Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 1787/19 WYROK z dnia 30 września 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Danuta Dziubińska Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 września 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 września 2019 r. przez wykonawcę Intertrading Systems Technology Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Aleje Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Kasa Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego Centrala z siedzibą w Warszawie, Aleja Niepodległości 190, 00-608 Warszawa orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Intertrading Systems Technology Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn.zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 1787/19 Uz as adnienie Kasa Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn.zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zakup licencji-rozbudowa oprogramowania systemu ochrony stacji końcowych użytkowników i serwerów”, nr referencyjny 0000-ZP.261.15.2018 (dalej: „Postępowanie”). Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 września 2018 r. pod numerem 2018/S 183-413530. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego Zamawiający powiadomił wykonawcę Intertrading Systems Technology sp. z o.o. o odrzuceniu jego oferty w dniu 3 września 2019 r. W dniu 13 września 2019 r. wykonawca ten (dalej: „Odwołujący” lub „IST”) złożył odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na ocenie ofert oraz odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako sprzecznej z treścią SIWZ. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez błędną ocenę oferty IST i uznanie, że oferta (jej przedmiot) jest sprzeczna z treścią (wymaganiami) SIWZ w zakresie pkt 1.3.2., 1.3.4. i 1.3.6., oraz 2) art. 7 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców. Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert i dokonania ponownej oceny ofert oraz uznania oferty IST za ofertę najkorzystniejszą. W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący wskazał min., iż zaoferował oprogramowanie/ rozwiązanie Symantec Endpoint Protection with Endpoint Detection and Response (dalej jako „Oprogramowanie Symantec"). W jego ocenie rozwiązanie to w całej rozciągłości spełnia wymagania określone w SIWZ i w żaden sposób nie stoi w sprzeczności z tym dokumentem. Zdaniem IST Zamawiający w ogóle nie wziął pod uwagę treści jego wyjaśnień z dnia 14 czerwca oraz 18 lipca 2019 roku. Przede wszystkim w swej decyzji w żaden sposób do tych wyjaśnień (obejmujących przekazane filmy instruktażowe) nie odniósł się, dokonana ocena była pobieżna, na niewystarczającym poziomie. Odwołujący podał, iż Zamawiający twierdzi, że oferowane Oprogramowanie Symantec jest sprzeczne z treścią pkt 1.3.2 OPZ, zgodnie z którym proponowane rozwiązanie musi zapewniać możliwości monitorowania i zapobiegania atakom poprzez blokowanie szeregu technik ataków bez konieczności połączenia do serwera zarządzania i/lub usługi chmurowej i nie bazując na metodzie sygnaturowej, ponieważ zgodnie z dokumentacją techniczną firmy Symantec funkcjonalność Memory Exploit Migration bazuje na sygnaturach, natomiast Zamawiający zastrzegł w SIWZ, iż ww. funkcjonalność nie może bazować na metodzie sygnaturowej. Tymczasem, jak wskazał IST, rozwiązanie Symantec Endpoint Protection posiada możliwość zapobiegania i monitorowania ataków wykorzystując mechanizmy niebazujące na metodzie sygnaturowej. Zaoferowane przez Odwołującego oprogramowanie wykorzystuje więcej niż jedną metodę ochrony. Funkcjonalność Memory Exploit Mitigation, na którą powołuje się Zamawiający w piśmie z dnia 3.09.2019 r. jest jednym z wielu mechanizmów wykorzystywanych do ochrony przed atakami i nie musi być uruchomiona by produkt „blokował szereg technik ataków”. Produkt ten wykorzystuje w tym celu silnik Advanced Machine Learning, który nie bazuje na metodzie sygnaturowej oraz firewall systemowy, a także mechanizm Intrusion Detection, który nie musi korzystać z połączenia do serwera i/lub usługi chmurowej, bowiem istnieje możliwość wyłączenia tej opcji. Oprogramowanie Symantec, które zostało zaoferowane przez Odwołującego, to kompleksowe i modularne rozwiązanie. Wykorzystuje ono wiele metod ochrony, w tym w pewnych zakresach metodę sygnaturową, jednakże tylko jako uzupełnienie innych metod, w żaden sposób niekwestionowanych przez KRUS. Co istotne, bez żadnego uszczerbku dla skuteczności i poprawności działania przedmiotu zamówienia możliwe jest takie jego skonfigurowanie (ustawienie), aby metoda sygnaturowa nie była wykorzystywana. Odwołujący wyjaśnił, że oferowane Oprogramowanie Symantec stanowi pewnego rodzaju całość i stąd nie można zaoferować go częściowo tj. np. bez określonych funkcjonalności. Możliwe jest natomiast takie jego skonfigurowanie, aby dane funkcjonalności nie były wykorzystywane, co de facto jest równoznaczne z ich brakiem. Taka sytuacja występuje w niniejszej sprawie. Oprogramowanie Symantec może tak zostać skonfigurowane, aby wykorzystywać inne metody niż sygnaturowe. To w praktyce oznacza, że metoda sygnaturowa w przypadku Symantec jest pewną dodatkową funkcjonalnością, a nie podstawową. Zatem gdyby technicznie możliwie było wyłączenie z tego produktu tej funkcjonalności i jego zaoferowanie bez niej, zaoferowany produkt z pewnością byłby zaakceptowany przez Zamawiającego. W ocenie IST możliwość wyłączenia tej funkcji należy traktować należy równoznacznie z taką sytuacją. Nie można bowiem karać wykonawcy za dodatkową funkcjonalność podczas gdy wszystkie podstawowe są spełnione. W ocenie Odwołującego zarzut Zamawiającego byłby zasadny wtedy, gdyby Oprogramowanie Symantec wykorzystywało tylko metodę sygnaturową bez innych metod. Następnie Odwołujący wskazał, iż w ocenie Zamawiającego zgodnie z dokumentacją techniczną (Installation_and_Administration_Guide_SEP14.2.1(Polish).pdf) dostępną w języku polskim na stronie firmy Symatec oferowane rozwiązanie nie spełnia wymagania określonego w pkt 1.3.4. OPZ, zgodnie z którym proponowane rozwiązanie musi wykorzystywać „moduły zapobiegania i blokowania technik ataków". Jego działanie nie może być oparte o metodę sygnaturową, reputacyjną lub analizę heurystyczną pliku, musi istnieć możliwość zastosowania modułów blokowania technik ataków zarówno dla powszechnie znanych i popularnych aplikacji jak również własnych. Jest tak, zdaniem Zamawiającego, ponieważ, w ww. dokumentacji napisano m.in., że: funkcja ograniczenia ataków na pamięć posiada własne sygnatury ściągane wraz z plikami definicji funkcji zapobiegania włamaniom, emulator działający w lekkiej wirtualnej piaskownicy włącza skaner danych statystycznych, który zawiera silnik programu antywirusowego oraz mechanizm heurystyczny oraz współpracuje z innymi technologiami ochronnymi takimi jak analiza reputacji. Funkcja SONAR stosuje analizę heurystyczna oraz dane o reputacji w celu wykrywania nowych i nieznanych zagrożeń oraz używa systemu heurystycznego wykorzystującego sieć wywiadu internetowego firmy Symatec. Zamawiający wskazuje jednocześnie, że wykonawca w odpowiedzi na pytania z dnia 18 lipca br. sam wskazał, że oferowane przez niego rozwiązanie do celów technik analizy exploitów wykorzystuje mechanizmy Memory Exploit Mitigation oraz mechanizm heurystyczny SONAR. Tym samym Zamawiający stwierdził, że ofertowane rozwiązanie wykorzystuje moduły zapobiegania i blokowania technik ataków sprzecznych z pkt 1.3.4 SIWZ. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego i wskazał, że mechanizm ograniczania ataków na pamięć zgodnie z nazewnictwem, znajdującym się w dokumentacji Symantec, nie wykonuje zadań zapobiegania i blokowania technik ataków, a jedynie je ogranicza. Funkcja ta nie musi być uruchomiona by całe rozwiązanie zapobiegało i blokowało techniki ataków. Mechanizmem właściwym dla zapobiegania i blokowania technik ataków jest system zapobiegania włamaniom, który nie bazuje na metodzie sygnaturowej. Emulator (inaczej mechanizm symulacyjny) zgodnie z SIWZ jest mechanizmem statycznej analizy plików spakowanych i w żaden sposób nie jest wykorzystywany w procesie zapobiegania i blokowania technik ataków. Pozwala on zapobiegać infekcjom szkodliwego oprogramowania, co następuje już po procesie diagnozy i blokowania technik ataków. Z punktu widzenia Odwołującego, Zamawiający myli wykorzystanie mechanizmów i celów jakie określił w OPZ. Funkcja SONAR zgodnie z opisem stosuje analizę heurystyczną i współpracuje z osobnym silnikiem Insight, który bazuje na mechanizmie reputacyjnym, ale oba silniki nie są wykorzystywane do zapobiegania i blokowania technik ataków. Funkcją ww. silników jest monitorowanie i analiza zachowania plików i aplikacji na systemach operacyjnych. Wykonawca IST wskazał, że w odpowiedzi na pytania z Zamawiającego z dnia 18.07.2019 r. podał, że ofertowany przez niego produkt spełnia wymienione punkty dzięki użyciu technologii o nazwie Memory Exploit Mitigation (dalej: ,.MEM‘"). MEM posiada szereg technik blokowania znanych i nieznanych ataków bazując jedynie na technikach blokowania eksploatowania aplikacji. Sama biblioteka nie potrzebuje do tego sygnatur, heurystyki, reputacji czy sandboxa (kontenera), ponieważ zawiera cały kod potrzebny do „zaszczepienia" działającego procesu. „Szczepionki" dostarczane są w formie zmiennej i mogą zostać automatyczne zaktualizowane razem z aktualizacją agenta Symantec Endpoint Protection. Kiedy system Symantec Endpoint Protection wykryje próbę ataku zatrzyma aplikację uniemożliwiając wykonanie złośliwego kodu oraz wyświetli nazwę ataku. Odwołujący zauważył, że dokładnie w ten sam sposób (poprzez DLL lnjection) działa konkurencyjne rozwiązania Palo Alto Traps w zakresie ochronny przed eksploitacją procesów, którego to rozwiązania Zamawiający w żaden sposób nie kwestionował. Wskazuje to, zdaniem IST na oczywiste naruszenie zasady równego traktowania wykonawców (art. 7 ustawy Pzp) i niezrozumiałe preferowanie wykonawcy oferującego rozwiązanie Palo Alto Traps, które jest znacznie droższe niż rozwiązanie oferowane przez Odwołującego. Zdaniem Odwołującego za niezasadne należy uznać również stanowisko Zamawiającego w zakresie spełniania przez Oprogramowanie Symantec wymogów określonych w 1.3.6. OPZ, zgodnie z którym proponowane rozwiązanie nie może stosować technik analizy exploitów wykorzystujących zasoby sprzętowe, takich jak lokalne środowisko symulacyjne typu „sandbox” lub zwirtualizowany kontener. Zamawiający bowiem twierdzi, że oferowane Oprogramowanie Symantec jest sprzeczne z tym wymogiem, ponieważ zgodnie z dokumentacją producenta produktu Symantec Endpoint Protection 14.2 używany jest wirtualny sandbox. Tymczasem oferowane rozwiązanie Symantec nie wykorzystuje środowiska symulacyjnego (tzw. „sandbox'a") w celu analizy technik exploitów. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w punkcie 1.3.6 SIWZ określił, że mechanizmy symulacyjne nie mogą być wykorzystywane w celu stosowania technik analizy exploitów nie wykluczając przy tym samego wyposażenia w tę funkcjonalność samego programu czy też zastosowania wyżej wskazanych mechanizmów w inny sposób. Obecność mechanizmów symulacyjnych w oferowanym przez Odwołującego rozwiązaniu w żaden sposób nie stoi w sprzeczności z postanowieniami SIWZ. Obecność tego rozwiązania w oferowanym oprogramowaniu jest wykorzystywana przy technikach niszczenia spakowanych plików lub ewentualnie do niszczenia zawartych w nich szkodliwych plików. Ponadto do technik analizy exploitów oferowane rozwiązanie może wykorzystywać mechanizm SONAR, który to mechanizm służy do celów zapobiegania i blokowania technik ataków (co w żadnej mierze nie stoi w sprzeczności z ww. postanowieniem pkt 1.3.4 SIWZ). Zamawiający, bowiem zabronił wykorzystania mechanizmów heurystycznych wykorzystywanych przez mechanizm SONAR do analizy exploitów, a nie do celów zapobiegania i blokowania technik ataków. Zamawiający mylnie łączy procesy analizy exploitów z procesami zapobiegania i blokowania technik ataków. W podsumowaniu Odwołujący stwierdził, że Mechanizm Emulator w oprogramowaniu Symantec Endpoint Protection nie jest wykorzystywany jako technika analizy exploitów, a jako narzędzie wykrywające zawartość spakowanych i zaszyfrowanych plików. Mechanizmem właściwym wykrywającym techniki exploitów jest Memory Exploit Mitigation, który nie wykorzystuje emulacji, sandboxingu i innych form środowisk symulacyjnych. Zamawiający natomiast w ogóle nie wziął pod uwagę treści wyjaśnień Odwołującego z dnia 14 czerwca oraz 18 lipca 2019 roku (w tym także przekazanych filmów instruktażowych) i pomija fakt, że oferowany przez IST system zabezpieczeń składa się z różnych modułów, które Zamawiający z pomocą Odwołującego może wyłączyć i skonfigurować w taki sposób by metody ochrony były w pełni zgodne z SIWZ. Oferowane oprogramowanie stanowi jedną całość, z której Odwołujący nie może całkowicie wykluczyć rozwiązań nieakceptowanych przez Zamawiającego. Na marginesie Odwołujący zauważył, że postępowanie Zamawiającego w tej sprawie budzi poważne wątpliwości, co do działania w zgodzie z zasadami uczciwiej konkurencji oraz równego traktowania stron. W szczególności. Zamawiający nie poddawał tak szczegółowej ocenie i badaniu rozwiązania konkurencyjnego (Pało Alto). Co więcej, pomimo tego, że rozwiązanie Pało Alto bazuje w niektórych elementach na rozwiązaniach podobnych jak oferowane przez IST (oraz Comtegre) (np. w zakresie wymogu z pkt 1.3.4), Zamawiający kwestionuje to tylko w odniesieniu do oferty Odwołującego, ale już nie oferty obejmującej rozwiązanie Palo Alto. Pismem z dnia 26 września 2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w którym wniósł o jego oddalenie w całości. Odnosząc się do zarzutów odwołania, Zamawiający wskazał m.in., że dokonał odrzucenia oferty na podstawie analizy zgodności funkcji realizowanych przez oferowane przez Odwołującego oprogramowanie, których opis jest zawarty w dokumentacji producenta oprogramowania, z wymaganiami określonymi w SIWZ. Zamawiający stwierdził, że zgodnie z dokumentacją techniczną (Installation_and_Administration_Guide_SEP14.2.1(Polish).pdf) dostępną w języku polskim na stronie firmy Symatec, oferowane przez Odwołującego oprogramowanie nie spełnia wymagań określonych w Rozdziale II SIWZ - Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (w treści uzasadnienia: „OPZ”). Zgodnie bowiem z dokumentacją techniczną, wskazaną przez Odwołującego w wyjaśnieniach z dnia 18 lipca 2019 r. jako dokumentację techniczną oferowanego rozwiązania (dalej: „Dokumentacja techniczna”) oferowane przez Odwołującego rozwiązanie nie spełnia wymagań określonych w pkt: 1) 1.3.2. OPZ że względu na fakt, iż w ww. dokumentacji jest zapis, że funkcja ograniczenia ataków na pamięć posiada własne sygnatury ściągane wraz z plikami definicji funkcji zapobiegania włamaniom, a zatem bazuje na metodzie sygnaturowej; 2) 1.3.4 OPZ, ze względu na fakt, iż w ww. dokumentacji są zapisy wskazujące, że: a) funkcja ograniczenia ataków na pamięć posiada własne sygnatury ściągane wraz z plikami definicji funkcji zapobiegania włamaniom, b) emulator działający w lekkiej wirtualnej piaskownicy włącza skaner danych statycznych, który zawiera silnik programu antywirusowego oraz mechanizm heurystyczny oraz współpracuje z innymi technologiami ochronnymi takimi jak analiza reputacji, c) funkcja SONAR stosuje analizę heurystyczna oraz dane o reputacji w celu wykrywania nowych i nieznanych zagrożeń oraz używa systemu heurystycznego wykorzystującego sieć wywiadu internetowego firmy Symantec, z których wynika, że oferowane przez Odwołującego rozwiązanie wykorzystuje moduły zapobiegania i blokowania technik ataków w oparciu o metodę sygnaturowa, reputacyjną i analizę heurystyczną pliku. Nadto w swoich wyjaśnieniach z dnia 18 lipca 2019 r. Odwołujący wskazał, że oferowane przez niego rozwiązanie do celów technik analizy exploitów wykorzystuje mechanizmy Memory Exploit Mitigation oraz mechanizm heurystyczny SONAR, co jest niezgodne z pkt 1.3.4 SIWZ, gdyż oznacza, że wykorzystuje analizę heurystyczną pliku; 3) 1.3.6 ze względu na fakt, iż w dokumentacji jest zapis, że oferowane rozwiązanie używa emulatora (rodzaju programu komputerowego), który pracuje w lekkiej wirtualnej piaskownicy (sandbox), a zatem stosuje lokalne środowisko symulacyjne typu „sandbox”. Zamawiający podał, iż nie zgadza się ze stwierdzeniem Odwołującego, zawartym w wyjaśnieniach z dniach 18 lipca 2019 r., że w oferowanym przez niego rozwiązaniu emulator nie ma opcji wyłączenia, jednak nie jest on wykorzystywany do wymaganego przez Zamawiającego celu (czyli do technik analizy exploitów). Z treści Dokumentacji technicznej wynika, bowiem, że emulator, który pracuje w lekkiej wirtualnej piaskownicy (sandbox) jest wykorzystywany w oferowanym rozwiązaniu, gdyż rozpakowuje i niszczy plik spakowany niestandardowym programem kompresującym w lekkiej piaskownicy wirtualnej na komputerze klienckim (...) oraz współpracuje z innymi technologiami ochronnymi, takimi jak funkcja ograniczania ataków na pamięć (str. 498 dokumentacji). Ponadto w kolejnym zdaniu ww. wyjaśnień Odwołujący wskazał, że do celów technik analizy exploitów oferowane przez niego rozwiązanie wykorzystuje m.in. mechanizm heurystyczny SONAR, co jest niezgodne z pkt 1.3.4. SIWZ. Zamawiający kilkukrotnie zwracał się do Odwołującego o przedstawienie dokumentacji technicznej oferowanego oprogramowania udostępnianej przez jego producenta. W piśmie przekazanym do Zamawiającego w dniu 24 kwietnia 2019 r., Odwołujący przekazał Zamawiającemu dokument opatrzony tytułem „Specyfikacja techniczna oprogramowania oferowanego w odpowiedzi na „ogłoszenie o zamówieniu na zakup licencji rozbudowa oprogramowania systemu ochrony stacji końcowych użytkowników i serwerów nr 0000-ZP-261.15.2018”, który został przez niego sporządzony i podpisany, podczas gdy Odwołujący jest tylko sprzedawcą (dostawcą) oprogramowania i przedstawia dokument nie sygnowany przez producenta oprogramowania. W związku z tym Zamawiający uznał, iż nie może uznać, że jest to dokumentacja techniczna oprogramowania. Wobec powyższego Zamawiający w piśmie z dnia 10 czerwca 2019 r. ponownie wezwał Odwołującego do przedstawienia dokumentacji technicznej producenta oprogramowania dla potwierdzenia faktu, że oferowane oprogramowanie spełnia wymogi SIWZ. W odpowiedzi w dniu 14 czerwca 2019 r. Odwołujący przesłał dokumentację w postaci własnego opisu realizowanych funkcjonalności (opatrzoną klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa) oraz dokumentację filmową prezentującą sposoby wykorzystania (wyłączania) funkcji bliżej nieokreślonego oprogramowania. Tak jak poprzednio przekazane materiały nie posiadały znamion oficjalnej dokumentacji autoryzowanej przez producenta oprogramowania i nie mogły zostać uznane przez Zamawiającego. W przywołanym piśmie Odwołujący dodatkowo wskazywał, że nie istnieje dokumentacja techniczna oferowanego rozwiązania, cyt. "Warto także w tym miejscu nadmienić, że aktualnie stosunkowo rzadko przygotowywana i udostępniana jest dokumentacja opisująca absolutnie wszystkie funkcjonalności danego oprogramowania, sposoby instalacji, konfiguracji. Niezliczona, bowiem ilość kombinacji tych wszystkich elementów, skutkowałaby tym, że tego rodzaju dokumenty, przy coraz bardziej skomplikowanych oprogramowaniach, gdyby powstawały musiałyby liczyć niekiedy nawet ponad tysiąc lub jeszcze więcej stron."..... Zamawiający pismem z dnia 15 lipca 2019 r. ponownie zwrócił się z prośbą do Odwołującego o przedstawienie mu dokumentacji technicznej producenta oferowanego oprogramowania. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie chciał przedstawić Zamawiającemu przez długi okres czasu dokumentacji technicznej oferowanego rozwiązania pomimo, że producent oferowanego oprogramowania jest jednym z kluczowych światowych dostawców rozwiązań IT w obszarze bezpieczeństwa oprogramowania i w ocenie Zamawiającego przedstawienie ww. informacji nie powinno stanowić dla Odwołującego problemu. Przekazywana przez Odwołującego dokumentacja oprogramowania, w ocenie Zamawiającego nie była dokumentacją techniczną, gdyż nie spełniała wymagań dla takiej dokumentacji, ponieważ nie zawierała m.in. opisu realizowanych funkcjonalności, sposobu instalacji, opisu konfiguracji. Stanowiła natomiast w znacznym stopniu przeredagowaną kopię wymagań zawartych w OPZ. Nadto oferowane przez Odwołującego oprogramowanie jest oprogramowaniem powszechnie dostępnym tzw. „pudełkowym” i nie zostało wyprodukowane przez firmę Symantec wyłącznie na potrzeby KRUS w zakresie wymagań opisanych przez Zamawiającego w SIWZ. Stąd też niezrozumiałym było postępowanie Odwołującego i nieprzekazywanie przez niego dokumentacji technicznej producenta. Wykonawca IST dopiero w piśmie z dnia 19 lipca 2019 r. przekazał Zamawiającemu link do strony producenta oferowanego Oprogramowania Symantec, gdzie Zamawiający mógł po kilkumiesięcznych próbach uzyskania od Odwołującego przedmiotowych informacji, zapoznać się ze specyfikacją techniczną producenta oferowanego oprogramowania. Na podstawie przeprowadzonej analizy dokumentacji technicznej producenta oferowanego oprogramowania, Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty, wskazując niezgodności oferowanego oprogramowania z wymaganiami określonymi w SIWZ. Zamawiający zauważył, że w złożonym odwołaniu Odwołujący nie odnosi się stricte do przedstawianych przez Zamawiającego powodów odrzucenia oferty, tylko w poszczególnych punktach ogólnie stwierdza, że jego zdaniem oferowane przez niego oprogramowanie spełnia wymagania SIWZ, nie podając konkretnych argumentów wynikających z dokumentacji producenta. Zamawiający nie zgodził się również z zarzutem naruszenia zasad równego traktowania Wykonawców, wskazując, iż aktualnie trwa ocena złożonych w postępowaniu ofert i zgodnie z zasadami określonymi w art. 24aa i art. 26 ustawy Pzp, Zamawiający w pierwszej kolejności bada ofertę Wykonawcy, która została najwyżej oceniona. Tym samym, w ocenie Zamawiającego, zarzuty Odwołującego w tym zakresie są bezprzedmiotowe. Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania złożoną przez Zamawiającego oraz dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego, do których odniesienie znajduje się w dalszej części uzasadnienia. Po zapoznaniu się z treścią dokumentacji postępowania, po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy oraz wysłuchaniu stanowisk Stron Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Nie została wypełniona żadna z przesłanek, skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Wykazując swoje uprawnienie do wniesienia odwołania Odwołujący wskazał m.in., iż posiada w interes w złożeniu tego środka ochrony prawnej. Oferta IST jest ofertą najkorzystniejszą według przyjętych kryteriów oceny ofert. W konsekwencji, gdyby nie czynność jej odrzucenia, powinna zostać uznana za najkorzystniejszą. Odrzucenie oferty powoduje brak możliwości osiągnięcia przez Odwołującego przychodu na poziomie ustalonej ceny ofertowej oraz utratę zakładanego zysku, a więc powoduje powstanie szkody po jego stronie. Izba stwierdziła, że zaistniały przesłanki dla wniesienia odwołania, określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, Odwołujący miałby szansę uzyskania zamówienia i korzyści płynących z realizacji umowy zawartej w jego wyniku. Pismem z dnia 17 września 2019 r. swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca 4PRIME Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, wnosząc o oddalenie w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Na posiedzeniu Odwołujący oświadczył, iż nie otrzymał zgłoszenia przystąpienia ww. wykonawcy i nie wiedział, że takie zgłoszenie nastąpiło. Wykonawca 4PRIME Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wyjaśnił, że na prośbę Zamawiającego wysłał do niego swoje zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego drogą elektroniczną oraz za pośrednictwem poczty przesłał je stronom postępowania. Nie jest jednak w stanie tego wykazać, ponieważ nastąpiło to listem zwykłym. Strony oświadczyły, że nie otrzymały zgłoszenia przesłanego pocztą. Stosownie do art. 185 ust.2 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. W ocenie Izby skoro Przystępujący nie wykazał, że przekazał swoje zgłoszenie do postępowania odwoławczego Odwołującemu, należy uznać, iż nie wypełnił wymogów, o których mowa w ww. przepisie. Okoliczność, iż również Zamawiający nie otrzymał zgłoszenia przesłanego, jak twierdzi 4PRIME Sp. z o.o., za pośrednictwem poczty, podważa wiarygodność twierdzeń tego wykonawcy przedstawionych na posiedzeniu, że wysłał pismo do stron pocztą. Z tych względów, należało uznać, iż wykonawca ten nie stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Następnie Izba ustaliła, co następuje: W pkt 1.3. Rozdziału II SIWZ - Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia Zakup licencji rozbudowa oprogramowania Systemu ochrony stacji końcowych użytkowników i serwerów, Opis funkcjonalny, stanowiącego załączniki nr 1do Umowy, przewidziano wymogi w zakresie zapobieganie atakom aplikacyjnym typu exploit. Objęte sporem wymogi dotyczą ppkt 1.3.2., 1.3.4. i 1.3.6., przywołanych w pełnym brzmieniu w przedstawionych powyżej pismach stron, jak i w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, przedstawianej poniżej. Pismem z dnia 3 września 2019 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty podając, iż nastąpiło to na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp oraz stwierdzając: „W ww. ofercie został zaoferowany przedmiot zamówienia: Symantec Endpoint Protection with Endpoint Detection and Response, który nie spełnia następujących wymagań określonych w Rozdziale II SIWZ- Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia: Pkt 1.3.2 Proponowane rozwiązanie musi zapewniać możliwości monitorowania i zapobiegania atakom poprzez blokowanie szeregu technik ataków bez konieczności połączenia do serwera zarządzania i/lub usługi chmurowej i nie bazując na metodzie sygnaturowej. Zgodnie z dokumentacją techniczną (Tnstallation_and_Administration_Guide_SEP14.2.1(Polish).pdf) dostępną w języku polskim na stronie firmy Symantec ( wskazaną przez Wykonawcę w wyjaśnieniach z dnia 18 lipca br. jako dokumentację techniczną oferowanego rozwiązania), pod adresem internetowym 11420.html. oferowane rozwiązanie nie spełnia ww. wymagania, ze względu na fakt, iż w ww. dokumentacji jest zapis, że funkcja ograniczenia ataków na pamięć posiada własne sygnatury ściągane wraz z plikami definicji funkcji zapobiegania włamaniom, a zatem bazuje na metodzie sygnaturowej. Na str. 434 ww. dokumentacji znajduje się następujący zapis: Funkcja Ograniczenie ataków na pamięć jest dostępna wyłącznie wówczas, gdy zainstalowano funkcję zapobiegania włamaniom. Funkcja Ograniczenie ataków na pamięć ma osobne sygnatury, które są pobierane wraz Z plikami definicji funkcji zapobiegania włamaniom. Pkt 1.3.4 Proponowane rozwiązanie musi wykorzystywać moduły zapobiegania i blokowania technik ataków. Jego działanie nie może być oparte o metodę sygnaturowa, reputacyina lub analizę heurystyczna pliku. Musi istnieć możliwość zastosowania modułów blokowania technik ataków zarówno dla powszechnie znanych i popularnych aplikacji jak również aplikacji własnych. Zgodnie z dokumentacją techniczną (Installation_and_Administration_Guide_SEP14.2.1(Polish).pdf) dostępną w języku polskim na stronie firmy Symantec (wskazaną przez Wykonawcę w wyjaśnieniach z dnia 18 lipca br. jako dokumentację techniczną oferowanego oprogramowania), pod adresem internetowym 11420.html. oferowane rozwiązanie nie spełnia ww. wymagania, ze względu na fakt, iż w ww. dokumentacji są zapisy, że: 1. Funkcja ograniczenia ataków na pamięć posiada własne sygnatury ściągane wraz z plikami definicji funkcji zapobiegania włamaniom. 2. Emulator działający w lekkiej wirtualnej piaskownicy włącza skaner danych statycznych, który zawiera silnik programu antywirusowego oraz mechanizm heurystyczny oraz współpracuje z innymi technologiami ochronnymi takimi jak analiza reputacji. 3. Funkcja SONAR stosuje analizę heurystyczna oraz dane o reputacji w celu wykrywania nowych i nieznanych zagrożeń oraz używa systemu heurystycznego wykorzystującego sieć wywiadu internetowego firmy Symantec. Z powyższego wynika zatem, że oferowane rozwiązanie wykorzystuje moduły zapobiegania i blokowania technik ataków w oparciu o metodę sygnaturowa reputacyjna i analizę heurystyczna pliku. Ad. 1) - na str. 434 ww. dokumentacji jest następujący zapis: Funkcja Ograniczenie ataków na pamięć jest dostępna wyłącznie wówczas, gdy zainstalowano funkcję zapobiegania włamaniom. Funkcja Ograniczenie ataków na pamięć ma osobne sygnatury, które są pobierane wraz z plikami definicji funkcji zapobiegania włamaniom. Funkcje zapobiegania włamaniom i ograniczenia ataków na pamięć można jednak włączać i wyłączać niezależnie od siebie. Ad.2 - na str. 498 ww. dokumentacji jest następujący zapis: Emulator o dużej prędkości w programie Symantec Endpoint Protection powoduje, że złośliwe oprogramowanie myśli, że działa na zwykłym komputerze. Tymczasem emulator rozpakowuje i niszczy plik spakowany niestandardowym programem kompresującym w lekkiej piaskownicy wirtualnej na komputerze klienckim. Złośliwe oprogramowanie uruchamia wtedy całkowicie swoją zawartość, powodując, że zawarte w nim zagrożenia ujawniają się w zamkniętym środowisku. W tym momencie zawartością zajmuje się skaner danych statycznych, który zawiera silnik programu antywirusowego oraz mechanizm heurystyczny. Piaskownica jest ulotna i znika po zlikwidowaniu zagrożenia. Emulator wymaga zaawansowanych technologii, które naśladują działanie systemów operacyjnych, interfejsów API i instrukcji procesora. Zarządza jednocześnie pamięcią wirtualną i uruchamia różne technologie heurystyczne i wykrywające, które badają zawartość złośliwego oprogramowania. Emulator współpracuje z innymi technologiami ochronnymi, takimi jak zaawansowane uczenie maszynowe, funkcja ograniczania ataków na pamięć, monitorowanie zachowania i analiza reputacji Ad.3 - na str. 546 ww. dokumentacji jest następujący zapis: SONAR to funkcja ochrony w czasie rzeczywistym, która wykrywa potencjalnie destrukcyjne aplikacje podczas ich uruchamiania na komputerach. Funkcja SONAR zapewnia ochronę przed nowymi zagrożeniami, ponieważ wykrywa je, zanim zostaną utworzone tradycyjne definicje wirusów i programów typu spyware umożliwiające eliminację takich zagrożeń. Funkcja SONAR stosuje również analizę heurystyczną oraz dane o reputacji w celu wykrywania nowych i nieznanych zagrożeń. Funkcja SONAR zapewnia dodatkowy poziom ochrony na komputerach klienckich oraz uzupełnia istniejącą ochronę przed wirusami i programami typu spyware, zapobieganie włamaniom, funkcję Ograniczenie ataków na pamięć oraz zaporę. Funkcja SONAR używa systemu heurystycznego wykorzystującego sieć wywiadu internetowego firmy Symantec oraz prewencyjne monitorowanie lokalne na komputerach klienckich w celu wykrywania nowych zagrożeń. Funkcja SONAR wykrywa także zmiany lub sposób działania na komputerach klienckich, które należy monitorować. Ad.3 - na str. 548 jest następujący zapis: Funkcja SONAR używa analizy heurystycznej oraz danych dotyczących reputacji w celu podejmowania decyzji W przypadku wyłączenia wyszukiwani Insight funkcja SONAR dokonuje wykryć tylko przy użyciu analizy heurystycznej. Liczba fałszywych alarmów może wzrosnąć, a ochrona zapewniana przez funkcję SONAR jest ograniczona. Dodatkowo w swoich wyjaśnieniach z dnia 18 lipca br. Wykonawca sam wskazuje, że oferowane przez niego rozwiązanie do celów technik analizy exploitów wykorzystuje mechanizmy Memory Exploit Mitigation oraz mechanizm heurystyczny SONAR, co jest nie zgodne z pkt 1.3.4 SIWZ, gdyż oznacza, że wykorzystuje analizę heurystyczna pliku. Pkt 1.3.6 Proponowane rozwiązanie nie może stosować technik analizy exploitów wykorzystujących zasoby sprzętowe, takich jak lokalne środowisko symulacyjne typu “sandbox” lub zwirtualizowany kontener. Zgodnie z dokumentacją techniczną (Installation_and_Administration_Guide_SEP14.2.1(Połish).pdf) dostępną w języku polskim na stronie firmy Symantec (wskazaną przez Wykonawcę w wyjaśnieniach z dnia 18 lipca br. jako dokumentację techniczną oferowanego oprogramowania), pod adresem internetowym , oferowane rozwiązanie nie spełnia ww. wymagania, ze względu na fakt, iż w dokumentacji jest zapis, że oferowane rozwiązanie używa emulatora (rodzaju programu komputerowego), który pracuje w lekkiej wirtualnej piaskownicy (sandbox), a zatem stosuje lokalne środowisko symulacyjne typu .,sandbox”. Na str. 498 ww. dokumentacji jest następujący zapis: Emulator o dużej prędkości w programie Symantec Endpoint Protection powoduje, że złośliwe oprogramowanie myśli, że działa na zwykłym komputerze. Tymczasem emulator rozpakowuje i niszczy plik spakowany niestandardowym programem kompresującym w lekkiej piaskownicy wirtualnej na komputerze klienckim. Złośliwe oprogramowanie uruchamia wtedy całkowicie swoją zawartość, powodując, że zawarte w nim zagrożenia ujawniają się w zamkniętym środowisku. W tym momencie zawartością zajmuje się skaner danych statycznych, który zawiera silnik programu antywirusowego oraz mechanizm heurystyczny. Piaskownica jest ulotna i znika po zlikwidowaniu zagrożenia. Jednocześnie Wykonawca w wyjaśnieniach z dniach 18 lipca br. stwierdził, że w oferowanym przez niego rozwiązaniu emulator nie ma opcji wyłączenia jednak nie jest on wykorzystywany do wymaganego przez zamawiającego celu (czyli do technik analizy' exploitów). Zamawiający nie może zgodzić się z tym stwierdzeniem Wykonawcy, gdyż z ww. treści dokumentacji wynika, że emulator, który pracuje w lekkiej wirtualnej piaskownicy (sandbox) jest wykorzystywany w oferowanym rozwiązaniu, gdyż rozpakowuje i niszczy plik spakowany niestandardowym programem kompresującym w lekkiej piaskownicy wirtualnej na komputerze klienckim (...) oraz współpracuje z innymi technologiami ochronnymi, takimi jak funkcja ograniczania ataków na pamięć (str. 498 dokumentacji). Ponadto w kolejnym zdaniu ww. wyjaśnień Wykonawca wskazuje, że do celów technik analizy exploitów oferowane przez niego rozwiązanie wykorzystuje m.in. mechanizm heurystyczny SONAR. co, jak wskazano wyżej, jest niezgodne z pkt 1.3.4. SIWZ. „ Izba zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Przepis ten wskazuje, iż kluczowym dla stwierdzenia wypełnienia się przesłanki odrzucenia oferty na jego podstawie jest wykazanie, iż oferta nie odpowiada wymogom merytorycznym określonym przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia powinna być oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 k.c., tj. niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego, odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a więc materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego zamawiający oczekuje, zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W razie wątpliwości co do zgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Wynika to z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, iż w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W okolicznościach przedmiotowej sprawy, jak wynika z odpowiedzi na odwołanie, co znajduje potwierdzenie w przedłożonej dokumentacji postepowania oraz nie jest kwestionowane przez Odwołującego, Zamawiający kilkakrotnie zwracał się do Odwołującego o wyjaśnienia treści oferty. Przepisy ustawy Pzp nie regulują kwestii obowiązku wykonawcy udzielenia wyjaśnień, jednakże, z uwagi na to, że leży to w jego interesie z uwagi na to, że może zapobiec odrzuceniu jego oferty, dochowując staranności w działaniu wymaganej od profesjonalisty, Odwołujący we własnym dobrze pojmowanym interesie, powinien udzielić wyczerpujących, szczegółowych wyjaśnień i wykazać, że jego oferta jest zgodna z oczekiwaniami Zamawiającego. Tymczasem, w ocenie Izby, udzielane wyjaśnienia przez Odwołującego nie spełniają tego wymogu. Na rozprawie Odwołujący stwierdził, iż decyzja o odrzuceniu jego oferty jest, co najmniej przedwczesna. W jego ocenie bowiem istotą sporu jest to, czy w świetle postanowień SIWZ możliwe było zaoferowanie oprogramowania, które zawiera więcej funkcji, niż oczekuje Zamawiający, z możliwością wyłączenia tych, których nie chce. Natomiast tematy, co do których Zamawiający ma wątpliwości powinien wyjaśnić zwracając się do Odwołującego, tj. pytając, co się stanie w przypadku wyłączenia niechcianych funkcjonalności, tj. czy inne funkcjonalności w takim przypadku będą spełnione. Zdaniem Odwołującego decyzja o odrzuceniu jego oferty nie dotyczy kwestii związanych z jednolitością konfiguracji. Zamawiający nie prosił o jednolitą konfigurację, nie zadał pytania czy wyłączenie niechcianych przez niego funkcji negatywnie wpłynie na inne funkcjonalności. W związku z tym nie dał szansy Odwołującemu ustosunkowania się do takiego stanowiska. Odwołujący zwrócił również uwagę, że OPZ mieści się tylko na 4 stronach, zaś dokumentacja producenta to ok. 1000 stron. W ocenie Izby zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie potwierdza stanowiska Odwołującego. Wbrew stanowisku Odwołującego, w ocenie Izby istotą sporu nie jest to, czy w świetle postanowień SIWZ możliwe było zaoferowanie oprogramowania, które zawiera więcej funkcji, niż oczekuje Zamawiający, z możliwością wyłączenia tych, których nie chce. Nie jest bowiem sporne, że w Oprogramowaniu Symantec występuje więcej funkcji, niż wymagane przez Zamawiającego i że istnieje techniczna możliwość ich wyłączania - Zamawiający na rozprawie oświadczył, iż nie neguje możliwości wyłączenia określonych funkcji. Zamawiający nie kwestionował zatem technicznej możliwości wyłączenia określonych funkcjonalności, lecz oczekiwał wykazania spełniania wymogów SIWZ m.in. w zakresie opisu funkcjonalnego Rozdział II SIWZ, w tym, jego pkt 1.3. dotyczącego zapobieganie atakom aplikacyjnym typu exploit. Istotą sporu jest natomiast to, czy Odwołujący zaoferował rozwiązanie, które wypełnia wymogi określone w ww. postanowieniach OPZ i wykazał to Zamawiającemu na jego wystąpienia o wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Jak stwierdził Odwołujący na rozprawie, w sprawie chodzi o konfigurację oprogramowania i kwestie funkcjonalności oraz, że odczytuje, że intencją SIWZ było to, aby Zamawiający otrzymał oprogramowanie, które będzie mógł używać w określony sposób. Nie zostało to zanegowane przez Zamawiającego. Należy, zatem uznać, iż Odwołujący winien wykazać Zamawiającemu, iż zaoferowane przez niego oprogramowanie będzie mogło być używane zgodnie z wymogami określonymi w SIWZ. Tymczasem w ocenie Izby Odwołujący tego nie wykazał Zamawiającemu, pomimo otrzymywanych wystąpień o wyjaśnienia, jak również nie uczynił tego na rozprawie. W piśmie z dnia 10 czerwca 2019 r. Zamawiający wystąpił o udzielenie szczegółowych wyjaśnień w jaki sposób, w oferowanym produkcie, spełnione są wymagania określone w pkt 1.3.2, 1.3.4. i 1.3.6. Rozdziału II SIWZ. Zamawiający wskazał, iż z analizy zapisów dokumentacji technicznej producenta oferowanego przez Odwołującego oprogramowania, dostępnej na jego stronie internetowej, wynika, że nie spełnia ono wymogów określonych w ww. pkt OPZ. Zamawiający stwierdził również, że w jego ocenie przekazana przez Odwołującego w piśmie z dnia 24 czerwca 2019 r. dokumentacja oferowanego rozwiązania nie jest dokumentacją techniczna, gdyż nie spełnia wymagań dla takiej dokumentacji, ponieważ nie zawiera m.in. opisu realizowanych funkcjonalności, sposobu instalacji, opisu konfiguracji. Przesłana dokumentacja stanowi w znacznym stopniu przeredagowaną kopię wymagań zawartych w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (Rozdział II SIWZ). W związku z tym Zamawiający poprosił o przedstawienie szczegółowych informacji odnośnie opisu funkcjonalności realizowanych przez oferowane rozwiązanie, a także odnośnie sposobu jego instalacji i opisu konfiguracji oraz na potwierdzenie, że oferowane oprogramowanie spełnia wymagania określone w SIWZ - specyfikacji technicznej producenta oferowanego oprogramowania. Ponadto Zamawiający poprosił o informację, czy przedmiotem oferty jest oprogramowanie powszechnie dostępne - „pudełkowe” czy oprogramowanie wyprodukowane przez Symantec wyłącznie na potrzeby KRUS w zakresie wymagań opisanych przez Zamawiającego w SIWZ. Pismem z dnia 14 czerwca 2019 r., Odwołujący przekazał dokumentację filmową producenta dotyczącą sposobu instalacji oprogramowania oraz jego konfiguracji, potwierdzające jego zdaniem spełnianie ww. pkt SIWZ i wskazał, iż przedmiotem oferty jest pakiet oprogramowania, w skład którego wchodzi standardowe oprogramowanie firmy Symantec, a jego konkretne ustawienia (konfiguracja) umożliwiające spełnienie wszystkich określonych w SIWZ wymogów technicznych dokonywane będzie indywidualnie na potrzeby KRUS. W konsekwencji Zamawiający otrzyma w efekcie produkt przystosowany do jego konkretnych oczekiwań, które zostały zastrzeżone, jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający ocenił, iż powyższe nie jest wystarczające do potwierdzenia spełniania wymagań SIWZ, określonych w ww. punktach OPZ. Z tych względów pismem z dnia 15 lipca 2019 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego zaznaczając m.in., iż „zgodnie z treścią SIWZ i wyrokiem KIO z dnia 1 marca 2019 roku sygnatura akt: KIO 265/19 i KIO 266/19, wezwał Wykonawcę do przedłożenia specyfikacji technicznej producenta oferowanego oprogramowania (pismo z dnia 11.04.2019 r.) oraz do wyjaśnień dotyczących oferowanego produktu (pismo z dnia 10.06.2019 r.).Jednakże przedstawiona dotychczas dokumentacja oferowanego oprogramowania firmy SYMANTEC, jak i dodatkowe informacje, nie wyjaśniają wszystkich wątpliwości związanych ze zgodnością oferowanego oprogramowania z wymaganiami zawartymi w SIWZ, a tym samym nie potwierdzają ich spełnienia. Przedstawione dotychczas przez Państwa materiały dotyczące oferowanego oprogramowania są w dużej mierze kopią opisu przedmiotu zamówienia przygotowanego przez Zamawiającego, a nie specyfikacją techniczną, którą zgodnie z wymogami zawartymi w SIWZ Wykonawca zobowiązany był przedłożyć. Dodatkowo przedstawiona dokumentacja nie opisuje w żaden sposób wymaganych funkcjonalności czy sposobu ich instalacji i konfiguracji. W/w dokumentacja nie wyjaśnia Zamawiającemu poniższych wątpliwości. W związku z powyższym na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, prosimy również o wyjaśnienie następujących kwestii oraz wskazanie w przekazanej dokumentacji technicznej oferowanego produktu opisu tych wyjaśnień: 1. W jaki sposób można wyłączyć usługę „sandbox” oraz jakie funkcjonalności zostaną wyłączone przy wyłączonej usłudze „sandbox” (pkt 1.3.6. Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia); 2. Czy przy wyłączonej usłudze „sandbox” pliki dalej są wysyłane do chmurowego środowiska ATP; 3. Przedmiotem zamówienia jest dostawa licencji a nie instalacja, konfiguracja i modyfikacja zamawianego oprogramowania. Ponieważ w swoich wyjaśnieniach powołują się Państwo na informację, że system zostanie sparametryzowany pod spełnienie wymagań SIWZ, prosimy o wyjaśnienie w jaki sposób firma Symantec będzie kontaktować się Zamawiającym w celu ustalenia parametrów systemów tzn. odpowiednio sparametryzowanych pakietów instalacyjnych oraz czy wersje przygotowane na potrzeby Zamawiającego będą dostępne z poziomu konta firmowego w domenie Symantec.com oraz że firma Symantec będzie utrzymywać, aktualizować i modyfikować wersje oferowanego oprogramowania na potrzeby Zamawiającego.” Zamawiający oczekiwał odpowiedzi w terminie do 18 lipca 2019 r. Pismem z dnia 18 lipca 2019 r., które do dokumentacji postępowania przekazanej do KIO przez Zamawiającego z prezentatą, wpłynęło do niego w dniu 19 lipca 2019 r., Odwołujący podał: „1)Zgodnie z wymogami punktu 1.3.6 - „Proponowane rozwiązanie nie może stosować technik analizy exploitów wykorzystujących zasoby sprzętowe, takich jak lokalne środowisko symulacyjne typu „sandbox" lub zwirtualizawany kontener" oświadczamy iż oferowane rozwiązanie Symantec nie wykorzystuje mechanizmu „emulator" do analizy technik exploitów. Zgodnie z opisem technologii w dokumentacji producenta „Symantec™ Endpoint Protection 14.2 Installation and Administration Guide" (link do dokumentacji w załączeniu) strony 449-450 emulator nie ma opcji wyłączenia jednak nie jest on wykorzystywany do wymaganego przez zamawiającego celu. Do celów technik analizy exploitów rozwiązanie Symantec wykorzystuje mechanizmy Memory Exploit Mitigation oraz mechanizm heurystyczny SONAR. 2) Nie należy mylić mechanizmu opisanego w odpowiedzi na pierwsze pytanie- tj. Emulatora z mechanizmem sandbox które oferent zgodnie z wymogiem z punktu 1.5.5 oferuje w rozwiązaniu Symantec. Rozwiązanie Symantec oferuje środowisko sandbox spełniające wszelkie wymogi zapisu 1.5.5 OPZ poprzez chmurowe środowisko analizy i zapobiegania nieznanym złośliwym plikom wykonywalnym a także dostarcza po wykonanej analizie pełny raport z jej wyników. Jednocześnie rozwiązanie oferuje możliwość automatycznego i ręcznego wysyłania plików do analizy w chmurze producenta oraz możliwość wyłączenia tej funkcji przed administratora zamawiającego w pożądanym momencie. 3) Oferent jako parametryzację produktu pod wymagania SIWZ miał na myśli możliwość tworzenia gotowych paczek instalacyjnych dla agentów oraz włączania i wyłączania poszczególnych modułów czy regulowania czułości poszczególnych mechanizmów chroniących przez zamawiającego w dowolnym momencie. Producent oferuje standardowe pakiety instalacyjne które następnie będą przez zamawiającego lub przy asyście wykonawcy/producenta parametryzowane przy procesie instalacji. Taki mechanizm nie powoduje konieczności indywidualizacji pakietu instalacyjnego a co za tym idzie nie wiąże się z koniecznością utrzymywania aktualizacji i modyfikacji indywidualnych wersji dla zamawiającego. Standardowe pakiety instalacyjne z możliwością ich parametryzacji będą dostępne dla zamawiającego na portalach z oprogramowaniem producenta. „ W ustosunkowaniu się do zarzutu nieodpowiedniej dokumentacji z oczekiwaniami Zamawiającego Odwołujący podał, że dokumentacja w pełni odpowiadająca wymaganiom zamawiającego dostępna jest oficjalnie na stronach producenta. Najpełniejszą i wyczerpującą (kwestie instalacji, konfiguracji, wymagań systemowych i opisu technicznego) dokumentacją będzie instrukcja instalacji, administracji i radzenia sobie z problemami dostępna dla klientów firmy Symantec dostępne na podanych przez niego w tym piśmie stronach. Powyższe wskazuje, że wbrew stanowisku Odwołującego Zamawiający dawał temu wykonawcy szansę wykazania, że pomimo posiadania w standardzie przez zaoferowane przez niego oprogramowanie niechcianych przez niego funkcji, ich wyłączenie nie wpłynie negatywnie na inne funkcjonalności. Skoro, bowiem w piśmie z dnia 10 czerwca 2019 r. Zamawiający (podkreślając ten fragment w tekście) poprosił m.in. o przedstawienie szczegółowych informacji odnośnie opisu funkcjonalności realizowanych przez oferowane rozwiązanie oraz odnośnie sposobu jego instalacji i opisu konfiguracji, to oznacza, że Odwołujący miał szansę wykazania powyższych okoliczności i we własnym dobrze pojętym interesie powinien to uczynić. Odwołujący, skoro oferuje określone oprogramowanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, powinien znać dokumentację techniczną tego rozwiązania, niezależnie od tego czy jest jego producentem, partnerem producenta czy jedynie sprzedawcą, bowiem przed złożeniem oferty, znając wymogi określone w SIWZ, winien ocenić czy oferowane przez niego oprogramowanie je spełnia. W razie wątpliwości np. interpretacyjnych co do sposobu rozumienia postanowień SIWZ w tym zakresie, powinien zwrócić się do Zamawiającego w trybie przewidzianym w ustawie Pzp o wyjaśnienia. Nie jest sporne pomiędzy stronami, że Dokumentacja techniczna zawiera informacje przedstawione przez Zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty wykonawcy IST. Odwołujący znając dokumentację techniczną producenta oprogramowania musiał wiedzieć, że znajdują się w niej zapisy wskazujące na niezgodność rozwiązania z wymogami SIWZ. Tym bardziej, że wymogi OPZ w tym zakresie, jak zauważył na rozprawie, zawarte są tylko na 4 stronach. Okoliczność, iż jak podał na rozprawie, dokumentacja producenta to ok. 1000 stron, tego nie zmienia. Wiedza o zapisach w treści dokumentacji technicznej producenta, wskazujących na niezgodność rozwiązania z wymogami SIWZ, powinna zatem skłonić Odwołującego do rzetelnego udzielenia wyjaśnień Zamawiającemu w żądanym przez niego zakresie dotyczącym opisu funkcjonalności, w tym do podania skutków ewentualnego wyłączenia poszczególnych niechcianych funkcjonalności dla działania pozostałych funkcjonalności. Nie powinno bowiem budzić wątpliwości, co zauważył Odwołujący, iż Zamawiający ma otrzymać oprogramowanie, które będzie mógł używać w określony sposób. Odwołujący nie wykazał, że SIWZ nie wymaga spójnie pracującego kompleksowego oprogramowania. Przyjąć zatem należy, że celem zamówienia jest pozyskanie przez Zamawiającego kompleksowego rozwiązania, spójnie działającego, zgodnie z wymogami OPZ. W ocenie Izby z treści wystąpienia Zamawiającego w wyjaśnienia wynika jego oczekiwanie co do uzyskania szczegółowych informacji w zakresie funkcjonalności, w czym, skoro po stronie Odwołującego istniała wiedza m.in. o potrzebie wyłączenia określonych funkcji, zawiera się także przedstawienie z jego strony informacji odnośnie tego co się stanie w przypadku wyłączenia niechcianych przez Zamawiającego funkcji i jakie to będzie miało przełożenie na funkcjonalność Oprogramowania i wypełnienia wymogów SIWZ. Ww. pkt 1.3. OPZ określa wymogi, jakie mają być spełnione przez oferowane oprogramowanie. Odwołujący tego jednak zaniedbał w odpowiedziach na żądanie wyjaśnień z dnia 10 czerwca 2019 r. i 15 lipca 2019 r. Nadto w odpowiedzi na drugie z ww. pism odnośnie pkt 1.3.6. podał, ze emulator nie ma opcji wyłączania. Do technik analizy exploitów rozwiązanie Symantec wykorzystuje mechanizmy Memory Exploit Mitygation oraz mechanizm heurystyczny Sonar, podczas gdy stosownie do pkt 1.3.4. Zamawiający zakazał, aby zastosowanie miało stosowanie technik opartych o metodę reputacyjną i analizę heurystyczną. Nadto, jak słusznie zauważył na rozprawie Zamawiający, w odwołaniu w odniesieniu do argumentacji dotyczącej funkcji Sonar, Odwołujący w odniesieniu do pkt 1.3.6. OPZ wskazuje, że ma być ona włączona (pkt 35 odwołania), natomiast ma być wyłączona dla spełnienia wymogu pkt 1.3.4. OPZ (pkt 27 odwołania). Zamawiający stwierdził, iż jeśli chodzi o pkt 1.3.6. i wskazany tam emulator i odniesienie do Sandbox, to może on być wykorzystywany na 2 sposoby, tj. do niszczenia plików oraz do analizy złośliwych plików w wyselekcjonowanym środowisku, oraz zauważył, że Odwołujący oświadczył, że wykorzystuje ten mechanizm do ograniczenia ataków na pamięć, który musi być włączony, aby spełnić jeden z ww. wymogów, a musi być wyłączony, żeby spełnić drugi z tych wymogów. Zauważenia wymaga również, iż na rozprawie Odwołujący podał, że jeśli chodzi o metodę sygnaturową, to należy ją rozumieć na 2 sposoby: jako sposób rozpoznawania zagrożenia oraz jako procedurę przygotowania - opis metody ataku oraz, że w Dokumentacji Symantec termin dotyczący metody sygnaturowej używany jest w drugim znaczeniu. Tymczasem, jak stwierdził Zamawiający na rozprawie i co wynika z brzmienia ww. pkt 1.3.2. OPZ, Zamawiający wyłączył możliwość bazowania na metodzie sygnaturowej, nie zawężając tego do jednego z podanych przez Odwołującego sposobu jej rozumienia. Na rozprawie Odwołujący stwierdził, że jest różnica pomiędzy SIWZ, a tym, co oferuje. Na rozprawie Odwołujący wykazywał, że cele określone we wskazanych przez Zamawiającego w informacji o odrzuceniu jego oferty punktach pkt 1.3.2, 1.2.4 i 1.3.6 OPZ są spełnione za sprawą innych funkcjonalności oferowanego oprogramowania, niż te, których zakazał Zamawiający, a te zakazane przez Zamawiającego w ww. punktach mogą być wyłączone, jednakże ani na rozprawie, ani w toku badania i oceny ofert, pomimo wystąpień o wyjaśnienia, nie wykazał, że wyłączenie określonych funkcjonalności dla celu spełnienia jednego z wymogów, nie wpłynie negatywnie na pozostałe wymogi i działanie oprogramowania, nie wykazał, że wyłączanie określonych funkcjonalności nie spowoduje niespójności z pozostałymi wymogami jego funkcjonalności określonymi w OPZ. W okolicznościach analizowanej sprawy w wyniku wystąpień o wyjaśnienia Zamawiający nie uzyskał potwierdzenia zgodności oferty Odwołującego z treścią SIWZ, a Dokumentacja techniczna zaoferowanego przez tego Wykonawcę oprogramowania zawiera informacje wskazujące wprost na brak spełnienia wymogów SIWZ. Analiza dowodów złożonych przez Odwołującego w postaci, według jego oświadczenia, wyciągu z poszczególnych kart Dokumentacji technicznej (dowody nr 1*11) oraz płyty CD z filmem wskazującym na możliwość wyłączania poszczególnych funkcji oprogramowania (dowód nr 12), co do zasady potwierdzają okoliczności bezsporne. Jak wyżej zostało wskazane, nie jest kwestionowane przez Zamawiającego to, że Oprogramowanie Symantec posiada także inne funkcje, niż te które wyraźnie zaznaczył w OPZ, że nie mają być wykorzystywane. Nadto zauważenia wymaga, iż twierdzenie Odwołującego, że właściwym byłoby wykorzystywanie innych mechanizmów, wskazanych w tabeli zamieszczonej w dowodzie nr 1, który odnosi się do spełnienia wymagań z pkt 1.3.2, nie znajduje potwierdzenia w przedłożonych dowodach. Jak słusznie zauważył Zamawiający z dowodu nr 2 nie wynika, że mechanizm AML oferowany przez Odwołującego będzie zapobiegał atakom poprzez blokowanie szeregu technik ataku, jak tego wymaga pkt 1.3.2. Z tych względów zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp należy uznać za nieudowodniony. Ciężar dowodu w tym zakresie stosownie do art. 6 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp spoczywał na Odwołującym. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w przypadku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W sprawie nie zostało wykazane, że doszło do naruszenia przepisów, które miało istotny wpływ na wynik postępowania. Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w pkt 2 sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ........................................... 22 …

…Sygn. akt:KIO 2777/25 KIO 2868/25 WYROK Warszawa, dnia 18 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Adriana Urbanik B.L. Katarzyna Paprocka Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 7 lipca 2025 r. przez Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą ​ w Warszawie (sygn. akt KIO 2777/25), B.w dniu 25 lipca 2025 r. przez Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą ​ w Warszawie (sygn. akt KIO 2868/25), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centrum Informatyki Resortu Finansów w Radomiu przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: A.Code & Pepper Sp. z o.o. z siedzibą w Suwałkach w sprawie o sygn. akt KIO 2777/25 i KIO 2868/25 orzeka: KIO 2777/25 1.umarza postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy z dnia ​ 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych w części w zakresie określonego ​ w pkt 1 odwołania zarzutu zaniechania przekazania odtajnionego pismem z 26 czerwca 2025 r. Załącznika 2.2. wycena Zadań z Załącznika nr 2 do OPZ – Rozwój Zdefiniowany, stanowiącego załącznik do oferty wykonawcy Code & Pepper Sp. z o.o. z siedzibą w Suwałkach, 2.oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. ​ z siedzibą w Warszawie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu ​ od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych ​ 00 groszy) poniesioną przez wykonawcę Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 2868/25 1.umarza postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy z dnia ​ 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych w części w zakresie wycofanego ​ w pkt 1 odwołania zarzutu odnoszącego się do pozycji 4 na stronie 8 odwołania ​ "4. świadczenie usług utrzymania", 2.oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. ​ z siedzibą w Warszawie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu ​ od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych ​ 00 groszy) poniesioną przez wykonawcę Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. ​ z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………….… ………………………….… ………………………….… Sygn. akt:KIO 2777/25 KIO 2868/25 Uzasadnienie Zamawiający Centrum Informatyki Resortu Finansów, ul. Samorządowa 1, 26-601 Radom, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, z późn. zm.), dalej „ustawy Pzp”, pn.: „Świadczenie usług rozwoju i utrzymania Systemu RPS”, numer referencyjny: PN/1/25/IATS. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 17 stycznia2025 r., za numerem Dz.U. S: 12/2025 34334-2025. KIO 2777/25 7 lipca 2025 r. odwołanie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wniósłwykonawca Pentacomp Systemy Informatyczne S.A., Aleje Jerozolimskie 179, 02-222 Warszawa, od niezgodnych z​ przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań zamawiającego, prowadzących do wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Code & Pepper 2 Sp. z o.o. z siedzibą ​ Suwałkach (dalej: „wykonawca CP”), w sytuacji gdy oferta tego wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu oraz na w zaniechaniu odtajnienia utajnionej części oferty oraz wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w sytuacji gdy dokumenty zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa nie powinny zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów: 1. art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 74 ust.1 ustawy Pzp w związku z​ art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie ujawnienia nieskutecznie zastrzeżonych dokumentów składanych przez wykonawcę CP w toku postępowania (wraz z ofertą, podmiotowych środków dowodowych, wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny), jak też zaniechanie przekazania odtajnionego pismem z 26 czerwca 2​ 025 r. Załącznika 2.2. do oferty wykonawcy CP; 2. art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 462 ust. 1 oraz art. 7 pkt 26 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy CP, który w całości polega na zasobach innych podmiotów w zakresie doświadczenia, co należy rozumieć jako zlecenie całości prac podwykonawcom; 3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy CP, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu lub ewentualnie naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych – wykazu usług i referencji; 4. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy CP, który złożył tę ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji przez podjęcie nieuprawnionych działań mających na celu obejście prawa powszechnie obowiązującego i​ dobrych obyczajów, co godzi w interes innych przedsiębiorców; 5. art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego, w sytuacji gdy oferta odwołującego spełnia wszystkie wymagania SW Z i jest ofertą najkorzystniejszą w poszczególnych kryteriach oceny ofert; 6. art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania w całości; 2. nakazanie zamawiającemu odtajnienia dokumentów złożonych przez wykonawcę CP w toku postępowania (wraz z ofertą, podmiotowych środków dowodowych oraz wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny) i ich przekazania; 3. nakazanie zamawiającemu przekazania Załącznika nr 2.2. do oferty wykonawcy CP; 4. nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 5. ponowną ocenę i badanie ofert i odrzucenie oferty wykonawcy CP, ​oraz uwzględnienie oferty odwołującego. 9 lipca 2025 r. zamawiający (za pośrednictwem platformy Smart PZP) wezwał ​ raz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. w Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) 11 lipca 2025 r. wykonawca Code & Pepper ​ p. z o.o., ul. Innowacyjna 1/302, 16-400 Suwałki. S 8 sierpnia 2025 r. drogą korespondencji elektronicznej wykonawca Code & Pepper ​S p. z o.o. z siedzibą w Suwałkach złożył pismo procesowe, w którym przedstawił stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie odwołania w całości. 11 sierpnia 2025 r. zamawiający złożył drogą elektroniczną odpowiedź n​ a odwołanie, w której w szczególności wniósł o oddalenie odwołania w całości. KIO 2868/25 25 lipca 2025 r. odwołanie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wniósłwykonawca Pentacomp Systemy Informatyczne S.A., Aleje Jerozolimskie 179, 02-222 Warszawa, o​ d niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań zamawiającego, polegających na wyborze oferty wykonawcy Code & Pepper sp. z o.o. w sytuacji, gdy oferta ta zawiera rażąco niską cenę oraz została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, braku odrzucenia oferty wykonawcy Code & Pepper sp. z o.o. jako oferty zawierającej rażąco niską cenę oraz złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji narusza przepisy ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia oferty Code & Pepper s​ p. z o.o. i wybór tej oferty, jako oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia oferty Code & Pepper s​ p. z o.o. i wybór tej oferty, jako oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 3. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Code & Pepper sp. z o.o., która nie jest ofertą najkorzystniejszą; 4. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w taki sposób, że wybrana została oferta zawierająca rażąco niską ceną o​ raz złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, co doprowadziło do zaburzenia uczciwej konkurencji między wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu oraz nie zapewniło im równego traktowania. Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania w całości; 2. nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 3. nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy Code & Pepper sp. z o.o.; 4. nakazie zamawiającemu przeprowadzenie ponownej oceny i badania ofert; 5. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego. 29 lipca 2025 r. zamawiający (za pośrednictwem strony prowadzonego postępowania – platformy Smart PZP) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) 31 lipca 2025 r. wykonawca Code & Pepper ​ p. z o.o., ul. Innowacyjna 1/302, 16-400 Suwałki. S 11 sierpnia 2025 r. drogą korespondencji elektronicznej wykonawca Code & Pepper ​S p. z o.o. z siedzibą w Suwałkach złożył pismo procesowe, w którym przedstawił stanowisko w sprawie i w szczególności wniósł o oddalenie odwołania w całości, ponadto odnośnie zarzutu rażąco niskiej ceny wniósł o pominięcie spóźnionej argumentacji odwołującego z​ powodu niesformułowania w odwołaniu w sprawie KIO 2777/25 zarzutu odnośnie zaniechania odrzucenia oferty przystępującego ze względu na rażąco niską cenę poza argumentacją odnoszącą się do udostępnionego odwołującemu 15 lipca 2025 r. dokumentu przystępującego: „Formularz 2.2 wyceny Zadań z Załącznika nr 2 do OPZ – Rozwój Zdefiniowany”. 11 sierpnia 2025 r. zamawiający złożył drogą elektroniczną odpowiedź ​na odwołanie, w której w szczególności wniósł o oddalenie odwołania w całości, a także oświadczył, że 15 lipca 2025 r. na wniosek odwołującego, udostępnił treść odtajnionego Formularza 2.2. Formularz cenowy dla Załącznika nr 2 do OPZ Rozwój Zdefiniowany. 11 sierpnia 2025 r. drogą korespondencji elektronicznej odwołujący złożył pismo procesowe, w którym przedstawił uzupełniające stanowisko procesowe. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i stwierdziła: Odwołania w sprawach KIO 2777/25 i KIO 2868/25 nie zawierają braków formalnych, od odwołań uiszczono wpis, nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, skutkujące odrzuceniem odwołań, odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający do złożenia odwołań. Do postępowania odwoławczego zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której zgłoszono przystąpienie, zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca Code & Pepper Sp. z o.o., ul. Innowacyjna 1/302, 16-400 Suwałki, zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego w sprawach KIO 2777/25 i KIO 2868/25. 12 sierpnia 2025 r. na posiedzeniu zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania ​ sprawie KIO 2777/25 na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na wniesienie odwołania przez podmiot w nieuprawniony – odwołanie podpisała M.S.. Zdaniem zamawiającego podpisująca odwołanie M.S. nie jest podmiotem, który może być pełnomocnikiem w rozumieniu ustawy Pzp, ponieważ zlecenie, na które powołuje się odwołujący zawarto pomiędzy odwołującym, a Grupą Doradczą Sienna, powołał się również na pełnomocnictwa załączone do sprawy KIO 2868/25, z których wynika, że nie istnieje stosunek zlecenia pomiędzy odwołującym, a Małgorzatą Stachowiak. Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o odrzucenie odwołania w sprawie ​K IO 2777/25, ponieważ nie stwierdziła, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Z treści pełnomocnictwa, załączonego do odwołania wprost bowiem wynika, że pełnomocnikiem odwołującego jest Prezes Zarządu M.S., która jest zgodnie z informacją z rejestru przedsiębiorców KRS (odnośnie Grupy Doradczej Sienna ​S p. z o.o. nr 0000177022) umocowana do jednoosobowej reprezentacji Grupy Doradczej Sienna Sp. z o.o. Nadto z treści art. 510 ustawy Pzp nie wynika ograniczenie do osób fizycznych w przypadku pełnomocnika reprezentującego stronę postępowania odwoławczego, także jeśli chodzi o pełnomocnika pozostającego ze stroną w stosunku zlecenia. Na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp izba umarza postępowanie odwoławcze ​ przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne w l​ ub niedopuszczalne. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w części w sprawie KIO 2777/25 n​ a podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp co do określonego w pkt 1 odwołania zarzutu ​ zakresie zaniechania przekazania odtajnionego pismem z 26 czerwca 2025 r. Załącznika 2.2. do oferty wykonawcy w Code & Pepper Sp. z o.o. z siedzibą w Suwałkach, ponieważ co nie było sporne, 15 lipca 2025 r. zamawiający przekazał odwołującemu odtajniony Załącznik 2.2. do oferty przystępującego, a zatem postępowanie odwoławcze w tym zakresie jest zbędne. Na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp izba umarza postępowanie odwoławcze, ​ przypadku cofnięcia odwołania. w Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w części w sprawie KIO 2868/25 na postawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp co do określonego w pkt 1 odwołania zarzutu ​ zakresie odniesienia do pozycji 4 na stronie 8 odwołania "4. świadczenie usług utrzymania", ponieważ 12 sierpnia 2025 w r. na posiedzeniu odwołujący wycofał zarzut w pkt 1 odwołania ​ zakresie odnoszącym się do pozycji 4 na stronie 8 odwołania "4. świadczenie usług utrzymania". w Izba, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuściła w sprawie KIO 2777/25 i KIO 2868/25 dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego, a także zawnioskowane w toku postępowania odwoławczego, z​ wyjątkiem wniosków złożonych na rozprawie przez odwołującego: 1)co do zarzutu 2 w sprawie KIO 2777/25 o przeprowadzenie dowodu z tabel stanowiących w załącznikach nr 1 do 8 do wyjaśnień rażąco niskiej ceny przystępującego, ​ na fakt ustalenia czynności wskazanej jako wykonywanej samodzielnie przez wykonawcę, ​ nie dotyczącej usług rozwoju bądź utrzymania systemu informatycznego, który posiada cechy wskazane w SW Z w Tomie I na stronie 9 od pkt 1 do pkt 9; o przeprowadzenie dowodu z treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny przystępującego co do metodologii wyliczenia ceny w zakresie, czy ma ona charakter uniwersalny, czy też związany tylko z tym projektem; 2)co do sprawy KIO 2868/25 o przeprowadzenie dowodu z wyjaśnień rażąco niskiej ceny przystępującego celem ustalenia, na jakie ceny z raportu Eldorado powoływał się przystępujący - w ocenie izby zgłoszone wnioski nie są w istocie wnioskami dowodowymi, ponieważ nie zostały sformułowane z uwzględnieniem tezy dowodowej, a jedynie celem uzyskania ustaleń faktycznych w sprawie. Przy rozpoznawaniu spraw KIO 2777/25 i KIO 2868/25 izba wzięła pod uwagę także stanowiska wynikające ze złożonych pism, to jest odwołań, odpowiedzi n​ a odwołania, pism procesowych oraz stanowiska i oświadczenia stron i przystępującego, złożone ustnie do protokołu. Izba ustaliła następujący stan faktyczny i prawny: KIO 2777/25 W Specyfikacji Warunków Zamówienia w Tomie I „Instrukcja dla wykonawców wraz ​z formularzami” w pkt 8. „Warunki udziału w postępowaniu” w ppkt. 8.2.4. 1) zamawiający sformułował warunek zamówienia: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: 8.2.4. zdolności technicznej lub zawodowej: 1) dotyczącej Wykonawcy: Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych wykonuje, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, c​ o najmniej: I. dwie usługi, z których każda polegała na: a) rozwoju systemu informatycznego, o wartości usługi co najmniej 1 000 000 zł brutto i b) utrzymaniu systemu informatycznego przez okres co najmniej 12 miesięcy, o wartości usługi co najmniej 250 000 zł brutto; lub II. dwie usługi, z których każda polegała na rozwoju systemu informatycznego, o wartości usługi co najmniej 1 000 000 zł brutto i dwie usługi, z których każda polegała na utrzymaniu systemu informatycznego przez okres co najmniej 12 miesięcy, o wartości usługi co najmniej 250 000 zł brutto; lub III. jedną usługę, która polegała na rozwoju systemu informatycznego, o wartości usługi co najmniej 1 000 000 zł brutto i utrzymaniu systemu informatycznego przez okres co najmniej 12 miesięcy, o wartości usługi co najmniej 250 000 zł brutto oraz jedną usługę, która polegała na rozwoju systemu informatycznego, o wartości usługi co najmniej 1 000 000 zł brutto oraz jedną usługę, która polegała na utrzymaniu systemu informatycznego przez okres co najmniej 12 miesięcy, o wartości usługi co najmniej 250 000 zł brutto. Przez system informatyczny Zamawiający rozumie system charakteryzujący się następującymi cechami: i. komunikacja oparta o wymianę komunikatów z wykorzystaniem przez system usług opartych na Web services w architekturze SOA; ii. umożliwiający jednoczesne korzystanie z systemu informatycznego przez minimum 1000 użytkowników; iii. wykonany w technologii wielowarstwowej, a interfejs użytkownika był dostępny poprzez przeglądarkę internetową; iv. zbudowany w oparciu o serwery aplikacyjne; v. wykorzystujący silnik procesów lub silnik przetwarzania zadań w tle, za pomocą którego zaimplementowano co najmniej 10 procesów biznesowych; vi. umożliwia podpisywanie dokumentów i komunikatów przetwarzanych przez system z​ a pomocą: kwalifikowanego podpisu elektronicznego lub Profilu Zaufanego (ePUAP)3 l​ ub e-Dowodu4 lub podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy certyfikatu celnego5 lub realizuje te funkcjonalności za pomocą innego systemu zintegrowanego z​ przedmiotowym systemem; vii. wysłaniem/odebraniem w okresie jednego dowolnego tygodnia min. 50 000 komunikatów typu xml (lub innych struktur danych) każdy o wielkości min. 2 kB/komunikat; viii. zaprojektowany do przechowywania danych (komunikatów xml lub innych struktur danych) o wolumenie minimum 500 GB; ix. system o wysokiej dostępności HA, w trybie 24/7/365. Przez utrzymanie systemu informatycznego Zamawiający rozumie co najmniej: i. usuwanie błędów systemu; ii. udzielanie konsultacji użytkownikom i administratorom systemu; iii. aktualizację oprogramowania; iv. aktualizację dokumentacji systemu. Przez jedną usługę rozumie się usługę świadczoną w ramach jednej umowy dla jednego podmiotu.”. W ofercie w pkt. 8 przystępujący podał: „1) Oświadczam, że przy realizacji zamówienia będę korzystał z podwykonawców. 2) W przypadku, gdy Wykonawca będzie korzystał przy realizacji zamówienia z podwykonawców, należy wskazać części zamówienia, które zamierza powierzyć im do realizacji oraz wskazać firmy podwykonawców, o ile są już znane: Tajemnica przedsiębiorstwa (…)”. Przystępujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa w toku postępowania o​ udzielenie zamówienia, informacje: 1)w Uzasadnieniu zastrzeżenia informacji zawartych w wykazanych częściach oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa” z 4 marca 2025 r.: a)„Formularz 2.3 Wykaz Osób pozacenowe kryteria oceny ofert”, b)informacje o podwykonawstwie/podmiotach udostępniających zasoby wraz ​ z dokumentami identyfikującymi podwykonawcach/ podmiotach udostępniających zasoby, c)informacje zawarte w Formularzu 2.2. wyceny Zadań z Załącznika nr 2 do OPZ – Rozwój Zdefiniowany, d)informacje w dokumentach załączonych do niniejszego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa: - Potencjalne koszty rekrutacji specjalistów – załącznik nr 1, - Potwierdzenie poniesienia kosztów poszukiwania osób - załącznik nr 2, - Zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby - załącznik nr 3a i 3b, - Zobowiązanie dotyczące informacji poufnych - załącznik nr 4, - Kalkulacja potencjalnej straty personel – załącznik nr 5, - Umowa o zachowaniu poufności zawierana z podmiotami komercyjnymi - załącznik nr 6, - Polityka Bezpieczeństwa – załącznik nr 7, - Zarządzenie Nr 01/2014 dotyczące zakresu i zasad zachowania tajemnicy służbowej z dnia 02 czerwca 2014 roku – załącznik nr 8, - Zanonimizowane oświadczenie pracownika – załącznik nr 9, - Zanonimizowana umowa o świadczenie usług – załącznik nr 10, - Zanonimizowane porozumienie w sprawie warunków współpracy przy realizacji zamówienia – załącznik nr 11a i 11b, - Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa podmiotu udostępniającego zasoby wraz z załącznikami – załącznik nr 12; 2)w piśmie z 26 marca 2025 r. wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami 1-32: a)Załącznik nr 1 – szczegółowa metodyka obliczenia ceny, b)Załączniki nr 2-9 – kalkulacje cenowe Wykonawcy, c)Załącznik nr 10 – oferta Podmiotu X, d)Załącznik nr 11 – oferta Podmiotu Y, e)Załączniki nr 12-18 – porozumienia i kontrakty zawarte z kadrą Wykonawcy, f)Załącznik nr 26 – potencjalne koszty rekrutacji specjalistów, g)Załącznik nr 27 – potwierdzenie poniesienia kosztów poszukiwania osób, h)Załącznik nr 28 – kalkulacja potencjalnej straty personelu, i)Załącznik nr 29 – Polityka bezpieczeństwa, j)Załącznik nr 30 – zarządzenie nr 01/2014 dotyczące zakresu i zasad zachowania tajemnicy służbowej z dnia 2 czerwca 2014 roku, k)Załącznik nr 31 – zanonimizowane oświadczenie pracownika, l)Załącznik nr 32 – uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa podmiotu udostępniającego zasoby wraz z załącznikami; 3)w piśmie z 25 kwietnia 2025 r. informacje zawarte w dokumentach złożonych ​ w odpowiedzi na wezwanie z 16 kwietnia 2025 r., umożliwiające identyfikację podmiotów udostępniających zasoby wykonawcy, w: a)dokumencie zawierającym wykaz usług (złożonym na formularzu 3.6), b)referencjach potwierdzających należytą realizację usług wskazanych w wyżej wymienionym wykazie, c)oświadczeniach podmiotów udostępniających zasoby o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy (złożonych ​ na formularzu 3.4), d)Jednolitych Europejskich Dokumentach Zamówienia podmiotów udostępniających zasoby, e)informacjach z Krajowego Rejestru Karnego dotyczących podmiotów udostępniających zasoby (dotyczy zarówno informacji dla podmiotów zbiorowych, jak również dla osób fizycznych). KIO 2868/25 Pismem z 14 marca 2025 r. zamawiający z uwagi na to, że cena całkowita oferty jest niższa o ponad 30,00% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów i kalkulacji w zakresie wyliczenia ceny całkowitej oferty. Zamawiający wymagał, aby wykonawca w wyjaśnieniach wykazał elementy kosztotwórcze, które wpływają na świadczenie usługi zgodnie z SWZ, z uwzględnieniem podziału kosztów ​ rozbiciu na zamówienie podstawowe i opcję, w szczególności co do kosztów pracy, kosztów w zakresie praw w autorskich, innych kosztów i zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i​ zabezpieczenia społecznego (wezwanie do wyjaśnień z 14 marca 2025 r. w dokumentacji zamówienia). Pismem z 26 marca 2025 r. przystępujący udzielił wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, zastrzegając te wyjaśnienia wraz z załącznikami jako zawierające informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. 15 lipca 2025 r. zamawiający na wniosek odwołującego przekazał po odtajnieniu Załącznik 2.2. wycena Zadań z Załącznika nr 2 do OPZ – Rozwój Zdefiniowany, stanowiący załącznik do oferty przystępującego (w dokumentacji zamówienia). 25 czerwca 2025 r. zamawiający zawiadomił o wyborze oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Na podstawie ustawy Pzp: 1)art. 7 pkt 26: „Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: 26) umowie ramowej - należy przez to rozumieć umowę zawartą między zamawiającym a jednym lub większą liczbą wykonawców, której celem jest ustalenie warunków dotyczących zamówień, jakie mogą zostać udzielone ​w danym okresie, w szczególności cen i, jeżeli zachodzi taka potrzeba, przewidywanych ilości;”; 2)art. 16 pkt 1-3: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1)zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2)przejrzysty; 3) proporcjonalny.”; 3) art. 18 ust. 1, 2 i 3: „1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem ​o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ​(Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, ​o których mowa w art. 222 ust. 5.”; 4) art. 74 ust. 1: „1. Protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek.”; 5) art. 226 ust. 1 pkt 2 pkt 2 lit b, pkt 3, 7 i 8: “1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub 3) jest niezgodna z przepisami ustawy; 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ​z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;”; 6)art. 239 ust. 1 i 2: „1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.”; 7) art. 462 ust. 1: „1. Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy.”. Na podstawie art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233, z późn. zm.): „2. Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony d​ o korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.”. Odnosząc się do rozstrzyganych zarzutów odwołań w sprawach KIO 2777/25 i KIO 2868/25 izba stwierdziła, że zarzuty te nie potwierdziły się. KIO 2777/25 Odnosząc się do zarzutu w punkcie 1 odwołania (przywołany powyżej) w zakresie rozpoznawanym, w ocenie izby odwołujący nie udowodnił twierdzeń odwołania. Izba zauważa, że ustawa Pzp przewiduje możliwość zastrzeżenia przez wykonawcę tajemnicy przedsiębiorstwa w art. 18 ust. 5, a jedynie informacje, o których mowa w art. 222 ust. 5 tej ustawy, nie mogą być zastrzeżone (nazwy albo imiona i nazwiska oraz siedziby lub miejsca prowadzonej działalności gospodarczej albo miejsca zamieszkania wykonawców, których oferty zostały otwarte, ceny lub koszty zawarte w ofertach). Izba nie zgodziła się z twierdzeniem odwołującego co do nieuprawnionego zaniechania ujawnienia nieskutecznie zastrzeżonych dokumentów złożonych przez przystępującego ​ toku postępowania o udzielenie zamówienia (wraz z ofertą, podmiotowych środków dowodowych, wyjaśnień w w przedmiocie rażąco niskiej ceny). Odwołujący nie udowodnił, że przystępujący w uzasadnieniach zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie wykazał spełnienia wszystkich przesłanek d​ la skutecznego zastrzeżenia tej tajemnicy. Izba przeanalizowała uzasadnienia przystępującego co do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i ustaliła, że przystępujący wyjaśnił na czym polega wartość gospodarcza zastrzeganych informacji, a także, że nie są one powszechnie znane i dostępne, i podjęto odpowiednie działania celem zachowania informacji w poufności, a także załączył celem wykazania spełnienia przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa odpowiednie dokumenty, w szczególności zobowiązujące pracowników i podmioty współpracujące do zachowania w poufności umów i porozumień o​ współpracy. Argumentacja odwołującego odnośnie podważania unikalnego charakteru kwalifikacji i​ doświadczenia osób w wykazie osób nie jest zasadna, ponieważ wymagania zamawiającego w SW Z nie odnoszą się do kwalifikacji i doświadczenia osób zatrudnianych przez przystępującego, a jedynie stanowią warunki zamówienia w postępowaniu. Izba nie zgadza się także z twierdzeniem odwołującego, że skoro rynek informatyczny opiera się na wykwalifikowanej kadrze którą należy pozyskać, to nie jest zasadne twierdzenie przystępującego, że ujawnienie informacji dotyczących rekrutacji stanowiłoby naruszenie interesów gospodarczych wykonawcy i umożliwiłoby konkurencji skorzystanie z efektów tych działań bez ponoszenia własnych nakładów. Odwołujący nie udowodnił, że inni wykonawcy pozyskując dane osób zatrudnianych przez przystępującego, nie będą mogli skorzystać z tej wiedzy przy ich pozyskaniu z korzyścią co do kosztów rekrutacji. Nadto argumentacja odwołującego co do możliwości zawarcia z pracownikami umów o zakazie konkurencji nie wyklucza podkupienia pracownika i wynikającej z tego korzyści w postaci wiedzy o nich bez poniesienia kosztów rekrutacji. Stąd również chybiona w ocenie izby jest argumentacja odwołującego co do podważania wartości gospodarczej danych upatrywanej przez przystępującego w ryzyku utraty uzyskanego zamówienia - możliwość przejęcia osób w trakcie realizacji umowy, co z kolei uniemożliwiłoby wykonawcy realizację zamówienia. Odwołujący w odwołaniu wskazuje, że tajemnica podmiotu trzeciego powinna być weryfikowana dokładnie w ten sam sposób, co tajemnica wykonawcy, jednak nie formułuje zarzutu odnośnie danej treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, ​ związku z tym izba nie jest władna odnieść się do tak sformułowanych twierdzeń odwołania. w Odwołujący stawia gołosłowne tezy o niemożliwości zawarcia w wykazie osób informacji pozwalających na identyfikację strategii zarządzania zasobami ludzkimi, podczas gdy w ocenie izby odwołujący nie udowodnił, że z samego faktu przypisania ról konkretnym osobom nie wynika strategia zarządzania zasobami ludzkimi w ramach przedsiębiorstwa przystępującego. Odnośnie wywodu odwołującego, że przystępujący wskazując, że informacje zawarte w wykazie umożliwiają identyfikację pracowników przez powszechnie dostępne źródła jak portale branżowe i rekrutacyjne, izba zauważa, że same dane osób zatrudnianych przez przystępującego w powszechnie dostępnych źródłach nie potwierdzają, że są oni zatrudnieni przez przystępującego. Odwołujący powołuje się w odwołaniu na stronę internetową przystępującego, na której ma on wskazywać projekty realizowane dla podmiotów prywatnych i z tego wywodzi niezasadność argumentacji przystępującego co do utajnienia kluczowych projektów przystępującego w wykazie osób i możliwego podkupienia klientów. Izba zauważa, że odwołujący nie powołał w odwołaniu o jakie projekty chodzi i o jakich klientów chodzi. Nie jest zadaniem izby domyślać się i dochodzić w zastępstwie odwołującego, o jakie projekty i​ klientów na stronie internetowej przystępującego odwołującemu chodzi, a zatem w ocenie izby odwołujący nie udowodnił, że projekty na stronie internetowej przystępującego to projekty wykazane w wykazie osób (są tożsame), a zatem wiedza na ich temat jest dostępna powszechnie. Izba także nie podziela poglądu odwołującego, że skoro przystępujący realizował projekty publiczne i umowy są jawne, to informacje o kluczowym zespole także z mocy prawa są jawne. Odwołujący na poczet tego twierdzenia wskazał, że projekt umowy - Tom II SW Z przewiduje jako załącznik do tej umowy wykaz Zespołu wykonawcy, zaś w treści w § 3 przewiduje szczególne zasady dotyczące ewentualnych zmian członków zespołu. Zamawiający na rozprawie oświadczył, że w umowach w projektach publicznych stosuje się utajnienie pewnych treści z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa, a twierdzeniu temu odwołujący nie zaprzeczył. Odnosząc się do twierdzeń odwołującego co do niezasadności utajnienia danych podwykonawców, w ocenie izby nie są zasadne z uwagi na fakt zawarcia porozumień o​ poufności współpracy, odwołujący przedstawia w odwołaniu własne przypuszczenia, n​ ie dostrzega problemu uszczerbku na renomie w przypadku nieuprawnionego ujawnienia zastrzeganych danych wbrew porozumieniu o poufności, nie udawadnia, że nie jest możliwe zerwanie współpracy wskutek ujawnienia poufnych danych pomimo łączących przedsiębiorców umów zabezpieczających, a tym samym utrata podmiotu udostępniającego zasoby i w rezultacie brak możliwości realizacji zamówienia. Odnosząc się do zarzutu, że przystępujący jedynie ogólnikowo określił wartość gospodarczą informacji w załącznikach, nie podał jej wysokości i jakie są realne straty związane z jej ujawnieniem, izba wskazuje na ugruntowane już w orzecznictwie stanowisko, że wartość gospodarcza nie musi być wyrażona w kwocie, a sam odwołujący wskazuje, ż​ e przystępujący omówił wartość gospodarczą tych informacji. Dalej odwołujący podał ​ odwołaniu, że przystępujący wartość gospodarczą metodyki kalkulacji kosztów upatruje w ​ możliwości symulowania cen ofertowych wykonawcy w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego i w zasadniczo widzi w tym sens, ale nie w przywołanym stanie faktycznym, gdy przystępujący swoją strategię rynkową przez ostatnie lata opierał o rynek zupełnie inny niż realizacja usług dla podmiotów publicznych. W ocenie izby takie twierdzenia odwołującego nie mogą osiągnąć zamierzonego celu, ponieważ odwołujący nie udowodnił, że metodyka obliczania kosztów stosowana w projektach komercyjnych nie ma zastosowania do projektów publicznych skoro przedmiot zamówienia obu sektorów dotyczy usług informatycznych. Powołanie się przez odwołującego na dokumenty zamówienia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia i wynikający z niego sposób działania wykonawcy nie potwierdza ​ ocenie izby zarzutu odwołania, zwłaszcza wobec bezspornego jak strony potwierdziły na rozprawie możliwego w zastosowania w kalkulacji ceny ofert różnych metodologii wyliczenia kosztów przez wykonawców. Stąd w ocenie izby odwołujący w odwołaniu wskazuje na swoje przypuszczenia co do zaniżenia czasu wykonywania pracy dla poszczególnych zadań lub zaniżenie wynagrodzeń osób. Odnosząc się do zarzutu w punkcie 2 odwołania (przywołany powyżej) twierdzenia odwołującego w odwołaniu co do tego, że przystępujący nie ma możliwości wykonywania żadnej części prac samodzielnie i musi całość prac podzlecić, co pozostaje w sprzeczności z​ art. 462 ustawy Pzp, okazały się błędne, ponieważ zakres osobistego wykonania zamówienia przez przystępującego wynika z załączników do wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, a​ w szczególności załączników 03.-09. Kalkulacjach - w tabelach tych kalkulacji w kolumnie 2. Odnosząc się do zarzutu w punkcie 3 odwołania (przywołany powyżej) twierdzenia odwołującego w odwołaniu co do tego, że jeśli przystępujący wykazał jeden podmiot trzeci, który ma doświadczenie w realizacji jednej umowy usług rozwoju i utrzymania oraz inny podmiot trzeci, który ma takie doświadczenie, to oznacza, że żaden z nich nie posiada wymaganego doświadczenia, nie potwierdziły się, ponieważ w wykazie usług przystępujący podał w trzech pozycjach ten sam jeden podmiot trzeci. Odnosząc się do zarzutu w punkcie 4 odwołania (przywołany powyżej) i argumentacji odwołującego co do tego, że porozumienie o poufności współpracy między przedsiębiorcami, w tym podmiotem udostępniającym zasoby, w sprawie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w ocenie izby odwołujący nie uzasadnił dostatecznie zarzutu odwołania. Odwołujący ​ odwołaniu wskazał na lex specialis ustawy Pzp względem pozostałych ustaw w danym zakresie, regulowanym ustawą w Pzp („Odwołujący zdaje sobie sprawę, że przepisy ustawy Pzp oraz ustawy o ZNK zawierają wyjątek w postaci możliwości zachowania w poufności tajemnicy przedsiębiorstwa.”). Odwołujący powołał się na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego ​ Bydgoszczy z 17 października 2017 r., sygn. akt II SA/Bd 68/17, LEX nr 2395769. w ​Izba zauważa, że w uzasadnieniu przywołanego wyroku podano również: „Treść i ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej należy odczytywać w związku z treścią Konstytucji RP, zgodnie z którym ograniczenie prawa d​ o uzyskiwania informacji publicznej, o którym mowa w i Konstytucji, może nastąpić wyłącznie ze względu na określone w ustawach ochronę wolności i praw innych osób i podmiotów gospodarczych oraz ochronę porządku publicznego, bezpieczeństwa l​ ub ważnego interesu gospodarczego państwa. Ograniczenie prawa dostępu do informacji publicznej może mieć w tym kontekście charakter wyjątkowy znajdujący uzasadnienie ​ regulacji rangi ustawowej, a zakres wskazanych w Konstytucji wartości uzasadniających ograniczenie dostępu do w informacji publicznej precyzuje ustawodawca w i ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej. W orzecznictwie wskazuje się, że nie ma podstaw aby przyjmować, że przepisy ustawy o ochronie danych osobowych mają charakter szczególny w stosunku do ustawy o dostępie do informacji publicznej, a w konsekwencji, że przysługuje im pierwszeństwo, bądź odwrotnie. "Obie ustawy stanowią równorzędne akty prawne i w każdej sprawie konieczne staje się wyważenie możliwości realizacji prawa do informacji publicznej w sytuacji, gdy w tej informacji zawarte są jednocześnie dane osobowe. Z przepisów wymienionych ustaw nie można wyprowadzić generalnego zakazu udostępnienia informacji publicznej, w treści której figurują określone dane osobowe. Jednocześnie brak też takiej regulacji, która byłaby podstawą legalizującą c​ o do zasady uzyskanie dostępu do danych osobowych w ramach realizowanego prawa d​ o informacji publicznej" (wyrok NSA z 5 marca 2013 r., ).”. Odwołujący zarzucił, że zawarte porozumienie o utajnieniu informacji zagraża interesom innego przedsiębiorcy i ogranicza prawo do wnoszenia środków ochrony prawnej lub wywołuje sytuację, w której faktycznie prawo to nie może być realizowane, co stanowi o​ naruszeniu interesu wykonawcy. Izba zauważa, że w każdym przypadku wykonawca realizuje swoje prawa do ochrony prawnej, a skuteczność dochodzenia praw uzależniona jest od działań odwołującego. Odwołujący nie wykazał, że miało miejsce zawarcie porozumienia, stanowiącego czyn nieuczciwej konkurencji. Izba zanalizowała powołany w uzasadnieniu zarzutu Załącznik nr 4 do „Uzasadnienia zastrzeżenia informacji zawartych w wykazanych częściach oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa” z dnia 4 marca 2025 r. - zobowiązanie dotyczące informacji poufnych i​ ustaliła, że treść tego dokumentu uwzględnia odpowiednie klauzule (§ 1 ust. 3), które przeczą twierdzeniom odwołującego co do zawarcia nieuprawnionego porozumienia. Ponadto izba zauważa, że utajnienie wykazu osób z uwagi na możliwość identyfikacji podmiotu udostępniającego zasoby nie ma związku z tym, że kontrahenci umów publicznych – ich dane osobowe i realizowane projekty są także w orzecznictwie uznawane jako informacja publiczna, a zatem argumentacja odwołującego zmierzająca w tym kierunku nie była zasadna. Odnosząc się do zarzutów w punkcie 5 i 6 odwołania (przywołane powyżej) w ocenie izby zarzuty te nie były zasadnie w związku z tym, że stanowią one zarzuty wynikowe uprzednich zarzutów i skoro zarzuty uprzednie nie potwierdziły się, to również zarzuty wynikowe się nie potwierdziły, co zdaniem izby nie wymaga szerszego uzasadnienia. KIO 2868/25 Odnosząc się do zarzutu w punkcie 1 odwołania (przywołany powyżej) w zakresie rozpoznawanym, w ocenie izby odwołujący nie udowodnił twierdzeń odwołania. Odwołujący zarzut skonstruował odwołując się do ujawnionego mu przez zamawiającego załącznika 2.2. wyceny Zadań i nieprawidłowej wyceny Zadań trzech: RPS_A_20: Rozbudowa panelu administratora, RPS_W_3 Budowa nowego elementu GUI ​ z graficznym przedstawieniem powiązań pomiędzy dokumentami, RPS_AW Z_1: Budowa modułu automatycznego bilansowania czasowego składowania towarów. W ocenie izby odwołanie w zakresie tego zarzutu nie mogło być skuteczne z tego powodu, że w istocie odwołujący kwestionuje nieprawidłową wycenę jego zdaniem istotnych części składowych ceny, podczas gdy umyka odwołującemu fakt, że zamawiający wezwał przystępującego do wyjaśnień kalkulacji ceny na podstawie art. 224 ust. 2 ustawy Pzp, nie zaś art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający zatem nie określił spornych elementów wyceny jako istotnych części składowych, a odwołujący nie sformułował zarzutu zaniechania wezwania przystępującego do wyjaśnień kalkulacji ceny z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Nadto, co było niesporne, na rozprawie strony zgodnie twierdziły, że zamawiający dopuścił różne metodyki kalkulacji ceny, a odwołujący przedstawił własne wyliczenia ​ zakresie wybranych pozycji z oferty przystępującego w oparciu o jedną z metodyk w (​ scrum w ramach Agile). Przystępujący w piśmie procesowym przedstawił wyliczenia wybranych pozycji cen oferty odwołującego metodą, zastosowaną przez odwołującego względem oferty przystępującego i wykazał, że również oferta odwołującego obarczona jest przy zastosowanej metodzie niedoszacowaniem poszczególnych pozycji. Choć przedmiotem odwołania nie jest analiza oferty odwołującego, to wynikający z zastosowania metody scrum fakt niedoszacowania oferty przystępującego i odwołującego w danych pozycjach potwierdza jedynie stwierdzenie zamawiającego na rozprawie o trudnościach powodowanych przez stosowanie metodyki scrum. Odnosząc się do zarzutu w punkcie 2 odwołania (przywołany powyżej) i argumentacji odwołującego co do tego, że oferowanie rażąco niskiej ceny przez jednego z uczestników przetargu ma na celu zdobycie przewagi konkurencyjnej poprzez sztuczne obniżenie ceny względem rzeczywistej wartości rynkowej i może być ocenione jako czyn nieuczciwej konkurencji określony w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ​ ocenie izby odwołujący nie uzasadnił dostatecznie zarzutu odwołania, a jedynie wyartykułował lakonicznie swoje w przypuszczenie i już z tego powodu zarzut ten podlega oddaleniu. Ponadto wobec nieuwzględnienia zarzutu 1, zarzut 2 nie mógł zostać uwzględniony. Odnosząc się do zarzutów w punkcie 3 i 4 odwołania (przywołane powyżej) w ocenie izby zarzuty te nie były zasadnie w związku z tym, że stanowią one zarzuty wynikowe uprzednich zarzutów i skoro zarzuty uprzednie nie potwierdziły się, to również zarzuty wynikowe się nie potwierdziły, co zdaniem izby nie wymaga szerszego uzasadnienia. Izba nie orzeka poza zakresem zarzutów odwołania, w tym także podstawy faktycznej przywołanej w odwołaniu (podstawa prawna: 555 ustawy Pzp). W tym stanie rzeczy, izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2777/25 i KIO 2868/25 orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy u​ st. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. ). Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 1​ 5 000,00 zł w każdej ze spraw i koszty poniesione przez odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w każdej ze spraw w kwocie po 3600,00 zł. Wobec oddalenia odwołań w całości, koszty ponosi odwołujący. W związku z tym, że zamawiający nie wniósł o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w żadnej ze spraw, izba nie zasądziła takich kosztów na rzecz zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………….… ………………………….… ………………………….… …

…Sygn. akt KIO 342/20 WYROK z dnia 22 maja 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Kawa-Ogorzałek Członkowie: Ernest Klauziński Aneta Mlącka Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 marca 2020 r., w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2020 r. przez wykonawcę MIKRONIKA Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą w Konstancinie-Jeziornej przy udziale wykonawcy Siemens Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka: 1. Oddala odwołanie, 2. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Członkowie: UZASADNIENIE Zamawiający - Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą w Konstancinie Jeziornej prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019r., poz. 1843 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem na „Dostawę i wdrożenie Systemu Zarządzania Modelem Sieci (Network Model Management System - NMMS)”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 108-263983 z dnia 6 czerwca 2019 r. W dniu 7 lutego 2020r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o wykluczeniu z postępowania wykonawcy MIKRONIKA sp. o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej: „Odwołujący”) oraz o zakwalifikowaniu do dalszego etapu postępowania wykonawcy firmy Siemens Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący” lub „Siemens”). W dniu 17 lutego 2020r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 57 ust. 2 Pzp polegające na wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu z powodu rzekomego niewykazania przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, wykazał ich spełnienie i winien być zaproszony do kolejnego etapu postępowania, 2) naruszenie art. 24 ust.1 pkt 12 Pzp w zw. z art.22 ust.1b pkt 3 Pzp, art. 22d ust. 1 Pzp i § 7 ust. 3 rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126 ze zm.; dalej: „rozporządzenie MR”) poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowaniu wykonawcy Siemens, mimo iż wykonawca ten nie spełnił warunków udziału w postępowania w zakresie wymagań odnośnie zdolności technicznej i zawodowej, co powinno skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania, 3) naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art.22a ust.1b pkt 3 Pzp, art.22 ust.1 Pzp i art. 22a ust.2-3 i 6 Pzp, art. 7 ust.3 i art. 14 ust. 3 rozporządzenia MR poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Siemens, mimo iż wykonawca ten nie spełnił warunków udziału w postępowania w zakresie wymagań dotyczących zdolności technicznej i zawodowej, w szczególności wobec niespełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Siemens Industry Inc., nienależytego udostępnienia zasobów przez Siemens Industry Inc., niewykazania należytego wykonania dostaw zrealizowanych rzekomo przez Siemens Industry Inc. na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co powinno skutkować wykluczeniem Siemens z postępowania; 4) naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art.24 ust. 1 pkt 14 i pkt 21 Pzp i w zw. z art. 22a ust. 2-3 i ust. 6 Pzp poprzez ich niezastosowania w stosunku do podmiotu udostępniającego zasoby Przystępującemu, tj. wobec podmiotu Siemens Industry Inc., który to nie wykazał braku podstaw wykluczenia w zakresie podstaw z art.24 ust. 1 pkt 14 i 21 Pzp i podlegał wykluczeniu, a tym samym bezpodstawnego uznania, że Przystępujący spełnił warunki udziału w postępowaniu korzystając z jego zasobów, 5) naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art.24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp w zw. z art. 22a ust. 2-3 i ust. 6 Pzp poprzez ich niezastosowania w stosunku do podmiotu udostępniającego zasoby Przystępującemu tj. wobec podmiotu Siemens Industry Inc., co do którego zachodzą podstawy wykluczenia z art.24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, a tym samym bezpodstawnego uznania, że Przystępujący spełnił warunki udziału w postępowaniu korzystając z jego zasobów, 6) naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust.5 pkt 2 Pzp w zw. z art. 22a ust.2-3 i ust.6 Pzp poprzez ich niezastosowania w stosunku do podmiotu udostępniającego zasoby Przystępującemu, tj. wobec podmiotu Siemens Industry Inc., co do którego zachodzą podstawy wykluczenia z art. 24 ust.5 pkt 2 Pzp, a tym samym bezpodstawnego uznania, że Przystępujący spełnił warunki udziału w postępowaniu korzystając z jego zasobów, 7) naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezgodny z zasadą uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności, w szczególności przez brak wykluczenia Przystępującego, 8) naruszenie art. 2 ust.2 rozporządzenia MR i art.96 ust.3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez niewłaściwe prowadzenie protokołu z postępowania i nieujawnienia pełnej treści protokołu wraz z załącznikami Odwołującemu mające wpływ na wynik postępowania. W oparciu o tak przedstawione zarzuty Odwołujący wniósł o: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania, 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na uznaniu Przystępującego za spełniającego warunki udziału w postępowaniu i umieszczeniu na liście podmiotów, do których zostanie wysłane zaproszenie do udziału w negocjacjach, 3) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny wniosków, 4) nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Przystępującego z postępowania, 5) nakazanie Zamawiającemu udostępnienia Odwołującemu protokołu z postępowania wraz z wszystkimi jego elementami, w szczególności spisu złożonych dokumentów, 6) przeprowadzenie dowodów z: a) opinii biegłego z zakresu informatyki i automatyki, w szczególności z dziedziny systemów zarządzania modelami sieci elektroenergetycznych, b) dokumentacji przetargowej oraz załączonych dokumentów, w szczególności tłumaczenia przysięgłego e-maila z dnia 15 stycznia 2020 r. sporządzonego przez mgr B. S. - tłumacza przysięgłego języka angielskiego, tłumaczenia przysięgłego e-maila z dnia 14 listopada 2019 r. sporządzonego przez mgr H. L. - tłumacza przysięgłego języka czeskiego celem wykazania podnoszonych w odwołaniu twierdzeń i okoliczności, w szczególności na okoliczność: - spełniania przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu, - różnic pomiędzy pojęciami „obsługi przez profile specyfikacji (CIM)” a „obsługi specyfikacji (CIM)”, - rzeczywistej treści wyjaśnień CEPS oraz dokonania przez Zamawiającego niewłaściwego tłumaczenia wyjaśnień CEPS, - niespełniania przez wykonawcę Siemens sp. z o.o. warunków udziału w postępowaniu. Uzasadniając zarzuty dotyczącego wykluczenia go z postępowania Odwołujący wskazał, że Zamawiający uzasadniając powyższą czynności stwierdził, że nie wykazał on spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale VI pkt 2.2. lit. a Części I SIWZ w związku z pkt 5 Części II SIWZ. Zdaniem Odwołującego powyższa czynność Zamawiającego jest nieprawidłowa, ponieważ zgodnie z treścią sekcji III. 1.3) pkt 1 ogłoszenia o zamówieniu oraz Rozdziału VI pkt 2.2. lit. a Części I SIWZ Zamawiający postawił następujący warunek udziału w postępowaniu: ,,O udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który wykaże, że w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: należycie zrealizował zamówienie polegające na wdrożeniu i uruchomieniu w środowisku produkcyjnym, co najmniej jednego Systemu NMMS.” Jednocześnie w pkt 2) Rozdziału VI Części I SIWZ Zamawiający wskazał: „Uwaga: Definicje używanych pojęć zawarte są w Części II SIWZ.” Zaznaczył, że w pkt 5 Części II SIWZ zdefiniowano pojęcie ,,systemu NMMS”, która została przez Zamawiającego zmieniona w dniu 25 czerwca 2019 r. w zakresie: - pkt 5a) - który przed zmianą brzmiał: „obsługa przez profile specyfikacji CIM/CGMES”, a po zmianie uzyskał brzmienie: „obsługa specyfikacji CIM” - pkt 5f) - który przed zmianą brzmiał: „obsługuje rozszerzenia modelu CIM/CGMES”, a po zmianie uzyskał brzmienie: „obsługuje rozszerzenia modelu CIM”. Tymczasem, jak wskazał Odwołujący, zarówno w późniejszej korespondencji z wykonawcami i podmiotami trzecimi, jak i przy ocenie wniosków (w szczególności wniosku Odwołującego) Zamawiający opierał się na pierwotnej, niezmienionej definicji systemu NMMS (w zakresie pkt 5a) i 5f), względnie na hybrydzie jej brzmienia pierwotnego i zmienionego (w zakresie pkt 5a). Świadczy o tym przede wszystkim treść samego pisma Zamawiającego z dnia 7 lutego 2020 r. (nr 0111-DU-SP.230.41.2019.38), zawierającego szczegółowe uzasadnienie wykluczenia Odwołującego, w którym to piśmie Zamawiający przywołał definicję systemu NMMS zawierającą nieistniejącą, hybrydową wersję brzmienia pkt 5 a). Zamawiający wskazał bowiem w uzasadnieniu wykluczenia następujące brzmienie pkt 5a): „obsługa przez profile specyfikacji CIM”, podczas gdy punkt ten po zmianie brzmi: „obsługa specyfikacji CIM” (a przed zmianą brzmiał: „obsługa przez profile specyfikacji CIM/CGMES”). Zamawiający pominął zatem okoliczność, iż w dniu 25 czerwca 2019 r. usunął z pkt 5a) definicji systemu nie tylko słowo „CGMES”, ale także słowa „przez profile”. Tymczasem usunięcie z definicji słów „przez profile” nie pozostaje bez znaczenia dla oceny spełniania wymagań. „Obsługa przez profile specyfikacji (CIM)” to bowiem obsługa przez interfejsy zdefiniowane danym profilem lub profilami, podczas gdy „obsługa specyfikacji (CIM)” to każdego rodzaju obsługa, np. zdolność do obsługi jakiegoś interfejsu. Co więcej, także w tabeli przesłanej wykonawcom wraz z pismem z dnia 23 lipca 2019 r. (znak: 0957DU.SP.230.41.2019.4) Zamawiający powoływał się początkowo na pierwotne brzmienie pkt 5a): „obsługa przez profile specyfikacji CIM/CGMES” i 5f): „obsługuje rozszerzenia modelu CIM/CGMES”, a ostatecznie po skorygowaniu powyższej tabeli pismem z tej samej daty (znak: 0961-DU.SP.230.41.2019.5) - Zamawiający zamieścił w tabeli wyżej wskazane, nieistniejące, hybrydowe brzmienie pkt 5a): „obsługa przez profile specyfikacji CIM”. Odwołujący podkreślił, że potwierdzenie przez niego spełnienia przez dostawy referencyjne wymagania pkt 5a) w formie tabelarycznej nie oznacza, aby potwierdził on spełnianie wymagania pkt 5a) w nieistniejącym brzmieniu. Odwołujący nie miał bowiem możliwości dokonywania poprawek w przygotowanej przez Zamawiającego tabeli. Potwierdzając w tabeli spełnienie wymogu pkt 5a) Odwołujący odnosił się do wymogu wynikającego z SIWZ (w wersji ostatecznej, po zmianie), albowiem treść tabeli nie mogła zmieniać treści SIWZ. Odwołujący podniósł, że również w korespondencji z podmiotem trzecim, tj. firmą CEPS, na rzecz, której wykonywane były dostawy referencyjne, na które powoływał się Odwołujący, Zamawiający nie odnosił się do ostatecznej, zmienionej treści SIWZ, ale do brzmienia pierwotnego bądź wyżej wskazanego brzmienia hybrydowego. Powyższe znajduje potwierdzenie w szczególności w: - treści załącznika nr 1 do pisma Zamawiającego z dnia 29 sierpnia 2019 r. skierowanego do CEPS, w którym podano niezgodną z SIWZ definicję systemu NMMS („hybrydowe” brzmienie pkt 5a); - treści tabeli (wypełnionej przez Odwołującego) załączonej do pisma Zamawiającego z dnia 29 sierpnia 2019 r. skierowanego do CEPS, w której podano niezgodną z SIWZ definicję systemu NMMS („hybrydowe” brzmienie pkt 5a); - treści odpowiedzi CEPS z dnia 9 września 2019 r. skierowanej do Zamawiającego, w której przedstawiciel CEPS odnosi się - zarówno w zakresie pkt 5a) jak i pkt 5f) - do formatu CIM i CGMES (a zatem do brzmienia pierwotnego pkt 5a) i 5f) definicji). W konsekwencji, w opinii Odwołującego ani Zamawiający, ani firma CEPS - do której zwrócił się Zamawiający w zakresie dostaw referencyjnych podanych przez Odwołującego nie dokonywali oceny spełniania wymogów przez pryzmat obowiązującej treści SIWZ. Ocena ta była dokonywana - w zakresie pkt 5a) i 5 f) - na podstawie nieistniejących wymogów. Nie sposób zatem przyjąć, iż tak dokonana ocena (odnosząca się do pierwotnego bądź „hybrydowego” brzmienia wymogu) mogła potwierdzać niespełnienie przez Odwołującego wymogu innej treści (wynikającego z rzeczywistego, zmienionego brzmienia SIWZ). Już z tej zatem przyczyny decyzja Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego jest wadliwa. Odwołujący stwierdził ponadto, że decyzja Zamawiającego jest błędna również z przyczyn stricte merytorycznych. Zgodnie bowiem z treścią uwag zawartych w tabeli Zamawiającego, podstawą uznania przez Zamawiającego, iż wymagania pkt 5a) i 5f) definicji systemu nie zostały spełnione, było stwierdzenie przez Zamawiającego, iż: 1) wdrożenie zrealizowane przez Elektrosystem a.s. nie obsługuje wsparcia formatu CIM, 2) wdrożenie CIM nie było przedmiotem umowy. Powyższe zarzuty Zamawiającego zdaniem Odwołującego się są błędne i nie mogą stanowić przyczyny uznania wymogów z pkt 5a) i 5f) definicji systemu za niespełnione. Odnosząc się do punktu 1 Odwołujący wskazał, że konstatacje Zamawiającego w tym zakresie są sprzeczne z treścią korespondencji z CEPS, gdyż treść korespondencji z CEPS potwierdza bowiem spełnienie przez Odwołującego zmienionego wymogu. Świadczy o tym w szczególności: - treść wiadomości e-mail z dnia 14 listopada 2019 r., w której Pan T. K. przedstawiciel CEPS potwierdził, że „system RIS/SCOPT wdrożony przez Elektrosystem a.s. i eksploatowany w CEPS a.s. obejmuje moduły obsługujące abstrakcyjny model informacyjny (CIM), identyfikujący dane, ich relacje i połączenia, oparte o standard ustanowiony przez komitet IEC TC 57 dla przemysłu energetycznego, poprzez jego zastosowanie w wewnętrznych mechanizmach przetwarzania danych w systemie RIS/SCOPT. Natomiast model ten nie jest wykorzystywany do wymiany informacji z systemami zewnętrznymi z uwagi na wykorzystywanie przez CEPS innych formatów wymiany danych, zgodnie z odpowiedzią na pkt 5a i 5f w piśmie z dnia 9 września 2019 r. Nr 16064/19-SKUCEPS.” Według Odwołującego, przedstawiciel CEPS potwierdził więc jednoznacznie, że systemy referencyjne obsługują model CIM we wskazanym w potwierdzeniu zakresie. Zamawiający nie wyjaśnił natomiast, z jakich przyczyn ten zakres miałby być niewystarczający, w kontekście wymagań postawionych referencyjnemu systemowi (w szczególności wobec niesprecyzowania przez Zamawiającego, w jakiej warstwie systemu i w jakim zakresie obsługa modelu CIM miałaby następować). - treść wiadomości e-mail od przedstawiciela CEPS (p. Z. B.) z dnia 15 stycznia 2020r. wbrew twierdzeniom Zamawiającego, z treści wiadomości e-mail z dnia 15 stycznia 2020 r. w żadnej mierze nie wynika, jakoby w CEPS „nie został wdrożony i uruchomiony system, który spełniałby wymogi określone w warunku udziału w niniejszym postępowaniu (w pkt 2.2 lit. a Części I SIWZ w związku z pkt 5 Części II SIWZ). Przeciwnie, powyższa wiadomość e-mail z dnia 15 stycznia 2020 r. zawiera wprost stwierdzenie, że w ocenie autora e-maila (przedstawiciela CEPS) referencyjna dostawa (instalacja CEPS) spełnia wymagania przetargowe Zamawiającego. Pan Z. B. wykazał bowiem wyraźnie, iż: „So from my point of view, it fits to your procurement requirements, but is not precisely what you are looking for.”, tj. “Tak więc, z mojego punktu widzenia pasuje to do Waszych wymagań dotyczących zamówienia, ale nie jest to dokładnie to czego szukacie.” (por. załączone do niniejszego odwołania tłumaczenie przysięgłe sporządzone przez mgr B. Setkowicza. - tłumacza przysięgłego języka angielskiego). Stwierdzenie to nie może być interpretowane odmiennie, niż wskazuje na to jego literalne brzmienie. W szczególności zdanie to nie może być tłumaczone w sposób, w jaki uczynił to Zamawiający, a mianowicie: „Z punktu widzenia CEPS, nasze wdrożenie spełnia wymagania postępowania prowadzonego przez PSE, choć nie jest to dokładnie oczekiwany przez PSE zakres wdrożenia.” Treść tłumaczenia przedstawionego przez Zamawiającego odbiega znacząco od treści oryginalnej wiadomości i zawiera nieuprawnione uzupełnienia, mające na celu pominięcie istotnego rozróżnienia (które zawiera oryginalny tekst), iż czym innym są wymagania referencyjne (warunek udziału w postępowaniu), a czym innym wymagania dotyczące zakresu oczekiwanego przez Zamawiającego wdrożenia, które ma być przedmiotem zamówienia. - Pan Z. B. w wiadomości e-mail z dnia 15 stycznia 2020 r. wskazał wprost, że system wdrożony w CEPS „posiada pewne możliwości CIM” (por. załączone do niniejszego odwołania tłumaczenie przysięgłe sporządzone przez mgr B. S. - tłumacza przysięgłego języka angielskiego). - Pan Z. B. w wiadomości e-mail z dnia 15 stycznia 2020 r. poinformował, iż firma Elektrosystem oferowała CEPS licencję na obsługę modelu CIM/CGMES (por. załączone do niniejszego odwołania tłumaczenie przysięgłe sporządzone przez mgr B. S. - tłumacza przysięgłego języka angielskiego), co wskazuje, że dostarczony system posiada funkcjonalność obsługi modelu CIM, a jego wykorzystanie (w rozumieniu pierwotnego wymogu pkt 5a i 5f) było możliwe po uzyskaniu odpowiedniego prawa do jego użycia przez CEPS i dowodzi, że nie był wymagany zakup nowego systemu i dokonywanie nowego wdrożenia dla uzyskania przedmiotowej funkcjonalności. Oznacza to tym samym, że wdrożony system w ramach już udzielonych licencji obsługuje specyfikację CIM z różnymi rozszerzeniami, a co więcej po zakupie odpowiednich licencji, CEPS może wykorzystywać go do obsługi profili specyfikacji CIM/CGMES. Odwołujący za całkowicie nieuzasadniony uznał także drugi zarzut Zamawiającego, jakoby niespełnienie wymogu w zakresie pkt 5a) i 5f) przez referencyjny system powodowała okoliczność, iż „wdrożenie CIM nie było przedmiotem umowy”. Podkreślił, że przedmiotem referencyjnego zamówienia nie była stricte „dostawa obsługi specyfikacji CIM/CGMS” i w tym kontekście umowa nie obejmowała realizacji profilu CIM, jak to wskazano w piśmie CEPS z dnia 9 września 2019 r. W związku z wątpliwościami Zamawiającego odpowiedź ta na wniosek Odwołującego została uzupełniona wyjaśnieniami przedstawiciela CEPS zawartymi w e-mailu z dnia 14 listopada 2019 r., w którym doprecyzował on wcześniejsze stwierdzenie i potwierdził jednocześnie istnienie w dostarczonym systemie obsługi specyfikacji CIM (zawartej w abstrakcyjnym modelu informacyjnym), tzn., że wdrożenie systemu w ramach umowy objęło obsługę specyfikacji CIM i jej rozszerzeń. Odwołujący wskazał, że okoliczność czy umowa wyraźnie przewiduje wdrożenie CIM nie decyduje o tym, czy faktycznie przedmiotem wdrożenia jest obsługa specyfikacji CIM. CEPS nie określił w wymaganiach na dostawę systemu użytych technologii do jego realizacji tzn. umowa nie specyfikowała wszystkich elementów związanych ze sposobem jej realizacji. Firma Elektrosystem a.s. wdrożyła system z wykorzystaniem technologii CIM. Na tej podstawie niewątpliwie należy stwierdzić, iż wdrożenie CIM wraz z jego rozszerzeniami jako integralnego i niezbędnego elementu systemu było przedmiotem umowy, gdyż bez wdrożenia abstrakcyjnego modelu informacyjnego obejmującego CIM z różnymi rozszerzeniami system NMMS wdrożony dla CEPS by nie funkcjonował tj. bez wdrożenia CIM nie byłoby możliwe wykonanie przedmiotu umowy przez Elektrosystem a.s. Standardowo dostarczony i wdrożony w CEPS system zbudowany jest w oparciu o technologię opisaną specyfikacją CIM i pozwala na wprowadzenie wszelkich danych opisujących zawartych w modelu CIM. Nie można w związku z tym twierdzić, iż dostarczony i wdrożony produkt nie obsługuje specyfikacji CIM. Obsługa tej specyfikacji może być realizowana w wielu warstwach systemu. Referencyjne wdrożenie objęło obsługę specyfikacji CIM w zasadniczej części systemu, jaką jest baza danych zawierająca dane o elementach systemu. Taki zakres wdrożenia jest wystarczający do stwierdzenia zgodności zakresu wdrożenia referencyjnego systemu z wymaganiami Zamawiającego. Jak już bowiem wyżej wskazano (zmiana SIWZ - wykreślenie warunku precyzującego wymagania do CIM), Zamawiający zrezygnował z precyzowania w odniesieniu do systemu referencyjnego, w jakiej warstwie systemu i w jakim zakresie obsługa specyfikacji modelu CIM miałaby być wdrożona. W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, nie sposób uznać, aby referencyjny system nie spełniał wymogów wskazanych w ramach warunku udziału w postępowaniu, w szczególności, aby nie spełniał wymogów wynikających z treści pkt 5a) i 5f) definicji systemu NMMS. Uzasadniając zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia z postępowania Przystępującego, Odwołujący podniósł, że wykonawca ten nie wykazał samodzielnego spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej określonej w Rozdziale VI pkt 2.2. lit. a Części I SIWZ (pkt III.1.3.1 ogłoszenia o zamówieniu) oraz w Rozdziale VI pkt 2.2. lit. b Części I SIWZ (pkt III.1.3.2 ogłoszenia o zamówieniu). Odwołujący wywodził, że Przystępujący próbował wykazać spełnienie powyższych warunków polegając na zasobach podmiotu trzeciego tj. firmy Siemens Industry Inc. z siedzibą w Stanach Zjednoczonych, co jednak nie może zostać uznane za skuteczne, bowiem po pierwsze poleganie na zasobach innego podmiotu wymaga wykazaniem się dokumentami potwierdzającymi umocowanie do działania w imieniu takiego podmiotu, które pozwoli Zamawiającemu ocenić czy złożone przez ten podmiot zobowiązanie do udostępnienia zasobów, wymagane oświadczenia i inne dokumenty wymagane od tego podmiotu w postępowaniu zostały złożone w sposób skuteczny i ważny. Zresztą sam Zamawiający wskazywał w wielu miejscach SIWZ (np. w rozdziale X pkt 2), że wszelkie dokumenty załączane do wniosku i w toku postępowania muszą być opatrzone podpisami osób umocowanych do reprezentowania podmiotów (zgodnie z KRS lub CEiDG). Od podmiotu udostępniającego wymagał również załączenia stosownego odpisu z rejestru handlowego. Przystępujący nie przedstawił w złożonym przez siebie wniosku ani w toku korespondencji z Zamawiającym dokumentów, które potwierdzałyby, że osoby, które działały w imieniu Siemens Industry Inc. były do tego uprawnione. W szczególności nie załączono odpisu z rejestru handlowego ani innych urzędowych dokumentów z kraju siedziby podmiotu, które potwierdzałyby umocowanie konkretnych osób. Odwołujący wskazał, że Przystępujący w piśmie z dnia 30 września 2019 r. wyjaśniał, że w Stanach Zjednoczonych nie jest prowadzony rejestr przedsiębiorców ani centralna ewidencja działalności gospodarczej, które wskazywałyby kto jest reprezentantem spółki Siemens Industry Inc. i uprawnionym do składania oświadczeń woli w jej imieniu oraz wskazał, że uprawnieni do działania w imieniu Siemens Industry Inc. są D. H. oraz H. S. działając wspólnie. Powyższych wyjaśnień i wskazań osób uprawnionych do reprezentacji Siemens Industry Inc. - w opinii Odwołującego - nie można w żaden sposób uznać za prawidłowe wykazanie umocowania do działania w ich imieniu. Podkreślił, że praktyka wskazuje, że podmioty ze Stanów Zjednoczonych przedstawiają w tym zakresie dodatkowe dokumenty (np. aktualny certificate of incorporation, bylaws, uchwały spółki, akty powołania). Wyjaśnił, że według jego wiedzy w stanie siedziby korporacji Siemens Industry Inc. funkcjonuje stanowy rejestr przedsiębiorstw (Division of Corporations, ), z którego możliwe byłoby uzyskanie potwierdzonych urzędowo dokumentów, co najmniej uprawdopodabniających reguły reprezentacji tej organizacji. Przystępujący nie przedstawił natomiast żadnych dodatkowych dokumentów w odniesieniu do Siemens Industry Inc., które mogłyby potwierdzić lub chociażby uprawdopodobnić umocowanie D. H. oraz H. S. do działania w imieniu tego podmiotu. Odwołujący wskazał, że we wniosku Przystępującego ani w korespondencji kierowanej przez niego do Zamawiającego nie znajduje się jakiekolwiek oświadczenie Siemens Industry Inc. złożone przed notariuszem albo innym uprawnionym organem, o którym mowa w rozporządzeniu MR, w którym D. H. oraz H. S. oświadczaliby, że są uprawnieni do reprezentacji i składania oświadczeń woli w imieniu Siemens Industry Inc. i wymagana jest do tego ich wspólne działanie, a co mogłoby spełniać wymagania § 7 ust.3 rozporządzenia MR. Jako że Zamawiający wzywał już do uzupełnienia oświadczenia Siemens Industry Inc. to w świetle możliwości jedynie jednokrotnego wezwania nie będzie to już podlegało uzupełnieniu. Zdaniem Odwołującego, nie można także uznać żadnego z pełnomocnictw firmy Siemens Industry Inc. za odpowiednie do dokonania wszystkich wymaganych przez Zamawiającego czynności ze względu na ich brak co do formy i treści (w tym zakresu). Zgodnie z powyższym wszelkie dokumenty firmy Siemens Industry Inc. złożone we wniosku wykonawcy Siemens sp. z o.o. i w toku jego korespondencji z Zamawiającym należy uznać za niezłożone (niepodlegające rozpoznaniu) z racji braku wykazania przez Przystępującego umocowania do działania w imieniu Siemens Industry Inc. Oznacza to, iż Siemens nie mógł polegać na zasobach Siemens Industry Inc., a tym samym wobec braku przedstawienia własnych zasobów nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej określonej w Rozdziale VI pkt 2.2. lit. a i lit. b Części I SIWZ (pkt III.1.3.2 ogłoszenia o zamówieniu) i podlega wykluczeniu z postępowania. Kolejno Odwołujący wskazał, że Przystępujący do wniosku o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu załączył dokument JEDZ podmiotu Siemens Industry Inc., który później na podstawie wezwania Zamawiającego uzupełnił składając go ponownie. Jednak z JEDZ uzupełnionego na podstawie wezwania Zamawiającego wynika, iż dotyczy on złożenia wniosku przez Siemens Industry Inc. wspólnie z podmiotem Siemens AG, z którym będzie tworzyć konsorcjum, a nie z Przystępującym. Nie ma więc podstaw do rozpatrywania JEDZ firmy Siemens Industry Inc. w kontekście wniosku złożonego przez Siemens sp. z o.o. i nie zostało to w żaden sposób naprawione. Jest to na tyle istotna informacja, że nie można by jej konwalidować opierając się na jedynie na wyjaśnieniach wykonawcy. Zamawiający nie może domniemywać woli podmiotu trzeciego. Tym samym należy uznać, że Przystępujący nie przedstawił prawidłowego JEDZ podmiotu, z którego zasobów chce korzystać, a nie może on zostać uzupełniony po raz drugi. Wskazane okoliczności powodują, że Siemens sp. z o.o. nie może polegać na zasobach Siemens Industry Inc., gdyż nie spełnił on warunków udziału w postępowaniu nie załączając właściwego dokumentu JEDZ. Ponadto Odwołujący stwierdził, że w treści JEDZ - część III Podstawy wykluczenia punkt c: podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi, złożono oświadczenie, że Siemens Industry Inc. nie jest winny poważnego wykroczenia zawodowego (dodatkowo oświadczając, że niczego w tym zakresie nie zataił), co nie znajduje potwierdzenia w powszechnie dostępnych materiałach i informacjach, z których wynika, że do takiego wykroczenia zawodowego jednak doszło. Odwołujący wskazał na: 1. Pozew Miasta Jackson przeciwko Siemens Industry Inc. o odszkodowanie na kwotę ponad 450 milionów dolarów w związku z niewłaściwą realizacją kontraktu. Link: businessmen-bait-and-sw/; 450-million-lawsuit-siemens-subcontractors/4189681002/ oraz: Dokument Siemens. Annual Report 2019, str. 106 dostępny na stronie firmy pod adresem: , który stanowi: “In June 2019, the City of Jackson, Mississippi, filed a lawsuit against Siemens Industry, Inc., and Siemens Corporation, USA, among others, in connection with a performance contract. The City amended its lawsuit in November 2019 and alleges more than US$ 450 million (approximately € 409 million) in damages in addition to further substantial unspecified future losses, interest and punitive damages.” Tłumaczenie: „W czerwcu 2019 r. miasto Jackson, Missisipi, złożyło pozew przeciwko Siemens Industry, Inc., i Siemens Corporation, USA, wraz z innymi w związku z realizacją kontraktu. Miasto zmodyfikowało swój pozew w listopadzie 2019 i domaga się ponad 450 milionów dolarów (około 409 milionów Euro) z tytułu szkód oprócz dalszych znacznych nieokreślonych przyszłych strat, odsetek oraz strat moralnych.” 2. Pozew Miasta Cleveland przeciwko Siemens Industry Inc. o nieprawidłowe wykonanie umowy oraz oszustwo i zaniedbanie. W sierpniu 2018 r. miasto złożyło pozew w Sądzie Okręgowym Stanów Zjednoczonych dla Północnego Dystryktu Missisipi, starając się odzyskać 3,2 mln USD kosztów pierwotnego kontraktu, kosztów wymiany systemu i utraconych przychodów ze sprzedaży wody: Link: - 3. Pozew Miasta Monticiello przeciwko Siemens Industry Inc o oszustwo i niewykonanie umowy o wartości 10 mln USD. Sprawa została zakończona zawartą w sierpniu 2016 ugodą, na mocy której miasto odzyskało 4,6 mln USD z 6,7 mln USD, które zapłaciło z góry Siemens Industry Inc. w 2014 roku. Siemens zatrzymał 2,1 mln USD różnicy w zamian za tylko już zakończone prace. Treść porozumienia nie jest jawna. Link: - Na podstawie powyższych informacji Odwołujący stwierdził, że można przyjąć, iż Siemens Industry Inc. jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, co stanowi podstawę do wykluczenia z postępowania zgodnie z art. 24 ust.5 pkt 2 PZP, gdyż Zamawiający przewidział podstawę do wykluczenia z postępowania w tym zakresie w Rozdziale VI pkt 4) lit. b części I SIWZ. Zamawiający bezpodstawnie nie podjął jednak w tym zakresie żadnych działań. Ponadto, zdaniem Odwołującego, w związku z tym, że wykonawca ten zapewne celowo zataił powyższe informacje podlega on wykluczeniu z postępowania na podstawie art.24 ust.1 pkt 16 i 17 Pzp. Powyższe powoduje, że Przystępujący nie może polegać na zasobach Siemens Industry Inc., gdyż nie spełnił on warunków udziału w postępowaniu, a tym samym wobec braku przedstawienia własnych zasobów nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu odnośnie zdolności technicznej i zawodowej. Następnie Odwołujący wskazał, że Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ wskazał wymagane dokumenty i oświadczenia, które należało złożyć celem potwierdzenia, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz nie podlega wykluczeniu z postępowania, przy czym i obejmowało to również podmioty, które udostępniały swoje zdolności. W myśl postanowień Rozdziału VIII pkt 2 lit. g Części I SIWZ w przypadku polegania na zdolnościach innych podmiotów: „Wykonawca składa na wezwanie Zamawiającego dokumenty wymienione w pkt 1 lit. a - d oraz lit. g-k (lub odpowiednio dokumenty wymienione w lit. l-m) powyżej dotyczące tych podmiotów.”. Ponadto „jeżeli w kraju, w którym miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument miał dotyczyć, nie wydaje się takich dokumentów, zastępuje się go dokumentem zawierającym oświadczenie tej osoby złożonym przed notariuszem lub przed organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego właściwym ze względu na miejsce zamieszkania tej osoby”. W opinii Odwołującego, dokumenty przedstawione na rzecz Siemens Industry Inc. nie spełniały powyższych wymagań. Dotyczy to w szczególności spełnienia wymogu dotyczącego braku karalności rzekomych reprezentantów spółki. Wyjaśnił, że w toku udzielanych Zamawiającemu wyjaśnień Przystępujący stwierdził w piśmie z dnia 30 września 2019 r., że ze względu na różnice pomiędzy systemami prawnymi Polski i Stanów Zjednoczonych wystarczające dla spełnienia wymogu w zakresie potwierdzenia, że osób reprezentujące Siemens Industry Inc. nie zostały prawomocnie skazane za przestępstwa wskazana w art.24 Pzp jest oświadczenie notarialne. W późniejszej korespondencji przedstawił jednak różne nowe dokumenty, a więc było to możliwe wcześniej, co potwierdza w tym zakresie zarzut wprowadzenia Zamawiającego w błąd mający istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego i stanowiącego podstawę do wykluczenia z postępowania na podstawie art.24 ust.1 pkt 17 Pzp. Niemniej jednak i tak załączonych dokumentów dotyczących karalności rzekomych przedstawicieli Siemens Industry Inc. nie można uznać za prawidłowe i spełniające wymogi Zamawiającego i Pzp. Trzeba tutaj wskazać, iż przedstawione zaświadczenia z FBI dla D. H. oraz H. S. zostały uzyskane drogą prywatną tj. poprzez samodzielne złożenie odcisków palców na wniosku drogą elektroniczną (nikt nie weryfikuje czy to dana osoba złożyła swoje odciski, a więc informacja zwrotna może odnosić się tylko do odcisków a nie do danej osoby), a więc nie mogą mieć charakteru wiążącego i przesądzającego, zresztą widnieje na piśmie informacja, że służą tylko do własnego użytku. Stąd też w FBI można przeprowadzić innego rodzaju procedurę, w której odciski palców są już związane z konkretnym wnioskodawcą i weryfikowane przez wyznaczony do tego organ i służą one uzyskaniu odpowiednich licencji czy też zatrudnienia, a więc wiąże się z nimi już konkretne znaczenie i wydaje się w odniesieniu do rzekomych członków rady dyrektorów Siemens Industry Inc. powinna być jeśli już zastosowana właśnie taka procedura i należało przedstawić dokumenty potwierdzające niekaralność uzyskane w ramach jej przeprowadzenia. Według Odwołującego, ważną kwestią jest również okoliczność, że nawet gdyby uznać pełnomocnictwa Siemens Industry Inc. za prawidłowe to w żadnym miejscu nie zawarto w nich upoważnienia dla pracowników Siemens do potwierdzania za zgodność z oryginałem dokumentów wystawionych na rzecz Siemens Industry Inc. (wspomina się tylko o potwierdzaniu za zgodność z oryginałem dokumentów podpisanych przez Siemens Industry Inc., ich kopii, dokumentów wystawionych przez Siemens Industry Inc., ale nie ma w tym wykazie potwierdzania dokumentów wystawionych na rzecz Siemens Industry Inc.), a jeśli możliwe byłoby potwierdzanie wcześniejszych czynności to takie potwierdzenie nie obejmowałoby dokumentów złożonych po takim potwierdzeniu. Wobec tego przedłożone dokumenty z FBI, Illinois State Police, GCIC nie zostały potwierdzone za zgodność z oryginałem i nie mogą być rozpatrywane w postępowaniu. Niezależnie od powyższego Odwołujący stwierdził, że wobec braku złożenia jakiekolwiek dokumentu, z którego Zamawiający mógłby ustalić zakres osób uprawnionych do reprezentacji Siemens Industry Inc. to nawet gdyby uznać za prawidłowe złożone dokumenty dotyczące niekaralności D. H. oraz H. S. to wobec braku pewności czy są to wszystkie osoby nie można uznać za spełniony warunku w zakresie potwierdzenia niekaralności. Odwołujący stwierdził również, że skoro Siemens Industry Inc. udostępnił Przystępującemu zasoby w postaci doświadczenia „we wdrożeniu i uruchomieniu w środowisku produkcyjnym Systemu NMMS”, to aby takie zobowiązanie można było uznać za spełniające warunki udziału w postępowaniu, Siemens Industry Inc. powinien zobowiązać się do udziału w realizacji przedmiotowego zamówienia również w tym zakresie. Tymczasem treść zobowiązania Siemens Industry Inc. nie przewiduje udziału we „wdrożeniu”, co do którego zasoby doświadczenia chciał przekazać, a stanowiącego istotny zakres przedmiotowego zamówienia. Nie można więc przyjąć, iż w tym przypadku dojdzie do faktycznego i realnego przekazania zasobu doświadczenia w wymaganym zakresie na rzecz Siemens sp. z o.o., a tym samym, aby uznać zobowiązanie Siemens Industry Inc. za wystarczające i mogące posłużyć za wykazanie przez Siemens sp. z o.o. spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI pkt 2.2. lit. a i b Części I SIWZ. Odwołujący wyjaśnił kolejno, że zgodnie z wymogami Zamawiającego celem wykazania spełnienia powyższych warunków należało oprócz „Wykazu wykonanych dostaw” przedstawić na podstawie Rozdziału VII pkt 1. lit. f) Części I SIWZ „Dowody, na potwierdzenie należytego wykonania dostaw, o których mowa w lit. e, tj. referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty (np. oświadczenie Wykonawcy)”. Przystępujący przedstawił w powyższym zakresie trzy pisma, z których żadne jednak nie potwierdza wykonania wymaganych przez Zamawiającego dostaw. W pierwszej kolejności należy wskazać, że każde z pism odnosi się do prac wykonanych przez firmę określaną jako „Siemens” bez dalszego uszczegółowienia, wobec czego z pism nie wynika jaki konkretnie podmiot je wykonał, a w szczególności czy był to Siemens Industry Inc., co którego można by rozważać udostępnienie zasobów. Trzeba mieć na uwadze, że zgodnie z oficjalnymi dokumentami Siemens AG (wspomniany już dokument Siemens. Annual Report 2019, str. 138-141) spółka ta posiada na terenie obu Ameryk ponad 170 podmiotów, a w samym stanie Delawere wskazuje się na ponad 20 podmiotów z użyciem słowa „Siemens” w nazwie. Wskazane wątpliwości mające istotne znaczenie dla oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie zostały rozstrzygnięte w toku postępowania, co powoduje, że nie było podstaw do uznania pism za wystarczające. Zdaniem Odwołującego istotnym jest również, że przedstawione pisma o potwierdzeniu wykonania projektu odnoszą się do zamówień, które zostały zrealizowane ponad 7 lat temu, a więc poza okresem dopuszczanym w warunku ustalonym przez Zamawiającego przez co nie powinny być w ogóle brane pod uwagę, a poza tym nie wynika z nich zakres odpowiadający wymogom Zamawiającego. Pismo odnośnie do projektu PJM wskazuje na okres realizacji 2007-2011, a odnośnie projektu do ERCOT wskazuje się, że został zakończony w 2010 r. Dodatkowo nie wynika z nich, aby dotyczyły systemu NMMS, a systemy obsługiwały specyfikację CIM lub obsługiwały rozszerzenia CIM, co było wymogiem Zamawiającego. Natomiast w informacji o projekcie dla CAISO wspomina się o jego zakończeniu w 2009 r. i choć co prawda wskazuje się, że prace były kontynuowane to jednak tak jak w przypadku wcześniej wspomnianych projektów nie wynika z nich aby dotyczyły systemu NMMS (podaje się co prawda skrót NMMS ale rozwija go jako Nodal Network Model Managament System, a nie jak chciał Zamawiający Network Model Managament System, a więc mamy tutaj sprzeczność), a systemy obejmowały swoim zakresem specyfikację CIM lub obsługiwały rozszerzenia CIM ani tym bardziej czy późniejsze pracę odbyły się to na podstawie jednego zamówienia. Ponadto pisma odnośnie do projektu PJM i CAISO nie zawierają podpisu osoby składającej oświadczenia, co wywołuje kolejne wątpliwości. Przytoczone braki nie zostały w żaden sposób wyjaśnione w toku postępowania przez Zamawiającego, a są na tyle istotne, że zawierające je pisma nie mogą być podstawą do uznania spełnienia przez Siemens sp. z o.o. warunku udziału w postępowaniu. Zwrócił uwagę, że Zamawiający w stosunku do referencji przedstawionych przez Odwołującego występował wielokrotnie do ich wystawców oraz do Odwołującego celem upewnienia się i wyjaśnienia czy zakres wykonanych prac odpowiadał szczegółowemu opisowi systemu NMMS zawartemu w SIWZ. Natomiast w stosunku do dostaw wykazywanych przez Przystępującego, co do których istnieją poważne i zasadne wątpliwości wskazane przez Odwołującego nie podjął żadnych kroków. Tymczasem były to prace wykonane na innym kontynencie, co powinno wzbudzić dodatkowe wątpliwości Zamawiającego. Takie działanie wzbudzają wątpliwości co do postawy Zamawiającego i stanowi o naruszeniu art. 7 ust.1 Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców. Odwołujący stwierdził także, że w postępowaniu doszło do wielokrotnego naruszenia zasad równego traktowania, a zwłaszcza w toku realizowania postanowień art. 26 Pzp, a więc w ramach procedury uzupełniania dokumentów i oświadczeń oraz składania wyjaśnień. Przede wszystkim Zamawiający wielokrotnie przesuwał i to z błahych lub lakonicznie określonych powodów terminy, w których zobowiązywał Przystępującego do składania wyjaśnień i uzupełniania dokumentów, a często wynikało to z zupełnie oczywistych uchybień ze strony wykonawcy i jego nieprzygotowania. Przykładowo: termin złożenia dokumentów na podstawie wezwania z art. 26 ust.2f Pzp wyznaczony pierwotnie na 2 sierpnia 2019 r. (i wymagany ostatecznie od Odwołującego) był przekładany dla Przystępującego aż trzykrotnie, a przesunięcie wyniosło łącznie prawie 50 dni, podobnie w przypadku JEDZ wymaganego od Siemens Industry Inc. W innym przypadku przesunięcie terminu dla Siemens sp. z o.o. wyniosło prawie 30 dni (przesunięcie dwukrotne z 5 października 2019 r. na 3 listopada 2019 r.). Powyższe zdaniem Odwołującego miało istotny wpływ na wynik postępowania, albowiem bez naruszenia zasady równego traktowania wykonawca Siemens sp. z o.o. nie miałby szans przedłożyć i uzupełnić dokumentów dotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu, a tym samym podlegałby wykluczeniu z postępowania. Odwołujący podkreślił, że nie miał pełnej i możliwej do uzyskania wiedzy pozwalającej na ocenę prawidłowości działań Zamawiającego w niniejszym postępowaniu, bowiem Zamawiający wskutek wniosku Odwołującego przekazał wnioskowane dokumenty, jednakże protokół z postępowania nie zawierał wymienionych załączników. W związku z tym Odwołujący nie miał możliwości ustalenia czy wszystkie dokumenty zostały faktycznie złożone i kiedy, co wywołuje uzasadnione wątpliwości co do prawidłowego prowadzenia protokołu, które mogło wpłynąć na wyniki postepowania. W ten sposób Zamawiający naruszył art. 2 ust.2 rozporządzenie MR i art.96 ust.3 w zw. z art. 7 ust.1 Pzp. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 2 marca 2020r. wniósł o jego oddalenie w całości. Wskazał, że dokonał modyfikacji treści definicji pojęcia używanego dla określenia warunku udziału w postępowaniu, polegającej na zastąpieniu słów „obsługa przez profile specyfikacji CIM/CGMES” sformułowaniem „obsługa specyfikacji CIM” (pkt 5a definicji Systemu NMMS) oraz zwrotu „obsługuje rozszerzenia modelu CIM/CGMES” sformułowaniem „obsługuje rozszerzenia modelu CIM” (pkt 5f definicji Systemu NMMS). Zmiana została wprowadzona pismem z dnia 25 czerwca 2019 r. Pismem z dnia 2 lipca 2019 r. potwierdzono, że definicje zawarte w Części Il SIWZ należy stosować również dla należytego rozumienia warunków udziału w postępowaniu (czyli również tego określonego w Rozdziale VI pkt 2.2 lit. a Części I SIWZ). Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w niniejszym postępowaniu. W wykazie dostaw zawartym w JEDZ wskazano dostawy zrealizowane przez Elektrosystem a.s. Wykaz zawierał informacje o dwóch zamówieniach zrealizowanych przez ww. podmiot na rzecz CEPS a.s. - „zamówienie ERIS” oraz „zamówienie SCOPT”. Zamawiający wskazał także, że Odwołujący nie zakwestionował treści skierowanego do niego zapytania z dnia 23 lipca 2019 r. w zakresie weryfikacji spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu (prośba o wypełnienie tabeli z potwierdzeniami spełniania przez dostarczony i wdrożony systemem wskazany na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu parametrów określonych w definicji z pkt 5 Części Il SIWZ). Przedłożył on w dniu 29 lipca 2019 r. na Platformie zakupowej dwie tabele podpisane również przez Elektrosystem a.s., z adnotacją „Tak” w obu tabelach (dotyczących Zamówienia ERIS oraz Zamówienia SCOPT) przy zapisach dotyczących cech Systemu NMMS o następującym brzmieniu: a. „obsługa przez profile specyfikacji CIM” (pkt 5a) oraz b. „obsługuje rozszerzenia modelu CIM” (pkt 5f). Tym samym, Odwołujący prawidłowo uznał, że zmiana użytego sformułowania polegająca na konsekwentnym usunięciu z obu przywołanych wyżej zapisów zwrotu „CGMES”, nie wpływa na brzmienie podstawowego warunku, jakim jest wdrożenie i uruchomienie w środowisku produkcyjnym Systemu NMMS z obsługą specyfikacji CIM oraz rozszerzeń modelu CIM. Zamawiający wyjaśnił, że pod pojęciem specyfikacji CIM należy rozumieć zbiór standardów IEC opracowanych w ramach komitetu TC 57 Power systems management and associated information exchange zawierający grupy następujących standardów: a) IEC 61970, b) IEC 61968, c) IEC 62325. Obejmują one swoim zakresem: a) abstrakcyjny, pojęciowy model danych (opisujący obiekty, ich atrybuty i powiązania między nimi), nazywany powszechnie modelem CIM, b) standardy wprowadzania rozszerzeń modelu CIM w celu opracowania kanonicznego modelu danych (KMD) danego przedsiębiorstwa branży elektroenergetycznej, c) standardy interfejsów wymiany danych zawartych w modelu informacyjnym w oparciu o zdefiniowane profile (podzbiór danych modelu KMD), d) oraz standardy serializacji danych, których zakres definiują ustandaryzowane interfejsy, np. pliki CIMXML lub wiadomości XML. Podkreślił, że wprowadzona przez w dniu 25 czerwca 2019r. niego w toku postępowania zmiana rozszerzyła zatem zakres pierwotnego warunku. W celu potwierdzenia jego spełniania, wykonawca zainteresowany dopuszczeniem do udziału w postępowaniu, zobowiązany był wykazać, że wdrożył i uruchomił w środowisku produkcyjnym, co najmniej jeden System NMMS, który musiał spełniać łącznie wszystkie wymagania określone w pkt 5 Części Il SIWZ, w tym rozszerzone (w wyniku dokonanej w dniu 25 czerwca 2019 r. modyfikacji) wymaganie w zakresie obsługi przez System NMMS specyfikacji CIM (obejmujących wskazane powyżej trzy grupy standardów IEC), a tym samym rozszerzeń modelu CIM. Zamawiający podkreślił, że Odwołujący przedkładając w dniu 29 lipca 2019 r. wypełnione tabele nie zakwestionował użytego w nich sformułowania. Jeżeli uważał on, że nie może potwierdzić twierdzeń w nich zawartych powinien zwrócić się do Zamawiającego o zmianę ich treści lub samodzielnie wprowadzić do przesłanych tabel zmiany (czego nie uczynił) lub złożyć w tym zakresie zastrzeżenia. Wskazać należy, że co najmniej Elektrosystem a.s. (a przedstawiciel tego podmiotu podpisał się pod tabelami), jako podmiot, który dostarczył i wdrożył system zawierający niektóre elementy systemu NMMS w CEPS a.s, doskonale rozumiał treść postawionego w niniejszym postępowaniu warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Domniemywać należy, że miał on świadomość, że sformułowanie „obsługa przez profile CIM” zawiera się w „obsługa specyfikacji CIM”. Zamawiający wyjaśnił, że zwrócił się do CEPS a.s. z prośbą o potwierdzenie zakresu obu wdrożeń. W odpowiedzi z dnia 9 września 2019 r. CEPS a.s. stwierdził, co następuje: a) Dla Zamówienia ERIS w zakresie pkt 5a — Wdrożenie systemów EMS, SCADA ELECTROSYSTEM w CEPS nie zapewnia wsparcia formatu CIM (CGMES). Używamy formatu RAW Siemens dla wymiany modeli. CIM nie znajduje się w zakresie przedmiotowym umowy. b) Dla Zamówienia ERIS w zakresie pkt 5f - Wdrożenie systemów EMS, SCADA ELECTROSYSTEM w CEPS nie zapewnia wsparcia formatu CIM(CGMES). Używamy formatu RAW Siemens dla wymiany modeli. CIM nie znajduje się w zakresie przedmiotowym umowy. c) Dla Zamówienia SCOPT w zakresie pkt 5a — Wdrożenie systemów EMS, SCADA ELECTROSYSTEM w CEPS nie zapewnia wsparcia formatu CIM(CGMES). Używamy formatu RAW Siemens dla wymiany modeli. CIM nie znajduje się w zakresie przedmiotowym umowy. d) Dla Zamówienia SCOPT w zakresie pkt 5f - Wdrożenie systemów EMS, SCADA ELECTROSYSTEM w CEPS nie zapewnia wsparcia formatu CIM(CGMES). Używamy formatu RAW Siemens dla wymiany modeli. CIM nie znajduje się w zakresie przedmiotowym umowy. Zamawiający zauważył, że niezależnie od treści sformułowanego przez niego zapytania, w którym wskazano „obsługa przez profile specyfikacji CIM” zamiast „obsługa specyfikacji CIM”, udzielona przez CEPS a.s. odpowiedź zawiera informację, że wdrożenie CIM nie było przedmiotem umowy na wykonanie Zamówienia ERIS oraz Zamówienia SCOPT (a tym samym nie było objęte wdrożeniem) zawartej pomiędzy CEPS a.s. a Elektrosystem a.s., i nie odnosiła się bezpośrednio do treści zapytania Zamawiającego. Zamawiający wyjaśnił dalej, że Odwołujący w dniu 14 listopada 2019 r. przedstawił Zamawiającemu e-mail od przedstawiciela CEPS a.s., w którym stwierdza się: „system RIS/SCOPT wdrożony przez Elektrosystem a.s. i eksploatowany w CEPS a.s. obejmuje moduły obsługujące abstrakcyjny model informacyjny (CIM), identyfikujący dane, ich relacje i połączenia, oparte o standard ustanowiony przez komitet IEC TC 57 dla przemysłu energetycznego, poprzez jego zastosowanie w wewnętrznych mechanizmach przetwarzania danych w systemie RIS/SCOPT. Natomiast model ten nie jest wykorzystywany do wymiany informacji z systemami zewnętrznymi z uwagi na wykorzystywanie przez CEPS innych formatów wymiany danych, zgodnie z odpowiedzią na pkt 5a i 5f w piśmie z dnia 9 września 2019 r. Nr 16064/19- SKUCEPS”. Wobec niejednoznaczności wynikających z informacji, Zamawiający w dniu 30 grudnia 2019 r. ponownie zwrócił się do CEPS z wnioskiem o „potwierdzenie, że rozwiązanie NMMS CEPS posiada funkcjonalność obsługi Specyfikacji CIM Rozszerzeń CIM i że zostało to gruntownie przetestowane i jest w pełni funkcjonalne. Jeżeli CEPS nie korzysta z tych funkcjonalności odnoszących się do CIM, prosimy o dostarczenie informacji co do testowania osiągów CIM i czy to pozwala CEPS na korzystanie z tychże funkcjonalności w tak zwanym środowisku produkcyjnym IT” (cytat z tłumaczenia przysięgłego przedstawionego przez Odwołującego). W dniu 15 stycznia 2020 r. Zamawiający otrzymał odpowiedź od CEPS a.s. zawierającą następującą informację: „CEPS nie posiada dedykowanego Systemu Zarządzania Modelem Sieci (NMMS) a my nie korzystamy z formatu CIM (CGMES) wewnątrz naszej sieci. TRIS posiada pewne możliwości CIM. Elektrosystem zaoferował na niego licencję, a my kilka lat temu dostarczyliśmy Elektrosystemowi pewne modele CEPS w formacie CIM dla celów rozwojowych. Jednakże CEPS nigdy nie zakupił licencji na wdrożenie CIM w TRIS, a nasze SLA nie pokrywa tego. W ramach wewnętrznych, zajmujemy się przetwarzaniem modeli siatki w formacie RA W Siemens, co jest w pełni pokrywane przez TRIS. Opracowaliśmy narzędzie konwersji CGMES, które wykorzystywane jest dla celów wymiany modelowej w ENTSO-E”. Zamawiający stwierdził, że z powyższych dokumentów wynika, że CEPS a.s., do wymiany modeli używa formatu RAW firmy Siemens. Informacja ta została przekazana przez CEPS a.s. do Zamawiającego po raz pierwszy w dniu 9 września 2019 r. W piśmie tym pojawia się sformułowanie „Siemens RAW file format”, co w języku branżowym oznacza „surowy” bądź „własny”, „wewnętrzny” format danych opracowany i wdrożony przed danego dostawcę systemów informatycznych w swoich rozwiązaniach oferowanych na rynku. Informacja ta została podtrzymana przez CEPS a.s. w odpowiedzi udzielonej email z dnia 15 stycznia 2020r., w której CEPS a.s potwierdza, że wewnętrznie, tj. w ramach swojej organizacji CEPS a.s, przetwarza modele sieci w formacie firmy Siemens (tj. RAW), co jest w pełni obsługiwane przez system sterowania dyspozytorskiego o nazwie TRIS. Podkreślił, że opisana wyżej wymiana modeli z użyciem formatu Siemens RAW nie spełnia wymagania w zakresie obsługi specyfikacji CIM: 1) Format RAW firmy Siemens, w przeciwieństwie do CIM, to zamknięty, opracowany przez producenta, czyli firmę Siemens, format danych, który natywnie wykorzystują aplikacje tego producenta. 2) Format RAW firmy Siemens wykorzystuje inny niż CIM pojęciowy model danych. 3) Format RAW firmy Siemens, w przeciwieństwie do CIM, nie wspiera natywnie obsługi unikalnych, niepowtarzalnych i stałych identyfikatorów mRlD (ang. Master Resource Identifier) obiektów modelu - są to identyfikatory w postaci IJUID (zgodnie ze standardem IETF RFC 4122), które pozwalają w sposób jednoznaczny identyfikować pojedyncze elementy modelu sieci elektroenergetycznej (na przykład linie, stacje, transformatory, rozdzielnie , pola, elementy łączeniowe, w tym wyłączniki, odłączniki, czy uziemniki) w całym cyklu ich życia, czyli zaczynając od procesów planowania rozwoju sieci, przez planowanie operacyjne (na jeden i dwa dni do przodu), do procesów dnia bieżącego oraz czasu rzeczywistego. 4) Format RAW firmy Siemens, w przeciwieństwie do CIM, nie wspiera modelowania szczegółowych charakterystyk obciążenia linii w funkcji temperatury. Obciążalność linii elektroenergetycznych ma podstawowe znaczenie dla pracy KSE i zmienia się ona w funkcji temperatury definiując obszar bezpiecznej pracy linii. 5) Format RAW firmy Siemens, w przeciwieństwie do CIM, umożliwia modelowanie przełączników zaczepów transformatorów ograniczone do jednego (określonego typu) zlokalizowanego na uzwojeniu pierwotnym transformatora. Model CIM pozwala natomiast na modelowanie wielu przełączników zaczepów, po jednym danego typu (regulacja napięcia i regulacja przesunięcia kąta) na każdym z jego uzwojeń. 6) Format RAW firmy Siemens, w przeciwieństwie do CIM, wprowadza ograniczenia w modelowaniu liczby możliwych do zdefiniowania punktów tzw. wykresu kołowego generatora. 7) Format RAW firmy Siemens, w przeciwieństwie do CIM, wprowadza ograniczenia możliwości definiowania różniących się od siebie pod względem funkcjonalnym elementów pola rozdzielni odpowiedzialnych za wykonywanie operacji łączeniowych linii elektroenergetycznych, transformatorów, generatorów, odbiorów itp. 8) Format RAW firmy Siemens, w przeciwieństwie do CIM, nie umożliwia stosowania wielopoziomowego, hierarchicznego opisu wskazującego region i podregion geograficzny, stację, rozdzielnię, pola rozdzielni, itp. wymaganego strukturą opisu dla danego elementu systemu elektroenergetycznego. 9) Format RAW firmy Siemens, w przeciwieństwie do CIM, nie umożliwia stosowania opisów wskazujących na typ generatora lub modułu wytwarzania energii: konwencjonalne źródło wytwórcze (elektrownia cieplna), elektrownia wodna lub elektrownia wiatrowa. Bez dogłębnej znajomości specyfikacji i modelu CIM, który z powodzeniem został zaimplementowany, przetestowany, wdrożony i uruchomiony na środowisku produkcyjnym jako podstawa działania Systemu NMMS wykonawcy ubiegającego się o zamówienie w ramach niniejszego postepowania, nie jest możliwe, w ocenie Zamawiającego, wdrożenie takiego Systemu w PSE i osiągniecie celów, o których mowa w pkt 111.4 powyżej. Zamawiający zauważył, że jak twierdzi Elektrosystem a.s. wskazane na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu systemy mogą posiadać moduły z funkcjonalnością obsługi specyfikacji CIM. Jednak dla spełnienia warunku udziału w niniejszym postępowaniu wskazanego w Rozdziale VI pkt 2.2 lit. a Części I SIWZ w związku z pkt 5 Części Il SIWZ nie wystarcza tylko posiadanie ww. modułów przez określony system. Wymagane jest bowiem nie tylko dostarczenie systemu posiadającego określone cechy, ale przede wszystkim doświadczenie w jego wdrożeniu i uruchomieniu w środowisku produkcyjnym Zamawiającego. Jak wykazano powyżej (w pismach/informacjach otrzymanych z CEPS a.s.) CIM nigdy nie był przedmiotem umowy na wykonanie Zamówienia ERIS oraz Zamówienia SCOPT (a tym samym nie był objęty wdrożeniem, a w konsekwencji i uruchomieniem w środowisku produkcyjnym) zawartej pomiędzy CEPS a.s. a Elektrosystem a.s. Funkcjonalność obsługi specyfikacji CIM nie była zakupiona przez CEPS a.s. i nie została tam wdrożona i uruchomiona w środowisku produkcyjnym. Ponadto Zamawiający stwierdził, że wbrew podnoszonym przez Odwołującego twierdzeniom, dla oceny informacji uzyskanych od CEPS a.s nie ma znaczenia użyte sformułowanie w korespondencji kierowanej do CEPS w celu określenia wymogu w zakresie specyfikacji CIM. Z korespondencji tej jednoznacznie wynika bowiem, że żadna funkcjonalność CIM nie była przedmiotem umów zawieranych przez CEPS a.s. z Elektrosystem a.s. w zakresie Zamówienia ERIS oraz Zamówienia SCOPT. Tym samym, funkcjonalności te nigdy nie zostały zamówione, wdrożone i uruchomione w środowisku produkcyjnym CEPS a.s. Przyczyną wykluczenia Odwołującego był więc brak wykazania, że ma on doświadczenie (samodzielnie lub doświadczenie użyczone przez podmiot trzeci) we wdrożeniu i uruchomieniu systemu NMMS, ze wszystkimi cechami tego systemu wskazanymi w dokumentacji postępowania, w środowisku produkcyjnym. Zamawiający odnosząc się do stanowiska Odwołującego, iż Przystępujący polegając na zasobach podmiotu trzeciego w celu wykazania warunków udziału w postępowaniu, tj. na zasobach Siemens Industry Inc. nie wykazał się dokumentami potwierdzającymi umocowanie do działania w imieniu tego podmiotu, podkreślił na wstępie, że nie sformułował żądania przedstawienia dokumentów rejestrowych wobec wykonawców, ani tym bardziej wobec podmiotów trzecich, jak również, że takie wymaganie (żądania dokumentów rejestrowych na potrzeby ustalenia zasad i osób do reprezentacji) nie wynika z przepisów Pzp i rozporządzeń wykonawczych do Pzp, w tym w szczególności rozporządzenia MR. Brak jest przepisów prawa obligujących, czy to wykonawcę, czy podmiot trzeci do dołączenia do zobowiązania dokumentu rejestrowego lub jego odpowiednika, względnie do dołączenia oświadczenia złożonego przed notariuszem lub innym właściwym organem, w celu wykazania właściwej reprezentacji. Podkreślił, że zawarte w SIWZ żądnie złożenia dokumentu rejestrowego nie jest związane, wbrew twierdzeniom Odwołującego, z obowiązkiem wykazania właściwej reprezentacji danego podmiotu. Żądanie to dotyczy obowiązku wykazania braku podstaw wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 1 Pzp. Tylko bowiem w tym zakresie Pzp i rozporządzenie MR umożliwia Zamawiającemu żądanie przedłożenia przez wykonawcę (podmiot trzeci) dokumentu rejestrowego. Jednakże, dokument ten, składany na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia w zakresie art. 24 ust. 5 pkt 1 Pzp — nawet będący dokumentem rejestrowym — nie musi wskazywać na zasady reprezentacji i osoby uprawnione do reprezentacji. Zamawiający wskazał ponadto, że Odwołujący powołuje się także na wymaganie Zamawiającego, by składane dokumenty były podpisane przez osoby umocowane. Żądnie, by dokumenty były podpisane przez osoby umocowanie nie jest jednak równoznaczne z wymaganiem przedłożenia dokumentów rejestrowych w celu wykazania właściwej reprezentacji. W związku z powyższym Zamawiający nie miał podstaw do żądania od Przystępującego takich dokumentów. Wyjaśnił, że zwrócił się do Przystępującego o przedstawienie wyjaśnień, a Przystępujący odpowiadając na jego wezwanie złożył wyjaśnienia, w których wskazał osoby uprawnione do reprezentacji Siemens Industry Inc. oraz zasady reprezentacji. W świetle powyższego oparcie się przez Zamawiającego w toku badania wniosku Siemens na treści wyjaśnień nie stanowi naruszenia przepisów Pzp i już choćby z tych względów zarzut Odwołującego jest bezpodstawny. Niezależnie od powyższych argumentów Zamawiający podniósł także, że nieprawdą jest, że w dokumentacji postępowania nie znajdują się żadne oświadczenia złożone przed notariuszem, z których wynikałoby, że D. H. i H. S. są uprawnieni do reprezentacji Siemens Industry Inc. Zamawiający otrzymał bowiem oświadczenia złożone przed notariuszem, w którym D. H. i H. S. oświadczają, że są uprawnieni do reprezentacji Siemens Industry Inc., jako członkowie Rady Dyrektorów w funkcjach odpowiednio Prezesa i Dyrektora Generalnego oraz Wiceprezesa Wykonawczego i Dyrektora Finansowego i Skarbnika. Są to oświadczenia dotyczące niekaralności wskazanych osób. Ponadto, w dyspozycji Zamawiającego pozostaje także dokument wewnętrzny Siemens Industry Inc. z dnia 1 kwietnia 2019 r., na mocy którego D. H. i H. S. jako odpowiednio Prezes i Dyrektor Generalny oraz Wiceprezes Wykonawczy i Dyrektor Finansowy i Skarbnik umocowują dalsze osoby w spółce do reprezentowania spółki w określonym zakresie. Wskazać należy, że dokument ten załączony został do wniosku Siemens złożonego w niniejszym postępowaniu. Zamawiający zarzucił, że Odwołujący nie wykazał, iż Siemens Industry Inc. miał możliwość pozyskania z rejestru handlowego informacji obejmujących dane o obowiązujących w Siemens Industry Inc. zasadach reprezentacji i osobach upoważnionych do reprezentacji tej spółki. Strona internetowa na którą powołuje się Odwołujący nie zawiera informacji o organach spółki, ich składzie, ani zasadach reprezentacji. Co więcej, z informacji dostępnych na tej stronie wynika, że nazwiska i adresy funkcjonariuszy i dyrektorów nie są dostępne za jej pośrednictwem. Ponadto, dokumentem jaki można z tej strony zamówić /wygenerować (a także zweryfikować za jej pośrednictwem) jest m.in. zaświadczenie sekretarza stanu w stanie Delawere, które zostało Zamawiającemu przedłożone przez Siemens. Podsumowując Zamawiający stwierdził, że Odwołujący nie wykazał żadnej z powyższych okoliczności, które miałyby zgodnie z odwołaniem stanowić o braku umocowania do działania w imieniu Siemens Industry Inc., Zamawiający odnosząc się do zarzutu dotyczącego nieprawidłowość dokumentów JEDZ Siemens Industry Inc. wskazał, że w jego opinii wpis, na który powołuje się Odwołujący stanowi zwykłą omyłkę, a charakter w jakim występuje w postępowaniu Siemens Industry Inc. jest oczywisty i nie wymaga wyjaśnienia. Zauważył, że ma on obowiązek oceny całości dokumentacji złożonej przez wykonawcę. W ocenie Zamawiającego zaś całokształt informacji zawartych w oświadczeniach i dokumentach Przystępującego jednoznacznie określa, który podmiot i w jakim charakterze wstępuje we wniosku. Odnosząc się kolejno do zarzutu dotyczącego JEDZ Siemens Industry Inc. w zakresie złożonych oświadczeń oraz wprowadzenie Zamawiającego w błąd wskazał, że zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 2 oraz ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp jest zobligowany do wykluczenia wykonawcy z postępowania wyłącznie wówczas, gdy jest w stanie wykazać przy pomocy stosownych środków dowodowych, iż do naruszenia obowiązków zawodowych doszło oraz, że było to naruszenie poważne i nadto popełnione w warunkach winy umyślnej lub rażącego niedbalstwa. Zamawiający wskazał natomiast, że Siemens Industry Inc. przedstawił dokumenty, w tym urzędowe, z których wynika, iż jest firmą działającą i cieszącą się dobrą reputacją, jak również oświadczenia złożone przed notariuszem, że nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia (w tym te wskazane w art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp). Tym samym, Zamawiający nie dysponował żadnymi środkami dowodowymi, a nawet wyłącznie niepodpartą dowodami wiedzą, by Siemens Industry Inc. dopuścił się poważanego wykroczenia zawodowego, co miałoby podważać jego uczciwość. Informacje jakimi dysponował Zamawiający w toku badania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie budziły żadnych wątpliwości Zamawiającego i nie dawały mu żadnych podstaw do oceny, iż wobec Siemens Industry Inc. zachodzi wskazana podstawa wykluczenia. Odnosząc się natomiast do powołanych w odwołaniu doniesień internetowych / prasowych, Zamawiający podkreślił, iż nie stanowią one dowodu świadczącego, iż wobec Siemens Industry Inc. spełnione zostały przesłanki wyczerpujące podstawę wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp. Nie dowodzą one, iż Siemens Industry Inc. jest winien poważnego naruszenia zawodowego i to popełnionego albo celowo albo w wyniku rażącego niedbalstwa. Sam fakt wytoczenia powództwa wobec określonego podmiotu, nie jest równoznaczny z tym, iż do naruszenia obowiązków zawodowych w ogóle doszło (powództwo może być niezasadne) albo że doszło do ciężkiego naruszenia takich obowiązków celowo lub w wyniku rażącego niedbalstwa. Podobnie zawarcie ugody pomiędzy powodem a pozwanym nie świadczy o poważnym naruszeniu obowiązków zawodowych. W konsekwencji Zamawiający uznał, że Odwołujący nie wykazał, by spełnione zostały przesłanki obligujące Zamawiającego do uznania, że wobec Siemens Industry Inc. zachodzi przedmiotowa podstawa wykluczenia. Wobec powyższego nie ma też podstaw do uznania, że składając w JEDZ oświadczenie, iż nie jest winien poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, Siemens Industry Inc. wprowadził Zamawiającego w błąd. Tym samym, nie ziściła się wobec niego przesłanka wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp. Odnosząc się kolejno do zarzutu dotyczącego niewykazania przez Siemens Industry Inc. braku podstaw wykluczenia Zamawiający wskazał, że Przystępujący w piśmie z dnia 30 września 2019r. wskazał (w odpowiedzi na wniosek o wyjaśnienie ze strony Zamawiającego), iż według jego oceny różnice pomiędzy systemami prawnymi obu krajów są tego rodzaju, iż wymagania Pzp w zakresie potwierdzenia niekaralności w stosunku do pełnego katalogu przestępstw wymienionych w art. 24 ust. 1 pkt 14 Pzp, spełnia oświadczenie składane przed notariuszem. Wykonawca przedstawił zatem własną ocenę sytuacji w odpowiedzi na pytanie Zamawiającego, czy na terenie USA wydawane są dokumenty stanowiące odpowiednik informacji z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. a-c, 14 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. a-c Pzp. Zamawiający podkreślił, że faktem notoryjnym jest, iż pomiędzy systemami prawnymi Polski i Stanów Zjednoczonych istnieją różnice. Faktem notoryjnym jest również (a co najmniej nie zaprzeczonym przez Odwołującego), że na terenie USA nie są wydawane dokumenty stanowiące odpowiednik polskiej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym Pzp (tzn. obejmujące pełen katalog przestępstw wymienionych w art. 24 ust. 1 pkt 13 lit a-c Pzp), a wskazać należy, że tak zostało sformułowane pytanie Zamawiającego. Zdaniem Zamawiającego, w takiej sytuacji, wyrażenie przez wykonawcę oceny, co do tego, iż wobec różnic systemów prawnych jego zdaniem właściwym dokumentem jest oświadczenie przed notariuszem, nie stanowi wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Podkreślił, iż Siemens Industry Inc. złożył stosowne oświadczenia dotyczące niekarności w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. Niemniej następnie, kierując się ostrożnością, jak również orzeczeniami Krajowej Izby Odwoławczej, Zamawiający uznał, iż oprócz oświadczeń złożonych przed notariuszem winien uzyskać od wykonawcy także dostępne w Stanach Zjednoczonych, dokumenty pochodzące od właściwych organów, tak aby w sumie (dokumenty + oświadczenia w pozostałym zakresie) obejmowały pełen katalog przestępstw wymienionych art. 24 ust. 1 pkt 13 lit a-c Pzp. Zamawiający wystosował więc takie wezwanie. W odpowiedzi Przystępujący przedstawił wszystkie dokumenty dotyczące niekaralności osób reprezentujących Siemens Industry Inc. W ocenie Zamawiającego Siemens wypełnił tym samym wymagania odnośnie wykazania braku podstaw wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 13 lit a-c Pzp. Odnosząc się natomiast do twierdzeń Odwołującego, że złożonych dokumentów dotyczących niekaralności przedstawicieli Siemens Industry Inc. pochodzących z FBI nie można uznać za prawidłowe i spełniające wymogi Pzp, a to dlatego iż jakoby zaświadczenie z FBI pozyskane zostało drogą prywatną, w związku z czym nie mogą one mieć charakteru wiążącego i przesądzającego stwierdził, że powyższe twierdzenia są bezpodstawne, jak również niewykazane. Zaznaczył bowiem, że nie wiadomo z jakiego przepisu Pzp wywodzi Odwołujący obowiązek zastosowania takiej a nie innej procedury pozyskania zaświadczeń z FBI przez Siemens Industry Inc. Pzp, ani rozporządzenia wykonawcze, nie określają w jaki sposób, czy na podstawie jakiej procedury kraju zamieszkania danej osoby, należy uzyskać zaświadczenie o niekaralności i uznać za właściwe. Zamawiający także nie wprowadził w tym zakresie żadnych szczególnych wymogów. W konsekwencji stwierdził, że otrzymał od wykonawcy dokumenty pochodzące od właściwego, uprawnionego do ich wystawienia organu - FBI, z których wynika, iż ani D. H., ani H. S., nie mają historii karnej na poziomie federalnym. Zamawiający otrzymał także dokumenty poświadczające niekarność wskazanych osób wydane przez organy lokalne i stanowe, a dodatkowo również ww. osoby złożyły oświadczenie przed notariuszem w ww. zakresie. Zauważył również, iż Odwołujący nie zakwestionował zaświadczeń FBI w innym zakresie niż sam sposób ich pozyskania z FBI, nie wykazał też, że zaświadczenia z FBI dotyczyć mogą innych osób niż D. H. i H. S. . Odnosząc się natomiast do twierdzeń Odwołującego, że nie można rzeczonych zaświadczeń uznać za prawidłowe, albowiem osoby, które potwierdziły kopię tych zaświadczeń za zgodność z oryginałem nie zostały umocowane do „potwierdzania za zgodność z oryginałem dokumentów wystawionych na rzecz Siemens Industry Inc.” wskazał, że w jego ocenie pełnomocnictwo udzielone przez Siemens Industry Inc. dla pracowników Siemens Sp. z o.o. jest prawidłowe i obejmuje umocowanie do poświadczenia za zgodność z oryginałem dokumentów Siemens Industry Inc., w tym zaświadczeń z FBI. Co do kwestii dotyczącej niewystarczającego zakresu udostępnionych zasobów przez Siemens Industry Inc. Zamawiający wskazał, że zamówienie, które jest przedmiotem postępowania jest dostawą w rozumieniu przepisów Pzp. Wskazano to wprost w ogłoszeniu o zamówieniu sektorowym. Zgodnie natomiast z art. 22a ust. 4 Pzp wykonawcy mogą polegać na zdolnościach dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia innych podmiotów, pod warunkiem, że podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których zdolności te są wymagane. Dyspozycja przepisu nie obejmuje dostaw. A zatem w przypadku dostaw, wykonawca może polegać na zasobach podmiotu trzeciego, nawet w zakresie wykształcenia, kwalifikacji zawodowych czy doświadczenia, bez obowiązku powierzania temu podmiotowi realizacji części zamówienia. Tym samym, w przypadku przedmiotowego postępowania, wykonawca polegający na zasobach podmiotu trzeciego nie ma obowiązku wykazywania, że podmiot trzeci będzie brał udział w realizacji zamówienia w zakresie udostępnianego doświadczenia, w szczególności w pełnym jego zakresie. Odnosząc się do przedłożonych przez Siemens Industry Inc. referencji Zamawiający wyjaśnił, iż oceniając spełnienie przez Siemens (poprzez powołanie się na doświadczenie Siemens Industry Inc.) warunku doświadczenia uznał dwie dostawy referencyjne tj. ERCOT (poz. 1 wyrazu dostaw) i CAISO (poz. 3 wykazu dostaw), przy czym dla wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu wystarczająca była jedna taka dostawa. Zamawiający podniósł, iż zgodnie z utrwalonym orzecznictwem dotyczącym dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówień, funkcją referencji w postępowaniu jest wyłącznie potwierdzenie poprawnego wykonania zamówienia, przy czym wskazuje się w orzecznictwie, że już samo wystawienie przez Zamawiającego takiego rodzaju dokumentu, nawet bez użycia w jego treści, iż zamówienie zostało wykonane „należycie”, stanowi dostateczne potwierdzenie właściwej jego realizacji. W orzecznictwie wskazuje się także, iż nie można wymagać od wykonawców przedstawienia referencji o określonej zawartości, albowiem z reguły nie mają oni wpływu na treść wpisywaną w referencję przez wystawcę. Wyjaśnił, że nie wymagał, by referencje odnosiły się do wszystkich cech zamówienia, które są istotne z punktu widzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. Nie wymagał także by oznaczenie podmiotu, który wykonał zamówienie było precyzyjne (stąd uznał referencje, w którym jako wykonawcę wymieniono Siemens bez wskazania, iż jest to Siemens Industry Inc). W obu uznanych dostawach referencyjnych Siemens Industry Inc., oprócz treści referencji, Zamawiający przy ocenie, iż dostawy zostały wykonane należycie, wziął pod uwagę także: 1) oświadczenie własne podmiotu udostępniającego zasoby - analogicznie jak w przypadku wniosku Odwołującego, w którym należyte wykonanie zostało potwierdzone oświadczeniem własnym, a) wykaz dostaw z wniosku Siemens, b) referencje wystawione przez ERCOT i CAISO. 2) wiedzę własną na temat referencyjnej dostawy pozyskaną z powszechnie dostępnych źródeł (głównie prasy branżowej). Odnosząc się do systemu CAISO, Zamawiający wskazał, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, referencja wprost wskazuje na kwiecień 2019 r., jako na datę udanego wdrożenia systemu. Ponadto wskazał, że referencja dotycząca systemu CAISO spełnia wymagania definicji formy dokumentowej. Jest ona bowiem sporządzona w postaci dokumentu (tj. nośnika informacji umożlwiającego zapoznanie się z jej treścią), jak również umożliwia — poprzez wskazanie na dole strony, poniżej treści oświadczenia — ustalenie osoby składającej oświadczenie. W konsekwencji Zamawiający wyjaśnił, że nie miał podstaw do negatywnej oceny referencji złożonych przez Siemens Industry Inc. i uznania, że Siemens nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Końcowo Zamawiający wyjaśnił, że przekazał Odwołującemu wszystkie dokumenty zgromadzone w postępowaniu, jakimi dysponował na moment wniosku o ich udostępnienie. Zatem brak wypełnienia protokołu w części „spis załączników” pozostaje również bez jakiegokolwiek wpływu na wynik postępowania. Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 2 marca 2020r. wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wskazał, że z treści odwołania oraz załączonych e-maili z dnia 15 stycznia 2020 r. oraz 14 listopada 2019 r., wynika, że wskazany przez Odwołującego system TRIS „posiada pewne możliwości CIM” jednak w systemach użytkowanych przez CEPS model CIM nie został wdrożony, ponieważ CEPS wykorzystuje inne niż CIM formaty wymiany danych, tj. format Raw Siemens. W wiadomości e-mail z dnia 15 stycznia 2020 r. Pan Z. B. potwierdził, że wprawdzie firma Elektrosystem oferowała CEPS licencję na obsługę modelu CIM, jednak CEPS nigdy nie zakupiła takiej licencji. Z powyższego wynika, że firma Elektrosystem dostarczyła system, w którym nie było wdrożonego modelu CIM, a model taki mógł być wdrożony i uruchomiony tylko opcjonalnie, po wykupieniu odpowiedniej licencji. W ocenie Przystępującego wdrożenie i uruchomienie modelu CIM w systemie produkcyjnym, zatem systemie używanym do realizacji założonych celów biznesowych i współpracującym z innymi systemami środowiska produkcyjnego, oznacza możliwość przetestowania modelu CIM i korzystania z modelu CIM przez użytkowników środowiska produkcyjnego. Natomiast nie jest możliwe faktyczne korzystanie z modelu CIM w systemie, w którym użytkownik nie wykupił prawa do korzystania z tego formatu, nawet, jeśliby model taki fizycznie stanowiłby część systemu NMMS (co nie wynika jednak z przedstawionych dowodów). W ocenie Przystępującego, twierdzenia Odwołującego, że: „Firma Elektrosystem a.s. wdrożyła system z wykorzystaniem technologii CIM. Na tej podstawie niewątpliwie należy stwierdzić, iż wdrożenie CIM wraz z jego rozszerzeniami jako integralnego i niezbędnego elementu systemu było przedmiotem umowy, gdyż bez wdrożenia abstrakcyjnego modelu informacyjnego obejmującego CIM z różnymi rozszerzeniami system NMMS wdrożony dla CEPS by nie funkcjonował tj. bez wdrożenia CIM nie byłoby możliwe wykonanie przedmiotu umowy przez Elektrosystem a.s. że Elektrosystem a.s. wdrożyła system z wykorzystaniem technologii CIM” (str. 13 Odwołania) są sprzeczne z oświadczeniami CEPS, który potwierdził, że nie korzysta z modelu CIM, ponieważ wykorzystuje inne formaty wymiany danych tj. Raw Siemens oraz, że nigdy nie zakupił licencji na wdrożenie modułu CIM, a SLA również tego nie obejmuje (e-mail z dnia 15 stycznia 2020 r.). W konsekwencji, Zamawiający zasadnie uznał, że zrealizowane przez Elektrosystem a.s. dostawy nie spełniają warunku udziału w postępowaniu, a tym samym Odwołujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Odnosząc się do zarzutów dotyczących złożonych w postępowaniu dokumentów Siemens Industry Inc. Przystępujący wskazał, że Odwołujący pominął fakt, że z uwagi na odmienności systemów prawnych w poszczególnych krajach nie jest możliwe przenoszenie wprost wymogów dotyczących dokumentów wydawanych w Polsce na wykonawców zagranicznych. Niemniej jednak ustawodawca ma świadomość istniejących odmienności i nie wymaga od wykonawców zagranicznych składania dokumentów takich samych jak podmioty mające siedzibę w Polsce, a dopuszcza składanie dokumentów równoważnych. Dokumenty takie zostały złożone w ramach postępowania. Wyjaśnił, że wbrew stanowisku Odwołującego, Przystępujący złożył Zamawiającemu oficjalny dokument w postaci Zaświadczenia o ustanowieniu spółki z dnia 19 lipca 2019, który stanowi dokument równoważny odpisowi z Krajowego Rejestru Sądowego, poświadczający utworzenie oraz istnienie danej spółki. Dokument ten nie zawiera jednak informacji o organach spółki oraz o osobach wchodzących w skład organów spółki. Przystępujący potwierdził, że w Stanach Zjednoczonych nie można uzyskać dokumentu, który byłby odpowiednikiem polskiego odpisu z KRS i w którym byłby ujawniany skład organów danego przedsiębiorcy. Również pod wskazanym przez Odwołującego adresem nie można uzyskać informacji o organach danego przedsiębiorcy jak i o składzie tych organów. Na przedmiotowej stronie znajduje się wyraźna informacja, że nazwiska i adresy urzędników i dyrektorów spółki nie są dostępne za pośrednictwem tejże strony. Według Przystępującego nietrafne jest również stanowisko Odwołującego, że Przystępujący powinien był złożyć oświadczenie przed notariuszem dotyczące zasad reprezentacji oraz składu osobowego organu zarządzającego zgodnie z § 7 ust. 3 rozporządzenia MR. Wyjaśnił, że zgodnie z przepisami Pzp, odpis z KRS jest składany na potwierdzenie, że wobec danej spółki nie otwarto likwidacji lub nie ogłoszono upadłości. W przypadku, gdy nie wydaje się dokumentu potwierdzającego powyższe okoliczności, zastępuje się ten dokument oświadczeniem złożonym przed notariuszem. Rozporządzenie MR nie przewiduje natomiast obowiązku złożenia oświadczenia przed notariuszem w zakresie zasad reprezentacji i osób upoważnionych do reprezentacji danego podmiotu w przypadku, gdy w danym kraju nie jest wydawany odpowiednik odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego. Przystępujący potwierdził, że wszystkie pełnomocnictwa udzielone przez Siemens Industry Inc. zostały podpisane przez osoby reprezentujące spółkę oraz zgodnie z zasadami reprezentacji spółki. Odnosząc się odnośnie do zarzutu jakoby dokument JEDZ Siemens Industry Inc. dotyczył wniosku Siemens Industry Inc. oraz Siemens AG jest niezasadne. Wyjaśnił, że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został złożony przez niego. Treść wniosku jednoznacznie wskazuje, kto występuje w roli wykonawcy (Siemens Sp. z o.o.). Natomiast z dokumentów załączonych do wniosku bezsprzecznie wynika, w jakim charakterze w postępowaniu występuje Siemens Industry Inc., tj. jako podmiot trzeci, na zasobach którego polega Przystępujący. Powyższe potwierdza treść zobowiązania Siemens Industry Inc. do udostępnienia zasobów Siemens Sp. z o.o., w którym wyrażona została wola Siemens Industry Inc. do uczestniczenia w postępowaniu w charakterze podmiotu trzeciego. Również treść pełnomocnictw udzielonych przez Siemens Industry Inc. nie potwierdza tezy Odwołującego, że Siemens Industry Inc. występuje w postępowaniu jako wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielnie zamówienia razem z Siemens AG Z uwagi na powyższe, informacje w JEDZ Siemens Industry Inc. w części Il A — Informacje na temat wykonawcy — rubryka „Rodzaj uczestnictwa” i jej rozwinięcie, dotyczące Konsorcjum Siemens Industry Inc. i Siemens AG należy uznać za zwykłą omyłkę, która nie modyfikuje w żaden sposób treści oświadczenia zawartego w JEDZ oraz nie uniemożliwia zrozumienia treści tego oświadczenia. Ustosunkowując się do kolejnego zarzutu wskazał, że przesłanką wykluczenia wykonawcy z art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp jest zawinione poważne naruszenie obowiązków zawodowych, podważające uczciwość wykonawcy, w szczególności, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych. Skuteczność podstawy wykluczenia jest uzależniona od zawinionego postępowania wykonawcy. Nie każdy natomiast rodzaj winy taką podstawę stanowi. Tylko zamierzone (wina umyślna) naruszenie obowiązków zawodowych przez wykonawcę albo naruszenie spowodowane jego rażącym niedbalstwem (kwalifikowana postać winy nieumyślnej) jest brane pod uwagę przy ocenie podstawy wykluczenia. Przystępujący oświadczył natomiast, że w sprawach przeciwko Siemens Industry Inc., które zostały przywołane w odwołaniu, nie doszło do poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, przewidzianego w art. 24 ust. 5 pkt. 2 Pzp. Wywody Odwołującego wskazują jedynie, że toczą się postępowania sądowe z udziałem Siemens Industry Inc., jednak nie można takich informacji uznać za równoznaczne z udowodnieniem istnienia omawianej przesłanki wykluczenia. Podkreślił, że teza Odwołującego nie została poparta żadnymi dowodami. Nie można bowiem uznać za dowód artykułów prasowych powołanych w odwołaniu czy też wzmianki w Annual Report o powództwach, które wpłynęły przeciwko Simens Industry Inc. Powyższe stanowią jedynie informację o istnieniu sporu między kontrahentami, nie potwierdzają natomiast ciężkiego naruszenia przez Siemens Industry Inc., obowiązków zawodowych. Przystępujący wyjaśnił także, że w sprawie z powództwa miasta Monticello doszło do zawarcia ugody. W ugodzie nie stwierdzono żadnego ciężkiego naruszenia obowiązków zawodowych przez Siemens Industry Inc., podważającego jego uczciwość. Ponadto Przystępujący wyjaśnił, że wbrew stanowisku Odwołującego przedstawił wszystkie wymagane dokumenty o których mowa w Rozdziale VIII pkt 2 lit g Części I SIWZ, w szczególności dostarczył dokumenty poświadczające niekaralność reprezentantów Siemens Industry Inc. Przedstawił Zamawiającemu zarówno złożone przed notariuszem oświadczenia Dyrektorów Zarządzających Siemens Industry Inc. o ich niekaralności jak i urzędowe dokumenty poświadczające niekaralność reprezentantów Siemens Industry Inc. wydane przez organy lokalne, stanowe oraz federalne. Przystępujący nie wprowadził w błąd Zamawiającego co do dokumentów potwierdzających niekaralność reprezentantów Siemens Industry Inc. W piśmie nr 19-000479-E1-W4 z dnia 30 września 2019 poinformował Zamawiającego, że z uwagi na różnice pomiędzy systemami prawnymi Polski i Stanów Zjednoczonych oświadczenia składane przed notariuszem w zakresie niekaralności reprezentantów Siemens Industry Inc. najpełniej odzwierciedlają wymogi przepisów PZP. Przystępujący w żadnym piśmie nie stwierdził, że w Stanach Zjednoczonych nie są wydawane zaświadczenia o niekaralności. Nie mógł więc wprowadzić w błąd Zamawiającego co tych okoliczności. Stwierdził, że nieprawdziwe są twierdzenia Odwołującego, że dokumenty wystawione przez FBI na temat niekaralności dla D. H. i H. S. są niewłaściwe. Zauważył, że rozporządzenie MR nie przewiduje, że dokument poświadczający niekaralność danej osoby ma być uzyskany przez podmiot zatrudniający taką osobę. Nie jest istotne czy dokument został pozyskany osobiście przez daną osobę fizyczną czy za jej zgodą przez pracodawcę. Istotna jest bowiem treść dokumentu o niekaralności oraz czy został wydany przez podmiot do tego upoważniony. Przystępujący zakwestionował stanowisko Odwołującego dotyczące braku umocowania jego pracowników do poświadczania za zgodność z oryginałem dokumentów dotyczących Siemens Industry Inc. Treść pełnomocnictwa udzielonego przez Siemens Industry Inc. przeczy tym twierdzeniom. Zauważył, że przedmiotem niniejszego postępowania są dostawy, w związku z czym przepis art. 22a ust. 4 Pzp nie ma zastosowania w sprawie. Kolejno podkreślił, że przepisy Pzp czy rozporządzenia MR nie określają treści referencji. Jedyne, co musi z nich wynikać, to potwierdzenie należytego wykonania zamówienia. Z dokumentu tego nie muszą wynikać ilości czy rodzaj dostawy, miejsce dostawy oraz inne informacje dotyczące przedmiotu zrealizowanego zamówienia, ponieważ wykonawcy nie mają wpływu na treść oświadczeń zamieszczanych w referencjach przez inny, odrębny od wykonawcy, podmiot. Szczegółowe informacje dotyczące zakresu zrealizowanych zamówień, wymaganego przez Zamawiającego są określane w wykazie doświadczenia. Zgodnie z powyższym, cechy systemów, które dostarczył Siemens Industry Inc., zostały określone w Wykazie dostaw zrealizowanych przez Siemens Industry Inc. w sposób niebudzący wątpliwości co do spełniania warunków udziału w postępowaniu. Projekty CAISO oraz ERCOT, które są wymienione w Wykazie dostaw, były realizowane na przestrzeni wielu lat, jednak dostawa, wdrożenie i uruchomienie systemów NMMS z funkcjonalnościami wymaganymi przez poszczególnych kontrahentów i wymienionymi w przedłożonych przez Przystępującego dokumentach złożonych w postępowaniu, w szczególności z obsługą specyfikacji CIM oraz obsługą rozszerzenia modelu CIM, nastąpiło w ciągu ostatnich 7 lat przed wszczęciem postępowania. Realizacja tych projektów (CAISO oraz ERCOT) polegała na dostarczeniu, wdrożeniu i uruchomieniu oprogramowania NMMS wraz z wyżej wskazanymi funkcjonalnościami, poprzez dostarczenie, wdrożenie i uruchamianie nowych wersji całego systemu NMMS uwzględniającymi nowe, wymagane przez kontrahenta funkcjonalności. Projekt PJM, jest nadal realizowany i jak wynika z załączonych referencji jest wykonywany należycie. Jest to również projekt polegający na dostawie, wdrożeniu i uruchomienie systemu NMMS, który obsługuje specyfikacje CIM oraz ich rozszerzenia. Informacje o przebiegu, zakończeniu realizacji projektów oraz cechach dostarczonych systemów wskazanych przez Przystępującego, dla osób z branży informatyki i automatyki są znane i publicznie dostępne w prasie branżowej, a także przedstawiane na specjalistycznych konferencjach przez podmioty, które takie systemy posiadają. W ocenie Przystępującego, Zamawiający nie tylko na podstawie złożonych przez niego dokumentów, ale w również w oparciu o dostępne powszechnie informacje, może czerpać wiedzę o szczegółach zrealizowanych przez Siemens Industry Inc. projektów. Te informacje są spójne z dokumentami złożonymi przez Przystępującego. W ocenie Przystępującego, złożone przez niego dokumenty potwierdzają spełnienie przez niego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, określonej w Rozdziale VI pkt 2.2 lit a Części SIWZ. W ocenie Przystępującego również zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego jest bezpodstawny. Wskazał, że częstą praktyką Zamawiających, dozwoloną przez przepisy prawa, jest przesuwanie na wniosek wykonawców terminów na złożenie wyjaśnień czy uzupełnienie dokumentów, nie tylko względem podmiotów zagranicznych, ale również w stosunku do podmiotów prowadzących działalność w Polsce. Zachowanie Zamawiającego w niniejszym postępowaniu i uwzględnienie wniosków Przystępującego nie odbiega od przyjętych praktyk ani nie stoi w sprzeczności z przepisami PZP. Przystępujący wniósł o oddalenie wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki i automatyki. Stwierdził, że okoliczności, które mają być przedmiotem dowodu jak i ustalenie stanu faktycznego w ramach przedmiotowego postępowania, nie wymagają wiedzy specjalistycznej z zakresu informatyki i automatyki. Odwołujący nie przedstawił uzasadnienia, dlaczego nie jest możliwe ustalenie okoliczności sprawy bez wiedzy specjalnej. Podkreślił, że nie może być także przedmiotem dowodu z opinii biegłego ocena spełniania lub niespełniania warunku udziału w postępowaniu. Opinia mogłaby ewentualnie tylko dostarczyć informacje potrzebne do takiej oceny — jednak nie są one wymagane w ramach postępowania. Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 9 marca 2020r. podtrzymał stanowisko zawarte w odwołaniu i wniósł o uwzględnienie odwołania w całości. Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego przedstawionego w odpowiedzi na odwołanie podkreślił, że Zamawiający konsekwentnie pomija, że warunkiem udziału w postępowaniu nie było wdrożenie i uruchomienie w środowisku produkcyjnym obsługi odrębnej, samoistnej funkcjonalności CIM. Warunkiem udziału w postępowaniu było, zgodnie z treścią sekcji III.1.3) pkt 1 ogłoszenia o zamówieniu oraz Rozdziału VI pkt 2.2. lit. a Części I SIWZ wykazanie należytego zrealizowania zamówienia polegającego „na wdrożeniu i uruchomieniu w środowisku produkcyjnym, co najmniej jednego Systemu NMMS.”, który to system — na Podstawie uwagi zawartej w pkt 2) Rozdziału VI Części I SIWZ — miał odpowiadać definicji zawartej w pkt 5 części Il SIWZ, tj. stanowić „system informatyczny, który spełnia łącznie wszystkie z poniższych wymagań: (...)", w tym m.in. wymagania z pkt 5a) i 5f). Wymóg dotyczył więc wdrożenia i uruchomienia w środowisku produkcyjnym całego systemu, a nie poszczególnych funkcjonalności. W ocenie Odwołującego wykazał, iż podmiot, na którego zasobach polegał — ELEKTROSYTEM a.s. — wdrożył i uruchomił w środowisku produkcyjnym (w CEPS a.s.) system odpowiadający definicji systemu NMMS zawartej w pkt 5 Części Il SIWZ (z uwzględnieniem wprowadzonych przez Zamawiającego w dniu 25 czerwca 2019 r. zmian). W szczególności wdrożony i uruchomiony w CEPS a.s. system spełnia wymaganie zawarte w pkt 5a) i pkt 5f) definicji systemu NMMS, a mianowicie obsługuje specyfikację CIM wraz z rozszerzeniami. Ponownie podkreślił, że podstawową przyczyną niezasadnego wykluczenia go z postępowania jest posługiwanie się przez Zamawiającego nieistniejącymi i niezwerbalizowanymi w treści definicji systemu wymogami. Zamawiający bowiem opiera się na błędnym założeniu, nie uwzględniającym dokonanej zmiany postanowień SIWZ i domaga się potwierdzenia wdrożenia w oparciu o pierwotne brzmienie pkt 5a) definicji systemu, tj. użycia formatu CIM do wymiany informacji z systemami zewnętrznymi (a zatem obsługi „przez profile” specyfikacji CIM/CGMES), pomijając z uporem okoliczność, iż dokonał zmiany pkt 5a) definicji, wskutek której obsługa specyfikacji CIM nie musi następować ani przez profil CGMES, ani przez żaden inny skonkretyzowany profil. a zatem może być realizowana w dowolnej warstwie systemu, w tym także - jak to ma miejsce w systemie referencyjnym - w wewnętrznych mechanizmach przetwarzania danych. Zdaniem Odwołującego, powyższy błąd wpłynął na treść pytań kierowanych przez Zamawiającego do CEPS a.s., a te z kolei zdeterminowały treść odpowiedzi CEPS a.s. Wprowadzenie natomiast CEPS w błąd przez Zamawiającego co do treści wymogu, miało istotny wpływ na treść jego wyjaśnień i stanowi poważne wykroczenie po stronie Zamawiającego. Niemniej jednak, zdaniem Odwołującego, z korespondencji z CEPS wynika jasno, iż wdrożony system spełniał wszystkie wymagania zawarte w definicji systemu NMMS, w tym także zawarte w pkt 5a) i 5f) — w brzmieniu po zmianach. Odwołujący stwierdził także, że nie jest prawdą, aby niespełnianie wymogu „obsługi przez profile specyfikacji CIM” było równoznaczne z niespełnieniem wymogu „obsługi specyfikacji CIM”. Jest całkowicie odwrotnie: to pojęcie „obsługi przez profile specyfikacji CIM” zawiera się w szerszym pojęciu „obsługi specyfikacji CIM”, a w konsekwencji niespełnianie, „obsługi przez profile specyfikacji CIM” nie oznacza automatycznie niespełniania „obsługi specyfikacji CIM”. Pojęcie „obsługi specyfikacji CIM" jest bowiem zbiorem szerszym i dotyczy obsługi specyfikacji CIM w dowolnej warstwie systemu, nie tylko na płaszczyźnie wymiany danych z systemami zewnętrznymi. Odwołujący podtrzymał również w całości stanowisko dotyczące niezasadnego, w jego opinii, zaniechania wykluczenia z postępowania Przystępującego. Zamawiający w piśmie procesowym z dnia 11 marca 2020r. podtrzymał stanowisko zawarte w odpowiedzi na odwołanie. Podkreślił, że Odwołujący nie wykazał obsługi w swoim systemie jakiegokolwiek profilu i serializacji zdefiniowanej specyfikacją CIM, w związku z czym uznał, że wykonawca ten nie spełnił warunku udziału w postępowaniu. Ponadto stwierdził, że argumentacja Odwołującego jakoby niespełnienie „przez profile specyfikacji CIM” nie musi oznaczać niespełnienia „obsługi specyfikacji CIM” jest błędna, ponieważ „profile specyfikacji CIM” są częścią „specyfikacji CIM”. Tym samym niespełnienie „obsługi przez profile specyfikacji CIM” oznacza niespełnienie „obsługi specyfikacji CIM”. Zamawiający podkreślił również, że jak wynika z treści wiadomości uzyskanej od CEPS z dnia 15 stycznia 2020r. funkcjonalność obsługi specyfikacji CIM nie była zakupiona przez CEPS i nie została tam wdrożona oraz uruchomiona w środowisku produkcyjnym. Ponadto wskazał, że skoro wdrożenia podmiotu udostępniającego wiedzę i doświadczenie tj. Elektrosystem a.s. nie obejmowało licencji na wdrożenie CIM, to niemożliwym jest uznanie, że wdrożenia wskazane przez Odwołującego odpowiadają zakresowi wymaganemu definicją systemu NMMS. Zamawiający podtrzymał ponadto stanowisko dotyczące oferty złożonej przez Przystępującego. Przystępujący przy piśmie procesowym z dnia 9 marca 2020 r. podtrzymał stanowisko zawarte w piśmie procesowym z dnia 3 marca 2020r. oraz wniósł o przeprowadzenie i opuszczenie dowodów: 1) Informacje o Siemens Industry, Inc. umieszczone na stronie internetowej stanowego rejestru przedsiębiorców (zrzut strony oraz wyciąg ze strony ) - dowód nr 1 i 1a - dla wykazania, że w Stanach Zjednoczonych nie jest możliwe uzyskanie ze stanowego rejestru przedsiębiorców informacji o organach spółki oraz o składzie osobowym organów spółki, stanowiącej odpowiednik odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego, o którym mowa w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia z dnia 26 lipca 2016 r. (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126); - dla wykazania, że Siemens Industry Inc. nie mogła złożyć odpisu ze stanowego rejestru przedsiębiorców, zawierającego informacje o organach spółki oraz o składzie osobowym organów spółki, stanowiącego odpowiednik odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego, o którym mowa w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia z dnia 26 lipca 2016 r. (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126) 2) Wydruk ze strony internetowej stanowego rejestru przedsiębiorców zawierający informację, że dokumenty możliwe do pobrania z przedmiotowej strony nie będą zawierały informacji o osobach pełniących funkcje w organach spółki - dowód nr 2 - dla wykazania, że nie jest możliwe uzyskanie ze stanowego rejestru przedsiębiorców informacji o organach Siemens Industry, Inc. oraz o składzie osobowym organów Siemens Industry Inc. 3) Zaświadczenie Sekretarza Stanu w stanie Delaware z dnia 17 lipca 2019 wraz z tłumaczeniem, dotyczące zaktualizowanego Aktu Założycielskiego Siemens Industry, Inc. (dowód 3a) obejmujące dodatkowo: a) Zaktualizowany akt założycielski Siemens Industry, Inc. z dnia 24 maja 2012 r. poświadczony przez Sekretarza Stanu w stanie Delaware wraz z tłumaczeniem dowód nr 3aa, b) Zaświadczenie o połączeniu i przekształceniu Ruggedcom (USA) Inc. w Siemens Industry Inc. złożone dnia 26 września 2012 r. wraz z tłumaczeniem - dowód nr 3b, c) Zaświadczenie o połączeniu i przekształceniu Republic Inteligent Transportation Services Inc. w Siemens Industry Inc. złożone dnia 28 września 2012 r. wraz z tłumaczeniem - dowód nr 3c, d) Zaświadczenie o połączeniu i przekształceniu Siemens Rail Automation Corporation w Siemens Industry, Inc. złożone dnia 31 marca 2014 r. - dowód nr 3d, e) Zaświadczenie o połączeniu i przekształceniu Electrocon International Inc w Siemens Industry, Inc. złożone dnia 18 grudnia 2018 r. - dowód nr 3e - dla wykazania, że osoby podpisujące dokumenty złożone do sądu są osobami upoważnionymi do reprezentowania Siemens Industry, Inc. i są jedynymi reprezentantami Siemens Industry, Inc., - dla wykazania, że Pan D. H. oraz Pan H. S., podpisujący wspólnie jako jedyni upoważnieni przedstawiciele Siemens Industry Inc. dokument Akt Założycielski Siemens Industry, Inc., złożony do sądu w dniu 18 grudnia 2018, na dzień podpisywania pełnomocnictw, oświadczeń i dokumentów, złożonych w Postępowaniu byli jedynymi osobami upoważnionymi do reprezentowania Siemens Industry, Inc. 4) Zaświadczenie potwierdzające istnienie Siemens Industry Inc. oraz jej prawidłowe funkcjonowanie, poświadczone przez Sekretarza Stanu w stanie Delaware z dnia 19 lipca 2019 r. wraz z tłumaczeniem - dowód nr 4 - dla wykazania, że Siemens Industry, Inc. została założona i działa zgodnie z przepisami prawa, w tym dla wykazania, że reprezentanci spółki zostali powołani zgodnie z przepisami. 5) Jednogłośna pisemna zgoda na wybór D. H. na stanowisko Prezesa Zarządu Spółki Siemens Industry Inc z dnia 14 października 2014 r. wraz z tłumaczeniem - dowód nr 5 - dla wykazania, że Pan D. H. na dzień podpisywania pełnomocnictw, oświadczeń i dokumentów, złożonych w postępowaniu był upoważniony do reprezentowania Siemens Industry Inc. - dla wykazania, że Pan D. H. oraz Pan H. S., na dzień podpisywania pełnomocnictw, oświadczeń i dokumentów, złożonych w postępowaniu byli jedynymi osobami upoważnionymi do reprezentowania Siemens Industry Inc. 6) Jednogłośna pisemna zgoda Rady Dyrektorów (Board of Directors) Spółki potwierdzającej wybór D. H. na stanowisko Prezesa Zarządu i Dyrektora Generalnego Spółki oraz wybór L. G. na stanowisko Sekretarza Siemens Industry Inc. z dnia 11 października 2014 r. wraz z tłumaczeniem — dowód nr 6 - dla wykazania, że Pan D. H. na dzień podpisywania pełnomocnictw, oświadczeń i dokumentów, złożonych w Postępowaniu był upoważniony do reprezentowania Siemens Industry, Inc, - dla wykazania, że Pan D. H. oraz Pan H. S., na dzień podpisywania pełnomocnictw, oświadczeń i dokumentów - złożonych w Postępowaniu byli jedynymi osobami upoważnionymi do reprezentowania Siemens Industry Inc. 7) Jednogłośna pisemna zgoda Rady Dyrektorów (Board of Directors) Spółki potwierdzająca wybór H. S. na stanowisko Członka Zarządu i Wiceprezesa, dyrektora Finansowego oraz Skarbnika Spółki Siemens Industry, Inc. z dnia 1 listopada 2017 wraz z tłumaczeniem - dowód nr 7 - dla wykazania, że Pan H. S. na dzień podpisywania pełnomocnictw, oświadczeń i dokumentów, złożonych w Postępowaniu był upoważniony do reprezentowania Siemens Industry Inc. - dla wykazania, że Pan D. H. oraz Pan H. S., na dzień podpisywania pełnomocnictw, oświadczeń i dokumentów, złożonych w Postępowaniu byli jedynymi osobami upoważnionymi do reprezentowania Siemens Industry Inc. 8) Oświadczenie Siemens Industry Inc. z dnia 2 marca 2020 poświadczające zrealizowanie projektów dla California Independent System Operator (CAISO), PJM Interconnection oraz Electric Reliability Council of Texas, Inc. (ERCOT) przez Siemens Industry, Inc., wraz z tłumaczeniem - Dowód nr 8 - dla wykazania, że Siemens Industry lnc. zrealizowała należycie zamówienia dla California Independent System Operator (CAISO), PJM Interconnection oraz Electric Reliability Council of Texas, 4nc (ERCOT) na dostawę, wdrożenie i uruchomienie NMMS. 9) Oświadczenie Siemens Industry, Inc. z dnia 2 marca 2020 dotyczące sporów sądowych, wraz z tłumaczeniem - Dowód nr 9 - dla wykazania, że Siemens Industry, Inc. nie naruszyła poważnie, w sposób zawiniony obowiązków zawodowych, co podważałoby uczciwość spółki, podczas realizacji zamówień dla miasta Monticello, dla Miasta Jackson oraz Miasta Cleveland, ani w żadnym innym przypadku i nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp. 10) Referencje z dna 28 stycznia 2020 udzielone przez California Independent System Operator (CAISO) wraz z tłumaczeniem - Dowód nr 10 - dla wykazania, że Siemens Industry Inc. w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, należycie zrealizowała zamówienie dla California Independent System Operator (CAISO) polegające na dostawie, wdrożeniu i uruchomieniu w środowisku produkcyjnym Systemu NMMS. 11) Referencje z dnia 2 marca 2020 udzielone przez ERCOT wraz z tłumaczeniem - Dowód nr 11 - dla wykazania, że Siemens Industry Inc. w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, należycie zrealizowała zamówienie dla ERCOT, polegające na dostawie, wdrożeniu i uruchomieniu w środowisku produkcy…

…Sygn. akt: KIO 188/20, KIO 221/20 WYROK z dnia 18 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lutego 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A) w dniu 30 stycznia 2020 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane Perfect sp. z o.o. w Bilczy (sygn. akt KIO 188/20), B) w dniu 3 lutego 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Erbud S.A. w Warszawie oraz Przedsiębiorstwo Robót InżynieryjnoMonterskich Budownictwa „Primbud” sp. z o.o. w Nisku (sygn. akt KIO 221/20) w postępowaniu prowadzonym przez Uzdrowisko Busko-Zdrój S.A. w Busku-Zdroju przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane Perfect sp. z o.o. w Bilczy, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 221/20 po stronie zamawiającego, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia M. P., prowadzącego w Kielcach działalność gospodarczą pod nazwą M. P., Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane Per-Mir a także W. L., prowadzącego w Kielcach działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane Aga-Mar, W. L. i J. T. prowadzącego w Ociesękach działalność gospodarczą pod nazwą Budowlane Prace Izolacyjne J. T., działających wspólnie jako wspólnicy spółki cywilnej Expert s.c. w Kielcach, zgłaszających przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 188/20 i 221/20 po stronie zamawiającego, orzeka: 1. uwzględnia częściowo odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 188/20 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym przyznanie wykonawcom wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia M. P., prowadzącemu w Kielcach działalność gospodarczą pod nazwą M. P., Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane Per-Mir a także W.L., prowadzącemu w Kielcach działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane AgaMar, W. L. i J.T. prowadzącemu w Ociesękach działalność gospodarczą pod nazwą Budowlane Prace Izolacyjne J. T., działającym wspólnie jako wspólnicy spółki cywilnej Expert s.c. w Kielcach 0 punktów w kryterium oceny ofert „zatrudnienie osoby niepełnosprawnej”, 2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie KIO 188/20, 3. uwzględnia częściowo odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 221/20 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym: a) przyznanie wykonawcom wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia M. P., prowadzącemu w Kielcach działalność gospodarczą pod nazwą M.P., Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane Per-Mir a także W.L., prowadzącemu w Kielcach działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo UsługowoBudowlane Aga-Mar, W. L. i J. T. prowadzącemu w Ociesękach działalność gospodarczą pod nazwą Budowlane Prace Izolacyjne J. T., działającym wspólnie jako wspólnicy spółki cywilnej Expert s.c. w Kielcach 0 punktów w kryterium oceny ofert „zatrudnienie osoby niepełnosprawnej”, b) przyznanie wykonawcy Przedsiębiorstwu Budowlanemu Perfect sp. z o.o. w Bilczy 10 punktów w kryterium oceny ofert „doświadczenie kierownika budowy”, 4. w pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 221/20, 5. kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 188/20 obciąża Uzdrowisko BuskoZdrój S.A. w Busku-Zdroju w części % i wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane Perfect sp. z o.o. w Bilczy w części % i: 5.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane Perfect sp. z o.o. w Bilczy tytułem wpisu od odwołania, 5.2. zasądza od Uzdrowiska Busko-Zdrój S.A. w Busku-Zdroju na Przedsiębiorstwa Budowlanego Perfect sp. z o.o. w Bilczy kwotę 11.800 zł 00 gr (słownie: jedenastu tysięcy ośmiuset złotych zero groszy), 6. kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 221/20 obciąża Uzdrowisko BuskoZdrój S.A. w Busku-Zdroju w części % i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Erbud S.A. w Warszawie oraz Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Monterskich Budownictwa „Primbud” sp. z o.o. w Nisku w części % i: 6.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Erbud S.A. w Warszawie oraz Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Monterskich Budownictwa „Primbud” sp. z o.o. w Nisku tytułem wpisu od odwołania, 6.2. zasądza od Uzdrowiska Busko-Zdrój S.A. w Busku-Zdroju na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Erbud S.A. w Warszawie oraz Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Monterskich Budownictwa „Primbud” sp. z o.o. w Nisku kwotę 11.800 zł 00 gr (słownie: jedenastu tysięcy ośmiuset złotych zero groszy). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt: KIO 188/20, KIO 221/20 Uz as adnienie Uzdrowisko Busko-Zdrój S.A. w Busku-Zdroju, zwane dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2019 r. poz. 1843), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „rozbudowa szpitala uzdrowiskowego „Krystyna” służąca optymalizacji procesu terapeutyczno-leczniczego w chorobach układu krążenia.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 5 listopada 2019 r. nr 2019/S 213-521570. 22 stycznia 2020 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane Perfect sp. z o.o. w Bilczy, zwanego dalej „odwołującym Perfect”, oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Erbud S.A. w Warszawie oraz Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Monterskich Budownictwa „Primbud” sp. z o.o. w Nisku, zwanych dalej „odwołującym Erbud”, o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia M. P., prowadzącego w Kielcach działalność gospodarczą pod nazwą M. P., Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane Per-Mir a także W. L., prowadzącego w Kielcach działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane Aga-Mar, W. L. i J. T. prowadzącego w Ociesękach działalność gospodarczą pod nazwą Budowlane Prace Izolacyjne J. T., działających wspólnie jako wspólnicy spółki cywilnej Expert s.c. w Kielcach, zwanych dalej „przystępującym Per-Mir”, wykonawcą „Per-Mir”. W dniu 30 stycznia 2020 r. do Prezesa Izby wpłynęło odwołanie złożone przez odwołującego Perfect, a w dniu 3 lutego 2020 r. przez odwołującego Erbud. Postępowania odwoławcze wywołane wniesionymi odwołaniami oznaczono odpowiednio sygn. akt KIO 188/20 oraz sygn. akt KIO 221/20. Odwołujący Perfect wniósł odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 188/20 wobec: 1) czynności wyboru oferty przystępującego Per-Mir jako najkorzystniejszej, 2) zaniechania czynności wykluczenia przystępującego Per-Mir z udziału w postępowaniu, Odwołujący Perfect zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 24 ust. 1 pkt 16, ewentualnie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji poprzez zaniechanie wykluczenia przystępującego PerMir z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 2) art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji poprzez zaniechania wykluczenia przystępującego Per-Mir z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 3) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez wybór oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert, które nie zostały określone w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, przejawiające się w przyznaniu punktacji za osobę niepełnosprawną nie zatrudnioną przez wykonawcę. 4) art. 7 ust. 3 ustawy Pzp przez wybór przystępującego Per-Mir niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, przejawiające się w wyborze oferty wykonawcy, który podlegał wykluczeniu oraz nie był uprawniony do otrzymania punktacji w kryterium „zatrudnienie osoby niepełnosprawnej". Odwołujący Perfect wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty przystępującego PERMIR, 2) wykluczenia przystępującego PER-MIR z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i powtórzenie czynności badania i oceny ofert, ewentualnie: 3) przyznania przystępującemu PER-MIR, zero punktów w kryterium „zatrudnienie osoby niepełnosprawnej" i powtórzenie czynności badania i oceny ofert. W uzasadnieniu zarzutu nr 1 i 2 odwołujący Perfect podniósł, że przystępujący PERMIR przekazał zamawiającemu informację, iż wywiązało się ze wszystkich obowiązków dotyczących płatności składek na ubezpieczenie społeczne oraz, że nie posiada w tym zakresie żadnych zaległości. Odwołujący Perfect wskazał na - oświadczenie JEDZ wspólnika spółki cywilnej EXPERT - Pana W. L., - oświadczenie JEDZ wspólnika spółki cywilnej EXPERT - Pana J. T., - zaświadczenia ZUS dotyczące członka konsorcjum przystępującego Perfect o niezaleganiu w opłacaniu składanek. Odwołujący Perfect podniósł, że powyższe informacje pozostają nieprawdziwe. Argumentował, że w przystępujący PER-MIR w swym piśmie z dnia 21.01.2020 r., poinformował zamawiającego, że „na dzień uzupełnienia dokumentów (11.01.2020 r.) potwierdzających zatrudnienie osoby niepełnosprawnej dostrzegliśmy, że zatrudniana przez Konsorcjanta EXPERT spółka cywilna T. J., L. W. osoba niepełnosprawna nie została zgłoszona przez biuro rachunkowe obsługujące konsorcjanta do ZUS od miesiąca lipca 2019 r. co uniemożliwiło nam udowodnienie zatrudnienia tej osoby. W dniu 18.01.2020 r. dopełniliśmy zatem wszelkich formalności związanej ze zgłoszeniem osoby niepełnosprawnej do ZUS regulując również wszelkie zaległe zobowiązania". Odwołujący Perfect wywiódł, że z powyższego wynika, iż członek konsorcjum wykonawcy PER-MIR posiadał zaległości w opłacaniu składek na ubezpieczenie społeczne dotyczące zatrudnionego z dniem 01 lipca 2019 r., pracownika - p. P. W. Argumentował, że potwierdza to nie tylko samo oświadczenie przystępującego PER-MIR, ale także dokumenty załączone do pisma z dnia 21 stycznia 2020 r. - informacja z ZUS DRA, - zgłoszenie do ZUS, - listy płac za wskazany okres, - kopia umowy o pracę osoby niepełnosprawnej. Odwołujący Perfect podniósł, że informacje przekazane przez przystępującego PERMIR dotyczące wywiązania się z wszystkich obowiązków dotyczących płatności składek na ubezpieczenia społeczne oraz o niezaleganiu z płatności na ubezpieczenia społeczne są jako niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy - informacjami nieprawdziwymi. Odwołujący Perfect wskazał, że podania nieprawdziwych informacji nie usprawiedliwia powoływane przez przystępującego PER-MIR twierdzenie o nie dokonaniu zgłoszenia ww. osoby przez biuro rachunkowe obsługujące partnera konsorcjum przystępującego PER-MIR. Zgodnie z art. 36 ust. 2 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, obowiązek zgłoszenia do ubezpieczeń społecznych spoczywa na płatniku składek. Płatnikiem składek, w myśl art. 4 pkt 2 powołanej ustawy, jest pracodawca - w tym przypadku członek Konsorcjum „EXPERT" spółka cywilna, T.J., L. W.. Powierzenie obsługi biuru rachunkowemu nie znosi tej odpowiedzialności z pracodawcy. Odwołujący wskazał także, że obowiązkiem przystępującego PER-MIR, jako podmiotu profesjonalnego, było upewnienie się, czy każdy z członków tego konsorcjum, nie narusza przepisów dotyczących zgłoszenia i opłacania składek na ubezpieczenia społeczne. Podniósł, że przystępujący PER-MIR nie dochował należytej staranności przy przedstawianiu zamawiającemu informacji w zakresie dotyczącym opłacania składek na ubezpieczenia społeczne i braku zaległości z tego tytułu. Według odwołującego okoliczności sprawy uzasadniają przypisanie przystępującemu PER-MIR rażącego niedbalstwa. Odwołujący Perfect wskazał, że wykonawca powinien upewnić się co do wypełnienia podstawowego obowiązku pracodawcy, jakim jest zgłoszenie pracownika do ubezpieczenia i opłacanie składek, a w konsekwencji upewnić się, co do możliwości złożenia zgodnego z prawdą oświadczenia o braku tych zaległości, zwłaszcza - gdy tak jak w niniejszej sprawie umowa z pracownikiem została podpisana w dniu 01 lipca 2019 r., termin składania ofert upływał w dniu 23 grudnia 2019 r. a więc członek wykonawcy PER-MIR dysponował okresem kilku miesięcy na zweryfikowanie tego, czy wywiązuje się z ww. obowiązków. Z ostrożności odwołujący podniósł, że postępowanie wykonawcy PER-MIR podpada pod lekkomyślność lub niedbalstwo, w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Przy niedbalstwie, co podkreśla orzecznictwo, wykonawca nie musi nawet zdawać sobie sprawy i przewidywać skutku, jakim jest wprowadzenie zamawiającego w błąd. Argumentował, że złożenie nieprawdziwych informacji miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Gdyby bowiem zamawiający otrzymał informację zgodną z rzeczywistością, tj. że członek przystępującego PER-MIR, uchybił tym obowiązkom i posiada zaległości w opłacaniu składek, zamawiający podejmowałby inne decyzje względem tego wykonawcy, niż podjął wskutek wprowadzenia w błąd. Zdaniem odwołującego Perfect bez znaczenia dla sprawy pozostaje to, że wykonawca PER-MIR, mając w perspektywie szanse na wygranie przetargu i próbując znaleźć argumenty dla przekonania zamawiającego, co do możliwości otrzymania 10 pkt za zatrudnienie osoby niepełnosprawnej (nie podawanej zamawiającemu w ramach wcześniejszych wyjaśnień, ani nie podawanej w treści oferty) - przywołało fakt zatrudnienia tej osoby przez członka konsorcjum przystępującego, ujawniając przy okazji przed zamawiającym, że względem tej osoby nie były opłacane składki na ubezpieczenie społeczne. Odwołujący Perfect podniósł także, że zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp. Wywiódł, że zamawiający przewidział tę podstawę wykluczenia w § 5 pkt I pkt 9 SIWZ. Przystępujący PER-MIR naruszył obowiązki dotyczące płatności składek na ubezpieczenie społeczne. Zgodnie z art. 47 ust. 1 pkt 3 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, składki za dany miesiąc winny być opłacone nie później niż do 15 dnia następnego miesiąca. W piśmie z 21.01.2020 r. przystępujący PER-MIR przyznał fakt istnienia zaległości w opłacaniu składek, tłumacząc jedynie, że zaległości zostały uregulowane w dniu 18.01.2020 r. Uregulowanie zaległości po terminie składania ofert nie uchyla zastosowania art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego spłata zaległych należności, jak i zawarcie odpowiedniego porozumienia, powinno nastąpić przed złożeniem oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W innym razie przepis ten pozbawiony byłby jakiegokolwiek znaczenia prawnego i praktycznego. W uzasadnieniu zarzutu 3 odwołujący Perfect podniósł, że zamawiający przyznał przystępującemu PER-MIR, 10 pkt w kryterium „zatrudnienie osoby niepełnosprawnej". Podniósł, że w § 13 pkt 1 SIWZ, Zamawiający przewidział możliwość uzyskania punktów ww. kryterium, w przypadku, gdy „wykonawca wykaże, że zatrudnia co najmniej jedną osobę niepełnosprawną - w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych na podstawie stosunku pracy (umowy o pracę w rozumieniu przepisów Kodeksu pracy), posiadającą co najmniej lekki stopień niepełnosprawności wykonującą bezpośrednie czynności związane z realizacją robót budowalnych będących przedmiotem zamówienia w wymiarze pełnego wymiaru pracy z minimum 4 miesięcznym stażem pracy na stanowisku: pracownik budowlany / murarz / tynkarz / dekarz / posadzkarz - 10 punktów. Jeżeli Wykonawca nie wykaże warunków dla przyznania punktów w tym kryterium otrzyma 0 punktów". Odwołujący Perfect wskazał, że w celu otrzymania punktacji ww. kryterium zamawiający przewidział obowiązek złożenia oświadczenia, w którego treści należało wskazać, czy wykonawca zatrudnia co najmniej 1 osobę niepełnosprawną. Argumentował, że przystępujący PER-MIR, na potrzeby uzyskania punktów ww. kryterium, wskazał p. S. C. Osoba ta nie jest zatrudniana przez wykonawcę PER-MIR. Jest pracownikiem podwykonawcy przystępującego PER-MIR (okoliczność bezsporna). Odwołujący Perfect podniósł, że w treści SIWZ, zamawiający nie dopuścił możliwości posługiwania się potencjałem podwykonawcy dla uzyskania punktów w kryterium „zatrudnienie osoby niepełnosprawnej". W § 5 pkt 2 ppkt 2 SIWZ, zamawiający wskazał, że poleganie na potencjale podmiotu trzeciego dotyczy wyłącznie potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wywiódł, że zamawiający zastrzegł, iż tylko w tym zakresie będzie oceniał, czy udostępnione wykonawcy zasoby pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący Perfect podniósł także, że okoliczność, iż zamawiający nie dokonał zastrzeżenia o obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane nie uprawniała zamawiającego do przyznawania punktów w sposób odbiegający od zasad przewidzianych w treści SIWZ. Zdaniem odwołującego zastrzeżenie z art. 36a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, a kryteria oceny ofert z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, to dwie odrębne instytucje. Z braku ww. zastrzeżenia nie można więc wyprowadzać wniosków co do treści kryteriów oceny ofert - w tej konkretnej sytuacji, że skoro podwykonawca może wykonywać kluczowe części zamówienia to tym samym można wykonawcy przyznać punkty za osobę zatrudnianą przez tego podwykonawcę. Z treści SIWZ nie wynika przy tym, że osoba zatrudniana przez podwykonawcę miałaby wykonywać pracę wyłącznie przy kluczowych częściach zamówienia na roboty budowlane. Wskazywał, że również z powołanego przez zamawiającego wyroku ze sprawy KIO 1093/18, w żadnym razie nie wynika możliwość przyznawania, w każdym przypadku, punktacji za osoby pozostające w zasobach podwykonawcy. W wyroku tym zamawiający zrównał niejako w SIWZ warunek udziału w postępowaniu oraz kryterium ceny ofert - wykazywane były te same osoby, ale jeśli posiadały większe doświadczenie wykonawca uzyskiwał punkty". Odwołujący Perfect podniósł, że w niniejszej sprawie stan faktyczny jest diametralnie odmienny. Zdaniem odwołującego pogląd Izby wyrażony w ww. wyroku przemawia wręcz przeciwko możliwości wyinterpretowania z treści SIWZ dopuszczalności punktowania zasobów podwykonawcy. W treści warunku udziału w postępowaniu, dotyczącym dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia Zamawiający przewidział obowiązek „dysponowania, co najmniej 15 pracownikami wykonującymi bezpośrednie czynności związane z realizacją robót budowlanych będących przedmiotem zamówienia. Osoby te winny być zatrudnione na podstawie umowy o pracę z minimum 3 miesięcznym stażem pracy na stanowisku". W ramach warunku udziału w postępowaniu Zamawiający nie wymagał więc dysponowania osobą niepełnosprawną. W kryterium oceny ofert Zamawiający przyjął też inne wymagania dla zatrudnienia osoby niepełnosprawnej. Wymagał zatrudnienia w pełnym wymiarze czasu pracy, a ponadto przewidział dłuższy - 4 miesięczny staż pracy. Brak jest więc możliwości wywodzenia z treści SIWZ, że poleganie na zasobach podmiotu trzeciego dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania co najmniej 15 pracownikami, oznaczało jednocześnie możliwość polegania na zasobach podmiotu trzeciego dla uzyskania punktów. Według odwołującego powyższe wynika także z Formularza oferty, gdzie zamawiający, w jednym miejscu przewidział obowiązek złożenia oświadczenia o dysponowaniu pracownikami na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a w oddzielnym miejscu obowiązek złożenia oświadczenia o zatrudnianiu przez wykonawcę osoby niepełnosprawnej. Odwołujący Perfect argumentował, że dla uzyskania punktów w kryterium „zatrudniania osoby niepełnosprawnej” konieczne było więc to, by wykonawca - a nie podwykonawca - zatrudniał tą osobę. W innym przypadku cele wynikające ze sposobu realizacji zamówienia, przewidziane w art. 29 ust. 4 pkt 3 ustawy Pzp nie mogłyby zostać spełnione. Podwykonawca, który użyczył zasoby na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zatrudnienia co najmniej 15 osób, nie ma bowiem obowiązku zatrudniania osoby niepełnosprawnej przez cały okres realizacji zamówienia. Wskazał, że w projekcie umowy zamawiający w żadnym miejscu nie przewidział dla podwykonawcy obowiązku zatrudniania osoby niepełnosprawnej, ani obowiązku wprowadzenia w umowach z podwykonawcami zobowiązania do zatrudnienia osoby niepełnosprawnej (§ 13 - 18 wzoru umowy). Tym samym, podwykonawca w każdym momencie realizacji umowy, chociażby na jej początku, mógłby rozwiązać z osobą niepełnosprawną umowę o pracę. Przyjęcie więc, że SIWZ dopuszczała możliwość punktowania zatrudnienia tej osoby przez podwykonawcę pozostaje w sprzeczności z art. 29 ust. 4 pkt 3 ustawy Pzp i nie realizuje celów wynikających z tego przepisu. Odwołujący Perfect wskazał także, że możliwość ta nie wynika też bezpośrednio z przepisów prawa (art. 22a ust. 1 ustawy Pzp). Dopiero nowe Prawo zamówień publicznych przewiduje expressis verbis możliwość korzystania z potencjału podmiotów trzecich także na potrzeby kryteriów selekcji. W aktualnym stanie prawnym - w ślad za ww. orzeczeniem Izby możliwość tą można ewentualnie dopuszczać wyjątkowo i to tylko wówczas, gdy z treści SIWZ da się ją w sposób jednoznaczny wyinterpretować. Zdaniem odwołującego działanie zamawiającego stanowi naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. Gdyby z treści SIWZ wynikała możliwość posłużenia się zatrudnieniem osoby niepełnosprawnej przez podwykonawcę, inny mógłby też być krąg podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Kryteria oceny ofert, jako kluczowe, muszą podlegać interpretacji ścisłej. Według odwołującego nie jest dopuszczalna, na etapie badania ofert, interpretacja rozszerzająca. Odwołujący Perfect podniósł ponadto, że naruszenie przepisów ustawy Pzp po stronie Zamawiającego uzasadnia ponadto fakt, że zamawiający powołał się w piśmie z dnia 22.01.2020 r. na okoliczność przedstawienia przez wykonawcę PER-MIR dodatkowych dokumentów potwierdzających zatrudnienie od dnia 01 lipca 2019 r. osoby posiadającej umiarkowany stopień niepełnosprawności. Wywiódł, że akceptując te dokumenty zamawiający dopuścił się złamania zasady jednokrotnego wezwania (art. 26 ustawy Pzp), jak również zakazu zmiany treści oferty. Argumentował, że przystępujący PER-MIR wskazał w ofercie na zatrudnienie osoby niepełnosprawnej z orzeczonym III stopniem niepełnosprawności zatrudnionej przez podwykonawcę. Nie podało w treści oferty zatrudnienia innej osoby zatrudnianej przez członka konsorcjum przystępującego, posiadającej inny stopień niepełnosprawności. Oświadczenia te stanowiły treść oferty, i zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, nie mogły ulec zmianie, ani podlegać żadnym negocjacjom. Odwołujący Perfect podniósł także, że w kontekście ujawnionych informacji o niezgłoszeniu pracownika członka Konsorcjum do ZUS, Zamawiający przyznał punktację nie posiadając wiedzy o tym, od kiedy osoba wskazywana dopiero w wyjaśnieniach wliczona została w stan zatrudnienia. Zgodnie z art. 2a ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, osobę niepełnosprawną wlicza się do stanu zatrudnienia począwszy od dnia przedstawienia pracodawcy orzeczenia potwierdzającego niepełnosprawność. Odwołujący Perfect wskazał także, że wskazać, że wykonawca PER-MIR oświadczył w treści oferty, że to on, a nie podwykonawca zatrudnia osobę niepełnosprawną o III stopniu niepełnosprawności. Oświadczenie to pozostawało nieprawdziwe. Stąd z tego też względu zamawiający powinien wykluczyć tego wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, ewentualnie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. W konsekwencji powyższych naruszeń, zamawiający dopuścił się też naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący Erbud w sprawie o sygn. akt KIO 171/20 wniósł odwołanie wobec: 1) czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty przystępującego „PER - MIR", 2) zaniechania czynności wykluczenia wykonawcy „PER - MIR; 3) zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy PER - MIR; 4) czynności przyznania wykonawcy PER - MIR w ramach oceny ofert liczby 10 pkt za zatrudnienie osoby niepełnosprawnej; 5) zaniechania wezwania wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane Perfect Sp. z o.o., zwanego dalej „przystępującym Perfect” lub „wykonawcą Perfect” do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; 6) zaniechania czynności wykluczenia wykonawcy Perfect, 7) zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy Perfect, 8) czynności przyznania wykonawcy Perfect w ramach oceny ofert liczby 30 pkt za doświadczenie kierownika budowy. Odwołujący Erbud zarzucił zamawiającemu: 1) w odniesieniu do czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy PER MIR: - naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp i art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp przez ich niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie wykluczenia wykonawcy PER-MIR z postępowania; - naruszenie art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie wykluczenia wykonawcy PER-MIR z postępowania; - naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez przyznanie wykonawcy PER-MIR w ramach oceny ofert punktów za zatrudnienie osoby niepełnosprawnej, która nie jest zatrudniona przez tego wykonawcę i w konsekwencji poprzez wybór oferty wykonawcy PER-MIR jako najkorzystniejszej w oparciu o kryteria oceny ofert nieprzewidziane w SIWZ; - naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp przez wybór oferty wykonawcy PER-MIR jako najkorzystniejszej, mimo że wskazany wykonawca kwalifikuje się do wykluczenia i nie był uprawniony do otrzymania w ramach oceny ofert punktów za zatrudnienie osoby niepełnosprawnej; 2) w odniesieniu do zaniechania czynności wykluczenia Wykonawcy Konsorcjum Firm Przedsiębiorstwo Remontowo - Budowlane „PER - MIR" M. P. i EXPERT s.c. T. J., L. W.: - naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp i art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp przez ich niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie wykluczenia wykonawcy PER-MIR z postępowania; - naruszenie art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie wykluczenia wykonawcy PER-MIR z postępowania; 3) w odniesieniu do zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy PER - MIR: - naruszenie art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PER-MIR mimo tego, że wskazany wykonawca kwalifikuje się do wykluczenia z postępowania; 4) w odniesieniu do czynności przyznania wykonawcy PER - MIR w ramach oceny ofert liczby 10 pkt za zatrudnienie osoby niepełnosprawnej, a konsekwencji łącznie liczby 100 pkt: - naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez przyznanie wykonawcy PER-MIR w ramach oceny ofert punktów za zatrudnienie osoby niepełnosprawnej, która nie jest zatrudniona przez tego Wykonawcę i w konsekwencji poprzez wybór oferty wykonawcy PER-MIR jako najkorzystniejszej w oparciu o kryteria oceny ofert nieprzewidziane w SIWZ; - naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp przez wybór oferty wykonawcy PER-MIR jako najkorzystniejszej, mimo że wskazany wykonawca kwalifikuje się do wykluczenia i nie był uprawniony do otrzymania w ramach oceny ofert punktów za zatrudnienie osoby niepełnosprawnej; 5) w odniesieniu do zaniechania wezwania wykonawcy Perfect do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: - naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Perfect do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; 6) w odniesieniu do zaniechania czynności wykluczenia wykonawcy Perfect: - naruszenie art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp i art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Perfect z postępowania pomimo niewykazania przez tego wykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu; 7) w odniesieniu do zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy Perfect: - naruszenie art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Perfect mimo tego, że wskazany wykonawca kwalifikuje się do wykluczenia z postępowania; 8) w odniesieniu do czynności przyznania wykonawcy Perfect w ramach oceny ofert liczby 30 pkt za doświadczenie kierownika budowy, a w konsekwencji łącznie liczby 95,92 pkt: - naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez przyznanie wykonawcy Perfect w ramach oceny ofert liczby 30 pkt punktów za doświadczenie kierownika budowy i w konsekwencji poprzez przyznanie temu wykonawcy w ramach oceny ofert liczby 95,92 pkt; - naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp przez przyznanie wykonawcy Perfect w ramach oceny ofert liczby 30 pkt punktów za doświadczenie kierownika budowy i w konsekwencji poprzez przyznanie temu wykonawcy w ramach oceny ofert liczby 95,92 pkt. Odwołujący Erbud wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy PER - MIR; 2) dokonania powtórnego badania i oceny złożonych ofert; 3) wykluczenia wykonawcy PER-MIR i odrzucenia oferty tego wykonawcy; 4) nieprzyznawania w ramach oceny ofert wykonawcy PER-MIR punktów z tytułu zatrudniania osoby niepełnosprawnej; 5) wezwania wykonawcy Perfect do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej; 6) wykluczenia wykonawcy Perfect i odrzucenia oferty tego wykonawcy; 7) nieprzyznawania w ramach oceny ofert wykonawcy Perfect punktów z tytułu doświadczenia kierownika budowy; 8) dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania odwołujący Erbud podniósł, w odniesieniu do zarzutu podania przez przystępującego PER-MIR informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, że zamawiający w SIWZ (§ 5 ust. I pkt 1 ppkt 9) SIWZ) przewidział wprost wykluczanie z postępowania wykonawców, którzy dopuścili się naruszenia przepisów dot. płacenia składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne. Wskazał, że wykonawca PER-MIR na potrzeby postępowania przetargowego początkowo przedstawił informację, że nie dopuścił się uchybień/naruszenia przepisów w opłacaniu składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne. Jednocześnie, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, w piśmie z dnia 21 stycznia 2020 r. (błędnie datowanym na 21 lipca 2020 r.) poinformował i przyznał wprost, że w istocie na moment składania dokumentów ofertowych oraz dokumentów przedstawianych z pismem z 11 stycznia 2020 r. nie odprowadzał składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne w odniesieniu do konkretnego pracownika. Zdaniem odwołującego Erbud to oznacza, że w istocie przedstawiając zamawiającemu wcześniejsze informacje o rzekomym braku zaległości w opłacaniu składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne wskazany wykonawca przedstawiał zamawiającego informacje wprowadzające w błąd. Argumentował, że gdyby wykonawca rzetelnie przedstawił zamawiającemu wskazane informacje, to w takim przypadku zostałby z postępowania wykluczony mając na uwadze treść art. 24 ust. 1 pkt 16, 17 ustawy Pzp i art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp. W odniesieniu do zarzutów dotyczących przyznania przystępującemu PER-MIR w ramach oceny oferty punktów z tytułu zatrudniania osoby niepełnosprawnej odwołujący Erbud podniósł, że w przedmiotowej sprawie, w ramach oceny ofert, punkty za zatrudnienie osoby niepełnosprawnej na określnym stanowisku mogły być przyznane wyłącznie w sytuacji, jeżeli wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego zatrudniałby bezpośrednio tą osobę niepełnosprawną. W tej kwestii brak jest podstaw do przyznawania punktów w sytuacji, jeżeli wykonawca nie zatrudniałby bezpośrednio tej osoby niepełnosprawnej, tj. np. w przypadku powoływania się na udostępnienie zasób przez podmiot trzeci. Podkreślał, że udostępnianie zasobów przez podmiot trzeci ma służyć przede wszystkim do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący Erbud argumentował, że wyroki KIO dopuszczające wyjątkowo przyznawanie wykonawcy punktów w ramach oceny ofert za zasoby podmiotu trzeciego wskazują, że musi to być uwarunkowane okolicznościami konkretnej sprawy. Podnosił, że zamawiający musi wprost przewidzieć, że punkty będą przyznawane za zasoby udostępniane przez podmioty trzecie. Wywodził, że racjonalnym jest, aby taka możliwość punktowania zasobów podmiotu trzeciego powiązana była z koniecznością realnego wykorzystywania tych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. W przeciwnym razie może dojść do sytuacji, gdy punkty zostałyby przyznane za zasoby podmiotu trzeciego, który w żaden sposób nie byłby zobowiązany do udziału w realizacji zamówienia. Odwołujący Erbud podniósł, że w przedmiotowej zamawiający nie przewidział przyznawania punktów wykonawcy za zatrudnienie osoby niepełnosprawnej w przypadku, jeżeli tą osobę niepełnosprawną zatrudniałby faktycznie podmiot, na zasoby którego wykonawca się jedynie powołuje, Co więcej, w przedmiotowej sprawie zatrudnienie osoby niepełnosprawnej nawet nie jest warunkiem udziału w postępowaniu. Zatem w tej sytuacji tym bardziej racjonalnym jest przyznawanie punktów wyłącznie w przypadku zatrudnienia osoby niepełnosprawnej wprost przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Zdaniem odwołującego Erbud chybione jest powoływanie się przez zamawiającego na wyrok KIO z 26 czerwca 2018 r. (sygn. akt KIO 1093/18). Wskazana sprawa dotyczyła bowiem całkowicie innego stanu faktycznego niż stan przedmiotowej sprawy. W wymienionej sprawie dodatkowo punktowane w ramach oceny ofert było dodatkowe doświadczenie osoby przewidzianej do pełnienia określonej funkcji w trakcie realizacji zamówienia, którą to osobę niezależnie od tego wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia wskazywali celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Z tego względu w wymienionej sprawie nie było ryzyka, że osoba, dzięki której konkretna oferta otrzymała dodatkowe punkty, w istocie nie będzie pełnić żadnej funkcji. Argumentował, że w niniejszej sprawie zatrudnienie osoby niepełnosprawnej nie jest natomiast warunkiem udziału w postępowaniu. Z powyższych względów, przystępujący Per-Mir nie powinien w ramach oceny ofert otrzymać punktów z tytułu zatrudniania osoby niepełnosprawnej. W odniesieniu do zarzutu niewykazania przez przystępującego Perfect spełnienia warunków udziału w postępowaniu, odwołujący Erbud podniósł, że wykonawca ten, celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej przedstawił m.in. zobowiązanie Firmy Budowlanej ANNA - BUD Sp. z o.o. Wskazane zobowiązanie nie jest jednak adresowane do wskazanego przystępującego Perfect. Analiza treści przedstawionego zobowiązania prowadzi bowiem do wniosku, że Firma Budowlana ANNA - BUD Sp. z o.o. jest zgodnie z treścią tego zobowiązania zarówno podmiotem udostępniającym zasoby, jak i podmiotem, któremu te zasoby są udostępniane. Odwołujący Erbud podniósł, że w tej sytuacji przystępujący Perfect nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Według odwołującego Erbud to oznacza, że we wskazanej kwestii niezbędne jest co najmniej wystosowanie do wskazanego wykonawcy niezbędnego wezwania z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W przypadku natomiast braku wykazania przez tego wykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu niezbędne jest wykluczenie wykonawcy z postępowania. W odniesieniu do zarzutów dotyczących przyznania przystępującemu Perfect punktów z tytułu doświadczenia kierownika budowy, odwołujący Erbud podniósł, że wykonawca ten nie powinien otrzymać 30 pkt z tytułu doświadczenia osoby przewidzianej do pełnienia funkcji kierownika budowy. Inwestycje referencyjne wskazane w odniesieniu do tej osoby nie dają bowiem podstaw do przyznania tej osobie 30 pkt. Odwołujący Erbud wskazał, że zgodnie z SIWZ zamawiający wymagał, aby doświadczenie kierownika budowy dotyczyło pełnienia określonych funkcji w odniesieniu do konkretnych inwestycji realizowanych w odniesieniu do budynków użyteczności publicznej. Wywiódł, że zgodnie z rozporządzeniem ministra infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie z dnia 12 kwietnia 2002 r. (§ 3 pkt 6 rozporządzenia), jako budynek użyteczności publicznej należy rozumieć budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. Odnosząc powyższe do inwestycji referencyjnych wskazanych przez przystępującego Perfect dla osoby przewidzianej do pełnienia funkcji kierownika odwołujący Erbud wskazał, że te inwestycje referencyjne nie dają podstaw do przyznania wskazanemu wykonawcy 30 pkt. W szczególności takie inwestycje jak „Budowa Hotelu Uroczysko w Cedzynie”, „Rozbudowa i przebudowa zakładu produkcji płytek ceramicznych dla potrzeb produkcji płytek dużych formatów wraz z instalacjami wewnętrznymi w Opocznie” i „Rozbudowa i przebudowa Centrum Dystrybucyjnego JMP S.A. w Modlnicy k. Krakowa” nie mogą być uznane za dotyczące budynków użyteczności publicznej. Nie spełniają one bowiem treści ww. definicji. Zamawiający w trakcie rozprawy wniósł o oddalenie obu odwołań w całości. Przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 221/20 po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Perfect. Wniósł o odrzucenie, względnie o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów dotyczących swej oferty. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowań odwoławczych w obu sprawach po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Per-Mir. Wniósł o oddalenie odwołań. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: postanowienia SIWZ, ofertę przystępującego Per-Mir, COIG, ofertę przystępującego Perfect, ofertę przystępującego Eskom, wezwanie zamawiającego z 3 stycznia 2020 r. skierowane do przystępującego Per-Mir do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, dokumenty złożone przez przystępującego Per-Mir w odpowiedzi na ww. wezwanie przy piśmie z dnia 11 stycznia 2020 r., wezwanie zamawiającego skierowane do przystępującego Per-Mir w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w dniu 20 stycznia 2020 r., wyjaśnienia przystępującego Per-Mir z 21 stycznia 2020 r., zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z 22 stycznia 2020 r., załącznik do zgłoszenia przystąpień wykonawcy Per-Mir, dowody złożone przez strony i uczestników w trakcie posiedzenia Izby, to jest: 1) Dowód nr 1: raporty z przyczyn niedoręczenia korespondencji mailowej odwołującego Erbud z kopią odwołania na adres poczty elektronicznej , 2) Dowód nr 2: opinia językoznawcza dr M. N.-J. 13 lutego 2020 r.,, 3) Dowód nr 3: dokumentacja fotograficzna wykonana przez Erbud, 4) Dowód nr 4: zrzuty ekranu ze strony internetowej zus.pl, zakładka „Panel Płatnika i „Lista osób zgłoszonych do ubezpieczeń”, 5) Dowód nr 5: poświadczenie Opoczno I sp. z o.o. w Opocznie z dnia 29 stycznia 2020 r., 6) Dowód nr 6: oświadczenie Jeronimo Martins Polska S.A. w Kostrzynie z 6 lutego 2020 r., 7) Dowód nr 7: oświadczenie Anna-Bud sp. z o.o. w Bilczy z 14 lutego 2020 r., 8) Dowód nr 8: zaświadczenie ZUS O/ Kielcach z 3 lutego 2020 r. o nieposiadaniu przez Expert s.c. J. T., W. L. zaległości z tytułu ubezpieczeń społecznych, zdrowotnych i DGŚP wg stanu na dzień 3.2.2020 r., 9) Dowód nr 9: zaświadczenie ZUS O/Kielce z 3 lutego 2020 r. o kwocie nadpłaconych składek na ubezpieczenia społeczne wg stanu na dzień 3 lutego 2020 r., 10) Dowód nr 10: informacja ZUS O/Kielce z 10 lutego 2020 r., jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestników postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołania nie zawierają braków formalnych oraz zostały uiszczone od nich wpisy. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w sprawie KIO 221/20 w charakterze uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę Perfect uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w obu postępowaniach odwoławczych w charakterze uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę Per-Mir uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. W dalszej kolejności stwierdzono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Oddalono wniosek przystępującego Perfect zawarty w zgłoszeniu przystąpienia o odrzucenie odwołania wniesionego przez Erbud w sprawie KIO 221/20 na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp. Stosownie do powołanego przepisu, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący nie przesłał zamawiającemu kopii odwołania, zgodnie z art. 180 ust. 5. Z kolei przepis art. 180 ust. 5 ustawy Pzp stanowi, iż Odwołujący przesyła kopię odwołania zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Domniemywa się, iż zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przesłanie jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Nie było sporne między stronami, że wobec przesłania odwołującemu Erbud przez zamawiającego drogą elektroniczną zawiadomienia o rozstrzygnięciu postępowania w dniu 22 stycznia 2020 r., 10-dniowy termin na wniesienie odwołania wobec czynności zaskarżonych w odwołaniu upływał w poniedziałek, 3 lutego 2020 r. (art. 182 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 185 ust. 8 ustawy Pzp). Nie ulegało również wątpliwości, że termin ten, jako termin oznaczony w dniach, kończy się z upływem ostatniego dnia, a więc 3 lutego 2020 r. o g. 24.00 (art. 14 ust. 1 w zw. z art. 111 § 1 KC). Bez znaczenia pozostaje w tej sytuacji okoliczność, czy nastąpi to po godzinach pracy zamawiającego. Termin na wniesienie odwołania jest terminem ustawowym. Z mocy art. 180 ust. 5 ustawy Pzp, w tym też terminie odwołujący Erbud miał obowiązek przesłać zmawiającemu kopię odwołania w taki sposób, aby zamawiający mógł się z zapoznać z jego treścią przed upływem tego terminu. Dostrzeżenia wymaga także, że stosownie do art. 61 KC w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, § 1. Oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią. Odwołanie takiego oświadczenia jest skuteczne, jeżeli doszło jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej. § 2. Oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. Jak wynika z przywołanych przepisów, z punktu widzenia znajdujących zastosowanie w niniejszej sprawie przepisów materialnego prawa cywilnego bez znaczenia pozostaje zatem kwestia, czy adresat faktycznie zapoznał się z treścią składanego mu oświadczenia. Istotne jest jedynie, czy oświadczenie zostało mu przesłane w taki sposób, że potencjalnie miał możliwość zapoznania się z jego treścią. Ustalono, że korespondencję z kopią odwołania odwołujący Erbud przesłał do zamawiającego faksem na nr faksu 41-3784154 wskazany w § 1 SIWZ w dniu 3 lutego 2020 r. o g. 15.06. Na podstawie raportu z transmisji faksowej 7 stron dokumentu ze statusem „OK”, załączonego do odwołania ustalono, że odwołujący przesłał zamawiającemu skutecznie 7 stron z kopią odwołania (dowód nadania faksu, załącznik do odwołania). Faks przesłano ponownie w dniu 3 lutego 2020 r. o g. 15.13. Korespondencja z faksami dotarła do zamawiającego czytelnie 3 lutego 2020 r. o g. 15.06 i o g. 15.13 w ten sposób, że mógł on zapoznać się z jej treścią przed upływem terminu na wniesienie odwołania (por. oryginał otrzymanej korespondencji faksowej okazany przez zamawiającego na rozprawie, a także skan faksu otrzymanego przez zamawiającego zawarty w pliku „Erbud odwołanie.pdf” znajdujący się na płycie nr 2 z częścią dokumentacji postępowania, w aktach sprawy). Za niewiarygodne uznano w tej sytuacji oświadczenie prezesa zarządu zamawiającego z 7 lutego 2020 r., (załączone do zgłoszenia przystąpienia Perfect) jakoby faks ten został doręczony do zamawiającego 4 lutego 2020 r. Nie przedstawiono na to Izbie żadnego dowodu. Wzięto w tym zakresie pod uwagę oświadczenia pełnomocników zamawiającego przedstawione na rozprawie, iż informacja ta mogła wynikać z faktu, że godziny urzędowania zamawiającego kończą się o 15.00. Ustalono ponadto, że korespondencję z kopią odwołania odwołujący przesłał pocztą elektroniczną w dniu 3 lutego 2020 r. o g. 14.54 i 15.00 także na adres . Adres ten został podany przez zamawiającego na jego stronie internetowej w Biuletynie Informacji Publicznej o której to stronie jest mowa w § 1 SIWZ. Przystępujący Perfect nie przedstawił żadnego wiarygodnego dowodu, które obaliłoby domniemanie prawne z art. 180 ust. 5 zd. 2 ustawy Pzp, że korespondencja ta dotarła do zamawiającego w taki sposób, że mógł on zapoznać się z jej treścią. Za niewiarygodne uznano w tym zakresie oświadczenie prezesa zarządu zamawiającego z 7 lutego 2020 r., (załączone do zgłoszenia przystąpienia Perfect) jakoby korespondencja mailowa z kopią odwołania została doręczona do zamawiającego 4 lutego 2020 r. Nie przedstawiono na to Izbie żadnego dowodu. Ustalono także, że korespondencję z kopią odwołania odwołujący przesyłał pocztą elektroniczną na adres zamawiającego wskazany w SIWZ w dniu 3 lutego 2020 r. o g. 14.40, 14.54, 15.00. Korespondencja ta została zwrócona przez serwer zamawiającego z adnotacją: : maildrop: maildir over quota co oznacza, że skrzynka odbiorcza jest pełna (por. dowód nr 1 złożony przez odwołującego Erbud na rozprawie). Dowód nr 1 pozwolił Izbie na ustalenie, że serwer pocztowy na którym znajdowała się skrzynka poczty elektronicznej zamawiającego działał w sposób prawidłowy i otrzymywał wiadomości mailowe. W orzecznictwie Sądu Najwyższego jako moment złożenia oświadczenia elektronicznego uznaje się chwilę przyjęcia oświadczenia przez serwer odbiorcy i zarejestrowania na nim odpowiednich danych (por. postanowienie SN z dnia 10 grudnia 2003 r., V CZ 127/03, OSNC 2005, nr 1, poz. 12.). Natomiast obowiązek zapewnienia drożności samego urządzenia, które służy do obsługi elektronicznego kanału komunikacji, właściwej konfiguracji skrzynki pocztowej, jej regularnego opróżniania obciąża odbiorcę, a nie nadawcę wiadomości. W doktrynie prawa cywilnego akcentuje się bowiem, że w normalnym toku czynności mieści się konieczność zapewnienia prawidłowego funkcjonowania urządzenia adresata, które wskazał on nadawcy jako możliwy do wykorzystania środek komunikacji (por. Kodeks Cywilny. Komentarz, red. E. Gniewek, Wydawnictwo C.H. Beck wyd. 4, Warszawa 2011, s. 154). Zaś zamawiający wyraźnie wskazał wykonawcom w SIWZ m.in. tę skrzynkę poczty elektronicznej jako jeden z kanałów komunikacji. W ocenie Izby okoliczności typu przepełnienie tego konta poczty elektronicznej obciążają odbiorcę a nie nadawcę wiadomości. Z omawianego powodu błąd polegający na braku możliwości zapisania wiadomości przez serwer pocztowy zamawiającego ubz.pl w skrzynce pocztowej „zamowienia” z powodu jej przepełnienia (komunikat: maildrop: maildir over quota) obciążał zamawiającego. Do obowiązków adresata należy bowiem prawidłowe skonfigurowanie skrzynki pocztowej, która wskazywana jest wykonawcom jako przeznaczona do kontaktów. W tym kontekście podkreślenia wymaga, że zamawiający jest profesjonalistą, spółką prawa handlowego, a zatem należytą staranność należy oceniać poprzez pryzmat zawodowego charakteru prowadzonej przez niego działalności gospodarczej. Kierując się powyższymi rozważaniami, Izba stwierdziła, ze również korespondencja mailowa przesłana w dniu 3 lutego 2020 r. przez odwołującego na adres została przesłana do zamawiającego w sposób, że ten miał możliwość zapoznania się z jej treścią. Tym samym uznano, że przystępujący Perfect i w tym zakresie nie obalił domniemania prawnego z art. 180 ust. 5 zd. 2 ustawy Pzp. Kierując się powyższymi rozważaniami wniosek przystępującego Perfect o odrzucenie odwołania w sprawie KIO 221/20 należało oddalić. Izba stwierdziła także, że zostały wypełnione przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołujących interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Oferty odwołujących Perfect i Erbud zostały sklasyfikowane ma miejscu odpowiednio drugim i trzecim, za ofertą wykonawcy Per-Mir. Odwołujący domagali się nakazania zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej i wykluczenia z postępowania swych konkurentów. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał wykluczenia ofert konkurentów odwołujących skutkowało będzie koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania takich czynności, czego efektem może być uzyskanie przez któregoś z odwołujących zamówienia. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołania zasługują częściowo na uwzględnienie. Chybione okazały się zarzuty obu odwołujących co do naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16, art. 24 ust. 1 pkt 17, a także art. 25 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu przystępującego Per-Mir. Obie przesłanki te łączą się ze sobą, więc zostaną omówione częściowo łącznie. Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 15, chyba że wykonawca dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności. Tym samym jak wynika z analizy ww. przepisu, wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania, jeżeli dokonał zaległych płatności wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności, przy czym ww. przepis nie wskazuje jednoznacznie momentu, w którym wykonawca winien dokonać powyższych czynności. Zauważyć również należy, iż omawiany przepis niejako sam w sobie zawiera już przesłankę samooczyszczenia wykonawcy, polegającą na dokonaniu zaległych płatności wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarciu wiążącego porozumienia w sprawie spłaty. Dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie z motywem 85 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U. L 94 z 28.3.2014, s. 65) (dalej zwanej również „dyrektywą”), istotne jest, by decyzje instytucji zamawiających opierały się na aktualnych informacjach, w szczególności jeśli chodzi o podstawy wykluczenia, z uwagi na to, że ważne zmiany mogą zachodzić dość szybko, np. w przypadku trudności finansowych, które sprawiałyby, że dany wykonawca staje się nieodpowiedni, lub, przeciwnie, z racji spłacenia w międzyczasie zaległych zobowiązań z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne. W związku z tym bardziej pożądane jest, by w miarę możliwości instytucje zamawiające weryfikowały takie informacje za pomocą dostępu do stosownych baz danych, które powinny mieć charakter państwowy w tym sensie, że powinny być zarządzane przez organy publiczne. (...) Jak wynika zatem z powyższego, przepisy ww. dyrektywy odnoszą się do sytuacji, w której wykonawca staje się „odpowiedni” w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z racji spłacenia w międzyczasie zaległych składek na ubezpieczenia społeczne. Jednocześnie zgodnie z art. 57 ust. 2 akapit drugi i trzeci dyrektywy, instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jeżeli instytucja zamawiająca może za pomocą dowolnych stosownych środków wykazać, że ten wykonawca naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków lub opłacenia składek na ubezpieczenie społeczne. Ustęp ten przestaje mieć zastosowanie, jeżeli wykonawca spełnił swoje obowiązki, dokonując płatności należnych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne, lub też zawierając wiążące porozumienia w celu spłaty tych należności, obejmujące w stosownych przypadkach narosłe odsetki lub grzywny. Powyższy przepis został transponowany do polskiego porządku prawnego i znalazł odzwierciedlenie w treści art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp. Ponadto zgodnie z treścią art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16 - 20 lub ust. 5, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się, jeżeli wobec wykonawcy, będącego podmiotem zbiorowym, orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania tego zakazu. Z kolei zgodnie z ust. 9 ww. przepisu, wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8. Nie ulega zatem wątpliwości, iż w świetle art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, z procedury samooczyszczenia może dodatkowo skorzystać również taki wykonawca, który podlega wykluczeniu wobec wystąpienia fakultatywnej przesłanki wykluczenia określonej w ust. 5 art. 24, w tym również w art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp. Bezsporne jest, że na dzień ofertowania, to jest 23 grudnia 2019 r., członkowie konsorcjum przystępującego PER-MIR tj. wspólnicy s.c. Expert J. T. i W. L. nie zgłosili swego pracownika pana P. W. do ubezpieczeń społecznych i zalegali z opłatą składek na ubezpieczenie społeczne dla ww. osoby. Pomimo zatrudnienia z dniem 1 lipca 2019 r. na podstawie umowy o pracę tego pracownika w ustawowym terminie nie zgłosili tego faktu do ZUS. (dowód: umowa o pracę, przy piśmie przystępującego z 21 stycznia 2020 r., zgłoszenie pracownika do ZUS z 18 stycznia 2020 r., przy piśmie przystępującego z 21 stycznia 2020 r.). Zgodnie z art. 36 ust. 2 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, obowiązek zgłoszenia do ubezpieczeń społecznych spoczywa na płatniku składek. Płatnikiem składek, w myśl art. 4 pkt 2 powołanej ustawy, jest pracodawca - w tym przypadku „EXPERT" spółka cywilna, T. J., L. W. - członek konsorcjum przystępującego Per-Mir. Ponadto zgodnie z art. 32 ust. 4 ww. ustawy zgłoszeń, o których mowa w ust. 2 i 3, dokonuje się w terminie 7 dni od daty powstania obowiązku ubezpieczenia, z zastrzeżeniem ust. 4a-5a i 9a. Tymczasem, jak wynikał z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, członkowie konsorcjum przystępującego obowiązku zgłoszenia pracownika P. W. dopełnili dopiero 18 stycznia 2020 r. Nie ulegało także wątpliwości, że od niezgłoszonego pracownika nie odprowadzano należnych składek na ubezpieczenie społeczne. Stan ten istniał na moment składania ofert, a, zaległe składki wraz z odsetkami zostały opłacone w dniu20 stycznia 2020 r. Dostrzeżenia wymagało jednak, że pismem z 21 stycznia 2020 r. przystępujący PerMir samodzielnie przyznał się zamawiającemu do naruszenia przez Expert s.c. ww. obowiązków. Istotne były również okoliczności zaistnienia tej sytuacji. Nie ulegało wątpliwości, że Expert s.c. powierzyła prowadzenie swych spraw rachunkowych, w tym spraw z zakresu ubezpieczeń społecznych, profesjonalnemu biuru rachunkowemu (dowód: pismo przystępującego Per-Mir z 21.01.2020 r., oświadczenie Biura Rachunkowego M. R. z 19 stycznia 2020 r. załączone do zgłoszenia przystąpienia Per-Mir). Z dowodów tych wynikało ponadto, że naruszenie przez Expert s.c. omawianych obowiązków nastąpiło wskutek zaniedbań ww. biura, które nie zgłosiło pracownika pana W. do ZUS. W błędzie mógł utrzymywać wykonawców fakt, że otrzymywali na bieżąco z ZUS zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek (por. zaświadczenia z ZUS załączone do pisma przystępującego Per-Mir z 11 stycznia 2020 r.). Ponadto, jak wynika z oświadczenia biura rachunkowego pani M. R. przyczyną nie wysłania zgłoszenia do ZUS w ustawowym terminie było przeoczenie. Jak wskazano w oświadczeniu biura, pracownica obsługująca firmę Expert s.c. od 1 lipca 2019 r. (dzień zatrudnienia pana W. przez Expert s.c.) przebywała na zwolnieniu lekarskim i - jak wskazano w oświadczeniu - prawdopodobnie to było przyczyną przeoczenia. Zdaniem Izby wykonawcy, w okolicznościach danej sprawy, mogli działać w zaufaniu do biura rachunkowego, skoro, jak wynika z pisma biura, była to pierwsze uchybienie jakiego dopuściło się od 2014 r., czyli od kiedy podjęto współpracę z Expert s.c. Materiał dowodowy zgromadzony w sprawie prowadził też do wniosku, że był to przypadek incydentalny, dotyczący jednego z wielu pracowników zatrudnianych przez członka konsorcjum przystępującego (por. dokumenty ubezpieczeniowe innych pracowników załączone do pisma przystępującego Per-Mir z 11 stycznia 2020 r.). Materiał dowodowy zgromadzony w sprawie prowadził do wniosku, że po wykryciu naruszenia obowiązków Expert s.c. w stosunku do pracownika pana P. W., wykonawcy dopełnili formalności związanych ze zgłoszeniem go do ubezpieczeń społecznych a także dokonali płatności składek na ubezpieczenie społeczne wraz z odsetkami w okresie od 18 do 21 stycznia 2020 r., co wykazali zamawiającemu (informacje z ZUS DRA, zgłoszenie do ZUS wraz z dowodem wysyłki, listy płac załączone do pisma przystępującego złożonego zamawiającemu w dniu 21 stycznia 2020 r.). Powyższe potwierdza także zaświadczenie z ZUS, w treści którego wskazano, że w dniu 21 stycznia 2020 r. płatnik Expert s.c. złożył korekty dokumentów rozliczeniowych ZUS RCA i ZUS DRA za okres od 07.2019 d. 12.2019, zaś różnice składek zostały pokryte wpłatami z 20 stycznia 2020 r. (zaświadczenie z ZUS złożone do akt spraw na rozprawie). Przy ocenie sytuacji należało dojść do wniosku, że działanie wykonawców nie miało charakteru celowego. Wzięto pod uwagę, że to sami wykonawcy poinformowali zamawiającego o zaistniałej sytuacji w dniu 21 stycznia 2020 r., choć nie byli o to konkretnie pytani. Gdyby nie inicjatywa samych wykonawców, to zamawiający o tych faktach w ogóle by nie wiedział. Z punktu widzenia przesłanki wykluczenia, o której mowa w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp znaczenie prawne ma fakt dokonania spłaty należnych płatności publicznoprawnych. Ustawodawca bowiem przewidział, że pomimo naruszenia obowiązków z ubezpieczeń społecznych wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeśli płatności tych dokonał. Ustawodawca nie wskazał jednak, na jakim etapie ma zostać dokonana spłata. W motywie 85 dyrektywy wskazano jednak, że istotne jest, by decyzje instytucji zamawiających opierały się na aktualnych informacjach, w szczególności jeśli chodzi o podstawy wykluczenia, z uwagi na to, że ważne zmiany mogą zachodzić dość szybko, np. w przypadku trudności finansowych, które sprawiałyby, że dany wykonawca staje się nieodpowiedni, lub, przeciwnie, z racji spłacenia w międzyczasie zaległych zobowiązań z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne. Z przywołanego fragmentu motywy 85 można zatem wnioskować, że prawodawca unijny dopuszcza - jak sam wskazuje - „spłacenie w międzyczasie zaległych zobowiązań”, co ma prowadzić do sytuacji, w której staje się wykonawcą odpowiednim, a więc niepodlegającym wykluczeniu. Prawodawca unijny w przypadku przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp zdaje się zatem dopuszczać sytuację, w której wykonawca był nieodpowiedni, ale wskutek dokonanej spłaty za takiego nie może być już uważany. Idąc tym tokiem rozumowania należało dojść do wniosku, że skoro nastąpiła spłata zaległych składek wraz z odsetkami na moment podejmowania decyzji przez zamawiającego, to nie zachodziła podstawa do wykluczenia przystępującego Per-Mir z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp. Chybione okazały się także zarzuty naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp przez zaniechania wykluczenia przystępującego Per-Mir. Stosownie do art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: 16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; 17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nie było sporne między stronami, że do oferty przystępującego Per-Mir załączono oświadczenia JEDZ członków konsorcjum to jest W. L. i J. T. działających wspólnie jako wspólnicy spółki cywilnej Expert s.c. w Kielcach. W dokumentach tych obaj członkowie konsorcjum przystępującego Per-Mir oświadczyli, że wywiązali się ze wszystkich obowiązków dotyczących płatności składek na ubezpieczenie społeczne oraz, że nie posiadają w tym zakresie żadnych zaległości. Oświadczenia te zostały opatrzone datą 20 grudnia 2019 r., a wiec sprzed upływu terminu składania ofert. Nie było także sporne, że oświadczenia te, na chwilę ich sporządzenia, nie były zgodne z rzeczywistością. Jak wskazano wcześniej, wykonawcy nie zgłosili do ubezpieczeń społecznych swego pracownika P.W. i nie dokonali składek na ubezpieczenie społeczne z tego tytułu. Izba stwierdziła, ze w okolicznościach danej sprawy z pewnością nie zostało udowodnione, aby złożenie tych informacji było wynikiem zamierzonego działania wykonawców. Ustalone i przywołane wcześniej przez Izbę okoliczności niezgłoszenia pracownika do ubezpieczeń społecznych prowadziły do wniosku, że członkowie konsorcjum przystępującego nie mieli wiedzy o tym, że ich pracownik nie został zgłoszony do ubezpieczeń i nie są z tego tytułu odprowadzane należne składki. Nie było także sporne, że naruszenie obowiązków publicznoprawnych dotyczyło jednego pracownika, a także że w odniesieniu do pozostałych obowiązki były na bieżąco wykonywane należycie. Zostało także ustalone, że Expert s.c. powierzyła obowiązki dotyczące zgłaszania pracowników wyspecjalizowanemu biuru rachunkowemu i że winę za niezgłoszenie i nieopłacenie składek ponosi ten podmiot. Z pewnością zatem nie można było mówić o umyślności po stronie Expert s.c. Wykonawcy składając oświadczenia JEDZ nie mieli świadomości zaistniałego stanu rzeczy. Podpisując oświadczenia działali w subiektywnym przekonaniu, że składają je zgodnie z rzeczywistością. Wspólników Expert s.c. upewniało w przekonaniu to, że ich obowiązki wykonywał profesjonalista oraz fakt, że otrzymywali na bieżąco z ZUS zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek. Zdaniem Izby, w okolicznościach danej sprawy można co najwyżej mówić o jakiejś postaci lekkomyślności bądź niedbalstwa po stronie wykonawców, lecz z pewnością nie mających charakteru rażących. Tym niemniej działania podjęte przez Expert s.c. po dniu 18 stycznia 2020 r. mogą być uznane za wykonanie skutecznej procedery samooczyszczenia (art. 24 ust. 8 ustawy Pzp). Wzięto pod uwagę, że wykonawcy samodzielnie przyznali zamawiającemu, że nie dopełnili obowiązków z zakresu ubezpieczeń społecznych względem pracownika P. W.. Jak wskazano wcześniej, gdyby nie aktywność samego przystępującego, zamawiający ani konkurenci przystępującego Per-Mir w ogóle nie powzięliby wiedzy o zaistniałej sytuacji. Po drugie, nie ulegało także wątpliwości, że w dniach od 18 do 21 stycznia 2020 r. Expert s.c. dokonała czynności, takich jak zgłoszenie pracownika do ubezpieczeń, korekt stosownych dokumentów, a także płatności zaległych składek wraz z odsetkami. Wyjaśniono także przyczyny zaistniałej sytuacji, a mianowicie błąd biura rachunkowego, przy pomocy którego spełniano obowiązki z zakresu ubezpieczeń. Błędu takiego trudno było się spodziewać, również biorąc pod uwagę fakt, że współpraca między biurem a Expert s.c. miała charakter wieloletni (trwała od 2014 r., i było to pierwsze uchybienie jakiego biuro się dopuściło). Wreszcie, dokumenty zgromadzone w sprawie prowadziły do wniosku, że naruszenie obowiązków miało charakter incydentalny, dotyczyło jednego z wielu pracowników, zaś w odniesieniu do pozostałych - obowiązki te są terminowo i należycie wykonywane. W związku z powyższym, w okolicznościach danej sprawy, można mówić o dokonaniu skutecznej procedury samooczyszczenia. Zdaniem Izby środki naprawcze winny być oceniane w okolicznościach konkretnej sprawy i z uwzględnieniem charakteru przesłanki wykluczenia wykonawcy i tego czego uchybienie dotyczyło. Należało wziąć zatem pod uwagę fakt, że sporne oświadczenia dotyczyły specyficznej przesłanki niepodlegania wykluczeniu z art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp, która - jak wskazano wcześniej - jest o tyle charakterystyczna, że przewiduje odrębną, niejako dodatkową procedurę samooczyszczenia i co do której prawodawca unijny dopuścił wyraźnie jej dokonanie po terminie składania ofert. Izba postanowiła na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp oddalić wniosek Przystępującego Per-Mir o przeprowadzenie dowodu z zeznań w charakterze świadka p. M. R., adres do doręczeń: ul. ******, ***** Kielce, pana W., adres do doręczeń ul. *******, ****** Kielce oraz p. W. L. oraz p. J. T. uczestników postępowania, na okoliczność braku wiedzy przed dniem 18.01.2020 r. odnośnie niewykonania obowiązku zgłoszenia pracownika p. W. do ubezpieczeń społecznych, powzięcia tej wiedzy w dn. 18.01.2020 r. i wykonania wszystkich obowiązków dot. zgłoszenia tego pracownika do ubezpieczeń społecznych i opłacenia zaległych składek wraz z odsetkami. W odniesieniu do faktów wykonania wszystkich obowiązków dot. zgłoszenia tego pracownika do ubezpieczeń społecznych i opłacenia zaległych składek wraz z odsetkami Izba stwierdziła, że fakty te zostały już stwierdzone innymi dowodami, w tym informacjami ZUS DRA, zgłoszeniami do ZUS, załączonymi do pisma z 21 stycznia 2020 r., a także zaświadczeniami z ZUS, złożonymi na rozprawie przez przystępującemu Per-Mir. W odniesieniu do faktów braku wiedzy przed dniem 18.01.2020 r. odnośnie niewykonania obowiązku zgłoszenia pracownika p. W. do ubezpieczeń społecznych, powzięcia tej wiedzy w dn. 18.01.2020 r. Izba stwierdziła, że fakty te zostały już stwierdzone innymi dowodami z dokumentów, a chronologia zdarzeń i stan wiedzy ww. osób możliwe są do ustalenia w oparciu o dokumenty, które osoby te podpisywały. Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp uznano za bezzasadny. Zasadny częściowo okazał się zarzut odwołującego Erbud co do naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp z powodu przyznania wykonawcy Perfect 30 pkt w ramach kryterium oceny ofert „doświadczenie kierownika budowy”. Art. 91 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Jak wynikało z opisu kryterium oceny ofert zamawiający przewidział, że oceniając ofertę według kryterium „doświadczenie kierownika budowy” Zamawiający będzie kierował się poniżej przedstawionymi zasadami: 1) pełnienie funkcji kierownika budowy lub inspektora nadzoru na jednym zadaniu dotyczącym budowy, przebudowy, remontu budynku lub budynków użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej minimum 1.500 m2 - 10 punktów, 2) pełnienie funkcji kierownika budowy lub inspektora nadzoru na dwóch zadaniach dotyczących budowy, przebudowy, remontu budynku lub budynków użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej minimum 1.500 m2 - 20 punktów, 3) pełnienie funkcji kierownika budowy lub inspektora nadzoru na trzech zadaniach dotyczących budowy, przebudowy, remontu budynku lub budynków użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej minimum 1.500 m2 - 30 punktów, Nie podzielono stanowiska przystępującego Perfect, jakoby z ww. opisu kryterium wynikało, iż można było się wykazać doświadczeniem kierownika budowy lub inspektora nadzoru dotyczącym budowy, przebudowy, remontu jakiegokolwiek budynku, a nie tylko budynku użyteczności publicznej. Przystępujący Perfect swój wywód oparł na tezie, że skoro zamawiający użył spójnika „lub” to wymóg „użyteczności publicznej” znajdował zastosowanie wyłącznie wtedy, gdyby wykonawcy zamierzali wykazać doświadczenie kierownika zdobyte na „budynkach”, w liczbie mnogiej. Gdyby jednak chcieli wykazać doświadczenie zdobyte podczas realizacji inwestycji dotyczącej jednego „budynku”, to mógł być to budynek dowolny, niekoniecznie budynek użyteczności publicznej. Zdaniem Izby interpretacja kryterium dokonana przez przystępującego Perfect okazała się chybiona. Jej przyjęcie prowadziłoby do absurdalnego wniosku, że wymóg zamawiającego dotyczący doświadczenia kierownika budowy na „budynkach użyteczności publicznej”, a więc w liczbie mnogiej traciłby jakikolwiek sens. Każdy budynek użyteczności publicznej jest bowiem jednocześnie budynkiem. A skoro tak, to przy podanym przez wykonawcę Perfect toku rozumowania, dalsza część alternatywy byłaby zbędna. Wystarczałoby wykazanie zdobycia przez kierownika doświadczenia na inwestycji dotyczącej jednego budynku. Przy wykładni opisu spornego kryterium podzielono w pełni argumentację z opinii językoznawczej złożonej przez odwołującego Erbud (dowód nr 2). Choć była to opinia prywatna, to pochodziła od eksperta w danej dziedzinie, doktora nauk humanistycznych UJ, w specjalności językoznawstwo pani M.N.-J.. W opinii tej poinformowała, że sformułowanie „budynku lub budynków użyteczności publicznej” wskazuje, iż chodzi wyłącznie o budynki użyteczności publicznej. Wywiodła, że użyte w wyrażeniu formy fleksyjne, konkretnie fleksja imienna, czyli deklinacja (odmiana rzeczownika przez przypadki i liczby), a dokładniej sposób operowania kategorią gramatyczną, którą są liczby - najpierw użycie terminu „budynek", w liczbie pojedynczej, (singularis), a następnie terminu „budynki” w liczbie mnogiej „pluralis” z dodaniem informacji, o jaki konkretnie typ budynku chodzi, w tym przypadku budynki użyteczności publicznej. W dalszej kolejności stwierdzono, co nie było sporne między stronami, że wykładnię pojęcia „budynek użyteczności publicznej” należy oprzeć się na definicji legalnej z § 3 pkt 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie z dnia 12 kwietnia 2002 r. (tj. Dz.U. z 2019 r. poz. 1065). Zgodnie z tą definicją „budynek użyteczności publicznej” jest to budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. Powyższą definicję należało odnieść do doświadczenia zawodowego pana Pawła Krzyśka, zaproponowanego przez przystępującego Perfect na stanowisko kierownika budowy. Wykonawca Perfect w swym formularzu ofertowym wskazał na doświadczenie swego kierownika budowy zdobyte przy następujących inwestycjach: 1) budowa hotelu Uroczysko w Cedzynie, o powierzchni użytkowej powyżej 1500 m2, 2) rozbudowa i przebudowa zakładu produkcji płytek ceramicznych dla potrzeb produkcji płytek dużych formatów wraz z instalacjami wewnętrznymi w Opocznie, pow. użytkowa powyżej 1500 m2 , 3) rozbudowa i przebudowa centrum dystrybucyjnego JMP S.A. w Modlnicy k. Krakowa , pow. użytkowa powyżej 1500 m2. Co do pierwszej inwestycji przyznano rację odwołującemu Erbud, że zrealizowany budynek nie wpisuje się w definicję budynku użyteczności publicznej. Nie ulegało bowiem wątpliwości, że na gruncie przepisów ww. rozporządzenia, hotel jest traktowany jako tzw. budynek zamieszkania zbiorowego, o którym mowa w § 3 pkt 5 regulacji. Zgodnie z definicją legalną przez „budynek zamieszkania zbiorowego” należy rozumieć budynek przeznaczony do okresowego pobytu ludzi, w szczególności hotel, motel, pensjonat, dom wypoczynkowy, dom wycieczkowy, schronisko młodzieżowe, schronisko, internat, dom studencki, budynek koszarowy, budynek zakwaterowania na terenie zakładu karnego, aresztu śledczego, zakładu poprawczego, schroniska dla nieletnich, a także budynek do stałego pobytu ludzi, w szczególności dom dziecka, dom rencistów i dom zakonny. Na uwagę zasługiwał fakt, że hotel został wprost wymieniony w przywołanej definicji. Tym samym podzielono stanowisko o braku możliwości zakwalifikowania obiektu, który pełni funkcję wyłącznie hotelową, jako budynku użyteczności publicznej, na gruncie powołanego rozporządzenia wyrażone przez Izbę w wyroku wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 455/19. Nie można było także uznać za budynek użyteczności publicznej obiektów wykonanych w ramach inwestycji „rozbudowa i przebudowa zakładu produkcji płytek ceramicznych dla potrzeb produkcji płytek dużych formatów wraz z instalacjami wewnętrznymi w Opocznie”. Na powyższe wskazywał całokształt materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie: nazwa inwestycji, dokumentacja fotograficzna wykonana przez Erbud (dowód nr 3), oraz poświadczenie pochodzące od samego użytkownika (dowód nr 5). Jak wynika z oświadczenia Opoczno I sp. z o.o. w Opocznie, z 19 stycznia 2020 r. (dowód nr 5) budynki projektowane w ramach zadania miały na celu rozszerzenie usług handlu i oferty sprzedażowej płytek spółki, wprowadzając nowe produkty, standardy i technologię ich wykonania. Jak wynikało z powyższego, wbrew stanowisku przystępującego Perfect obiekt ten nie został przeznaczony na potrzeby handlu czy usług. W obiekcie tym w szczególności nie sprzedaje się płytek. Jak wynikało bowiem wprost z oświadczenia, inwestycja służyła rozbudowie zakładu przemysłowego wraz z instalacjami, zaś w wyniku tej rozbudowy nastąpiło wdrożenie nowej technologii wykonania płytek, a w konsekwencji uzyskano wprowadzenie na rynek nowych produktów. Powyższe pozostawało spójne z nazwą inwestycji a także przedstawioną dokumentacją fotograficzną. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że zamawiający prawidłowo przyznał przystępującemu Perfect 10 pkt za doświadczenie kierownika budowy zdobyte przy inwestycji o nazwie „Rozbudowa i przebudowa centrum dystrybucyjnego JMP S.A. w Modlnicy k. Krakowa”. Jak wynikało z oświadczenia Jeronimo Martins Polska S.A., złożonego przez przystępującego Perfect, w ramach inwestycji został wybudowany m.in. budynek biurowo-socjalny. Podkreślenia wymaga, że zarówno budynek biurowy jak i socjalny, został wymienione wprost w przywołanym przepisie § 3 pkt 6 ww. rozporządzenia, a zatem są budynkami użyteczności publicznej. Okoliczność, że osoby postronne nie mają do niego wstępu, co wynikało z dowodu nr 3 (dokumentacja fotograficzna), nie ma zaś znaczenia. W świetle powołanej definicji znaczenie ma jedynie funkcja, przeznaczenie budynku. Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała zarzut odwołującego Erbud za częściowo zasadny. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy prowadził do wniosku, że niezasadne było przyznanie przystępującemu Perfect w spornym kryterium 30 pkt , a jedynie 10 punktów. Za chybiony uznano zarzut odwołującego Erbud dotyczący naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania przystępującego Perfect do uzupełnienia dokumentów celem wykazania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w § 5 pkt II. ppkt 1 lit. c SIWZ. Rzeczywiście, celem wykazania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w § 5 pkt II. ppkt 1 lit. c SIWZ przystępujący Perfect załączył do swej oferty zobowiązanie Firmy Budowlanej A.-Bud sp. z o.o. w Bilczy z 20 grudnia 2019 r. W zobowiązaniu tym istotnie podmiot ten swój zasób wiedzy i doświadczenia użyczał sobie samemu, a nie przystępującemu Perfect. Uszło uwadze odwołującego Erbud, że zamawiający w § 5 SIWZ zastrzegł, że zgodnie z art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp, najpierw dokona oceny ofert, a następnie zbada czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Nie ulegało wątpliwości, że sporny dokument służył wykazaniu przez przystępującego Perfect spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący Erbud nie dostrzegł jednak, że zgodnie z tzw. „procedurą odwróconą”, o której mowa w art. 24 aa ustawy Pzp, zamawiający dokonuje jedynie oceny wszystkich ofert i ocenia na podstawie kryteriów oceny ofert, która jest najlepsza. Co istotne, badanie podlegania wykluczeniu z postępowania oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu zamawiający ogranicza wyłącznie do wykonawcy, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza. W analizowanym postępowaniu, to oferta przystępującego Per-Mir, a nie przystępującego Perfect została oceniona jako najkorzystniejsza. W konsekwencji zamawiający ograniczył badanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu tylko do pierwszego wykonawcy. Oferta przystępującego Perfect nie podlegała zatem jeszcze badaniu pod kątem spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W tej sytuacji zarzut odwołującego Erbud, który dotyczył zaniechania wezwania przystępującego Perfect do uzupełnienia prawidłowego dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu, musiał zostać uznany za bezzasadny. Chybiona okazała się argumentacja odwołującego Erbud, który wywiódł w trakcie rozprawy, że jako podmiot sklasyfikowany na trzecim miejscu musiał podnieść ten zarzut wobec wykonawcy sklasyfikowanego nie drugim miejscu, gdyż inaczej nie wykazałby interesu we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W orzecznictwie Izby jednolicie przyjmuje się, że wykonawcy z miejsca trzeciego, który zaskarża ofertę z miejsca pierwszego, nie można odmówić interesu nawet w sytuacji, gdy nie zaskarża oferty drugiej, jeżeli w stosunku do oferty drugiej nie można było sformułować zarzutów dotyczących niespełnienia warunków przez oferenta, który ją złożył, wskutek zastosowania przez zamawiającego tzw. „procedury odwróconej”. Zasadne okazały się zarzuty obu odwołujących co do naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez nieprawidłowe przyznanie przystępującemu Per-Mir 10 punktów w kryterium oceny ofert „zatrudnienie osoby niepełnosprawnej”. Art. 91 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zamawiający wskazał w § 13 SIWZ, że punkty w kryterium „zatrudnienie osoby niepełnosprawnej”, zostaną przyznane w następujący sposób: Jeżeli Wykonawca wykaże, że zatrudnia co najmniej jedną osobę niepełnosprawną - w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 197r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych na podstawie stosunku pracy (umowy o pracę w rozumieniu przepisów Kodeksu pracy), posiadająca co najmniej lekki stopień niepełnosprawności wykonującą bezpośrednie czynności związane z realizacją robót budowalnych będących przedmiotem zamówienia w wymiarze pełnego wymiaru pracy z minimum 4 miesięcznym stażem pracy na stanowisku: pracownik budowlany / murarz / tynkarz / dekarz / posadzkarz - 10 punktów. Jeżeli Wykonawca nie wykaże warunków dla przyznania punktów w tym kryterium otrzyma 0 punktów. Jak wynikało z powyższego, zamawiający uzależnił przyznanie punktów od tego, aby wykonawca wykazał, że to on zatrudnia co najmniej jedną osobę niepełnosprawną, która będzie wykonywała czynności określone w SIWZ. Na powyższe wprost wskazywała wykładnia językowa kryterium. Należało zgodzić się zatem z obu odwołującymi, że przywołane kryterium oceny ofert referowało do zatrudnienia danej osoby przez wykonawcę, a nie przez podwykonawcę. Zamawiający w § 5 pkt II ppkt 2. 1) SIWZ dopuścił wprawdzie możliwość powoływania się na zasoby podmiotów trzecich, ale wskazał jednocześnie, że wykonawca może powołać się na nie „w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu”. Zatrudnienie osoby niepełnosprawnej, o której mowa w § 13 SIWZ nie było zaś takim warunkiem. Warunki te opisano bowiem w § 5 pkt II SIWZ i próżno tam było szukać wymogu zatrudnienia osoby niepełnosprawnej. Nie zmienia powyższego fakt, że zamawiający w SIWZ nie zastrzegł obowiązku osobistego wykonania żadnej części zamówienia przez wykonawcę. W dalszym jednak ciągu, aby dostać punkty w kryterium „zatrudnienie osoby niepełnosprawnej” należało wykazać zatrudnienie takiej osoby przez wykonawcę. Bezzasadne okazało się powoływanie się zamawiającego na wyrok Izby wydany w sprawie o sygn. akt KIO 1093/18, gdyż stan faktyczny na tle którego wydano wyrok różnił się od analizowanego. W ówczesnym postępowaniu kryterium oceny ofert i warunek udziału w postępowaniu dotyczyły jednej i tej samej osoby. Można było uzyskać punkty za wykazanie dodatkowego doświadczenie zawodowego osoby wskazanej uprzednio na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu. Zaś celem wykazania warunku dopuszczono poleganie na zasobach podmiotu trzeciego. W tej sytuacji, w tak ustalonych okolicznościach tamtej sprawy, można było uznać za uzasadnione przyznawanie punktów w kryterium za dodatkowe doświadczenie zawodowe tej samej osoby. W analizowanej sprawie nie można było jednak mówić o jakimkolwiek przełożeniu treści warunku na kryterium oceny ofert. Kryterium referowało do zatrudniania jakiejkolwiek osoby niepełnosprawnej, która niekoniecznie musiała być osobą wykazaną na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Tak ustaloną treść SIWZ należało odnieść do oświadczeń wykonawcy Per-Mir przedstawionych w formularzu ofertowym i porównać je ze stanowiskiem prezentowanym w zgłoszeniu przystąpienia i na rozprawie. W trakcie rozprawy przystępujący Per-Mir oświadczył, że na potrzeby kryterium „zatrudnienie osoby niepełnosprawnej” należało uwzględnić fakt zatrudniania przez jego podwykonawcę osoby niepełnosprawnej tj. pana S. Ch., posiadającego III stopień niepełnosprawności tj. lekki oraz fakt zatrudnienia przez Expert s.c., to jest członków konsorcjum przystępującego Per-Mir, pana P.W., posiadającego umiarkowany, to jest II stopień niepełnoprawności. W pierwszej kolejności stwierdzono, że stanowisko przystępującego Per-Mir prezentowane na rozprawie, jakoby w ofercie wykazał zatrudnienie dwóch osób niepełnosprawnych nie polegało na prawdzie. Podkreślenia wymagał bowiem fakt, że przystępujący Per-Mir w formularzu ofertowym (s. 4) złożył wyraźne oświadczenie, że zatrudnia 1 osobę niepełnosprawną z orzeczonym III stopniem niepełnosprawności, wykonującą bezpośrednio czynności związane z realizacją robót będących przedmiotem zamówienia w wymiarze pełnego wymiaru pracy z minimum 4 miesięcznym stażem pracy na stanowisku: pracownik biurowy/ murarz / tynkarz / dekarz / posadzkarz. W tej sytuacji argumentacja przystępującego jakoby wykazał zamawiającemu zatrudnienie dwóch osób pozostawało w sprzeczności z treścią złożonej przez niego oferty. Po drugie, jak wyjaśniono wcześniej, prze ocenie oferty w spornym kryterium nie można było uwzględnić zatrudniania osoby niepełnosprawnej - pana S. C. - przez podwykonawcę przystępującego. Zamawiający uzależnił bowiem przyznanie punktów w omawianym kryterium od faktu zatrudniania takiej osoby przez samego wykonawcę i skierowania jej do pracy przy realizacji robót. Wbrew stanowisku przystępującego Per-Mir nie można było też przyznać punktów za zatrudnienie przez Expert s.c. (członka konsorcjum przystępującego Per-Mir) pana P. W.. Jak wynikało ze złożonego przez przystępującego Per-Mir orzeczenia o stopniu niepełnosprawności, pan P. W. posiada orzeczenie o zaliczeniu do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności, a więc niepełnosprawność stopnia II, tymczasem w formularzu ofertowym wykonawca powołał się na fakt zatrudnienia jakiejś jednej osoby z III stopniem niepełnosprawności. Przypomnienia wymagało, że zgodnie z art. 3 ustawy o rehabilitacji zawodowej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (t. j. Dz. U. z 2018 poz. 511 ze zm.) ustala się trzy stopnie niepełnosprawności, które stosuje się do realizacji celów określonych ustawą: 1) znaczny; 2) umiarkowany; 3) lekki. Zgodnie zaś z art. 62 ww. ustawy orzeczenie o zaliczeniu do: 1) I grupy inwalidów traktowane jest na równi z orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności; 2) II grupy inwalidów traktowane jest na równi z orzeczeniem o umiarkowanym stopniu niepełnosprawności; 3) III grupy inwalidów traktowane jest na równi z orzeczeniem o lekkim stopniu niepełnosprawności. Biorąc powyższe pod uwagę, oświadczenie przystępującego Per-Mir ze s. 4 formularza ofertowego należało zinterpretować jako zatrudnianie przez niego 1 osoby z orzeczeniem o lekkim stopniu niepełnosprawności. Tymczasem pan W. posiada orzeczenie o umiarkowanym stopniu, a więc stosując terminologię, jaką posłużył się przystępujący niepełnosprawność II stopnia. W związku z powyższym brak było podstaw do przyznania przystępującemu Per-Mir 10 punktów za zatrudnienie przez niego 1 osoby niepełnosprawnej z orzeczonym III stopniem niepełnosprawności, gdyż nie wykazano, aby przystępujący PerMir w ogóle taką osobę zatrudniał. Jak słusznie wskazał odwołujący Perfect w swym odwołaniu, oświadczenia przystępującego Perfect z formularza oferty stanowiły treść oferty, i zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, nie mogły ulec zmianie, ani podlegać żadnym negocjacjom. Za chybione uznano podniesione przez obu odwołujących zarzuty naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Stosownie do ww. przepisu, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Udzielenie zamówienia następuje z momentem podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący nie wykazali, aby w analizowanej sprawie zamawiający zawarł już taką umowę. Zamawiający nie mógł zatem naruszyć przywołanego przepisu. Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1, 2, 3, 4 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia i oddalenia odpowiednich części odwołań. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 5, 6 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym (pkt 1, 2, 3, 4) i formalnym (pkt 5, 6), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W obu sprawach stwierdzone naruszenia art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp miały istotny wpływ na wynik postępowania. Zamawiający z naruszeniem ww. przepisów przyznał punkty w kryteriach oceny ofert. W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności zamawiającego. W konsekwencji Izba w pkt 1 i 3 wyroku nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert i wykonanie czynności wskazanych w tych punktach sentencji. Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 i 3 wyroku. Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 i 4 sentencji. Jednocześnie jednak informacja o częściowym oddaleniu odwołania musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd ten, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu, jednoznacznie uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16 - w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 830/18 i postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 października 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 1123/18. W tym ostatnim postanowieniu Sąd Okręgowy wskazał, co następuje: „Nie budziło zatem wątpliwości, że odwołanie zostało uwzględnione jak i oddalone w równych (co do ilości zarzutów) częściach, w tym uwzględnione co do obu zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego, co do której to czynności został wniesiony sprzeciw. Odwołujący Rafał Sieraczyński i wnoszący sprzeciw przystępujący Wykonawca TPF Sp. z o. o. wygrali zatem i jednocześnie przegrali w połowie. Sąd Okręgowy przychylił się do zarzutu skargi na wyrok KIO i głównej tezy jej uzasadnienia, zgodnie z którą wynik sprawy winien być badany w odniesieniu do ilości uwzględnionych i oddalonych zarzutów. Na przyjęcie takiego stanowiska, w ocenie Sądu Okręgowego, pozwala przepis 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, zgodnie z brzmieniem którego w przypadkach nieuregulowanych w 5 ust. 1-3 Izba powinna orzec o kosztach postępowania uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jednocześnie zauważyć należało, że żaden przepis nie reguluje wprost sytuacji, w której odwołanie odwołującego lub wnoszącego sprzeciw zostało uwzględnione dokładnie w połowie. Przepisy § 5 ust. 2 jak i ust. 3 rozporządzenia dotyczą bowiem uwzględnienia lub oddalenia odwołania w całości, a zatem nie mogły stanowić oparcia dla rozstrzygnięcia o kosztach niniejszego postępowania. W tym stanie rzeczy koszty postępowania należało rozliczyć proporcjonalnie do wyniku postępowania wywołanego odwołaniem wniesionym przez Odwołującego Rafała Sieraczyńskiego. Takie rozwiązanie jest zgodne z art. 192 ust. 10 pzp ustanawiającym zasadę orzekania stosownie do wyniku postępowania odwoławczego.". W obu postępowaniach odwoławczych niektóre z zarzutów okazały się zasadne, a inne chybione. Wobec powyższego uznano, że odpowiedzialność za wynik postępowania w każdej ze spraw ponosili po równo odwołujący i zamawiający, co odpowiadało proporcji zarzutów zasadnych do chybionych. Na koszty postępowania odwoławczego w sprawie KIO 188/20 składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego Perfect w wysokości 20.000 zł oraz koszty poniesione przez odwołującego Perfect z tytułu zastępstwa przed Izbą w maksymalnie dopuszczonej kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, a więc łącznie 23.600 zł. Na koszty postępowania w sprawie KIO 221/20 składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego Erbud w wysokości 20.000 zł oraz koszty poniesione przez odwołującego Erbud z tytułu zastępstwa przed Izbą w maksymalnie dopuszczonej kwocie 3.600 zł, a więc łącznie 23.600 zł. Obaj odwołujący ponieśli dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 23.600 zł (20.000 zł tytułem wpisu i 3.600 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika), tymczasem odpowiadali za nie jedynie do wysokości 11.800 zł (23.600 zł x 50%). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz każdego z odwołujących kwotę 11.800 zł (23.600 - 11.800), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołujących a kosztami postępowania, za jakie odpowiadali w świetle jego wyniku. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b, § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t. jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ......................... 37 …

…Sygn. akt: KIO 330/22 WYROK z dnia 22 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lutego 2022 r. przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) DSV Air & Sea Sp. z o.o. (lider); 2. Bus Marco Polo Wratislavia 1992 Sp. z o.o., Grabiszyńska 241, 53-234 Wrocław; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Ożarowska 40/42, 05-850 Duchnice w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - 1 Regionalna Baza Logistyczna, ul. Ciasna 7, 78-600 Wałcz orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum Firm: 1) DSV Air & Sea Sp. z o.o. (lider); 2. Bus Marco Polo Wratislavia 1992 Sp. z o.o., Grabiszyńska 241, 53-234 Wrocław; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Ożarowska 40/42, 05-850 Duchnice i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) DSV Air & Sea Sp. z o.o. (lider); 2. Bus Marco Polo Wratislavia 1992 Sp. z o.o., Grabiszyńska 241, 53-234 Wrocław; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Ożarowska 40/42, 05-850 Duchnice tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawców Konsorcjum Firm: 1) DSV Air & Sea Sp. z o.o. (lider); 2. Bus Marco Polo Wratislavia 1992 Sp. z o.o., Grabiszyńska 241, 53-234 Wrocław; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Ożarowska 40/42, 05-850 Duchnice na rzecz Skarbu Państwa - 1 Regionalna Baza Logistyczna, ul. Ciasna 7, 78-600 Wałcz kwotę 5 275 zł 44 gr (słownie: pięć tysiące dwieście siedemdziesiąt pięć złotych czterdzieści cztery grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków strony i pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 330/22 Postępowanie celu zawarcia umowy ramowej na świadczenie usług transportu drogowego na potrzeby Sił Zbrojnych, nr sprawy: 15/2021 - zadanie nr 1, 2 i 3, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23.04.2021 r. pod nr 2021/S 079-204551 przez Skarb Państwa - 1 Regionalna Baza Logistyczna, ul. Ciasna 7, 78-600 Wałcz zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm.), zwana dalej: „NPzp” albo „ustawy Pzp” albo „PZP”. W dniu 28.01.2022 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej) Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 NPzp. Stwierdził: „(...) zawiadamiam, że postępowanie o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa prowadzone w trybie przetargu ograniczonego na zawarcie umowy ramowej na świadczenie usługi transportu drogowego na potrzeby Sił Zbrojnych RP, nr sprawy 15/2021 (zadanie nr 1, 2 i 3), zostało unieważnione na podstawie przepisów art. 255 pkt 3 Pzp, ponieważ oferty z najniższą ceną przewyższają kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. (...) W postępowaniu o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego na zawarcie umowy ramowej na świadczenie usługi transportu drogowego na potrzeby Sił Zbrojnych RP, nr sprawy 15/2021, Zamawiający wymagał wykonania usługi w zakresie: - transportu drogowego nienormatywnego SpW powyżej 35 do 70 ton (zadanie nr 1) - transportu drogowego nienormatywnego SpW do 35 ton (zadanie nr 2) - transportu drogowego środków zaopatrzenia (zadanie nr 3). Zamawiający w celu oszacowania wartości zamówienia w ramach umowy ramowej, zaprosił potencjalnych Wykonawców do złożenia oferty cenowej. W oparciu o przedstawione oferty cenowe Zamawiający przeliczył wartości wykonania usługi transportem drogowym sprzętu wojskowego za 1 km, które przedstawiają się następująco: Zadanie nr 1: Usługa w zakresie transportu drogowego nienormatywnego SpW powyżej 35 do 70 ton Transport drogowy nienormatywnego SpW pow. 35 do 70 ton na terenie RP: Pojazd gąsienicowy pow. 35 do 45 ton — cena jednostkowa brutto 35,61 zł Pojazd gąsienicowy pow. 45 do 60 ton — cena jednostkowa brutto 43,05 zł Pojazd gąsienicowy pow. 60 do 70 ton — cena jednostkowa brutto 50,43 zł Pojazd kołowy pow. 35 do 45 ton — cena jednostkowa brutto 38,13 zł Transport drogowy nienormatywnego SpW pow. 35 do 70 ton na terenie krajów UE: Pojazd gąsienicowy pow. 35 do 45 ton — cena jednostkowa brutto 40,90 zł Pojazd gąsienicowy pow. 45 do 60 ton — cena jednostkowa brutto 55,66 zł Pojazd gąsienicowy pow. 60 do 70 ton — cena jednostkowa brutto 64,27 zł Pojazd kołowy pow. 35 do 45 ton — cena jednostkowa brutto 46,43 zł Transport drogowy nienormatywnego SpW pow. 35 do 70 ton na terenie krajów Europy z poza UE: Pojazd gąsienicowy pow. 35 do 45 ton — cena jednostkowa brutto 45,51 zł Pojazd gąsienicowy pow. 45 do 60 ton — cena jednostkowa brutto 60,27 zł Pojazd gąsienicowy pow. 60 do 70 ton — cena jednostkowa brutto 68,88 zł Pojazd kołowy pow. 35 do 45 ton — cena jednostkowa brutto 51,05 zł Zadanie nr 2: Usługa w zakresie transportu drogowego nienormatywnego SpW do 35 ton Transport drogowy nienormatywnego SpW do 35 ton na terenie RP: Pojazd gąsienicowy do 15 ton — cena jednostkowa brutto 12,10 zł Pojazd gąsienicowy pow. 15 do 35 ton — cena jednostkowa brutto 19,48 zł Pojazd kołowy do 15 ton — cena jednostkowa brutto 12,10 zł Pojazd kołowy pow. 15 do 25 ton — cena jednostkowa brutto 19,07 zł Pojazd kołowy pow. 25 do 35 ton — cena jednostkowa brutto 27,84 zł Transport drogowy nienormatywnego SpW do 35 ton na terenie krajów UE: Pojazd gąsienicowy do 15 ton — cena jednostkowa brutto 14, 15 zł Pojazd gąsienicowy pow. 15 do 35 ton — cena jednostkowa brutto 23,58 zł Pojazd kołowy do 15 ton — cena jednostkowa brutto 14,15 zł Pojazd kołowy pow. 15 do 25 ton — cena jednostkowa brutto 21,94 zł Pojazd kołowy pow. 25 do 35 ton — cena jednostkowa brutto 30,55 zł Transport drogowy nienormatywnego SpW do 35 ton na terenie krajów Europy z poza UE: Pojazd gąsienicowy do 15 ton — cena jednostkowa brutto 18,04 zł Pojazd gąsienicowy pow. 15 do 35 ton — cena jednostkowa brutto 33,83 zł Pojazd kołowy do 15 ton — cena jednostkowa brutto 18,04 zł Pojazd kołowy pow. 15 do 25 ton — cena jednostkowa brutto 25,83 zł Pojazd kołowy pow. 25 do 35 ton — cena jednostkowa brutto 33,62 zł Zadanie nr 3: Usługa w zakresie transportu drogowego środków zaopatrzenia Transport drogowy środków zaopatrzenia na terenie RP: Kontener 20' do 15 ton - cena jednostkowa brutto 11,28 zł Kontener 40' do 15 ton - cena jednostkowa brutto 13,12 zł Transport drogowy środków zaopatrzenia na terenie bajów UE: Kontener 20' do 15 ton - cena jednostkowa brutto 12,67 zł Kontener 40' do 15 ton - cena jednostkowa brutto 15,07 zł Transport drogowy środków zaopatrzenia na terenie bajów Europy z poza UE: Kontener 20' do 15 ton - cena jednostkowa brutto 15,83 zł Kontener 40' do 15 ton - cena jednostkowa brutto 17,86 zł Biorąc powyższe pod uwagę (wartości szacunkowe za 1 km i szacunkowe potrzeby transportu drogowego realizowane w ramach przyszłej umowy ramowej), Zamawiający dokonał przeliczenia wartości szacunkowej zamówienia i w związku z tym, zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę w wysokości 10 061 400,30 zł brutto, w tym: zadanie nr 1 - 5 166 000,00 zł brutto zadanie nr 2 - 2 521 499,70 zł brutto zadanie nr 3 - 2 373 900,60 zł brutto. W niniejszym postępowaniu Wykonawcy zaproszeni do złożenia ofert ramowych zobowiązani byli do wskazania w formularzu ofertowym cen jednostkowych m I kilometr (zł/km) w każdym zadaniu odrębnie. Oferty Wykonawców przedstawiają się następująco: l. Oferta ramowa złożona przez K.T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: K.T. MAXI - CARGO, ul. Nowowiejska 28, 62 - 200 Swarzędz: Zadanie nr 1: Usługa w zakresie transportu drogowego nienormatywnego SpW powyżej 35 do 70 ton Transport drogowy nienormatywnego SpW pow. 35 do 70 ton na terenie RP: Pojazd gąsienicowy pow. 35 do 45 ton — cena jednostkowa brutto 5 166,00 zł Pojazd gąsienicowy pow. 45 do 60 ton — cena jednostkowa brutto 5 535,00 zł Pojazd gąsienicowy pow. 60 do 70 ton — cena jednostkowa brutto 6 150,00 zł Pojazd kołowy pow. 35 do 45 ton — cena jednostkowa brutto 5 166,00 zł Transport drogowy nienormatywnego SpW pow. 35 do 70 ton na terenie krajów UE: Pojazd gąsienicowy pow. 35 do 45 ton — cena jednostkowa brutto 172,20 zł Pojazd gąsienicowy pow. 45 do 60 ton — cena jednostkowa brutto 184,50 zł Pojazd gąsienicowy pow. 60 do 70 ton — cena jednostkowa brutto 209, 10 zł Pojazd kołowy pow. 35 do 45 ton — cena jednostkowa brutto 172,20 zł Transport drogowy nienormatywnego SpW pow. 35 do 70 ton na terenie krajów Europy z poza UE: Pojazd gąsienicowy pow. 35 do 45 ton — cena jednostkowa brutto 140,00 zł Pojazd gąsienicowy pow. 45 do 60 ton — cena jednostkowa brutto 150,00 zł Pojazd gąsienicowy pow. 60 do 70 ton — cena jednostkowa brutto 170,00 zł Pojazd kołowy pow. 35 do 45 ton — cena jednostkowa brutto 140,00 zł Zadanie nr 2: Usługa w zakresie transportu drogowego nienormatywnego SpW do 35 ton Transport drogowy nienormatywnego SpW do 35 ton na terenie RP: Pojazd gąsienicowy do 15 ton — cena jednostkowa brutto 3 198,00 zł Pojazd gąsienicowy pow. 15 do 35 ton — cena jednostkowa brutto 3 690,00 zł Pojazd kołowy do 15 ton — cena jednostkowa brutto 3 198,00 zł Pojazd kołowy pow. 15 do 25 ton — cena jednostkowa brutto 3 444,00 zł Pojazd kołowy pow. 25 do 35 ton — cena jednostkowa brutto 3 690,00 zł Transport drogowy nienormatywnego SpW do 35 ton na terenie krajów UE: Pojazd gąsienicowy do 15 ton — cena jednostkowa brutto 86, 10 zł Pojazd gąsienicowy pow. 15 do 35 ton — cena jednostkowa brutto 110,70 zł Pojazd kołowy do 15 ton — cena jednostkowa brutto 86,10 zł Pojazd kołowy pow. 15 do 25 ton — cena jednostkowa brutto 98,40 zł Pojazd kołowy pow. 25 do 35 ton — cena jednostkowa brutto 110,70 zł Transport drogowy nienormatywnego SpW do 35 ton na terenie bajów Europy z poza Pojazd gąsienicowy do 15 ton — cena jednostkowa brutto 70,00 zł Pojazd gąsienicowy pow. 15 do 35 ton — cena jednostkowa brutto 90,00 zł Pojazd kołowy do 15 ton — cena jednostkowa brutto 70,00 zł Pojazd kołowy pow. 15 do 25 ton — cena jednostkowa brutto 80,00 zł Pojazd kołowy pow. 25 do 35 ton — cena jednostkowa brutto 90,00 zł Zadanie nr 3: Usługa w zakresie transportu drogowego środków zaopatrzenia Transport drogowy środków zaopatrzenia na terenie RP: Kontener 20' do 15 ton - cena jednostkowa brutto 1 230,00 zł Kontener 40' do 15 ton - cena jednostkowa brutto 1 230,00 zł Transport drogowy środków zaopatrzenia na terenie krajów UE: Kontener 20' do 15 ton - cena jednostkowa brutto 36,90 zł Kontener 40' do 15 ton cena jednostkowa brutto 36,90 zł Transport drogowy środków zaopatrzenia na terenie krajów Europy z poza UE: Kontener 20' do 15 ton - cena jednostkowa brutto 30,00 zł Kontener 40' do 15 ton - cena jednostkowa brutto 30,00 zł 2. Oferta ramowa złożona przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DSV AIR&SEA Sp. z o. o., ul. Ożarowska 40/42, 05 — 850 Duchnice i „BUS MARCO POLO WRATISLAVIA 1992” sp. z o. o., ul. Grabiszyńska 241, 53 - 234 Wrocław: Zadanie nr 1: Usługa w zakresie transportu drogowego nienormatywnego SpW powyżej 35 do 70 ton Transport drogowy nienormatywnego SpW pow. 35 do 70 ton na terenie RP: Pojazd gąsienicowy pow. 35 do 45 ton — cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Pojazd gąsienicowy pow. 45 do 60 ton — cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Pojazd gąsienicowy pow. 60 do 70 ton — cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Pojazd kołowy pow. 35 do 45 ton — cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Transport drogowy nienormatywnego SpW pow. 35 do 70 ton na terenie krajów UE: Pojazd gąsienicowy pow. 35 do 45 ton — cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Pojazd gąsienicowy pow. 45 do 60 ton — cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Pojazd gąsienicowy pow. 60 do 70 ton — cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Pojazd kołowy pow. 35 do 45 ton — cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Transport drogowy nienormatywnego SpW pow. 35 do 70 ton na terenie krajów Europy z poza UE: Pojazd gąsienicowy pow. 35 do 45 ton — cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Pojazd gąsienicowy pow. 45 do 60 ton — cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Pojazd gąsienicowy pow. 60 do 70 ton — cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Pojazd kołowy pow. 35 do 45 ton — cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Zadanie nr 2: Usługa w zakresie transportu drogowego nienormatywnego SpW do 35 ton Transport drogowy nienormatywnego SpW do 35 ton na terenie RP: Pojazd gąsienicowy do 15 ton — cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Pojazd gąsienicowy pow. 15 do 35 ton — cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Pojazd kołowy do 15 ton — cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Pojazd kołowy pow. 15 do 25 ton — cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Pojazd kołowy pow. 25 do 35 ton — cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Transport drogowy nienormatywnego SpW do 35 ton na terenie hajów UE: Pojazd gąsienicowy do 15 ton — cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Pojazd gąsienicowy pow. 15 do 35 ton — cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Pojazd kołowy do 15 ton — cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Pojazd kołowy pow. 15 do 25 ton — cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Pojazd kołowy pow. 25 do 35 ton — cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Transport drogowy nienormatywnego SpW do 35 ton na terenie krajów Europy z poza UE: Pojazd gąsienicowy do 15 ton — cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Pojazd gąsienicowy pow. 15 do 35 ton — cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Pojazd kołowy do 15 ton — cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Pojazd kołowy pow. 15 do 25 ton — cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Pojazd kołowy pow. 25 do 35 ton — cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Zadanie nr 3: Usługa w zakresie transportu drogowego środków zaopatrzenia Transport drogowy środków zaopatrzenia na terenie RP: Kontener 20' do 15 ton - cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Kontener 40' do 15 ton - cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Transport drogowy środków zaopatrzenia na terenie krajów UE: Kontener 20' do 15 ton - cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Kontener 40' do 15 ton - cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Transport drogowy środków zaopatrzenia na terenie krajów Europy z poza UE: Kontener 20' do 15 ton - cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Kontener 40' do 15 ton - cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Zamawiający w ramach przedmiotowego zamówienia planował zlecanie transportu sukcesywnie, w miarę potrzeb przez cały okres obowiązywania umowy. Taki był cel zawarcia umowy ramowej. Tymczasem przy cenach zaproponowanych przez Wykonawców planowana kwota na poszczególne zadania nie wystarczyłaby nawet na jeden transport (w przypadku oferty złożonej przez konsorcjum firm: DSV AIR&SEA sp. z o. o. i „BUS MARCO POLO WRATISLAVIA 1992” Sp. z o. o.), w przypadku natomiast oferty złożonej przez K.T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: K.T. MAXI — CARGO, wystarczyłaby zaledwie na jeden transport. Przykładowo przy zleceniu przez Zamawiającego transportu drogowego nienormatywnego SpW powyżej 35 do 70 ton na terenie krajów EU wynagrodzenie za transport na odległość 1500 km przy cenie zaproponowanej przez konsorcjum finn: DSV AIR&SEA sp. z o. o. i „BUS MARCO POLO WRATISLAVIA 1992” Sp. z o. o. wyniosłoby 36 900 000,00 zł (24 600,00 zł x 1500 km). Kwota ta o ponad 30 000 000,00 zł przekroczyłaby kwotę, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zadania 1 i o ponad 26 000 000,00 zł przekraczałaby kwotę jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całego umówienia. W przypadku postępowania realizacyjnego Zamawiający zaprosiłby Wykonawców do złożenia ofert realizacyjnych. Wykonawcy składając oferty realizacyjne mogą zaoferować ceny dokładnie takie same, jak w ofercie ramowej i wówczas Zamawiający nie ma podstaw prawnych do kwestionowania tych cen i jest zobowiązany zawrzeć umowę realizacyjną z tym 8 Wykonawcą, którego oferta jest korzystniejsza. Wykonawcy nie mają jednak obowiązku składania ofert realizacyjnych, więc nie można wykluczyć sytuacji, w której wpłynęłaby tylko jedna oferta i to z ceną najwyższą. Nadto Zamawiający jako jednostka sektora finansów publicznych zobowiązany jest do przestrzegania zasad celowego i oszczędnego dokonywania wydatków. Zawarcie umowy ramowej z cenami, które znacznie odbiegają od cen rynkowych, co w rezultacie prowadzi do znacznego przekroczenia kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nie leży w interesie Zamawiającego — Skarbu Państwa. Mając powyższe na uwadze bezcelowym byłoby zawarcie umowy ramowej z cenami wnikającymi ze złożonych w niniejszym postępowaniu ofert ramowych, ponieważ byłoby to sprzeczne z celem jakim kierował się Zamawiający wszczynając postępowanie ramowe mające zabezpieczyć usługi transportu na okres jednego roku. W związku z powyższym zgodnie z art. 255 pkt 3 PZP Zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego na zawarcie umowy ramowej na świadczenie usługi transportu drogowego na potrzeby Sił Zbrojnych RP obie złożone oferty przewyższają kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. (...)”. Dnia 07.02.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 28.01.2022 r. złożyli wykonawcy: Konsorcjum Firm: 1) DSV Air & Sea Sp. z o.o. (lider); 2. Bus Marco Polo Wratislavia 1992 Sp. z o.o., Grabiszyńska 241, 53-234 Wrocław; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Ożarowska 40/42, 05-850 Duchnice (dalej jako: „Konsorcjum DSV” albo „Odwołujący”). Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 3 PZP poprzez jego bezzasadne zastosowanie, a w konsekwencji unieważnienie postępowania, podczas gdy zgodnie z przywołanym przepisem zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty, podczas gdy w niniejszej sytuacji mamy do czynienia z czynnością dokonaną w ramach postępowania o zawarcie umowy ramowej, a nie postępowaniem o udzielenie konkretnego zamówienia. W związku z powyższym wnosił o: 1. merytoryczne rozpatrzenie przez KIO niniejszego odwołania i jego uwzględnienie w całości, 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania, 3. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności z 28.01.2022 r. polegającej na unieważnieniu postępowania, 4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem pozostaje usługa transportu drogowego na potrzeby Sił Zbrojnych. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego na podstawie przepisów Działu VI PZP, tj. zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Zgodnie Ogłoszeniem o Zamówieniu oraz zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia („SWZ”). Postępowanie prowadzone jest w celu zawarcia umowy ramowej na świadczenie usługi transportu drogowego na potrzeby Sił Zbrojnych RP z podziałem na3 zadania: 1) Zadanie nr 1 Usługa w zakresie transportu drogowego nienormatywnego SpW powyżej 35 do 70 ton; 2) Zadanie nr 2 Usługa w zakresie transportu drogowego nienormatywnego SpW do 35 ton; 3) Zadanie nr 3 Usługa w zakresie transportu drogowego środków zaopatrzenia. W rozdziale XVI SWZ opisał sposób obliczenia ceny, rozróżniając tym samym dwie ceny. Pierwsza to cena oferty ramowej zdefiniowana jako suma cen jednostkowych (z uwzględnieniem podatku VAT) całego zakresu usługi dla której prowadzone jest postępowanie o zawarcie umowy ramowej. Druga to cena oferty realizacyjnej, składanej w wyniku zaproszenia Zamawiającego, jest sumą wartości brutto całego zakresu usługi będącej przedmiotem zamówienia, określonego w formularzu ofertowym, który stanowić będzie załącznik do zaproszenia i powinna obejmować wszystkie koszty niezbędne do wykonania usługi będącej przedmiotu zamówienia oraz warunkami stawianymi przez Zamawiającego. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu na etapie postępowania o zawarcie umowy ramowej, która uwzględniała cenę oferty ramowej. W dniu 28.01.2022 r. Zamawiający opublikował i przekazał Odwołującemu informację, w której wskazał, że na podstawie art. 255 pkt 3 PZP unieważnia postępowanie. Wobec powyższej czynności Odwołujący wnosi niniejsze odwołanie, którego szczegółowe uzasadnienie znajduje się w dalszej części pisma. Niezasadność zastosowania art. 255 pkt 3 PZP Zaznaczył, że u podstaw decyzji Zamawiającego o unieważnieniu postępowania legło błędne zinterpretowanie normy wyrażonej w art. 255 pkt 3 PZP. Jak bowiem wynika z treści powyższego przepisu zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Zgodnie z art. 7 pkt. 18 PZP po pojęciem „postępowania o udzielenie zamówienia” należy rozumieć postępowanie(...) prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty i kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Niemniej jednak, postępowanie, które prowadzi Zamawiający dotyczy nie „udzielenie zamówienia”, ale zawarcia umowy ramowej, która w art. 7 pkt. 26 PZP definiowana jest jako umowę zawartą między zamawiającym a jednym lub większą liczbą wykonawców, której celem jest ustalenie warunków dotyczących zamówień, jakie mogą zostać udzielone w danym okresie, w szczególności cen i, jeżeli zachodzi taka potrzeba, przewidywanych ilości. Wskazał za doktryną: „Postępowanie prowadzone w celu zawarcia umowy ramowej nie jest postępowaniem o udzielenie zamówienia. Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi do udzielenia zamówienia i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, w wyniku czego zamówienie zostaje zrealizowane. Natomiast w wyniku postępowania prowadzonego w celu zawarcia umowy ramowej zawierana jest właśnie umowa ramowa, która dopiero reguluje zasady udzielania zamówień.” (komentarz do art. 311 PZP - Prawo zamówień publicznych. Komentarz. re. M. Jaworska, wyd. 2, 2021). „Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi do udzielenia zamówienia i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, w wyniku czego zamówienie zostaje zrealizowane. Natomiast w wyniku postępowania w celu zawarcia umowy ramowej zawierana jest umowa ramowa, która dopiero reguluje zasady udzielania pojedynczych zamówień.” (komentarz do art. 422 PZP - Prawo zamówień publicznych. Komentarz. re. M. Jaworska, wyd. 2, 2021). Czynność unieważnienia postępowania została dokonana przez Zamawiającego w toku postępowania na zawarcie umowy ramowej, a nie postępowanie o udzielenie zamówienia. Skoro samo postępowanie zmierzające do zawarcia umowy ramowej nie jest „postępowaniem o udzielenie zamówienia”, to w związku z powyższym, przepis art. 255 pkt 3 PZP nie znajduje zastosowania w przedmiotowym stanie faktycznym. W konsekwencji, przekroczenie kwoty, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (budżetu Zamawiającego) w postępowaniu na etapie zawierania umowy ramowej nie może stanowić podstawy do unieważnienia postępowania zmierzającego do zawarcia umowy ramowej. Postępowaniem o udzielenie zamówienia będzie dopiero postępowanie prowadzone z udziałem wykonawców z którymi została zawarta umowa ramowa, a którego celem będzie udzielenie zamówienia lub zamówień realizacyjnych tj. zawarcie umowy lub umów dotyczących realizacji konkretnej i skwantyfikowanej usługi transportu drogowego. Odniesienie do uzasadnienia decyzji Zamawiającego Jak wynika z uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania Zamawiający stoi na stanowisku, iż zaproponowane przez wykonawców (zarówno przez Odwołującego jak i przez drugiego z wykonawców biorących udział w postępowaniu) ceny jednostkowe wielokrotnie przekraczają ceny jednostkowe oszacowane przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania. W konwekcji, Zamawiający obawia się, że ceny wskazane w ofertach na zawarcie umowy ramowej nie pozwolą na realizację zamówienia. Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu postępowania odniósł się m.in. do następujących kwestii: „Przykładowo przy zleceniu przez Zamawiającego transportu drogowego nienormatywnego SpW powyżej 35 do 70 ton na terenie krajów EU wynagrodzenie za transport na odległość 1500 km przy cenie zaproponowanej przez konsorcjum firm: DSV AIR&SEA Sp. z o. o. i „BUS MARCO POLO WRATISLAVIA 1992” Sp. z o. o. wyniosłoby 36 900 000,00 zł (24 600,00 zł x 1500 km). Kwota ta o ponad 30 000 000,00 zł przekroczyłaby kwotę, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zadania 1 i o ponad 26 000 000,00 zł przekraczałaby kwotę jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całego zamówienia”. Wskazał również, że „Mając powyższe na uwadze bezcelowym byłoby zawarcie umowy ramowej z cenami wynikającymi ze złożonych w niniejszym postępowaniu ofert ramowych, ponieważ byłoby to sprzeczne z celem jakim kierował się Zamawiający wszczynając postępowanie ramowe mające zabezpieczyć usługi transportu na okres jednego roku.”. Zamawiający zapomina, iż ceny wskazane w ofercie na zawarcie umowy ramowej stanowią ceny maksymalne. Odwołujący wskazuje jednocześnie, że cena za 1 kilometr w ofercie na umowę ramową jest wysoka, ponieważ na tym etapie nie są znane szczegółowe założenia dotyczące przedmiotu zamówienia w postępowaniu, cena z oferty ramowej uwzględnia więc ryzyka związane z brakiem znajomości dokładnego zakresu zamówienia, który będzie znany dopiero na etapie postępowania zmierzającego do zawarcia umowy realizacyjnej. Przykładowo Odwołujący wskazuje, że brak jest informacji o minimalnej długości trasy, w związku z czy mnie można wyliczyć dokładnego kosztu dziennego zestawu wraz z kierowcą oraz zużycia paliwa. Nie można również odnieść się do kosztów mobilizacji i demobilizacji zestawu transportowego oraz kosztu pracy urządzeń załadunkowych, z uwagi na brak danych dotyczących potencjalnego miejsca podjęcia i dostawy oraz informacji o ładunku, które pozwoliłyby na precyzyjną wycenę. Istotne znaczenie dla wyliczenia kosztów mają również wymiary ładunku, których Zamawiający nie wskazał, a które wpływają na zezwolenia transportowe dla ładunku, ewentualnie ładunku ponadgabarytowego. Uniemożliwiona była również wycena ubezpieczenia ładunku, bowiem nie wskazano wartości ładunków, których ubezpieczenie miałoby dotyczyć. W związku z konstrukcją ceny w postępowaniu i braku szczegółowych danych dotyczących usługi, podana została cena za kilometr w oparciu o teoretyczny, najbardziej wymagający scenariusz opierający się na transporcie na dystans jednego kilometra, dla jednego zestawu transportowego, o najwyższej estymowanej wartości ubezpieczeniowej oraz z kosztem użycia specjalistycznego sprzętu załadunkowego. Większość składowych ceny dotyczy pojedynczego transportu. Podkreślić należy, że w przypadku większego dystansu cena za kilometr ulega znacznej redukcji, np. na odcinku 100 km stawka transportowa per km zmaleje blisko 100 razy. Dlatego też, cenę podaną w umowie ramowej należy uznać za cenę teoretyczną, która została skonstruowana w celu zabezpieczenia nieznanych na obecnym etapie parametrów i ryzyk wykonawcy. W przypadku umów wykonawczych ceny będą opierały się na sprecyzowanych wymaganiach, sformułowanym w zapytaniu ofertowym skierowanym do wykonawców. Tak jak zostało wskazane powyżej, dopiero na etapie umów wykonawczych będzie wiadomo jaki konkretnie jest zakres zamówienia w postępowaniu, co pozwoli na skalkulowanie ceny konkretnego zamówienia w oparciu o konkretne warunki dotyczące zamówienia realizacyjnego, a w konsekwencji z całą pewnością ceny oferowane przez Odwołującego za kilometr będą dużo niższe. Zamawiający nie określił bowiem w sposób precyzyjny zakresu zamówienia, co wiązało się z koniecznością uwzględnienia wielu ryzyk w kalkulacji ceny oferty ramowej. Konkurencyjność cen Kolejnym aspektem w zakresie ceny, jest fakt, że w postępowaniu oferty złożyli dwaj wykonawcy - Odwołujący oraz K.T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą K.T. MAXI - CARGO (adres: ul. Nowowiejska 28, 62 - 200 Swarzędz), co dodatkowo wpłynie na konkurencyjność cen w postępowaniu, bowiem udział konkurencyjnego podmiotu wymusi niejako obniżenie ceny oferowanej przez Odwołującego. Przypomniał, że Zamawiający na podstawie art. 135 ust. 6 PZP udzielił wyjaśnień dotyczących treści SWZ. I tak, w odpowiedzi na pytanie nr 15 (zestaw pytań i odpowiedzi z 16.12.2021 r.) Zamawiający poinformował, iż w przypadku złożenia ważnych i skutecznych ofert przez obydwu Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, Zamawiający zawrze jedną umowę ramową z obydwoma Wykonawcami. Jednocześnie, zgodnie z § 2 ust. 4 umowy ramowej: „Wykonanie usług transportu drogowego następować będzie na podstawie „umów realizacyjnych” zawieranych między Zamawiającym i jednym z Wykonawców będących stronami umowy ramowej w okresie jej obowiązywania. Wyboru wykonawcy dokona Zamawiający w drodze konkurencji, tj. poprzez zapytanie ofertowe w formie skierowanego do Wykonawców będących stronami umowy ramowej „Zapotrzebowania na transport drogowy”. Przewozy transportem drogowym wykonywane będą zgodnie z warunkami określonymi w umowach realizacyjnych.” W konsekwencji, konkurencja występująca pomiędzy wykonawcami - stronami umowy ramowej - również wymusza obniżenie ceny w odniesieniu do konkretnego zamówienia realizacyjnego. Cena maksymalna Ponadto, ceny wskazane w ofercie na umowę ramową to ceny „maksymalne” za daną usługę. Wskazać należy, że dla usług w ramach umowy wykonawczej wykonawcy będą oferować znacznie niższe ceny, na co wpływ będą miały warunki zamówienia realizacyjnego, które Zamawiający skonkretyzuje w zapytaniu ofertowym zmierzającym do udzielenia zamówienia (zawarcia umowy realizacyjnej), a które są nieznane jednak na obecnym etapie postępowania. Na tę kwestię zwrócił z resztą uwagę sam Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 16 (zestaw z 16.12.2021 r.): „wykonawca winien skalkulować cenę uwzględniającą ewentualną konieczność załadunku/rozładunku. Cena podana w ofercie ramowej jest ceną maksymalną, której Wykonawca nie może przekroczyć składając ofertę w postępowaniu realizacyjnym. Zamawiający powiadomi Wykonawcę w zaproszeniu do składania ofert realizacyjnych o ewentualnej potrzebie załadunku i rozładunku, o ile zajdzie taka potrzeba. Wykonawca zatem będzie posiadał wiedzę czy załadunek i rozładunek będą konieczne i będzie miał możliwość skalkulowania ceny usługi w ofercie realizacyjnej.”. W odniesieniu do powyższego Odwołujący przygotował ofertę, którą złożył w toku postępowania na umowę ramową, w sposób bardzo zachowawczy i pozwalający zmitygować ryzyko niedoszacowania budżetu na etapie umowy ramowej, co mogłoby wpłynąć na niemożliwość realizacji umowy wykonawczej. Cena wskazana w ofercie Odwołującego jest, zgodnie z zaleceniami Zamawiającego, ceną maksymalną uwzględniającą wszelkiego rodzaju ryzyka, nieznane na etapie złożenia oferty w postępowaniu o zawarcie umowy ramowej. Podsumowanie Reasumując, Zamawiający bezzasadnie unieważnił postępowanie wskazując jako podstawę prawną art. 255 pkt 3 PZP, uzasadniając swoją decyzję faktem, że oferty złożone w postępowaniu z najniższą ceną przewyższają kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Jednak zgodnie z powyższą argumentacją, czynność unieważnienia została dokonana w toku postępowania o zawarcie umowy ramowej, a nie postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego przepis art. 255 pkt 3 PZP nie znajduje zastosowania i nie może być podstawą unieważnienia postępowania. Ponadto, Zamawiający wskazał, że Odwołujący skalkulował cenę oferty ramowej, tak że przewyższa ona w znaczny sposób budżet Zamawiającego. Jednakże, Odwołujący szacując cenę musiał uwzględnić wiele aspektów niesprecyzowanych przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia. Wydaje się, że Zamawiający miał pełną świadomość, że oferty na 14 umowę ramową będą uwzględniać ceny znacznie wyższe, niż ich rynkowa wartość. Po pierwsze, ponieważ nie sprecyzował w sposób dostateczny przedmiotu zamówienia, po drugie wskazał w toku wyjaśnień, że wykonawcy powinni uwzględnić w cenie szerokie spektrum ryzyk i podać cenę „maksymalną” za realizację zamówienia. Przy jednoczesnym wyliczeniu budżetu własnego na podstawie cen rynkowych. Podkreślił, że ceny w ofercie na umowę ramową w żaden sposób nie przystają do realiów rynkowych, są bowiem wyliczeniem dla abstrakcyjnego przedmiotu zamówienia. Ceny w ofercie na realizację konkretnych zamówień (umów realizacyjnych) będą znacznie niższe, argumentami uzasadniającymi takie stanowisko jest fakt, że na etapie umów realizacyjnych Zamawiający musi doprecyzować zakres zamówienia oraz wskazać konkretne warunki jego realizacji (lokalizację, wolumen transportu, odległość, szczegółowe warunki realizacji konkretnego zamówienia), co umożliwi szczegółowe wyliczenie wartości usług oraz wykonawca z uwagi konkurencję występującą pomiędzy wykonawcami z którymi zostanie zawarta umowa ramowa. Zamawiający w dniu 08.02.2022 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. W dniu 17.02.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie zarzutów w całości. Kopia została przekazana Odwołującemu. Zamawiający wskazał, że Odwołujący zarzucił naruszenie art. 255 pkt 3 PZP poprzez jego bezzasadne zastosowanie argumentując to tym, iż w niniejszej sytuacji mamy do czynienia z czynnością dokonaną w ramach postępowania o zawarcie umowy ramowej, a nie postępowaniem o udzielenie konkretnego zamówienia. W związku z czym uznał, iż przepis art. 255 pkt 3 PZP nie ma zastosowania w postępowaniu o zawarcie umowy ramowej. Pozostawiając na razie na marginesie rozważania o charakterze postępowania zmierzającego do zawarcia umowy ramowej, należy zwrócić uwagę na inne aspekty. Biorąc pod uwagę, w jakim trybie prowadzone było niniejsze postępowanie, tj. postępowanie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa w trybie przetargu ograniczonego na zawarcie umowy ramowej, należy wziąć pod uwagę przepisy PZP wymienione poniżej. I tak zgodnie z art. 422 ust. 1 PZP Zamawiający, udzielając zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, może zawrzeć umowę ramową po przeprowadzeniu postępowania, stosując odpowiednio przepisy dotyczące udzielania zamówienia w trybie przetargu 15 ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki. Podobne brzmienie miał przepis art. 131i ust. 1 poprzedniej ustawy PZP z 29 stycznia 2004 r., (zwaną dalej „PZP z 2004 r.”), zatem zarówno orzecznictwo, jak i poglądy doktryny pozostały w tym zakresie aktualne. Odnośnie kwestii odpowiedniego stosowania przepisów odniosę się do treści komentarza do art. 99 PZP z 2004 r., który również nakazywał odpowiednio stosować przepisy innych trybów do postępowania o zawarcie umowy ramowej. Zgodnie z zawartym tam poglądem „Do postępowania o zawarcie umowy ramowej przepisy określające sposób postępowania w tych trybach stosuje się odpowiednio, co oznacza, że można i należy je modyfikować stosownie do potrzeb umowy ramowej.” (J. Pieróg „Prawo zamówień publicznych. Komentarz”, 14. Wydanie, 2017). Powyższe oznacza, iż wszystkie przepisy dotyczące danego trybu postępowania, od jego wszczęcia do zakończenia należy stosować odpowiednio do postępowania zmierzającego do zawarcia umowy ramowej. Przy czym ustawa PZP nie zawiera żadnych postanowień, które wyłączałyby stosowanie art. 255, w tym jego pkt 3 do postępowania o zawarcie umowy ramowej. Nadto wyłączenie możliwości zastosowania art. 255 w postępowaniu o zawarcie umowy ramowej byłoby sprzeczne z założeniem racjonalnego prawodawcy. W jaki sposób bowiem należałoby zakończyć takie postępowanie w sytuacji, gdy nie wpłynęła żadna oferta? Albo gdy wszystkie oferty podlegałyby odrzuceniu? Przepisy nie przewidują innego sposobu zakończenia postępowania w takich przypadkach, jak tylko przez jego unieważnienie. Natomiast zgodnie 254 postępowanie o udzielenie zamówienia kończy się albo zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo unieważnienia postępowania. Nie ma innego sposobu zakończenia postępowania. Niewątpliwym potwierdzeniem powyższych wywodów są orzeczenia KIO oddalające odwołania w postępowaniach prowadzonych w trybie przetargu ograniczonego na zawarcie umowy ramowej. (wyrok KIO z 24.06.2016 r., KIO 967/16, wyrok KIO z 11.01.2012 r., KIO 2777/11). W stanach faktycznych przywołanych orzeczeń Zamawiający unieważnił postępowanie w oparciu o przepis art. 93 ust. 1 PZP z 2004 r. zawierający przesłanki obligatoryjnego unieważnienia postępowania. Odpowiednikiem ww. przepisu w nowej ustawie PZP jest art. 255. Pomimo, iż orzeczenie zapadły w poprzednim stanie prawnym w pełni zachowują aktualność również na kanwie nowej ustawy. Przepisy w zakresie objętym zarzutem nie uległy bowiem istotnej zmianie. Dodatkowo w uzasadnieniu orzeczenia z dnia 11.01.2012 r. Izba wprost wskazał, iż „Należy bowiem uznać, że celem każdego postępowania także takiego, w wyniku którego zostanie zawarta umowa ramowa jest uzyskanie zamówienia, tudzież w jej konsekwencji możliwość udziału w postępowaniu poprzedzającym zlecenie zadań w ramach umów wykonawczych”. Nadto art. 422 ust. 1 PZP wbrew twierdzeniom Odwołującego wprost stanowi, że Zamawiający, udzielając zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, może zawrzeć umowę ramową. Z powyższego jasno wynika, że zawarcie umowy ramowej stanowi udzielenie zamówienia, co oznacza, że postępowanie na zawarcie tej umowy jest postępowaniem o udzielenie zamówienia. Dodatkowo art. 395 ust. 1 PZP stanowi, że do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa stosuje się przepisy działu II PZP, wśród których znajduje się także art. 255. Z powyższego można wyciągnąć nawet taki wniosek, że przepis art. 255 ma zastosowanie w niniejszym postępowaniu wprost. Reasumując, art. 255 pkt 3 PZP ma odpowiednie zastosowanie w postępowaniu o zawarcie umowy ramowej prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego, a zatem zarzut Odwołującego jest bezzasadny. Twierdzenia i wnioski zawarte powyżej, jak stwierdził Zamawiający, w zasadzie wyczerpują odniesienie się do zarzutu Odwołującego. Z ostrożności jednak odniósł się także do pozostałych kwestii podniesionych w uzasadnieniu odwołania. Zwrócił uwagę, iż ceny wskazane w ofercie na zawarcie umowy ramowej są wprawdzie cenami maksymalnymi, ale stanowią jednocześnie ceny, które Zamawiający musi zaakceptować w przypadku złożenia oferty z taką ceną w postępowaniu na zawarcie umów realizacyjnych. W sytuacji, gdy mamy tylko dwóch oferentów, konkurencja jest niewielka i zachodzi wysokie prawdopodobieństwo wystąpienia sytuacji, gdy ofertę złoży tylko jeden wykonawca, a jego oferta może zawierać cenę maksymalną. Zamawiający musi wówczas taką ofertę uwzględnić, nawet jeżeli zawiera cenę maksymalną, która w przypadku Odwołującego wynosi 24 600,00 zł brutto za 1 km transportu. Sam Odwołujący przyznał w odwołaniu, iż „ceny w ofercie na umowę ramową w żaden sposób nie przystają do realiów rynkowych”. Gołosłowne i nie zobowiązujące jest przy tym twierdzenie Odwołującego, iż na odcinku 100 km stawka zmaleje blisko 100 razy. Zauważył, iż Odwołujący zaoferował ceny w jednakowej wysokości bez względu na to, czy transport będzie się odbywał na terenie RP, krajów UE czy krajów spoza UE. Odwołujący nie różnicował także cen ze względu na rodzaj przedmiotu transportu (pojazd kołowy lub gąsienicowy, kontener) ani jego tonaż (przedziały poniżej 15 do nawet 70 ton). Powyższe oznacza, iż Odwołujący nie dokonał rzetelnej kalkulacji w niniejszej sprawie i zaoferował ceny „z kapelusza”. Przy czym wszelkie wątpliwości, jakie Odwołujący miał do przedmiotu objętego postępowaniem mógł wyjaśnić w jego toku poprzez zadawanie Zamawiającemu pytań lub miał możliwość ich zakwestionowania poprzez skorzystanie ze środków ochrony prawnej wobec dokumentów zamówienia (np. SWZ, na czynność Zamawiającego). Na uwagę zasługuje ponadto fakt, iż Zamawiający na etapie postępowania zmierzającego do zawarcia umów realizacyjnych nie może go unieważnić z przyczyny określonej w art. 255 pkt 3 w sytuacji, gdy na etapie zawarcia umowy ramowej zostały określone ceny maksymalne, którymi Zamawiający jest związany. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a następnie złożył w ofertę w postępowaniu, którego celem jest zawarcie umowy ramowej, w wypadku uwzględnienia odwołania ma szanse na zawarcie umowy ramowej. Skład orzekający Izby , działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej, w tym w szczególności postanowień SWZ, Pytań i odpowiedzi do SWZ - zestaw z 16.12. 2021 r., Komunikatu Publicznego z 28.01.2022 r. o unieważnieniu postępowania, czy też oferty Odwołującego. Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego załączone przez Zamawiającego na rozprawie (w celu wykazania nierealności ceny oraz możliwości uzyskania korzystniejszych niższych ofert): 1) Kopie umowy Nr 352/21/TIRW z 22.12.2021 r.; 2) Kopie umowy 54/2022 (Znak sprawy ZP/12/2022) z 12.01.2022 r.; 3) Kopie umowy Nr 38/01/12/22/R z 19.01.2022 r. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę stanowisko wynikające z odpowiedzi na odwołanie oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionego w treści odwołania zarzutu, stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia: • art. 255 pkt 3 NPzp poprzez jego bezzasadne zastosowanie, a w konsekwencji unieważnienie postępowania, podczas gdy zgodnie z przywołanym przepisem zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty, podczas gdy w niniejszej sytuacji mamy do czynienia z czynnością dokonaną w ramach postępowania o zawarcie umowy ramowej, a nie postępowaniem o udzielenie konkretnego zamówienia. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie. Do pozostałych kwestii Izba odniesie się w ramach rozpatrywanych zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu odwołania, Izba uznała że podlega w/w zarzut oddaleniu. Odnosząc się do istoty postępowania w celu zawarcia umowy ramowej to służy ono wynegocjowaniu warunków przyszłego zamówienia. Inaczej mówiąc: „zawarcie umowy ramowej polega jedynie na ustaleniu warunków przyszłych zamówień, a nie na ich udzieleniu ani nawet na wstępnym ich przyrzeczeniu. Zawarcie umowy ramowej stanowi jedynie jeden z etapów złożonego strukturalnie i stopniowo rozwijającego się procesu zmierzającego do udzielenia zamówienia publicznego i nie jest jednoznaczne z udzieleniem zamówienia publicznego.” (wyrok KIO z 22.11.2013 r., sygn. akt: KIO 2615/13 KIO 2635/13). Podobnie, wynika z wyroku KIO z 02.06.2014 r. sygn. akt: KIO 985/14 poprzez porównanie definicji umowy ramowej (obecnie art. 7 pkt 26 NPzp) oraz umowy o zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego (obecnie art. 7 pkt 25 NPzp), czy też z wyroku KIO 08.08.2018 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1354/18, KIO 1355/18, gdzie stwierdzono, że nie ulega wątpliwości, iż umowa ramowa stanowi umowę zawieraną pomiędzy Zamawiającym a jednym wykonawcą lub większą liczbą wykonawców, której celem jest ustalenie warunków dotyczących zamówień publicznych, jakie mogą zostać udzielone w danym okresie. Umowa ramowa nie ma charakteru zobowiązującego, a jej istotą i celem jest ustalenie przyszłych warunków zamówienia publicznego, w szczególności dotyczących cen oraz przewidywanych ilości. Niniejsze orzeczenia mimo, że zapadłe w poprzednim stanie prawnym są dalej aktualne. Jednakże, mimo, że postępowanie w celu zawarcia umowy ramowej nie jest postępowaniem o udzielenie zamówienia sensu stricte, bo za takie jest uważane postępowanie o udzielenie zamówień cząstkowych (realizacyjnych), to biorąc pod uwagę 19 definicje z art. 7 pkt 18 NPzp należy zauważyć, że jest to mimo wszystko postępowanie prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności, prowadzące do wynegocjowania warunków postanowień przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego, może więc być uznawane jako postępowanie o udzielenie zamówienia sensu largo, jako pierwszy etap, który może doprowadzić finalnie w dalszym etapie do zawarcia umowy realizacyjnej, czyli umowy o zamówienie publiczne. Jednakże, istotą zarzutu jest kwestia dopuszczalność lub też nie unieważnienia postępowania w celu zawarcia umowy ramowej na podstawie art. 255 pkt 3 NPzp. Należy zauważyć, że w odwołaniu argumentacja operuje jedynie, co prawda art. 255 pkt 3 NPzp, jednakże w istocie neguje w nim zasadniczą możliwość unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 NPzp, gdyż nie uznaje postępowania w celu zawarcia umowy ramowej za postępowanie o udzielenie zamówienia. Podczas rozprawy, niejako na skutek odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego, Odwołujący wyjaśnił, że w jego ocenie nie należy uważać na podstawie jego odwołania, iż żaden z przepisów art. 255 NPzp nie ma zastosowania do postępowania w celu zawarcia umowy ramowej. W jego ocenie nie ma zastosowanie art. 255 pkt 3 NPzp, gdyż wprost ten artykuł odnosi się do udzielania zamówienia publicznego. Wyjaśnił także, iż zgodnie z art. 311 i art. 422 NPzp należy stosować odpowiednio przepisy, co Zamawiający powinien czynić wprost, modyfikując je albo wcale nie stosując w postępowaniu w celu zawarcia umowy ramowej. Izba zasadniczo zgadza się tylko co do tego, że w przywołanych przepisach znajduje się stwierdzenie o odpowiednim stosowaniu przepisów, przy czym chodzi o odpowiednie stosowanie przepisów dotyczących trybów (tak w art. 311, jak i 422 NPzp). Przy czym w pierwszej kolejności należy zauważyć, że nie tylko art. 255 pkt 3 NPzp odnosi się do postępowania o udzielenie zamówienia, ale cały art. 255 NPzp: „Zamawiający unieważnia postepowanie o udzielnie zamówienia, jeżeli: (.)”. W konsekwencji twierdzenie Odwołującego, że tylko art. 255 pkt 3 NPzp, gdyż wprost ten artykuł odnosi się do udzielania zamówienia publicznego, jest chybiony. Odnosząc się zaś do odpowiedniego stosowanie przepisów dotyczących trybów należy przytoczyć za Komentarzem do Prawa Zamówień Publicznych /wersja użytkowa/ Prezesa UZP, w-WA 2021, fragment ze str. 885 - 886 pkt 4 do art. 311: „(.) W art. 311 ust. 1 Pzp ustawodawca posłużył się wyrazami „przepisy dotyczące trybu”. Art. 311 ust. 1 Pzp odsyła więc nie tylko do przepisów zawartych w dziale II, rozdziale 3, oddział 1-6 o przetargu nieograniczonym, przetargu ograniczonym, negocjacjach z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnym, partnerstwie innowacyjnym oraz w dziale III, rozdziale 4, oddział 1 i 2 o trybie podstawowym i partnerstwie innowacyjnym, ale do wszystkich przepisów Pzp stosowanych przy udzielaniu zamówień w tych trybach, w tym do przepisów dotyczących warunków udziału w postępowaniu, opisu przedmiotu zamówienia czy wyboru najkorzystniejszej oferty. Stosowanie przepisów dotyczących trybów udzielenia zamówienia następuje „odpowiednio”, co oznacza konieczność uwzględniania zachodzących różnic. Odpowiednie stosowanie tych przepisów nie ma jednolitego charakteru. Może mieć postać: stosowania pełnego (odpowiednie przepisy są stosowane wprost, bez żadnych zmian w ich dyspozycji do zawarcia umowy ramowej), stosowania ze zmianami dostosowanymi do celu i charakteru umowy ramowej oraz niestosowania w ogóle (przepisy te nie mogą być zastosowane, przede wszystkim ze względu na ich bezprzedmiotowość lub całkowitą sprzeczność z przepisami dotyczącymi umowy ramowej). (...)”. Podobnie w Komentarzu Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 779-780: „3.Odpowiednie zastosowanie przepisów działu II i III PZP. Katalog przepisów właściwych dla prowadzenia postępowania w oparciu o dany tryb nie ogranicza się jedynie do regulacji specyficznych dla samego trybu, ale obejmuje także przepisy wspólne dla wszystkich postępowań, ujęte odpowiednio do wartości zamówień - w dziale II i III PZP. Dlatego też wszystkie te przepisy znajdą odpowiednie zastosowanie do prowadzenia postępowania mającego na celu zawarcie umowy ramowej.” (...) 4. Stanowisko KIO. Dla przykładu można wskazać, że KIO jednoznacznie wskazała na obowiązek odpowiedniego stosowania wszystkich przepisów dotyczących prowadzenia postępowania o udzielenie odpowiedniego stosowania wszystkich przepisów dotyczących prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, wskazując w szczególności na obowiązek badania ofert pod kątem rażąco niskiej ceny w przypadku postępowań zmierzających do zawarcia umowy ramowej, a także na obowiązek badania oferty w świetle art. 89 ust. i PZP2004 (obecnie art. 226 ust. I PZP- tj. przesłanki odrzucenia ofert). W odniesieniu do badania kwestii rażąco niskiej ceny jest ono o tyle istotne i uzasadnione, że ceny zaoferowane w warunkach umowy ramowej stanowią maksymalne ceny za realizację przyszłych zamówień (KIO w wyr. z 19.1.2017 r., KIO 22/17 Legalis). (.) Jedynie komentowany przepis (art. 311 PZP) wskazuje ogólne wytyczne, w jaki sposób stosować przepisy działu II i III PZP w celu zawarcia umowy ramowej, a także zakreśla szczególne rygory dotyczące takich umów. (.)”. W rezultacie cały art. 255 NPzp dotyczący unieważnienia postępowania, w tym pkt 3 ma odpowiednie zastosowanie jako znajdujący się w Dziale II, Rozdziale 8 Zakończenie postępowania. Względem zaś pozostałej argumentacji Odwołującego z odwołania i rozprawy, to konieczne jest zauważenie, za wyrokiem KIO z 30.01.2015 r., sygn. akt: KIO 66/15 nadal aktualnym, że: „(...) w obrocie prawnym może funkcjonować kilka umów ramowych zawartych z kilkoma wykonawcami bądź jedynym wykonawcą - co ma miejsce w niniejszym stanie faktycznym, gdzie Zamawiający zawarł taką umowę z Odwołującym. Nie można dodatkowo również zakazać Zamawiającemu wszczęcia drugiego postępowania o udzielenie umowy ramowej na tożsamy przedmiot zamówienia i zawarcia umowy ramowej na ten przedmiot zamówienia z tym samym wykonawcą, gdyż przeprowadzenie i zawarcie umowy w ramach postępowania wykonawczego (ofertowego) nie jest obowiązkiem Zamawiającego, na co może wskazywać przepis art. 2 pkt 9 lit. a) ustawy Pzp odnoszący się do istoty umowy ramowej, której celem jest ustalenie warunków dotyczących zamówień publicznych, jakie mogą (nie muszą) zostać udzielone w ramach indywidualnych potrzeb Zamawiającego. Wobec powyższego ze względu na specyfikę postępowania o udzielenie umowy ramowej oraz samą konstrukcję prawną umowy ramowej nie można wnioskować, że ustawa Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek przeprowadzenia postępowania szczegółowego (ofertowego), z czym wykonawcy powinni liczyć się przystępując do takiego postępowania, gdyż jest to ryzyko gospodarcze - które wykonawcy ponoszą zawierając umowę ramową z Zamawiającym - a wynikające z konieczności pozostawania w gotowości do świadczenia zamówienia na warunkach określonych w zawartej przez obie strony umowie ramowej. Należy zauważyć, że umowa ramowa rządzi się innymi zasadami niż zwykłe postępowanie o udzielenie zamówienia - ze względu na cel jaki jej przyświeca - co oznacza, że nie można utożsamiać jej z przyrzeczeniem przeprowadzenia i zawarcia umowy wykonawczej, gdyż umowa ramowa jest etapem pośrednim, który może - ale nie musi doprowadzić do udzielenia zamówienia publicznego. (.)”. W konsekwencji, Zamawiający działał racjonalnie z punktu widzenia nie tylko swojego interesu, ale także interesu Wykonawców, w tym Odwołującego, gdyż zamiast zawierać umowę ramową, z której nigdy by nie skorzystał albo wszczynać kolejne postępowanie na tożsamy przedmiot zamówienia, wolał unieważnić postępowanie. Polemiczna argumentacji Odwołującego, co do możliwości uzyskania w ramach postępowania lub postępowań na zawarcie umów wykonawczych korzystniejszych cen nic nie zmienia, gdyż Zamawiający nie może sobie pozwolić na zawieranie umów, których ceny maksymalne na poszczególne zadania nie wystarczyłaby nawet na jeden transport (w przypadku oferty Odwołującego). Zamawiający jako jednostka sektora finansów publicznych zobowiązany jest do przestrzegania zasad celowego i oszczędnego dokonywania wydatków. Z tych względów musi działać w określonych granicach, tzn. być pewnym, że uzyska cenę w granicach swojego budżetu, a nie mieć tylko taką „nadzieje”. Nadto, kwestia tego, że postanowienia SWZ nie były wystarczająco sprecyzowane przez Zamawiającego, w ocenie Odwołującego, co implikowało konieczność skalkulowania określonego ryzyka, a na etapie postępowań realizacyjnych (wykonawczych) zostanie to dookreślone abstrahuje od tego, że po pierwsze Odwołujący mógł kwestie tą skarżyć na wcześniejszym etapie postępowania, jeśli parametry transportu są zbyt ogólne, tak jak miało to miejsce co do opisu przedmiotu zamówienia np. w wyroku 08.08.2018 r., sygn. akt: KIO 1354/18, KIO 1355/18: „Biorąc pod uwagę specyfikę umowy ramowej, nieposiadającej charakteru zobowiązującego i dającej możliwość ustalenia w przyszłości warunków zamówienia, należy pamiętać, iż na zamawiającym nadal ciąży obowiązek opisania przedmiotu zamówienia.”. Nadto, po drugie, Odwołujący powinien zauważyć, że takie dookreślanie na etapie umów wykonawczych rodzi także określone niebezpieczeństwa. Nie można bowiem przedstawić przyszłych założeń umownych, które przeczyć będą przyjętym zasadom umowy ramowej, w ramach której, każdorazowo, w zależności od potrzeb Zamawiającego, określa się sposób realizacji zamówienia. Opisana sytuacja mogłaby bowiem stanowić wadę postępowania, niweczącą całą przyjętą koncepcję dla zamówienia, która z uwagi na upływ terminu do składania ofert, nie mogłaby zostać naprawiona. (podobnie np. w wyroku KIO z 08.03.2018 r., sygn. akt: KIO 267/18). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego powyżej. Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego i nakazując Odwołującemu dokonanie zwrotu Zamawiającemu kwoty 3 600,00 zł tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika, kosztów strony, tj. noclegu (960 zł) oraz dojazdu na rozprawę (715, 44 zł) na podstawie przedłożonego spisu kosztów. Przewodniczący: 23 …

…Sygn. akt: KIO 1280/22 KIO 1283/22 KIO 1284/22 WYROK z dnia 1 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak Członkowie: Anna Packo Anna Kuszel-Kowalczyk Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 i 30 maja 2022 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 maja 2022 r. przez: A) Wykonawcę SKODA Transportation a.s., Emila Skody 2922/1, Jiźni Prdemesti, 301 00 Plzen, Repulika Czeska (sygn. akt KIO 1280/22); B) Wykonawcę NEWAG Spółka Akcyjna, ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz (sygn. akt KIO 1283/22); C) Wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna, ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz (sygn. akt KIO 1284/22); w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego POLREGIO Spółka Akcyjna, ul. Kolejowa 1, 01-217 Warszawa przy udziale Wykonawcy Stadler Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Targowa 50, 08-110 Siedlce zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1280/22, KIO 1283/22, KIO 1284/22 po stronie Odwołujących Wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna, ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1283/22 po stronie Odwołującego Wykonawcy NEWAG Spółka Akcyjna, ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1284/22 po stronie Odwołującego Wykonawcy H. C. - Fabryka Pojazdów Szynowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. 28 czerwca 1956 r., 61-485 Poznań zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1283/22, KIO 1284/22 po stronie Zamawiającego orzeka: 1 A. Uwzględnia w całości odwołanie wniesione przez SKODA Transportation a.s. i nakazuje Zamawiającemu zmianę w załączniku III do załącznika nr 8 do SWZ wytyczne dotyczące specyfikacji taboru, wymagania dotyczące konstrukcji nadwozia w zakresie lp. 1 opisu parametru dotyczącego „wytrzymałość konstrukcji” w sposób dopuszczający również konstrukcję aluminiową (sygn. akt KIO 1280/22); B. Uwzględnia w całości odwołanie wniesione przez Newag S.A. i nakazuje Zamawiającemu wykreślenie z § 9 załącznika nr 7 do SWZ (wzór umowy ramowej) obowiązku dostarczenia „rysunków wykonawczych” wraz z katalogiem części zamiennych, wydłużenie terminów dostaw pojazdów odpowiednio do 20 miesięcy (dla pojazdu homologowanego) oraz do 36 miesięcy (dla pojazdu niehomologowanego) od dnia zawarcia umowy wykonawczej oraz zmianę załącznika nr III do załącznika nr 8 do SWZ wytyczne dotyczące specyfikacji taboru, charakterystyka ogólna i parametry techniczne pojazdów w zakresie lp. 5 punkt 1 w obu kolumnach poprzez usunięcie słów „po dwa na każdy człon pojazdu” oraz w zakresie lp. 10 poprzez zmianę długości EZT w wersji pierwszej na „do 60 m”, a w wersji drugiej na „do 85 m”, alternatywnie poprzez wprowadzenie w obu kolumnach postanowienia o treści: długość pojazdu według projektu wykonawcy” (sygn. akt KIO 1283/22); C. Uwzględnia w zakresie zarzutu nr 2 odwołanie wniesione przez Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. i nakazuje Zamawiającemu wydłużenie terminów dostawy pojazdów odpowiednio do 20 miesięcy (dla pojazdu homologowanego) oraz do 36 miesięcy (dla pojazdu niehomologowanego) od dnia zawarcia umowy wykonawczej. W pozostałym zakresie odwołanie oddala (sygn. akt KIO 1284/22). 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża: Zamawiającego oraz Odwołującego Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. w sprawie o sygn. akt KIO 1824/22 - stosownie do wyniku i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45.000 zł 00 gr. (słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawców: SKODA Transportation a.s., (sygn. akt KIO 1280/22), NEWAG S.A. (sygn. akt KIO 1283/22), Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. (sygn. akt KIO 1284/22), tytułem wpisów od odwołań oraz kwotę: 19 391 zł 00 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy trzysta dziewięćdziesiąt jeden złotych zero groszy) tytułem wynagrodzeń pełnomocników Odwołujących i Zamawiającego; 2.2 Zasądza: 2.2.1 od Zamawiającego na rzecz Odwołującego SKODA Transportation a.s. (sygn. akt KIO 1280/22) kwotę 18.600 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika; 2.2.2 od Zamawiającego na rzecz Odwołującego Newag S.A. (sygn. akt KIO 1283/22) kwotę 19.991 zł 00 gr. (słownie: dziewiętnaście tysięcy dziewięćset dziewięćdziesiąt jeden złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wpisem od odwołania, wynagrodzeniem pełnomocnika oraz kosztami dojazdu; 2.2.3 od Zamawiającego na rzecz Odwołującego Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. (sygn. akt KIO 1284/22) kwotę 2.600 zł 00 gr. (słownie: dwa tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu 1/3 kosztów postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Członkowie: Sygn. akt: KIO 1280/22 KIO 1283/22 KIO 1284/22 Uz as adnienie W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - POLREGIO S.A, w trybie przetargu nieograniczonego w celu zawarcia umowy ramowej na dostawę fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych do obsługi kolejowych przewozów pasażerskich (nr postępowania: PZP1.240.51.2022), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich 2022/S 085-231191 w dniu 2 maja 2022 r., wobec postanowień specyfikacji warunków zamówienia, zostały wniesione w dniu 12 maja 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania wykonawców: SKODA Transportation a.s., (sygn. akt KIO 1280/22), NEWAG S.A. (sygn. akt KIO 1283/22), Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. (sygn. akt KIO 1284/22). Zamawiający udostępnił dokumenty stanowiące podstawę wniesionych odwołań na platformie zakupowej 2 maja 2022 r. I. Sygn. akt KIO 1280/22 Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 99 ust. 4 w zw. z ust. 2 Pzp, poprzez ustanowienie wymagań w opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 8 do swz załącznik III Wytyczne dotyczące specyfiki taboru), które preferują szczególny proces wykonania pojazdów, które charakteryzują konkretnych wykonawców (innych niż odwołujący) bez uzasadnienia oraz utrudniają uczciwą konkurencję i nie są proporcjonalne do celów zamówienia; 2) art. 16 pkt 1 oraz pkt 3 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 8 do swz załącznik III Wytyczne dotyczące specyfiki taboru), w sposób który narusza równe traktowanie wykonawców, powoduje znaczące utrudnienia w zaistnieniu uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz jest nieproporcjonalne do celów zamówienia; 3) art. 17 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 8 do swz załącznik III Wytyczne dotyczące specyfiki taboru), który nie zapewnia najlepszej jakości dostaw oraz uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień swz polegające na obowiązku dopuszczenia konstrukcji aluminiowych. Zamawiający złożył w piśmie z 26.05.2022 r. odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. II. Sygn. akt KIO 1283/22 Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 97 ust. 1 i 2 Ustawy, art. 99 ust. 1 Ustawy oraz art. 312 ust. 2 Ustawy poprzez zawarcie w § 9 ust. 1 i § 10 ust. 5 SWZ oraz Sekcji III.1.6) Ogłoszenia wzajemnie wykluczających się postanowień dotyczących wniesienia wadium przez wykonawców, jednocześnie bez określenia wysokości żądanego wadium, co sprawia, że nie jest możliwe ustalenie, czy Zamawiający wymaga wniesienia wadium w przypadku niniejszego postępowania oraz postępowań w przedmiocie zawarcia umów wykonawczych, a także nie jest możliwe ustalenie, w jakiej wysokości ewentualne wadium powinno zostać wniesione; 2. art. 99 ust. 1 Ustawy oraz art. 387 § 1, art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Ustawy poprzez wymaganie w § 11 ust 3 pkt 6) SWZ złożenia wraz z ofertą wykazu towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej, państw, z którymi Unia Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, lub państw, wobec których na mocy decyzji Rady stosuje się przepisy dyrektywy 2014/25/UE, przy jednoczesnym złożeniu oświadczenia, że ich udział przekracza 50%, co stanowi wymóg niejednoznaczny i obiektywnie niemożliwy do spełnienia; 3. art. 433 pkt 3) Ustawy oraz art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Ustawy poprzez wymaganie w § 7 ust. 11 i 12 załącznika nr 7 do SWZ (wzór umowy ramowej), aby Wykonawca wyraził Zamawiającemu zgodę na zakup Części, Zespołów, Podzespołów do Pojazdów, w tym Części złącznych niezbędnych do montażu tych Elementów bezpośrednio u producentów lub jakichkolwiek dostawców oferujących takie Zespoły, Podzespoły i Części oraz wymaganie utrzymania gwarancji jakości w przypadku montażu wskazanych części zamiennych niezależnie od okoliczności, tj. nawet w razie zaniechań ze strony Zamawiającego, co stanowi wymóg sprzeczny z naturą stosunku prawnego umowy dostawy oraz zasadami współżycia społecznego, prowadząc do naruszenia zasady odpłatności zamówienia publicznego i bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego; 4. art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Ustawy poprzez wymaganie w § 7 ust. 17 załącznika nr 7 do SWZ dostarczenia w terminie do 30 dni od dnia zawarcia umowy ramowej do akceptacji przez Zamawiającego dokumentacji poglądowej pojazdów, co stanowi wymóg sprzeczny z naturą stosunku prawnego umowy dostawy oraz zasadami współżycia społecznego, prowadząc do naruszenia zasady odpłatności zamówienia publicznego i bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego; 5. art. 99 ust. 1 Ustawy oraz art. 387 § 1, art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Ustawy poprzez wymaganie w § 9 ust. 1, pkt 15 i 18, ust. 5 lit. k, § 13 ust. 9 lit. c załącznika nr 7 do SWZ dostarczenia rysunków wykonawczych każdej części pojazdu szynowego oraz dokumentacji umożliwiającej modernizację pojazdów, bez sprecyzowania zakresu owej modernizacji, co stanowi wymóg niejednoznaczny i obiektywnie niemożliwy do spełnienia, a ponadto sprzeczny z naturą stosunku prawnego umowy dostawy oraz zasadami współżycia społecznego, prowadząc do naruszenia zasady odpłatności zamówienia publicznego i bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego; 6. art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Ustawy poprzez wymaganie w § 12 ust. 1 załącznika nr 7 do SWZ umożliwienia Zamawiającemu fotografowania i rejestrowania całego procesu produkcyjnego pojazdów, co stanowi wymóg sprzeczny z naturą stosunku prawnego umowy dostawy oraz zasadami współżycia społecznego, niemający związku z przedmiotem zamówienia, prowadząc do naruszenia zasady odpłatności zamówienia publicznego i bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego; 7. art. 433 pkt 3) Ustawy oraz art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Ustawy poprzez próbę przeniesienia na wykonawcę w § 12 ust. 1 załącznika nr 7 do SWZ ryzyk i odpowiedzialności związanej z czynnościami, które będzie wykonywał Zamawiający, tj. utrzymania pojazdu kolejowego po upływie 6 miesięcy od daty dostawy, bez zapłaty wykonawcy jakiegokolwiek wynagrodzenia z tego tytułu, co stanowi wymóg sprzeczny z naturą stosunku prawnego umowy dostawy wraz z utrzymaniem oraz zasadami współżycia społecznego, prowadząc do naruszenia zasady odpłatności zamówienia publicznego i bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego; 8. art. 387 § 1, art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Ustawy poprzez wymaganie w § 16 ust. 11 załącznika nr 7 do SWZ przedłożenia na etapie zawarcia umowy ramowej zestawienia części zamiennych, podczas gdy tworzenie dokumentacji technicznej pojazdu, w zestawienia części zamiennych, rozpoczyna się dopiero po zawarciu umowy wykonawczej, co stanowi świadczenie obiektywnie niemożliwe do spełnienia; 9. art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Ustawy poprzez wymaganie w § 21 ust. 18 załącznika nr 7 do SWZ udzielenia nowej gwarancji na każdą wymienioną część składową pojazdu, niezależnie od charakteru oraz istotności owej części składowej, co stanowi wymóg sprzeczny z naturą stosunku prawnego gwarancji jakości na pojazd szynowy oraz zasadami współżycia społecznego, prowadząc do naruszenia zasady odpłatności zamówienia publicznego i bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego; 10. art. 99 ust. 1 Ustawy oraz art. 387 § 1, art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Ustawy poprzez dopuszczenie w § 31 ust. 9 załącznika nr 7 do SWZ „samoistnej zmiany terminów płatności”, co prowadzi do niejednoznaczności wymagań Zamawiającego i w konsekwencji obiektywnej niemożliwości ich spełnienia przez wykonawcę; 11. art. 16 pkt 1) Ustawy, art. 99 ust. 4 Ustawy, art. 311 ust. 4 Ustawy oraz art. 387 § 1, art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Ustawy poprzez wymaganie w § 4 ust. 1 pkt 1) załącznika nr 3 do załącznika nr 7 do SWZ dostarczenia pojazdu zgodnego z typem, dla którego wydano już zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji typu pojazdu kolejowego, w terminie 10 miesięcy od zawarcia umowy wykonawczej, co stanowi wymóg obiektywnie niemożliwy do spełnienia przy zachowaniu uczciwej konkurencji; 12. art. 16 pkt 1) Ustawy, art. 99 ust. 4 Ustawy, art. 311 ust. 4 Ustawy oraz art. 387 § 1, art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Ustawy poprzez wymaganie w § 4 ust. 1 pkt 2) załącznika nr 3 do załącznika nr 7 do SWZ dostarczenia pojazdu zgodnego z typem, dla którego nie wydano zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji typu pojazdu kolejowego, w terminie 24 miesięcy od zawarcia umowy wykonawczej, co stanowi wymóg obiektywnie niemożliwy do spełnienia przy zachowaniu uczciwej konkurencji, prowadzący do ograniczenia uczciwej konkurencji poprzez zawężenie kręgu wykonawców do jednego podmiotu, powiązanego kapitałowo z Zamawiającym; 13. art. 16 pkt 1) Ustawy, art. 99 ust. 4 Ustawy oraz art. 311 ust. 4 Ustawy poprzez wymaganie w załączniku nr III do załącznika nr 8 do SWZ (Opis Przedmiotu Zamówienia) - wytyczne dotyczące specyfikacji taboru, charakterystyka ogólna i parametry techniczne pojazdów lp. 5 oraz lp. 10, aby w pojazdach obu typów zastosować wózki 2-osiowe w ilości po dwa na każdy człon pojazdu oraz ograniczeni całkowitej długości pojazdu z elementami skrajnymi do 55 m dla wersji pierwszej oraz do 80 m dla wersji drugiej, co stanowi opis przedmiotu zamówienia utrudniający uczciwą konkurencję w postaci bezpodstawnego uprzywilejowania jednego z wykonawców, powiązanego kapitałowo z Zamawiającym. Wykonawca wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany Ogłoszenia i SWZ poprzez: 1. ujednolicenie wymagań dotyczących złożenia wadium w SWZ i Ogłoszeniu poprzez jednoznacznie wskazanie, że wykonawcy nie będą zobowiązani do wniesienia wadium; 2. rezygnację z wymogu złożenia wykazu towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej, państw, z którymi Unia Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, lub państw, wobec których na mocy decyzji Rady stosuje się przepisy dyrektywy 2014/25/UE; 3. rezygnację z wymogu udzielenia zgody na zakup Części, Zespołów, Podzespołów do Pojazdów, w tym Części złącznych niezbędnych do montażu tych Elementów bezpośrednio u producentów lub jakichkolwiek dostawców oferujących takie Zespoły, Podzespoły i Części; 4. zmianę treści załącznika nr 7 do SWZ § 7 ust. 17 - zdanie pierwsze na następującą: „Wykonawca w terminie do 180 dni od dnia zawarcia Umowy Wykonawczej dostarczy do akceptacji przez Zamawiającego niżej wymienioną dokumentację poglądową, odrębnie dla każdej z Wersji Pojazdów:”; 5. rezygnację z wymogu dostarczenia rysunków wykonawczych wraz z katalogiem części zamiennych oraz rezygnację z wymogu dostarczenia dokumentacji konstrukcyjnej umożliwiającej wykonanie modernizacji pojazdów; 6. zmianę treści załącznika nr 7 do SWZ § 12 ust. 1 na następującą: „Zamawiającemu przysługuje za pośrednictwem jego upoważnionych przedstawicieli prawo do nadzorowania całego procesu produkcyjnego Pojazdów u Wykonawcy.”; 7. wykreślenie w całości treści załącznika nr 7 do SWZ § 16 ust. 16 i wprowadzenie postanowienia potwierdzającego, że Zamawiający będzie pełnił funkcję ECM dla dostarczonych pojazdów; 8. wykreślenie w całości treści § 16 ust. 11załącznika nr 7 do SWZ; 9. wykreślenie w całości treści § 21 ust. 18 załącznika nr 7 do SWZ; 10. wykreślenie w całości treści § 31 ust. 9 załącznika nr 7 do SWZ do SWZ; 11. zmianę § 4 ust. 1 pkt 1) załącznika nr 3 do załącznika nr 7 do SWZ poprzez zmianę wymaganego terminu dostawy pierwszych pięciu pojazdów na 18 miesięcy od zawarcia umowy wykonawczej i odpowiednie dostosowanie terminów dostaw kolejnych pojazdów; 12. zmianę § 4 ust. 1 pkt 2) załącznika nr 3 do załącznika nr 7 do SWZ poprzez zmianę wymaganego terminu dostawy pierwszego pojazdu na 36 miesięcy od daty zawarcia umowy wykonawczej i odpowiednie dostosowanie terminów dostaw kolejnych pojazdów; 13. zmianę załącznika nr III do załącznika nr 8 do SWZ - wytyczne dotyczące specyfikacji taboru, charakterystyka ogólna i parametry techniczne pojazdów w zakresie lp. 5 punkt 1 w obu kolumnach poprzez usunięcie słów „po dwa na każdy człon pojazdu” oraz w zakresie lp. 10 poprzez zmianę długości EZT w wersji pierwszej na „do 60 m”, a w wersji drugiej na „do 85 m”, alternatywnie poprzez wprowadzenie w obu kolumnach postanowienia o treści: długość pojazdu według projektu wykonawcy”. Zamawiający złożył w piśmie z 26.05.2022 r. odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w części zarzuty, tj. z pkt 1,2, 6, 9. Zamawiający w odniesieniu do zarzutu nr 3 wprowadził zmianę w postanowieniu dotyczącym prawa zakupu Części, Zespołów i Podzespołów do Pojazdów u producentów lub dostawców takich elementów (§ 7 ust. 12 wzoru umowy) w celu rozwiania wątpliwości co do zobowiązań wynikających z gwarancji. W odniesieniu do zarzutów nr 5, 6, 7, 10, których Zamawiający nie uwzględnił - dokonał zmiany postanowień wzoru umowy. Odwołujący w związku z wprowadzonymi zmianami cofnął na posiedzeniu zarzuty z pkt 3, 4, 6, 7, 8 i 10 odwołania, podtrzymując zarzuty 5, 11, 12 i 13. III. Sygn. akt KIO 1284/22 Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 112 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez ustanowienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sposób nieadekwatny i nieproporcjonalny, na zbyt niskim poziomie, który nie umożliwia oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia; 2. art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 387 kc w zw. z art. 8 PZP poprzez określenie niemożliwych do spełnienia terminów realizacji zamówienia w zakresie dostawy pojazdów, nieuwzględniających istotnych okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i realizację zamówienia; 3. art. 393 ust. 1 pkt 4) PZP w zw. z art. 99 PZP poprzez żądanie złożenia wraz z ofertą wykazu towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskie, państw, z którymi Unia Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, lub państw, wobec których na mocy decyzji Rady stosuje się przepisy dyrektywy 2014/25/UE; 4. art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 7 pkt 26) PZP w zw. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez zaniechanie wskazania minimalnego zakresu zamówienia w ramach postępowania wykonawczego, co uniemożliwia wykonawcy uwzględnienie wszystkich istotnych okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i prawidłowe oszacowanie ceny; 5. art. 240 ust. 1 i 2 PZP, art. 241 ust. 1 PZP oraz art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2, i 3 PZP poprzez ograniczenie możliwości zaoferowania przez wykonawcę w postępowaniu wykonawczym ceny wyższej niż w postępowaniu zmierzającym do zawarcia umowy ramowej, co ogranicza możliwość uwzględnienia przez wykonawcę wszystkich okoliczności i kosztów mających wpływ na sporządzenie oferty w postępowaniu wykonawczym, przy jednoczesnym braku waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy; 6. art. 439 ust. 1-5 PZP poprzez brak wskazania w umowie ramowej zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia w odniesieniu do usług wymienionych w punktach 3-14 we wzorze formularza cenowego stanowiącego załącznik do oferty; 7. art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez żądanie złożenia przez Wykonawcę w terminie 30 dni od dnia zawarcia Umowy Ramowej dokumentacji technicznej pojazdów, podczas gdy wskutek zawarcia Umowy Ramowej Wykonawca nie będzie jeszcze zobowiązany do wykonywania prac projektowych; 8. art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez wymaganie zapewnienia zgodności pojazdów z przepisami prawa, normami i przepisami technicznymi obowiązującymi na dzień odbioru każdego z Pojazdów, podczas gdy konfiguracja i rozwiązania techniczne zastosowane w Pojazdach mają być zgodne z zamówioną wersją pojazdu, a wykonawca nie jest w stanie przewidzieć zmian przepisów prawa i norm, które mogą wejść w życie w całym okresie obowiązywania umowy ramowej; 9. art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez wymaganie przekazania dokumentacji konstrukcyjnej i oprogramowania umożliwiających zamawiającemu wykonanie modernizacji pojazdów, co jest żądaniem nieprecyzyjnym i nieuzasadnionym, nie uwzględniającym wszystkich istotnych okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i prawidłowe oszacowanie ceny; 10. art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez ustanowienie uprawnienia Zamawiającego do dokumentowania całego procesu produkcyjnego u wykonawcy i jego podwykonawców za pomocą fotografii lub materiałów audiowizualnych, urządzeń rejestrujących, co jest żądaniem nieuzasadnionym, nadmiernym i naruszającym tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy, nie uwzględniającym wszystkich istotnych okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i prawidłowe oszacowanie ceny; 11. art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez wymaganie, aby wykonawca był Podmiotem Odpowiedzialnym za Utrzymanie Pojazdów (ECM) w całym okresie gwarancji, podczas gdy wykonawca wykonuje jedynie wąski i ograniczony w czasie zakres usług utrzymania, co jest żądaniem nieuzasadnionym i nadmiernym, nie uwzględniającym wszystkich istotnych okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i prawidłowe oszacowanie ceny; 12. art. 436 pkt 3) PZP w zw. z art. 3531 kc w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez określenie łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których może dochodzić Zamawiający, w oderwaniu od wartości rzeczywiście udzielonego zamówienia, co w konsekwencji prowadzi do braku ustanowienia realnego limitu kar umownych oraz ułożenia stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia społecznego oraz naruszający równowagę stron; 13. art. 483 § 1 kc w zw. z art. 353 1 kc oraz w zw. z art. 8 ust. 1 PZP i art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez zapisanie kar umownych za zwłokę w przekazaniu pojedynczych dokumentów, podczas gdy kara umowna powinna dotyczyć co najwyżej zwłoki w przekazaniu kompletnej dokumentacji, co w konsekwencji prowadzi do ułożenia stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia społecznego oraz naruszający równowagę stron. Mając na względzie powyższe, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących zmian w SWZ: 1. Zmianę § 6 ust. 2 SWZ na: „Wykonawca musi spełniać następujące warunki udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej: Wykonawca winien wykazać, że w okresie ostatnich pięciu (5) lat prze upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał dostawę fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych o wersjach zapewniających co najmniej 130 stałych miejsc siedzących do obsługi kolejowych przewozów pasażerskich, o łącznej wartości nie mniejszej niż 200 000 000,00 PLN brutto (słownie: dwieście milionów złotych).” 2. Zmianę § 4 ust. 1 wzoru umowy wykonawczej (załącznik nr 3 do umowy ramowej) na: „1. Terminy dostaw wynoszą: 1) w przypadku Pojazdów homologowanych tj. Pojazdów zgodnych z typem, dla którego przed dniem zawarcia Umowy wykonawczej wydano już ważne bezterminowo, bezwarunkowo i bez ograniczeń Zezwolenie: - pierwsze 5 (pięć) Pojazdów - zostanie dostarczonych nie później niż w terminie 20 miesięcy od dnia zawarcia Umowy wykonawczej; - następnie co miesiąc, tj. odpowiednio nie później niż w terminie 21 (dwudziestu jeden), 22 (dwudziestu dwóch), 23 (dwudziestu trzech) i następnych kolejnych miesięcy od dnia zawarcia Umowy wykonawczej - zostanie dostarczonych w każdym miesiącu po 5 (pięć) kolejnych Pojazdów, aż do wyczerpania całkowitej puli Pojazdów składających się na Umowę wykonawczą; 2) w przypadku Pojazdów niehomologowanych, tj. Pojazdów innych niż w pkt 1) powyżej: - pierwszy (jeden) Pojazd - zostanie dostarczony nie później niż w terminie 36 (trzydziestu sześciu) miesięcy od dnia zawarcia Umowy wykonawczej; - następnie co miesiąc, tj. odpowiednio nie później niż w terminie 37 (trzydziestu siedmiu), 38 (trzydziestu ośmiu), 39 (trzydziestu dziewięciu) i następnych kolejnych miesięcy od dnia zawarcia Umowy wykonawczej - zostanie dostarczonych w każdym miesiącu po 5 (pięć) kolejnych Pojazdów, aż do wyczerpania całkowitej puli Pojazdów składających się na Umowę wykonawczą.” 3. Usunięcie § 3 ust. 3 pkt 6) SWZ oraz z pkt 3) wzoru formularza ofertowego zdania: „Wykaz towarów spełniających warunki określone w zdaniu poprzedzającym stanowi załącznik nr ..... do Oferty.” 4. Zmianę § 28 ust. 2 wzoru umowy ramowej (załącznik nr 7 do SWZ) na: „W ramach jednego Postępowania wykonawczego, przedmiotem zamówienia wykonawczego i Umowy wykonawczej może być minimalnie 10 Pojazdów w Wersji I lub 15 Pojazdów w Wersji II oraz maksymalnie 50 (pięćdziesiąt) sztuk Pojazdów, jednej z lub obu Wersji.” 5. Usunięcie § 14 ust. 11 SWZ oraz § 3 ust. 6 wzoru umowy ramowej (załącznik nr 7 do SWZ), ewentualnie zmianę tych postanowień na: § 14 ust. 11 SWZ: „Niezależnie od wartości maksymalnej (ceny przyjętej oferty, zgodnie z ust. 9, złożonej w Postępowaniu) przeznaczonej na sfinansowanie realizacji Umowy ramowej i zamówień wykonawczych Wykonawca nie może zaproponować mniej korzystnych cen jednostkowych w odpowiedzi na zaproszenie do składania ofert, w celu wyłonienia Wykonawcy niż w ofercie złożonej w postępowaniu, w celu zawarcia Umowy ramowej, zwaloryzowanych o miesięczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych do analogicznego miesiąca roku poprzedniego, opublikowany w miesiącu bezpośrednio poprzedzającym skierowanie do wykonawcy zaproszenia do składania ofert w postępowaniu wykonawczym. Oferta zawierająca mniej korzystne ceny jednostkowe niż zaoferowane w Postępowaniu na zawarcie Umowy ramowej po waloryzacji będzie podlegać odrzuceniu.” § 3 ust. 6 wzoru umowy ramowej: „Wynagrodzenie Wykonawcy za wykonanie zamówienia wykonawczego nie może być wyższe od wynagrodzenia określonego na podstawie cen jednostkowych zawartych w Ofercie zwaloryzowanego o miesięczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych do analogicznego miesiąca roku poprzedniego, opublikowany w miesiącu bezpośrednio poprzedzającym skierowanie do wykonawcy zaproszenia do składania ofert w postępowaniu wykonawczym”. 6. Uwzględnienie we wzorze umowy ramowej mechanizmu wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia w odniesieniu do usług utrzymania, wymienionych w punktach 3-14 we wzorze formularza cenowego stanowiącego załącznik do oferty. 7. Zmianę § 7 ust. 17 zdanie pierwsze wzoru umowy ramowej (załącznik nr 7 do SWZ) na: „Wykonawca w terminie do 180 dni od dnia zawarcia Umowy wykonawczej dostarczy do uzgodnienia z Zamawiającym niżej wymienioną dokumentację poglądową, odrębnie dla każdej z Wersji Pojazdów, z zastrzeżeniem, że przedmiotowa dokumentacja uzgodniona przez Strony pozostaje wiążąca dla danej Wersji Pojazdu przy kolejnych Umowach wykonawczych”. 8. Zmianę § 7 ust. 3 zdanie pierwsze wzoru umowy ramowej (załącznik nr 7 do SWZ) na: „Pojazdy zostaną wyprodukowane zgodnie z warunkami określonymi w OPZ, SWZ, Umowie ramowej, Umowie wykonawczej oraz Ofercie i będą zgodne ze wszystkimi bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa oraz normami i przepisami technicznymi na dzień złożenia oferty w Postępowaniu wykonawczym, w szczególności w sposób zapewniający bezpieczeństwo ruchu kolejowego, bezpieczeństwo przewozu osób i rzeczy, a także z uwzględnieniem zasad wymaganej wiedzy technicznej i oczekiwanych przez Zamawiającego standardów jakościowych.” 9. Wykreślenie słowa „modernizacji” z § 10 ust. 2 i 11, § 11 ust. 2 oraz § 13 ust. 9 lit. c) wzoru umowy ramowej (załącznik nr 7 do SWZ). 10. Zmianę § 12 ust. 1 zdanie pierwsze wzoru umowy ramowej (załącznik nr 7 do SWZ) poprzez usunięcie słów „w tym w szczególności obejmujące prawo do dokumentowania za pomocą fotografii lub materiałów audiowizualnych, urządzeń rejestrujących, całego procesu produkcyjnego Pojazdów u Wykonawcy i jego podwykonawców.” 11. Usunięcie § 16 ust. 16 z wzoru umowy ramowej (załącznik nr 7 do SWZ). 12. Zmianę § 24 ust. 6 wzoru umowy ramowej (załącznik nr 7 do SWZ) na: „Łączna wysokość kar umownych naliczonych w związku z realizacją danej Umowy wykonawczej nie przekroczy 15 % wynagrodzenia netto określonego w § 3 ust. 1 tej Umowy wykonawczej.” 13. Usunięcie § 24 ust. 1 pkt 1-6 wzoru umowy ramowej (załącznik nr 7 do SWZ). Zamawiający złożył w piśmie z 26.05.2022 r. odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w części zarzuty podniesione w odwołaniu, tj. z pkt: 3, 5, 6, 9 (w części), 10. W zakresie zarzutów z pkt: 4, 7, 8, 11, 12 i 13, których nie uwzględnił, Zamawiający wprowadził zmiany w dokumentacji - postanowieniach wzoru umowy ramowej w celu rozwiania wątpliwości, jakie wynikać miały z zarzutów. Odwołujący na posiedzeniu wycofał zarzuty nr 4, 6, 7, 9, 11, 12 i 13 podtrzymał zarzuty z pkt 1, 2 i 8 odwołania. Stanowisko Izby Do rozpoznania zarzutów w odwołaniach zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej Ustawą. Żadne z odwołań nie podlegało odrzuceniu i takich wniosków również nie formułowano w pismach procesowych, jak i w toku posiedzenia niejawnego przed otwarciem rozprawy. Wszystkie odwołania skierowane zostały do rozpoznania na rozprawie w zakresie zarzutów podtrzymanych przed otwarciem rozprawy. Rozpoznając odwołania Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, w tym specyfikację warunków zamówienia (swz) wraz z załącznikami oraz przeprowadzonych dowodów. Izba ustaliła i zważyła. Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego w celu zawarcia umowy ramowej, na podstawie której zostaną zawarte umowy wykonawcze na dostawy fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych do obsługi kolejowych przewozów pasażerskich, stanowiące element projektu realizowanego przez CPK Sp. z o.o. i finansowanego z KPO. Zamawiający przewiduje alternatywnie dostawę pojazdu homologowanego (już istniejącego) lub nie homologowanego (nowo projektowanego). Maksymalna liczba pojazdów dostarczanych na podstawie umów wykonawczych nie przekroczy 60 szt. (pojazd w wersji I) oraz 140 szt. (pojazd w wersji II). Zamawiający przewidział zawarcie umów ramowych z maksymalnie 7 wykonawcami. Postępowanie to poprzedzały przeprowadzone w grudniu 2021 r. wstępne konsultacje rynkowe w sprawie zamówienia na dostawę nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych w wersji 4-członowej i 3-członowej. Zamawiający skierował zaproszenie wraz z pytaniami dotyczącymi aspektów technicznych produkcji pojazdów, jak i organizacji dostawy. Zamawiający w § 6 ust. 2 swz opisał warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej wymagając od wykonawców wykazania, że w okresie ostatnich pięciu (5) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał dostawę elektrycznych zespołów trakcyjnych w wersjach zapewniających co najmniej 130 stałych miejsc siedzących do obsługi kolejowych przewozów pasażerskich, o łącznej ich wartości nie mniejszej niż 60 000 000,00 PLN brutto (słownie: sześćdziesiąt milionów złotych). W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, warunek ten spełnić winien co najmniej jeden z Wykonawców w całości. Zamawiający w załączniku nr 8 do swz zawarł szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w tym wymagania dotyczące specyfikacji taboru (załącznik nr III). Izba zważyła. I. Odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 1280/22. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 99 ust. 4 w zw. z ust. 2 Pzp, poprzez ustanowienie wymagań w opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 8 do swz załącznik III Wytyczne dotyczące specyfiki taboru), które preferują szczególny proces wykonania pojazdów, które charakteryzują konkretnych wykonawców (innych niż odwołujący) bez uzasadnienia oraz utrudniają uczciwą konkurencję i nie są proporcjonalne do celów zamówienia; 2) art. 16 pkt 1 oraz pkt 3 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 8 do swz załącznik III Wytyczne dotyczące specyfiki taboru), w sposób który narusza równe traktowanie wykonawców, powoduje znaczące utrudnienia w zaistnieniu uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz jest nieproporcjonalne do celów zamówienia; 3) art. 17 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 8 do swz załącznik III Wytyczne dotyczące specyfiki taboru), który nie zapewnia najlepszej jakości dostaw oraz uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów. Zarzuty w odwołaniu dotyczą wymagania, aby konstrukcja nadwozia została wykonana ze stali, podczas gdy w powszechnym użytku od wielu lat są również konstrukcje wykonywane z aluminium. Zamawiający w załączniku III tabeli Wymagania dotyczące konstrukcji nadwozia (str. 56) wskazał - „Wytrzymałość konstrukcji - konstrukcja stalowa” wraz ze wskazaniem norm/TSI. Dokonując opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający odniósł się do norm europejskich oraz przyjętych w UE specyfikacji technicznych, co wskazuje na przyjęty standard rozwiązań. Zarówno Rozporządzenie Komisji (UE) nr 1302/2014 z dnia 18 listopada 2014 r. w sprawie technicznej specyfikacji interoperacyjności odnoszącej się do podsystemu „Tabor lokomotywy i tabor pasażerski” systemu kolej i Unii Europejskiej (pkt 4.2.2.4), jak i w dodatku J indeks 7 i indeks 102, oraz norma PN-EN 12663, nie wskazują na rodzaj materiału, z jakiego zbudowana ma być konstrukcja. Zawierają szereg wymagań, które dotyczą wytrzymałości statycznej i dynamicznej, obciążeń, odporności na ściskanie. Zamawiający nie może zawężać dostępu do rynku poprzez niedopuszczenie konstrukcji z materiału, którego zastosowanie pozwala na spełnienie takich wymagań. Producenci polscy, jak PESA czy NEWAG stosują powszechnie w pojazdach ramy stalowe, podczas gdy inni producenci (z siedzibą w innych krajach lub należący do międzynarodowych koncernów) stosują rozwiązania nowocześniejsze, w tym ramy aluminiowe. Odwołujący przygotował zestawienie producentów pojazdów wraz z informacjami o stosowanych materiałach. Wymaganie wykonania konstrukcji ze stali, zdaniem Odwołującego, jest nieproporcjonalne do celu jaki zamierza osiągnąć Zamawiający - skoro przepisy dotyczące specyfikacji technicznych UE oraz zharmonizowane normy dopuszczają możliwość zastosowania różnych materiałów, a nauka wykazuje, że są one odpowiednie do uzyskania bezpiecznych i podlegających właściwej eksploatacji pojazdów, to ograniczenie w zakresie stosowanego materiału nie może korzystać z ochrony. Stopy aluminium są materiałem, który posiada zalety w postaci możliwości uzyskania oszczędności eksploatacyjnych (zużycie energii, konserwacja, recykling). Zamawiający nie dąży do osiągnięcia najlepszego efektu zamówienia. Zamawiający w odpowiedzi na zarzuty odniósł się do potrzeb związanych z eksploatacją pojazdów przeznaczonych do obsługi przewozów pasażerskich, mających uzasadniać narzuconą konstrukcję stalową pojazdu, niezależnie od ustalenia, czy konstrukcja aluminiowa spełnia wymagania mające oparcie w przepisach prawa oraz normach europejskich wskazujących na standard, jaki powinien być dochowany, aby uznać pojazdy za bezpieczne i dopuszczone do eksploatacji. Wpływ na dostępność usługi publicznego transportu zbiorowego ma mieć optymalizacja kosztów jej zapewnienia, na którą składają się, m.in. koszty oraz czas nabycia, utrzymania i naprawy taboru. Jako uzasadnienie dla zastosowania konstrukcji stalowej Zamawiający wskazał na odmienne właściwości materiałów (stali i aluminium) oraz specyfikę prowadzonej działalności (liczba połączeń, ryzyko uszkodzeń pojazdów w związku ze zdarzeniami o charakterze kolizji i wypadków). W przypadku wystąpienia poważnego uszkodzenia pojazdu (uszkodzenie czoła i/lub ramy) naprawa konstrukcji stalowej jest niewspółmiernie krótsza pod względem niezbędnego na jej wykonanie czasu, prostrza technologicznie, tańsza i możliwa, w wielu przypadkach do wykonania w punkcie utrzymania taboru (PUT) Polregio S.A., wobec konstrukcji aluminiowej. W ocenie Zamawiającego, przy konstrukcji aluminiowej występuje ryzyko utraty członu pojazdu lub całego pojazdu w przypadku poważnego uszkodzenia ze względu na brak możliwości jego naprawy lub wykonania naprawy, której koszt będzie nieuzasadniony ekonomicznie. Zamawiający w swz, jako optymalny przyjął model utrzymania pojazdów, w którym po półrocznym okresie wdrożenia (szkoleń) przewiduje utrzymanie w ramach całego cyklu życia pojazdów we własnym zakresie (30 lat), co uzasadnia posiadaną szeroko rozwiniętą siatką PUT (17 punktów). W jego ocenie pozwoli to na optymalizację kosztów wobec stosowanego na rynku rozwiązania polegającego na zakupie pojazdów wraz z usługą utrzymania. W chwili obecnej Zamawiający nie dysponuje zasobami w postaci technologii, urządzeń i kadry pracowniczej posiadającej potencjał i umiejętności utrzymania, konserwacji i naprawy elementów aluminiowych. Zamawiający nie przewiduje rozwoju swoich PUT w kierunku wyspecjalizowania się w utrzymaniu pojazdów opartych o konstrukcję aluminiową. Zamawiający wskazał na posiadane 63 pojazdy, z których żaden nie jest wyprodukowany z wykorzystaniem konstrukcji aluminiowej. Wykonanie konstrukcji ostoi pojazdów z aluminium, wobec bardzo ograniczonego kręgu podmiotów posiadających realne możliwości wykonywania napraw ostoi z zastosowaniem technologii spawalniczych (w istocie może to być wyłącznie producent pojazdu, który posiada wyłączny dostęp do dokumentacji konstrukcyjnej, technologicznej i oprzyrządowania spawalniczego oraz do wytwórców specjalistycznych kształtowników aluminiowych, dedykowanych do danej konstrukcji) stanowi realne zagrożenie skutkujące bądź to nieakceptowalnie długim procesem naprawy pojazdu, bądź też jego kasacją w przypadku braku ekonomicznego uzasadnienia naprawy. Zamawiający przedstawił dane za lata 20182022 prezentujące ilość poważnych naprawa powypadkowych pojazdów. Nabycie pojazdów o konstrukcji aluminiowej i ich utrzymanie (w warunkach w jakich aktualnie funkcjonuje Zamawiający) spowodowałoby, że niemożliwe byłoby konkurencyjne dokonanie wyceny usługi z uwzględnieniem optymalizacji kosztów, co jest niekorzystne dla Zamawiającego, jako operatora, ponieważ uniemożliwia sporządzenie konkurencyjnej oferty i powoduje naruszenie przepisów rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 określających zasady kalkulacji kosztów wykonania usługi i rekompensaty. Zamawiający w oparciu o powyższe uznał, iż obiektywne przesłanki podyktowane potrzebami jego uzasadniają wymóg dotyczący konstrukcji stalowej pojazdu, co może powodować ograniczenie do złożenia oferty niektórym wykonawcom, to jednak nie narusza równego traktowania wykonawców, a także nie powoduje znaczącego utrudnienia w zaistnieniu uczciwej konkurencji w postępowaniu. Wymóg ten pozwoli osiągnąć najlepszą jakość dostaw oraz efekty zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów z zachowaniem zasad udzielania zamówień określonych w art. 17 Ustawy. Zgodnie z oświadczeniami stron złożonymi na rozprawie oraz treścią dokumentacji postępowania Izba ustaliła, iż Zamawiający w OPZ, załącznik 3 do SWZ pkt 6 i 7 dopuszcza wykorzystanie w elementach poszycia oraz czoła pojazdu elementów stalowych, jak i aluminiowych. Po stronie Zamawiającego spoczywać będzie utrzymanie pojazdów po upływie podstawowego okresu utrzymania (6 miesięcy) i po tym czasie sam będzie musiał zabezpieczyć dostępność pojazdów i ich sprawność, w szczególności realizując przeglądy na poziomie od P1 do P5, które są w sposób konkretny opisane zarówno co do przebiegu pojazdów, terminów, częstotliwości i jest to regulowane przepisami prawa (wyjaśnienia Zamawiającego). Zgodnie z § 16 wzoru umowy ramowej, wykonawca zobowiązany będzie do przeszkolenia pracowników Zamawiającego w celu przygotowania do wykonywania czynności utrzymaniowych na poziomie P1 i P2, a także nadzorowania nad przeglądami P1 do P3. Na podstawie zgodnych oświadczeń stron Izba przyjęła, iż przeglądy na poziomie P1P3 nie są uzależnione od rodzaju konstrukcji i dotyczą wykonania tego samego rodzaju czynności na komponentach pojazdu. W przypadku przeglądu P4 może wystąpić potrzeba naprawy konstrukcji - usunięcia korozji, która pojawia się w konstrukcjach stalowych (nie ma takiej potrzeby dla konstrukcji aluminiowej). Zamawiający przyznał, iż przy dużych uszkodzeniach naprawa pojazdu w konstrukcji stalowej również może wymagać przekazania pojazdu do podmiotu zewnętrznego (producenta, innego zakładu). Zamawiający ocenił, iż ryzyko wystąpienia poważnych zdarzeń (wypadków) jest wyższe w przewozach regionalnych, co oznaczać może większą ilość wyłączeń pojazdów na czas ich naprawy. Zamawiający wyjaśniał, iż w przypadku lekkich napraw może w ramach własnego zaplecza usunąć usterkę i doprowadzić pojazd w konstrukcji stalowej do sprawności, natomiast przy większych naprawach istnieją w kraju podmioty, które mogą takie naprawy dokonać. W przypadku konstrukcji aluminiowej w zasadzie doszłoby do sytuacji, w której Zamawiający uzależniłby się faktycznie od producenta pojazdów, a czas oczekiwania na naprawę pojazdów znacząco wydłużyłby się. Zamawiający podał przykład pojazdu Pendolino, który jako pociąg szybkich prędkości został wykonany w konstrukcji stalowej, a jego naprawa, która odbywa się we Włoszech trwała 3 lat. Jak wyjaśniał Przystępujący, sam proces naprawy pojazdu faktycznie wyniósł 1 rok, a pozostały czas wyłączenia pojazdu wynikał z braku zgody co odpowiedzialności ubezpieczyciela za naprawę pojazdu. Przystępujący Stadler wyjaśniał, że jako producent pojazdów od 2007 produkuje w Siedlcach pojazdy szynowe wyłącznie w konstrukcji aluminiowej i dostarcza te pojazdy dla różnych krajów, w tym dla polskich przewoźników dostarczył łącznie 127 takich pojazdów. Dotyczy to PKP Intercity, Łódzka Kolej Aglomeracyjna, Koleje Śląskie i Koleje Mazowieckie. Izba uwzględniła odwołanie w całości, przyjmując jako wspólny dla podniesionych zarzutów warunek dotyczący wymaganej konstrukcji stalowej, jako parametru wytrzymałościowego pojazdu. Po pierwsze należy zauważyć, iż wskazując konstrukcję stalową Zamawiający narzucił rozwiązanie konstrukcyjne, co powodowało, iż konstrukcja aluminiowa - powszechnie wykorzystywana w produkcji pojazdów szynowych, nie spełniała warunku technicznego opisanego jako „wytrzymałość konstrukcji”, chociaż spełnia wymagania norm przywołanych przez Zamawiającego. Tym samym Zamawiający w ogóle nie dopuścił innych konstrukcji, które z punktu widzenia wytrzymałości spełniają normy i są powszechnie stosowane przez producentów pojazdów, w tym co najmniej przez Odwołującego oraz Przystępującego po jego stronie. Chociaż w ten sposób Zamawiający nie wskazał konkretnego pojazdu, to wprowadzone ograniczenie w zakresie konstrukcji faktycznie może ograniczać dostęp do zamówienia podmiotom zdolnym do dostarczenia pojazdu spełniającego obowiązujące normy dopuszczenia do użytkowania. Możliwość zaoferowania pojazdu, który nie uzyskał jeszcze homologacji nie zmienia tej oceny, gdyż należałoby przyjąć, jako wystarczającą dla wykazania braku ograniczenia dostępu do zamówienia, już samą możliwość zaprojektowania nowego pojazdu. W ocenie składu orzekającego przyjęcie, że producenci, którzy swoją produkcję opierają na konstrukcjach aluminiowych - mając przygotowany park maszynowy, przeszkolony personel, wyłącznie na potrzeby tego Zamawiającego, mieliby całkowicie zmienić proces produkcji, jest faktycznie fikcyjnym i niemożliwym do spełnienia. Zmiana profilu ważnego elementu konstrukcyjnego pojazdu nie może odbyć się bez koniecznych nakładów i nie ma uzasadnienia w ograniczeniach wprowadzonych przepisami prawa. Bilans kosztów, z jakimi wiązałoby się wprowadzenie zmian w konstrukcji pojazdu, z dużym prawdopodobieństwem oznaczałby dużo wyższą cenę oferty, pozbawiającą faktycznej konkurencyjności pojazdów, które są obecnie rozwijane, jako myśl technologiczna. W tym miejscu należy zauważyć, iż Przystępujący po stronie Zamawiającego wskazał na proces, jaki poprzedzał przygotowanie prototypu nowego pojazdu, który mógłby spełnić wymagania Zamawiającego. Stanowił on efekt decyzji biznesowej, obserwacji rynku i możliwych rozwiązań, które pozwoliły stworzyć nowy rodzaj pojazdu. Rozwój technologii, a co za tym idzie zmiana profilu produkcji nie jest efektem działań podejmowanych z dnia na dzień. Stanowi natomiast założony w dłuższej perspektywie proces rozwoju firmy i profilu działalności. Zamawiający z jednej strony upatruje w możliwości zaprojektowania pojazdu w konstrukcji stalowej - uzasadnienia dla uznania braku ograniczeń w dostępie do zamówienie dla każdego producenta, a sam jednocześnie wskazuje na własne zaplecze techniczne (jego ograniczenia), jako uzasadniające narzuconą konstrukcję pojazdu. Przyjmując pewną proporcję należałoby zatem uznać, że również Zamawiający może swoje zaplecze rozbudować i przeszkolić pracowników do obsługi pojazdów w konstrukcji aluminiowej. W świetle powyższego Izba przyjęła, iż dla przedmiotowego zamówienia, narzucenie konstrukcji pojazdu w sposób zasadniczy wpływa na dostępność tego zamówienia dla części producentów, którzy funkcjonują na rynku i dostarczają (produkują) pojazdy kolejowe na potrzeby przewoźników krajowych i nie tylko. Tym samym, Odwołujący uprawdopodobnił skutek, jaki dla zamówienia ma ograniczenie rozwiązania konstrukcyjnego do konstrukcji stalowych, jakim jest wyłączenie z postępowania części producentów pojazdów. W tej sytuacji, to na Zamawiającym spoczywał ciężar wykazania istnienia uzasadnienia dla tego wyłączenia, tj. istnienia obiektywnych potrzeb Zamawiającego, które mogłyby uzasadniać narzucenie wykonawcom konstrukcji pojazdu. W świetle powyższego decydującym było odniesienie się do okoliczności podniesionych przez Zamawiającego, jako mających uzasadniać istnienie obiektywnych potrzeb tego Zamawiającego dla wprowadzenia ograniczenia w zakresie wykonania konstrukcji pojazdu. Przede wszystkim Zamawiający wskazywał na potrzeby związane z utrzymaniem pojazdów w całym okresie cyklu życia (30 lat) po upływie pierwszych 6 miesięcy, kiedy to utrzymanie pojazdu spoczywać będzie na wykonawcy. Jak sam wskazał, ten model utrzymania Zamawiający uznał, jako najbardziej efektywny i odpowiadający jego potrzebom. Zasadniczo utrzymanie pojazdu wymaga wykonywania obowiązkowych przeglądów według harmonogramu i zakresu czynności opisanych w dokumentacji, co jest przypisane w ramach kategorii przeglądów od P1 do P5, które Zamawiający zamierza wykonywać we własnych PUT. Zamawiający w zasadzie nie skomentował wyjaśnień Przystępującego Stadler, o tym iż konstrukcja w żaden sposób nie wpływa na sposób wykonywania czynności w ramach przeglądów P1-P3 (które dotyczą komponentów), co Izba uznała za fakt przyznany. Podobnie należało uznać, iż konieczność naprawy konstrukcji stalowej w zakładach naprawczych Zamawiającego w ramach przeglądu P4 wynika zasadniczo z właściwości korozyjnych stali. Również jako okoliczność przyznaną Izba przyjęła, iż Zamawiający może dokonać drobnych napraw konstrukcji stalowych, a przy większych szkodach spowodowanych wypadkiem, kolizją Zamawiający samodzielnie nie wykonuje naprawy konstrukcji, a pojazd może wymagać przekazania do naprawy podmiotom zewnętrznym (np. producenta). Na rozprawie Zamawiający przyznał, iż eksploatując pojazdy w zależności od potrzeb organizuje również przetargi w celu dokonania czynności utrzymania pojazdu. Dane historyczne przez Zamawiającego wskazują na poziom szkód, przy których zachodziła konieczność wyłączenia pojazdu na czas naprawy, który nie jest możliwy do określenia z góry i nie zależy od rodzaju konstrukcji pojazdu. Zamawiający nie prowadził wywodu w kierunku wykazania różnic w użytkowaniu pojazdów w zależności od rodzaju konstrukcji. Uwzględniając specyfikę tego Zamawiającego, wynikająca z utrzymywania własnych PUT w celu zabezpieczenia technicznego pojazdów, Izba uznała, iż typ konstrukcji pojazdu nie wpływa w sposób istotny na wykonywanie czynności przeglądów technicznych, co jest zasadniczą formą działalności zakładów naprawczych. Jak wynika z wzoru umowy obowiązkiem każdego wykonawcy jest przeszkolenie pracowników Zamawiającego do wykonywania przeglądów P1 i P2 oraz nadzór nad przeglądem P3. Co istotne w ramach tych przeglądów, to nie konstrukcja pojazdu, lecz jego komponenty są przedmiotem ewentualnych czynności, co może dotyczyć również poszycia, czy też czoła pociągu, a te zgodnie z swz mogą zawierać elementy aluminiowe. W zasadzie konieczność naprawy konstrukcji pojazdu w zakładach Zamawiającego może wynikać z uszkodzeń, a te w największym stopniu są udziałem zdarzeń losowych. Jak wskazał Zamawiający, również przy konstrukcji stalowej nie ma pewności, że będzie on w stanie samodzielnie wykonać naprawę, a przykłady podane na rozprawie wskazują, że pojazdy te kierowane są do zakładów producenta pojazdu (Pendolino). Powyższe okoliczności wskazują na podobne ryzyka, jakie mogą wystąpić na etapie eksploatacji pojazdu, niezależnie od rodzaju konstrukcji pojazdu. Co ważne, Zamawiający nie próbował wykazywać wyższości technologicznej konstrukcji stalowej nad aluminiową. Zatem to nie walory technologiczne samego pojazdu, ale kwestia organizacji zaplecza Zamawiającego miałyby uzasadniać ograniczenie konkurencji tylko do tych producentów, którzy oferują pojazdy w konstrukcji stalowej. Zamawiający wprawdzie stwierdził, iż przyjęty przez niego model utrzymania pojazdów przez cykl życia (po pierwszych 6 miesiącach przechodzi w całości na Zamawiającego) jest korzystniejszy, to nie przedstawił w tym zakresie żadnych analiz. Samo wskazanie na posiadane zaplecze PUT, nie wyklucza możliwości jego rozwoju w kierunku utrzymania pojazdów w konstrukcji aluminiowej, czemu również służą szkolenia przewidziane w ramach zamówionej dostawy pojazdów. Zamawiający wskazywał również na aspekt ekonomiczny związany ze zmianą zasad na jakich będzie mógł świadczyć w niedalekiej przyszłości (po zakończeniu umów na SUP) usługę transportu i potrzebę zapewnienia konkurencyjności swojej oferty względem pozostałych przewoźników. Drogą do osiągnięcia tego celu miałoby być zapewnienie możliwości napraw i utrzymania pojazdów we własnych zakładach. W ocenie składu orzekającego, argument ten nie ma znaczenia, gdyż z punktu widzenia rynku świadczenia usługi przewozu regionalnego, pozostali przewoźnicy rozwijając swoje zaplecza techniczne i personel tak aby móc świadczyć usługi najtaniej, na co wpływ przede wszystkim mogą mieć koszty eksploatacji pojazdów. Co najmniej do czterech innych przewoźników dostarczane były już pojazdy w konstrukcji aluminiowej (pojazdy Stadlera). Ponieważ nie ma na ten temat żadnych analiz, Zamawiający w zasadzie nie wykazał, iż z punku widzenia ekonomicznego pojazdy w konstrukcji stalowej w okresie całego cyklu życia pojazdu przynoszą korzyści względem lżejszych konstrukcji z aluminium. Jednocześnie przykłady z rynku przewoźników, którzy posiadają tabór wykonany w konstrukcji aluminiowej (Łódzka Kolej Aglomeracyjna, Koleje Mazowieckie, Koleje Śląskie) wskazują na różne formy zabezpieczenia usługi utrzymania pojazdów kolejowych, co może odbywać się albo poprzez zlecenie usługi utrzymaniowej lub jej wykonywanie we własnych zakładach, które mogą wymagać rozbudowania. Uwzględniając różne czynniki ekonomiczne Zamawiający może ustalić kryteria oceny ofert, które pozwolą na wybór oferty najkorzystniejszej nie tylko pod względem ceny, ale również kosztów utrzymania w całym cyklu życia pojazdu, bez ograniczenia dostępu do zamówienia dla części producentów pojazdów. Przyjmując jednak model bazujący na posiadanym zapleczu (którego Zamawiający nie zamierza rozwijać w celu wyspecjalizowania się w konstrukcji aluminiowej) ograniczenie dostępu do zamówienia części producentów nie wynika z potrzeby zabezpieczenia konkurencyjności oferty w przyszłych przetargach, ale braku gotowości na zmiany, jakie są dyktowane przez producentów pojazdów. W ocenie składu orzekającego aspekt ekonomiczny jest dużo bardziej złożony i wymaga uwzględnienia nie tylko kosztów przeglądów i napraw, ale również kosztów eksploatacji, co pozwoliłoby ewentualnie przyjąć argumentację Zamawiającego. Ponieważ nie jest możliwe przeprowadzenie takiego dowodu - Zamawiający wskazał, iż nie ma szczegółowych analiz, to element ekonomiczny w zasadzie pozostawał obojętny dla wyniku sprawy. Ponieważ Zamawiający nie wykazał istnienia rzeczywistych przyczyn mogących uzasadniać ograniczenie dostępu do zamówienia części podmiotom działającym na rynku dostaw pojazdów kolejowych, Izba uwzględniła odwołanie. II. Odwołanie Newag S.A. (sygn. akt KIO 1283/22). W związku ze wprowadzonymi zmianami Odwołujący cofnął zarzuty z pkt 3, 4, 6, 7, 8 i 10 odwołania i podtrzymał zarzuty z pkt 5, 11, 12 i 13. Izba rozpoznała odwołanie w zakresie podtrzymanych zarzutów naruszenia: 1. art. 99 ust. 1 Ustawy oraz art. 387 § 1, art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Ustawy poprzez wymaganie w § 9 ust. 1, pkt 15 i 18, ust. 5 lit. k, § 13 ust. 9 lit. c załącznika nr 7 do SWZ dostarczenia rysunków wykonawczych każdej części pojazdu szynowego oraz dokumentacji umożliwiającej modernizację pojazdów, bez sprecyzowania zakresu owej modernizacji, co stanowi wymóg niejednoznaczny i obiektywnie niemożliwy do spełnienia, a ponadto sprzeczny z naturą stosunku prawnego umowy dostawy oraz zasadami współżycia społecznego, prowadząc do naruszenia zasady odpłatności zamówienia publicznego i bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego (pkt 5 odwołania); 2. art. 16 pkt 1) Ustawy, art. 99 ust. 4 Ustawy, art. 311 ust. 4 Ustawy oraz art. 387 § 1, art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Ustawy poprzez wymaganie w § 4 ust. 1 pkt 1) załącznika nr 3 do załącznika nr 7 do SWZ dostarczenia pojazdu zgodnego z typem, dla którego wydano już zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji typu pojazdu kolejowego, w terminie 10 miesięcy od zawarcia umowy wykonawczej, co stanowi wymóg obiektywnie niemożliwy do spełnienia przy zachowaniu uczciwej konkurencji (pkt 11 odwołania); 3. art. 16 pkt 1) Ustawy, art. 99 ust. 4 Ustawy, art. 311 ust. 4 Ustawy oraz art. 387 § 1, art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Ustawy poprzez wymaganie w § 4 ust. 1 pkt 2) załącznika nr 3 do załącznika nr 7 do SWZ dostarczenia pojazdu zgodnego z typem, dla którego nie wydano zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji typu pojazdu kolejowego, w terminie 24 miesięcy od zawarcia umowy wykonawczej, co stanowi wymóg obiektywnie niemożliwy do spełnienia przy zachowaniu uczciwej konkurencji, prowadzący do ograniczenia uczciwej konkurencji poprzez zawężenie kręgu wykonawców do jednego podmiotu, powiązanego kapitałowo z Zamawiającym (pkt 12 odwołania); 4. art. 16 pkt 1) Ustawy, art. 99 ust. 4 Ustawy oraz art. 311 ust. 4 Ustawy poprzez wymaganie w załączniku nr III do załącznika nr 8 do SWZ (Opis Przedmiotu Zamówienia) - wytyczne dotyczące specyfikacji taboru, charakterystyka ogólna i parametry techniczne pojazdów lp. 5 oraz lp. 10, aby w pojazdach obu typów zastosować wózki 2-osiowe w ilości po dwa na każdy człon pojazdu oraz ograniczeni całkowitej długości pojazdu z elementami skrajnymi do 55 m dla wersji pierwszej oraz do 80 m dla wersji drugiej, co stanowi opis przedmiotu zamówienia utrudniający uczciwą konkurencję w postaci bezpodstawnego uprzywilejowania jednego z wykonawców, powiązanego kapitałowo z Zamawiającym (pkt 13 odwołania). W odniesieniu do zarzutu z pkt 5 odwołania, zmiana wprowadzona przez Zamawiającego po wniesieniu odwołania jedynie częściowo odnosiła się do brzmienia kwestionowanego postanowienia § 13 wzoru umowy ramowej. Zamawiający wykreślił konieczność dostarczenia dokumentacji konstrukcyjnej dla „modernizacji”. Odwołujący nadal podtrzymał odwołanie w odniesieniu do żądania dostarczenia rysunków wykonawczych wraz z katalogiem części zamiennych. Na rozprawie Zamawiający zapowiedział wprowadzenie zmiany w żądaniu dotyczącym rysunków wykonawczych i praw autorskich, jednak w innym zakresie, niż żąda Odwołujący. W świetle powyższego Izba rozpoznała odwołanie mając na uwadze brzmienie postanowienia swz, które nie zostało zmienione na moment wydania orzeczenia w sprawie. W ramach wynagrodzenia za dostawę Wykonawca zobowiązany jest sporządzić i przekazać Zamawiającemu dokumentację - odrębnie dla każdej z wersji zamówionych pojazdów, wymieniona w 18 ppkt. W pkt 15 Zamawiający wskazał Katalog Części zamiennych, zawierający niezbędne dane do składania zamówień na Części (rysunki wykonawcze, nr katalogowe, rysunki poglądowe z wymiarami montażowymi producentów) - w ilości 3 egzemplarzy (załącznik nr 7 do swz - wzór umowy ramowej). Zamawiający w § 9 ust. 1 pkt 15 umowy ramowej wskazał, że Katalog Części zamiennych ma obejmować niezbędne dane do składania zamówienia na takie Części. Rysunki wykonawcze są jednymi z takich danych. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie dodatkowo wskazał, iż nabyte w ramach dostawy prawa autorskie pozwolić mają na następcze zlecanie napraw w okresie życia pojazdów na rzecz podmiotów trzecich. W tym celu konieczne jest dysponowanie nośnikiem utworu w postaci rysunku. Na rozprawie Zamawiający potwierdził, iż na podstawie § 10 wzoru umowy ramowej - zidentyfikowane pola praw autorskich mają pozwolić między innymi na wykonanie części zamiennych przez inny podmiot, niż producent lub jego podwykonawca (producent części). Zamawiający chce tym samym zabezpieczyć się przed sytuacją, w której byłby uzależniony od wykonawców i ich podwykonawców, gdyż w praktyce zdarzają się sytuacje, w których można mieć zastrzeżenia co do jakości i dostępności części. Rysunki wykonawcze (oryginalne) są niezbędne Zamawiającemu do tego, aby przygotować dokumentację niezbędną dla wykonania i zastosowania równoważników. Izba uwzględniła odwołanie w tym zakresie, gdyż kwestionowany zapis w § 9 ust. 1 pkt 15 umowy ramowej odnosił się do obowiązków związanych ze składaniem zamówień na Części zamienne dla pojazdów. Zamawiający opisał ten obowiązek jako sporządzenie i przekazanie dokumentacji - Katalog Części zamiennych, zawierający niezbędne dane do składania zamówień na Części (rysunki wykonawcze, nr katalogowe, rysunki poglądowe z wymiarami montażowymi producentów). Zamawiający odpierając zarzut podnosił, iż żaden z wykonawców nie kwestionował kolejnych postanowień umowy ramowej opisujących zasady dotyczące przeniesienia praw autorskich, w tym zidentyfikowanych pól. W ocenie składu orzekającego, wykonawcy mogli nie podejrzewać jakie intencje rzeczywiście przyświecały przy wprowadzaniu zapisu związanego z zamawianiem części zamiennych do pojazdów, a te zostały dopiero wyartykułowane na rozprawie. Zamawiający przyznał, iż zakłada możliwość wykonywania części zamiennych u innych podmiotów w oparciu o rysunki wykonawcze, które będąc oryginalnymi dokumentami producenta części umożliwiają wytworzenie dokumentacji do zatwierdzenia zamienników części oryginalnych. Analizując wyłącznie paragraf 9 ust. 1 pkt 15 wzoru umowy ramowej wykonawcy mogli rozumieć opisany tam obowiązek w kontekście potrzeby złożenia zamówienia na części, a nie ich wykonania zastępczego poza producentem lub podwykonawcami oryginalnych części pojazdu. Przyjmując taką optykę, żądanie złożenia rysunków wykonawczych, które oprócz wskazania elementów danej części również zawierają opis ich wykonania, nie jest niezbędne do tego aby część zamówić, czego nie należy rozumieć, jako wyprodukować. Do zamówienia części wystarcza wskazanie numeru katalogowego nadanego przez producenta. Jeżeli części są dostępne również jako zamienniki, Zamawiający na tej podstawie również będzie mógł złożyć zamówienie. Próba odtworzenia elementu na podstawie rysunku wykonawczego prowadziłaby do ryzyka uzyskania części, która nie została zintegrowana przez producenta i jest innym procesem, niż opisany w § 9 ust. 1 pkt 15 - składania zamówień na części. Ponadto, należy mieć na uwadze, iż zobowiązanie wykonawcy do przekazania rysunków wykonawczych Części określonych we wzorze umowy ramowej jako niepodzielny element (część) wchodzący/ca w skład Podzespołu lub Zespołu, np. oś zestawu kołowego, koło bose, sworzeń, itp., może faktycznie okazać się niewykonalne, co jest powiązane z wykorzystaniem wielu komponentów różnych producentów w pojeździe produkowanym pod nazwą producenta pojazdu. Udział w kosztach produkcji pojazdu, kosztów podzespołów zamawianych u podwykonawców został wskazany przez Stadler na poziomie ok 70%. Oznacza to zatem, że producent pojazdu nigdy nie jest wytwórcą wszystkich podzespołów i nie ma dostępu do rysunków wykonawczych innych producentów. Żądanie od wykonawcy niebędącego producentem części do przedłożenia rysunków wykonawczych, co do których nie dysponuje prawem do ich przekazania wykracza poza granice swobody umów. Żądanie to może być niewykonalnym dla żadnego z producentów pojazdu w zakresie w jakim obecnie zostało to wskazane w odniesieniu do Części. Zarzuty z pkt 11 i 12 odwołania miały wspólną podstawę wynikającą z ustalenia terminów dostawy dla pojazdów niehomologowanych oraz homologowanych. Zamawiający ustalił terminy na 10 miesięcy (dla pojazdu homologowanego) oraz 24 miesiące (dla pojazdu niehomologowanego) od dnia zawarciu umowy wykonawczej. Według Odwołującego sam proces homologacji wymaga co najmniej 12 miesięcy na przejście całego procesu dla pojazdu nowo projektowanego. Uwzględniając czas oczekiwania na dostawę komponentów (do 12 miesięcy) oraz czas projektowania i produkcji, według Odwołującego, terminy te powinny zostać wydłużone odpowiednio do 18 i 36 miesięcy. Zamawiający na rozprawie wyjaśniał, że na ustalenie terminów wpływ miały zasady finansowania (KPO) i wyznaczone ramy czasowe tego finansowania, tj. III kwartał 2021 do III kwartał 2026, jak również rozpytanie w ramach RFI i uzyskane od wykonawców informacje. Zamawiający liczy się z ryzykiem braku zrealizowania tego zamówienia w związku ze źródłem finansowania i decyzjami jakie mogą pojawić się co do losów projektu. Stąd pewne historyczne założenia i informacje nie do końca miały znaczenie i Zamawiający zdecydował się określić terminy, które nieznacznie odbiegały od średnich terminów podawanych w ramach rozpytania, a te dla pojazdu niehomologowanego były określane w przedziale od 18 do 50 miesięcy. Zamawiający założył, iż przy czasie projektowania wynoszącym 12 miesięcy pozostanie 12 miesięcy na produkcję, co mieściłoby się w terminie 24 miesięcy dla pojazdu niehomologowanego. Termin 10 miesięcy przewidziany dla pojazdów homologowanych w jego ocenie jest terminem realnym, gdyż producenci pojazdów posiadają zabezpieczenie w podzespoły na jakich pojazdy byłyby produkowane. Pojazdy te stanowią pojazdy seryjne. Zamawiający wskazał na przykład dostawy pojazdu Newag na podstawie umowy z lipca 2021. Pojazd uzyskał wszystkie dokumenty w maju 2022, a zatem termin 10 miesięcy wydaje się być terminem realnym dla pojazdu homologowanego. Na podstawie złożonego zestawienia pytań i odpowiedzi udzielonych w ramach rozeznania rynkowego z grudnia 2021 r. skład orzekający ustalił, iż w pytaniu dotyczącym terminu dostawy Zamawiający nie wymagał wskazania, czy dotyczy on pojazdu homologowanego, czy pojazdu, który będzie wymagał homologacji. Zamawiający ujął to pytanie następująco: „Jaki czas przewiduje oferent na dostarczenie pierwszego pojazdu oraz kolejnych partii (ile pojazdów w każdej z transz dostawy - jaki czas dostawy każdej partii”. Jak wyjaśniał Newag - biorący udział w tych konsultacjach, treść pytania dotycząca pojazdów 3 i 4 członowych, rozumiał jako odnoszące się do pojazdów już istniejących, wyprodukowanych, a nie pojazdów jakie miałyby zostać zaprojektowane na potrzeby tego Zamawiającego. Stąd, jego wskazanie na 18 miesięcy dotyczyło dostawy pojazdu już istniejącego. Należy zatem założyć, iż odpowiedzi udzielane przez różnych producentów, którzy deklarowali okresy w wymiarze: 18 m-cy, 29 m-cy, 30 m-cy, 36 m-cy, 40 m-cy i 50 m-cy, były podyktowane istnieniem lub brakiem konieczności zaprojektowania pojazdu 3 i 4 członowego (wykonawcy, którzy nie mieli żadnego pojazdu spełniającego parametry opisane w pytaniach deklarowali czas dla pojazdu niehomologowanego). Nie można zatem w oparciu o takie rozpytanie potwierdzić tezy Zamawiającego, iż termin 18 miesięcy zadeklarowany we wstępnych konsultacjach rynkowych dotyczył pojazdu niehomologowanego. Ponadto, dopiero po wyniku wstępnych konsultacji Zamawiający ostatecznie sprecyzował swoje oczekiwania techniczne dla pojazdu, jaki chce zamówić, co mogłoby wpłynąć na udzielone wcześniej odpowiedzi wykonawców. Izba uwzględniła odwołanie w zakresie obu terminów uznając, iż określone przez Zamawiającego terminy nie mają oparcia w warunkach rynkowych, w szczególności nie uwzględniały wyników wstępnego rozeznania. Zamawiający przyjmuje, iż w przypadku pojazdu homologowanego wykonawcy nie będą potrzebowali czasu na pozyskanie (zamówienie) komponentów, co pozwolić miałoby na skrócenie terminu do 10 m-cy na samą produkcję pojazdu. W ocenie składu orzekającego takie założenie nie może być przyjęte, gdyż żaden podmiot nie ma obowiązku zamawiania podzespołów (często kluczowych i kosztownych) bez pewności, iż zostaną one wykorzystane do produkcji i będą spełniały oczekiwania zamawiającego. Jak sam Zamawiający wielokrotnie podkreślał, może zachodzić potrzeba dostosowania już wyprodukowanych pojazdów do warunków ustalonych w zamówieniu, a tym samym dotychczas posiadane podzespoły mogą okazać się nieprzydatne. Potwierdza to również wypowiedź Przystępującego po stronie Zamawiającego o potrzebie dostosowania jego pojazdu prototypowego, co wymagać będzie zmiany rodzaju napędu (na silnik elektryczny) oraz układu hamulcowego. Ponadto, w zależności od warunków już zrealizowanych dostaw, zgromadzone podzespoły w celu utrzymania pojazdów mogą nie być możliwe do wykorzystania. Termin narzucony przez Zamawiającego faktycznie ingeruje w politykę działalności podmiotu, wymuszając zamrożenie środków bez gwarancji ich zwrotu. Wykonawca do momentu ogłoszenia zamówienia wykonawczego nie wie nawet dla jakiej ilości pojazdów będzie konieczne uruchomienie produkcji. Określając termin dostawy Zamawiający zobowiązany jest uwzględnić pełen proces, jakiego wymagać będzie dostawa wyprodukowanego dopiero na jego zlecenie pojazdu, a to obejmuje również etap związany z dostawą kluczowych komponentów, których produkcja również uzależniona jest od składanych zamówień. Według szacunków, czas oczekiwania na komponent może wynosić od 11-14 miesięcy. Również w sposób całkowicie dowolny Zamawiający określił termin 24-miesięczny na dostawę pojazdu niehomologowanego, zakładając wyłącznie czas potrzebny na produkcję i homologację. Nie ma żadnych podstaw do tego, aby założenia te uznać za racjonalne z punktu widzenia procesu projektowania, uzyskania komponentów przyjętych w projekcie, produkcji i uzyskania wszystkich pozwoleń na pojazd nowo projektowany. Należy podkreślić, iż Zamawiający ma możliwości uzyskania ofert, w których czas dostawy będzie krótszy, niż prezentują to obecnie Odwołujący ustalając, np. kryterium oceny ofert. Na etapie umowy ramowej wydaje się być zasadnym stworzenie takich warunków granicznych, które pozwolą uzyskać najlepszą ofertę dostosowaną do warunków, jakie będą istniały w chwili jej składania. Należy odnotować, na co zwrócił uwagę sam Zamawiający, iż na chwilę wszczęcia postępowania prowadzonego w celu zawarcie umowy ramowej, Zamawiający nie ma pewności co do tego, czy i kiedy mogłyby być udzielone zamówienia wykonawcze, co jest powiązane z finansowaniem dostawy z KPO. Tym samym nie można w bliższej perspektywie czasowej ustalić jak będą wyglądały łańcuchy dostaw, jak również jaka będzie skala zamówienia wykonawczego - ilości pojazdów w wariancie I i II. Stanowisko Izby w tym zakresie pozostaje aktualne dla zarzutu nr 2 z odwołania PESA (sygn. akt KIO 1284/22). Ponieważ żądania obu Odwołujących w niewielkim stopniu różniły się co do terminu na dostawę pojazdu homologowanego Izba nakazała zmianę postanowień swz uwzględniającą dłuższy o dwa miesiące termin, tj. 20 miesięcy, niż żądany w odwołaniu Newag S.A. Zarzut z pkt 13 odwołania dotyczy wymagania zastosowania w pojeździe wózków klasycznych oraz narzuconej maksymalnej długości pojazdu typu I i II. Zamawiający w załączniku nr III do załącznika nr 8 do SWZ - wytyczne dotyczące specyfikacji taboru, charakterystyka ogólna i parametry techniczne pojazdów w pozycji lp. 5 w opisie układu jezdnego dla wózków wskazał: wózki 2-osiowe po dwa na każdy człon pojazdu, a w lp. 10 całkowitą długość pojazdu z elementami skrajnymi opisał do „55m” i do „80m”, dla obu wariantów pojazdu. Zamieszczony opis wózków identyfikuje jeden z dwóch występujących na rynku rozwiązań, tj. nazywany „klasycznym” (wózki wagonowe), polegającym na tym, że pod każdym członem występują dwa odrębne wózki. Drugim stosowanym rozwiązaniem są wózki Jacobsa, które łączą człony pojazdu, tj. dwa człony pojazdu posiadają jeden wspólny wózek. Zatem przy 3 członach w rozwiązaniu klasycznym wystąpi 6 wózków, a przy rozwiązaniu Jacobsa 4 wózki. W ocenie Odwołującego, Zamawiający dyskryminuje w sposób nieuzasadniony jedno z rozwiązań, które jest wykorzystywane przez wielu producentów i zostało wprowadzone z jednej strony dla ograniczenia kosztów eksploatacji, ale również w celu zwiększenia bezpieczeństwa. Obecnie producentami, którzy wykorzystują rozwiązanie Jacobsa są: Newag, PESA, Stadler, Alstrom. Przystępujący po stronie Zamawiającego (Cegielski) do swoich pojazdów wykorzystuje wózki wagonowe (klasyczne). Również włoski producent pojazdu Pendolino wykorzystuje wózki klasyczne. Ponadto PESA opracowała i jest w trakcie homologacji pojazdu ezt 654 na wózkach wagonowych, zaprojektowany na potrzeby rynku czeskiego (zaoferowany i w trakcie dostawy, nie uzyska dopuszczenia w warunkach krajowych z uwagi na wysokość podłogi). Pierwsze pojazdy kolejowe na wózkach wagonowych zostały wprowadzone przez Newag w latach 60-tych XX w. (19 EW/20 EW produkowane od 1962 r. do 1993 r.). Obecnie producent ten nie oferuje pojazdów na wózkach wagonowych. Zamawiający wyjaśniał, że z uwagi na zaplecze techniczne w jakie wyposażone są jego PUT, w jakich następuje przegląd i naprawa pojazdów, rozwiązanie oparte na wózkach Jacobsa jest dla Zamawiającego niekorzystne z uwagi na konieczność doposażenia w specjalne podnośniki pozwalające podnieść cały pojazd wieloczłonowy. Na wózkach klasycznych tego problemu nie ma, jest to zatem z punktu widzenia obsługi pojazdu rozwiązanie dla Zamawiającego korzystne, zakładając konieczność obsługi zakupionych pojazdów przez cały cykl życia pojazdów (30 lat). Zamawiający założył, iż każdy producent może dostosować swoje pojazdy do jego wymagań, a producenci Newag i PESA produkowali już pojazdy na wózkach klasycznych (19WE/20WE - Newag, ezt 654 PESA). W trakcie rozprawy Przystępujący po stronie Zamawiającego wskazywał na ograniczenia dla ruchu pojazdów na wózkach Jacobsa wynikające z jakości infrastruktury torowej (kategorii A i B), na której nie mogą poruszać się pojazdy o większym nacisku na oś. W przypadku wózków klasycznych jest niższy nacisk na oś, a pojazdy kolejowe na tych wózkach mogą wjechać na wszystkie kategorie linii kolejowej A-D. Ponadto, dodatkowym argumentem przemawiającym na korzyść wózków klasycznych miałaby być specyfikacja punktów utrzymania taboru (PUT). Zamawiający wskazał w załączniku do umowy ramowej 19 takich punktów. Zamawiający na rozprawie sygnalizował, że tylko w 2 punktach może obecnie obsłużyć pojazdy na wózkach Jacobsa (z uwagi na ilość dźwigów). Przystępujący dodatkowo wskazał, że również długość torów technicznych stanowić może przeszkodę do tego, aby rozłączyć pojazd na wózkach Jacobsa. Przy krótszym torze tylko wagony wcześniej rozłączone mogą na ten tor wjechać. Zamawiający nie przedstawił analizy technicznej PUT pod względem długości torów technologicznych, jak również innych analiz dotyczących ilości pojazdów na wózkach Jacobsa, jakie obecnie są obsługiwane w PUT i kosztów, jakie ewentualnie niosłoby za sobą doposażenie PUT w dźwigi w ilości pozwalającej zwiększyć ilość pojazdów na wózkach Jacobsa. Ponadto, Zamawiający obecnie posiada 200 pojazdów z wózkami Jacobsa, które obsługuje w PUT (pojazdy Newag - Impulse oraz PESA - Elf). Jak wyjaśniał, jest właścicielem 8 z tych pojazdów, a pozostałe zostały mu przekazane do świadczenia usługi transportu pasażerskiego przez Marszałków Województw. Zamawiający we wstępnych konsultacjach rynkowych zadał pytanie w pozycji 5 tabeli o rodzaj wózków. Pięciu z siedmiu wykonawców, którzy udzielili odpowiedzi wskazali na wózki Jacobsa, jeden na możliwość wykorzystania obu typów wózków i tylko 1 wykonawca wskazał na wózki klasyczne. W zależności od kategorii linii kolejowej występują różnice w dopuszczalnym nacisku na oś, tj. dla kategorii A do 16 ton, a w kategorii B do 18 ton/oś. W SWZ pkt 6 załącznik 8 Zamawiający parametr ten określił na 18,86 tony (185 kN). Zamawiający opisując parametr związany z naciskiem na oś faktycznie wskazuje na klasę linii C, a na tej mogą poruszać się pojazdy z naciskiem na oś 20 ton. Izba uwzględniała odwołanie w zakresie obu okoliczności podniesionych w zarzucie, tj. narzuconym systemie wózków oraz długości pojazdów. Ponieważ Zamawiający szczegółowo uzasadniał stanowisko w odniesieniu do wózków, Izba uznała, iż podany parametr długości pojazdów nie znajduje potwierdzenia w rzeczywistych potrzebach Zamawiającego i prowadzi jednocześnie do ograniczenia możliwości zaoferowania pojazdów spełniających pozostałe parametry techniczne, w szczególności parametr dotyczący pojemności pojazdów (ilość miejsc). Odnosząc się natomiast do wymogu technicznego dotyczącego wózków, skład orzekający uznał, iż żadna z okoliczności podniesionych przez Zamawiającego i Przystępującego po jego stronie nie uzasadnia wyłączenia rozwiązania powszechnie wykorzystywanego w układzie jezdnym pojazdów kolejowych - wózków Jacobsa. Na podstawie oświadczeń stron skład orzekający ustalił, iż część producentów wcześniej wykorzystujących wózki wagonowe w pojazdach kolejowych zmieniła profil technologiczny układu jezdnego na wykorzystujący wózki Jacobsa (np. Newag). Ponadto, wyniki rozeznania rynku wskazują na przewagę stosowania wózków Jacobsa. Podane przykłady różnych pojazdów i producentów korzystających z wózków klasycznych nie spełniały warunków zamówienia (np. pociągi piętrowe - z większym naciskiem na oś, pojazdy wąskotorowe, szerokotorowe, szybkich prędkości). Faktycznie spośród obecnie oferowanych pojazdów na rynku krajowym to pojazd Przystępującego po stronie Zamawiającego może spełnić parametry techniczne, które stanowią barierę dla pozostałych producentów, wykorzystujących rozwiązanie Jacobsa, takich jak Newag, PESA, Stadler, Alstrom (dostarczających dotychczas swoje pojazdy). Uwzględniając odwołanie Izba miała na uwadze, iż po stronie Zamawiającego spoczywał ciężar wykazania istnienia uzasadnienia dla wprowadzenia ograniczenia dotyczącego konstrukcji technicznej pojazdu, jakim jest układ jezdny. Zamawiający nie przedstawił żadnego dowodu, z którego możliwy byłby wniosek o przewadze jednego rozwiązania nad drugim (klasyczne wózki wagonowe/wózki Jacobsa). Strony zgodnie twierdziły, iż każde z tych rozwiązań posiada wady i zalety. Zamawiający nie wykazał również, aby pojazdy na wózkach Jackobsa nie mogły poruszać się pod torach na jakich będzie prowadzony ruch pasażerski. Podany jednocześnie w swz parametr nacisku na oś pozwala na wykorzystanie tego rozwiązania. Zasadniczy argument Zamawiającego dotyczy utrzymania pojazdu w PUT, co wymaga odpowiedniego przygotowania zaplecza w dźwigi do podniesienia całego składu, w celu rozłączenia członów pociągu. Zamawiający nie przedstawił przy tym żadnego zestawienia, analizy potrzeb jakie wiązałyby się z doposażeniem w dodatkowe dźwigi, ponad te które już pozwalają Zamawiającemu na obsługę pociągów na wózkach Jacobsa. Samo stwierdzenie, iż zakup pojazdów na wózkach Jacobsa powodowałby dodatkowe nakłady finansowe po stronie Zamawiającego na doposażenie PUT, nie zostało w żaden sposób wykazane. Jak wynika z twierdzeń prezentowanych na rozprawie rozwiązanie Jacobsa generuje oszczędność na etapie produkcji (mniejsza ilość wózków), co również może mieć przełożenie na cenę pojazdu, koszty eksploatacji, a w konsekwencji pozwoliłoby na wykorzystanie zaoszczędzonych środków na potrzeby doposażenia zaplecza technicznego. Nie można również pominąć okoliczności, która nie budziła wątpliwości, iż Zamawiający już eksploatuje i zabezpiecza właściwe utrzymanie 200 pociągów na wózkach Jacobsa, co potwierdza posiadanie zaplecza pozwalającego na zakup i utrzymanie pojazdów w tej konstrukcji. Podobnie jak przy zarzucie dotyczącym konstrukcji stalowej (odwołanie sygn. akt KIO 1280/22) skład orzekający uznał, iż parametr wskazujący na konieczność zastosowania wózków klasycznych, prowadził do ograniczenia konkurencji uniemożliwiając złożenie oferty przez dużą część producentów obecnie mogących dostarczyć nowe pojazdy kolejowe. Przy braku wykazania przez Zamawiającego istnienia rzeczywistych potrzeb, które uzasadniałyby wykluczenie dużej grupy dostawców z udziału w postępowaniu, skład orzekający uznał, iż prowadzi to do nieuprawnionego ograniczenia konkurencji. III. Odwołanie Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. (sygn. akt KIO 1284/22). W związku ze wprowadzonymi zmianami Odwołujący cofnął zarzuty z pkt 4, 6, 7, 9, 11, 12 odwołania i podtrzymał zarzuty z pkt 1, 2 i 8. Izba rozpoznała odwołanie w zakresie podtrzymanych zarzutów naruszenia: 1. art. 112 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez ustanowienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sposób nieadekwatny i nieproporcjonalny, na zbyt niskim poziomie, który nie umożliwia oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia; 2. art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 387 kc w zw. z art. 8 PZP poprzez określenie niemożliwych do spełnienia terminów realizacji zamówienia w zakresie dostawy pojazdów, nieuwzględniających istotnych okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i realizację zamówienia; 3. art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez wymaganie zapewnienia zgodności pojazdów z przepisami prawa, normami i przepisami technicznymi obowiązującymi na dzień odbioru każdego z Pojazdów, podczas gdy konfiguracja i rozwiązania techniczne zastosowane w Pojazdach mają być zgodne z zamówioną wersją pojazdu, a wykonawca nie jest w stanie przewidzieć zmian przepisów prawa i norm, które mogą wejść w życie w całym okresie obowiązywania umowy ramowej. Izba uwzględniła zarzut nr 2 - zgodnie z żądaniem Odwołującego nakazała wydłużenie terminu dostawy. Stanowisko w tym zakresie zostało przedstawione powyżej przy tożsamym zarzucie w odwołaniu Newag S.A. (sygn. akt KIO 1283/22). W pozostałym zakresie odwołanie zostało oddalone. W odniesieniu do zarzutu nr 1 - Odwołujący dąży w żądaniu do zaostrzenia warunku w ten sposób, aby udział w postępowaniu mogły wziąć jedynie podmioty, które dostarczyły nowy pojazd, a wartość tej dostawy wynosić miałaby co najmniej 200.000.000,00 PLN. Przystępujący po stronie Zamawiającego kwestionował istnienie interesu w żądaniu zmiany zaostrzenia warunku przez Odwołującego, który spełnia obecny warunek udziału w postępowaniu. Taki wykonawca nie może ponieść szkody - na obecnym etapie będzie możliwe zawarcie z tym podmiotem umowy ramowej, co umożliwi ubieganie się o zamówienie wykonawcze. Odwołujący na rozprawie odpierając ten zarzut podniósł, iż istnienie interesu w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 Ustawy przy umowie ramowej jest wynikiem wprowadzenia przez Zamawiającego limitu podmiotów, z którymi podpisze umowy ramowe, tj. 7 podmiotów. Przy obecnym kształcie warunku udział w postępowaniu mogą wziąć nie tylko producenci, a to może powodować, że PESA nie zmieści się w grupie podmiotów, z którymi zostanie zawarta umowa, stąd wnosi o zaostrzenie warunku w sposób wskazany. Izba uznała, iż Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, które wymaga wcześniejszego zawarcia umowy ramowej. Ustalenie węższego kręgu podmiotów, w szczególności ograniczenie do tych które mają doświadczenie w dostawie nowych pojazdów (a nie, np. modernizowanych) spowoduje, iż podmioty o podobnym profilu działalności będą następnie konkurowały o uzyskanie zamówienia. W ocenie składu orzekającego nie można pozbawić wykonawcy, który dąży do zaostrzeniu warunku udziału w postępowaniu, prawa do wniesienia odwołania, które może pozwolić na ograniczenie udziału podmiotów w postępowaniu. Jest to działalnie uprawnione w tym znaczeniu, że wykonawca może próbować doprowadzić do zmiany warunków udziału w postępowaniu, które wyznaczać będą kryteria oceny zdolności podmiotu do wykonania dostawy fabrycznie nowego elektrycznego zespołu trakcyjnego. Kwestią niezależną od ustalenia istnienia interesu w uzyskaniu zamówienia i możliwości poniesienia szkody na skutek decyzji o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu podmiotów, które mogłyby nie mieć doświadczenia w dostawie nowego pojazdu, jest ocena samego warunku udziału w postępowaniu pod kątem zarzutów podniesionych w odwołaniu. Odwołujący kwestionując obecne brzmienie warunku, w którym Zamawiający wymaga doświadczenia w dostawie elektrycznych zespołów trakcyjnych w wersjach zapewniających co najmniej 130 stałych miejsc siedzących do obsługi kolejowych przewozów pasażerskich, o łącznej ich wartości nie mniejszej niż 60 000 000,00 PLN brutto (słownie: sześćdziesiąt milionów złotych), wskazywał na brak zapewnienia proporcjonalności warunku z zakresem przedmiotu zamówienia i możliwości weryfikacji koniecznego doświadczenia zawodowego. Art. 112 ust. 1 Ustawy wyznaczać ma Zamawiającemu również minimalne warunki konieczne do udzielenia w postępowaniu, które gwarantowałyby możliwość weryfikacji przygotowania zawodowego, co w niniejszym zamówieniu jest dodatkowo uzasadnione krótkimi terminami dostawy, wymaganiami jakie muszą być spełnione w celu uzyskania dopuszczenia do eksploatacji. Brzmienie warunku w zasadzie wskazuje na brak spójności z przedmiotem zamówienia, co czyni warunek nieproporcjonalnym. Oddalając odwołanie w tym zakresie Izba uznała, iż warunek udziału w postępowaniu w obecnym brzmieniu pozwoli na udział podmiotów, które faktycznie zajmują się produkcją pojazdów, ale nie musiały w ostatnich latach dostarczać nowych pojazdów na rynku. Taka sytuacja dotyczy, m.in. Przystępującego po stronie Zamawiającego, który dostarczał pojazdy po modernizacji. Mając na uwadze specyfikę tego zamówienia, w którym dostawa pojazdów często wymaga dostosowania pojazdu na potrzeby konkretnego zamówienia, nie każdy podmiot zdolny do wykonania pojazdu, z uwagi na koszty decyduje się na dostawę nowych pojazdów, ukierunkowując swoje zasoby na modernizację pojazdów, co jak wskazał Odwołujący nie obejmuje procesu projektowania. Nie oznacza to zatem, iż nie ma doświadczenia w produkcji pojazdu. Ponadto, mając na uwadze czas, jaki wymaga wprowadzenie nowego pojazdu spełniającego normy bezpieczeństwa oraz techniczne specyfikacje interoperacyjności, jego homologacji oraz dostawy, znacząco zmienia ocenę warunku udziału w postępowaniu. Proporcjonalność warunku udziału w postępowaniu powinna być rozumiana jako narzędzie pozwalające ocenić przygotowanie zawodowe dostawcy pojazdów, co nie musi obejmować pełnego procesu produkcji, projektowania, jak również pełnej zgodności pojazdu ze specyfikacjami technicznymi. Tym samym Izba nie dopatrzyła się naruszenia przepisów Ustawy. Izba uznała za przyznaną okoliczność, iż zmiana do jakiej dąży Odwołujący może faktycznie wyłączyć z udziału w postępowaniu konkretny podmiot, tj. H. C. - Fabryka Pojazdów Szynowych Sp. z o.o., który obecnie jest na etapie uzyskania dopuszczenia dla nowo zaprojektowanego pojazdu, który może spełniać wymagania Zamawiającego (po dostosowaniu pewnych komponentów, tj. napęd elektryczny i układ hamulcowy). W odniesieniu do zarzutu z pkt 8 odwołania Odwołujący podtrzymał go pomimo zmiany wprowadzonej przez Zamawiającego po wniesieniu odwołania wskazując, iż zmiana treści nadal nie rozwiewa wszystkich wątpliwości, które przede wszystkim są powiązane z ustaleniem zakresu odpowiedzialności w okres 5 lat za każdą zmianę przepisu prawa, norm, która mogłaby powodować konieczność wprowadzenia zmiany w konstrukcji, czy też wyposażeniu pojazdu, co jedynie częściowo zostało uwzględnione w umowie w części dotyczycącej zmian, jakie mogą być wprowadzone. Zamawiający wskazał, iż od początku jego oczekiwaniem jest, aby na dzień odbioru pojazdu spełniał wszystkie normy i przepisy prawa. W jego ocenie nie zachodzi sprzeczność pomiędzy postanowieniami przywoływanymi przez Odwołującego, w których Zamawiający oczekuje, aby pojazd był zgodny z aktualnie wprowadzonymi na dzień odbioru przepisami (1.1.1.2 i 1.1.1.6). Żądania Odwołującego zmierzają do tego, aby Zamawiający odebrał pojazd zgodny na dzień ofertowania, nawet jeżeli pojazd nie uzyskałby dopuszczenia z uwagi na niezgodność z przepisami na dzień odbioru. Taki pojazd nie mógłby być przez Zamawiającego eksploatowany, a po stronie Zamawiającego ponownie zachodziłaby konieczność poniesienia kosztów na dostosowanie pojazdu. Mając na uwadze profesjonalny charakter podmiotów działających na rynku Zamawiający zakłada, że profesjonaliści kalkulując cenę zakładają sytuację, w której pomiędzy czasem od udzielenia zamówienia do odbioru pojazdu wystąpią zmiany wymagające dostosowania pojazdu do tych zmian. Żądania Odwołującego w zasadzie nie odnoszą się do współdzielenia ryzyka, ale zmiany, której Zamawiający nie może zaakceptować. Izba podzieliła w całości stanowisko Zamawiającego i traktuje je jako własne. Nie wymaga ono uzupełnienia dla wykazania bezzasadności zarzutu. Izba zgadza się, że ryzyko powinno być podzielone pomiędzy strony, a żądanie Odwołującego zmierzało z kolei do tego, by je w całości przerzucić na Zamawiającego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 3 i 4 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 2 w zw. z § 6 ze zm.). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpisy wniesione w sprawach połączonych do wspólnego rozpoznania, a także koszty wynagrodzenia pełnomocników Odwołujących oraz Zamawiającego, w wysokości ustalonej na podstawie rachunków złożonych przez zamknięciem rozprawy i obciążyła nimi odpowiednio Zamawiającego w sprawach o sygn. akt KIO 1280/22, KIO 1283/22, a w sprawie KIO 1824/22 Odwołującego (PESA) i Zamawiającego. W sprawie o sygn. akt KIO 1280/22 - odwołanie zostało w całości uwzględnione, a do kosztów postępowania odwoławczego zaliczony został wpis oraz koszty pełnomocników stron. W związku z wynikiem, który obciążał Zamawiającego Izba nakazała zwrot na rzecz strony wygrywającej całość kosztów, jakie poniosła w związku z wpisem oraz wynagrodzeniem pełnomocnika, którego wysokość została ograniczona do kwoty maksymalnej wynikającej z przepisów rozporządzenia w sprawie kosztów postępowania odwoławczego. W sprawie o sygn. akt KIO 1283/22 - odwołanie zostało w całości uwzględnione, a do kosztów postępowania odwoławczego zaliczony został wpis oraz koszty pełnomocników stron. W związku z wynikiem, który obciążał Zamawiającego Izba nakazała zwrot na rzecz strony wygrywającej całość kosztów, jakie poniosła w związku z wpisem, wynagrodzeniem pełnomocnika i kosztami dojazdu, ustalonymi na podstawie rachunków przedłożonych przed zamknięciem rozprawy. W sprawie o sygn. akt KIO 1284/22 - odwołanie w części zostało uwzględnione i do kosztów postępowania odwoławczego zaliczone zostały koszty obu stron, rozliczone stosownie do wyniku. Łączne koszty postępowania odwoławczego wyniosły 18.600 zł na co składały się koszty wpisu 15.000 zł. (po stronie Odwołującego) oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3.600 zł. Izba uznała, iż Odwołujący wygrał w stosunku 1-2, gdyż uwzględniony został jeden z trzech podtrzymanych zarzutów odwołania. Tym samym Odwołujący i Zamawiający ponieśli koszty w wysokości 12.400 zł/6.200 zł. Zamawiający zobowiązany był pokryć różnicę pomiędzy przypadającymi na niego kosztami postępowania odwoławczego, a kosztami poniesionymi przez Odwołującego z tytułu wniesienia wpisu, tj. w wysokości 2.600,00 zł. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji Przewodniczący:............................ Członkowie: 37 …

…Sygn. akt: KIO 360/26 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 9 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Adriana Urbanik na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 9 marca 2026 r. w Warszawie wobec odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 stycznia 2026 r. przez wykonawcę Asseco Data Systems S.A. z siedzibą w Gdańsku, w postępowaniu prowadzonym przez InnoBaltica Sp. z o. o. ​ Gdańsku w Uczestnik po stronie zamawiającego wykonawca Sii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Asseco Data Systems S.A. z siedzibą w Gdańsku kwoty13 500,00 zł (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………….… Sygn. akt KIO 360/26 Uzasadnienie Zamawiający InnoBaltica sp. z o.o., ul. Lastadia 2, 80-880 Gdańsk, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia pn. „Eksploatacja Systemu FALA”, nr referencyjny: ZP/14/2025. Do wyżej wymienionego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, z późn. zm.), dalej „ustawy Pzp”. 26 stycznia 2026 r. wykonawca Asseco Data Systems S.A., ul. Jana z Kolna 11, 8​ 0-864 Gdańsk, wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego z 16 stycznia 2026 r., polegającej na wadliwym, to jest niezgodnym z ustawą Pzp, sformułowaniu Specyfikacji Warunków Zamówienia. Do postępowania odwoławczego 30 stycznia 2026 r. zgłosił przystąpienie po stronie zamawiającego wykonawca Sii Sp. z o.o., Al. Niepodległości 69, 02-626 Warszawa. 24 i 25 lutego 2026 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. 5 marca 2026 r. odwołujący złożył pismo procesowe, w którym oświadczył, ż​ e cofa odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i stwierdziła: Odwołanie nie zawiera braków formalnych, od odwołania uiszczono wpis. Do postępowania odwoławczego przystąpił w terminie po stronie zamawiającego wykonawca Sii Sp. z o.o., Al. Niepodległości 69, 02-626 Warszawa. Odwołujący w piśmie z 5 marca 2026 r. oświadczył, że cofa odwołanie (​ z podpisem osoby umocowanej do reprezentacji odwołującego). W tym stanie rzeczy izba umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia, na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania o​ raz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (​ Dz. U. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% j​ ego wartości z uwagi na cofnięcie odwołania przed otwarciem rozprawy. Biorąc pod uwagę powyższe postanowiono jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………….… …

…Sygn. akt: KIO 285/25 Sygn. akt: KIO 295/25 Sygn. akt: KIO 307/25 WYROK Warszawa, dnia 21.02.2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Agata Mikołajczyk Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lutego 2025 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu: 1)w dniu 27.01. 2025 r. przez Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: G.W. prowadzący działalność gospodarczą po nazwą: Zakład Usług Leśnych G.W., G.W. prowadząca działalność gospodarczą po nazwą: Usługi Leśne G.W., K.W.prowadzący działalność gospodarczą po nazwą: Usługi Leśne K.W. (Dargomyśl 50, 74​404 Cychry) [Sygn. akt: KIO 285/25]; 2)w dniu 25.01. 2025 r. przez Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: P.S. prowadzący działalność gospodarczą po nazwą: P.S. Zakład Usług Leśnych, A.S.prowadząca działalność gospodarczą po nazwą: A.S. Zakład Usług Leśnych, J.S.prowadząca działalność gospodarczą po nazwą: J.S. Zakład Usług Wielobranżowych "Jurek" (Klepin 2, 74​400 Dębno) [Sygn. akt: KIO 295/25]; 3)w dniu 27.01. 2025 r. przez Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: A.B. prowadzący działalność gospodarczą po nazwą: Zakład Usług Leśnych A.B., W.R.prowadzący działalność gospodarczą po nazwą: Zakład Usług Leśnych W.R., K.R.prowadzący działalność gospodarczą po nazwą: Przedsiębiorstwo Usługowo​ Handlowe K.R. (Sarbinowo 86a, 74​404 Cychry) [Sygn. akt: KIO 307/25] w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Lasy Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Dębno (ul. Racławicka 33, 74​400 Dębno) ‒Uczestnik po stronie Zamawiającego: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: Konsorcjum: G.G. prowadzący działalność gospodarczą po nazwą: Zakład Usług Leśnych G.G., A.W.prowadzący działalność gospodarczą po nazwą: U.L. (ul. Klonowa 5, 66-131 Cigacice) w sprawach o sygn. akt: KIO 285/25, KIO 295/25, KIO 307/25, orzeka: A.w sprawie o sygn. akt: KIO 285/25 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: G.W. prowadzący działalność gospodarczą po nazwą: Zakład Usług Leśnych G.W., G.W. prowadząca działalność gospodarczą po nazwą: Usługi Leśne G.W., K.W.prowadzący działalność gospodarczą po nazwą: Usługi Leśne K.W. (Dargomyśl 50, 74​404 Cychry) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.740 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset czterdzieści złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów noclegu; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego: Skarb Państwa – Lasy Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Dębno(ul. Racławicka 33, 74400 Dębno) kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 140 zł 00 gr (słownie: sto czterdzieści złotych zero groszy) poniesioną tytułem kosztów noclegu. B.w sprawie o sygn. akt: KIO 295/25 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: P.S. prowadzący działalność gospodarczą po nazwą: P.S. Zakład Usług Leśnych, A.S.prowadząca działalność gospodarczą po nazwą: A.S. Zakład Usług Leśnych, J.S. prowadząca działalność gospodarczą po nazwą: J.S. Zakład Usług Wielobranżowych "Jurek" (Klepin 2, 74​400 Dębno) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.739 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset trzydzieści dziewięć złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów noclegu; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego: Skarb Państwa – Lasy Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Dębno(ul. Racławicka 33, 74400 Dębno) kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 139 zł 00 gr (słownie: sto trzydzieści dziewięć złotych zero groszy) poniesioną tytułem kosztów noclegu. C.w sprawie o sygn. akt: KIO 307/25 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: A.B. prowadzący działalność gospodarczą po nazwą: Zakład Usług Leśnych A.B., W.R. prowadzący działalność gospodarczą po nazwą: Zakład Usług Leśnych W.R., K.R. prowadzący działalność gospodarczą po nazwą: Przedsiębiorstwo Usługowo​ Handlowe K.R. (Sarbinowo 86a, 74​404 Cychry) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.739 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset trzydzieści dziewięć złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów noclegu; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego: Skarb Państwa – Lasy Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Dębno(ul. Racławicka 33, 74400 Dębno) kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 139 zł 00 gr (słownie: sto trzydzieści dziewięć złotych zero groszy) poniesioną tytułem kosztów noclegu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. Sygn. akt: KIO 285/25 Sygn. akt: KIO 295/25 Sygn. akt: KIO 307/25 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu: 4) w dniu 27.01. 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: Zakład Usług Leśnych G.W., Usługi Leśne G.W., Usługi Leśne K.W. (Sygn. akt: KIO 285/25) 5)w dniu 25.01. 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: P.S. Zakład Usług Leśnych, A.S. Zakład Usług Leśnych, J.S. Zakład Usług Wielobranżowych "Jurek" (Sygn. akt: KIO 295/25); 1)27.01.2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: Zakład Usług Leśnych A.B., Zakład Usług Leśnych W.R., Przedsiębiorstwo Usługowo​ Handlowe K.R. (Sygn. akt: KIO 307/25) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Dębno.Przedmiotem zamówienia jest „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Dębno w roku 2025”. Przedmiot zamówienia został podzielony na cztery (Pakiety). Ogłoszenie o zamówieniu dla Postępowania zostało opublikowane w Dz. Urz. UEw 29/10/2024 Nr 6572872024. Sygn. akt: KIO 285/25 Odwołujący podał, że wnosi odwołanie (...) od czynności Zamawiającego z dnia 17.01. 2​ 025 r. podjętej w ww. postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w części oznaczonej jako pakiet IV, tj.: 1) wyboru oferty wykonawców G.G. Zakład Usług Leśnych, ul. Klonowa 5, 66-131 Cigacice oraz A.W., Usługi Leśne Krobielewko 1a, 66-440 Skwierzyna (dalej jako „Konsorcjum”), jako najkorzystniejszej, dokonanego w dniu 17 stycznia 2025 r. Powyższej czynności zarzucam naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP: a)w zw. z art. 16 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo jej niezgodności ze Specyfikacją Warunków Zamówienia (punkt 7.3.), w którym to Zamawiający w sposób jednoznaczny wskazał, że w przypadku ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego na kilka pakietów Wykonawca nie może celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu wskazywać w więcej niż jednym pakiecie wartości tego samego doświadczenia, tych samych osób przewidzianych do realizacji zamówienia oraz tych samych maszyn leśnych typu harwester lub tych samych ciągników zrywkowych, podczas gdy Konsorcjum w każdej ofercie składanej do pakietów nr I, II, III i IV powoływało się na to samo doświadczenie, a także na częściowo pokrywające się zasoby (osoby i sprzęt), co w sposób oczywisty narusza zasadę równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 16 PZP, b)w zw. z art. 117 ust. 4 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo jej niezgodności ze Specyfikacją Warunków Zamówienia (punkt 7.1. ppkt 4) lit. a) IV, w którym to Zamawiający wskazał, że Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia zobowiązani byli dołączyć do oferty oświadczenie, z którego wynika, które usług wykonają poszczególni Wykonawcy, natomiast w ofercie Konsorcjum właściwe oświadczenie nie zostało złożone (o czym niżej). 2)art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny w zakresie punktów nr 5, 22, 23, 25, 28, 32, 40, 41, 42, 43, 50 oraz 51 oferty i dowodzą, że jest to cena rażąco niska, 3) art. 226 ust. 1 pkt 3) PZP: a)w zw. z art. 117 ust. 4 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że w złożonej ofercie (punkt 7) nie wskazano jakie usługi wykonają poszczególni członkowie Konsorcjum ubiegający się o zamówienie, a wskazano jedynie przybliżony udział procentowy jednego z członków Konsorcjum, a po wezwaniu przybliżony udział kwotowy członków Konsorcjum, czego nie sposób uznać za spełniające wymogi wskazane w powołanym powyżej przepisie, co powinno skutkować odrzuceniem oferty Konsorcjum, b)w zw. z art. 219 ust. 1 i 2 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum zmieniło (lub uzupełniło – co również jest niedopuszczalne – wyr. KIO z 30.08.2017 r. sygn. KIO 1664/17) treść złożonej oferty (gdzie wskazano udział członka Konsorcjum jako co najmniej 50%), poprzez niedookreślone wskazanie w piśmie z dnia 16.12.2024r., że przewidywany udział G.G. prowadzącego działalność pod nazwą Zakład Usług Leśnych G.G. w zakresie usług dot. gospodarki leśnej objętych przedmiotem zamówienia wynosi powyżej 2.000.000 zł, natomiast przewidywany udział A.W., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą U.L. w zakresie usług dot. gospodarki leśnej objętych przedmiotem postępowania wynosić miał ok. 1.700.000 zł. c)w zw. z art. 128 ust. 1 i ust. 4 PZP, art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b) i c) w zw. z art. .125 ust. 1 PZP poprzez naruszenie zasady jednokrotnego wezwania w trybie art. 128 ust. 1 PZP do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych oraz nieuprawnionego dopuszczenia do złożenia przez Konsorcjum potwierdzenia spełnienia warunku zdolności technicznej lub zawodowej, mimo, że wezwanie nie może prowadzić do nadawania tym dokumentom nowej treści, d)w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) PZP poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum z postępowania, podczas gdy należy uznać, że złożone przez Konsorcjum referencje potwierdzające spełnienie warunku zdolności technicznej lub zawodowej wprowadziły Zamawiającego w błąd co do spełnienia przez Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu, e)w zw. z art. 116 ust. 2 PZP poprzez zaniechanie dokonania przez Zamawiającego oceny w zakresie wpływu zaangażowania jednego z członków Konsorcjum – A.W. - w inne przedsięwzięcia gospodarcze, pomimo że zaangażowanie to może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia przez Konsorcjum, f)art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b) w zw. z § 9 ust. 1 pkt. 2) rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415) – zwanym dalej „Rozporządzeniem” poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo nieprzedstawienia dowodu określającego, że usługa wskazana na potwierdzenia spełnienia warunku zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenia) spełnia ten warunek, a tym samym wybór oferty Konsorcjum mimo, że złożona oferta nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, 4) w konsekwencji (dotyczy wszystkich zarzutów powyżej) – naruszenie art. 16 i 17 ust. 1 i ust. 2 PZP poprzez prowadzenia postępowania w sposób niezapewniający zasad zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, zasady przejrzystości i proporcjonalności, a także zasady efektywności i legalizmu. Mając powyższe na uwadze wnoszę o: 1.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum w pakiecie nr IV oraz odrzucenie tej oferty, 2.dokonanie ponownej oceny ofert z pominięciem oferty Konsorcjum i dokonanie wyboru oferty Odwołującego, 3.obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie na rzecz Odwołujących się równowartości kwoty wpisu oraz kosztów, o których mowa w §5.2) rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30.12.2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, w tym kosztów ustanowienia pełnomocnika w sprawie w wysokości 3.600 zł wraz z kosztami opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w wys. 17,00 zł. i kosztów dojazdu na rozprawę, lub wg spisu kosztów. Ponadto wnoszę o: 4.dopuszczenie dowodu ze wszystkich wymienionych w niniejszym piśmie dokumentów zgromadzonych przez Zamawiającego w aktach postępowania o udzielenie zamówienia oraz dowodów przedstawionych w niniejszym odwołaniu lub na rozprawie. Odwołujący podał: (...) Pismem z dnia 17.01.20205 r. Zamawiający zawiadomił Odwołujących o wyborze oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej w pakiecie IV ze cenę 3 727 202,39 zł. brutto. Wybór ten jest niezgodny z przepisami prawa, gdyż oferta Konsorcjum powinna zostać odrzucona. Odwołujący złożyli w pakiecie IV drugą ofertę z ceną 3 943 228,40 zł. Zgodnie z art. 505 ust. 1 PZP środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Uznać zatem należy, że Odwołujący posiadają interes w złożeniu odwołania z uwagi na szereg naruszeń ze strony Zamawiającego skutkujący dokonaniem wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ta winna zostać odrzucona (z uwagi na naruszenia wskazane w treści zarzutów oraz poniżej), a wybrana powinna zostać oferta Odwołujących. W związku z powyższym uznać należy, że poprzez nieprawidłowe przeprowadzenie postępowania Zamawiający naraził Odwołujących na poniesienie szkody w wysokości 3 943 228,40 zł – odpowiadającej w pełni wartości nieudzielonego zamówienia. W uzasadnieniu stanowiska podał: III. Stanowisko merytoryczne Odwołujących I. W pierwszej kolejności należy uznać zarzut Odwołujących dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP w zw. z art. 16 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo niezgodności ich oferty ze Specyfikacją Warunków Zamówienia, tj. punktem 7.3 ppkt 1) – 3) SW Z (strona 20 SW Z), który wprost stanowi, że: „Jeżeli Wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia na kilka Pakietów, nie może celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazywać w więcej niż jednym Pakiecie: 1)wartości tego samego doświadczenia, 2)tych samych osób przewidzianych do realizacji zamówienia do pełnienia takich samych funkcji, przy czym Zamawiający dopuszcza, aby osoba, która ukończyła szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja 2013 r. w sprawie szkoleń w zakresie środków ochrony roślin (tekst jednol. Dz. U. z 2022 r. poz. 824) lub posiadająca odpowiadające jej uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów, które uprawniają do pracy w kontakcie ze środkami ochrony roślin, albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej, była wskazywana w więcej niż jednym Pakiecie, 3)tych samych maszyn leśnych typu harwester oraz tych samych ciągników zrywkowych lub ciągników przystosowanych do zrywki drewna.” Jak natomiast wynika wprost z uzyskanych dokumentów przez Odwołujących, Konsorcjum przystępując do każdego z Pakietów I, II, III, IV w tym postępowaniu oraz składając w każdym z nich ofertę w uzupełnieniu JEDZ powołało się w zał. nr 4 do SW Z w cz. IV C lit 1b) na to samo doświadczenie i referencje z 21.11.2024 r. (znak spr. SA.270.8.2024) z Nadleśnictwa Bystrzyca Kłodzka – co w oczywisty sposób winno prowadzić do odrzucenia wszystkich ofert Konsorcjum złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Dębno w roku 2025” – tj. w pakiecie I, pakiecie II, pakiecie III i pakiecie IV – gdyż umożliwienie Konsorcjum na powoływanie się we wszystkich pakietach na podstawie tych samych dokumentów na doświadczenie stanowi rażące naruszenie zasady równego traktowania Wykonawców wyrażonej w art. 16 pkt 1) PZP (inni wykonawcy zastosowali się do ww. wymogu z SW Z i na skutek tego złożyli swoje oferty jedynie w jednym z czterech pakietów). Dowód: 1)JEDZ ZUL G. G. Pakiet I z 24.11.2024 r. 2)JEDZ ZUL G. G. Pakiet III z 24.11.2024 r. 3)JEDZ ZUL G. G. Pakiet IV z 24.11.2024 r. Co więcej, nie sposób również pominąć okoliczności, iż podczas zebrania Zamawiającego z Wykonawcami w celu wyjaśnienia treści SW Z w dniu 7.11.2024 r. w siedzibie Zamawiającego powyższy wymóg był jednoznacznie wyartykułowany i ujęty w pkt. 13 Informacji z zebrania. Niniejsza Informacja z zebrania została udostępniona na stronie internetowej Zamawiającego, a link prowadzący bezpośrednio do widoku postępowania na Platformie ezamowienia został podany w tej Informacji, także każdy z Wykonawców mógł zapoznać się z tymi Informacjami. Co istotne rekomendowane było zapoznanie się Wykonawców ze wszystkimi dokumentami zamówienia. Oznacza to, że każdy z Wykonawców miał pełną świadomość, iż nie może składać oferty w kilku pakietach tego samego postępowania na podstawie tego samego doświadczenia, co w efekcie doprowadziło do tego, iż jedynym wykonawcą powtarzającym się w każdym pakiecie jest Konsorcjum, inni zaś Wykonawcy złożyli oferty tylko do jednego z pakietów. Co istotne, jak wynika wprost z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 04.08.2022 r. sygn. akt KIO 1890/22 „Zamawiający jest gospodarzem postępowania i w jego kompetencji leży ustalanie zarówno warunków stawianych wykonawcom w zakresie wiedzy i doświadczenia, jak i potencjału technicznego.” Powyższe zatem potwierdza, że Zamawiający posiadał pełne prawo do określenia warunków uczestniczenia w postępowaniu w ten właśnie sposób, co uzasadnione było również propagowaniem zasady konkurencyjności w postępowaniu prowadzonym w trybie PZP. Powyższe potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15.12.2021 r. sygn. akt KIO 3512/21, który stanowi: „W konsekwencji również taka możliwość dotyczy zastrzeżenia co do ograniczenia liczby części zamówienia, które można udzielić jednemu wykonawcy, o którym mowa w art. 91 ust. 3 Prawa Zamówień Publicznych. Celem regulacji, jak wynika z przytoczonego motywu dyrektywy, jest ochrona konkurencji i zagwarantowanie niezawodności dostaw. Instytucja zamawiająca dzieląc przedmiot zamówienia na części i wprowadzając ograniczenia co do możliwości ofertowania lub udzielenia zamówienia w określonej maksymalnej liczbie części zapewnia sobie możliwość kształtowania rynku, zapobiegając jego monopolizacji.” Mając na uwadze zasadność postępowania Zamawiającego zmierzającego do ograniczenia możliwości powoływania się tych samych wykonawców na to samo doświadczenie i do składania ofert z tym doświadczeniem i referencjami w kilku pakietach, należy również podkreślić, że niezastosowanie się do tego warunku stanowi rażące naruszenie zasad wskazanych w SW Z i skutkować powinno odrzuceniem oferty Konsorcjum. Powyższe potwierdza się w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 22.11.2022 r., KIO 2929/22, Legalis, który stanowi: "Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 PrZamPubl, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przez warunki zamówienia zgodnie z art. 7 pkt 29 ww. ustawy należy rozumieć m.in. warunki wynikające z opisu przedmiotu zamówienia, co oznacza, że do wymogów postawionych przez zamawiającego należy porównywać treść złożonych przez wykonawców ofert. Chodzi przy tym o merytoryczny aspekt zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia. Dla stwierdzenia istnienia podstaw do odrzucenia, o których mowa w ww. przepisie, niezbędne jest zatem stwierdzenie i wykazanie przez zamawiającego niezgodności treści oferty z określonymi w SW Z wymaganiami, przy czym podnoszona rozbieżność nie może budzić wątpliwości. Nadto specyfikacja warunków zamówienia nie może być zmieniana po terminie składania ofert, co oznacza, że zamawiający oraz wykonawcy są związani jej treścią.” Co również ważne i co zostało podkreślone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 14.11.2022 r., sygn. KIO 2830/22: "Punktem wyjścia dla stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SW Z jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań dokumentacji postępowania sporządzonej w danym postępowaniu, która od momentu jej udostępnienia jest wiążąca. Zamawiający jest bowiem związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy określonego w SWZ i po otwarciu ofert nie może tych warunków zmienić ani od nich odstąpić". II. Zgodnie z postanowieniami Specyfikacji Warunków Zamówienia z 28.10.2024 r., wszyscy wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia zostali zobowiązani do złożenia oferty na formularzu przygotowanym przez Zamawiającego. Formularz zawierał kosztorys obejmujący 51 pozycji dot. czynności w ramach usług leśnych składających się na przedmiot zamówienia. Obowiązkiem wykonawców było podać w formularzu łączną cenę za wszystkie pozycje przewidziane w kosztorysie z odrębną wyceną dla każdej pozycji kosztorysowej. Zamawiający wskazał, aby ceny jednostkowe za poszczególne prace zostały podane w sposób pokrywający wszelkie koszty i ryzyka związane z ich realizacją. Wykonawcy zgodnie z pkt. 15.2 SW Z nie mogli kosztów realizacji danej czynności doliczać do kosztów realizacji innych czynności. Nadto Zamawiający zobowiązał wykonawców w pkt. 3.14 do skalkulowania cen dla poszczególnych pozycji z uwzględnieniem treści szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia wg zał. nr 2 do SW Z (dane do szacunkowej pracochłonności), wymaganych standardów jakościowych, opisanych w załącznikach do SW Z oraz zasad rozliczeń i ryzyka wynikających ze wzoru umowy. Konsorcjum nie sprostało powyższym wytycznym, co powinno skutkować odrzuceniem ich oferty. Pismem z dnia 29.11.2024 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 PZP, gdyż w ocenie zamawiającego zaoferowane przez Konsorcjum ceny jednostkowe w szeregu pozycjach wydały się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz budzą wątpliwości co do możliwości wykonania zgodnie z wymaganiami SW Z. Zamawiający wskazał, że niezbędne jest złożenie wyjaśnień w zakresie wyliczenia cen jednostkowych w pozycji: 5, 22, 23, 25, 28, 32, 40, 41, 42, 43, 50 i 51. W odpowiedzi na wezwanie Konsorcjum miało przedstawić szczegółową kalkulację zaoferowanych ww. cen jednostkowych wraz z dowodami, uwzględniającą wymagania SW Z oraz dołączonych do niej dokumentów. Konsorcjum miało wskazać w jaki sposób skalkulowało ceny jednostkowe i czy w kalkulacji uwzględniło wszystkie elementy objęte przedmiotem zamówienia zgodnie z „Opisem standardu technologii wykonawstwa prac leśnych” wg zał. nr 3 do SW Z.Zgodnie z art. 224 ust. 5 PZP obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. Zgodnie z art. 224 ust. 6 PZP odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Konsorcjum w zakreślonym terminie do 6.12.2024 r. owszem złożyło wyjaśnienia, ale niezgodnie z wezwaniem. Wyjaśnienia te bowiem nie zawierają: -szczegółowego wyliczenia do poszczególnych pozycji, -brak jest podania, ile dni roboczych jest przewidzianych do wykonania danej pracy, -ilu pracowników jest przewidzianych do wykonania danej pracy, -jakie maszyny i sprzęt są konieczne do wykonania danej pracy, -brak jest podania rodzaju i kosztu paliwa maszyn i sprzętu, w tym oleju BIO, przy założeniu ilości spalania, -brak kosztów dojazdu na miejsce prac, -brak podania odległości dojazdu od lokalizacji prac, -brak podania jakim samochodem i z jakim zużyciem paliwa będzie odbywał się dowóz pracowników, -brak podania samochodu osobowego do dowozu pracowników (brak w wykazie środków trwałych i w pozostałych dokumentach), -podanie tylko 1 pracownika – operatora maszyn leśnych z wynagrodzenie minimalnym 4300 zł. brutto – poniżej wynagrodzenia ustawowego w 2025 r. wynoszącego 4666 zł. -określenie kosztu miesięcznego wynagrodzenia na 6 080,00 zł. przy wskazaniu w uzupełnionym w dniu 24.11.2024 r. trzech kolejnych pracowników, -brak podania dla poszczególnych pozycji kosztów robocizny, sprzętu i kosztów eksploatacyjnych, -powołanie się na zaplecze potencjału ludzkiego rozmieszczonego w niedalekiej odległości od Nadleśnictwa, a tym samym na minimalne koszty dojazdu i dodatkowe koszty (bliżej nieokreślone), mimo, że Lider Konsorcjum ma siedzibę w Cigacicach oddaloną od Zamawiającego o 134 km w jedną stronę, tj. 268 km w obie), a uczestnik ma siedzibę w Krobielewku – tj. o 89 km od Zamawiającego w jedną stronę, tj. 178 km w obie strony. Przedłożone wyjaśnienia są więc nieweryfikowalne, stąd też zamawiający został pozbawiony możliwości dokonania rzetelnej i niebudzącej wątpliwości merytorycznej oceny oferty Konsorcjum. Poszczególne zaś pozycje w sposób znaczny odbiegały od średniej arytmetycznej cen jednostkowych brutto ze złożonych ofert i tak poz. 5 stanowiła 71,68%, ale już poz. 22 – 62,94 %, poz. 23 – 63,57%, poz. 25 – 60,17%, poz. 28 – 45,70 %, poz. 32 – 50,52 %, poz. 40 – 102,43 %, poz. 41 – 55,76 %, poz. 42 – 38,48%, poz. 43 – 25,55 %, poz. 50 – 80,36%, poz. 51 – 75%. W ocenie Odwołujących wyjaśnienia Konsorcjum dot. wyliczenia istotnych części składowych cen jednostkowych złożone w toku postępowania są niedostatecznie wykazane i udowodnione, z uwagi na okoliczność, że argumenty mające wpływ na wysokość zaoferowanych przez wykonawcę cen za wykonanie przedmiotu zamówienia są nieprawidłowo przeliczone oraz w znacznej mierze nie przystają do warunków rynkowych. W ocenie Odwołujących wyjaśnienia te budzą wątpliwości co do możliwości ich realizacji, ponieważ nie zostały wykazane stosownymi dowodami na potwierdzenie możliwości rzetelnego wykonania prac objętych wezwaniem. Odnosząc się do wyliczeń przedstawionych w tabelach przez Konsorcjum zaznaczenia wymaga, że: 1.W zakresie dot. poz. 25 (Dowóz sadzonek) - z wyliczeń Konsorcjum wynika, że marża przy rzekomym przewiezieniu 20 000 szt. sadzonek przez jednego pracownika wynosi zaledwie 96 zł. W związku z powyższym należy zaznaczyć, że koszty transportu w postaci samochodu dostawczego (paliwo, eksploatacja, ubezpieczenia itd.) winny zostać określone jako dużo wyższe niż 96 zł. Nie bez znaczenia pozostaje również okoliczność, że przy sadzonkach 2-3 letnich (z uwagi na ich wielkość) trzeba wykonać większą liczbę kursów, aby być w stanie pomieścić taką ilość. Z doświadczenia Odwołujących nabytego w toku wieloletniej pracy w Nadleśnictwie Dębno wprost wynika, że w okresie zalesień ciężko jest szkółce leśnej przygotować 20 000 szt. sadzonek, co powoduje konieczność częstszego przejazdu i transportu (3 – 4 krotnego, co w sposób oczywisty generuje koszty i wydłuża cały proces). Podkreślenia również wymaga, że pod czynnością transportu kryje się również rozładunek sadzonek, dołowanie, przygotowanie gałęzi, kołków do przykrycia dołów, a także ich przykrycie oraz zabezpieczenie. Mając powyższe na uwadze nie sposób uznać, iż jeden pracownik wskazany przez Konsorcjum byłby w stanie samodzielnie wykonać pracę polegającą na przetransportowaniu i rozładowaniu (wraz z czynnościami następczymi) 20 000 szt. sadzonek. 2.W zakresie dot. poz. 41 (Żelowanie 1-latek) – według wyjaśnień Konsorcjum jedna osoba w ciągu 8 godzin pracy żeluje 35 000 szt. sadzonek, co daje ok. 4 375szt na godzinę pracy. Z doświadczenia posiadanego przez Odwołujących (na podstawie wieloletniej praktyki) wprost wynika, że do żelowania ww. ilości sadzonek potrzebne są minimum 2-3 osoby. Zaznaczenia wymaga, że doświadczeni pracownicy Odwołujących pracując w pojedynkę, w ciągu 8 godzin pracy są w stanie pożelować 24-28tszt. Jako że Odwołujący również uczestniczą w żelowaniu sadzonek (i sprawują nad tym bezpośredni nadzór), informację tę należy uznać za wiarygodną. Podkreślić również należy, że żelowanie odbywać musi się bezpośrednio na pozycji przed wysadzeniem sadzonek do gruntu, gdyż sadzonki należy wysadzić w jak najkrótszym czasie po żelowaniu (maksymalnie. 2-3 godz.), aby uniemożliwić przesychanie korzeni sadzonek (jest to metodyka pracy ustalona w Nadleśnictwie Dębno, jak również innych Nadleśnictwach. Służba Leśna która sprawująca nadzór nad zalesieniami pilnuje przestrzegania tego obowiązku). Należy również podkreślić, że ilość 35 tszt sadzonek nigdy nie jest wysadzona na jednej pozycji, lecz na 2-3 pozycjach oddalonych od siebie. Z powyższego zatem wynika, iż jedna osoba nie jest w stanie zrealizować tych czynność samodzielnie (nie może wysadzać sadzonek w kilku miejscach jednocześnie). Należy zatem uznać, iż jest to czynność, która w zaoferowanej przez Konsorcjum stawce jest niemożliwa do wykonania, a zawarte dane są nieprawidłowe i rozbieżne z danymi zawartymi w pakiecie nr III, w którym Konsorcjum przyjęło, że jedna osoba jest w stanie wyżelować 60 szt sadzonek dziennie. 3. W zakresie dot. poz. 50 (Prace wykonywane innym sprzętem mechanicznym) –Konsorcjum wskazało w ofercie cenę w wysokości 685,45zł (przyjęty 8 godzinny koszt pracy) pomniejszając o 304 zł (dzienny koszt pracownika), a także o koszty paliwa tj. ok 40l x 6zł= 240 zł. Zgodnie z wyliczeniami Konsorcjum po odliczeniu tychże kosztów pozostaje kwota 141,45 zł oraz 34,55 zł marży (łącznie 176 zł). Podkreślenia, jednakże wymaga, że Konsorcjum ponownie nie wzięło pod uwagę kosztów eksploatacji traktora oraz maszyny, z którą jest zagregowany np. przyczepy zrywkowej, a także innych kosztów, które będą konieczne do poniesienia (tj. oleju, smarów, ubezpieczenia, części zamiennych), które w sposób oczywisty będą kosztami przekraczającymi kwotę 176 zł. Zatem należy uznać, iż zaproponowana przez lidera Konsorcjum cena jest jednostkową ceną rażąco niską. Podkreślenia także wymaga, że Konsorcjum największe zyski ulokowało w pracy z pozyskania i zrywki drewna z uwagi na to, że można je wykonać w większości przy użyciu maszyn (2 operatorów jest w stanie pozyskać znaczne masy drewna). Jednakże z przedstawionej oferty i wyjaśnień wprost wynika, iż zaniedbane zostały prace związane z: ochroną, hodowlą, zagospodarowaniem lasu, do których to wykonania potrzeba znacznych zasobów ludzkich oraz specjalistycznego sprzętu. Prace te zostały wycenione przez Konsorcjum taniej, ażeby móc oddać je podwykonawcom i pobrać od nich wynagrodzenie. Mając powyższe na uwadze uznać należy, że wyjaśnienia rażąco niskich cen jednostkowych złożone przez Konsorcjum są niewystarczające i nie dają gwarancji rzetelnego i terminowego wykonania zlecenia na rzecz Zamawiającego. Ponadto w wyjaśnieniach tych jest szereg nieścisłości oraz błędnych wyliczeń, które w sposób oczywisty prowadzić winny do odrzucenia oferty Konsorcjum. Podkreślenia wymaga, iż przedłożone przez Konsorcjum wyjaśnienia i wyliczenia bazują jedynie na podejściu życzeniowym oraz na nieuprawnionym założeniu, że stratę z jednych prac (gdzie cena jest rażąco niska) będą w stanie nadrobić przy innych, natomiast prace, których nie są w stanie wykonać zlecą podwykonawcom – co należy uznać za całkowicie niedopuszczalne. Warto w tym miejscu zacytować również aktualny wyr. KIO z 18.4.2013 r., KIO 772/13, niepubl.: "W orzecznictwie utrwalił się pogląd, że klasyfikując ofertę, jako ofertę z rażąco niską ceną, należy wziąć pod uwagę takie okoliczności jak: 1) wyraźne przekroczenie dolnego progu cen na zamówienie tego samego rodzaju; 2) znaczne dysproporcje w stosunku do: a) wartości całego przedmiotu zamówienia, b) wysokości cen rynkowych, c) cen przedstawionych w ofertach innych wykonawców; 3) oczywisty brak ekwiwalentności w stosunku do przedmiotu zamówienia sugerujący wykonanie zamówienia poniżej kosztów wytworzenia. Za ofertę z rażąco niską ceną można uznać zatem ofertę z ceną niewiarygodną, znacząco odbiegającą od cen przyjętych na rynku, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów realizacji usługi. Należy również zwrócić uwagę na wyrok KIO z 14.3.2022 r., KIO 488/22, który stanowi:"1. O cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. 2.Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. 3.Cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających". III. Następnie, w zakresie zarzutu dot. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3) PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 9) PZP należy podkreślić, że Zamawiający w dniu 29.11.2024 r. oraz 04.12.2024r. wzywał Konsorcjum Najstarszy Cis do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia istotnych części składowych ceny (wezwanie z 29.11.2024 r.) oraz co do treści oświadczeń i dokumentów (wezwanie z 04.12.2024 r.). Natomiast zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie ugruntowana została zasada jednokrotnego wzywania do uzupełnienia dokumentów. Jak wskazano wprost w komentarzu do art. 128 PZP autorstwa P. Graneckiego (P. Granecki, I. Granecka, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 2, Warszawa 2024) w przypadku wielokrotnego wzywania do uzupełniania oferty istniałoby zagrożenie nieustannego przedłużania postępowania, co miałoby oczywisty negatywny wpływ na wydatkowanie środków publicznych oraz godziłoby w zasadę uczciwej konkurencji. W podobnym tonie wypowiada się Krajowa Izba Odwoławcza (vide wyr. KIO z 15.3.2016 r., KIO 296/16, Legalis; 9.3.2012 r., KIO 410/12, Legalis; KIO 424/12, Legalis oraz post. KIO z 22.1.2008 r., KIO/UZP 94/07, Legalis; wyr. KIO z 31.10.2013 r., KIO 2458/13, Legalis). Należy również podkreślić, że w referencjach przedstawionych przez Konsorcjum Najstarszy Cis wystawionych przez Nadleśnictwo Bystrzyca Kłodzka brak jest jakichkolwiek informacji w jakim zakresie G.G. (występujący tamże z innymi uczestnikami konsorcjum, którzy w przedmiotowej sprawie nie występują i nie udostępnili zasobów) zamówienie to wykonywał. Nie wynika to także z wyjaśnień nadleśnictwa Bystrzyca Kłodzka, o które zwrócił się Zamawiający bezpośrednio w dniu 14.01.2025 r. w pkt. 2. Powołanie się w odpowiedzi z dnia 17.01.2025 r. na to, że wszystkie usługi zostały zafakturowane na Zakład Usług Leśnych G.G. nie wyjaśnia nadal jaka była wartość faktycznie zrealizowanych usług przez p. G. do dnia 13.11.2024 r. Fakturowanie jest bowiem czynnością techniczną i wewnętrzną Konsorcjum (składającego się jeszcze z 3 innych uczestników) i nie potwierdza zakresu oraz wartości zrealizowanych przez G. G. usług na 13.11.2024 r. Powyższe jest o tyle istotne, iż orzecznictwo i doktryna wypracowały stanowisko, zgodnie z którym przyjmuje się, że wykonawca nie nabywa doświadczenia „merytorycznego” przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców. Realne doświadczenie nabywa wyłącznie przez bezpośredni udział w realizacji chociażby jednej z części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana była grupa wykonawców. Gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. Takie stanowisko jest pokłosiem opinii wyrażonej w wyroku TSUE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt: 62) (…), gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. 63) (…), wykonawca nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie przez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców. 64) Wynika z tego, że wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału. 65) W świetle powyższego odpowiedź na piąte pytanie powinna brzmieć tak, iż art. 44 dyrektywy 2004/18/W E w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, aby wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wyraziło pogląd, że doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum wymaga indywidualnej analizy konkretnego stanu faktycznego i badania realnego udziału w realizacji danego zadania każdego z członków konsorcjum. Wskazuje się także, że wykonawca nabywa doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem konsorcjum, lecz przez bezpośredni udział w realizacji części zamówienia, do którego wykonania zobowiązana jest cała grupa wykonawców. W sytuacji, gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, to doświadczenie tego wykonawcy należy ocenić w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, czyli jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego (vide wyrok KIO z 21.12.2018 r. sygn. akt KIO 2534/18, wyrok KIO z 27.09.2018 r. sygn. akt KIO 1607/18). Co więcej, jak już wskazywano powyżej, G.G. w przedmiotowym postępowaniu bierze udział wraz z innym konsorcjantem, tj. Arturem W. i na etapie składania ofert nie przedstawił, że skorzysta z udostępnionych zasobów Firmy Usługowej J.W., Zakładu Usług Leśnych K.L. oraz Firmy Handlowo-Usługowej Moniki Tylza, z którymi miał wykonywać zamówienie na terenie Nadleśnictwa Bystrzyca Kłodzka. Należy również podkreślić, że w odniesieniu do pakietu nr IV, z uwagi na braki w referencjach oraz załączniku nr 1 do referencji, Konsorcjum Najstarszy Cis nie wykazało, ażeby wykonało usługi z zakresu gospodarki leśnej o łącznej wartości co najmniej 2.000.000 zł – co również winno prowadzić do odrzucenia oferty Konsorcjum w przedmiotowym postępowaniu. Mając powyższe na uwadze należy uznać, że ww. referencje obarczone są brakami uniemożliwiającymi potwierdzenie rzeczywistego doświadczenia G.G. w realizacji Zamówienia, a zatem nie mogą stanowić podmiotowych środków dowodowych warunkujących udział Konsorcjum Najstarszy Cis w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Dębno w roku 2025” – Pakiet IV. Co więcej widnieje w nich zapis, iż konsorcjum z udziałem G.G. realizowało na rzecz Nadleśnictwa usługi w okresie od 01.01.2024 r. do dnia 21.11.2024 r. (dzień wystawienia referencji), jednakże już w załączniku nr 1 do referencji w odniesieniu do każdej z usług jako datę zawarcia umowy wskazano 12.02.2024 r. – co zatem bezpośrednio świadczy o tym, że usługi te nie mogły być świadczone w okresie od 1 stycznia 2024 r. skoro umowy umożliwiające ich świadczenie zawarte zostały w okresie późniejszym – co winno się przekładać na uznanie, że Konsorcjum Najstarszy Cis nie wykazało, że posiada doświadczenie umożliwiające udział w postępowaniu i co powinno skutkować wykluczeniem tego Konsorcjum na podstawie punktu 6.7 SW Z w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320). W wyroku z dnia 19 czerwca 2017 r., KIO 1058/17, uznano, że świadome posłużenie się wykazem usług, w którym wskazane usługi referencyjne, nie spełniają warunków udziału w postępowaniu, miało charakter celowy, a wykonawca świadomie dążył do wprowadzenia zamawiającego w błąd. Nie było też wątpliwości, że działanie takie miało wpływ na wynik postępowania. Brak dysponowania odpowiednim doświadczeniem spowodowałoby, iż wykonawca nie spełniałby warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem składu orzekającego, wykonawca nie może zasłaniać się faktem, że nie miał świadomości, co do niespełniania przez wskazane przez niego zadania wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia, albowiem zadania te przystępujący realizował osobiście. Co również istotne, wykazanie wiedzy Wykonawcy nie jest konieczne, gdyż wystarczającym jest wykazanie rażącego niedbalstwa w zakresie pozyskanych dokumentów. Rażące niedbalstwo jest niedbalstwem szczególnym, którego rozmiar i waga przekracza brak zwykłej staranności. W wyroku z 5 grudnia 2014 r., XII Ga 659/14, Sąd Okręgowy w Krakowie zwrócił uwagę, że „Złożenie nieprawdziwych informacji polega na rozbieżności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistym stanem rzeczy.” Rażące niedbalstwo jest niedbalstwem, którego rozmiar i waga przekracza brak zwykłej staranności. Mianem rażącego niedbalstwa określa się w doktrynie prawa cywilnego postać winy nieumyślnej, która przejawia się w tym, że sprawca nie chce postępować bezprawnie i chociaż przewiduje taką możliwość, nie godzi się na ten skutek, bezpodstawnie sądząc, że go uniknie (tak w wyroku z dnia 22 sierpnia 2017 r., KIO 1638/17). Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę na wyrok TSUE z dnia 4 maja 2017 r., w sprawie C-387/14, w którym TSUE odpowiadając na pytanie prejudycjalne „Czy art. 45 ust 2 lit. g) dyrektywy 2004/18, wskazujący,że z postępowania można wykluczyć wykonawcę winnego poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji, można interpretować w ten sposób, że z postępowania wyklucza się wykonawcę, który złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania, uznając, że winą we wprowadzeniu w błąd jest samo przekazanie instytucji zamawiającej informacji niezgodnych ze stanem faktycznym, a mających wpływ na decyzję instytucji zamawiającej w zakresie wykluczenia wykonawcy (i odrzucenia jego oferty) niezależnie od tego, czy wykonawca dokonał tego umyślnie i celowo, czy też z winy nieumyślnej, poprzez lekkomyślność, niedbalstwo lub niezachowanie należytej staranności? Czy za „winnego poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji” można uznać tylko wykonawcę, który przedstawił informacje nieprawdziwe (niezgodne ze stanem faktycznym), czy również wykonawcę, który co prawda przedstawił informacje prawdziwe, lecz przedstawił je w taki sposób, by instytucja zamawiająca powzięła przekonanie, że wykonawca spełnia postawione przez nią wymogi, pomimo że ich nie spełnia?” udzielił odpowiedzi, iż „artykuł 45 ust. 2 lit. g) dyrektywy 2004/18, umożliwiający wykluczenie z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego wykonawcy „winnego poważnego” wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania żądanych przez instytucję zamawiającą informacji, należy interpretować w ten sposób, że przepis ten można zastosować, jeżeli dany wykonawca dopuścił się pewnego stopnia niedbalstwa, a mianowicie niedbalstwa mogącego mieć decydujący wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, wyboru lub udzielenia zamówienia publicznego, bez względu na to, czy stwierdzone zostanie umyślne naruszenie przepisów przez tego wykonawcę.” Wprowadzenie zamawiającego w błąd w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp nie może być rozumiane w ten sposób, że zamawiający nie dostrzegł nieprawdziwości przedstawionych mu informacji i pozostał niezmiennie w błędnym przekonaniu co do spełniania warunku udziału w postępowaniu, gdyby bowiem tak było, zamawiający nie miałby możliwości wykluczenia wykonawcy na podstawie wskazanego wyżej przepisu. Zatem do przyjęcia, że zamawiający został wprowadzony w błąd, wystarczające jest, że sama treść przedstawionych informacji, bez ich szczególnego badania i weryfikacji, prowadziła go do wniosku, że warunek udziału w postępowaniu został spełniony (por. wyrok z dnia 13 kwietnia 2017 r., KIO 618/17). W tym miejscu należy również powołać wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27.02.2024 r. sygn. akt KIO 438/24, który wprost stanowi: „Gospodarz postępowania uprawniony jest zweryfikować prawdziwość informacji podanych przez wykonawcę celem wykazania warunku udziału w postępowaniu. Jednakże nie jest zadaniem Zamawiającego wyręczanie wykonawcy w wykazaniu warunku udziału w postępowaniu i poszukiwanie brakujących informacji niezbędnych do pozytywnej jego oceny w sytuacji, gdy złożone podmiotowe środki dowodowe są niekompletne czy wadliwe. Oczywistym jest, że wykazanie warunków udziału w postępowaniu jest obowiązkiem wykonawcy, a jego realizacja niesie za sobą szereg doniosłych skutków prawnych, w tym związanych z wykluczeniem wykonawcy i odrzuceniem jego oferty.” Podkreślenia również wymaga, że Krajowa Izba Odwoławcza, w przypadku podania nieprawdziwych danych przez wykonawcę stoi na stanowisku o niezasadności jego wzywania do ich wyjaśnienia/uzupełnienia, czemu dano wyraz w wyroku z 01.02.2024 r. sygn. akt KIO 353/24, który stanowi: „Zamawiający, który „przyłapał” Przystępującego na oświadczeniu nieprawdy, nie powinien wzywać go do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, które nie były obarczone błędem ani nie były niekompletne. Podanie informacji, które mijają się z rzeczywistością, nie stanowi błędu, lecz jest po prostu oświadczeniem nieprawdy, z nastawieniem na wprowadzenie zamawiającego w błąd i uzyskanie zamówienia. Tym samym tzw. druga szansa, o której mówi art. 128 Prawa zamówień publicznych, nie przysługuje.” IV Zamawiający w toku postępowania naruszył również art. 226 ust. 1 pkt 3) z uwagi na nieodrzucenie oferty Konsorcjum z uwagi na rażące naruszenie art. 117 ust. 4 PZP, który stanowi, że „W przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy.” Jak wynika wprost z treści oferty złożonej przez Konsorcjum w postępowaniu, w punkcie 7 jako dot. zakresu w jakim Wykonawcy wchodzący w skład Konsorcjum wykonywać będą poszczególne usługi wchodzące w skład całego zamówienia, Konsorcjum wskazało jedynie G.G., który miał wykonać prace stanowiące co najmniej 50% łącznej wartości usług. Powyższe sformułowanie należy uznać za dalece niewystarczające do dokonania przez Zamawiającego weryfikacji w zakresie tego, czy Konsorcjum jest w stanie wykonać w sposób prawidłowy całość zamówienia – zatem pominięcie tej okoliczności przez Zamawiającego przy rozstrzyganiu postępowania należy znać za niedopuszczalne. Powyższe wynika wprost z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, w tym następujących wyroków KIO: 1.z dnia 04.07.2023 r. sygn. KIO 1760/23, który stanowi: „Aktualnie obowiązujące brzmienie p.z.p. wskazuje, że złożenie takiego oświadczenia (z art. 117 ust. 4 p.z.p.) wraz z ofertą w określonych w art. 117 ust. 2 i 3 p.z.p. sytuacjach jest obligatoryjne, a p.z.p. nie wprowadza od tej zasady wyjątków. Twierdzenie Zamawiającego, iż nie dokonał na podstawie art. 117 ust. 1 p.z.p. modyfikacji ustawowych reguł w zakresie sposobu wykazania spełniania warunku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i dopuścił możliwość łączenia potencjału, nie wpływa na istnienie powyższego obowiązku.” 2.z dnia 24.08.2023 r. sygn. KIO 2307/23, który stanowi: „W przypadku polegania przez konsorcjum na uprawieniach, doświadczeniu, kwalifikacjach lub wykształceniu członka konsorcjum, konieczne jest wykazanie zakresu prac, który będzie wykonywał członek konsorcjum przy realizacji zamówienia, związany z wykazywanymi zdolnościami. Członek konsorcjum, który posiada określone wymagane zdolności, powinien realizować daną część zamówienia, z którą wiąże się obowiązek posiadania konkretnych uprawnień, doświadczenia, kwalifikacji lub wykształcenia. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mają obowiązek złożenia w postępowaniu oświadczenia, z którego będzie wynikać, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni współwykonawcy w celu zapewnienia realnego wykorzystania deklarowanych przez nich zasobów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Negatywna ocena w powyższym zakresie musi skutkować uznaniem, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia nie wykazali spełniania warunku udziału w postępowaniu.” 3.z dnia 18.09.2023 r. sygn. KIO 2591/23, który stanowi: „Podobnie jak w zakresie polegania na zdolnościach podmiotów trzecich, również w kontekście polegania na zdolnościach konsorcjum celem omawianych regulacji jest zapewnienie realnego udostępnienia doświadczenia danego członka konsorcjum w ramach konsorcjum. Nie może zatem oświadczenie składane w trybie art. 117 ust. 4 p.z.p. stanowić wyłącznie formalnego odhaczenia wymogu określonego przez ustawodawcę, ale ma służyć zapewnieniu, że konsorcjum będzie realnie korzystać z doświadczenia współkonsorcjanta.” 4.z dnia 20.11.2023 r. sygn. KIO 3254/23, który stanowi: „W przypadku polegania przez członków konsorcjum na uprawnieniach, doświadczeniu, kwalifikacjach lub wykształceniu członka takiego konsorcjum, łączenie zdolności członków konsorcjum w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie może następować w sposób dowolny. Liczy się rola, jaką poszczególni członkowie odegrają przy realizacji zamówienia.” 5.z dnia 30.09.2024 r. sygn. akt KIO 3341/24, który stanowi: „Ocena wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu musi być dokonywana w danym postępowaniu o zamówienie w zakresie treści warunku podanego przez zamawiającego w dokumentacji, a jego interpretacja dokonywana po terminie składania ofert nie jest uprawniona.” Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy uznać należy, że poprzez wskazanie w treści formularza ofertowego (punkt 7) jako podmiotu wykonującego zamówienie jedynie G.G., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych G.G., który wykonać miał niedookreśloną ilość prac (co najmniej 50%) uznać należy, że Konsorcjum nie spełniło nałożonego przez ustawę i SW Z obowiązku wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu – co powinno być przesłanką do odrzucenia tej oferty, czego Zamawiający zaniechał. Na marginesie podkreślić również należy, że powyższe działania Konsorcjum (niewskazanie w oświadczeniu, które usługi wykonają poszczególni Wykonawcy) stanowią również naruszenie punktu 7.1. ppkt 4) lit. a) SW Z, w którym wprost wskazano obowiązek złożenia takiego oświadczenia, co również skutkować powinno odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP. V. Jak wynika wprost z akt sprawy Zamawiającego, Konsorcjum w dniu 13.12.2024 r. zostało wezwane do złożenia wyjaśnienia treści oferty w zakresie wykazania zakresu zamówienia, który zostanie wykonany przez danego Wykonawcę wspólnie ubiegającego się o udzielenie Zamówienia. Jednakże w odpowiedzi na ww. wezwanie lider Konsorcjum wyjaśnił, że „nie wie o co chodzi Zamawiającemu”, pomimo tego udzielił odpowiedzi, w której wskazał, że przewidywany udział G.G. w realizacji usług z zakresu gospodarki leśnej objętych przedmiotem zamówienia wynosi pow. 2.000.000 zł, a zakres przewidziany dla drugiego członka konsorcjum to pozostała część – ok. 1.700.000 zł. Tym samym uznać należy, że Konsorcjum zmieniło w toku postępowania swoją ofertę, co należy uznać za sprzeczne z art. 219 ust. 1 i 2 PZP, który wprost wskazuje, że oferta może być złożona tylko do upływu terminu składania ofert. To samo tyczy się zmian ofert po upływie tego terminu, gdyż możliwość skonkretyzowania złożonej oferty również wygasa z dniem upływu terminu na składanie ofert. Powyższe stanowisko potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12.05.2023 r. sygn. KIO 1162/23, który stanowi: „Oferta może być złożona wyłącznie w terminie składania ofert i co do zasady nie podlega po tym terminie zmianom. Jak wynika bowiem z art. 219 ust. 1 ustawy Pzp, oferta może być złożona tylko do upływu terminu składania ofert. Jednocześnie jak wynika z art. 223 ust. 1 zd. drugie, niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Z powyższych przepisów wynika zatem, że oferta musi być złożona i skonkretyzowana w terminie składania ofert, a wszelkie uzupełnienia dokumentów czy też składane przez wykonawcę wyjaśnienia muszą mieścić się w jej granicach i mogą służyć wyłącznie wykazaniu prawidłowości jej treści. Zakazane jest natomiast określanie w tej drodze przedmiotu oferty, ponieważ działanie takie stałoby w sprzeczności z podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych określonymi w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.” Należy zaznaczyć, że wszystkie działania Zamawiającego w przedstawionym powyżej zakresie również należy uznać za naruszenie przepisów PZP, które prowadzić powinny do uznania odwołania za zasadne oraz do unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum oraz do odrzucenia tej oferty. VI. Postępowanie Zamawiającego polegające na wielokrotnym wzywaniu Konsorcjum do składania wyjaśnień w zakresie referencji/JEDZ (wezwanie z 18.11.2024r, wezwanie z 4.12.2024r., wezwanie z 9.01.2025 r.) oraz kolejnym wezwaniu skierowanym bezpośrednio do Nadleśnictwa Bystrzyca Kłodzka (wezwanie z dnia 14.01.2025 r.) również celem potwierdzenia spełnienia warunku zdolności technicznej lub zawodowej - doświadczenia i złożonych przez Konsorcjum na jego poparcie referencji narusza przepisu art. 128 ust. 4 i 5 PZP, w szczególności mając na uwadze zasadę jednokrotnego wezwania obowiązującą w PZP, szeroko akceptowaną zarówno w doktrynie jak i w orzecznictwie. Należy zaznaczyć, że wielokrotne wzywanie Konsorcjum do wyjaśnień w tym zakresie stawia Konsorcjum w uprzywilejowanej pozycji w stosunku do innych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, w tym Odwołujących, których interes został w oczywisty sposób naruszony. Powyższe znajduje potwierdzenie w bogatym orzecznictwie KIO, w tym w aktualnych wyrokach: 1.z dnia 22.10.2024 r. sygn. KIO 3344/24, który stanowi: „Jednokrotność wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Prawa zamówień publicznych odnosi się do konkretnego zakresu uzupełnianych/poprawianych informacji w ramach składanych m.in. podmiotowych środków dowodowych.” 2. z dnia 07.07.2022 r. sygn. akt KIO 1642/22, który stanowi: „Wezwanie w trybie powyższego przepisu jest wezwaniem jednokrotnym i stanowi dodatkową „szansę” dla wykonawcy m.in. na wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W świetle zasady równego traktowania wykonawców dyspozycją powyższego przepisu objęta jest zarówno sytuacja, gdy wykonawca nie złoży w ogóle podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ale również, gdy złożone środki dowodowe nie wykazują spełnienia warunków.” 3. z dnia 16.12.2021 r., sygn. akt KIO 3511/21, który stanowi: „Przy czym taka procedura uzupełnienia lub poprawienia dokumentów może być, z uwagi na zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, zastosowana tylko jednokrotnie w odniesieniu do tego samego braku pierwotnie złożonych oświadczeń lub dokumentów.” 4. z dnia 02.08.2021 r. sygn. akt KIO 2100/21, który stanowi: „Wezwanie do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych jest wezwaniem jednokrotnym. Składanie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu na wezwanie zamawiającego wystosowane na podstawie art. 126 ust. 1 Prawa zamówień publicznych należy traktować jako zasadę. Dopuszczalność uzupełnienia brakujących lub nieprawidłowych dokumentów i oświadczeń dodatkowo, w późniejszym terminie, stanowi poważny wyłom od tej zasady, a zatem może nastąpić wyłącznie w sytuacjach przewidzianych przez ustawę i nie może być interpretowana rozszerzająco. Brak jest podstaw do ponownego wezwania w sytuacji, gdy uzupełnione dokumenty roku nie potwierdziły spełniania warunku udziału w postępowaniu. Ponowne wezwanie odwołującego do uzupełnienia bądź poprawienia dokumentu godziłoby w sposób rażący w zasadę równego traktowania wykonawców i premiowałoby w sposób nieuzasadniony wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunku pomimo wcześniejszego wezwania. Wykonawca nie może rzeczonych dokumentów uzupełniać z własnej inicjatywy, lecz wyłącznie na wezwanie zamawiającego i w wyznaczonym przez niego terminie. Dokumenty przesłane przez odwołującego z jego własnej inicjatywy jako złożone niezgodnie z dyspozycją art. 128 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, nie powinny być zatem przez zamawiającego oceniane.” Co istotne, powyższa zasada znajduje pełne poparcie w doktrynie, w tym w komentarzu do art. 128 PZP autorstwa P. Graneckiego (P. Granecki, I. Granecka, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 2, Warszawa 2024), który stanowi: „Należy także przychylić się do tezy, zgodnie z którą zamawiający może żądać uzupełnienia dokumentu z tej samej przyczyny tylko raz w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (aktualny wyr. KIO z 15.3.2016 r., KIO 296/16, Legalis; 9.3.2012 r., KIO 410/12, Legalis; KIO 424/12, Legalis oraz post. KIO z 22.1.2008 r., KIO/UZP 94/07, Legalis; wyr. KIO z 31.10.2013 r., KIO 2458/13, Legalis). W przeciwnym bowiem razie istniałoby zagrożenie nieustannego przedłużania postępowania, co miałoby oczywisty negatywny wpływ na wydatkowanie środków publicznych oraz godziłoby w zasadę uczciwej konkurencji.” Zważyć należy, iż Zamawiający w wezwaniu z 4.12.2024 r. do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonego w części IV lit. C (pkt. 1b) JEDZ oświadczenia dot. wykonanej na rzecz Nadleśnictwa Bystrzyca Kłodzka usługi polegającej na wykonaniu prac z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna nawiązuje do uzupełnionego JEDZ prze G.G. z 24.11.2024 r., z zaznaczeniem, że nadal nie można jednoznacznie stwierdzić, że na dzień składania ofert wykonawca spełnił opisany przez Zamawiającego warunek w zakresie doświadczenia, gdyż wartość wskazanej usługi obejmowała okres od 1.01.2024 r. do 21.11.2024r. a nie na dzień składania ofert, tj. na 13.11.2024 r. W odpowiedzi z 9.12.2024 r. Konsorcjum oświadcza gołosłownie, że dane były aktualne na 13.11.2024 r. Gdy tymczasem powołuje się na referencje z 21.11.2024 r., które poświadczają, że stwierdzały stan na 21.11.2024 r. a nie na 13.11.2024 r. Wątpliwości te zdaje się mieć i Zamawiający w kolejnym wezwaniu z 9.01.2025 r. przytaczając pkt. 7.1. ppkt. 4 lit. a) SW Z. Wynika z tego, że w tym dniu warunek ten w pakiecie nr IV nie był spełniony. Również cześć IV lit. C (pkt. 1b) JEDZ nie został prawidłowo uzupełniony. Zamawiający cytuje w piśmie treść SW Z, która była znana wszystkim wykonawcom przed dniem złożenia ofert. W związku z powyższym Zamawiający ponowienie wezwał Konsorcjum do złożenia wyjaśnień do części IV lit. C (pkt. 1b) JEDZ, co do doświadczenia G. G. w wysokości nie mniejszej niż 2 000 000 zł. brutto (czy dot. usług, w których wykonaniu bezpośrednio uczestniczył do dnia 13.11.2024 r.). Zamawiający ponownie co do Części IV lit. C (pkt. 1b) JEDZ zauważa, że z przedłożonych w trybie art. 126 ust. 1 PZP ww. referencji została napisania realizacja umów od 1.01.2024 r. do 21.11.2024 r. a z załącznika wynika wykonanie umów od 1.02.2024 r. Zamawiający prosi więc wykonawcę o złożenie wyjaśnień dot. rozbieżności. W dniu 13.01.2025 r. wykonawca składa kolejne gołosłowne oświadczenie, co do swojego doświadczenia w wys. nie mniszej niż 2 000 000 zł. brutto i uczestniczenie bezpośrednio do 13.11.2024 r. w nich wykonawcy. Co do daty początkowej powołuje się na uproszczone podejście zamawiającego (tu: Nadleśnictwa Bystrzyca Kłodzka). W dniu 14.01.2025 r. Zamawiający zwraca się bezpośrednio do tego Nadleśnictwa powołując się na rozbieżności w dokumentach wykonawcy przedłożonych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału dot. zdolności technicznej w zakresie doświadczenia. Z odpowiedzi Nadleśnictwa Bystrzyca kłodzka nie wynika jaka była wartość faktycznie zrealizowanych usług przez G. G. do dnia 13.11.2024 r. Nadleśnictwo Bystrzyca Kłodzka potwierdziło „zafakturowanie”, a więc czynność techniczną polegającą na wystawieniu faktury, a nie zakres rzeczywiście wykonanych usług przez G.G. w zakresie gospodarki leśnej. Mając powyższe na uwadze należy uznać, że niniejsze odwołanie jest zasadne również z uwagi na naruszenie przez Zamawiającego art. 128 PZP. W tym miejscu, na marginesie należy również wskazać stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27.02.2024 r. sygn. akt KIO 438/24, który stanowi: „Gospodarz postępowania uprawniony jest zweryfikować prawdziwość informacji podanych przez wykonawcę celem wykazania warunku udziału w postępowaniu. Jednakże nie jest zadaniem Zamawiającego wyręczanie wykonawcy w wykazaniu warunku udziału w postępowaniu i poszukiwanie brakujących informacji niezbędnych do pozytywnej jego oceny w sytuacji, gdy złożone podmiotowe środki dowodowe są niekompletne czy wadliwe. Oczywistym jest, że wykazanie warunków udziału w postępowaniu jest obowiązkiem wykonawcy, a jego realizacja niesie za sobą szereg doniosłych skutków prawnych, w tym związanych z wykluczeniem wykonawcy i odrzuceniem jego oferty.” VII. Ponadto należy zaznaczyć, że w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Dębno w roku 2025” – Pakiet IV (04.L.08.09.14) L. Namyślin, L. Boleszkowice, L. Kłosów Odwołujący uzyskali dokumenty wskazujące, iż A.W. będący członkiem Konsorcjum złożył oferty w postępowaniach dot. usług leśnych w Nadleśnictwie Skwierzyna, Nadleśnictwie Karwin oraz Nadleśnictwie Sulęcin, w których powołuje się na te same zasoby (pracowników i urządzenia techniczne) na które powołuje się w przedmiotowym postępowaniu. Dowód: -wykaz osób skierowanych do wykonania zamówienia w Nadleśnictwie Sulęcin z 27.11.2024 r. -wykaz osób skierowanych do wykonania zamówienia w Nadleśnictwie Karwin (pakiet nr 3) z 23.11.2024 r., -wykaz osób skierowanych do wykonania zamówienia w Nadleśnictwie Karwin (pakiet nr 4) z 23.11.2024 r., -wykaz osób skierowanych do wykonania zamówienia w Nadleśnictwie Skwierzyna (pakiet nr 1) z 27.11.2024 r., -wykaz osób skierowanych do wykonania zamówienia w Nadleśnictwie Skwierzyna (pakiet nr 2) z 27.11.2024 r., -wykaz urządzeń technicznych do wykonania zamówienia w Nadleśnictwie Karwin (pakiet nr 3) z 23.11.2024 r., -wykaz urządzeń technicznych do wykonania zamówienia w Nadleśnictwie Karwin (pakiet nr 4) z 23.11.2024 r., -wykaz urządzeń technicznych do wykonania zamówienia w Nadleśnictwie Karwin (pakiet nr 5) z 23.11.2024 r., -wykaz urządzeń technicznych do wykonania zamówienia w Nadleśnictwie Skwierzyna (pakiet nr 1) z 27.11.2024 r., -wykaz urządzeń technicznych do wykonania zamówienia w Nadleśnictwie Skwierzyna (pakiet nr 2) z 27.11.2024 r., -wykaz urządzeń technicznych do wykonania zamówienia w Nadleśnictwie Skwierzyna (pakiet nr 3) z 27.11.2024 r. -wszystkie w aktach Zamawiającego złożone przez pełnomocnika Odwołujących z pismem z dnia 8.01.2025 r. A.W. będący członkiem Konsorcjum złożył oferty w postępowaniach dot. wykonywania usług leśnych w 2025 r. w Nadleśnictwie Skwierzyna, Nadleśnictwie Karwin oraz Nadleśnictwie Sulęcin, w których powołuje się na te same zasoby (pracowników i urządzenia techniczne), na które powołuje się w przedmiotowym postępowaniu: 1)L.Z. - podany jest także w Nadleśnictwie Skwierzyna w Pakiecie nr 2 oraz w Nadleśnictwie Karwin w pakiecie nr 4; 2)VALTRA N135 nr VIN: YKSN135AOM5279041 - podany jest także w Nadleśnictwie Skwierzyna w Pakiecie nr 2, w Nadleśnictwie Karwin w pakiecie nr 5; 3)Przyczepa Palms 19586 - podana jest także w Nadleśnictwie Skwierzyna w Pakiecie nr 1, w Nadleśnictwie Karwin w pakiecie nr 3. Zgodnie natomiast z art. 116 ust. 2 ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo Zamówień Publicznych (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320, dalej jako „PZP”) „Oceniając zdolność techniczną lub zawodową, zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.” Zgodnie z art. 116 ust. 2 PZP zamawiający może na każdym etapie postępowania uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. W ocenie Odwołujących się niezbędne zatem było dokonanie oceny wpływu zaangażowania wykonawcy w innych przedsięwzięciach gospodarczych na właściwą realizację zamówienia. W orzecznictwie podkreśla się, że wprowadzenie tej regulacji prawnej miało zapewnić zamawiającym urealnienie wymagania od danego wykonawcy należytego wykonania zamówienia, starania się przez wykonawców o zamówienia przekraczające ich możliwości logistyczno-osobowe do wykonywania kilku przedsięwzięć gospodarczych w jednym czasie oraz koncentracji na danym rynku. Należy podkreślić, że A.W. będąc uczestnikiem Konsorcjum przystąpił do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Dębno w roku 2025” w pakietach I, II, III oraz IV, a także samodzielnie wystartował w postępowaniach dot. wykonywania usług leśnych w Nadleśnictwie Skwierzyna, Nadleśnictwie Karwin oraz Nadleśnictwie Sulęcin. We wszystkich wskazanych wyżej postępowaniach A.W. powołuje te same zasoby (pracowników oraz sprzęt), co rodzi uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania wszystkich tych zamówień przy pomocy tak ograniczonych środków i co nie zostało w żaden sposób wyjaśnione przez Zamawiającego, co również należy uznać za rażące naruszenie przepisów PZP. Powyższe znajduje potwierdzenie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia03.11.2022r. sygn. akt KIO 2724/22, który stanowi: „Poza oceną, czy wskazany przez wykonawcę w ofercie potencjał (kadrowy, techniczny) spełnia wymagania minimalne dla jego udziału w realizacji zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania dokonać oceny jego dostępności, odnoszonej do badania, czy potencjał ten będzie mógł być faktycznie zaangażowany w realizację zamówienia publicznego. Takie badanie wymaga zaangażowania nie tylko ze strony zamawiającego, lecz także samego wykonawcy, który powinien mieć możliwość rozwiania wątpliwości co do dostępności zasobu wskazanego na potrzebę oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Mechanizm ten stanowi dodatkowe zabezpieczenie zamawiającego przed jedynie formalnym wykazaniem spełniania warunku udziału w postępowaniu, wyłącznie na potrzebę oceny oferty, bez zapewnienia udziału niezbędnego zasobu w realizację umowy.” Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy należy uznać, że zaniechanie Zamawiającego dotyczące wyjaśnienia wątpliwości dot. możliwości rozdysponowania zasobów członka Konsorcjum w zakresie wykonania usług w postępowaniach, w których złożył on ofertę (samodzielnie bądź w konsorcjum), prowadzi do braku gwarancji prawidłowego wykonania zamówienia ze strony Konsorcjum, a tym samym do pokrzywdzenia wykonawców, którzy taką gwarancję dają, a więc w tym przypadku Odwołujących. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 12.02.25) wniósł: (1)o oddalenie Odwołania w całości, (2) o przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści niniejszej odpowiedzi na Odwołanie na okoliczności tam wskazane, (3) o zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego – według spisu kosztów przedłożonego na posiedzeniu lub rozprawie. W uzasadnieniu stanowiska podał: Zwięzłe przedstawienie stanu faktycznego (...) 3. Przedmiotem postępowania odwoławczego są czynności Zamawiającego dokonane w Pakiecie IV – L. Namyślin, L. Boleszkowice, L. Kłosów (04.L.08.09.14). (...) 5.W terminie składania ofert na Pakiet IV, którego dotyczy Odwołanie zostały złożone dwie oferty: (1) oferta Odwołującego oraz (2) oferta Przystępującego. Dowód: Informacja z otwarcia ofert z dnia 13.11.2024 r. (w aktach Postępowania). 6. Jako ofertę najkorzystniejszą w Pakiecie IV Zamawiający wybrał ofertę Przystępującego. Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej w Pakiecie IV została przekazana wykonawcom w dniu 17 stycznia 2025 r. Dowód: Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej w Pakiecie IV z dnia 17 stycznia 2​ 025 r. (w aktach postępowania). 7.Odwołujący po otrzymaniu informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej na Pakiet IV wniósł Odwołanie wobec następującej czynności Zamawiającego podjętej w Postępowaniu na ten Pakiet: (1) wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. 8. W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: (1) art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP: a) w zw. z art. 16 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego pomimo jej niezgodności ze SW Z (punkt 7.3.), w kto rym to Zamawiający w sposób jednoznaczny wskazał, z e w przypadku ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego na kilka pakietów Wykonawca nie może celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu wskazywać w więcej niż jednym pakiecie wartości tego samego doświadczenia, tych samych oso b przewidzianych do realizacji zamówienia oraz tych samych maszyn leśnych typu harwester lub tych samych ciągników zrywkowych, podczas gdy Przystępujący w każdej ofercie składanej do Pakietów nr I, II, III i IV powoływał się na to samo doświadczenie, a także na częściowo pokrywające się zasoby (osoby i sprzęt), co w sposób oczywisty narusza zasadę równego traktowania wykonawco w wyrażoną w art. 16 PZP, b) w zw. z art. 117 ust. 4 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego pomimo jej niezgodności ze SW Z (punkt 7.1. ppkt 4) lit. a) IV, w kto rym to Zamawiający wskazał, z e wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia zobowiązani byli dołączyć do oferty oświadczenie, z którego wynika, kto re z usług wykonają poszczególni wykonawcy, natomiast w ofercie Przystępującego właściwe oświadczenie nie zostało złożone, (2) art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny w zakresie punktów nr 5, 22, 23, 25, 28, 32, 40, 41, 42, 43, 50 oraz 51 oferty i dowodzą, z e jest to cena rażąco niska, (3)art. 226 ust. 1 pkt 3) PZP: a)w zw. z art. 117 ust. 4 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego pomimo że w złożonej ofercie (punkt 7) nie wskazał jakie usługi wykonają poszczególni członkowie Przystępującego ubiegający się o zamówienie, a wskazano jedynie przybliżony udział procentowy jednego z członków Przystępującego, a po wezwaniu przybliżony udział kwotowy członków Przystępującego, czego nie sposób uznać za spełniające wymogi wskazane w powołanym powyżej przepisie, co powinno skutkować odrzuceniem oferty Przystępującego, b)w zw. z art. 219 ust. 1 i 2 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego pomimo że w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Przystępujący zmienił (lub uzupełnił – co również jest niedopuszczalne – wyr. KIO z 30.08.2017 r. sygn. KIO 1664/17) treśćzłożonej oferty (gdzie wskazano udział G.G. prowadzącego działalność pod nazwą Zakład Usług Leśnych G.G. w zakresie usług dot. gospodarki leśnej objętych przedmiotem zamówienia wynosi powyżej 2.000.000 zł, natomiast przewidywany udział A.W., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą U.L. w zakresie usług dot. gospodarki leśnej objętych przedmiotem postępowania wynosić miał ok. 1.700.000 zł. c) w zw. z art. 128 ust. 1 i ust. 4 PZP, art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b) i c) w zw. z art. 125 ust. 1 PZP poprzez naruszenie zasady jednokrotnego wezwania w trybie art. 128 ust. 1 PZP do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych oraz nieuprawnionego dopuszczenia do złożenia przez Przystępującego potwierdzenia spełnienia warunku zdolności technicznej lub zawodowej, mimo, że wezwanie nie może prowadzić do nadawania tym dokumentom nowej treści, d)zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) PZP poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania, podczas gdy należy uznać, że złożone przez Konsorcjum referencje potwierdzające spełnienie warunku zdolności technicznej lub zawodowej wprowadziły Zamawiającego w błąd co do spełnienia przez Przystępującego warunków udziału w postępowaniu, e) w zw. z art. 116 ust. 2 PZP poprzez zaniechanie dokonania przez Zamawiającego oceny w zakresie wpływu zaangażowania jednego z członków Przystępującego – A.W. - w inne przedsięwzięcia gospodarcze, pomimo że zaangażowanie to może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia przez Konsorcjum, f) art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b) w zw. z § 9 ust. 1 pkt. 2) rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń , jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo nieprzedstawienia dowodu określającego, że usługa wskazana na potwierdzenia spełnienia warunku zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenia) spełnia ten warunek, a tym samym wybór oferty Przystępującego mimo, że złożona oferta nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, (4) w konsekwencji (dotyczy wszystkich zarzuto w powyżej) – naruszenie art. 16 i 17 ust. 1 i ust. 2 PZP poprzez prowadzenia postępowania w sposób niezapewniający zasad zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawco w, zasady przejrzystości i proporcjonalności, a także zasady efektywności i legalizmu. 9. Zamawiający nie podziela stanowiska Odwołującego odnośnie naruszenia wskazanych w Odwołaniu przepisów PZP, z opisanych poniżej przyczyn. Uzasadnienie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp w zw. z art. 117 ust. 4 pzp 10. Zamawiający nie zgadza się z Odwołującym, jakoby naruszył art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w zw. 16 pkt 1 PZP. Przedmiotowe zarzuty są całkowicie niezasadne z przyczyn opisanych poniżej. Zamawiający nie dopuścił się żadnego z naruszeń wskazanych w podstawie zarzutu, a Odwołujący opiera go na własnej ocenie (de facto nadinterpretacji) stanu faktycznego dostosowanej do tezy mającej uzasadniać rzekomą zasadność Odwołania. 11. Niezasadne jest stanowisko Odwołującego, jakoby Zamawiający naruszył w/w przepisy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego pomimo niezgodności jego oferty z postanowieniami SWZ tj. pkt 7.3. ppkt 1)-3) SWZ. 12. Zamawiający odrzuca ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, gdy jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 7 pkt 29 PZP przez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jako zostało wskazane w zamieszczonym na stronie https://ekomentarzpzp.uzp.gov.pl/ opracowaniu pn. „Prawo zamówień publicznych” Komentarz: Wydanie II pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza w odniesieniu do art. 226 ust. 1 pkt 5: „ Istota aktualnego rozwiązania polega na odniesieniu przesłanki odrzucenia oferty do określonych wymagań zamawiającego, a nie do określonego dokumentu, w którym pewne rozwiązania powinny być zawarte. Podstawą do odrzucenia oferty jest niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. Na treść oferty składa się świadczenie wykonawcy. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z tymi warunkami, tj. w sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji i innych warunków zamówienia określonych m.in. w art. 91–98 Pzp. Norma art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia jego ilości lub jakości warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia.” Ponadto jak wyjaśniła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 stycznia 2024 r. (sygn. akt KIO 36/24): „Treść warunków zamówienia, to przede wszystkim zawarty w opisie przedmiotu zamówienia katalog potrzeb i wymagań zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku postępowania przez zawarcie i zrealizowanie z należytą starannością umowy. Treść oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą i zostanie z nim zawarta umowa. Rzeczona niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w warunkach zamówienia oraz zobowiązania oferowanego w ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami warunków zamówienia. Możliwe być winno także wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega, co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi i ustalonymi fragmentami czy normami warunków zamówienia.” Z koeli w wyroku z dnia 31 marca 2022 r. (sygn. akt KIO 690/22) Krajowa Izba Odwoławcza wskazała: „W tym miejscu Izba, na marginesie, zaznacza, że odwołujący użył nieprawidłowego zwrotu w uzasadnieniu odwołania (nienumerowana str. 3 ostatni wiersz od dołu i str. 4 pierwszy wiersz od góry) co do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp używając zwrotu do oferty "niezgodna z warunkami udziału w postępowaniu", ponieważ powinien użyć zwrotu "jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia". Bowiem czym innym są warunki zamówienia (definicja - art. 7 pkt 29 Pzp.), a czym innym są warunki udziału w postępowaniu (art. 112 -117 Pzp.).” 13. Zamawiający pragnie wskazać, iż przywołane przez Odwołującego w pkt 7.3. ppkt 1)-3) SW Z postanowienia odnoszą się do warunków udziału w postępowaniu, a dokładniej opisują, w jaki sposób wykonawca ma wykazać ich spełnienie, gdy ubiega się o udzielenie zamówienia na więcej niż jeden Pakiet. Zgodnie z pkt 7.3. ppkt 1)-3) SW Z: „Jeżeli Wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia na kilka Pakietów, nie może celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazywać w więcej niż jednym Pakiecie:1) wartości tego samego doświadczenia, 2) tych samych osób przewidzianych do realizacji zamówienia do pełnienia takich samych funkcji, przy czym Zamawiający dopuszcza, aby osoba, która ukończyła szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja 2013 roku w sprawie szkoleń w zakresie środków ochrony roślin (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 824) lub posiadająca odpowiadające jej uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów, które uprawniają do pracy w kontakcie ze środkami ochrony roślin, albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej, była wskazywana w więcej niż w jednym Pakiecie, 3) tych samych maszyn leśnych typu harwester oraz tych samych ciągników zrywkowych lub ciągników przystosowanych do zrywki drewna.”. 14. W sytuacji, gdy wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia na więcej niż jeden Pakiet wykazując spełnienie warunków udziału w postępowaniu naruszy postanowienia zawarte w pkt 7.3. ppkt 1) – 3) SW Z np. przez podanie wartości tego samego doświadczenia w więcej niż jednym Pakiecie, to wówczas nie mamy do czynienia z niezgodnością oferty z warunkami zamówienia i koniecznością odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, jak twierdzi Odwołujący tylko z niewykazaniem przez wykonawcę spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W takiej sytuacji należałby wezwać wykonawcę na podstawie art. 128 ust. 1 PZP do uzupełnienia JEDZ-a, a nie dokonać odrzucenia jego oferty. Na podstawie opisanych w SW Z warunków udziału w postępowaniu Zamawiający dokonuje weryfikacji podmiotowej wykonawcy, a nie zgodności treści oferty z warunkami zamówienia. 15. Zamawiający pragnie wskazać, iż Przystępujący wykazując spełnienie warunków udziału w postępowaniu nie naruszył postanowień zawartych w pkt 7.3. SW Z i w tym też zakresie nie był wzywany przez Zamawiającego na podstawie art. 128 ust. 1 PZP do uzupełnienia JEDZ.a. 16. Ponadto Zamawiający wskazuje, iż Odwołujący nieprawidłowo interpretuje postanowienia zawarte w pkt 7.1. ppkt 1) SW Z tj. że w przypadku, gdy wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia na kilka Pakietów, nie może celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazywać na więcej niż w jednym Pakiecie wartości tego samego doświadczenia. Nie chodzi w tym zapisie o to, że wykonawca nie może wskazać tych samych usług na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu więcej niż w jednym Pakiecie tylko wartości tego samego doświadczenia. Oznacza to, że jeżeli wykonawca dysponuje doświadczeniem w realizacji usług wymaganych przez Zamawiającego na kwotę przewyższającą wartość określoną w treści warunku udziału w postępowaniu, to w takim przypadku może się nim powoływać celem wykazania spełnienia tego warunku dopóki wartość wymagana w poszczególnych Pakietach przez Zamawiającego nie przewyższy wartości doświadczenia, którym dysponuje wykonawca. Oznacza to, że doświadczenie wykonawcy może zostać wykorzystane do wykazania spełnienia warunku dot. doświadczenia w kilku Pakietów, jeżeli pozwala na to wartość tego doświadczenia. 17. Przystępujący wykazując spełnienie warunku udziału w postępowaniu dot. doświadczenia mógł w Pakiecie I, II, III i IV wskazać usługi zrealizowane przez p. G.G. na rzecz Nadleśnictwa Bystrzyca Kłodzka, gdyż łączna wartość wykazanych przez niego usług przewyższała łączną wartość określoną w opisie warunku udziału w postępowaniu dot. doświadczenia na Pakiet I, II, III, IV. Dowód: referencja wystawiona przez Nadleśnictwo Bystrzyca Kłodzka z dnia 17.01.2025 r. (w aktach Postępowania), Dowód: JEDZ dot. p. G.G. złożony na Pakiet I z dnia 24.11.2024 r. (w aktach Postępowania), Dowód: JEDZ dot. p. G.G. złożony na Pakiet III z dnia 24.11.2024 r. (w aktach Postępowania), Dowód: JEDZ dot. p. G.G. złożony na Pakiet IV z dnia 24.11.2024 r. (w aktach Postępowania) 18. Jednocześnie podnosząc w/w zarzut w Odwołaniu Odwołujący wskazał, że Przystępujący w każdej ofercie złożonej na Pakiet I, II, III i IV powoływało się nie tylko na to samo doświadczenie, ale „także na częściowo pokrywające się zasoby (osoby i sprzęt)”. Pomijając fakt, że naruszenie w tym zakresie nie stanowi o niezgodności oferty z warunkami (jak wyżej zostało wskazane) i podstawy do jej odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, to jednak należy wskazać, że poza w/w zapisem Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, jaki ten sam sprzęt i osoby Przystępujący wskazał wykazując spełnienie warunków udziału w postępowaniu na w/w Pakiety, aby móc się do tych zarzutów odnieść. Zgodnie z podstawową zasadą wynikającą z art. 6 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tekst jedn. Dz. U. z 2024 r. poz. 1061 ze zm.) ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. W wyżej przywołanej podstawowej zasadzie odzwierciedlenie znajduje art. 534 ust. 1 PZP, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Odwołanie zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 16 PZP odwołanie zawiera wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Należy więc uznać, że w/w zakresie Odwołanie nie spełnia wymogu określonego w art. 516 ust. 1 pkt 16 PZP. 19. Podobnie, jak powyższej wygląda sytuacja z oświadczeniem, o którym mowa w art. 117 ust. 4 PZP, który jest podmiotowym środkiem dowodowym i podlega uzupełnieniu na podstawie art. 128 ust. 1 PZP. W sytuacji, gdy wykonawca nie składa oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 PZP albo składa oświadczenie niespełniające wymagań określonych przez Zamawiającego, to wówczas Zamawiający wzywa wykonawcę do jego uzupełnienia na podstawie art. 128 ust. 1 PZP, a nie odrzuca ofertę wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP jako niezgodną z warunkami zamówienia. W tym przypadku nie mamy do czynienia z niezgodnością oferty z warunkami zamówienia, tylko z brakiem wykazania przez wykonawcę spełnienia warunku udziału w postępowaniu. 20. Przystępujący przedkładając Zamawiającemu oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4, które nie spełniało wymagań określonych przez Zamawiającego w SW Z i wynikających z art. 117 ust. 3 PZP (co zostało szczegółowo opisane w dalszej części niniejszej odpowiedzi na Odwołanie) nie naruszył art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w zw. z art. 117 ust. 4 PZP. 21. Mając powyższe na uwadze zarzuty Odwołującego dotyczące naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w zw. z art. 117 ust. 4 PZP należy uznać za bezzasadne. Uzasadnienie w zakresie zarzutu naruszenia art. 224 ust. 6 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp 22.Zamawiający nie zgadza się z Odwołującym, jakoby naruszył art. 226 ust. 6 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP. Przedmiotowe zarzuty są całkowicie niezasadne z przyczyn opisanych poniżej. 23.Niezasadne jest stanowisko Odwołującego, jakoby Zamawiający naruszył w/w przepisy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego pomimo, że złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny w zakresie pozycji 22, 23,25,28, 32, 43,50 oraz 51 Kosztorysu Ofertowego Przystępującego zawartego w ofercie i dowodzą, że jest to cena rażąco niska. 24.Zgodnie z art. 224 ust. 1 „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Z kolei zgodnie z art. 224 ust. 2 PZP W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: (1)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; (2)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 25. W pierwszej kolejności Zamawiający pragnie wskazać, iż cena oferty Przystępującego nie wyczerpuje znamion ceny rażąco niskiej, o których mowa w art. 224 ust. 2 PZP, bowiem cena oferty Przystępującego nie jest niższa o 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz nie jest niższa o 30 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 PZP. 26. Zamawiający korzystając jednak z dyspozycji art. 224 ust. 1 PZP pismem z dnia 29 listopada 2024 r. wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia istotnych części składowych, gdyż zaoferowane przez niego w poz. 5, 22, 23, 25, 28, 32, 40, 41, 42, 43, 50, 51 Kosztorysie Ofertowym (zawartym w formularzu oferty sporządzonym wg załącznika nr 1 do SW Z) ceny jednostkowe znacznie odbiegały od cen jednostkowych oszacowanych przez Zamawiającego przed wszczęciem Postępowania oraz średniej cen złożonych ofert. W/w wezwaniu Zamawiający wymagał od Przystępującego złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia w/w cen jednostkowych, w szczególności w zakresie wskazanym w art. 224 ust. 3 PZP. Dowód: Wezwanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia istotnych części składowych ceny z dnia 29.11.2024 r. (w aktach Postępowania). 27. W odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 PZP Odwołujący przedstawił Zamawiającemu w dniu 06.12.2024 r. wyjaśnienia zawierające szczegółowe uzasadnienie zaoferowanych cen jednostkowych w/w pozycjach Kosztorysu Ofertowego. Zamawiający dokonał analizy złożonych przez Przystępującego wyjaśnień na wezwanie w trybie art.224 ust. 1 PZP mając na uwadze zakres skierowanego wezwania, a także przewidziane w SW Z wymagania dotyczące realizacji wskazanych w wezwaniu czynności oraz sposób obliczania ceny uznał, że zaoferowane przez Przystępującego ceny jednostkowe za wykonanie wskazanych w/w pozycjach Kosztorysu Ofertowego czynności są realne i możliwe jest wykonanie ich po tych cenach. Dowód: Odpowiedź Przystępującego na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia istotnych części składowych ceny z dnia 29.11.2024 r. (w aktach Postępowania). 28. Należy zauważyć, iż Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż wyjaśnienia Przystępującego są niezgodne z wezwanie skierowanym do niego dnia 29.11.2024 r. przez Zamawiającego. Odwołujący uważa, że wyjaśnienia Przystępującego nie zawierają: szczegółowego wyliczenia do poszczególnych pozycji, brak jest podania, ile dni roboczych jest przewidzianych do wykonania danej pracy, ilu pracowników jest przewidzianych do wykonania danej pracy, jakie maszyny i sprzęt są konieczne do wykonania danej pracy, brak jest podania rodzaju i kosztu paliwa maszyn i sprzętu, w tym oleju BIO, przy założeniu ilości spalania, brak kosztów dojazdu na miejsce prac, brak podania odległości dojazdu od lokalizacji prac, brak podania jakim samochodem i z jakim zużyciem paliwa będzie odbywał się dowóz pracowników, brak podania samochodu osobowego do dowozu pracowników (brak w wykazie środków trwałych i w pozostałych dokumentach), podanie tylko 1 pracownika – operatora maszyn leśnych z wynagrodzenie minimalnym 4300 zł. brutto – poniżej wynagrodzenia ustawowego w 2025 r. wynoszącego 4666 zł. określenie kosztu miesięcznego wynagrodzenia na 6 080,00 zł. przy wskazaniu w uzupełnionym w dniu 24.11.2024 r. trzech kolejnych pracowników, brak podania dla poszczególnych pozycji kosztów robocizny, sprzętu i kosztów eksploatacyjnych, powołanie się na zaplecze potencjału ludzkiego rozmieszczonego w niedalekiej odległości od Nadleśnictwa, a tym samym na minimalne koszty dojazdu i dodatkowe koszty (bliżej nieokreślone), mimo, że Lider Konsorcjum ma siedzibę w Cigacicach oddaloną od Zamawiającego o 134 km w jedną stronę, tj. 268 km w obie), a uczestnik ma siedzibę w Krobielewku – tj. o 89 km od Zamawiającego w jedną stronę, tj. 178 km w obie strony. 29. Należy zauważyć, iż w skierowanym do Przystępującego wezwaniu w trybie art. 224 ust. 1 PZP Zamawiający nie wymagał konkretnie, że w złożonych wyjaśnieniach Przystępujący ma podać m.in., ilość dni roboczych przewidzianych do danej pracy. Jak wskazała Krajowa Izby Odwoławcza w wyroku z dnia 16 lutego 2024 r. (sygn. akt KIO 307/24): „wyjaśnienia Przystępującego odpowiadały wezwaniu Zamawiającego. Zamawiający, który wzywa wykonawcę w sposób ogólny, nie może oczekiwać, że wykonawca szczegółowo odniesienie się do powyższego wezwania. Ponadto Zamawiający ma możliwość powtórzenia wezwania w celu uszczegółowienie już złożonych wyjaśnień.”. W wyroku z dnia 8 października 2024 r. (sygn. akt KIO 3408/24) Krajowa Izba Odwoławcza wskazała: „Przepisy p.z.p. nie określają zamkniętego katalogu dowodów, które przedłożyć musi wykonawca składając wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Kluczowe w tej kwestii jest to, aby przedłożone dowody były adekwatne do konkretnej sytuacji i stanowiły potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach. Nie sposób też domagać się, aby wykonawca przedstawiał dowody na każdą okoliczność i każdy element ceny, który deklaruje i który wymienia. Nie można kwestionować przyjętej ceny wyłącznie z tego powodu, że opiera się na własnych wyliczeniach szczególnie, że w tym przypadku mamy do czynienia z producentem urządzeń. Z kolei ta okoliczność jest już wystarczającym powodem, dla którego należało stwierdzić, że podmiot taki nie będzie dysponował dowodami takimi, jakimi dysponuje sprzedawca, tj. faktury, oferty poddostawców czy też innymi, które w tym przypadku stanowią najczęściej spotykany sposób dowodzenia.”. 30. Poza tym z wyjaśnień Przystępującego i przedłożonej przez niego kalkulacji nie wynika, że przy obliczaniu ceny jednostkowej dotyczącej czynności przy realizacji, której będzie uczestniczył operator maszyn leśnych ujęte zostało wynagrodzenie minimalne 4300 zł brutto (zamiast obowiązującego od 2025 r. wynagrodzenia w wysokości 4666zł). Z treści wyjaśnień wynika, że Przystępujący dołączył jako dowód przykładową umowę o pracę na okoliczność kosztów zatrudnienia. Przystępujący chciał pokazać, że ma zawarte umowy o pracę z minimalnym wynagrodzenie. Dokument ten był przedkładany przez Przystępującego w dniu 06.12.2024, a tym samym przed zmianą wysokości minimalnego wynagrodzenia w 2025 r. i mógł jeszcze nie mieć zmienionego w przedłożonej umowie o pracę minimalnego wynagrodzenia operatora maszyn leśnych. Tym bardziej, że wskazany w wyjaśnieniach koszt operatora wynosi 38 zł, a tym samym jest zgodny z minimalną stawką godziną w wysokości 30,50 zł. 31. W Odwołaniu Odwołujący odnosząc się do przedstawionych przez Przystępującego wyliczeń wskazał, że w poz. 25 Kosztorysu Ofertowego (Dowóz sadzonek) wynika, że marża przy przewiezieniu 20 000 szt. sadzonek przez jednego pracownika wynosi zaledwie 96 zł. Zdaniem Odwołującego przy wycenie tej pozycji Przystępujący powinien uwzględnić koszty transportu w postaci samochodu dostawczego (paliwo, eksploatacja, ubezpieczenia itp.) dużo wyższe niż 96 zł, gdyż przy sadzonkach 2-3 letnich (z uwagi na ich wielkość) trzeba wykonać większą liczbę kursów, aby być w stanie pomieścić taką ilość. Ponadto Odwołujący wskazał, że pod czynnością transportu kryje się również rozładunek sadzonek, doładowanie, przygotowanie gałęzi, kołków do przykrycia oraz zabezpieczenie i w związku z tym uważa, że jeden pracownik wskazany przez Przystępującego będzie w stanie samodzielnie wykonać pracy podlegającej na przetransportowaniu i rozładowaniu 20 000 szt. sadzonek. 32. Zamawiający nie zgadza się w/w zarzutami Odwołującego. Przy odpowiedniej organizacji pracy na szkółce (odpowiednia liczba pracowników) szkółka jest w stanie przygotować jednorazowo nie mniej niż 20 000 sztuk sadzonek w zależności od gatunku na jeden transport. Sadzonki np. Dębu czy Buka wiązane są w pęczki po 50 sztuk natomiast Brzozy i Sosny 2-letniej nawet 100 sztuk, Sadzonki sosny 1-rocznej przygotowywane są w pojemnikach nawet do 500 sztuk. Ułatwia to znacznie układanie sadzonek na środkach transportu. Wyładunek sadzonek następuje bezpośrednio przy dołach na pozycji cięć, co ogranicza czas na wyładunek sadzonek, W opinii Zamawiającego przy tej ilości sadzonek i jednorazowym ich transportem bez konieczności wykonywania wielokrotnych kursów umożliwia zabezpieczenie ich na powierzchni zgodnie z obowiązującym standardem technologii i wykonawstwa prac leśnych. W przypadku 1-latek iglastych zgodnie z katalogiem norm czasu dla prac wykonywanych w zagospodarowaniu lasu wyładunek i dołowanie z zabezpieczaniem 20000 sadzonek zajmuje 4,68h, natomiast 2-3 latek liściastych 10,18h. W zależności od konfiguracji ilości sadzonek w danym wieku średnio przyjąć można, że czas na w/w prace wyniesie około 7 godzin. Czas dojazdu ze szkółki leśnej nawet do najdalej położonych oddziałów leśnych Nadleśnictwa nie zajmuje więcej niż 1h. W tym miejscu nadmienić należy, że zgodnie z definicją NORMOGODZINY w Katalogu norm czasu dla prac wykonywanych przy zagospodarowaniu lasu, stanowiącym załącznik do Zarządzenia Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych Nr 15 z dnia 24 stycznia 2023 r. dostępnym na stronie https://www.lasy.gov.pl/pl/informacje/opis-standardu-technologii-wykonawstwa-praclesnych/zalacznik-_katalogzag_lasu_i_skladnice_styczen-2023.pdf, jest to jednostka czasu określająca średni niezbędny nakład czasu pracy na jednostkę wyrobu przy określonych warunkach techniczno-organizacyjnych i normalnym tempie pracy z uwzględnieniem czasów uzupełniających i czasów przygotowawczo-zakończeniowych. W związku z powyższym przedstawiona kalkulacja Przystępującego w tym zakresie nie budzi zastrzeżeń Zamawiającego i zarzuty Odwołującego Zamawiający uznaje za niezasadne. 33. Następnie Odwołujący odnosząc się do wyjaśnień Przystępującego złożonych w trybie art. 224 ust. 1 PZP odwołał się do poz. 41 Kosztorysu Ofertowego (Żelowanie 1-latek). Odwołujący wskazał, iż wg wyjaśnień Przystępującego jedna osoba w ciągu 8 godzin pracy żeluje 35 000 szt sadzonek, co daje ok 4375 szt. na godzinę pracy. Zadaniem Odwołującego jedna osoba nie jest w stanie zrealizować tych czynności samodzielnie (nie może wsadzać sadzonek w kilku miejscach jednocześnie) i tym samym wykonanie w/w czynności po stawce zaoferowanej przez Przystępującego w Kosztorysie Ofertowym. Swoje stanowisko Odwołujący (powołując się na wieloletnie doświadczenie)uzasadnia tym, …

…Sygn. akt: KIO 3032/23 POSTANOWIENIE z dnia 26 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Bartosz Stankiewicz Ryszard Tetzlaff Protokolant:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania w dniu ​26 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 października 2023 r. przez Odwołującego - wykonawcę Fundacja Dziedzictwa Archeologicznego z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Kazimierza Jagiellończyka 36/6, 50-239 Wrocław, w postępowaniu w którym zamawiającym jest Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 52 (00-874 Warszawa), a prowadzącym postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy z siedzibą ​ Bydgoszczy przy ul. Fordońskiej 6 (85-085 Bydgoszcz), w przy udziale wykonawcy P.W. prowadzącego działalność gospodarczą p​ od nazwą P.W. Pracowania Archeologiczno – Konserwatorska Archeoplan u​ l. Do Wilgi 20/5, 30-419 Kraków, zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego p​ o stronie zamawiającego; postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………….……………… ……………….……………… ……………….……………… Sygn. akt: KIO 3032/23 Uzasadnie nie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy, działając na rzecz Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie zwanego dalej „Zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w celu zawarcia umowy ramowej w rozumieniu art. 7 pkt 26) ustawy Pzp pn.: Wykonanie archeologicznych ratowniczych badań wykopaliskowych na stanowiskach archeologicznych kolidujących z pasem inwestycji pn. „Budowa drogi ekspresowej S10 na odcinku Bydgoszcz-Toruń” wraz z opracowaniem wyników badań”, o numerze: GDDKiA.O.BY.D-3.2411.24.2023.37, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiejnr 2023/S 089-274079 w dniu 8 maja.2023 r. Wykonawca - Fundacja Dziedzictwa Archeologicznego z siedzibą we Wrocławiu, zwany dalej „Odwołującym”, w dniu 12 października 2023 r. wniósł w przedmiotowym postępowaniu odwołanie czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu, polegających na odrzuceniu oferty Odwołującego mimo, że nie zachodziły przesłanki (wykluczenia) odrzucenia i w konsekwencji dokonania z naruszeniem przepisów Pzp czynności polegających na nieprawidłowym wyborze wykonawcy, ponieważ nie wzięto pod uwagę oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego ze względu na uznanie, iż Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP pomimo, iż Odwołujący nie przedstawił informacji wprowadzających w błąd oraz dochował należytej staranności przy weryfikacji przedstawianych Zamawiającemu informacji, przez co został naruszony 2) art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 ustawy Pzp, ponieważ Zamawiający nie dopuścił Odwołującego do zawarcia umowy ramowej 3) art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez nie uznanie działania Odwołującego jako oczywistej omyłki pisarskiej do czego Zamawiającego był zobligowany. W konsekwencji tak postawionych zarzutów odwołania Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego oraz dokonania wyboru oferty zgodnie z przepisami Pzp, a także zasądzenia od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. W dniu 25 października 2023 r., przed otwarciem rozprawy, Odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. W myśl § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453), skład orzekający dokonuje czynności formalnoprawnych i sprawdzających, o których mowa w § 1, na posiedzeniu niejawnym, i w zależności od poczynionych ustaleń wydaje postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego w przypadkach, o których mowa w art. 568 pkt 1 lub 3 ustawy Pzp. Odwołujący złożył skuteczne oświadczenie o cofnięciu wniesionego przez siebie odwołania. Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, art. 568 pkt 1 ustawy Pzp oraz § 13 ust. 1 pkt 6 ww. rozporządzenia postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w tej sprawie. Stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy, najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego – odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Mając na uwadze fakt, że Odwołujący cofnął odwołanie wcześniej niż w dniu wyznaczonego terminu posiedzenia Izby, Izba na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) powołanego rozporządzenia, postanowiła o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 13.500,00 zł, stanowiącej 90 % kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący:……………….……………… ……………….……………… ……………….……………… …

…Sygn. akt: KIO 1840/25 POSTANOWIENIE Warszawa, 26 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron 26 maja 2025 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 9 maja 2025 r. przez wykonawcę Integrated Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiających: Pocztę Polską Spółka Akcyjna z siedzibą w w Warszawie oraz Bank Pocztowy S.A. z siedzibą w Bydgoszczy przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: Operator Chmury Krajowej spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego Integrated Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​ z siedzibą w Warszawie kwoty 13 500 zł 00 gr (trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% kwoty należnego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………….…….………….…….…… Sygn. akt: KIO 1840/25 Uzasadnienie Poczta Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Bank Pocztowy S.A. z siedzibą ​ Bydgoszczy (dalej: Zamawiający) prowadzą na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo w zamówień publicznych postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Dostawa oprogramowania, subskrypcji usług i oprogramowania, usług hostowanych i​ platformowych, prawa do uaktualniania wraz z usługami wsparcia dla posiadanego oprogramowania oraz dodatkowego wsparcia technicznego”. Znak sprawy: BZ.26.77.2025, (dalej: Postępowanie). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 31 marca 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem Dz.U. S: 63/2025 203392-2025. 9 maja 2025 r. wykonawca Integrated Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie i zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy: 1.Wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy OChK i zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców OChK i APN, pomimo iż treść ofert tych wykonawców jest niezgodna ​ z warunkami zamówienia z uwagi na brak zaoferowania produktów Microsoft ​ lub równoważnych ze względu na wskazanie w treści oferty zaoferowanych produktów w sposób niejednoznaczny, uniemożliwiający ich identyfikację - co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp; 2.Wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy OChK i zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców OChK i APN, pomimo iż oferty tych wykonawców zawierają błąd ​ w obliczeniu ceny, polegający na nieuwzględnieniu w cenie oferty warunków producenta Microsoft i nie wkalkulowanie w cenę oferty wzrostu ceny zakupu produktów o 3% w przypadku, gdy zakup nie zostanie wprowadzony do systemów producenta przed dn. 30.05.2025 r., pomimo, iż Zamawiający nie zastrzegł, że umowa zostanie zawarta w odpowiednim terminie, aby obowiązywał dodatkowy rabat 3%, ​ co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, ewentualnie 3.W przypadku nie uwzględnienia zarzutu, o którym mowa w pkt 2 powyżej wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy OChK i zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców OChK i APN, pomimo iż oferty tych wykonawców zawierają cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 ​ pkt 8 Pzp; 4.Zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia oświadczenia JEDZ, pomimo, że Zamawiający był do tego zobowiązany i nie zachodziły żadne przesłanki wyłączające obowiązek wezwania do uzupełnienia, co stanowi naruszenie art. 128 ​ ust. 1 Pzp. 26 maja 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo procesowe Odwołującego, w którym Odwołujący oświadczył, że wycofuje odwołanie w całości. Izba uznała w tej sytuacji, że odwołanie zostało w całości skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy. Zgodnie z art. 520 ust. 2 Pzp cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W konsekwencji Izba stwierdziła, że zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp ​ zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów w postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ………….…….………….…….…… …

…Sygn. akt: KIO 4158/24 POSTANOWIENIE Warszawa, 27 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Anna Chudzik Elżbieta Dobrenko Przemysław Dzierzędzki po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym 27 listopada 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 7 listopada 2024 r. przez wykonawcę PENTACOMP Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Gdański Uniwersytet Medyczny z siedzibą w Gdańsku, uczestnik po stronie Zamawiającego: Chaos Gears S.A. z siedzibą w Warszawie, postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 15 000 zł 00gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………… …………………… …………………… Sygn. akt: KIO 4158/24 Uzasadnienie Zamawiający – Gdański Uniwersytet Medyczny – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Wytworzenie, instalacja, konfiguracja, wdrożenie, uruchomienie produkcyjne oraz świadczenie usług gwarancyjnych dla Platformy Interdyscyplinarnego Pomorskiego Centrum Medycyny Cyfrowej (IP_CMC). Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 4 lipca 2024 r. pod numerem 398337-2024. W dniu 7 listopada 2024 r. wykonawca PENTACOMP Systemy Informatyczne S.A. wniósł odwołanie wobec: 1)zaniechania odtajnienia podmiotowych środków dowodowych złożonych przez Chaos Gears wraz z ofertą, mimo że dokumenty te nie zawierają informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, a ww. wykonawca nie sprostał obowiązkowi wykazania spełnienia przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: uznk) – co stanowi naruszenie przepisów: art. 18 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk w zw. z 239 i w zw. z art. 16 ustawy Pzp; 2)wyboru oferty wykonawcy Chaos Gears w oparciu o nieprawidłową ocenę próbki, która nie spełnia obligatoryjnych wymagań określonych w załączniku nr 7 do SWZ (Scenariusz prezentacji), tj.: a)nie posiada obligatoryjnej funkcjonalności wskazanej w pkt. 2 załącznika nr 7 do SW Z, mimo wyraźnego wymagania w tym zakresie; b)nie posiada obligatoryjnej funkcjonalności wskazanej w pkt. 2 załącznika nr 7 do SW Z, zmienionej przez Zamawiającego w wyniku odpowiedzi na pytanie nr 12 z dnia 29 lipca 2024 r. – co stanowi naruszenie art. 239 w zw. z art. 16 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp; 3)wyboru oferty wykonawcy Chaos Gears, w oparciu o nieprawidłową ocenę próbki, która nie spełnia fakultatywnych funkcjonalności określonych pkt. 1 i 2 załącznika nr 7 do SW Z (Scenariusz prezentacji), zmienionych przez Zamawiającego w wyniku odpowiedzi na pytanie nr 13 z dnia 29 lipca 2024 r., co powinno skutkować brakiem przyznania punktów w ramach kryteriów oceny ofert, w związku z czym doszło do podjęcia decyzji przez Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów art. 239 w zw. z art. 16 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty Chaos Gears jako najkorzystniejszej, odtajnienia dokumentów wskazanych w odwołaniu, nieprzyznania punktów w ramach kryteriów oceny ofert, odrzucenia oferty Chaos Gears ze względu na niezgodność tej oferty z treścią warunków udziału w postępowaniu, przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert z wyłączeniem odrzuconej oferty Chaos Gears oraz wyboru oferty Odwołującego. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że 25 listopada 2024 r. dokonał odtajnienia podmiotowych środków dowodowych złożonych przez wykonawcę Chaos Gears S.A. wraz z ofertą i udostępnił je Odwołującemu. W związku z tym Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego w tym zakresie na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. 26 listopada 2024 r. do akt sprawy wpłynęło oświadczenie Odwołującego o cofnięciu odwołania w zakresie pozostałych zarzutów. Mimo że wbrew twierdzeniom Odwołującego przedstawionym w piśmie z 26 listopada 2024 r. Zamawiający nie złożył oświadczenia o częściowym uwzględnieniu odwołania, postępowanie odwoławcze – zdaniem Izby – podlega umorzeniu. W odniesieniu do zarzutu oznaczonego w odwołaniu numerem 1 (zarzut dotyczący tajemnicy przedsiębiorstwa) dalsze postępowanie stało się zbędne, Zamawiający wykonał bowiem związane z tym zarzutem żądanie Odwołującego (odtajnił i przekazał mu podmiotowe środki dowodowe złożone przez wykonawcę Chaos Gears S.A.). Oznacza to, że odpadł przedmiot sporu w powyższym zakresie, a Odwołujący uzyskał możliwość wniesienia odwołania opartego o treść ww. dokumentów w terminie liczonym od dnia udostępnienia tych dokumentów przez Zamawiającego. W pozostałym zakresie natomiast Odwołujący cofnął odwołanie. Biorąc powyższe pod uwagę, postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 568 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: 1) cofnięcia odwołania; 2) stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do art. 557 ustawy Pzp oraz art. 575 ustawy Pzp, orzekając o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca:…………………… …………………… …………………… ........ …

…Sygn. akt: KIO 2418/23 WYROK z dnia 6 września 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Danuta Dziubińska Protokolant:Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 września 2023 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 sierpnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum: Fundacja Uniwersytetu im. Adama Mickiewicza w Poznaniu, K. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą K. B. Artefakt - Firma Archeologiczna, J. Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Archeologiczna „Altamira” J. Ś. z siedzibą lidera w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszych ofert, powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostradw Warszawie- Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczyna rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum: Fundacja Uniwersytetu im. Adama Mickiewicza w Poznaniu, K. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą K. B. Artefakt - Firma Archeologiczna, J. Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Archeologiczna „Altamira” J. Ś. z siedzibą lidera w Poznaniu kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu uiszczonego przez Odwołującego wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 2418/23 Uzasadnie nie Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp” lub „Ustawa”) postępowanie w celu zawarcia umowy ramowej na: Wykonanie archeologicznych ratowniczych badań wykopaliskowych na stanowiskach archeologicznych kolidujących z pasem inwestycji pn. „Budowa drogi ekspresowej S10 na odcinku Bydgoszcz-Toruń” wraz z opracowaniem wyników badań, numer referencyjny: GDDKiA.O.BY.D-3.2411.6.2023.7. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 8 maja 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem nr 2023/S 089-274079. 4 sierpnia 2023 r. Zamawiający przekazał informację o wyniku postępowania. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum: Fundacja Uniwersytetu im. Adama Mickiewicza w Poznaniu, K. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą K. B. Artefakt - Firma Archeologiczna, J. Ś.prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Archeologiczna „Altamira” J. Ś.z siedzibą lidera w Poznaniu (dalej wspólnie: „Odwołujący” lub „Konsorcjum”) wnieśli odwołanie wobec: 1)zaniechania dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty Odwołującego i zawarcia umowy ramowej, pomimo, że oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu i została sklasyfikowana na trzecim miejscu w rankingu w sytuacji, gdy Zamawiający przewidział zawarcie umowy ramowej z trzema wykonawcami; ewentualnie 2)zaniechania dopełnienia obowiązku, polegającego na przekazaniu uzasadnienia prawnego odmowy wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 239 w związku z art. 311 ust. 1 pkt 1 oraz art. 16 Pzp poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie polegające na zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej (zawarcia umowy ramowej) pomimo, że jego oferta nie została odrzucona, a jednocześnie w rankingu ofert zajęła trzecie miejsce; ewentualnie 2)art. 253 w zw. z art. 16 Pzp, poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie polegające na zaniechaniu przekazania uzasadnienia prawnego braku wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty, 2)powtórzenie oceny ofert oraz ponowny wybór ofert w tym również oferty Odwołującego; ewentualnie 2)powtórzenia czynności przekazania informacji określonej w art. 253 ust. 1 Pzp wraz z wskazaniem podstawy prawnej braku wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego; W uzasadnieniu Odwołujący wskazał w szczególności, że zgodnie z pkt 4.3 SW Z, Umowa ramowa zostanie zawarta z trzema Wykonawcami, chyba że oferty niepodlegające odrzuceniu złoży mniej Wykonawców. Z kolei w pkt 4.4 SW Z Zamawiający określił sposób wyłonienia wykonawców na realizację zamówień częściowych objętych umową ramową. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, zgodnie z którą przyznał punktację trzem ofertom, w tym ofercie Odwołującego, którą sklasyfikował na trzecim miejscu. Jednocześnie poinformował, iż zawrze umowę ramową z dwoma wykonawcami, których oferty zostały najwyżej ocenione, natomiast nie wybrał jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego w związku z tym, że cena tej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a Zamawiający nie może zwiększyć kwoty do wysokości tej ceny. Zdaniem Odwołującego powyższe rozstrzygnięcie w świetle obowiązujących przepisów oraz warunków zamówienia jest wadliwe. Odwołujący podniósł, że postępowanie w sprawie zawarcia umowy ramowej jest szczególnym instrumentem w zakresie procedury udzielania zamówień publicznych, który ze względu na swoją specyfikę różni się proceduralnie od zamówień klasycznych. Zgodnie z art. 311 Pzp, do postępowania w celu zawarcia umowy ramowej stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące między innymi przetargu nieograniczonego. Odnosząc się do odpowiedniego stosowanie przepisów dotyczących trybów, Odwołujący wskazał za Komentarzem do Prawa Zamówień Publicznych /wersja użytkowa/Prezesa UZP, w-WA 2021, fragment ze str. 885 - 886 pkt 4 do art. 311: „(…) W art. 311 ust. 1 Pzp ustawodawca posłużył się wyrazami „przepisy dotyczące trybu”. Art. 311 ust. 1 Pzp odsyła więc nie tylko do przepisów zawartych w dziale II, rozdziale 3, oddział 1-6 o przetargu nieograniczonym, przetargu ograniczonym, negocjacjach z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnym, partnerstwie innowacyjnym oraz w dziale III, rozdziale 4, oddział 1 i 2 o trybie podstawowym i partnerstwie innowacyjnym, ale do wszystkich przepisów Pzp stosowanych przy udzielaniu zamówień w tych trybach, w tym do przepisów dotyczących warunków udziału w postępowaniu, opisu przedmiotu zamówienia czy wyboru najkorzystniejszej oferty. Art. 239 Pzp będzie miał zastosowanie do postępowania o zawarcie umowy ramowej. W przypadku gdy Zamawiający rozstrzyga klasyczne postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, wybiera wykonawcę, którego oferta uzyskała największą ilość punktów, jednocześnie przyznając punktację pozostałym ofertom niepodlegającym odrzuceniu, również i tym których cena przekracza kwotę przeznaczoną przez zamawiającego. Odrębność postępowania o zawarcie umowy ramowej polega między innymi na tym, że Zamawiający może określić ilość wykonawców z którą zawrze przedmiotową umową co w niniejszym postępowaniu Zamawiający uczynił, określając w pkt 4.3, że umowa ramowa zostanie zawarta z trzema Wykonawcami, chyba że oferty niepodlegające odrzuceniu złoży mniej Wykonawców. Mając na uwadze, że Ustawa przewiduje odpowiednie stosowanie przepisów dotyczących trybów, co może oznaczać: pełne stosowanie wprost, bez żadnych zmian w ich dyspozycji, bądź też z odpowiednimi zmianami dostosowanymi do celu i charakteru umowy ramowej oraz niestosowania w ogóle (przepisy te nie mogą być zastosowane, przede wszystkim ze względu na ich bezprzedmiotowość lub całkowitą sprzeczność z przepisami) również ta uwaga odnosi się do art. 239, który powinien zostać zastosowany z uwzględnieniem charakterystyki przedmiotowego postępowania, tj. z uwzględnieniem okoliczności, że Zamawiający przewidział zawarcie umowy z trzema wykonawcami, a jedyną przyczyną określoną w SW Z skutkującą brakiem zawarcia umowy ramowej jest odrzucenie oferty wykonawcy. Odpowiednie zastosowanie art. 239 w tych okolicznościach powinno więc sprowadzać się do tego, że Zamawiający wybrałby 3 oferty niepodlegające odrzuceniu, które zgodnie z przyznaną punktacją są najkorzystniejsze. Oferta Odwołującego nie była odrzucona przez Zamawiającego, dlatego też nie sposób znaleźć uzasadnienie odmowy zawarcia umowy ramowej. Konsekwencją decyzji Zamawiającego jest niczym nieuzasadnione ograniczenie konkurencji w przyszłych postępowaniach o udzielenie zamówień częściowych w ramach procedury umowy ramowej oraz naruszenie zasady przejrzystości, co stoi w sprzeczności z art. 16 Pzp. Naruszenie zasady przejrzystości ogniskuje się w dwóch płaszczyznach. Po pierwsze patrząc od strony formalno-prawnej, Zamawiający nie wskazał podstawy prawnej takiego rozstrzygnięcia. Po drugie uchybienie to ma postać materialnoprawną, albowiem ani z przepisów prawa zamówień publicznych nie wynika uprawnienie Zamawiającego do odmowy zawarcia umowy ramowej w przedstawionym stanie faktycznym, ani też Zamawiający nie przewidział takiej możliwości w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Wykonawca czytając z należytą starannością dokumenty postępowania nie mógł wywieść, że w przypadku przekroczenia kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego, nie będzie mógł zawrzeć z Zamawiającym umowy. Powołując się na orzecznictwo Odwołujący stwierdził, że wszelkie wątpliwości dotyczące niejasnych postanowień SW Z, powinny być rozstrzygane na korzyść wykonawców. Tymczasem Zamawiający podjął decyzję na niekorzyść Odwołującego niewynikającą z żadnego przepisu Pzp jak i postanowień SW Z. Lakoniczne uzasadnienie Zamawiającego, który odwołał się do orzeczenia KIO z dnia 22 lutego 2022 r. (sygn. akt KIO 330/22) jest nietrafione, a przytoczony fragment wyroku wyrwany z kontekstu. Stan faktyczny na kanwie którego został wydany ww. wyrok odbiega bowiem od okoliczności niniejszej sprawy, ponieważ wyrok ten dotyczył sytuacji, gdzie wszystkie oferty wielokrotnie przekroczyły przeznaczone przez zamawiającego środki i z tego powodu postępowanie zostało unieważnione, co Izba uznała za racjonalne działanie: Zamawiający działał racjonalnie z punktu widzenia nie tylko swojego interesu, ale także interesu Wykonawców, w tym Odwołującego, gdyż zamiast zawierać umowę ramową, z której nigdy by nie skorzystał albo wszczynać kolejne postępowanie na tożsamy przedmiot zamówienia, wolał unieważnić postępowanie. Zdaniem Odwołującego z powyższym wyrokiem można się zgodzić, albowiem działanie zamawiającego było racjonalne i tym samym uzasadnione. Z kolei w niniejszej sprawie, decyzji Zamawiającego w żaden sposób nie można uzasadnić - ani z punktu widzenia obowiązujących przepisów, ani też z punktu widzenia logiki. Zamawiający bowiem niejako sam, na własne życzenie pozbawił się możliwości nawiązania współpracy z doświadczonym wykonawcą jakim jest Odwołujący, tym samym ograniczając konkurencję, zamykając w sposób nieuzasadniony dostęp do rynku zamówień publicznych, a co najważniejsze z punktu widzenia finansów publicznych, pozbawił siebie możliwości uzyskania możliwie najkorzystniej oferty częściowej (realizacyjnej). Następnie, powołując się na przywołane przeczenia Izby, Odwołujący stwierdził, że Zamawiający będący stroną umowy ramowej nie zaciąga zobowiązania względem wykonawców do przeprowadzenia postępowań wykonawczych. Zamawiający nie jest zobowiązany do udzielania zamówień na warunkach określonych w umowie ramowej. Jest to w pewnym sensie szczególne postępowanie dwuetapowe, gdzie w pierwszym etapie Zamawiający określa krąg wykonawców z którymi będzie doprecyzowywał warunki zamówienia w ramach postępowań wykonawczych. Wykonawcy są związani ceną określoną w umowie ramowej w tym sensie, że nie mogą zaoferować wyższych wartości. Z samych warunków przetargu jasno wynika intencja Zamawiającego do konkretyzowania zamówień wykonawczych i zwiększenia w tym aspekcie konkurencyjności. Wskazuje na to przede wszystkim wola Zamawiającego zawarcia umowy ramowej z trzema wykonawcami, co zwiększa szansę na atrakcyjność ofert. Ponadto w treści umowy ramowej, w paragrafie piątym, uregulowana została procedura udzielania zamówień częściowych wskazujący, że intencją Zamawiającego jest uzyskanie możliwie najkorzystniejszych cen i w tej sytuacji Odwołujący chcąc uzyskać zamówienie, musi złożyć korzystniejszą cenowo ofertę od konkurencji. Zamawiający nie ponosi ani negatywnych konsekwencji ani przede wszystkim żadnego ryzyka w zawarciu umowy ramowej z Odwołującym. W formularzu oferty jest określona ilość badań archeologicznych będących przedmiotem zamówienia, a wykonawcy zobowiązani byli podać cenę jednostkową oraz cenę ogólną stanowiącą iloczyn ceny jednostkowej oraz zaplanowanej ilości badań. Oznacza to, że Zamawiający znając kwotę, jaką może przeznaczyć na realizację całego zamówienia, zna też kwotę jaką może przeznaczyć na badanie w ujęciu jednostkowym. A zatem po stronie Zamawiającego nie występuje ryzyko, że w ramach udzielonych zamówień częściowych nie będzie w stanie zweryfikować czy oferta częściowa przekracza jego budżet w ujęciu całkowitym. Istotne w przedmiotowej sprawie jest również to, iż w stosunku do zamówienia częściowego (wykonawczego) istnieje możliwość unieważnienia postępowania. Wskazuje na to przepis art. 314 ust. 5, zgodnie z którym: Do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 lub 3, przepisy art. 255261 stosuje się. Powyższe oznacza, że Zamawiający nie będzie zobligowany do zawierania umów wykonawczych na niekorzystnych dla siebie warunkach. W uzasadnieniu zarzutu ewentualnego, Odwołujący wskazał na przepis z art. 253 ust. 1 Pzp i stwierdził, że Zamawiający w przekazanej informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty nie podał podstawy prawnej (uzasadnienie prawne) odmowy wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Co więcej, w sposób lakoniczny podał uzasadnienie faktyczne dla takiej decyzji: Zamawiający informuje również, że nie wybrał jako najkorzystniejszej oferty nr 1 złożonej przez Wykonawcę: Konsorcjum: Fundacja Uniwersytetu im. Adam Mickiewicza w Poznaniu (lider)ul. Rubież 46, 61-612 Poznań; FIRMA ARCHEOLOGICZNA „ALTAMIRA” J. Ś. (partner) ul. Piastowska 12/30, 98-200 Sieradz; K. B. ARTEFAKT – FIRMA ARCHEOLOGICZNA (partner) ul. ROLNA 63, 97-500 RADOMSKO, w związku z tym, że cena tej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a Zamawiający nie może zwiększyć kwoty do wysokości tej ceny. W tym miejscu należy wskazać, że zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej, wyrażonym w wyroku z dnia 22 lutego 2022 r. (sygn. akt KIO 330/22), Zamawiający będący jednostką sektora finansów publicznych „…zobowiązany jest do przestrzegania zasad celowego i oszczędnego dokonywania wydatków. Z tych względów musi działać w określonych granicach, tzn. być pewnym, że uzyska cenę w granicach swojego budżetu, a nie mieć tylko taką „nadzieję”…” wynikającą z założenia dalszej konkurencji cenowej przy ubieganiu się przez Wykonawców o poszczególne zamówienia cząstkowe. Odwołujący stwierdził, że brak szczegółowego uzasadnienia faktycznego i prawnego, pozbawia go możliwości skutecznej ochrony swoich praw oraz weryfikacji czynności dokonanej przez Zamawiającego w postępowaniu. Zamawiający w ogóle nie wskazał podstawy prawnej swojej decyzji. Natomiast lakoniczne uzasadnienie faktyczne również nie może być akceptowalne, ponieważ uniemożliwia Odwołującemu ocenę prawną podjętej decyzji. W ocenie Odwołującego, uzasadnienie powinno odnosić się do okoliczności występujących w danym postępowaniu i być przygotowane w sposób wyczerpujący. Absolutnie nie wystarczające jest powoływanie się na fragment orzeczenia KIO, w dodatku wyrwanego z kontekstu, którego fragment pasuje do tezy Zamawiającego. Nie są znane intencje Zamawiającego oraz przyczyny takiego rozstrzygnięcia. Zamawiający nie wypełnił dyspozycji art. 253 ust. 1 Ustawy. Bezprzedmiotowe jest domniemywanie, jaka jest podstawa prawna rozstrzygnięcia oraz uzasadnienie dla tej czynności. Odwołujący odnosi się w odwołaniu do decyzji wyrażonej przez Zamawiającego w przesłanej informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty. Informacja z naruszeniem art. 253 Ustawy prowadzi również do naruszenia art. 16, poprzez niezachowanie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców jak również zasady przejrzystości. Świadczy o tym brak kompleksowego wyjaśnienia podjętych przez Zamawiającego rozstrzygnięć oraz niezrozumiały rezultat całego postępowania. W pisemnej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał w szczególności, iż nie wybrał jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum, ponieważ cena tej oferty przewyższała kwotę, którą zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a nie może zwiększyć kwoty do wysokości tej ceny. Zamawiający podał, że w ramach postępowania złożono cztery oferty. 4 sierpnia 2023 roku Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty i przekazał tą informację wykonawcom. Zamawiający przyznał punktację trzem ofertom w tym ofercie Odwołującego, którego sklasyfikował na trzecim miejscu. Zamawiający stwierdził, że słusznie Odwołujący podał, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający może określić ilość wykonawców z którą zawrze przedmiotową umowę ramową. Jednakże dalsze ustalenia Odwołującego i wyciągnięte wnioski będące podstawą odwołania nie korespondują zarówno ze stanem faktycznym jak i dokumentami przetargowymi. Zamawiający w punkcie 4 SWZ określił sposób postępowania. Odwołujący wyrywkowo zacytował tylko punkt 4.3 nie odnosząc się do następnych zapisów i wskazań Zamawiającego. I tak w punkcie 4.4 SW Z Zamawiający określił sposób wyłonienia wykonawców na realizacje zamówień częściowych objętych umową ramową; zwraca tutaj uwagę rozgraniczenie trybu w przypadku zawarcia umowy ramowej z więcej niż jednym Wykonawcą albo w przypadku zawarcia umowy ramowej z jednym Wykonawcą. Zamawiający przewidywał możliwość zawarcia umowy ramowej z więcej niż jednym wykonawcą, jednakże nie oznacza to, że miało być to konkretnie 3 Wykonawców. Potwierdzeniem takiego zamysłu Zamawiającego są zapisy w punkcie 21 SW Z dotyczącym Kryterium Oceny Ofert. I tak w punkcie 21.4: Zamawiający wybierze maksymalnie 3 oferty, które uzyskają największą liczbę punktów. Zgodnie natomiast z przepisem art. 239 Pzp: 1.Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Zamawiający stwierdził, że postąpił dokładnie z literą prawa i opierając się na kryteriach oceny ofert, o których mowa w art. 239 Pzp, określonych w punkcie 21 SW Z, wybrał dwie najkorzystniejsze oferty spośród trzech sklasyfikowanych, co więcej w sposób zwięzły przedstawił podstawy swojego rozstrzygnięcia zarówno faktyczne jak i prawne w informacji o wyborze najkorzystniejszych ofert z 4 sierpnia 2023 r. Wbrew temu co twierdzi Odwołujący nie nastąpiło ograniczenie konkurencji w przyszłych postępowaniach o udzielenie zamówień częściowych w ramach procedury umowy ramowej ani też naruszenie zasady przejrzystości postępowania. Zdaniem Zamawiającego zacytowane przez Odwołującego wyroki SN i Sądów Okręgowych nie mają w j sprawie zastosowania. Zdaniem Zamawiającego sprawa dotyczy braku zawarcia umowy ramowej ze sklasyfikowanym Wykonawcą ze względu na to, że cena tej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a Zamawiający nie może zwiększyć kwoty do wysokości tej ceny. Określenie przez Zamawiającego w SW Z liczby Wykonawców z którymi zamierza zawrzeć umowę ramową nie powoduje powstania obowiązku zawarcia umowy na kwotę wyższą niż zamiar. Zamawiający nie jest zainteresowany niecelowym prowadzeniem postępowań - opartym o nadzieję obniżenia ceny w stopniu wystarczającym do zawarcia umowy jednostkowej. Występuje tutaj analogia do art. 255 pkt 3 Pzp, którego celem jest "ochrona zamawiającego przed roszczeniem o zawarcie umowy w przypadku braku środków finansowych”. Wniesienie odwołania wskazuje na niekonsekwentne działanie Wykonawcy - w poprzednim postępowaniu nie wnosił zastrzeżeń do unieważnienia postępowania, którego przyczyną był właśnie brak środków. Różnica polega na tym, że wtedy Zamawiający zastosował art. 255 pkt 3 Pzp wprost, bo wszyscy Wykonawcy przekroczyli kwotę przeznaczoną na realizację zadania. Zamawiający zadziałał również w tym przypadku w oparciu o wykładnię celowościową tego przepisu. Chodzi o postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, w celu zawarcia umowy ramowej pn.: „Wykonanie archeologicznych ratowniczych badań wykopaliskowych na stanowiskach archeologicznych kolidujących z pasem inwestycji pn. Budowa drogi ekspresowej S10 Bydgoszcz – Toruń wraz z opracowaniem wyników badań”, nr referencyjny: GDDKiA.O.BY.D-3.2411.6.2023. 7. Postępowanie to zostało ogłoszone w dniu 03.03.2023 r., a po otwarciu ofert w dniu 7 kwietnia 2023 r. okazało się, że wszyscy Wykonawcy przekroczyli kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W postępowaniu tym uczestniczył także Odwołujący, który złożył ofertę na kwotę 4 952 258,73 zł przy kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia w wysokości 3 722 079,78 zł. Wśród ówczesnych Wykonawców znajdował się ABH THOR sp. z o.o., który złożył ofertę na kwotę 6 560 954,24 zł ; w obecnym postępowaniu Wykonawca ten złożył ofertę na kwotę 5 930 093,26 zł. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu zwiększył kwotę przeznaczoną na sfinansowania zamówienia do 6 314 918,40 zł. Odwołujący wiedząc , że poprzednie postępowanie zostało unieważnione ze względu na brak środków w następnym postępowaniu o identycznym zakresie i tych samych warunkach podwyższył wartość swojej oferty. Kwotę, którą Zamawiający miał zamiar wydać mógł sprawdzić na stronie internetowej GDDKiA w zakładce planów na rok 2023 2023 r. - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad- Oddział Bydgoszcz - Portal Gov.pl )(. Mając na uwadze powyższe trudno przyznać racje Odwołującemu, że: „nie mógł wywieść, że w konsekwencji przekroczenia kwoty przeznaczonej nie będzie mógł zawrzeć z Zamawiającym przedmiotowej umowy.” Takie stwierdzenia Odwołującego stoją w sprzeczności z logiką działania jednostek Skarbu Państwa. Nie można także mówić o ograniczeniu konkurencji, skoro przepisy Pzp dopuszczają zawarcie umowy tylko z jednym Wykonawcą. Na kolejnym etapie postępowania w wykonaniu umowy ramowej w związku z wyborem dwóch wykonawców nadal będzie zachowana konkurencyjność. Nie może być tu mowy o naruszeniu art. 311 ust. 4 Pzp. Zamawiający jest zobowiązany do udzielenia zamówień na warunkach określonych w umowie ramowej. Wynika to zarówno z zapisów Pzp jak i dokumentacji przetargowej w tym wzoru samej umowy ramowej. I tak w § 5 umowy ramowej w ust. 1: ”Zamawiający będzie zapraszał każdorazowo do składania ofert na realizację częściowego zamówienia publicznego wszystkich wykonawców, z którymi zawarł umowę ramową z zastrzeżeniem art. 313 ustawy Pzp”. GDDKiA nie ma wyboru, zaprasza wszystkich do składania ofert, z którymi podpisała umowę ramową. Zamawiający musi brać pod uwagę również najgorszy scenariusz, że ofertę złoży tylko Odwołujący po cenie określonej w umowie ramowej, czyli przekraczającej budżet Zamawiającego. Zdaniem Zamawiającego zastanawiające są stwierdzenia Odwołującego: „Zamawiający nie ma obowiązku zawierać umowy wykonawczej, konkretyzującej zamówienie na warunkach dla siebie niekorzystnych.” Czy w takim razie umowę ramową Zamawiający może zawrzeć na warunkach dla siebie niekorzystnych? Sama konstrukcja umowy ramowej faktycznie nie stanowi udzielenia zamówienia publicznego i nie rodzi po stronie wykonawców żadnego obowiązku związanego z realizacją usługi, ale po stronie Zamawiającego kreuje obowiązek skierowania zamówień wykonawczych do konkretnych wybranych już Wykonawców i co więcej po cenach nie wyższych niż już ustalone. Jeżeli jeden z wybranych wykonawców ma cenę wyższą od zakładanego budżetu to przy zaistnieniu sytuacji, że tylko on będzie przystępował do składania poszczególnych ofert, nastąpi przekroczenie środków finansowych będących w dyspozycji Zamawiającego i brak zrealizowania całości przedmiotu zamówienia. Stwierdzenie Odwołującego, że: „w stosunku do zamówienia częściowego (wykonawczego) istnieje możliwość unieważnienia postępowania” nie może przyświecać Zamawiającemu, gdyż stoi w sprzeczności z sensem prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia oraz zawieraniem umowy ramowej. W odniesieniu do zarzutu ewentualnego Zamawiający stwierdził, że przekazał informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty podając wymagane dane (w tym także w formie tabelarycznej) a także poinformował o ofertach, które zostały odrzucone. W każdym z przypadków podał podstawę prawną oraz podstawę faktyczną. Przepis art. 253 Pzp nie zawiera obowiązku przekazania uzasadnienia prawnego i faktycznego braku wyboru sklasyfikowanej oferty. Istotne jest to, że czynność musi być przejrzysta, czego Zamawiający dochował. Oferta Odwołującego nie została odrzucona tylko po prostu nie wybrana. Przyczyną braku tego wyboru GDDKiA wskazała w sposób zwięzły a co najważniejsze podając prawdziwy powód. Zamawiający podał podstawę prawną, czyli art. 239 ust. 1 Pzp oraz kryteria oceny ofert określone w pkt 21 SW Z. Wskazane przez Odwołującego "zaniechanie' podyktowane jest racjonalnością i ekonomiką postępowania. Faktyczne uzasadnienie zostało zawarte w zawiadomieniu o wyborze (brak środków i brak możliwości oparcia wyboru najkorzystniejszej oferty o nadzieję przyszłego obniżenia ceny). Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, przekazanej przez Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska zaprezentowane w sprawie, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 Pzp. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący podał w szczególności, że na skutek błędu Zamawiającego pozbawiony jest możliwości zawarcia umowy ramowej i tym samym pozbawiony jest szansy na późniejszą realizację zleceń na rzecz Zamawiającego. Ponadto Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych w odwołaniu przepisów Ustawy. Oferta Odwołującego po dokonaniu prawidłowej oceny ofert jest sklasyfikowana na trzecim miejscu spośród ofert niepodlegających odrzuceniu i w konsekwencji zgodnie z warunkami zamówienia Zamawiający powinien zawrzeć z Odwołującym umowę ramową. Z uwagi na bezzasadną odmowę zawarcia umowy ramowej Odwołujący może zostać pozbawiony możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia. W konsekwencji Odwołujący nie osiągnie zysku, który planował przy realizacji usługi objętej przedmiotowym postępowaniem. Ponadto interes Odwołującego wyraża się w tym, iż wskutek zaniechania przez Zamawiającego wskazania podstawy prawnej odmowy zawarcia umowy ramowej, Odwołujący nie może skutecznie chronić swoich słusznych praw w postępowaniu odwoławczym poprzez właściwe sformułowanie zarzutów. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Ad zarzut naruszenia art. 239 Pzp w zw. z art. 311 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz art. 16 Pzp Stosownie do 239 Pzp: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Zgodnie z art. 311 ust. 1 pkt 1 Pzp: 1. Zamawiający może zawrzeć umowę ramową po przeprowadzeniu postępowania, stosując odpowiednio przepisy dotyczące trybu: 1) przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego lub partnerstwa innowacyjnego, w przypadku gdy wartość zamówienia klasycznego jest równa lub przekracza progi unijne; W myśl art. 16 Pzp: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Określając w pkt 4 SWZ tryb postępowania Zamawiający wskazał: 4.1.Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych zwanej dalej „ustawą Pzp”. 4.2.Postępowanie prowadzone jest w celu zawarcia umowy ramowej w rozumieniu art. 7 pkt 26) ustawy Pzp. 4.3.Umowa ramowa zostanie zawarta z trzema Wykonawcami, chyba że oferty niepodlegające odrzuceniu złoży mniej Wykonawców. 4.4.Częściowe zamówienia będą udzielane sukcesywnie, zgodnie z potrzebami Zamawiającego: - po każdorazowym przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia (postępowania ofertowego) zgodnie z procedurą określoną w art. 314 ust. 4 pkt 1)-4) ustawy Pzp - w przypadku zawarcia umowy ramowej z więcej niż jednym Wykonawcą albo - na warunkach zamówienia określonych w umowie ramowej, bez przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia w przypadku zawarcia umowy ramowej z jednym Wykonawcą. W analizowanym postępowaniu zostały złożone 4 oferty z których jedna została odrzucona. Pozostały zatem trzy oferty niepodlegające odrzuceniu, w tym oferta Odwołującego. Dwie z tych ofert zawierają ceny mieszczące się w budżecie Zamawiającego, natomiast cena trzeciej oferty, tj., oferty złożonej przez Odwołującego przekracza kwotę przeznaczoną przez Zamawiającego na realizację zamówienia. Zamawiający dokonał wyboru dwóch ofert, których ceny nie przekraczają kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia. Izba dokonuje oceny czynności zamawiającego z uwzględnieniem treści jej uzasadnienia, przedstawionego przez zamawiającego stosownie do przepisu art. 253 ust. 1 Pzp. Uzasadnienie prawne i faktyczne czynności w postępowaniu ma zatem istotne znaczenie, nie tylko w kontekście realizacji zasady przejrzystości postępowania czy możliwości podjęcia przez wykonawcę polemiki z decyzją zamawiającego, ale też - jak wyżej wskazano – dla oceny prawidłowości działań zamawiającego, dokonywanej przez Izbę. W piśmie z 4 sierpnia 2023 r. zawierającym informację o wyborze najkorzystniejszych ofert Zamawiający podał: Na podstawie art. 253 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, Zamawiający informuje, że w ww. postępowaniu, jako najkorzystniejsze zostały wybrane następujące oferty: -oferta nr 2 złożona przez Wykonawcę: Pracownia Archeologiczno-Konserwatorska Archeoplan, ul. Do Wilgi 20/5, 30-419 Kraków -oferta nr 4 złożona przez Wykonawcę: APB THOR Sp. z o.o., Al. Reymonta 21, 62-200 Gniezno UZASADNIENIE WYBORU Najkorzystniejsze oferty wybrane zostały zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w pkt 21.1 Tom I SW Z (IDW) tj.: Cena – 90 %, Termin opracowania wyników badań – 10%. Wybrane oferty uzyskały największą liczbę punktów, obliczoną zgodnie z wzorem opisanym w pkt 21.2. Tomu I SW Z (IDW). Wybrane oferty spełniają wszystkie wymagania określone w SW Z. Zamawiający informuje również, że nie wybrał jako najkorzystniejszej oferty nr 1 złożonej przez Wykonawcę: Konsorcjum: Fundacja Uniwersytetu im. Adam Mickiewicza w Poznaniu (lider) ul. Rubież 46, 61-612 Poznań; FIRMA ARCHEOLOGICZNA „ALTAMIRA” J. Ś. (partner) ul. Piastowska 12/30, 98-200 Sieradz; K. B. ARTEFAKT – FIRMA ARCHEOLOGICZNA (partner) ul. ROLNA 63, 97-500 RADOMSKO, w związku z tym, że cena tej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a Zamawiający nie może zwiększyć kwoty do wysokości tej ceny. W tym miejscu należy wskazać, że zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej, wyrażonym w wyroku z dnia 22 lutego 2022 r. (sygn. akt KIO 330/22), Zamawiający będący jednostką sektora finansów publicznych „…zobowiązany jest do przestrzegania zasad celowego i oszczędnego dokonywania wydatków. Z tych względów musi działać w określonych granicach, tzn. być pewnym, że uzyska cenę w granicach swojego budżetu, a nie mieć tylko taką „nadzieję”…” wynikającą z założenia dalszej konkurencji cenowej przy ubieganiu się przez Wykonawców o poszczególne zamówienia cząstkowe. W sprawie nie ma sporu, że Zamawiający przyznał punktację trzem ofertom, w tym ofercie Odwołującego, którą sklasyfikował na trzecim miejscu. Nie ma też sporu co do tego, że Pzp oraz SW Z nie regulują trybu postępowania w sytuacji, jaka zaistniała w okolicznościach analizowanej sprawy, tj. nie określają, jak powinien postąpić Zamawiający wówczas, gdy ostatnia z ofert mieszcząca się w określonej w SW Z liczbie ofert decydujących o zawarciu umowy ramowej, nie podlega odrzuceniu, ale zawiera cenę przekraczającą kwotę przeznaczoną przez Zamawiającego na realizację zamówienia. Należy zaznaczyć, iż określenie treści SW Z zgodnie ze swoimi potrzebami, przy uwzględnieniu obowiązujących przepisów prawa, należy do Zamawiającego. Skutki zaniechania w tym zakresie nie mogą być przerzucane na wykonawców i powodować dla nich negatywnych konsekwencji. W sytuacji zatem, gdy mając na uwadze wskazane przez siebie przykłady unieważnionego postępowania z uwagi na to, że wszystkie złożone oferty zawierały ceny przewyższające założony przez Zamawiającego budżet, mógł on przewidzieć, że także w ponownie ogłoszonym postępowaniu może pojawić się przynajmniej jedna oferta niepodlegająca odrzuceniu, lecz zawierająca podobnie określoną cenę. W sytuacji zatem, gdy nie chciał zawierać umowy ramowej z takim wykonawcą, tj. wykonawcą, którego oferta zawiera cenę przewyższającą kwotę przewidzianą na realizację zamówienia, powinien jasno określić w SW Z, że w takim przypadku, nawet gdy będzie się ona mieściła w ustalonym limicie wykonawców, z którymi ma być zawarta umowa ramowa, taka umowa nie zostanie zawarta. Zamawiający nie uregulował jednak w SWZ takiej sytuacji. W związku z tym, stosownie do postanowień SW Z, których jest autorem i którymi jest związany, podobnie jak wykonawcy, Zamawiający winien dokonać wyboru trzech ofert niepodlegających odrzuceniu. SW Z nie przewiduje bowiem odstępstw od zasady stanowczo wyrażonej w pkt 4.3 SW Z, gdzie zostało jasno wskazane: Umowa ramowa zostanie zawarta z trzema Wykonawcami, chyba że oferty niepodlegające odrzuceniu złoży mniej Wykonawców. W szczególności za takie odstępstwo nie można uznać wskazywanych przez Zamawiającego w toku postepowania odwoławczego postanowień pkt IV.1.3 Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 21.4 SW Z gdzie zostało wskazane, iż maksymalna liczba wybranych w postępowaniu ofert może wynieść 3, tj. wybrane zostaną maksymalnie trzy oferty, które uzyskają największą liczbę punktów. Postanowienia te nie zmieniają pkt 4.3. SW Z, lecz są z nim spójne. Wynika z nich, że w sytuacji, gdy złożonych będzie więcej niż trzy oferty niepodlegające odrzuceniu, umowa ramowa zostanie zawarta z trzema wykonawcami, którzy złożyli oferty i którym w ramach kryteriów oceny ofert określonych w SWZ została przyznana największa liczba punktów. Za odstępstwo od przyjętego przez Zamawiającego ustalenia o zawarciu umowy z trzema wykonawcami, jeśli taka lub większa będzie liczba ofert niepodlegających odrzuceniu zostanie złożona w postępowaniu, nie może być także przyjęta wskazywana przez Zamawiającego treść ww. pkt 4.4 SW Z. Postanowienie to nie zmienia bowiem pkt 4.3 SW Z. Nie pozostaje też z nim w sprzeczności. Określa natomiast tryb postępowania przy udzielaniu zamówień realizacyjnych, w zależności od liczby wykonawców z którymi zostały zawarte umowy ramowe, a więc tych, których oferty zostały uprzednio wybrane jako najkorzystniejsze i wskazując, że każdorazowo zostanie przeprowadzone postępowanie o udzielenie takiego zamówienia. W ocenie Izby nie można zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, który marginalizuje, czy wręcz pomija pkt 4.3 SW Z i który stwierdził w piśmie z 4 września 2023 r., że treść pkt. 4.3 SW Z jest jedynie wypełnieniem obowiązku informacyjnego określonego w art. 134 ust. 1 pkt 7 Pzp, a Odwołujący nadaje mu nowe znaczenie sprowadzające się do rzekomego obowiązku zawarcia umowy ramowej z trzema Wykonawcami (uwarunkowanego jedynie liczbą złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu). Po pierwsze, stosownie do art. 134 ust. 1 pkt 7 Pzp: SW Z zawiera co najmniej: 7) podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108 a ww. postanowienie pkt 4.3. SW Z nie dotyczy podstaw wykluczenia, a więc nie jest wykonaniem tego obowiązku. Po drugie, uregulowanie pkt 4.3 SW Z jest wyrazem zastosowania się do przepisu art. 134 ust. 2 pkt 7 Pzp, który stanowi: SW Z zawiera również: 7) maksymalną liczbę wykonawców, z którymi zamawiający zawrze umowę ramową, jeżeli zamawiający przewiduje zawarcie umowy ramowej; Zwraca przy tym uwagę, że przepis art. 134 ust. 2 Pzp przewiduje elementy związane ściśle z charakterem danego postępowania, które winny być wprowadzone do SW Z w sytuacji, gdy zamawiający je przewidzi i które w przypadku ich określenia w SW Z, mają zastosowanie w tym postępowaniu. W sytuacji zatem, gdy Zamawiający przewidział, że zawrze umowę ramową z trzema wykonawcami, wprowadzając jedyny wyjątek, tj., że może to być mniejsza liczba, w sytuacji, gdy oferty niepodlegające odrzuceniu złoży mniej wykonawców, to jest tym postanowieniem związany. Odnosząc się natomiast do stanowiska Zamawiającego zaprezentowanego w piśmie z 4 września 2023 r., z którego wynika, że w analizowanym postępowaniu Zamawiający miał obowiązek (i jednocześnie prawo) do odpowiedniego zastosowania przepisu art. 255 pkt 3) ustawy Pzp. Jednakże niezbędne zmiany dostosowujące przepis do charakteru umowy ramowej były na tyle daleko idące, że raczej powinno się tu mówić - nie o zastosowaniu przepisu a o oparciu czynności Zamawiającego o przepis (jego cel), którym jest „ochrona zmawiającego przed roszczeniem o zawarcie umowy w przypadku braku środków finansowych” należy w pierwszej kolejności wskazać, że art. 255 określa zamknięty katalog obligatoryjnych podstaw unieważnienia postępowania i wskazuje na obowiązek zamawiającego unieważnienia postępowania w sytuacji zaistnienia przesłanek w nim wskazanych. W przedmiotowym postępowaniu nie została natomiast podjęta czynność unieważnienia postępowania. Przepis ten zatem nie ma zastosowania. Dotyczy to również jego pkt 3, zgodnie z którym: Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba, że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty; Okoliczność zatem, iż z założenia służy on podanej przez Zamawiającego ochronie, w sytuacji braku skorzystania z tego przepisu, tj. braku unieważnienia postępowania, jak też braku przewidzenia w SW Z, że umowa ramowa nie będzie zawarta w sytuacji gdy oferta niepodlegająca odrzuceniu będzie zawierać cenę przekraczającą budżet Zamawiającego, nie oznacza, że może on być obecnie dowolnie wykorzystywany przez Zamawiającego jako „oparcie czynności” o ten przepis, polegające w okolicznościach sprawy na braku wyboru oferty Odwołującego, mimo, iż nie podlega ona odrzuceniu. Zauważenia wymaga, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego nie będzie on zmuszony do zawraca umowy realizacyjnej, w sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej oferty przekroczy jego budżet przeznaczony na to zadanie. Obowiązek zaproszenia do składania ofert w postępowaniu wykonawczym wszystkich wykonawców, z którymi została zawarta umowa ramowa, nie jest tożsamy z obowiązkiem zawarcia umowy z wykonawcą w sytuacji, gdy najkorzystniejsza ze złożonych w postępowaniu wykonawczym ofert przewyższy określony przez Zamawiającego budżet. Treść Formularza ofertowego opracowanego przez Zamawiającego wskazuje, iż przewiduje on stawkę za Jednostkę Normatywna PLN netto(która, jak wynika z przypisu pod tabelą, obowiązuje dla wszystkich elementów rozliczeniowych) oraz szacowaną liczbę Jednostek Normatywnych przyjętą dla porównania ofert, a także wartość w PLN. Nie ma sporu co do tego, że na etapie umów realizacyjnych Zamawiający, uwzględniając swój budżet przewidziany na realizację zamówienia, będzie mógł ustalić, czy oferta przekracza ten budżet w danym zamówieniu cząstkowym. Nie ma też sporu, że oferty realizacyjne nie mogą zwierać cen wyższych niż wynikające ze stawek za jednostkę normatywną wskazanych w ofertach złożonych w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej, z zastrzeżeniem postanowień umowy wskazujących w jakich sytuacjach takie zmiany mogą nastąpić. Zgodnie bowiem m.in. z § 5 ust. 4 umowy stanowiącej załącznik do SW Z Oferta składana w wyniku zaproszenia, o którym mowa w ust. 2, nie może być mniej korzystna dla Zamawiającego od oferty, którą Wykonawca złożył w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej, z zastrzeżeniem możliwości zmiany stawki za 1 jednostkę normatywną określonej w niniejszej umowie ramowej, w okolicznościach i na warunkach wskazanych w § 3 ust. 3 Umowy oraz waloryzacji stawki za 1 jednostkę normatywną określonej w niniejszej umowie ramowej, w okolicznościach i na warunkach wskazanych w § 3 ust. 8-10 Umowy. Jest zatem oczywistym, że Odwołujący, którego cena oferty złożonej w postępowaniu na zawarcie umowy ramowej jest najwyższa, dla uzyskania szansy na wybór jego oferty w postępowaniu realizacyjnym, będzie zmuszony obniżyć cenę składanej w takim postępowaniu oferty z uwzględnieniem cen ofert konkurencyjnych wykonawców, złożonych w postępowaniu na zawarcie umowy ramowej. Zamawiający zatem, inaczej niż w okolicznościach sprawy będącej przedmiotem rozstrzygnięcia w wyroku podanym przez niego w informacji o wyniku postępowania, ma pewność, że uzyska ceny ofert w granicach swojego budżetu. Potwierdził się zatem podstawowy zarzut odwołania. Zamawiający bowiem wbrew postanowieniom SW Z oraz z naruszeniem art. 239 Pzp, który jak wynika z art. 311 ust. 1 Pzp znajduje odpowiednie zastosowanie w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej, polegające w okolicznościach analizowanej sprawy na tym, że Zamawiający przewidział zawarcie umowy z trzema wykonawcami, chyba, że ofert niepodlegających odrzuceniu będzie mniej, dokonał wyboru najkorzystniejszych ofert z pominięciem oferty Odwołującego, pomimo przyznania tej ofercie punktów, które pozwoliły na zajęcie trzeciej pozycji w rankingu ofert, która to pozycja mieściła się w określonym w SW Z limicie wykonawców, z którymi zostanie zawarta umowa. W związku z tym zarzut ewentualny, postawiony na wypadek nieuwzględnienia zarzutu podstawowego nie podlega rozpoznaniu. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenie przepisów Pzp mogło mieć wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować uwzględnieniem odwołania. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 Pzp, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Zamawiający. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b i rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………………….……….. …

…Sygn. akt: KIO 1030/25 WYROK Warszawa, dnia 11.04.2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Agata Mikołajczyk Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 kwietnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 marca 2025 r. przez Odwołującego: STRABAG Sp. z o.o. z/s w Pruszkowie(ul. Parzniewska 10, 05​800 Pruszków) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gmina Klukowo (ul. Mazowiecka 14, 18214 Klukowo), - Uczestnik po stronie Zamawiającego: Przedsiębiorstwo Robót Drogowo – Mostowych „MIKST” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z/s w Gdańsku (ul. Gdańska 69a, 07-100 Węgrów), orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnić wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Drogowo – Mostowych „MIKST” Spółka z o.o. z/s w Gdańsku (wykonawca MIXT) oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę tej oferty co do pozycji 19 kosztorysu ofertowego wykonawcy czy nie zachodzą przesłanki do odrzucenia tej oferty na podstawie art. 226 ust.1 pkt 8 ustawy – Prawo zamówień publicznych; W pozostałym zakresie zarzuty podniesione w odwołaniu nie podlegają uwzględnieniu; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża w 4/7 Odwołującego: STRABAG Sp. z o.o. z/s w Pruszkowie(ul. Parzniewska 10, 05​800 Pruszków), a w 3/7 Zamawiającego: Gmina Klukowo i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego; 2.2.zasądza od Zamawiającego: Gmina Klukowo na rzecz Odwołującego: STRABAG Sp. z o.o. z/s w Pruszkowie(ul. Parzniewska 10, 05​800 Pruszków) kwotę 4.286 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące dwieście osiemdziesiąt sześć złotych zero groszy) tytułem zwrotu 3/7 kwoty wpisu od odwołania uiszczonego przez Odwołującego oraz kwotę 1.543 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc pięćset czterdzieści trzy złote zero groszy) tytułem 3/7 kwoty poniesionej tytułem wynagrodzenia jego pełnomocnika; 2.3.zasądza od Odwołującego STRABAG Sp. z o.o. z/s w Pruszkowie(ul. Parzniewska 10, 05800 Pruszków) na rzecz Zamawiającego: Gmina Klukowo kwotę 2.057 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące pięćdziesiąt siedem złotych zero groszy) tytułem 4/7 kwoty poniesionej tytułem wynagrodzenia jego pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. Sygn. akt: KIO 1030/25 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 marca 2​ 025 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z/s w Pruszkowie (Odwołujący) w postępowaniuprowadzonym w trybie art. 275 pkt 1 (trybie podstawowym bez negocjacji) na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego: Gmina Klukowo. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „„Remont drogi powiatowej nr 2087B na odcinku Kostry-Śmiejki - WyszonkiWypychy” Nr postępowania: RIR.271.4.2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP 11.02.2025 r., nr 2025/BZP 00099401/01. Odwołujący w odwołaniu w jego punkcie I wskazał na naruszenie (...) 1) art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp w zw. z art. 16 Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy MIKST z powodu rażąco niskiej ceny: a)w sytuacji, gdy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wyjaśnienia przedstawione przez Wykonawcę MIKST w piśmie z dnia 03.03.2025 r. nie uzasadniają i nie udowadniają ceny tej oferty, a tym samym Wykonawca nie wywiązał się ze spoczywającego na nim ciężaru dowiedzenia, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny i umożliwia wykonanie zamówienia - nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny (a tym samym Zamawiający dokonał błędnej i dowolnej oceny wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę); b)cena ofertowa Wykonawcy MIKST nie pozwala na zrealizowanie zamówienia w sposób zgodny z oczekiwaniami Zamawiającego, 2)art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 znku polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy MIKST w sytuacji, gdy oferta ta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurenci (zwanej dalej: „uznk” lub „znku”), 3)ewentualnie w razie uznania zarzutów określonych w pkt 1 i w pkt 2 powyżej za przedwczesne – naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp z uwagi na zaniechanie wezwania Wykonawcy do dalszych wyjaśnień w zakresie jej istotnych części składowych, tj. poz. 19, 20, 21, 27, 29, 32 kosztorysu MIKST, 4) art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp w zw. z art. 224 ust. 1, 2 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy BITUM z powodu rażąco niskiej ceny: a) w sytuacji, gdy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wyjaśnienia przedstawione przez Wykonawcę BITUM w piśmie z dnia 07.03.2025 r. nie uzasadniają i nie udowadniają ceny tej oferty, a tym samym Wykonawca nie wywiązał się ze spoczywającego na nim ciężaru dowiedzenia, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny i umożliwia wykonanie zamówienia - nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny (a tym samym Zamawiający dokonał błędnej i dowolnej oceny wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę); b) cena ofertowa Wykonawcy MIKST nie pozwala na zrealizowanie zamówienia w sposób zgodny z oczekiwaniami Zamawiającego. 5) art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 znku polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy BITUM w sytuacji, gdy oferta ta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu znku, a w konsekwencji ww. zarzutów: 6) art. 239 ust. 1 Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej w Postępowaniu oferty złożonej przez wykonawcę MIKST w sytuacji, gdy jako najkorzystniejsza powinna zostać wybrana oferta STRABAG, a dokonany wybór stanowi konsekwencję nieuzasadnionego braku odrzucenia oferty Wykonawcy MIKST i Wykonawcy BITUM; 7) art. 16 pkt 1) i 2) Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Wykonawcy MIKST, która podlega odrzuceniu, zaniechanie odrzucenia oferty BIUTM, która polega odrzuceniu, a przez to nierówne traktowanie wykonawców i naruszenie zasad uczciwej konkurencji, przez co też Postępowanie straciło walor przejrzystości. II. Żądania: W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty, wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę MIKST jako oferty najkorzystniejszej, 2)odrzucenie oferty Wykonawcy MIKST z powodu rażąco niskiej ceny i złożenia jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, 3)odrzucenie oferty Wykonawcy BITUM z powodu rażąco niskiej ceny i złożenia jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, 4)powtórzenie czynności badania i oceny ofert wykonawców biorących udział w Postępowaniu z wyłączeniem oferty Wykonawcy MIKST i oferty Wykonawcy BITUM, 5)wybór oferty STRABAG jako najkorzystniejszej w postępowaniu. III. Inne wnioski i oświadczenia: Niezależnie od powyższego wniósł o: 1)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania oraz przedstawionych na rozprawie; 2)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów zgromadzonych w aktach Postępowania, na które powołano się w uzasadnieniu odwołania; 3)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania obejmujących wpis od odwołania, opłatę skarbową od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł oraz koszty zastępstwa procesowego według norm przepisanych, które zostaną udokumentowane fakturą VAT złożoną na rozprawie. IV. Interes we wniesieniu odwołania: Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp w złożeniu odwołania. Odwołujący to podmiot profesjonalnie działający na rynku budowlanym. Odwołujący jest wykonawcą biorącym udział w Postępowaniu, a złożona przez niego oferta została sklasyfikowana na trzecim miejscu w rankingu złożonych ofert. Prawidłowa ocena ofert powinna prowadzić jednak do odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę MIKST sklasyfikowanej na pozycji pierwszej i oferty Wykonawcy BIUTM sklasyfikowanej na pozycji drugiej, tj. przed ofertą Odwołującego, gdyż obie oferty zawierają rażąco niską cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia i zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a wykonawcy nie obalili ciążącego na nich domniemania rażąco niskiej ceny ofert. W rezultacie, oferta Odwołującego powinna zostać sklasyfikowana na pierwszym miejscu. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. W przypadku prawidłowego działania Zamawiającego i odrzucenia ofert: Wykonawcy MIKST i Wykonawcy BITUM, za najkorzystniejszą zostałaby uznana oferta Odwołującego. Wskutek naruszenia wskazanych przepisów pzp przez Zamawiającego, Odwołujący pozbawiony został możliwości wykonania zamówienia, pomimo że złożona przez niego oferta nie podlega odrzuceniu i jest najkorzystniejsza w przedmiotowym Postępowaniu. Nie powinno zatem budzić wątpliwości, że objęte odwołaniem czynności i zaniechania Zamawiającego prowadzą do poniesienia szkody przez Odwołującego, polegającej na uniemożliwieniu Odwołującemu, w sposób niezgodny z prawem, uzyskania zamówienia. W uzasadnieniu podnoszonych w odwołaniu zarzutów wskazał: I. Informacje ogólne. Zarys sprawy. (...) 3.Najniższą cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia zaoferował Wykonawca MIKST, a drugą najniższą cenę – Wykonawca BITUM. 4.Zamawiający pismem z dnia 27.02.2025 r. wezwał Wykonawcę MIKST do złożenia wyjaśnień ceny oferty na podstawie art. 224 ust. 1 i art. 224 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy pzp, wskazując, że: „1. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11.09.2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 poz. 1320), zwanej dalej "p.z.p.", zamawiający żąda od Państwa wyjaśnień, a w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, gdyż zaoferowana przez Państwa cena, zaoferowany koszt lub ich istotne części składowe, wydają się zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. 2. Ponadto zamawiający jest zobligowany, na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 i 2 p.z.p. do zażądania od Państwa wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych, gdyż zaoferowana przez Państwa cena całkowita jest niższa co najmniej o 30% od: 1)wartości zamówienia powiększonej o należny VAT, która to wartość została ustalona przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania lub 2)średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 p.z.p., lub 3)wartości zamówienia powiększonej o należny VAT, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych. 3. Zgodnie z art. 224 ust. 3 p.z.p. Państwa wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: 1)zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2)wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3)oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2024 r. poz. 1773) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5)zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7)zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8)wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4.Zamawiający wskazuje na istotne znaczenie przepisu art. 224 ust. 4 p.z.p., na którego podstawie zamawiający - w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi - musi żądać wyjaśnień. 5. (...) 6.Zamawiający podkreśla, że zgodnie z art. 224 ust. 5 p.z.p., obowiązek wykazania, że Państwa oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, od którego zamawiający zażądał wyjaśnień”. 5. W dniu 03.03.2025 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę BITUM do złożenia wyjaśnień ceny oferty na podstawie art. 224 ust. 1 i art. 224 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy pzp, wyznaczając termin na udzielenie odpowiedzi do dnia 11.03.2025 r. Treść wezwania była tożsama z treścią przytoczonego powyżej wezwania (oprócz terminu na udzielenie wyjaśnień). 6.Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny zostały złożone przez Wykonawcę MIKST w dniu 03.03.2025 r., a przez Wykonawcę BITUM w dniu 07.03.2025 r. i zostały przez Zamawiającego przyjęte bez zastrzeżeń, czego dalszą konsekwencją był wybór oferty Wykonawcy MIKST jako najkorzystniejszej w postępowaniu. II.Analiza pism: Wykonawcy MIKST i Wykonawcy BITUM 7.Pismo Wykonawcy MIKST z dnia 03.03.2025 r. zatytułowane „Wyjaśnienie dotyczące wysokości zaproponowanej ceny” składa się z 5 stron, zostało podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Pana D.O. i przez Pana K.K.. W treści ww. pisma nie wymieniono żadnych załączników. Wraz z protokołem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający przekazał Odwołującemu niepodpisany przez nikogo plik pn. „kosztorys MIKST Sp. z o. o.” Z treści pisma Wykonawcy MIKST nie wynika, że jest to załącznik do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Ww. kosztorys ofertowy został sporządzony na wzorze przygotowanym przez Zamawiającego i stanowiącym załącznik do SW Z, który zgodnie z rozdziałem XXI ust. 6 SW Z miał zostać przekazany przez Wykonawcę najpóźniej w dniu podpisania umowy. Wykonawca MIKST nie przedstawił żadnych dowodów do wyjaśnień. Z kolei pismo Wykonawcy BITUM z dnia 07.03.2025 r. „Wyjaśnienia wykonawcy w zakresie wyliczenia ceny, kosztu lub istotnych części składowych” składa się z 3 stron, przy czym na pierwszej stronie wskazano błędną podstawę prawną wezwania (art., 224 ust. 2 pkt 1 pzp, a nie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy pzp jak wskazał Zamawiający w treści wezwania z dnia 03.03.2025 r.) oraz przytoczenie fragmentu wezwania Zamawiającego, a kolejne 1,5 strony stanowi rzekome wyjaśnienie ceny oferty. W treści ww. pisma nie wymieniono żadnych załączników, nie przedłożono żadnych dowodów do wyjaśnień. III.Uzasadnienie zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia ofert Wykonawcy MIKST i Wykonawcy BITUM, pomimo, że ww. wykonawcy nie wyjaśnili i nie udowodnili, że zaoferowana przez nich cena oferty nie jest rażąco niska i że pozwala na zrealizowanie zamówienia w sposób oczekiwany przez Zamawiającego w SW Z. Zaniechanie odrzucenia ofert z uwagi na rażąco niską cenę Uwagi ogólne 8.W świetle art. 224 ust. 5 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. W myśl art. 224 ust. 6 Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. 9.Tym samym obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. 10.Istotne znaczenie ma ustawowy obowiązek złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Obowiązek ten wynika wprost z art. 224 ust. 1 Pzp, gdzie jednoznacznie wskazano, iż „zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych”, a potwierdzeniem istnienia powyższego obowiązku jest również art. 224 ust. 6 Pzp, wskazujący na konieczność odrzucenia oferty „jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”. 11.Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 16.03.2021 roku, KIO 600/21, konieczność poparcia przedstawianych wyjaśnień dowodami ma kluczowe znaczenie dla ich oceny, ponieważ same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne jako składane przez podmiot bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. Wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty co do zasady jest konsekwencją stwierdzenia faktu, że cena ta w sposób zauważalny odbiega od wartości zamówienia czy średniej arytmetycznej cen innych ofert. W odpowiedzi na takie wezwanie wykonawca zobowiązany jest zatem wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia, uwzględnia wszelkie niezbędne do tego elementy, jak również wykazać dlaczego był w stanie zaoferować cenę na takim, a nie innym poziomie, czyli poziomie odbiegającym od wartości zamówienia lub cen innych złożonych w postępowaniu ofert. Przy czym podkreślić trzeba, że nie jest wystarczające samo powołanie się na istnienie tego rodzaju okoliczności, lecz konieczne jest wykazanie w sposób mierzalny, jak wpływają one na obniżenie kosztów realizacji zamówienia, jakie mają przełożenie na poszczególne elementy składowe ceny. Tak złożone wyjaśnienia wykonawca zobowiązany jest poprzeć stosownymi dowodami potwierdzającymi wskazywane w wyjaśnieniach informacje. Wykonawca nie uczynił tego w niniejszej sprawie. 12.Z kolei w wyroku z dnia 4 października 2019 r KIO 1837/19 zwrócono uwagę, że: „Doniosłość wyjaśnień składanych przez wykonawcę opiera się przede wszystkim na tym, że na podstawie ich treści, nie zaś na podstawie wiedzy własnej Zamawiający, powinien dokonać oceny, czy oferta podlega odrzuceniu. Wobec tego niezwykle istotnym jest, aby składane przez wykonawcę wyjaśnienia nie miały charakteru ogólnego, bowiem ich celem jest przekonanie Zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej oferty wykonawcy było nieuzasadnione (…) Podsumowując powyższe rozważania stwierdzić należy, że to obowiązkiem wykonawcy, wezwanego do złożenia, wyjaśnień jest przedstawienie przekonujących wyjaśnień oraz dowodów na potwierdzenie tego, że cena jego oferty została ustalona w sposób rzetelny i gwarantuje realizację całego zakresu objętego zamówieniem. Kluczowym jest, że wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty”. 13.Konieczność poparcia przedstawianych wyjaśnień dotyczących ceny oferty dowodami ma także kluczowe znaczenie dla ich oceny, ponieważ same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne, gdyż składa je podmiot bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. Z tego powodu wykonawca, aby uwiarygodnić składane w wyjaśnieniach deklaracje co do poziomu cen, czy też szczególnie korzystnych dla niego okoliczności, na które się powołuje, zobowiązany jest poprzeć je stosownymi dowodami, potwierdzającymi wskazywane w wyjaśnieniach informacje (tak w wyroku KIO z dnia 24 lutego 2023 r., KIO 359/23). 14.Zgodnie z ugruntowanym w tym zakresie stanowiskiem wyrażanym w orzecznictwie i doktrynie: „Przepisy ustawy Pzp wskazują jednoznacznie, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę z ceną budzącą wątpliwości. W przepisie mowa jest o „wykazaniu”, czyli udowodnieniu, że cena nie jest rażąco niska. Tym samym wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, zawierającej ogólne informacje o działalności wykonawcy lub deklaracje co do realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte stosownymi dowodami. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać. W zależności od przedmiotu zamówienia, wykonawca winien wykazać przykładowo: ceny poszczególnych materiałów, ceny ofertowe dostawców, przyjętą technologię i organizację prac, koszty wynagrodzeń, koszty podwykonawców, koszty stałe, koszty zarządzania, koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty ubezpieczenia, rezerwę, zysk. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem przedstawienie tych składników i wykazanie indywidualnych czynników wpływających na to, że wykonawca mógł zaoferować tak niską cenę. Dodatkowo przepisy ustawy Pzp wymagają, aby wskazane w wyjaśnieniach informacje były poparte dowodami, którymi mogą być przykładowo oferty uzyskane od dostawców, w tym zawierające uzgodnione upusty, umowy wstępne z podwykonawcami czy zawarte w samych wyjaśnieniach obliczenia wskazujące na prawidłowość kalkulacji i zakładany zysk. Brak udzielenia przez wykonawcę wyjaśnień lub udzielenie wyjaśnień, w których wykonawca nie udowodnił, że cena oferty nie jest rażąco niska, obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty. Tym samym od rzetelności wyjaśnień wykonawcy zależy jego dalszy udział w postępowaniu.” (zob. wyrok KIO z dnia 9 września 2022 r. sygn. akt KIO 2200/22). 15.Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy, stwierdzić należy, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez Wykonawcę MIKST w dniu 03.03.2025 r., jak i wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę BITUM w dniu 07.03.2025 r. z uwagi na swą ogólnikowość, lakoniczność oraz brak poparcia jakimikolwiek dowodami, nie obaliły domniemania rażąco niskiej ceny. 16.Obaj wykonawcy m.in. nie wykazali cen poszczególnych materiałów, cen ofertowych dostawców, nie wyjaśnili przyjętej technologii i organizacji prac, nie wykazali kosztów wynagrodzeń, kosztów podwykonawców, kosztów stałych, kosztów zarządzania, kosztów zabezpieczenia należytego wykonania umowy, kosztów ubezpieczenia, rezerwy, zysku. Obaj wykonawcy nie zadośćuczynili podstawowemu obowiązkowi, jakim jest wykazanie indywidualnych czynników wpływających na to, że mogli zaoferować tak niską cenę. Wyjaśnienia Wykonawcy MIKST 17.Wyjaśnienia Wykonawcy sprowadzają się do pewnych ogólnikowych zapewnień co do prawidłowości wyceny ofertowej, posiadanej zdolności co do wykonania zamówienia, jak też doświadczenia w realizacji zamówień publicznych. Wykonawca nie wyjaśnił i nie wykazał jak wskazywane przez niego okoliczności wpłynęły na obniżenie ceny oferty. Tymczasem zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, Wykonawca powołując się na tego rodzaju okoliczności, zobowiązany jest wykazać jakiego rzędu oszczędności, owe okoliczności wygenerowały. Wyjaśnienia są również ogólnikowe, abstrakcyjne i nie poparte dowodami. Próżno w nich szukać informacji o zysku Wykonawcy, czy jakichkolwiek obliczeń. Z uwagi na to, że wyjaśnienia wykonawcy są bardzo skąpe, Odwołujący przywoła poniżej poszczególne ich fragmenty i omówi je. 18.Na pierwszej stronie wyjaśnień Wykonawca MISKT zawarł oświadczenia o tym, że: „cena oferty Wykonawcy dla ww. zadania, w kwocie 3 416 417,04 zł brutto uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w Specyfikacji Warunków Zamówienia, nie została zaniżona poniżej kosztów zamówienia, a także została należycie i rzetelnie skalkulowana”. Ponadto wskazano m.in., że „każdy z wykonawców startujących w przetargach publicznych liczy na zysk swej firmy, stąd nie sposób z różnic w wartościach złożonych ofert wywieść, że oferta niższa niż wskazana przez innego wykonawcę jest ofertą nierynkową. Różnica w cenie ofert wykonawców biorących udział w niniejszym postępowaniu podyktowana jest pozycją każdego z wykonawców na tutejszym rynku jak również na relacjach handlowych czy nawet specyfice organizacji pracy. Każdy z wykonawców, w tym Spółka, kalkulując swoją ofertę, bierze pod uwagę jemu tylko znane czynniki, które wpływają na sposób świadczenia”. Ww. oświadczenia są gołosłowne i nie zostały poparte żadnymi dowodami, Wykonawca nie wyjaśnił jakie założenia przyjął w ofercie i jakie czynniki wziął pod uwagę kalkując cenę oferty, na jakim poziomie ustalił zysk, nie przedstawiono żadnych obliczeń. 19.W dalszej części Wykonawca wskazał, iż „Cena podana w ofercie Wykonawcy stanowi bilans sprzyjających i dostępnych Spółce warunków cenotwórczych wykonania niniejszego zamówienia przede wszystkim z tego względu, iż: I. Jednym z podstawowych składników ceny ofertowej zaproponowanej przez Spółkę są koszty urządzeń i materiałów. Spółka jest podmiotem o ugruntowanej i stabilnej pozycji na rynku. Przez wiele lat istnienia wypracowała dobre relacje z podmiotami działającymi w tym samym obszarze. Współpracuje z dostawcami materiałów od wielu lat, posiada dobrą renomę w zakresie uczciwości i płatności. Wszelkie zobowiązania Spółka reguluje na bieżąco. Cechy te pozwalają jej na uzyskiwanie dobrych, stosunkowo niskich cen od dostawców. Koszty materiałowe, wchodzące w skład wskazanej ceny, a przyjęte przez Spółkę wynikają z ofert pisemnych otrzymanych z kilku źródeł i następnie korygowanych poprzez przeprowadzone wstępne negocjacje, które pozwoliły na uzyskanie cen możliwie jak najniższych”. Powyższe gołosłowne twierdzenia są jedyną treścią, która dotyczy kosztów urządzeń i materiałów. Podkreślenia wymaga, że Wykonawca MIKST wskazał, że uzyskuje „stosunkowo niskie ceny od dostawców”, ale nigdzie nie wyjaśnił jakie konkretnie to są ceny, nie przedstawił ponadto żadnego dowodu, który mógłby stanowić dowód na rynkowość zaoferowanych przez niego cen, tj. żadnej oferty dostawcy, ani żadnej umowy z dostawcą. Ponadto nie przedstawiono żadnych dowodów na rzekome negocjacje cen, tj. np. protokołów z negocjacji, itp. Nie wiadomo jakie materiały Wykonawca planuje nabyć, ani tym bardziej za jakie kwoty, nie przedstawiono żadnych obliczeń dot. wysokości kosztów materiałów. Zgodnie z ugruntowanym w tym zakresie stanowiskiem wyrażanym w orzecznictwie „jeżeli wykonawca powołuje się na właściwe tylko jemu okoliczności powodujące możliwość znacznego obniżenia ceny oferty (np. upusty dedykowane tylko temu wykonawcy, szczególne oferty jakie uzyskał wykonawca odnośnie świadczonych usług czy realizowanych etc…) i możliwe jest wsparcie tej argumentacji dowodem, to wówczas taki dowód powinien być złożony Zamawiającemu, aby uczynić wyjaśnienia przekonującymi dla Zamawiającego, a jednocześnie pełnymi” (Wyrok KIO z dnia 29 października 2021 r. sygn. akt KIO 2985/21). W niniejszej sprawie, pomimo powołania się na właściwe tylko temu Wykonawcy okoliczności, nie poparł ich żadnym dowodem, co niezbicie świadczy o tym, że nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny. 20.W dalszej części Wykonawca MIKST poruszył kwestię wykonywania zamówienia w oparciu o własny sprzęt, wskazując jedynie, iż: „Wykonawca opiera swoją działalność na własnym sprzęcie – układarki do mas, układarki poboczy, koparki, zagęszczarki, samochody – wywrotki. Wymieniony wyżej sprzęt charakteryzuje się dobrym stanem technicznym, ekonomicznym działaniem, objęty jest serwisem fabrycznym lub własnym. Wynajem tego typu sprzętu oscyluje w granicach 2600-3000 zł za 8h. Znacznie zmniejsza się w ten sposób koszt wykonania zamówienia. Spółka bowiem nie jest zmuszona do często kosztownego wypożyczania sprzętu, czy dokonywania kosztownych napraw sprzętu w przypadku awarii. Wykonawca nie musi ponosić tych kosztów, ponieważ posiada cały niezbędny do wykonania zamówienia sprzęt”. Co istotne, Wykonawca nie przedstawił żadnego wykazu sprzętu, ani nie wyjaśnił który konkretnie sprzęt zostanie skierowany do realizacji przedmiotowego zamówienia i w jakim wymiarze czasu pracy, ani nie wyjaśnił w jaki sposób powyższe okoliczności wpływają na cenę. Ponadto nie poparł ww. twierdzeń żadnymi dowodami. Wykonawca nie wyjaśnił jakie założył stawki za pracę sprzętu oraz ile przewiduje roboczogodzin pracy sprzętu, nie przedstawił żadnych dowodów. 21.W dalszej części Wykonawca MIKST w odniesieniu do zapasów kruszyw do produkcji masy bitumicznej wskazał, że: „Wykonawca posiada zmagazynowane w dużej ilości zapasy materiałowe tj. zapasy kruszyw do produkcji masy bitumicznej. Materiał ten jest niezbędny do realizacji przedmiotu zamówienia. Posiadanie zapasów pozwoli na oszczędności przy wykonywaniu przedmiotu zamówienia, co bezpośrednio przekłada się na cenę ofertową”. Podkreślenia wymaga, że nie wyjaśniono jakie konkretnie zapasy materiałowe stanowią własność wykonawcy, w jakiej ilości, o jakiej wartości, za jaką cenę były zakupione, nie wskazano nigdzie jakiego rzędu oszczędności ww. okoliczność generuje u Wykonawcy, a także nie wyjaśniono w jaki sposób ww. okoliczność przekłada się na cenę ofertową w tej sprawie i w jaki sposób konkretnie wpływa to na to konkretne zamówienie. Nie przedstawiono żadnego dowodu na ww. okoliczność. Oczywistym jest, że skoro Wykonawca twierdzi, iż posiada takie materiały, to powinien mieć np. dowody ich zakupu, przedstawić fotografie dokumentujące rzekome zapasy. Wykonawca jednak tego nie uczynił. 22.W dalszej części Wykonawca MIKST wskazał, że „posiada własne laboratorium. Koszty obsługi kalkulowane są w tym zakresie na niskim poziomie z uwagi na brak konieczności korzystania z usług firm zewnętrznych”. W żadnym miejscu Wykonawca nie wskazał jednak jaki jest ten rzekomo niski poziom kosztów, oraz nie wskazano nigdzie jakiego rzędu oszczędności ww. okoliczność generuje u Wykonawcy, a także nie wyjaśniono w jaki sposób ww. okoliczność przekłada się na cenę ofertową w tej sprawie i w jaki sposób konkretnie wpływa to na to konkretne zamówienie. Nie przedstawiono żadnego dowodu na ww. okoliczność. 23.W odniesieniu do lokalizacji przedmiotowego zadania Wykonawca wskazał, że: „Bliska lokalizacja terenu inwestycji pozwala na wysokie oszczędności. Ważnym składnikiem kosztów realizacji każdej inwestycji, są koszty pośrednie, jak transport, noclegi, czy koszty rozłąki. W przypadku przedmiotowego projektu, bliska odległość siedziby Wykonawcy od placu budowy, pozwoliła ograniczyć tę grupę kosztów do niezbędnego minimum. Wykonawca nie uwzględnił kosztów rozłąki i noclegów, a koszty dojazdów szacowane są na niskim poziomie”. Pomimo ww. twierdzeń Wykonawca: •Nie określił jaka jest wysokość kosztów pośrednich, transportu, noclegów, „kosztów rozłąki” (Odwołujący nie wie co wykonawca definiuje jako koszty rozłąki, a wykonawca tego nie wyjaśnił), nie przedstawiono żadnych obliczeń. Wskazano jedynie, że ograniczono te koszty do „minimum”, nie określając ile to minimum konkretnie wynosi i w jaki sposób zostało obliczone. •Nie określił jakiego rzędu oszczędności generuje ww. okoliczność, a także nie wyjaśniono w jaki sposób ww. okoliczność przekłada się na cenę ofertową w tej sprawie i w jaki sposób konkretnie wpływa to na to konkretne zamówienie. •Nie przedstawiono żadnego dowodu na ww. okoliczność. 24.Z kolei w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 ze zm.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest przedmiotowe zamówienie – Wykonawca poprzestał jedynie na złożeniu gołosłownych twierdzeń o tym, że ceny zostały skalkulowane zgodnie z aktualnymi przepisami dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia za pracę/minimalnej stawki godzinowej. W zakresie spełniania wymogów dot. zatrudniania na podstawie umowy o pracę wskazano, iż: „Spółka działa zgodnie z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę jak również zgodnie z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie”, a w dalszej części wskazano, iż Wykonawca posiada „posiada własną kadrę o długoletnim doświadczeniu w zakresie robót będących przedmiotem zamówienia, tak w odniesieniu do kierowników, majstrów, brygadzistów, jak i operatorów sprzętu oraz monterów. Doświadczenie kierowników i brygadzistów w zakresie organizacji pracy, zarządzania powierzonymi im ludźmi i sprzętem, jest niezaprzeczalnie gwarancją uzyskania dobrej jakości jak i wydajności pracy. Te zaś czynniki mają bezpośredni wpływ na ważny składnik oferty, tj. koszty robocizny i sprzętu. W następstwie tego koszty z tą sferą związane kształtują się na niskim poziomie i znacząco wpłynęły na zaoferowaną przez Spółkę cenę ofertową. Wykonawca cieszy się dobrą opinią jako pracodawca i oferuje godziwe wynagrodzenie swoim pracownikom, zatem koszty pracy, których wartość przyjęta została do ustalenia ceny nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Praktycznie każdy z pracowników Spółki zatrudniony jest w ramach umowy o pracę”. W dalszej części wskazano co wykonawca rozumie poza koszty pracy odnosząc się do rozporządzenia Rady (WE) 530/1999 z 9.03. 1​ 999 r. oraz przywołał wyrok KIO, nie podając sygnatury. W dalszej części wskazano, iż „Wykonawca, uwzględnił obowiązki wynikające z prawa pracy w cenie oraz kosztach oferty, w tym przepisy o zabezpieczeniu społecznym, tj. uwzględnił koszty obowiązków w zakresie ubezpieczenia społecznego i zdrowotnego, określonych w ustawach regulujących system ubezpieczeń społecznych”. Co istotne, Wykonawca: •w żadnym miejscu wyjaśnień, ani w przedstawionym kosztorysie ofertowym nie określił ile wynoszą koszty robocizny i sprzętu, materiałów, nie przedstawił żadnych obliczeń, •Wykonawca nie wyjaśnił w jaki sposób konkretnie ww. okoliczności wpływają na cenę, ani nie poparto ww. twierdzeń żadnymi dowodami – nie przedstawiono wykazu pracowników, którzy zostaną skierowani do realizacji tej konkretnej umowy – nie wiadomo którzy pracownicy i na jakich stanowiskach zostaną zaangażowani do realizacji umowy. Na podstawie analizy wyjaśnień nie sposób również ustalić liczby osób przeznaczonych do realizacji zamówienia. Wskazano, że „praktycznie każdy z pracowników jest zatrudniony w ramach umowy o pracę” – już z powyższego sformułowania wynika, że nie każdy z pracowników zostanie zatrudniony na podstawie umowy o pracę, ponieważ w przeciwnym razie nie użyto by sformułowania „praktycznie”. •Nie przedstawiono żadnego dowodu w tym zakresie, w tym w szczególności kopii umów o pracę. •Nie przedstawiono ani jednej kopii umowy o pracę, wobec czego Zamawiający nie ma możliwości weryfikacji twierdzeń Wykonawcy. Nie można wykluczyć bowiem, że kwoty zawarte w umowach o pracę poszczególnych pracowników są niższe niż wymagane przepisami dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia za pracę. Nie można też wykluczyć, że Wykonawca w ogóle nie zatrudnia żadnych pracowników w oparciu o umowę o pracę. 25.W ocenie Odwołującego, Wykonawca MIKST nie udzielił w rzeczywistości wyjaśnień odnośnie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, choć był do tego bezwzględnie zobligowany biorąc pod uwagę treść wezwania, a także przepisu art. 224 ust. 4 pzp. 26.Jak bowiem wskazuje Izba: „treść art. 224 ust. 4 p.z.p., który podobnie jak art. 224 ust. 3 p.z.p., jest pewną wytyczną dla obu stron postępowania. Należy zatem uznać, że w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi tak samo, jak zamawiający zobowiązany jest do żądania wyjaśnień w zakresie wyliczenia kosztów pracy oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, tak samo wykonawca zobowiązany jest do udzielenia wyjaśnień w tym zakresie. Taki nakaz dla wykonawcy nie został wprost wyrażony w przepisie. Wynika on jednak z tego, iż ciężar dowiedzenia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa właśnie na wykonawcy, a sankcję za niewykazanie stanowi odrzucenie oferty. W sytuacji więc, gdy zapytanie zamawiającego dotyczyć będzie czynników, o których mowa w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 p.z.p., aby uniknąć odrzucenia swojej oferty, wykonawca będzie musiał udzielić wyjaśnień przynajmniej w tym zakresie” . 27.Wykonawca MIKST deklaruje, że posiada wykwalifikowaną kadrę, lecz kwestia doświadczenia kadry nijak ma się do kwestii kosztów pracy. Wyjaśnienia Wykonawcy MIKST we wskazanym zakresie nie są zatem merytoryczne i nie odnoszą się do zagadnienia, którego wyjaśnienia oczekiwał Zamawiający. Trudno bowiem takie gołosłowne deklaracje uznać za wyczerpujące i zarazem przekonujące wyjaśnienia. W treści wezwania Zamawiający położył nacisk na konieczność wyjaśnienia kwestii dot. kosztów pracy. Na skutek wyjaśnień Zamawiający powinien uzyskać od wykonawcy przekonującą informację, że będzie on w stanie zrealizować przedmiot zamówienia za cenę wskazaną w ofercie. Wyjaśnienia powinny zatem, koncentrować się na najważniejszych okolicznościach wpływających na możliwość zaoferowana ceny na takim, a nie innym poziomie. Wykonawca MIKST nie załączył do wyjaśnień żadnego dowodu, który odnosiłby się do skalkulowanych przez niego kosztów pracy. Zamawiający nie miał więc obiektywnej możliwości zweryfikowania prawdziwości twierdzeń wykonawcy. Nie sposób przy tym uznać, że Wykonawca MIKST nie miał możliwości wykazania powyższych okoliczności albo, że uzyskanie odpowiedniego dowodu byłoby utrudnione w jakimś stopniu. Niewykazanie ww. okoliczności można wytłumaczyć tylko i wyłącznie niedochowaniem należytej staranności przy formułowaniu treści wyjaśnień przez Wykonawcę MIKST. 28.Nie inaczej jest w przypadku wyjaśnienia przez Wykonawcę MIKST ceny oferty pod kątem czynników wskazanych w art. 224 ust. 3 pkt 6) pzp - Wykonawca, wskazał jedynie, że „uwzględnił obowiązki wynikające z prawa pracy w cenie oraz kosztach oferty, w tym przepisy o zabezpieczeniu społecznym, tj. uwzględnił koszty obowiązków w zakresie ubezpieczenia społecznego i zdrowotnego, określonych w ustawach regulujących system ubezpieczeń społecznych”. Przytoczone zdanie, które ma charakter raczej deklaracji niż wyjaśnienia kalkulacji ceny oferty z uwzględnieniem przepisów prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, również w ocenie Odwołującego nie daje podstaw do stwierdzenia, że Wykonawca MIKST rzeczowo odpowiedział na wezwanie Zamawiającego i obalił domniemanie rażąco niskiej ceny. 29.W dalszej części wyjaśnień na s . 4 Wykonawca powołał się na własne doświadczenie, wskazując iż „skutecznie zrealizował do dnia dzisiejszego szereg umów realizowanych na rzecz prac przedmiotowo zbliżonych do przedmiotu tego zamówienia. Ma bardzo bogate doświadczenie zarówno w kwestii profesjonalnej realizacji tego typu inwestycji, ale również w kwestii właściwego określenia ceny ofertowej. Przy określeniu ceny ofertowej każdy oferent powinien analizować ryzyka związane z realizacją danego zamówienia publicznego, wynikające z rodzaju gruntów, lustra wód podziemnych, ukształtowania terenu itp. Spółka ma doskonałe rozeznanie w kwestii ewentualnych ryzyk mogących wystąpić w trakcie realizacji tej konkretnej inwestycji na ww. zadanie z racji realizowanych wcześniej robót na terenie zbliżonym geologicznie do tego, na którym jest ona planowana, a także z racji długoletniego doświadczenia w wykonywaniu tego typu zadań”. 30.Wykonawca nie zadał sobie trudu wyjaśnienia w jaki sposób ww. okoliczność ma przełożenie na cenę ofertową zaoferowaną w tym konkretnym postępowaniu, jakie ryzyka wykonawca uwzględnił w cenie oferty, Wykonawca nie wyjaśnił w jaki sposób wpływa to na cenę oferty. Nie przedstawiono żadnych dowodów na realizację rzekomo podobnych zamówień. 31.W dalszej części Wykonawca wskazał, że: „Wobec powyższego stwierdzić należy, że Wykonawca uwzględnił w swojej ofercie wszystkie koszty wykonania zamówienia, a mianowicie koszty materiałów, sprzętu, robocizny, koszty badań oraz dojazdu. Uwzględnione zostały również rozwiązania techniczne zgodne ze Specyfikacją Warunków Zamówienia. Wykonawca oświadcza, że dołożył wszelkiej staranności przy kalkulowaniu kosztów zadania określonego zamówieniem, a jego cena jest optymalna i zapewnia bezpieczną realizację projektu”, jednak na poparcie ww. twierdzeń nie przedstawił żadnych dowodów, nie sposób ustalić jakie przyjął koszty materiałów, sprzętu, robocizny, koszty badań oraz dojazdu ani z wyjaśnień, ani z przedstawionego kosztorysu ofertowego. 32.W dalszej części wskazano, że „Wykonawca oświadcza, iż w cenie oferty zostało uwzględnione wykonanie wszystkich czynności wyszczególnionych w Specyfikacji Warunków Zamówienia, w szczególności w opisie przedmiotu zamówienia, oraz, co ważne, został uwzględniony zysk Wykonawcy. Wykonawca ma również zamiar wykonania zadania w możliwie najszybszym terminie w celu zminimalizowania kosztów realizacji zamówienia. Jednak Wykonawca w żadnym miejscu wyjaśnień, ani kosztorysu nie wskazał ile wynosi rzekomy zysk. Ponadto Wykonawca nie wyjaśnił w jakim terminie planuje wykonać zamówienie i jakie przyjął w związku z tym koszty w ofercie, ani nie przedstawiono żadnego dowodu potwierdzającego ww. okoliczności, w szczególności nie przedstawiono harmonogramu rzeczowofinansowego potwierdzającego przyjęcie ww. założeń w ofercie. 33.Wykonawca przytoczył też kilka wyroków KIO dotyczących rażąco niskiej ceny oferty. 34.Z kolei na s. 5 Wykonawca wskazał, że „Spółka z racji długiej obecności na rynku korzysta z wypracowanych dobrych relacji handlowych z przedsiębiorcami, którzy proponują jej korzystne cenowo produkty lub usługi” i że „Odróżnia to Wykonawcę od pozostałych firm ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego, a jednocześnie ma wymierne przełożenie na cenę.” W tym miejscu po raz pierwszy Wykonawca wskazał na to, że zaangażuje do realizacji zamówienia usługodawców (w Formularzu ofertowym złożonym wraz z ofertą Wykonawca oświadczył, że wykona zamówienie samodzielnie, bez zaangażowania podwykonawców), jednak nie wyjaśnił jaki wpływ na realizację zamówienia ma fakt kontaktów z usługodawcami, którzy oferują korzystne ceny. Wskazano, że przełożenie na cenę jest „wymierne”, ale nie wyjaśniono jaki rząd oszczędności to generuje, ani nie przedstawiono żadnej oferty jakiegokolwiek usługodawcy, które mogłyby stanowić dowód na rynkowość zaoferowanych przez Wykonawcę MIKST cen. 35.Z punktu widzenia procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny istotne znaczenie ma ustawowy obowiązek złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny. Obowiązek ten wynika wprost z art. 224 ust. 1 Pzp, gdzie jednoznacznie wskazano, iż „zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych”, a potwierdzeniem tego jest art. 224 ust. 6 pzp. Co więcej, w wezwaniu z 2702.2025 r. sam Zamawiający również oprócz złożenia wyjaśnień zażądał od Wykonawcy MIKST dowodów w zakresie wyliczenia ceny. 36.Zgodnie z wyrokiem KIO z 16.03.2021r., sygn. KIO 600/21, konieczność poparcia przedstawianych wyjaśnień dowodami ma kluczowe znaczenie dla ich oceny, ponieważ same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne jako składane przez podmiot bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. Wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty co do zasady jest konsekwencją stwierdzenia faktu, że cena ta w sposób zauważalny odbiega od wartości zamówienia czy średniej arytmetycznej cen innych ofert. W odpowiedzi na takie wezwanie wykonawca zobowiązany jest wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia, uwzględnia wszelkie niezbędne do tego elementy, jak również wykazać dlaczego był w stanie zaoferować cenę na takim, a nie innym poziomie, czyli poziomie odbiegającym od wartości zamówienia lub cen innych złożonych w postępowaniu ofert. Przy czym podkreślić trzeba, że nie jest wystarczające samo powołanie się na istnienie tego rodzaju okoliczności, lecz konieczne jest wykazanie w sposób mierzalny, jak wpływają one na obniżenie kosztów realizacji zamówienia, jakie mają przełożenie na poszczególne elementy składowe ceny. Tak złożone wyjaśnienia wykonawca zobowiązany jest poprzeć stosownymi dowodami potwierdzającymi wskazywane w wyjaśnieniach informacje . 37.Wykonawca MIKST złożył jedynie kosztorys uproszczony. Oprócz tego Wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów. Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 31.08.2021 r., sygn. XXIII Zs 71/21 i w ślad za nim Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 05.08.2024 r., sygn. KIO 2482/24 i 2497/24 wskazują, że kalkulacja ceny nie może być wyłącznym dowodem w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Wykonawca powinien więc poza kosztorysem uproszczonym zaoferować również dowody wyliczenia ceny i konkretne informacje, a takich brak. Odwołujący nie neguje, że kalkulacja/kosztorys może być elementem wyjaśnień rażąco niskiej ceny i według niektórych składów orzekających Izby, czy też Sądu Okręgowego w Warszawie może stanowić dowód w procedurze wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Niemniej nie można się zgodzić ze stanowiskiem, że może to być dowód jedyny. 38.Nawet jeśli uznać, że podstawą do odrzucenia oferty Wykonawcy MIKST nie może być ograniczenie się przez tego wykonawcę do zaoferowania kalkulacji jako jedynego dowodu wyjaśnienia ceny, sankcja taka jest zasadna, gdy przenalizujemy kalkulację w powiązaniu z treścią samych wyjaśnień. Część opisowa wyjaśnień w połączeniu z kalkulacją nie pozwalają Zamawiającemu na zweryfikowanie tego ostatniego dokumentu. Brak załączenia jakichkolwiek innych dowodów uniemożliwia stwierdzenie, czy cena oferty Wykonawcy MIKST nie jest rażąco niska . 39.Reasumując powyższe, wyjaśnienia Wykonawcy Mikst są lakoniczne i zawarto w nich beletrystykę polegającą na mnożeniu ogólników o doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji kosztów, posiadaniu wykwalifikowanej kadry, położenia siedziby blisko miejsca wykonania zamówienia, która nic nie wnosi do sprawy i nie niesie informacji o żadnych możliwych do uchwycenia wartościach ekonomicznych. Jak już wskazano uprzednio, m. in. Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 09.04.2010 r., sygn. IV Ca 1299/09 rozstrzygnął, że „Wyjaśnienia powinny być jak najbardziej szczegółowe i winny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia, a jednocześnie nie mogą opierać się tylko na samych oświadczeniach wykonawcy”. 40.Wykonawca MIKST nie sprostał ww. obowiązkowi, wobec czego Zamawiający w sposób niezrozumiały i bezpodstawny zaniechał odrzucenia oferty Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 1, 2 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 pzp, co w dalszej kolejności narusza art. 16 pkt 1) i 2) pzp oraz art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) pzp. 41.Swoim zaniechaniem Zamawiający doprowadził do sytuacji, w której Postępowanie utraciło charakter transparentnego. Doszło również do obrazy zasady równego traktowania wykonawców. STRABAG złożył ofertę w Postepowaniu mając na uwadze wszelkie stawiane mu przepisami prawa wymagania. Zamawiający spowodował, że STRABAG przyszło konkurować z podmiotem, który stosuje niedozwolone praktyki rynkowe i konstruuje oferty, które naruszają przepisy – w takim stanie faktycznym nie ma mowy o zachowaniu uczciwej konkurencji, co uszło uwadze Zamawiającego. 42.Już nawet z analizy Kosztorysu MIKST wynika, że cena oferty Wykonawcy nosi znamiona rażąco niskiej i nie pokrywa kosztów wykonania robót, w szczególności w następujących pozycjach kosztorysu uproszczonego MIKST: 19, 20, 21, 27, 29, 32. W ocenie Odwołującego, nie ma możliwości wykonania tych robót za takie kwoty. Wskazane przez MIKST kwoty znacząco odbiegają od realiów rynkowych, ale są przede wszystkim nierealne. Skutkiem zaniżenia ww. pozycji jest rażące zaniżenie ceny całej oferty. Cena oferty Wykonawcy MIKST została skalkulowana w taki sposób, że nie pokrywa kosztów wykonanych prac oraz nie może przynieść wykonawcy zysku, dla osiągnięcia którego złożył ofertę i podjął się realizacji zadania. Powyższe potwierdza również porównanie poszczególnych zagregowanych pozycji kosztorysu uproszczonego z odpowiednimi pozycjami z kosztorysu inwestorskiego. Udział procentowy kluczowych pozycji kosztorysu inwestorskiego, tj.19, 20, 21, 27, 29, 32 w stosunku do całości kosztorysu inwestorskiego wynosi aż 68%. Natomiast różnica w sumie wartości ww. pozycji w kosztorysie uproszczonym Wykonawcy MIKST i w sumie wartości tych pozycji w kosztorysie inwestorskim wynosi aż 1 544 430,42 zł. Dowód: załącznik nr 6 – Tabela porównawcza - w celu wykazania różnic pomiędzy poszczególnymi zagregowanymi pozycjami kosztorysu MIKST z sumą odpowiednich pozycji kosztorysu inwestorskiego;Kosztorys inwestorski - w aktach postępowania Mając na uwadze powyższe, w ocenie Wykonawcy, już z analizy wyjaśnień Wykonawcy wynika, że oferta zawiera rażąco niską cenę. W tym zakresie Odwołujący zastrzega, że przedstawi szerszą argumentację na rozprawie. Jeżeli Izba nie podzieli argumentacji Odwołującego dotyczącej zasadności odrzucenia oferty Wykonawcy MIKST z uwagi na to, że Wykonawca nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny, a cena jego oferty nie nosi znamion rażąco niskiej, uznając odrzucenie oferty Wykonawcy MIKST jako przedwczesne, to Odwołujący wskazuje, że w tym zakresie Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, ponieważ jedynie zapoczątkował proces wyjaśnień ceny zaoferowanej oferty, natomiast przerwał go i dokonał przedwczesnego wyboru oferty najkorzystniejszej, ponieważ po analizie Kosztorysu ofertowego powinny pojawić mu się wątpliwości w zakresie wymienionych powyżej pozycji, które są istotnymi częściami składowymi ceny. Zamawiający powinien zatem co najmniej żądać wyjaśnień w zakresie wymienionych powyżej pozycji. Ustawa Pzp nie określa, według jakich kryteriów należy oceniać kwestię istotności elementu składowego ceny. Z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że istotne są te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których – ze względu na ich merytoryczne znaczenie – zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane (zob. np. wyrok KIO z dnia 18.01.2019 r., KIO 2678/18). Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości. W ocenie Odwołującego istotnymi w niniejszej sprawie są pozycje 19, 20, 21, 27, 29, 32 z kosztorysu inwestorskiego. Wskazane powyżej pozycje są istotnymi częściami składowymi ceny w rozumieniu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, zważywszy na parametry i charakterystykę przedmiotu zamówienia. Warto bowiem podkreślić, że na gruncie przepisu art. 224 ust. 1 Pzp o kwalifikacji danego elementu zamówienia, jako jego istotnej części składowej nie przesądza tylko wartość tego elementu. Poniżej Wykonawca przedstawia uzasadnienie i wyjaśnienie dlaczego poszczególne pozycje stanowią istotną część składową oferty w rozumieniu art. 223 ust. 1 pzp. Do pozycji 19 wskazał: Wykonanie przepustu jest kluczowym elementem przedmiotowego zamówienia, ponieważ nie wykonanie tego elementu będzie powodowało niewłaściwe odwodnienie korpusu drogowego. Brak przepustu będzie powodowało nadmierne gromadzenie się wody w rowach przydrożnych, nasiąkanie korpusu drogowego, a w konsekwencji utratę jego stateczności i ryzyko zaistnienia katastrofy w ruchu lądowym. Jednocześnie należy dodać że wykonanie przepustu stanowi istotny składnik oferty pod kątem finansowym - stanowi ponad 6% wartości kosztorysu inwestorskiego. Do pozycji 20 i pozycji 21 wskazał: Wykonanie robót ziemnych jest kluczowym elementem przedmiotowego zamówienia i obejmują następujące elementy: poszerzenie jezdni, wykonanie zjazdów i rozjazdów, podczystka rowów. Brak poszerzenia jezdni spowoduje brak możliwości wykonania docelowej nawierzchni jezdni o projektowanej szerokości. Brak wykonania zjazdów spowoduje odcięcie właścicieli sąsiadujących nieruchomości od drogi, brak możliwości dojazdu do własnych posesji. Brak wykonania oczyszczenia rowów będzie powodował nadmierne gromadzenie się wody w rowach przydrożnych, nasiąkanie korpusu drogowego a w konsekwencji utratę jego stateczności i ryzyko zaistnienia katastrofy w ruchu lądowym. Do pozycji 27 wskazał: Wykonanie wyrównania istniejącej podbudowy jest kluczowym elementem przedmiotowego zamówienia. Warstwa wyrównawcza stanowi nierozłączny element konstrukcji nawierzchni jezdni. Brak wykonania tej warstwy spowoduje nieosiągnięcie odpowiednich parametrów trwałości zmęczeniowej nawierzchni jezdni założonej przez Projektanta, a w konsekwencji przedwczesną degradację remontowanej drogi. Jednocześnie należy dodać że wykonanie warstwy wyrównawczej stanowi istotny składnik oferty pod kątem finansowym - stanowi ponad 23% wartości kosztorysu inwestorskiego. Do pozycji 29 wskazał: Wykonanie warstwy ścieralnej jest kluczowym elementem przedmiotowego zamówienia. Warstwa wyrównawcza stanowi nierozłączny element konstrukcji nawierzchni jezdni. Brak wykonania tej warstwy spowoduje nieosiągnięcie odpowiednich parametrów trwałości zmęczeniowej nawierzchni jezdni założonej przez Projektanta, a w konsekwencji przedwczesną degradację remontowanej drogi. Jednocześnie należy dodać że wykonanie warstwy ścieralnej stanowi istotny składnik oferty pod kątem finansowym - stanowi ponad 26% wartości kosztorysu inwestorskiego. Do pozycji 32 wskazał: Wykonanie poboczy z kruszywa naturalnego jest kluczowym elementem przedmiotowego zamówienia. Brak wykonania poboczy spowoduje degradacje i spękania nowej jezdni. Dodatkowo brak poboczy będzie skutkował dużym uskokiem przy krawędzi jezdni, co spowoduje duże niebezpieczeństwo użytkownikom drogi, a w konsekwencji dużą ilością wypadków komunikacyjnych. Jednocześnie należy dodać że wykonanie warstwy ścieralnej stanowi istotny składnik oferty pod kątem finansowym - stanowi ponad 7% wartości kosztorysu inwestorskiego. Wyjaśnienia Wykonawcy BITUM 43.Wyjaśnienia Wykonawcy BITUM sprowadzają się do pewnych ogólnikowych zapewnień co do prawidłowości wyceny ofertowej, posiadanej zdolności co do wykonania zamówienia, jak też doświadczenia w realizacji zamówień publicznych, podobieństwa ceny do cen zaoferowanych w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych z przeszłości, otrzymanych upustów. Wykonawca nie wyjaśnił i nie wykazał jak wskazywane przez niego okoliczności wpłynęły na obniżenie ceny oferty. Tymczasem zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, Wykonawca powołując się na tego rodzaju okoliczności, zobowiązany jest wykazać jakiego rzędu oszczędności, owe okoliczności wygenerowały4. Wyjaśnienia są również ogólnikowe, abstrakcyjne i nie poparte żadnymi dowodami. Próżno w nich szukać informacji o zysku Wykonawcy. Z uwagi na to, że wyjaśnienia wykonawcy są bardzo skąpe, Odwołujący przywoła poniżej poszczególne ich fragmenty i omówi je. 44.Wykonawca BITUM wskazał na s. 2 wyjaśnień, że: „Zadeklarowaliśmy wykonanie robót za kwotę 4 002 460,85 zł brutto w oparciu o warunki zawarte w założeniach przetargowych. Zastosowane do wyliczenia wartości oferty ceny jednostkowe nie odbiegają od cen występujących w dotychczas organizowanych przetargach i zostały sporządzone na podstawie ścisłych wytycznych podanych w przedmiocie zamówienia i Szczegółowej Specyfikacji Technicznej. Wszystkie materiały zastosowane do wyliczenia przez nas ceny ofertowej i wbudowania posiadają niezbędne deklaracje jakości, aprobaty techniczne oraz są zgodne z wytycznymi podanymi w SST. Potrzebne materiały do produkcji mas bitumicznych gromadzimy w okresie zimowym, kiedy producenci kruszyw stosują wysokie rabaty, co znacznie zmniejsza koszty ich zakup”. Spółka należy do Grupy Kapitałowej Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. w Mińsku Mazowieckim, co pozwala nam negocjować indywidualne rabaty i opusty na kruszywa i asfalty. Regulowanie naszych zobowiązań w terminach umownych pozwala nam uzyskiwać wysokie upusty oraz przedłużone terminy płatności, których nie otrzymują inni Wykonawcy. Jednocześnie prowadzona przez nas organizacja robót oraz wysoka wydajność pozwala nam dodatkowo obniżyć koszty budowy”, a także „Potrzebne materiały do robót drogowych bitumicznych mamy zgromadzone na swojej wytwórni”. Ww. oświadczenia są gołosłowne i nie zostały poparte żadnymi dowodami. Z wyjaśnień Wykonawcy nie sposób ustalić: jakie materiały planuje przeznaczyć do realizacji zamówienia, jakie materiały stanowią jego własność (nie wiadomo czy faktycznie wykonawca ma ww. materiały), za jakie ceny zostały nabyte, czy ceny te są rynkowe, ile konkretnie wynoszą te rzekome opusty, czy faktycznie wykonawca ma przedłużone terminy płatności – nie przedstawiono żadnych dowodów, tj, żadnej oferty, żadnej umowy, żadnego listu intencyjnego, żadnego dowodu zakupu jakichkolwiek materiałów (np. faktury), nie udokumentowano, że Wykonawca jest właścicielem materiałów rzekomo nabytych w okresie zimowym, nie wyjaśniono w jaki sposób powyższe okoliczności wpływają na cenę. Oczywistym jest, że skoro Wykonawca twierdzi, iż posiada takie materiały, to powinien mieć np. dowody ich zakupu, przedstawić fotografie dokumentujące rzekome zapasy. Nie wyjaśniono jaką organizację robót prowadzi wykonawca i jaka jest przewidywana przez niego wydajność i jaki to ma realny wpływ na rzekome obniżenie kosztów budowy. 45.W dalszej części Wykonawca BITUM wskazał, że: „w przedmiotowym zamówieniu zakres strukturalnych robót nie jest skomplikowany, ich realizacja jest w jednym miejscu – długość odcinka 3,83 km, co powoduje możliwość zgromadzenia maszyn i urządzeń bez konieczności dodatkowego przewozu i tym samym obniżenie kosztów transportu i czasu pracy” oraz „Ponadto chcemy wyjaśnić, że na potrzeby tego przetargu mamy wszystkie potrzebne maszyny własne bez obciążeń kredytowych”. Co istotne, Wykonawca nie przedstawił żadnego wykazu sprzętu, ani nie wyjaśnił który konkretnie sprzęt zostanie skierowany do realizacji przedmiotowego zamówienia, ani nie wyjaśnił w jaki sposób powyższe okoliczności wpływają na cenę. Ponadto nie poparł ww. twierdzeń żadnymi dowodami. Wykonawca nie wyjaśnił jakie założył stawki za pracę sprzętu i jaki czas ich pracy. 46.Wykonawca BIITUM wskazał, że „Złożona przez nas oferta została skalkulowana ze szczególną starannością na podstawie obowiązujących cen materiałów, pracy sprzętu, robocizny, wynagrodzenia podwykonawców oraz założonego zysku. Zastosowany poziom cen pozwoli nam wykonać zadanie z należytą starannością i obejmuje wszystkie czynności przewidziane przez Umowę i SST”. Podkreślenia jednak wymaga, że z żadnego miejsca wyjaśnień Wykonawcy BITUM nie wynika jakie są ceny materiałów, pracy sprzętu, robocizny, wynagrodzenia podwykonawców oraz założonego zysku. Nie określono też jaka jest wysokość kosztów pośrednich, transportu, zabezpieczenia należytego wykonania umowy, ubezpieczeń. Nie przedstawiono żadnej oferty podwykonawcy (w formularzu ofertowym Wykonawca oświadczył, że wykona zamówienie samodzielnie bez udziału podwykonawców, a więc zmienił ww. oświadczenie z oferty). Z żadnego miejsca wyjaśnień nie sposób ustalić jaki zysk założył wykonawca i czy w ogóle go uwzględnił w cenie ofertowej. Nie przedstawiono żadnych obliczeń dot. ww. kwestii, ani żadnego dowodu na ww. okoliczności. 47. W dalszej części Wykonawca wskazał, że „Innym czynnikiem cenotwórczym wpływającym na wartość robót był spadek cen ropy naftowej oraz pyłu węglowego, co pozwoliło na obniżenie produkcji np. mas bitumicznych i kosztów transportu”, jednak nigdzie nie wyjaśnił o jakim spadku jest mowa, kiedy nastąpił i w jaki sposób ww. okoliczność przekłada się na cenę ofertową w tej sprawie i w jaki sposób konkretnie wpływa to na to konkretne zamówienie, a także jakiego rzędu oszczędności generuje ww. okoliczność. Nie przedstawiono żadnego dowodu na potwierdzenie ww. okoliczności. 48. Z kolei w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 ze zm.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest przedmiotowe zamówienie – Wykonawca poprzestał jedynie na złożeniu gołosłownych twierdzeń o tym, że „wszyscy pracownicy biorący udział w/w zadaniu są zatrudnieni na umowę o pracę, z uwzględnieniem przepisów ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę i mają na bieżąco odprowadzane od wynagrodzenia składki ZUS, Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych. Realność założeń kosztowych w przypadku kosztów pracy badamy z uwzględnieniem specyfiki danego zamówienia, a w szczególności wymaganego poziomu wykształcenia i kwalifikacji osób, jakie należy zatrudnić do realizacji zamówienia”. 49. Co istotne, Wykonawca: •w żadnym miejscu wyjaśnień, ani w przedstawionym kosztorysie ofertowym nie określił ile wynoszą koszty robocizny, •nie określił jakich pracowników zatrudni na umowę o pracę (na jakich stanowiskach i ilu), za jaką konkretnie stawkę. Wykonawca nie wyjaśnił w jaki sposób konkretnie ww. okoliczności wpływają na cenę, ani nie poparto ww. twierdzeń żadnymi dowodami – nie przedstawiono wykazu pracowników, którzy zostaną skierowani do realizacji tej konkretnej umowy – nie wiadomo którzy pracownicy i na jakich stanowiskach zostaną zaangażowani do realizacji umowy. Na podstawie analizy wyjaśnień nie sposób również ustalić liczby osób przeznaczonych do realizacji zamówienia. •Nie przedstawiono żadnego dowodu w tym zakresie, w tym ani jednej kopii umowy o pracę, wobec czego Zamawiający nie ma możliwości weryfikacji twierdzeń Wykonawcy. Nie można wykluczyć bowiem, że kwoty zawarte w umowach o pracę poszczególnych pracowników są niższe niż wymagane przepisami dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia za pracę albo że Wykonawca nie zatrudnia w ogóle nikogo w oparciu o umowę o pracę. Zamawiający nie miał więc obiektywnej możliwości zweryfikowania prawdziwości twierdzeń wykonawcy. Nie sposób przy tym uznać, że Wykonawca BITUM nie miał możliwości wykazania powyższych okoliczności albo, że uzyskanie odpowiedniego dowodu byłoby utrudnione w jakimś stopniu. Niewykazanie ww. okoliczności można wytłumaczyć tylko i wyłącznie niedochowaniem należytej staranności przy formułowaniu treści wyjaśnień przez Wykonawcę BITUM. 50.Podobnie jak wskazano w argumentacji dot. wyjaśnień Wykonawcy MIKST,w treści wezwania Zamawiający położył nacisk na konieczność wyjaśnienia kwestii dot. kosztów pracy. Na skutek wyjaśnień Zamawiający powinien uzyskać od wykonawcy przekonującą informację, że będzie on w stanie zrealizować przedmiot zamówienia za cenę wskazaną w ofercie. Wyjaśnienia powinny zatem, koncentrować się na najważniejszych okolicznościach wpływających na możliwość zaoferowana ceny na takim, a nie innym poziomie. Ponadto Wykonawca wskazał, że: „Jednocześnie chcemy podkreślić, że dzięki dobrej współpracy z Powiatowym Urzędem Pracy w Zambrowie korzystamy z form pomocy w postaci szkoleń pracowników co pozwala nam obniżać koszty działalności, oraz podnosić jakoś świadczonych usług co wpływa na zaoferowany poziom cen”. Wykonawca poza ww. gołosłownym twierdzeniem, nie wyjaśnił w jaki sposób ww. okoliczność przekłada się na cenę ofertową w tej sprawie i w jaki sposób konkretnie wpływa to na to konkretne zamówienie, a także jakiego rzędu oszczędności generuje ww. okoliczność. Nie przedstawiono żadnego dowodu na potwierdzenie ww. okoliczności – np. dokumentów potwierdzających udział pracowników w szkoleniach, itp. W ocenie Odwołującego, Wykonawca BITUM nie udzielił w rzeczywistości wyjaśnień odnośnie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, choć był do tego bezwzględnie zobligowany biorąc pod uwagę treść wezwania, a także przepisu art. 224 ust. 4 pzp. 51.Wykonawca wskazał też, że „Odnosząc się do podnoszonej przez Zamawiającego znaczącej różnicy zaoferowanej ceny od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, należy podkreślić fakt, że istotnym elementem wpływającym na kalkulację cen, jest skalkulowany poziom ryzyka oraz wysokość założonego zysku”. Wykonawca nie wskazał w jaki sposób skalkulował poziom ryzyka oraz jaki jest założony przez niego zysk. Ponadto Wykonawca zdaje się zapominać, że skierowanie do wykonawcy wezwania w trybie art. 223 usu 1 lub 2 Pzp tworzy domniemanie rażąco niskiej ceny. Obalenie tego domniemania spoczywa na wykonawcy, czego BITUM w niniejszej sprawie nie uczynił. W przypadku, w którym dostarczone przez wykonawcę wyjaśnienia wraz z ewentualnymi dowodami są na tyle ogólne i lakoniczne, iż nie stanowią wiarygodnego wyjaśnienia poziomu zaoferowanej ceny, konieczne jest przyjęcie, że wykonawca w wyznaczonym dla niego terminie nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny. W takim przypadku cena oferty pozostaje rażąco niska, co uzasadnia jej odrzucenie. 52.Co istotne, Wykonawca BITUM nie złożył żadnego dowodu na poparcie swoich twierdzeń. Aktualna w tym zakresie pozostaje argumentacja przedstawiona powyżej w odniesieniu do wyjaśnień Wykonawcy MIKST, tj. w pkt 35-36. Już tylko powyższe, świadczy o tym, że Wykonawca BITUM nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny. Podkreślenia wymaga, że jeżeli wykonawca powołuje się na właściwe tylko jemu okoliczności powodujące możliwość znacznego obniżenia ceny oferty i możliwe jest wsparcie tej argumentacji dowodem, to wówczas taki dowód powinien być złożony Zamawiającemu, aby uczynić wyjaśnienia przekonującymi dla Zamawiającego, a jednocześnie pełnymi. Zaznaczenia wymaga, że o tym czy, dany dowód jest możliwy do uzyskania decydować będzie charakter okoliczności powoływanych przez wykonawcę. Jeżeli są one obiektywnie możliwe do stwierdzenia w postaci zaświadczeń, oświadczeń, ofert, umów i innych informacji wytworzonych przez podmioty niezależne od wykonawcy to wówczas taki dokument będzie miał walor dowodowy, wykraczający poza samą treść wyjaśnień wykonawcy (np. zaświadczenie o zwolnieniu podmiotowym, uzyskanych upustach od dostawców, i inne wpływające na cenę). Pamiętać należy, że to wykonawca został zobowiązany do wykazania, że oferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, tym samym załączenie dowodów do składanych wyjaśnień odnośnie okoliczności, które nie są zależne od wykonawcy, a które udało mu się pozyskać (wynegocjować, ustalić, wypracować w kontaktach gospodarczych i innych formach etc…) na potrzeby wyceny danego zamówienia jest w zasadzie niezbędne i konieczne, aby owo wykazanie realności zaoferowanej ceny było rzeczywiste. To wykonawca musi wykazać rzeczywistość i realność zaoferowanej ceny w postępowaniu. Wykonawca BITUM nie wykazał, że cena jego oferty nie nosi znamion rażąco niskiej. 53.Reasumując powyższe, wyjaśnienia Wykonawcy BITUM są lakonicznei zawarto w nich beletrystykę polegającą na mnożeniu ogólników o doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji kosztów, posiadaniu wykwalifikowanej kadry, która nic nie wnosi do sprawy i nie niesie informacji o żadnych możliwych do uchwycenia wartościach ekonomicznych. Jak już wskazano uprzednio, m. in. Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 09.04.2010 r., sygn. IV Ca 1299/09 rozstrzygnął, że „Wyjaśnienia powinny być jak najbardziej szczegółowe i winny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia, a jednocześnie nie mogą opierać się tylko na samych oświadczeniach wykonawcy”. 54.Wykonawca BITUM nie sprostał ww. obowiązkowi, wobec czego Zamawiający w sposób niezrozumiały i bezpodstawny zaniechał odrzucenia oferty Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 1,2 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 pzp, co w dalszej kolejności narusza art. 16 pkt 1) i 2) pzp oraz art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) pzp. IV. Złożenie przez Wykonawcę MIKST i Wykonawcę BITUM ofert w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji 55.Art. 1 znku stanowi, że ustawa reguluje zapobieganie i zwalczanie nieuczciwej konkurencji w działalności gospodarczej, w szczególności produkcji przemysłowej i rolnej, budownictwie, handlu i usługach - w interesie publicznym, przedsiębiorców oraz klientów, a zatem ustawa służy zwalczaniu i zapobieganiu nieuczciwości w konkurowaniu na rynku, w tym zwalczaniu i zapobieganiu nieuczciwemu konkurowaniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wyeliminowanie nieuczciwej rywalizacji w postępowaniu służy wszystkim – interesowi publicznemu, przedsiębiorcom oraz klientom. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego interes publiczny łączy się z interesem klienta, ponieważ zamawiający posiadają oba te interesy. Także przedsiębiorca kwestionujący postępowanie innego przedsiębiorcy, zarzucając mu czyn nieuczciwej konkurencji działa nie tylko w interesie własnym, ale i publicznym, który wyraża się w domaganiu się sprawiedliwych reguł gry na rynku. 56.Zgodnie z 226 ust. 1 pkt 7) pzp zamawiający odrzuca ofertę złożoną w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu znku. 57.Zgodnie z art. 3 ust. 1 znku czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazuje się, że art. 3 ust. 1 znku może stanowić samodzielną podstawą uznania określonego zachowania jako czyn nieuczciwej konkurencji. Na gruncie tego przepisu KIO w wyroku z dnia 17.09.2020 r., sygn. KIO 2048/20 stwierdziło: „czyn nieuczciwej konkurencji to nie tylko zachowanie niezgodne z prawem, czy warunkami postępowania o udzielenie zamówienia, ale także takie zachowanie wykonawcy, która podlega nagannej ocenie moralnej z punktu widzenia klauzuli generalnej jakimi są dobre obyczaje. Jest to podobnie jak dawna uczciwość kupiecka, czy cywilistyczne zasady współżycia społecznego zbiory norm niepisanych wyznaczające reguły egzystencji w danej społeczności, jak tajemnica korespondencji, zakaz lichwy. Generalnie dobre obyczaje powinny wyrażać się w szacunku dla drugiej strony, uczciwości, rzetelności, zaufaniu, lojalności, szczerości, fachowości, poszanowaniu godności, prywatności, interesów drugiej strony czy niewprowadzaniu w błąd”. 58.Złożenie przez Wykonawcę MIKST i Wykonawcę BITUM ofert w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji sprowadza się do tego, że cenie oferty przyjmował rażąco niskie koszty i ceny, czym jak wynika z zestawienia ofert zmierza do wykreowania przewagi cenowej nad konkurencją, którą w tym przypadku jest STRABAG. 59.Ww. działania wyczerpują wszystkie elementy czynu z art. 3 ust. 1 znku, którymi są: działanie podejmowane w związku z działalnością gospodarczą; sprzeczność czynu z prawem lub dobrymi obyczajami; działanie zagrażające lub naruszające interes innego przedsiębiorcy lub klienta. 60.Po pierwsze, oczywiste jest, że złożenie przez Wykonawcę MIKST i Wykonawcę BITUM ofert z ww. uchybieniami jest działaniem podejmowanym w związku z działalnością gospodarczą. 61.Po drugie, jako sprzeczne z dobrymi obyczajami i wyczerpujące przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji jest składanie ofert zawierających rażąco niską cenę. Stanowisko to znalazło odzwierciedlenie już w orzeczeniu Izby z dnia 06.02.2017 r., sygn. KIO 102/17: „samo zaoferowanie rażąco niskiej ceny za realizację przedmiotu zamówienia, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”. 62.Jeśli chodzi o sprzeczność z dobrymi obyczajami warto nadmienić, że prawo nie definiuje tego pojęcia. W doktrynie rozumie się przez nie staranność zawodową, uczciwość działania oraz dobrą wiarę. Natomiast treść oraz podmiotowy i przedmiotowy zakres powinności przestrzegania dobrych obyczajów wymaga konkretyzacji. Dokonuje tego każdorazowo ad casum judykatura. Każde rozstrzygnięcie w konkretnej sprawie wymaga szerszego rozważenia „jakie skutki przyniesie w przyszłości potraktowanie pewnego obyczaju, który znalazł odbicie w zachowaniu stron lub jednej z nich, jako zgodnego z dobrzmi obyczajami albo z nimi sprzecznego, co w konsekwencji przyczyni się do jego upowszechnienia bądź też odwrotnie do jego zwalczania.” . Trzeba przy tym podkreślić, że dla bytu czynu nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 znku znaczenie ma wyłącznie obiektywna sprzeczność z prawem, czy dobrymi obyczajami. Nie ma znaczenia wina sprawcy, jego świadomość, czy też wyrządzenie swym czynem szkody. 63.Wytyczne co do sposobu rozumienia, a także sposobu zastosowania tej przesłanki zawarł Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 02.01.2007 r. w sprawie o sygn. V CSK 311/06: „zatem, nie sam fakt zagrożenia lub powstania straty po stronie innego przedsiębiorcy, lecz sposób realizacji mechanizmu rywalizacji pomiędzy konkurentami podlegać musi rozważeniu przy ocenianiu działań konkurencyjnych pod kątem sprzeczności z dobrymi obyczajami (art. 3 ust. 1 u.z.n.k.). Sposób ten powinien być weryfikowany każdorazowo w okolicznościach konkretnego miejsca i czasu przy uwzględnieniu, zasługujących na aprobatę w świetle norm moralnych i etycznych, zwyczajów dochodzenia przez przedsiębiorców do osiągania korzyści gospodarczych. Wina naruszyciela nie jest elementem niezbędnym dla stwierdzenia, że dopuścił się on czynu nieuczciwej konkurencji, jednakże jej wykazanie powinno stanowić argument na rzecz przyjęcia, że doszło do naruszenia dobrego obyczaju.” 64.Izba wielokrotnie wypowiadała się co do standardów profesjonalnego zachowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mając na uwadze w szczególności wyartykułowane zasady rządzące tym postępowaniem oraz art. 355 § 2 k.c., które wskazywały, że właściwym wzorcem postępowania wykonawcy jest przedstawienie rzetelnych danych, zgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy. W tym kontekście Odwołujący podnosi, że sposób w jaki Wykonawca MIKST i Wykonawca BITUM rywalizowali o udzielenie zamówienia w tym Postępowaniu, zaniżając sztucznie koszt realizacji inwestycji jest nie do pogodzenia z wzorcem postępowania przewidującym uczciwą konkurencję. 65.Po trzecie, działanie Wykonawcy MIKST i Wykonawcy BITUM w postaci złożenia ww. ofert z omówionymi wcześniej uchybieniami narusza interes Zamawiającego, którym jest oczekiwanie wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami dokumentacji projektowej i jego oczekiwaniami, a oferty obu Wykonawców tego nie zapewniają. Nadto, postawa Wykonawcy MIKST i Wykonawcy BITUM naruszyła interes Zamawiającego w ogólności jako podmiotu publicznego prowadzącego sprawy publiczne, którego interesem jest, aby Postępowanie prowadzone były zgodnie z prawem i rządzącymi nimi zasadami, w szczególności zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji. 66.Złożenie przez Wykonawcę MIKST i Wykonawcę BITUM ofert przewidującychrażąco niską cenę, w której dokonano modyfikacji zmierzających do zaniżenia kosztu realizacji zamówienia narusza również interes STRABAG w Postępowaniu, ponieważ zmuszony jest konkurować z ww. podmiotem na nierównych zasadach gry – STRABAG wycenia w swojej ofercie przedmiot zamówienia wynikający z dokumentacji projektowej oraz dokonanego przez Zamawiającego opisu, a wspomniani obaj wykonawcy - nie. Żaden wykonawca, który kalkuluje swoje ceny w sposób rynkowy, odnosząc je do kosztów, jakie poniesie w związku z wycenianą usługą, nie może konkurować z wykonawcą, który oferuje nierynkowe ceny. Nawet jeśli zaoferuje stawki wynikające z rynkowej wartości świadczenia, uwzględniając zasadę ekwiwalentności umów wzajemnych, to i tak znajduje się bez powodu w znacznie gorszej sytuacji. Działanie takie ogranicza bowiem rynkowe reguły uczciwego konkurowania. 67.STRABAG zaś zakładał i zakłada w tym, ale również w innych postępowaniach, że wykonawcy konkurują na równych zasadach, czyli nie stosują niedozwolonych praktyk typu np. sztuczne zaniżanie ofert. W interesie STRABAG nie leży dopuszczenie możliwości wygrywania przetargów na podstawie nierzetelnych ofert. 68.Na zakończenie trzeba podkreślić, że dla bytu czynu nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 znku znaczenie ma wyłącznie obiektywna sprzeczność z prawem, czy dobrymi obyczajami. Nie ma znaczenia wina sprawcy, jego świadomość, czy też wyrządzenie swym czynem szkody. V.Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 pzp 69.STRABAG uważa, że dokonując wyboru oferty Wykonawcy MIKST jako najkorzystniejszej w tym Postępowaniu i zaniechując odrzucenia oferty Wykonawcy MIKST i Wykonawcy BITUM doszło do naruszenia art. 239 ust. 1 pzp. Oferta Wykonawcy MIKST nie jest bowiem, wbrew stanowisku Zamawiającego najkorzystniejsza. Taką ofertą jest bowiem oferta STRABAG. 70.Naruszenie art. 239 ust. 1 pzp stanowi więc dalszą konsekwencję naruszenia przepisów wskazanych w poprzednio omówionych zarzutach odwołania. Gdyby Zamawiający postąpił stosownie do przepisów pzp i odrzucił ofertę MIKST i ofertę Wykonawcy BITUM, wówczas oferta STRABAG zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, gdyż w toku oceny ofert nie zostały w stosunku do niej ujawnione jakiekolwiek wątpliwości, błędy czy braki. VI. Uzasadnienie zarzutu wynikowego 71.Zarzut nr I.7) ma charakter wynikowy i stanowi następstwo uprzednio omówionych uchybień. Wobec naruszeń wyartykułowanych przy omówieniu powyższych, w ocenie STRABAG Zamawiający nie miał podstaw, aby uznać ofertę MIKST za najkorzystniejszą. 72.Z tego też względu STRABAG uważa, że czynności wyboru oferty MIKST jako najkorzystniejszej i zaniechanie jej odrzucenia, a także zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BITUM, w sytuacji, gdy ceny zaoferowanej oferty nie pozwala na wykonanie przedmiotu zamówienia naruszają przepisy art. 16 pkt 1) i 2) pzp. 73.W świetle argumentów przedstawionych w poprzednich fragmentach odwołania Postępowanie, które zakończyło się wyborem oferty MIKST nie może zostać uznane jako przeprowadzonego z dochowaniem reguł uczciwej konkurencji i zasady przejrzystości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (pismo z dnia 19.03. 2025 r.) przystąpienie zgłosił wykonawca: Przedsiębiorstwo Robót Drogowo – Mostowych „MIKST” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z/s w Gdańsku (Uczestnik lub wykonawca MIKST) wnosząc o: 1) oddalenie odwołania oraz 2) dopuszczenie dowodów wskazanych w treści pisma: a to ofert uzyskanych dla zadania, którego dotyczy niniejsza sprawa, na fakt iż cena zaproponowana w postępowaniu przez Przystępującego nie jest rażąco niska. W uzasadnieniu stanowiska podał: (...) Odwołujący w odwołaniu z dnia 18 marca 2025 r. wskazał w szczególności, iż Zamawiający niesłusznie dokonał wyboru oferty Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Mostowych „MIKST” Sp. z o. o. ul. Gdańska 69A, 07-100 Węgrów jako najkorzystniejszej w postępowaniu, skoro oferta ta zawiera rażąco niską cenę. Wskazać należy, że bezsprzecznie Przystępujący nie popiera zarzutów wskazanych w treści odwołania. W ocenie Przystępującego, odwołanie pozbawione jest uzasadnionych podstaw, jak również nie wykazuje, jakoby podniesione zarzuty były zasadne. Nie doszło, zdaniem Przystępującego, do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych w sposób określony w złożonym przez Odwołującego odwołaniu. W pierwszej kolejności wskazać należy, że Przystępujący nie złożył oferty zawierającej rażąco niską cenę. Cena zaoferowana przez Wykonawcę została prawidłowo i rzetelnie skalkulowana i obejmuje swym zakresem całość prac niezbędnych do wykonania w ramach zamówienia. Przystępujący na wezwanie Zamawiającego złożył też w tym zakresie stosowne wyjaśnienia w dniu 3 marca 2025 r., popierając je dowodami – kosztorysem obrazującym zaproponowaną cenę. Cena ofertowa uwzględnia także zysk Wykonawcy. Przystępujący jest profesjonalistą, funkcjonującym na rynku od lat. Firma od lat uczestniczy z sukcesem w przetargach na roboty o charakterze jak w niniejszej sprawie. Spółka nie funkcjonowałby na tymże rynku, gdyby argumentacja podniesiona w odwołaniu była prawdziwa i prawidłowa. Odwołujący próbuje uzyskać zamówienie dla siebie, mimo iż zaproponował wyższą cenę i jest dopiero na trzecim miejscu w postępowaniu. Zauważyć także można, że wszystkie oferty złożone w postępowaniu posiadają ceny do siebie zbliżone. Różnica w cenie ofert wykonawców biorących udział w postępowaniu podyktowana jest pozycją każdego z wykonawców na tutejszym rynku jak również na relacjach handlowych czy nawet specyfice organizacji pracy. Każdy z wykonawców, w tym Spółka, kalkulując swoją ofertę, bierze pod uwagę jemu tylko znane czynniki, które wpływają na sposób świadczenia. Nadużyciem zatem jest forma i sposób kwestionowania przez Odwołującego ceny zaproponowanej przez Przystępującego. To zachowanie Odwołującego nosi znamiona naruszenia uczciwej konkurencji. Ocena wyjaśnień dotyczących ceny w postępowaniu jest uprawnieniem i obowiązkiem Zamawiającego, a nie Odwołującego. Podkreślenia wymaga, że faktem jest, iż: 1)Przystępujący opiera swoją działalność na własnym sprzęcie – układarki do mas, układarki poboczy, koparki, zagęszczarki, samochody – wywrotki. Dodatkowo wspomnieć tutaj należy o posiadanej wytwórni mas bitumicznych i własnej stacji paliw. 2)Przystępujący posiada zmagazynowane w dużej ilości zapasy materiałowe tj. zapasy kruszyw do produkcji masy bitumicznej. 3)Przystępujący posiada własne laboratorium. 4)Przystępujący posiada własną kadrę o długoletnim doświadczeniu w zakresie robót będących przedmiotem zamówienia, tak w odniesieniu do kierowników, majstrów, brygadzistów, jak i operatorów sprzętu oraz monterów. 5)Bliska lokalizacja terenu inwestycji pozwala na wysokie oszczędności. Są to czynniki, które wprost i obiektywnie wpływają na wysokość zaproponowanej w postępowaniu ceny i nie sposób powyższego kwestionować. Odnosząc się zatem do podniesionych w sprawie zarzutów, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W niniejszej sprawie oferta Przystępującego nie zawiera rażąco niskiej ceny i spełnia warunki udziału w postępowaniu. Nie podlega zatem, wbrew twierdzeniom Odwołującego odrzuceniu. Zgodnie z przepisem art. 224 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie wystarczy więc, aby cena zasadniczo odbiegała od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Istotne, aby była to cena taka, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Cena ofertowa Przystępującego nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie odbiega od wartości tegoż zamówienia, nie jest nierealistyczna, ani nieopłacalna. Jest to cena rynkowa. Na temat ceny rażąco niskiej wielokrotnie wypowiadała się Krajowa Izba Odwoławcza. W wyroku KIO z dnia 25 października 2021 r. (KIO 2847/21), Izba wskazała, że “(…) ustawa z 2019 r. – Prawo zamówień publicznych i wiążące ustawodawstwo Unii Europejskiej nie zawierają definicji legalnej rażąco niskiej ceny lub procentowego poziomu, na podstawie którego można byłoby automatycznie stwierdzić, kiedy mamy do czynienia z zaoferowaniem ceny rażąco niskiej. Zatem w każdym przypadku przeprowadzania procedury udzielenia zamówienia publicznego, jeżeli jest ku temu podstawa, kwestię tę należy badać ad casum. Weryfikacja czy cena wykonawcy została skalkulowana rzetelnie i posiada ekwiwalentny charakter powinna nastąpić przez pryzmat warunków przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji, z uwzględnieniem możliwych szczególnych uwarunkowań dostępnych wykonawcom, którzy będą realizować umowę oraz charakterystyki danego rynku. Innymi słowy, ustalenie czy cena ma charakter ceny rażąco niskiej będzie każdorazowo wymagało dokonania konkretyzacji na tle okoliczności stanu faktycznego właściwego dla danego postępowania. Skoro więc określenie ceny oferty jako mogącej nosić charakter ceny rażąco niskiej jest dokonywane w szeroko pojętych realiach danej sprawy, to również weryfikacja czy zamawiający był zobowiązany do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej sposób kalkulacji ceny – wskazanej w art. 224 ust. 1 p.z.p., czyli badanie czy zaistniała przesłanka obligująca zamawiającego do rozpoczęcia procedury wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w jaki sposób i na jakiej podstawie wyliczono cenę oferty – także jest dokonywana w okolicznościach faktycznych konkretnego zamówienia przy uwzględnieniu realiów właściwego rynku (…)”. Co znamienne w niniejszej sprawie, Odwołujący zdaje się sugerować w treści odwołania, że wyłącznie cena przez niego przyjęta pozwala wykonać przedmiot zamówienia rzetelnie. A dwie korzystniejsze oferty, de facto z cenami zbliżonymi do ceny Odwołującego już nie. Gdy tymczasem doświadczony profesjonalista na rynku robót budowlanych o charakterze niniejszego zamówienia – Przystępujący również właściwie cenę skalkulował - z uwzględnieniem możliwych szczególnych uwarunkowań dostępnych mu jako wykonawcy oraz z uwzględnieniem charakterystyki rynku robót podmiotowo i przedmiotowo zbliżonych. Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach szczegółowo na te uwarunkowania wskazał i je wyliczył i brak podstaw po stronie Odwołującego do ich kwestionowania. Nie jest rzeczą Odwołującego podważanie twierdzeń Przystępującego, bez przedstawienia jakichkolwiek dowodów na poparcie tych twierdzeń. Twierdzenia Odwołującego są gołosłowne. W przedmiocie wyjaśnień dotyczących ceny rażąco niskiej wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 15 lipca 2021 r.(KIO 1707/21). W uzasadnieniu do tego wyroku wskazano, że “(…) celem udzielanych Zamawiającemu wyjaśnień jest rozwianie wątpliwości co do wystąpienia rażąco niskiej ceny. Wobec tego, aby wyjaśnienia spełniły swoją rolę, powinny być wyczerpujące, konkretne, rzeczowe i zawierać stosowne dowody, w zakresie okoliczności, na które wykonawca się powołuje. Mając na uwadze, że co do zasady takie wezwanie kierowane jest do wykonawcy jednokrotnie, wyjaśnienia powinny być udzielone w taki sposób, aby przekonać zamawiającego co do prawidłowości zaoferowanej ceny (…)”. Podobne na ten temat wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13 lipca 2021 r. (KIO 1679/21). W uzasadnieniu zwrócono uwagę na to, że “(…) złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Powyższe ma bardzo istotne znaczenie, ponieważ to wyłącznie na podstawie złożonych wyjaśnień Zamawiający dokonuje oceny czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, czy też rażąco niskie ich istotne części składowe. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Podkreślić trzeba, iż nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (por. art. 224 ust. 6 p.z.p.) (…)”. Przystępujący stoi na stanowisku, że złożone przez niego wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny pozwoliły na rozwianie wątpliwości Zamawiającego co do wystąpienia rażąco niskiej ceny. Potwierdzeniem powyższego jest brak odrzucenia oferty Przystępującego. Odnosząc się natomiast do pozycji cenowych kosztorysu, które są kwestionowane przez Odwołującego i zestawienia procentowego, należy zauważyć, że ceny inwestorskie, na których opierał się Zamawiający były cenami wysokimi, które bazowały na cenach z lat 20232024, gdzie była duża podaż robót budowlanych. Firmy w tym czasie nie były w stanie we własnym zakresie przerobić oferowanych prac budowlanych w związku z czym chcąc zapewnić wykonanie tych prac musiały w dużej mierze bazować na podwykonawcach. Podwykonawcy wykorzystywali moment i podnosili marże na wykonywanych pracach uzyskując zwykle wynik dwucyfrowy. Marże na poziomie 40-50% były często stosowane. Zamawiający, który przygotowuje się do planowanej inwestycji bazuje na cenach, które obowiązywały dotychczas, tj. w ostatnim okresie, poprzedzającym przetarg i zwykle na tej podstawie zabezpiecza środki finansowe. Co istotne w ramach niniejszej sprawy, w roku 2025 podaż robót drogowych jest zdecydowanie mniejsza. Dla porównania w obecnym roku Przystępujący do 15 marca startował w 28 przetargach, a w analogicznym okresie w roku 2024 w 45 przetargach. Jest to spadek o 38%. W zaistniałej sytuacji gdzie popyt na roboty przewyższa podaż normalnym mechanizmem na rynku jest spadek cen z kilkudziesięcioprocentowej marży do kilku procent. Firmy oferujące wykonanie robót budowlanych przy niezapełnionym portfelu prac są w stanie wykonać te prace we własnym zakresie bez udziału podwykonawców, co dodatkowo wpływa na obniżenie kosztów dla Zamawiającego. Biorąc pod uwagę konkretnie kwestionowane przez Odwołującego pozycje: Pozycja 19. Uwzględnia wartość 59760,00zł Składowymi tej ceny są: Koszt ścianek czołowych przepustów z transportem – 8szt * 1000.00 zł = 8000.00 zł Koszt przepustów wg oferty z transportem około 394zł/mb = 17 730.00 zł Koszt robocizny wykonania 1 mb przepustu w raz ze ściankami czołowymi określono w firmie dla tego asortymentu prac – 265.00zł/mb Łączny koszt robocizny i pracy sprzętu wynosi 265*45=11 925.00zł Koszt mieszanki do zasypania przepustu (przyjęto z zapasem 1m3 na 1mb przepustu) 45m3 mieszanki * 50zł = 2250.00zł Co daje łączną wartość (8000 + 17 730 + 11925+2250) = 39905.00zł Przewidywany zysk – 59760,00zł – 39905.00zł = 19 855.00zł Pozycję 20 i 21 należy analizować łącznie, gdyż obydwie te pozycje dotyczą tego samego asortymentu prac. Łącznie za 1 m3 wykopu razem z odwiezieniem 23+3,5=26,5zł/m3. Koszt pracy koparki przy pracach precyzyjnych wynosi 5zł/m3, koszt transportu oparty na cenach podwykonawców 16zł/m3. Suma łączna kosztów 5+16=22zł/m3, co daje kwotę 22*3832,43=84 313,46zł. Zysk dla firmy 88145,89zł-84313,46=3832,43zł. Pozycja 27 uwzględnia cenę 268zł/t masy z wbudowaniem. Transport mieszanki został wyceniony w pozycji 28, która została przez Strabaga pominięta w zestawieniu. Cena produkcji mieszanki asfaltowej do warstwy wyrównawczej przez Mikst jest na poziomie 230zł/t netto, co przekłada się na cenę 38zł/t wbudowania mieszanki (268-230=38zł). Jest to kwota wystarczająca na pokrycie kosztów grupy bitumicznej oraz kosztami ogólnymi firmy plus zarobek. Przy naszym założeniu przerobu dziennego na poziomie 500t pozwala na osiągnięcie przychodu z wbudowania 500*38=19000zł netto, co jest kwotą znacznie wyższą od strony kosztów na poziomie 10000zł i daje zysk na poziomie 9000zł za dzień pracy. Pozycja 29 uwzględnia cenę 33zł/m2 przy 4cm grubości mieszanki, co przekłada się bezpośrednio na cenę 330zł/t mieszanki bitumicznej na warstwę ścieralną z wbudowaniem. Transport mieszanki został wyceniony w pozycji 30, która została przez Strabaga pominięta w zestawieniu. Cena produkcji mieszanki asfaltowej do warstwy wyrównawczej przez Mikst jest na poziomie 290zł/t netto, co przekłada się na cenę 40zł/t wbudowania mieszanki (330-290=40zł). Jest to kwota wystarczająca na pokrycie kosztów grupy bitumicznej oraz kosztami ogólnymi firmy plus zarobek. Przy naszym założeniu przerobu dziennego na poziomie 500t pozwala na osiągnięcie przychodu z wbudowania 500*40=20000zł netto, co jest kwotą znacznie wyższą od strony kosztów na poziomie 10000zł i daje zysk na poziomie 10000zł za dzień pracy. Pozycja 32 uwzględnia cenę 8,30zł/m2 przy grubości warstwy z kruszywa naturalnego po zagęszczeniu 10cm. Koszty związane z zakupem i dowozem mieszanki na budowę wynoszą 25zł/t co w przeliczeniu na 1 m3 daje cenę 50zł/m3 i dalej 5zł/m2 przy 10 cm grubości. Pozostały koszt związany z wbudowaniem mieszanki to 300zł/h za ekipę wraz ze sprzętem. Czas potrzebny do wbudowania mieszanki to 3 dni robocze po 10h. Koszt robocizny 300*10*3=9000zł netto. Razem koszty 5zł*7660+9000=47300zł. Zysk firmy 6357847300=16278zł netto zysku w ciągu 3 dni roboczych. Dodatkowo, Przystępujący przedkłada otrzymane dla zadania oferty. Dowód: oferty; Powyższe wprost wskazuje na racjonalność zaproponowanej przez Przystępującego ceny i niezasadność zarzutów odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia .2.04.2025 r. podał: (...) Zamawiający nie uwzględnia w całości zarzutów zawartych w odwołaniu STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie i wnosi o: 1) oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego; 2) zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania”. W uzasadnieniu stanowiska podał: (...) Na wykonanie przedmiotu zamówienia Zamawiający przeznaczył kwotę 5 931 138,00 zł brutto. W postępowaniu złożono 7 ofert. Zamawiający ustalił dwa kryteria oceny ofert: cenę – waga 60%, okres gwarancji – waga 40%. Wszyscy Wykonawcy wskazali okres gwarancji - 72 miesiące uzyskując tym samym maksymalną ilość punktów w tym kryterium. Wszyscy Wykonawcy wskazali ceny wykonania zamówienia poniżej kwoty jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Najwyższa cena wynosiła 4 468 757,55 zł brutto, a najniższa 3 416 417,04 zł brutto. W toku badania ofert Zamawiający ustalił, że dwie oferty są niższe o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny VAT, która to wartość została ustalona przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania. Oferty te zostały złożone przez Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych "MIKST" Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Budowy Dróg „BITUM” Sp. z o.o. Zamawiający postępując w zgodzie z przepisami prawa był zobligowany do wezwania tych Wykonawców do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych. Tak też Zamawiający postąpił, gdyż pismem z dnia 27.02.2025 r. wezwał Wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Drogowo- Mostowych "MIKST" Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień ceny oferty na podstawie art. 224 ust. 1 i art. 224 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy p.z.p. (...). W dniu 03.03.2025 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowy Dróg „BITUM” Sp. z o.o do złożenia wyjaśnień ceny oferty na podstawie art. 224 ust. 1 i art. 224 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy pzp, wyznaczając termin na udzielenie odpowiedzi do dnia 11.03.2025 r. do godziny 15.00. Treść wezwania była tożsama z treścią przytoczonego powyżej wezwania (oprócz terminu na udzielenie wyjaśnień). Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny zostały złożone przez Wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych "MIKST" Sp. z o.o. w dniu 03.03.2025 r. i dodatkowo w dniu 06.03. 2025 r. Wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Mostowych "MIKST" Sp. z o.o. przesłał kosztorys ofertowy. Natomiast Wykonawca Przedsiębiorstwo Budowy Dróg „BITUM” Sp. z o.o. w dniu 07.03.2025 r. Zamawiający przyjął złożone wyjaśnienia bez zastrzeżeń. W związku z powyższym Zamawiający po przeprowadzeniu postępowania wybrał ofertę Przedsiębiorstwa Robót Drogowo-Mostowych "MIKST" Sp. z o.o. (...) W ocenie Zamawiającego zarzuty zawarte w treści odwołania są niezasadne, stąd odwołanie powinno zostać oddalone. Zauważyć należy, że w przedmiotowym postępowaniu wynagrodzenie wykonawcy ma charakter ryczałtowy. W umowach, w których przewidziano wynagrodzenie ryczałtowe, ryczałt stanowi wynagrodzenie za całość prac niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, niezależnie od ich rzeczywistych rozmiarów i kosztów. Przy czym, przy wynagrodzeniu ryczałtowym, wykonawca nie jest zobowiązany do przedstawiania szczegółowej kalkulacji ceny oferty z rozbiciem na ceny jednostkowe, nawet w toku wyjaśniania elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Skoro w przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z ryczałtowym charakterem wynagrodzenia, to wyliczenia i kwoty podawane przez wykonawcę w toku wyjaśnień stanowią jedynie materiał pomocniczy i informacyjny, a pewne nieścisłości nie mogą stanowić podstawy do odrzucenia oferty. Struktura wewnętrzna ceny, tj. ceny jednostkowe, nie mają tak dużego znaczenia, jak przy wynagrodzeniu kosztorysowym. Istotne jest bowiem oświadczenie wykonawcy, że oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia w pełnym rzeczowym zakresie objętym Specyfikacją Warunków Zamówienia (wyrok KIO z dnia 10 czerwca 2020 r., KIO 511/20). Wewnętrzna kalkulacja ceny oferty jest zatem sprawą wykonawcy i jego decyzji w tym zakresie. Wysokość ceny jednostkowej w danej pozycji nie dowodzi, że wykonawca nie wliczył koniecznych kosztów i nakładów, gdyż mógł je wliczyć w innej zbliżonej pozycji opisu (wyroki z dnia 24 lipca 2020 r., KIO 1428/20, z dnia 30 listopada 2020 r., KIO 2961/20). Natomiast jak wskazuje wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 października 2023 r. w sprawie KIO 3021/23 jeżeli za wykonanie zamówienia przewidziane zostało wynagrodzenie ryczałtowe, to nie można oczekiwać, że przystępujący przedstawi szczegółowy kosztorys i wyliczenia wszystkich elementów w każdej z pozycji kalkulacji. Ustawa Prawo zamówień publicznych nie określa, jaka powinna być minimalna treść wezwania do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu. Wykonawca nie ma obowiązku złożenia wyjaśnień w odniesieniu do wszystkich składowych ceny mających na nią wpływ. Wykonawca ma obowiązek usunąć wątpliwości zamawiającego w takim zakresie, jaki wynika z wezwania do wyjaśnień. Ponadto nie jest dopuszczalne automatyczne uznanie ceny oferty za rażąco niską, np. tylko na podstawie arytmetycznych wyliczeń, z których wynika, że cena ta jest niższa niż ceny oferowane przez innych wykonawców. Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z 21 czerwca 2010 r. w sprawie o sygn. akt XIX Ga 175/10, wskazał: „dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu. Po drugie, podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny „rażąco niskiej”, a nie ceny „niskiej.” Te dwa pojęcia nie są tożsame.” Samo zaś zestawienie wartości wskazujące na różnicę w cenach, tak jak w złożonym przez odwołującego: porównaniu kosztorysu inwestorskiego branży drogowej zamawiającego z kosztorysem opracowanym przez odwołującego, uwzględniającym robociznę, materiały oraz sprzęt nie mogą stanowić jednoznacznego dowodu dla stwierdzenia faktu, że cena przystępującego nie…

…Sygn. akt: KIO 1713/25 WYROK Warszawa, dnia 6.06.2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 czerwca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 kwietnia 2025 r. przez Odwołującego: Mosty Łódź S.A. z/s w Łodzi(ul. Bratysławska 52, 94112 Łódź) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Miasto Łódź Zarząd Dróg i Transportu z/s w Łodzi(ul. Tuwima 36, 90​002 Łódź), Uczestnicy po stronie Odwołującego: - Primost Południe Sp. z o.o. z/s w Będzinie (ul. Odkrywkowa 91, 42-504 Będzin) Uczestnicy po stronie Zamawiającego: - „MOST" Sp. z o.o. z/s w Sopocie (ul. Kujawska 51a, 81-862 Sopot) - DETAL KONSTRUKCJE Sp. z o.o. z/s w Sułkowicach (ul. Królewska 277, 32-440 Sułkowice) orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: Mosty Łódź S.A. z/s w Łodzi(ul. Bratysławska 52, 94​112 Łódź) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. Sygn. akt: KIO 1713/25 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30.04. 2025 r. przezwykonawcę Mosty Łódź S.A. z/s w Łodzi(Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Miasto Łódź Zarząd Dróg i Transportu z/s w Łodzi.Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „„Modernizacja wiaduktu drogowego o nr JNI 1000247 w ciągu ul. Maratońskiej nad al. Generała Waltera Janke w Łodzi” (numer: DOM-W ZP-IV.271.11.2025).Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane BZP w dniu 11.02.2025 r. Nr 00099481/01. Odwołujący podał, że wnosi odwołanie (...) wobec czynności podjętych przez Zamawiającego polegających na: (1)wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Detal Konstrukcje Sp. z o.o.; (2)niezasadnym przyznaniu Detal Konstrukcje Sp. z o.o. 10 punktów w ramach kryterium oceny ofert pod nazwą „Doświadczenie kierownika budowy”, (3)niezasadnym przyznaniu „MOST” Sp. z o.o. 10 punktów w ramach kryterium oceny ofert pod nazwą „Doświadczenie kierownika budowy”, (4) zaniechaniu wezwania „MOST” Sp. z o.o. do uzupełnienia (lub wyjaśnienia) „wykazu osób” na okoliczność wykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu. I. Zamawiającemu zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: (1)art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp oraz art. 16 Pzp z uwagi na niezasadne wezwanie wykonawcy Detal Konstrukcje Sp. z o.o. do wyjaśnienia treści oferty celem umożliwienia mu przedłożenia (nowych) danych i informacji na potrzeby uzyskania 10,00 punktów w ramach kryterium pn. „Doświadczenie kierownika budowy”, a w konsekwencji przyznanie rzeczonemu wykonawcy w ramach tego kryterium (w sposób zupełnie niezasadny) 10,00 punktów, gdy tymczasem Zamawiający nie był uprawniony do występowania do wykonawcy z wnioskiem o uzupełnienie informacji badanych przez pryzmat pozacenowych kryteriów oceny ofert - co doprowadziło do nieuzasadnionego uznania za najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Detal Konstrukcje Sp. z o.o. oraz dokonania wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, w sytuacji, gdy to oferta Odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą; (2)art. 239 ust. 1 Pzp oraz art. 16 Pzp z uwagi na niezasadne przyznanie wykonawcy „MOST” Sp. z o.o. 10,00 punktów w ramach kryterium pn. „Doświadczenie kierownika budowy”, co skutkowało bezpodstawnym uplasowaniem się oferty rzeczonego wykonawcy na drugim miejscu rankingowym, w sytuacji gdy oferta złożona przez Odwołującego powinna znajdować się przed ofertą złożoną przez ten podmiot; (3) art. 128 ust. 1 i 4 w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp z uwagi na zaniechanie wezwania wykonawcy „MOST” Sp. z o.o. o do uzupełnienia „wykazu osób” (lub jego wyjaśnienia) na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie dotyczącym doświadczenia osoby delegowanej do pełnienia funkcji kierownika budowy, o którym mowa w rozdziale 10 ust. 10.1. pkt 10.1.4. ppkt 10.1.4.2. Specyfikacji Warunków Zamówienia; a w konsekwencji: (4) art. 16 Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. II. Na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a) oraz b) Pzp wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: (1)unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; (2)dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym: (a)odjęciu Detal Konstrukcje Sp. z o.o. 10 punktów w ramach kryterium oceny ofert pod nazwą „Doświadczenie kierownika budowy”, a w konsekwencji przyznanie temu podmiotowi (łącznie) 90,00 punktów w ramach kryteriów oceny ofert, (b) odjęciu „MOST” Sp. z o.o. 10 punktów w ramach kryterium oceny ofert pod nazwą „Doświadczenie kierownika budowy”, a w konsekwencji przyznanie temu podmiotowi (łącznie) 82,98 punktów w ramach kryteriów oceny ofert, (c) wezwanie „MOST” Sp. z o.o. do uzupełnienia „wykazu osób” (lub jego wyjaśnienia) w sposób, który potwierdza spełnienie przez tego wykonawcę warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w rozdziale 10 ust. 10.1. pkt 10.1.4. ppkt 10.1.4.2. Specyfikacji Warunków Zamówienia; (3) przeprowadzenia dalszych czynności w Postępowaniu wymaganych przepisami Pzp, w tym wyborze oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem zmodyfikowanej punktacji. III. Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 Pzp wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym; IV. Na podstawie art. 573 Pzp wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Interes we wniesieniu odwołania „Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem Postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa. Odwołujący uczestniczy w Postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego. Gdyby Zamawiający dokonał prawidłowej oceny ofert złożonych w Postępowaniu w ramach kryteriów oceny ofert to oferta złożona przez Odwołującego zostałaby zakwalifikowana na pierwszym miejscu w ramach listy rankingowej. W ocenie Odwołującego wykonawca Detal Konstrukcje Sp. z o.o. oraz „MOST” Sp. z o.o. nie były uprawnione do otrzymania od Zamawiającego 10,00 punktów w ramach kryterium oceny oferty pod nazwą „Doświadczenie kierownika budowy”. Z tego względu ostateczna lista rankingowa winna wyglądać w sposób następujący: Ocena punktowa w kryterium l.p. Nazwa i adres Wykonawcy 1. Mosty Łódź S.A. ul. Bratysławska 52 94-112 Łódź 2. 3. Detal Konstrukcje Sp. z o.o. Biertowice ul. Królewska 277 32-440 Sułkowice „MOST” Sp. z o.o. ul. Kujawska 51 A 81-862 Sopot Razem Cena za realizację zamówienia Gwarancja i Rękojmia na wykonane roboty budowlane 52,64 30,00 0,00 92,64 60,00 30,00 0,00 90,00 52,98 30,00 0,00 82,98 Doświadczenie kierownika budowy Odwołujący zwraca przy tym uwagę, że nawet jeżeli hipotetycznie uznać, że wykonawca „MOST” Sp. z o.o. jest uprawniony do otrzymania maksymalnej liczby punktów w ramach rzeczonego kryterium oceny ofert – to na dzień złożenia oferty nie wykazał on spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie dysponowania osobą kierownika budowy posiadającego odpowiednie doświadczenie referencyjne (zgodne z treścią warunku). Tym samym wykonawca ten winien zostać wezwany do uzupełnienia treści wykazu osób – co pozwoli Odwołującemu na zakwestionowanie ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach przysługujących mu środków ochrony prawnej. Odwołujący legitymuje się więc interesem w złożeniu odwołania, o którym mowa w art. 505 ust. 1 Pzp”. W uzasadnieniu stanowiska podał: (...) I. ISTOTNE DLA SPRAWY ELEMENTY STANU FAKTYCZNEGO 1.Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Modernizacja wiaduktu drogowego o nr JNI 1000247 w ciągu ul. Maratońskiej nad al. Generała Waltera Janke w Łodzi”. W ramach przedmiotu zamówienia wykonana ma zostać modernizacja wiaduktu drogowego oraz inne prace określone przez Zamawiającego w treści dokumentacji zamówienia. 2.Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia („OPZ”) został zawarty w załącznikach do Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”). W tym miejscu należy zaznaczyć, że Postępowanie jest prowadzone w tzw. trybie podstawowym. 3.Zamawiający wyznaczył termin składania ofert na dzień 7 marca 2025 roku. Do momentu upływu terminu składania ofert złożono łącznie 14 ofert, wśród których znajdowała się oferta Odwołującego oraz oferta złożona przez Detal Konstrukcje Sp. z o.o. oraz „MOST” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. 4.Po przeprowadzeniu czynności badania i oceny ofert, w tym przyznania punktów w ramach poszczególnych kryteriów oceny ofert, Zamawiający pismem z dnia 25 kwietnia 2025 roku poinformował wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę złożoną przez Detal Konstrukcje Sp. z o.o. 5.Wraz z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający przedstawił punktację, jaką przyznał poszczególnym ofertą. Punktacja ta (dla pierwszych pięciu ofert na liście rankingowej) przedstawia się w sposób następujący: Ocena punktowa w kryterium l.p. Nazwa i adres Wykonawcy 1. Detal Konstrukcje Sp. z o.o. Biertowice ul. Królewska 277 32-440 Sułkowice Razem Cena za realizację zamówienia Gwarancja i Rękojmia na wykonane roboty budowlane 60,00 30,00 10,00 100,00 Doświadczenie kierownika budowy 2. „MOST” Sp. z o.o. ul. Kujawska 51 A 81-862 Sopot 52,98 30,00 10,00 92,98 3. Nowak – Mosty Sp. z o.o. ul. K. Srokowskiego 27 41-300 Dąbrowa Górnicza 45,06 30,00 10,00 85,06 4. Primost Południe sp. z o.o. ul. Odkrywkowa 91 42-504 Będzin 53,31 30,00 0,00 83,31 5. Mosty Łódź S.A. ul. Bratysławska 52 94-112 Łódź 52,64 30,00 0,00 82,64 zob. lista rankingowa dla pięciu pierwszych ofert w Postępowaniu, opracowanie własne na podstawie informacji opublikowanej przez Zamawiającego w dniu 25 kwietnia 2025 r. 8. Pismem z dnia 30 kwietnia 2025 roku (a więc w dniu złożenia odwołania, o godz. 13.15) Zamawiający dokonał sprostowania rankingu ofert, który wygląda obecnie w następujący sposób (dla pierwszych trzech ofert): Ocena punktowa w kryterium l.p. Nazwa i adres Wykonawcy 1. Detal Konstrukcje Sp. z o.o. Biertowice ul. Królewska 277 32-440 Sułkowice Razem Cena za realizację zamówienia Gwarancja i Rękojmia na wykonane roboty budowlane 60,00 30,00 10,00 100,00 Doświadczenie kierownika budowy 2. „MOST” Sp. z o.o. ul. Kujawska 51 A 81-862 Sopot 52,98 30,00 10,00 92,98 3. Mosty Łódź S.A. ul. Bratysławska 52 94-112 Łódź 52,64 30,00 10,00 92,64 zob. lista rankingowa dla pięciu pierwszych ofert w Postępowaniu, opracowanie własne na podstawie informacji opublikowanej przez Zamawiającego w dniu 30 kwietnia 2025 r. 11. Jak zostanie wykazane w ramach przedmiotowego Odwołania sposób punktacji ofert dokonany przez Zamawiającego (w zakresie dotyczącym ofert uplasowanych obecnie na pierwszym i drugim miejscu listy rankingowej powyżej) jest wadliwy, a w konsekwencji doprowadził do uznania za najkorzystniejszą oferty, która nie może takiego przymiotu posiadać. Gdyby Zamawiający dokonał rzetelnego badania oraz oceny ofert złożonych w Postępowaniu to musiałby uznać, że ofertą najkorzystniejszą jest oferta złożona przez Odwołującego. II. UZASADNIENIE ZARZUTÓW II.1. Treść warunku udziału w Postępowaniu oraz treść kryterium oceny ofert w zakresie dotyczącym „Doświadczenia kierownika budowy”. 12.Przechodząc do uzasadnienia zarzutów odwołania w pierwszej kolejności należy przedstawić treść warunku udziału w Postępowaniu oraz treść kryterium oceny oferty w zakresie dotyczącym „doświadczenia kierownika budowy”. Ustalenie ich treści pozwoli bowiem na ocenę działań Zamawiającego podjętych w toku Postępowania. 13.Zgodnie z treścią rozdziału 10 ust. 10.1. pkt 10.1.4. ppkt 10.1.4.2. SW Z każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia objętego Postępowaniem był zobowiązany do wykazania, iż dysponuje lub będzie dysponował „kierownikiem budowy, posiadającym uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej mostowej bez ograniczeń oraz doświadczenie w prowadzeniu jako kierownik budowy lub kierownik robót w okresie ostatnich pięciu lat minimum 2 robót budowlanych - obejmujących roboty budowlane polegające na remoncie, budowie, rozbudowie lub przebudowie drogowych obiektów inżynierskich” („Warunek”). 14.Z treści Warunku wynika, że osoba wskazana przez wykonawcę do pełnienia funkcji kierownika budowy winna dysponować określonym doświadczeniem w okresie ostatnich pięciu lat. Nie ulega przy tym wątpliwości, że za kierownika budowy lub kierownika robót (branżowych) może zostać uznana wyłącznie osoba, która była wpisana do dziennika budowy prowadzonego dla danej inwestycji. Innymi słowy Zamawiający oczekiwał posiadania przez wykonawcę osoby, który nadzorowała roboty budowlane dla danej inwestycji (przy czym w ramach tej inwestycji miały mieścić się roboty budowlane polegające na remoncie, budowie, rozbudowie lub przebudowie drogowych obiektów inżynierskich). 15.W rozdziale 11 ust. 11.3. pkt 11.3.4. SW Z Zamawiający przesądził, iż wykonawca jest zobowiązany złożyć wraz z ofertą „wykaz osób” (sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 6b do SW Z) „skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie robót, wraz z informacjami na temat ich doświadczenia niezbędnego do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami”. 16.W świetle treści Warunku jedną z kluczowych informacji jakie winien podać każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia objętego Postępowaniem był okres pełnienia funkcji kierownika budowy / kierownika robót. Aby nie pozostać gołosłownym w tym zakresie Odwołujący poniżej pragnie przedstawić wyciąg z treści „wykazu osób”, który obligował wykonawcę do podania następującego pakietu danych: wyciąg z treści załącznika 6B do SWZ pn. „Wykaz osób”. 17.W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że Zamawiający w treści SWZ zastrzegł co następuje: 18.Z powyższego wynika więc, że złożenie kompletnego wykazu osób wraz z ofertą było podstawą do przyznania dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie kierownika budowy”. Brak złożenia kompletnego wykazu osób w każdym wypadku skutkuje brakiem przyznania punktów w ramach ww. kryterium oceny ofert. 19.Przechodząc do treści kryterium oceny ofert pod nazwą „Doświadczenie kierownika budowy” należy wskazać, że warunki przyznania dodatkowych punktów w ramach tego kryterium zostały określone w rozdziale 23 ust. 23.7. SW Z (którego ostateczna treść została ukształtowana w ramach zmiany nr 2 SW Z z dnia 18 lutego 2025 r.). Ostateczna treść analizowanego kryterium brzmiała więc w następujący sposób: zob. wyciąg z pisma Zamawiającego z dnia 18 lutego 2025 roku 20.Z treści kryterium wynika wprost, że Zamawiający przyzna dodatkowe punkty takiemu wykonawcy, który wykaże że wskazana przez niego osoba do pełnienia funkcji kierownika budowy posiada dodatkowe doświadczenie ponad to wymienione w treści „wykazu osób” na okoliczność potwierdzenia spełnienia Warunku. Innymi słowy wykonawca może liczyć na maksymalna liczbę punktów w sytuacji, gdy wykaże że wskazana przez niego osoba sprawowała funkcję kierownika budowy lub robót na czterech różnych inwestycjach (2+2) w okresie ostatnich pięciu lat. Zgodnie z treścią SWZ ocena kryterium odbywa się na podstawie oświadczenia wykonawcy zawartego w pkt. 6.2 Formularza ofertowego. 21.Zgodnie z treścią formularza ofertowego wykonawca na okoliczność przyznania dodatkowych punktów w ramach rzeczonego kryterium był zobowiązany podać następujące dane: 22.Z treści Warunku oraz powiązanego z nim kryterium oceny ofert, a także skorelowanej z nimi treści formularza ofertowego wynika, że obowiązkiem wykonawcy było podanie okresów pełnienia funkcji kierownika budowy lub robót – jest to informacja niezbędna do oceny spełnienia warunków opisanych w ramach kryterium (spełnia / nie spełnia). 23.Odwołujący zwraca w tym miejscu uwagę również na zastrzeżenia dokonane w treści SW Z przez Zamawiającego o następującej treści: 24.Odwołujący zwraca uwagę na fragmenty SW Z oznaczone czerwoną ramką powyżej. Potwierdzają one, że w formularzu oferty (na potrzeby kryterium oceny oferty) należało wskazać inne inwestycje (nadzorowane przez danego kierownika) niż te wymienione w wykazie osób. 25.Jak zostanie wykazane poniżej Zamawiający nie respektował ww. zasad w trakcie oceny ofert złożonych w Postępowaniu, czym wypaczył jego wyniki poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty, która nie uzyskała maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium oceny ofert – co zostanie wykazane poniżej. II.2. Oferta złożona przez Detal Konstrukcje Sp. z o.o. w żadnym wypadku nie mogła uzyskać maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium oceny ofert pod nazwą „Doświadczenie kierownika budowy”. 26.Odwołujący wskazuje, że oferta złożona przez Detal Konstrukcje Sp. z o.o. została uznana przez Zamawiającego w Postępowaniu za ofertę najkorzystniejszą, uzyskując łącznie 100 punktów w ramach obowiązujących kryteriów oceny ofert. Na taki stan rzeczy wpływ miało przyznanie ofercie złożonej przez tego wykonawcę 10 punktów w ramach kryterium pn. „Doświadczenie kierownika budowy”. Jak zostanie wykazane poniżej, Zamawiający nie był uprawniony do przyznania temu wykonawcy dodatkowych punktów w ramach tego kryterium, a podjęte przez Niego działania są wprost niezgodne z przepisami Pzp. 27.W niniejszej sprawie poza wszelkim sporem pozostaje fakt, że Detal Konstrukcje Sp. z o.o. w treści formularza ofertowego nie wskazała dat pełnienia funkcji przez kierownika budowy w osobie Pana P.W.. Odwołujący w tym miejscu przedkłada wyciąg z treści formularza ofertowego złożonego przez rzeczonego wykonawcę, z którego wynika co następuje: 28.Jak wykazano w pkt II.I. Odwołania, obowiązkiem każdego z wykonawców, który chciał uzyskać maksymalną liczbę punktów w ramach kryterium oceny ofert pod nazwą „Doświadczenie kierownika budowy” było prawidłowe wypełnienie treści formularza ofertowego, poprzez podanie wymaganych przez Zamawiającego danych, w tym tych dotyczących okresu pełnienia funkcji. Co istotne, Zamawiający w treści formularza oferty wyraźnie zastrzegł, iż „dla każdej z wykazywanych inwestycji zobowiązany jest podać wymagane informacje”. 29.W świetle powyższego, obowiązkiem Detal Konstrukcje Sp. z o.o. (na potrzeby uzyskania dodatkowych punktów w ramach kryterium) było przedłożenie wraz z ofertą wszystkich wymaganych przez Zamawiającego danych, w tym dotyczących okresów pełnienia funkcji przez osobę delegowaną do pełnienia funkcji kierownika budowy. Informacje te nie zostały jednak przedłożone przez rzeczonego wykonawcę, co jest w sprawie okolicznością bezsporną – potwierdzoną przez samego Zamawiającego (informacji na temat dat pełnienia funkcji nie ma zarówno w treści formularza ofertowego jak i wykazu osób). 30.Odwołujący zwraca uwagę, że Zamawiający pismem z dnia 28 marca 2025 roku wezwał Detal Konstrukcje Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie dotyczącym okresów pełnienia funkcji kierownika budowy lub robót przez osobę wskazaną przez tego wykonawcę do pełnienia funkcji kierownika budowy w ramach Postępowania. Zamawiający stwierdził, że podanie okresów pełnienia ww. funkcji jest istotne z uwagi na treść Warunku oraz okoliczność przyznania wykonawcy dodatkowych punktów w ramach kryteriów oceny ofert. Podstawą wezwania był art. 223 ust. 1 Pzp. 31.Wykonawca pismem z dnia 4 kwietnia 2025 roku ustosunkował się do treści przedmiotowego wezwania przedkładając Zamawiającemu informacje na temat okresów pełnienia funkcji kierownika budowy / robót przez Pana P.W. przedkładając przy tym zupełnie nowy formularz oferty: zob. wyciąg z treści pisma Detal Konstrukcje Sp. z o.o. z dnia 4 kwietnia 2025 r. 32.Odwołujący zwraca uwagę, że Zamawiający nie był uprawniony do skierowania do Detal Konstrukcje Sp. z o.o. wezwania w zakresie związanym z modyfikacją treści oświadczeń składanych na potrzeby uzyskania dodatkowych punktów w ramach kryteriów oceny ofert. Takie działanie jest wprost niezgodne z przepisami Pzp. 33.W pierwszej kolejności należy wskazać, że zgodnie z dyspozycją art. 223 ust. 1 Pzp „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.” 34.Przywołany powyżej przepis Pzp (stanowiący przy tym podstawę wezwania do złożenia wyjaśnień przez wykonawcę Detal Konstrukcje Sp. z o.o.) wyraźnie zakazuje dokonywania modyfikacji treści oferty, a z taką mamy właśnie do czynienia w przypadku oferty złożonej przez Detal Konstrukcje Sp. z o.o. 35.W literaturze przedmiotu możemy przeczytać, że „Procedura wyjaśniania treści oferty nie może co do zasady skutkować wprowadzeniem zmian w treści oferty. Wyjaśnienia muszą się więc sprowadzać do wskazania sposobu rozumienia treści zawartej w ofercie, nie mogą natomiast jej rozszerzać ani ograniczać.” (por. W. Dzierżanowski [w:] Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 223.). Oznacza to, że w wyniku zastosowania tej procedury nie mogą pojawić się informacje „nowe”, które nie zostały pierwotnie zawarte w treści formularza oferty. Wykonawca w ramach tej procedury może wyjaśnić jedynie treść informacji zawartych w ofercie. W przypadku zaś Detal Konstrukcje Sp. z o.o. mamy zaś do czynienia z przedłożeniem informacji nowych. Warto przy tym zwrócić uwagę, że brak podania dat pełnienia funkcji kierownika budowy lub robót (na potrzeby kryterium oceny ofert) co do zasady skutkuje tym, że oferta złożona przez rzeczonego wykonawcę nie mogła zostać uznana za najkorzystniejszą w Postępowaniu. Zamawiający poprzez zastosowanie procedury z art. 223 ust. 1 Pzp starał się konwalidować błąd wykonawcy – do czego jednak nie był w żaden sposób uprawniony. Takie działanie wprost narusza zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 36.Warto zwrócić uwagę, że Zamawiający odmawia przyznania dodatkowych punktów wykonawcy, który nie przedłoży wykazu osób (który to dokument może podlegać uzupełnieniu na podstawie przepisów Pzp), z drugiej zaś liberalnie podchodzi do braku informacji mających wpływ na ocenę danej oferty pod kątem kryteriów oceny ofert. Z takim działaniem nie sposób się w żadnej mierze zgodzić. 37.Takie zapatrywanie potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej („Izba”). W wyroku Izby z dnia 4 października 2021 roku (sygn. KIO 2759/21) możemy przeczytać, że: „Izba odniosła się również do kwestii możliwości uzupełnienia czy też wyjaśnienia kwestii doświadczenia osób podanych w wykazie (składanym na potrzeby kryterium oceny ofert – przyp. aut.). Nie budzi żadnych wątpliwości Izby (…) że nie jest możliwe uzupełnienie "Wykazu osób" złożonego przez Odwołującego o informacje dotyczące doświadczenia osób w nim wskazanych. (…) Tym samym otwarta pozostaje jedynie kwestia wyjaśnienia owego dokumentu w aspekcie dostateczności czynności potwierdzenia doświadczenia pracowników wskazanych w "Wykazie osób". Izba prezentuje pogląd, że w rozpoznawanym stanie faktycznym niedopuszczalnym jest zastosowanie instytucji, ponieważ nie mielibyśmy do czynienia w z wyjaśnieniem treści oferty, która jest niejasna i wymaga wyjaśnienia. Informacja uzyskana ze strony Odwołującego w ten sposób stanowiłabym dodanie informacji, które nie znalazły się w pierwotnie złożonej ofercie. Zgodnie z ustalona linią orzeczniczą Izby procedura wyjaśnienia treści oferty znajduje zastosowanie w sytuacji wątpliwości związanych z treścią oferty natomiast nie może służyć jej dodaniu do oferty. Z tych względów Izba doszła do przekonania, że w rozpoznawanym stanie faktycznym nieprawidłowym byłoby jej zastosowanie. Wobec tego Izba uznała za niezasadne zarzuty Odwołującego”. 38.W kontekście powyższych rozważań warto zwrócić uwagę również na wyrok Izby wydany w sprawie o sygn. KIO 3992/24, w którym skład orzekający stwierdził, że: „zamawiający prawidłowo ocenił, że w sprawie nie występują jakiekolwiek wątpliwości, które wymagałyby wyjaśnienia w rozumieniu tego przepisu. Żadna treść oświadczenia odwołującego I nie budziła bowiem wątpliwości zamawiającego. Zdaniem izby należy odróżniać czynność wyjaśnienia treści złożonego oświadczenia od czynności uzupełniania niezłożonego oświadczenia, pomimo obowiązku jego złożenia. Izba stwierdziła, że odwołujący I nie przedstawił zamawiającemu informacji, od podania których zamawiający uzależnił przyznanie punktacji. Wskutek niepodania przez odwołującego I wymaganych informacji po stronie zamawiającego nie powstały zatem jakiekolwiek wątpliwości w rozumieniu art. 223 Pzp, które miałby obowiązek wyjaśniać. Ponadto, jak wskazano wcześniej, zamawiający jednoznacznie przesądził w SW Z skutek niepodania informacji, jakim było nieprzyznanie punktów.” 39.Jak wykazano w pkt II.I Odwołania z treści SW Z jasno wynika, że to rolą wykonawcy było przedstawienie Zamawiającemu w wykazie wszystkich ważkich dla oceny kryterium informacji. Skoro Detal Konstrukcje Sp. z o.o. nie dopełnił tego wymogu, to stanowi to tylko i wyłącznie jego zaniechanie, które nie podlega sanacji. Podanie informacji niepotwierdzających spełniania określonych w treści kryterium wymogów powinno doprowadzić Zamawiającego do odmowy przyznania dodatkowych punktów rzeczonemu wykonawcy, a nie próby sanacji owego błędu przy wykorzystaniu dyspozycji art. 223 ust. 1 Pzp. 40.Odwołujący podkreśla, że wszystkie informacje objęte wymogiem kryterium powinny wynikać wprost ze złożonego wraz z ofertą wykazu i tylko w oparciu o ów wykaz Zamawiający może przyznać punktu w niniejszym Postępowaniu, co nie przekreśla rzecz jasna możliwości weryfikacji podanych przez wykonawców informacji przez Zamawiającego. Skoro Detal Konstrukcje Sp. z o.o. nie podało wszystkich wymaganych informacji (na skutek błędu) potrzebnych do oceny kryterium – to nie może liczyć na otrzymanie jakichkolwiek punktów w ramach kryterium oceny ofert pod nazwą „Doświadczenie kierownika budowy”. 41.Z tego względu oferta rzeczonego wykonawcy winna otrzymać jedynie 90,00 punktów. W dalszej konsekwencji nie może zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą w Postępowaniu. II. 3. Oferta złożona przez „MOST” Sp. z o.o. nie mogła otrzymać maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium oceny ofert pod nazwą „Doświadczenie kierownika budowy”/ „MOST” Sp. z o.o. nie wykazał spełnienia Warunku. 42.Przechodząc do oceny oferty oraz dokumentów złożonych przez „MOST” Sp. z o.o. w pierwszej kolejności należy przypomnieć treść Warunku, która obligowała wykonawcę do dysponowania: „kierownikiem budowy, posiadającym uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej mostowej bez ograniczeń oraz doświadczenie w prowadzeniu jako kierownik budowy lub kierownik robót w okresie ostatnich pięciu lat minimum 2 robót budowlanych - obejmujących roboty budowlane polegające na remoncie, budowie, rozbudowie lub przebudowie drogowych obiektów inżynierskich”. 43.W tym miejscu zasadnym jest zwrócenie uwagi na orzecznictwo Izby, która rozstrzygnęła, w jaki sposób należy „liczyć” okres pełnienia danej funkcji (w tym przypadku funkcji kierownika budowy). I tak np. w wyroku dnia 5 lutego 2019 roku (sygn. KIO 93/19), Izba wskazała, że: „W odniesieniu do referencyjnych inwestycji Izba w pierwszej kolejności zgodziła się z Zamawiającym, że pełnienie funkcji Kierownika budowy lub Kierownika robót (…) wiąże się zgodnie z art. 45 ust. 2 Prawa budowlanego z dokonaniem (przed rozpoczęciem robót budowlanych) wymaganego wpisu w dzienniku budowy co do osób, którym zostało powierzone kierownictwo, nadzór i kontrola techniczna robót budowlanych. Osoby te są obowiązane potwierdzić podpisem przyjęcie powierzonych im funkcji. Tym samym brak takiego wpisu powoduje, że nie można skutecznie twierdzić, że taka osoba przy wykonywaniu danych robót pełniła taką samodzielną funkcję techniczną. Nawet jeżeli wykonywała faktycznie czynności przypisywane przykładowo kierownikowi robót. Tym samym nie może powoływać się na doświadczenie zawodowe jako kierownika budowy czy robót. Wyłącznie osoby formalnie pełniące przy wykonywaniu robót budowlanych samodzielne funkcje techniczne, w ramach wynikających z tego obowiązków i uprawnień określonych przepisami Prawa budowlanego, mogą być uznane za uczestników tego procesu. Izba jednocześnie stwierdza, że dokonanie takiego wpisu, ma skutek aż do zakończenia budowy, chyba że kierownik z danym dniem rezygnuje z funkcji kierownika lub zostanie dokonany w dzienniku budowy wpis, że dany kierownik przestał pełnić wyznaczoną mu uprzednim wpisem funkcję.”. 44.Z powyższego wynika niezbicie, że dana osoba zaczyna pełnić funkcję kierownika budowy lub robót z momentem wpisu do dziennika budowy. Nie pełni ona przy tym tej funkcji względem określonych robót (np. dotyczących budowy określonych obiektów) lecz względem całej inwestycji (na którą składają się przecież różne roboty budowlane wykonywane na określonych obiektach). Jest to okoliczność bezsporna, która nie podlega żadnej polemice. 45.Zamawiający formułując treść Warunku wymagał od wykonawcy dysponowania kierownikiem budowy lub robót, który posiada doświadczenie w pełnieniu takiej funkcji w ramach określonej inwestycji, w ramach której były wykonywane stypizowane roboty budowlane. 46.Mając na uwadze powyższe należy przejść do oceny wykazu osób i oświadczenia na potrzeby kryterium oceny ofert dotyczącego „Doświadczenia kierownika budowy” złożonych przez „MOST” Sp. z o.o. Wykonawca ten w treści formularza ofertowego oświadczył, że Pan P.S. posiada następujące doświadczenie na potrzeby kryterium oceny ofert oraz warunków udziału w Postępowaniu („MOST” Sp. z o.o. w ramach tego formularza „wymieszał” doświadczenie kierownika w ramach kryterium z tym na potrzeby wykazania spełnienia Warunku): 47.W tym miejscu Odwołujący pragnie zwrócić uwagę na „inwestycje” oznaczone czerwoną ramką powyżej. Z treści punktów 1-3 powyżej wynika, że Pan Szydłak pełnił funkcję kierownika robót mostowych dla całego zadania (zamówienia publicznego) pn. „Kontynuacja rozbudowy drogi krajowej nr 22 na odcinku Czarlin –Knybawa.” W ramach tego zamówienia były wykonane trzy obiekty, tj. przebudowa przepustu PP-1, remont mostu drogowego M-1 oraz przebudowa wiaduktu drogowego W D-2 nad koleją, w ciągu drogi krajowej DK22. Nie zmienia to jednak w żaden sposób faktu, że obiekty te zostały wykonane w ramach jednej inwestycji. Potwierdza to treść specyfikacji warunków zamówienia dostępna na stronach Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z której wynika, że zakres zamówienia (jednorodnego, które nie zostało podzielone na części) obejmuje następujący zakres prac i robót budowlanych (link do strony postępowania: ): 49.Pan P.S. pełnił funkcję Kierownika robót mostowych nad całym wyżej wymienionym zadaniem – w skład tego zadania wchodziły zaś mniejsze roboty. Zamawiający przeoczył powyższą okoliczność, nie przykładając do niej większej wagi pomimo sformułowania rygorystycznego Warunku w tym zakresie. 50.W ramach wykazu osób „MOSTY” Sp. z o.o. wskazały doświadczenie Pana S. związane z przebudową wiaduktu drogowego W D-2 nad koleją, w ciągu drogi krajowej DK22 oraz remontu mostu drogowego M-1, które to roboty zostały wykonane w ramach zamówienia pn. „Kontynuacja rozbudowy drogi krajowej nr 22 na odcinku Czarlin –Knybawa”. 51.Innymi słowy „MOSTY’ Sp. z o.o. rozbiły doświadczenie Pana P.S. zdobyte w ramach inwestycji pod nazwą „Kontynuacja rozbudowy drogi krajowej nr 22 na odcinku Czarlin –Knybawa” na mniejsze części celem wykazania (ułomnego) spełnienia warunków udziału w Postępowaniu. 52.Wykonawca ten nie wskazał w treści formularza ofertowego (oraz samego wykazu osób) łącznie pięciu inwestycji, a jedynie trzy (dwie na okoliczność kryterium oraz jedną na okoliczność wykazania spełnienia Warunku), tj. 1) Remont estakady drogowej południowej w ciągu ul. Gen. J. Dąbrowskiego przy ul. F. Ossendowskiego w Łodzi, 2) Remont estakady drogowej północnej w ciągu ul. Gen. J. Dąbrowskiego przy ul. F. Ossendowskiego w Łodzi oraz 3) Kontynuację rozbudowy drogi krajowej nr 22 na odcinku Czarlin –Knybawa. 53.Powyższe oznacza, że nie złożył On wraz z ofertą kompletnego wykazu osób (co było wymogiem wynikającym z treści SW Z) – w konsekwencji zgodnie z treścią SW Z nie powinien otrzymać maksymalnej liczby punktów w ramach kryteriów oceny oferty pn. „Doświadczenie kierownika budowy”. 54.Odwołujący zwraca uwagę, że brak złożenia wykazu osób wraz z ofertą skutkuje brakiem możliwości przyznania danemu wykonawcy punktów w ramach rzeczonego kryterium oceny ofert. Nie można więc uznać, że złożenie wybrakowanego wykazu osób (który nie zawiera inwestycji na okoliczność potwierdzenia posiadania przez kierownika budowy wymaganego treścią Warunku doświadczenia) pozwala na jego sprostowanie (uzupełnienie), a następnie przyznanie maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium oceny ofert. Takie działanie świadczyłoby o nierównym traktowaniu wykonawców w Postępowaniu i niezasadnym różnicowaniu ich pozycji. 55.Z daleko idącej ostrożności należy wskazać, że jeżeli w ocenie Izby przedstawiona powyżej argumentacja nie pozwala na odjęcie wykonawcy „MOSTY” Sp. z o.o. 10,00 punktów przyznanych niezasadnie w ramach kryterium „Doświadczenie kierownika budowy” to Zamawiający i tak jest zobowiązany do wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia bądź wyjaśnienia treści „wykazu osób” na okoliczność potwierdzenia spełnienia Warunku. 56.Z tego względu oferta złożona przez „MOST” Sp. z o.o. nie może otrzymać maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium oceny ofert pn. doświadczenie kierownika budowy. Z tego względu ostateczna punktacja tej oferty winna wynosić jedynie 82,98 punktów. Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpienie zgłosił wykonawca: Primost Południe Sp. z o.o. z/s w Będzinie wnosząc o uwzględnienie odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 27.05.2025 r.) podał: (...) 1.wnoszę o oddalenie w całości odwołania, 2.wnoszę o przeprowadzenie dowodów z dokumentów postępowania, w szczególności: a)SWZ wraz z załącznikami b)Załącznik 6 b do SWZ – Wykaz osób złożony wraz z oferta przez wykonawcę Detal Konstrukcje sp. z o.o. c)Złącznik 6b do SWZ -Wykaz osób złożony wraz z ofertą przez wykonawcę Mosty sp. z .o.o. d)Wezwanie skierowane do Detal Konstrukcje sp. z o.o. z dnia 28 marca 2025r. e)Odpowiedź na wezwanie j/w złożone przez Detal Konstrukcje sp. z o.o. - na okoliczności wymienione w Odpowiedzi na odwołanie”. W uzasadnieniu stanowiska wskazał na następujące okoliczności: (...) II. Stanowisko Zamawiającego 3.Zamawiający potwierdza, że w rozdziale 10 ust 10.1 pkt 10.1.4. ppkt 10.1.4.2 SW Z opisał warunek zdolności zawodowej. Zgodnie z SW Z warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że, dysponuje lub będzie dysponował kierownikiem budowy, posiadającym uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej mostowej bez ograniczeń oraz doświadczenie w prowadzeniu jako kierownik budowy lub kierownik robót w okresie ostatnich pięciu lat minimum 2 robót budowlanych - obejmujących roboty budowlane polegające na remoncie, budowie, rozbudowie lub przebudowie drogowych obiektów inżynierskich. Dowód: SWZ wraz z załącznikami 4.Na potwierdzenie spełnienia w/w warunku wykonawcy zobowiązani byli złożyć dokument pn. Wykaz osób – załącznik 6B do SW Z. (patrz. Rozdział 11 ust 11.3 pkt 11.3.4 SW Z). Dokument ten służy również do oceny pod względem kryterium pozacenowym „Doświadczenie kierownika budowy”. Za wskazanie dodatkowo (oprócz tych dla wykazania warunku udziału) jednej roboty – wykonawca mógł otrzymać 5 pkt, a za wskazanie 2óch i więcej robót (ponad niezbędne minimum określone w warunku udziału) wykonawca mógł otrzymać max. 10 pkt. 5.Zamawiający zwraca jednak uwagę, że w treści odwołania Mosty Łódź S.A. uwzględniły (zacytowały) tylkofragment załącznika 6B - Wykazu osób, pomijając jego istotną część, mającą kluczowe znaczenie przy rozpoznawaniu niniejszej sprawy. 6.Załącznik 6B – Wykaz osób - przed tabelą - zawiera oświadczenie o treści jak poniżej. Istota tego oświadczenia podkreślona jest na czerwono. 7.Z powyższego dokumentu wynika zatem, że to na podstawie oświadczenia wykonawcy potwierdzają spełnienie warunku udziału (i kryterium oceny ofert). Tabela, która znajduje się poniżej tego oświadczenia jest tylko jego uszczegółowieniem. Zamawiający dokonując oceny spełnienia warunku opiera się w pierwszej kolejności na oświadczeniu, w którym wykonawca oświadcza, że osoba skierowana do pełnienia funkcji kierownika: •Posiada wymagane doświadczenie w zakresie określonym w pkt. 10.1.4.2. SWZ •Pkt 10.1.4.2 SWZ opisuje to doświadczenie. Osoba spełniająca ten warunek: a)Posiada uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej mostowej bez ograniczeń b)Posiada doświadczenie w prowadzeniu jako kierownik budowy lub kierownik robot w okresie 5 lat minimum 2 robót budowlanych, lub przebudowie drogowych obiektów inżynierskich. 8.Tym samym nie można zgodzić się z odwołującym, że wykonawca Detal Konstrukcje w Wykazie osób (załącznik 6b do SW Z) nie przedstawił informacji, potwierdzających, że spełnia warunek udziału oraz, że nie należy przyznać mu dodatkowych 10 pkt w kryterium pozacenowym. 9.Na podstawie dokumentu „Wykazu osób” złożonego przez wykonawcę Detal Konstrukcje wraz z ofertą zamawiający ustalił, że: a)Wykonawca dysponuje osobą P.W. (informacja w tabeli) b)P.W. posiada uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej mostowej bez ograniczeń (informacje w tabeli) c)P.W. - posiada wymagane doświadczenie w zakresie określonym w pkt. 10.1.4.2. (informacja z treści oświadczenia nad tabelą) d)na doświadczenie (z pkt 10.1.4.2) składa się, prowadzenie w okresie ostatnich 5 lat (doprecyzowano w tabeli) •jako kierownik robót mostowych – budowy mostu na rzece Sękówka (na rzecz Zarządu Dróg Wojewódzkich w Krakowie) •jako kierownik budowy – przebudowy mostu nad rzeką Białą Lądecką w ciągu DP nr 3279D w Żelaźnie (na rzecz Zarządu Dróg Powiatowych w Kłodzku) •jako kierownik robót mostowych - Remontu obiektów inżynierskich w ciągu drogi krajowych nr 94: Część 2. „Remont wiaduktu nad linią kolejową Kraków- Medyka w ciągu drogi krajowej nr 94, m. Radymno, w km 661+664” ( na rzecz GDDKiA) •jako kierownik budowy - Rozbudowy drogi krajowej nr 28 od km 312+680 do km 312+840 wraz z infrastrukturą techniczną, w związku z rozbiórką istniejącego i budowę nowego mostu nad potokiem Lipka w km 312+762 w miejscowości Stara Bircza wraz z budową i rozbiórką objazdu tymczasowego (na rzecz GDDKiA) •jako kierownik budowy – Rozbudowy drogi krajowej nr 28 od km 300+218 do km 300+350 wraz z infrastrukturą techniczną, w związku z rozbiórką istniejącego i budową nowego mostu nad potokiem Berezka km 300+277 w miejscowości Rozpucie (gmina Tyrawa Wołoska, powiat sanocki, województwo podkarpackie) wraz z budową i rozbiórką objazdu tymczasowego ( na rzecz GDDKiA) •jako kierownik budowy - Remontu mostu przez rz. San w m. Lesko w ciągu DK 84 w km 11+801 (na rzecz GDDKiA) Dowód: załącznik 6B do SWZ Wykaz osób złożony przez Detal Konstrukcje sp. z o.o. wraz z ofertą 10. Zamawiający ustalił, że wykonawca wykazał, że dysponuje kierownikiem, który ma odpowiednie uprawnienia i doświadczenie przy realizacji 6 robót budowlanych. Wszystkie w/w roboty budowlane polegały na remoncie, budowie, rozbudowie lub przebudowie drogowych obiektów inżynierskich (odpowiednio: mostu na rzece Sękówka, mostu nad rzeką Biała Lądecka, wiaduktu nad linią kolejową Kraków- Medyka, mostu nad potokiem Lipka, mostu nad potokiem Berezka i mostu przez rzekę San). 11.Jedynie w celu doprecyzowania informacji, jakie Zamawiający już posiadał tj. informacji, że w okresie 5 lat Pan P.W. pełni funkcje kierownika budowy/robót budowlanych - Zamawiający wezwał wykonawcę pismem z dnia 28.03 2025 r. (na podstawie art. 223 ust 1 pzp) do wskazania dat pełnienia w/w funkcji. Informacje złożone przez wykonawcę w Wykazie Osób pozwoliły ustalić Zamawiającemu, że wykonawca dysponuje kierownikiem z odpowiednimi uprawnieniami oraz z odpowiednim doświadczeniem. Informacje przekazane przez Detal Konstrukcje, nie były zatem informacjami „nowymi” jak stara się wykazać to odwołujący. Wszystkie bowiem dotyczyły informacji już posiadanych przez Zamawiającego i dotyczących 6 robót budowlanych opisanych w Wykazie osób. Dowód: wezwanie z dnia 28 03 2025 r. i odpowiedź Wykonawcy Detal Konstrukcje 12. Istotą niniejszego postępowania jest ustalenie, czy Zamawiający miał prawo skierować do wykonawcy wezwanie do wyjaśnień (art. 233 ust 1 pzp) w zakresie informacji zwartych w Wykazie osób, który to wykaz służył nie tylko do oceny spełnienia warunku udziału, ale także służył do oceny względem kryterium pozacenowego. Na to pytanie należy odpowiedzieć twierdząco i nie budzi to już wątpliwości w ugruntowanym stanowisku Krajowej Izby Odwoławczej i doktryny. Z przepisu art. 233 ust 1 wynikają następujące dyrektywy. „Po pierwsze, zamawiający jest uprawniony do wyjaśnienia oferty w zakresie zawartych w niej treści, czyli zakres przedmiotowy wyjaśnień zakreśla treść oferty, a z przepisu nie wynika wyłączeniu możliwości uzyskania wyjaśnień w odniesieniu do informacji dotyczących kryteriów oceny ofert. Po drugie, zakazane jest ustalanie treści oferty przez uzgadnianie jej treści przez strony (zakaz negocjacji). Po trzecie, tryb wyjaśnień nie może doprowadzić do zmiany świadczenia oferowanego zamawiającemu przez wykonawcy, ani zmiany dotyczących innych treści oferty, w tym również w zakresie kryteriów oceny ofert”. 13. Kolejnym zagadnieniem niezbędnym do rozstrzygnięcia w niniejszym postępowaniu odwoławczym jest ustalenie, o jakie informacje może wnioskować Zamawiający do wykonawcy celem wyjaśnienia treści oferty, aby nie doszło do tzw. negocjacji treści oferty w rozumieniu art. 223 ust 1 pzp. Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 15 lutego 2024 r. (KIO 277/24) „(...) wyjaśnianie treści oferty polega na udzieleniu odpowiedzi na pytanie "dlaczego tak jest jak wykonawca postanowił w treści", a nie na przedłożeniu nowych dokumentów o nowej treści.” Wykonawca Detal Konstrukcje, chociaż na wezwanie do złożenia wyjaśnienia przedłożył ponownie Wykaz osób, to nie złożył de facto „nowych dokumentów” i nie przedstawił w nim „innych” informacji, tj. nie wskazał nowych usług P.W.. Mając na względzie powyżej cytowany wyrok KIO stwierdzić należy, że wykonawca wyjaśnił „dlaczego tak jest jak wykonawca postanowił w treści” [wykazu osób – przyp. Zamawiający] tj. dlaczego funkcje kierownika robót należy uznać za wykonane w okresie 5 lat (tak jak oświadczył w Wykazie osób). Wyjaśnienie wykonawcy w trybie art. 233 ust 1 pzp polegało na potwierdzeniu wykonania usług w okresie 5 lat poprzez wskazanie dat granicznych. 14. Zamawiający dokonał takiej wykładni oświadczenia wykonawcy, mając na względzie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 maja 2021 r. o sygn. akt KIO 1088/21, która orzekała w analogicznej sprawie. W w/w wyroku KIO rozstrzygała kwestię możliwości skierowania wezwania do wykonawcy. W Sprawie tej, „(...) w ocenie Izby, w okolicznościach sporu można mówić wyłącznie o doprecyzowaniu treści oferty przez podkreślenie treści, które zamawiający uznał wcześniej za wskazane nie dość jasno. Jest to szczególnie widoczne w przypadku doświadczenia Pana G., gdzie oświadczenie o wymaganej długości odcinka znajdowało się w treści formularza i przystępujący złożył oświadczenie potwierdzające spełnienie tego wymagania.” W spornej sprawie, wykonawca oświadczył, że Pan P.W. spełnia warunek udziału (czyli m.in. pełnił funkcje kierownika w okresie 5 lat), a tym samym wyjaśnienia służyły tylko doprecyzowaniu tego oświadczenia i w żaden sposób nie zmieniały jego treści. 15. Mając powyższe na względzie, uwzględniając dorobek Krajowej Izby Odwoławczej, na którym opierał swoje rozstrzygnięcie Zamawiający przyjąć należy, że działania Zamawiającego były zgodne z prawem i nie doszło do nieuprawnionych negocjacji treści oferty. Tym samym wykonawca Detal Konstrukcje zgodnie z przepisami pzp uzyskał 10 pkt w kryterium pozacenowym Doświadczenie kierownika budowy. 16. Instytucja wyjaśnienia w trybie art. 233 ust 1 pzp służy jak najwierniejszemu odtworzeniu intencji wykonawcy co do złożonego zamawiającemu oświadczenia woli, właściwemu odczytaniu jego treści. Zastosowanie tych instrumentów jest jednak możliwe wtedy, gdy wykonawca w swojej ofercie wyartykułował oświadczenie woli w sposób umożliwiający takie odczytanie bezpośrednio lub pośrednio, choćby przez pryzmat załączonych do oferty dokumentów składanych na potwierdzenie, że przedmiot oferty odpowiada wymaganiom zamawiającego (tak. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 23 listopada 2023 r. KIO 3343/23). 17. Z tych względów należy uznać, że zarzuty Odwołującego są w całości chybione. 18. Odnosząc się natomiast d o zarzutu dotyczącego nieprawidłowej oceny oferty wykonawcy MOST sp. z o.o. Zamawiający nie może zgodzić się z argumentacją odwołującego, że wykonawca ten nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postepowaniu oraz, że Zamawiający niezasadnie przyznał wykonawcy 10 punktów w kryterium pozacenowym (Doświadczenie kierownika budowy). 19. Zamawiający potwierdza, że w treści SWZ (w pouczeniu w punkcie 23.1.1.) znajdują się informacja o poniżej treści: 20.Wbrew twierdzeniom Odwołującego (pkt. 24 odwołania) Zamawiający nie zakazywał wykazania doświadczenia w ramach tych samych inwestycji. Zamawiający wskazał, że za wskazanie „tego samego doświadczenia” zarówno w ramach warunku udziału jak i w kryteriach oceny ofert wykonawca otrzyma 0 pkt . Zamawiający nie wymagał wykazywania doświadczenia w ramach innych umów, a tym samym wykonawca nie był zobligowany do wykazywania „innych inwestycji”. 21.Jeśli Zamawiający wymagałby wykazania doświadczenia w ramach różnych umów czy różnych inwestycji winien to precyzyjnie określić w treści SW Z – czego nie uczynił, dlatego taka zawężająca interpretacja tego wymagania – jak prezentuje to Odwołujący- jest nieuzasadniona, a zarzut całkowicie chybiony. 22.Nie wymaga wyjaśnienia fakt, że wszelkie niejasności (czy niedoprecyzowane kwestie w SW Z) należy interpretować na korzyść wykonawcy. Stanowisko to od lat prezentuje zarówno doktryna jak i judykatura. (np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 14 września 2022 r.; sygn. akt KIO 2249/22, KIO 2250/22). Nawet gdyby uznać, że zachodzą wątpliwości co do rozumienia warunków SW Z, to nie mogą być one poczytane na niekorzyść Wykonawcy. Potwierdza to wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 9 maja 2022 r. o sygn. akt. KIO 1047/22 i z 14 marca 2024 r. sygn. akt KIO 629/24. 23.Zamawiający określił w SW Z co rozumie pod pojęciem „niezbędnego doświadczenia”. Z definicji wprowadzonej przez Zamawiającego za należyte doświadczenie należy uznać: •prowadzenie jako kierownik budowy/kierownik robót, •w okresie 5 lat, •min. 2 robót budowlanych. •Robota budowlana winna obejmować: remont, budowę, rozbudowę lub przebudowę drogowych obiektów inżynierskich. Z powyższego wynika, że jeśli jedna inwestycja obejmowała kilka robót z której każda robota (odrębnie) obejmowała remont/ budowę, rozbudowę lub przebudowę drogowego obiektu inżynierskiego – to każda taka budowa jest zaliczana odrębnie, chociaż realizowana by była w tym samym okresie, w ramach jednej umowy/inwestycji. 24.„To samo doświadczenie”– o jakim mowa w Informacji w pkt 23.1.1 SW Z - to „ta sama budowa natym samym obiekcie inżynierskim, w tym samym czasie.” (Powielenie tych samych robót zarówno dla wykazania warunku jak i dla oceny w kryterium pozacenowym). Wykonawca MOSTY sp. z o.o. w pkt 1 – 3 Wykazu osób (załącznik 6b do SWZ) wskazał 3 odrębne doświadczenia – bowiem wykazał, że: •Prowadził jako kierownik robót mostowych •W okresie 5 lat (17.02.2023 – 05.12.2024) •min. 2 roboty – z których każda obejmowała remont, budowę, rozbudowę lub przebudowę drogowych obiektów inżynierskich tj. a)przebudowę wiaduktu drogowego WD-2 nad koleją w ciągu drogi krajowej DK22 b)remont mostu drogowego M-1 c)przebudowę przepustu PP-1 Dowód: załącznik 6B do SWZ Wykaz osób złożony przez Most sp. z o.o. wraz z ofertą Ponieważ Zamawiający nie wymagał, aby te roboty były świadczone na różnych inwestycjach/ odrębnych umowach wykonawca Mosty sp. z o.o. miał prawo wskazać jedną inwestycję pn. „Kontynuacja rozbudowy drogi krajowej nr 22 na odcinku Czarlin – Knybawa” w ramach której te 3 różne roboty były realizowane i nad którymi Pan P.S. pełnił funkcję kierownika robót mostowych. III. Podsumowanie 25.Odwołujący nie podołał obowiązkowi jaki narzuca na niego art. 534 pzp i nie wykazał, że wykonawca Mosty sp. z o.o. nie spełnia warunków udziału, ani tym bardziej, że Zamawiający zaniechał czynności do których był zobligowany w świetle ustawy pzp., a t ym bardziej, nie wykazał, że działania Zamawiającego w zakresie oceny ofert Detal Konstrukcje i Most były niezgodne z SWZ i ustawą pzp. 26.Cała argumentacja przedstawiona w Odwołaniu dotyczy subiektywnego odczucia Odwołującego, co do oceny ofert i nie ma oparcia w wymaganiach SW Z, a z pewnością wnioski jakie wywodzi Odwołujący nie wynikają z dokumentów postępowania. Odwołujący przedstawia swoją interpretację pojęć, która nie znajduje pokrycia w wymaganiach SW Z i na tej podstawie zawęża zasady oceny ofert konkurentów. 27.Nie potwierdziły się zarzuty co do nienależytego prowadzenia postępowania przez Zamawiającego, które naruszałoby zasadę uczciwej konkurencji czy równego traktowania wykonawców, a Odwołujący nie wykazał w jaki sposób postępowanie nie było przejrzyste w rozumieniu art. 16 pzp. 28.Zamawiający podkreśla, że wbrew oczekiwaniom Odwołującego nie znalazł podstaw do uznania, że wykonawcy Detal Konstrukcje sp. z o.o. i Mosty sp. z o.o. nie wykazały w kryterium oceny ofert okoliczności pozwalających przyznać im po 10 pkt. (...) Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca: DETAL KONSTRUKCJE Sp. z o.o. z/s w Sułkowicach (wykonawca lub Uczestnik DETAL) oraz wykonawca: „MOST" Sp. z o.o. z/s w Sopocie (wykonawca lub Uczestnik MOST) wnosząc o oddalenie odwołania. Wykonawca DETAL w piśmie procesowym z dnia 29/05/25 wniósł o przeprowadzenie dowodu z akt postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z wezwania Zamawiającego z dnia 28 marca 2025 roku oraz odpowiedzi Przystępującego z dnia 04 kwietnia 2025 roku na okoliczność ich treści. W uzasadnieniu stanowiska podał: (...) (1)Bezspornym jest w niniejszej sprawie, że Przystępujący nie wskazał pierwotnie w treści załącznika Nr 6b do oferty okresów, w których kierownik budowy pełnił swoją funkcję na inwestycjach zgłoszonych w wykazie. (2)Informacja ta zastała przez Przystępującego uzupełniona w wykonaniu wezwania Zamawiającego z dnia 28 marca 2025 roku. (3)Spór w niniejszej sprawie ogranicza się zatem do oceny, czy czynność Zamawiającego zdziałana w dniu 28 marca 2025 roku, w wykonaniu której Przystępujący dokonał uzupełnienia informacji o okresach pełnienia funkcji przez kierownika budowy na wskazanych inwestycjach zgodna była z prawem zamówień publicznych i czy zarzut sformułowany w oparciu o tę podstawę może odnieść skutek w postaci uwzględnienia odwołania. Podkreślić należy, że przesłanki te musiałyby wystąpić łącznie co zdaniem Przystępującego nie ma miejsca. (4)W ocenie Przystępującego czynność wezwania Zamawiającego z dnia 28 marca 2025 roku nie naruszała Prawa zamówień publicznych. Analizując ten wątek w pierwszej kolejności wskazać należy, na treść wezwania skierowanego do Przystępującego: „W związku z powyższym, Zamawiający wzywa wykonawcę do określenia okresów pełnienia funkcji kierownika budowy lub kierownika robót w przypadku każdej z sześciu robót wymienionych w pkt 6.2 Formularza ofertowego (stanowiącego Załącznik nr 2 do SWZ) oraz w Wykazie osób (Załącznik nr 6b)” (5)Nie może ulegać żadnym wątpliwościom, że Prawo zamówień publicznych przewiduje dla zamawiającego uprawnienie do wezwania wykonawcy do uzupełnienia niekompletnych dokumentów (art. 128 ust. 1 PZP), z którą to sytuacją faktyczną mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Wezwanie takie co więcej ma charakter obligatoryjny z uwagi na użycie przez ustawodawcę sformułowania „zamawiający wzywa” z zastrzeżeniem oczywiście brzmienia art. 128 ust. 3 kiedy uzupełnienie jest niedopuszczalne, gdy miałoby służyć potwierdzeniu spełniania kryteriów selekcji w rozumieniu art. 7 pkt 9) PZP). Z tym jednak przypadkiem nie mamy w niniejszej sprawie do czynienia ponieważ postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym - jednoetapowym. (6)W tym miejscu zwrócić należy uwagę, że zarówno z punktu widzenia wykonawcy jak i zgodności wezwania z Prawem zamówień publicznych istotne znaczenie ma wyłącznie treść wezwania kierowana do wykonawcy a nie wskazana przez zamawiającego podstawa prawna. Przytoczona powyżej treść wezwania była jasna („Zamawiający wzywa wykonawcę do określenia okresów pełnienia funkcji kierownika budowy lub kierownika robót w przypadku każdej z sześciu robót […]”) a Przystępujący wezwanie należycie wykonał przedstawiając Zamawiającemu żądane uzupełnienie informacji. (7) Takie rozumienie treści i skutków wezwania potwierdzone zostało w orzecznictwie KIO jak na przykład w wyroku z dnia 28 sierpnia 2017 roku , gdzie Izba uznała, że błędnie podana podstawa prawna w wezwaniu nie ma większego znaczenia, gdyż kluczowe znaczenie ma sama treść wezwania a wykonawca ma obowiązek zastosować się do treści wezwania, a nie do wskazanej tam podstawy prawnej. W odpowiedzi z dnia 04 kwietnia 2025 roku Przystępujące w całości zastosował się do wezwania Zamawiającego z dnia 28 marca 2025 roku. (8) Idąc dalej wskazać należy, że wskutek dokonanego na wezwanie Zamawiającego uzupełnienia nie doszło do zmiany treści oferty. Zgodnie z prezentowanym w orzecznictwie KIO rozumieniem zakresu treści oferty jako treści zobowiązania wykonawcy do zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania przedmiotu zamówienia publicznego za zaoferowane wynagrodzenie, uzupełnienie dokonane przez Przystępującego pozostało bez wpływu na treść oferty. Zakres zobowiązania Przystępującego jak i jego proponowane wynagrodzenia nie uległ modyfikacji i pozostał identyczny jak sprzed dokonania uzupełnienia na wezwanie Zamawiającego. Wszelkie zatem rozważania Odwołującego w zakresie niedopuszczalnej modyfikacji treści oferty przez Przystępującego są chybione. (9) W końcu wskazać należy, że wezwanie Zamawiającego oraz odpowiedź i uzupełnienie Przystępującego w żaden sposób nie wpłynęło na zmianę a tym bardzie na poprawę statusu Przystępującego w rankingu ofert. Izba rozważała w postepowaniu o sygnaturze akt KIO 3245/24 kwestię zmian dokonanych przez wykonawcę na etapie przedstawienia podmiotowych środków dowodowych dochodząc do przekonania, że zmiana nie poprawiająca statusu wykonawcy jest dopuszczalna i nie stanowi naruszenia zasad określonych w art. 16 PZP, co zarzuca Odwołujący w niniejszej sprawie. (10) Zgodnie zaś z art. 554 ust. 1 pkt 1) PZP Izba uwzględnia odwołanie wyłącznie jeżeli naruszenie przepisów ustawy miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Biorąc pod uwagę powyższe stwierdzić należy, że zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 PZP (w przypadku jego potwierdzenia czemu Przystępujący zaprzecza) pozostaje bez wpływu na wynik postępowania. Jeżeli czynność wyboru najkorzystniejszej oferty zostanie unieważniona i nastąpi ponowne badanie i ocena ofert to wynik tego działania Zamawiającego będzie identyczny z zakwestionowanym przez Odwołującego. Nie istnieją żadne podstawy prawne do nakazania Zamawiającemu w toku badania i oceny ofert „odjęcia” Przystępującemu jakichkolwiek punktów w ramach kryterium oceny ofert skoro Zamawiający był i jest w tym zakresie zobowiązany do wezwania Przystępującego do uzupełnień na podstawie art. 128 ust. 1 PZP. Zgodnie z art. 554 ust. 3 PZP Izba rozpatrując odwołania może nakazać wykonanie, powtórzenie lub unieważnienie czynności ale nie może bezpośrednio wpływać na ocenę ofert w sposób, który skutkowałby odjęciem punktów. Działania zamawiającego są w tym zakresie suwerenne i jest on uprawniony do podejmowania autonomicznych decyzji z unieważnieniem postępowania włącznie. Dlatego też żądanie nakazania Zamawiającemu odejmowania punktów w toku czynności ponownego badania i oceny ofert jest bezpodstawne. (11)W tym stanie rzeczy stwierdzić należy, że żaden z zarzutów odwołania nie wyczerpuje dyspozycji art. 554 ust. 1 pkt 1) PZP przez co odwołanie zasługuje na oddalenie w całości. (...) Wykonawca MOST w piśmie procesowym z dnia 29/05/25 podał: (...) 1. W pierwszej kolejności należy przytoczyć treść warunku zawartego w punkcie 10.1.4.2. SW Z: „Warunek zdolności zawodowej zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że, dysponuje lub będzie dysponował kierownikiem budowy, posiadającym uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej mostowej bez ograniczeń oraz doświadczenie w prowadzeniu jako kierownik budowy lub kierownik robót w okresie ostatnich pięciu lat minimum 2 robót budowlanych obejmujących roboty budowlane polegające na remoncie, budowie, rozbudowie lub przebudowie drogowych obiektów inżynierskich”. Art. 3 pkt 7 Ustawy z dnia 07 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2025 r. poz. 418) (dalej jako „p.b.”) definiuje roboty budowlane następująco: „należy przez to rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego”, która to definicja została przyjęta przez Zamawiającego, który przeniósł ten enumeratywny wykaz czynności składających się na roboty budowlane. Natomiast zgodnie z rozporządzeniem ministra infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 roku w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych (Dz. U. poz. 1518) za drogowe obiekty inżynierskie uznaje się mosty, przepusty, tunele i wiadukty. Przystępujący oceniając czy spełnia warunki zamówienia oraz ile punktów otrzyma w kryterium oceny ofert dot. doświadczenia kierownika budowy dokonywał analizy na podstawie wyżej wymienionych definicji. Brał pod uwagę drogowe obiekty inżynierskie w ramach których kierownik budowy prowadził roboty budowlane polegające na ich remoncie, budowie, rozbudowie lub przebudowie. Przystępujący ocenił, że w treści SW Z i pozostałej dokumentacji przetargowej nie było zapisu mówiącego, że np. każdy drogowy obiekt inżynierski musi być zrealizowany na podstawie oddzielnej umowy, czy inwestycji. Na etapie składania pytań do przetargu również nie wpłynęły żadne zapytania w tym zakresie. Stąd należy uznać, że niewłaściwe jest opieranie definiowania spełnienia doświadczenia tylko i wyłącznie na podstawie stwierdzenia o tym, że należy podać nazwę inwestycji, jako obowiązku zawężenia udowodnienia doświadczenia do tylko i wyłącznie jednego obiektu z inwestycji. Zadania inwestycyjne bywają rozbudowane i wręcz właściwe jest uznanie wykonania wielu drogowych obiektów inżynierskich w ramach jednej inwestycji jako atut i rękojmię należytego wykonania drogowego obiektu inżynierskiego. Świadczy to o wysokim poziomie profesjonalizmu, zaangażowania i umiejętności właściwego zarządzania prowadzonymi robotami budowlanymi. Przystępujący nie zgadza się z twierdzeniem Odwołującego przytoczonym w punkcie 50 odwołania, a mianowicie „Wykonawca ten nie wskazał w treści formularza ofertowego (oraz samego wykazu osób) łącznie pięciu inwestycji, a jedynie trzy […]. Zapisy SW Z odnoszące się do warunków udziału w zamówieniu oraz kryteriów oceny ofert nie mówią o ocenie doświadczenia w oparciu o inwestycje. Jest mowa o doświadczeniu w prowadzeniu robót budowlanych na drogowych obiektach inżynierskich. A co za tym idzie wykazaniem się osobą posiadającą doświadczenie w kierowaniu robotami mostowymi na min. 2 robotach budowlanych polegających na remoncie, budowie, rozbudowie lub przebudowie drogowych obiektów inżynierskich. Należy tu przytoczyć wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 marca 2023 r., sygn. akt KIO 697/23, w którym to orzeczono, że „Nabycie doświadczenia potwierdzają złożone referencje, potwierdzające należyte wykonanie zamówień referencyjnych. Dodatkowo, realności wykonania odpowiedniego zakresu przedmiotu zamówienia, nie należy utożsamiać z zakresem zrealizowanym w ramach zadań referencyjnych. Nie można pominąć, iż treść warunku udziału w postępowaniu ustala się w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Tym samym zakres przedmiotowy wymagany warunkiem nie musi 1:1 odpowiadać opisowi przedmiotu zamówienia. Realność nie jest więc warunkowana wymaganiami warunku, tylko oceną rzeczywistego doświadczenia, który dany podmiot posiada.”. Przystępujący sygnalizuje więc, że błędne i nieuprawnione jest rozumowanie Odwołującego, z którego by wynikało, jakoby wyłącznie realizacja całej inwestycji mogła stanowić dowód posiadania wymaganego doświadczenia. Z przywołanego orzeczenia jasno wynika, że doświadczenie nie musi być tożsame z pełnym zakresem zamówienia, o ile odnosi się do jego istotnych elementów. Tymczasem Przystępujący wykazał realizację przez kierownika robót budowlanych zadania obejmującego trzy drogowe obiekty inżynierskie, co w sposób realny potwierdza jego doświadczenie w zakresie istotnym z punktu widzenia przedmiotu zamówienia. Uznanie rozumowania Odwołującego można byłoby wręcz uznać za naruszenie art. 16 PZP, ponieważ stanowi ono ograniczenie uczciwej konkurencji – na żadnym etapie postępowania przetargowego Zamawiający nie wskazał, że doświadczenie należy liczyć tylko i wyłącznie w oparciu o inwestycje, a jest to czynnik ograniczający ilość podmiotów mających możliwość wzięcia udziału w zamówieniu publicznym. Niezrozumiałe jest dla Przystępującego również przywołanie przez Odwołującego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 05 lutego 2019 r (sygnatura KIO 93/19), który rozstrzyga, w jaki sposób należy „liczyć” okres pełnienia funkcji kierowników na budowie. W powyższym zamówieniu nie ma warunków odnoszących się do długości pełnienia funkcji kierownika budowy/robót mostowych na danym zadaniu. Warto również zauważyć, iż odnosząc się do spornej kwestii czy obiekty inżynierskie mogą być realizowane w ramach jednej inwestycji czy nie, w przytoczonym przez Odwołującego wyroku dokładnie widać jak Zamawiający rozstrzyga niejasność zapisów w tym zakresie, a mianowicie opisując sposób przyznania punktów w następujący sposób: Opis kryterium i sposób przyznawania punktów: Doświadczenie Kierownika Budowy, które podlega ocenie w ramach ww. kryterium: Doświadczenie, na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika robót, zdobyte przy realizacji co najmniej 1 (jednego) zadania (umowy) obejmującego swym zakresem lub polegającego na budowle lub rozbudowie lub przebudowie zabezpieczeń przeciwhałasowych na drogach lub ulicach klasy co najmniej G. Zamawiający wymaga aby w każdym z wykazywanych zadań wskazana osoba zajmowała stanowisko Kierownika Budowy lub Kierownika Robót przez okres minimum 5 miesięcy obejmujących etap zakończenia zadania. -Za 1 zadanie potwierdzające wymagania Wykonawca otrzyma: 1 pkt -Za 2 zadania potwierdzające wymagania Wykonawca otrzyma: 6 pkt -Za 3 zadania potwierdzające wymagania Wykonawca otrzyma: 12 pkt -Za nie wykazanie zadań potwierdzających wymagania Wykonawca otrzyma: 0 (zero) punktów. -Za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełniania powyższych wymagań Wykonawca otrzyma 0 (zero) punktów. W postępowaniu przetargowym „Modernizacja wiaduktu drogowego o nr JNI 1000247 w ciągu ul. Maratońskiej nad al. Generała Waltera Janke w Łodzi” nie ma mowy o doświadczeniu zdobytym w ramach 1 (jednego) zadania (umowy). Jest mowa o otrzymaniu 10 punktów w przypadku doświadczenie w prowadzeniu […] dwóch i więcej robót ponad wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu (punkt 10.1.4.2 SW Z) obejmujące roboty budowlane polegające na remoncie, budowie lub przebudowie drogowych obiektów inżynierskich. Pragniemy również dodać, iż gdyby Zamawiający wymagał obiektów mostowych wykonanych w ramach odrębnych zadań/umów, to Przystępujący inaczej by wykazał doświadczenie Pana P.a Szydłak, gdyż Pan P. posiada inny obiekt inżynierski spełniający postawiony warunek zamówienia. 2.Nie ulega więc wątpliwości, że Zamawiający prawidłowo postąpił przyznając Przystępującemu 10 punktów w ramach kryterium oceny ofert pod nazwą „Doświadczenie kierownika budowy”, a w konsekwencji przyznanie „Most” sp. z o.o. (łącznie) 92,98 punktów w ramach kryteriów oceny ofert. Skład Orzekający Krajowej Izby Odwoławczej (Izba lub KIO) ustalił i zważył, co następuje: Odwołujący – wykonawcę Mosty Łódź S.A. z/s w Łodzi podniósł w odwołaniu zarzuty wobecoferty wykonawcy Detal Konstrukcje sp. z o.o. (wykonawca Detal) wskazując na niezasadne przyznanie tej ofercie 10 punktów w ramach kryterium oceny ofert „Doświadczenie kierownika budowy” oraz niezasadne wezwanie wykonawcy do wyjaśnień Wykazu osób i uwzględnienie tych wyjaśnień, a w konsekwencji niezasadny wybór tej oferty jako najkorzystniejszej. Wskazał na naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp oraz art. 16 Pzp Także podniósł zarzuty wobec oferty wykonawcy „MOST” sp. z o.o. również wskazując naniezasadne przyznanie tej ofercie 10 punktów w ramach kryterium oceny ofert „Doświadczenie kierownika budowy” oraz na zaniechanie wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia (lub wyjaśnienia) „Wykazu osób” na okoliczność wykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu. W tym przypadku wskazał na naruszenie art. 239 ust. 1 Pzp oraz art. 16 Pzp oraz art. 128 ust. 1 i 4 w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp. W konsekwencji poniósł zarzut przeprowadzenia Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości z naruszeniem art. 16 Pzp. Izba, rozpoznając zarzuty podnoszone wobec oferty wykonawcy Detal miała na uwadze postanowienia Specyfikacji warunków Zamówienia (SW Z) i zał. 6b do SW Z – Wykaz osób oraz Wykaz osób złożony wraz z Formularzem oferty przez wykonawcę Detal. Zamawiający w SWZ jego punkcie 23 wskazał na kryterium o wadze (znaczeniu %) – 10 %. W punkcie 23.7.1.1. – Zasady oceny ofert wg kryterium - podał: „23.7.1.1. Zamawiający dokona oceny w ww. kryterium na podstawie oświadczenia Wykonawcy zawartego w pkt. 6.2 Formularza ofertowego”. Z kolei w uwagach zawarł następujące wytyczne, m.in. podał: (...) „5) Jeżeli Wykonawca w Oświadczeniu dotyczącym kryterium oceny ofert z pkt 23.4.3 SWZ – Załączniku nr 2 do SWZ ‒nie poda z imienia i nazwiska osoby skierowanej do realizacji zamówienia lub poda imię i nazwisko inne niż w Wykazie osób – Załącznik nr 6b do SWZ lub ‒nie wykaże innego doświadczenia niż wskazane na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu odpowiednio dla osoby wskazanej do realizacji zamówienia Wykonawca w kryterium „Doświadczenie w prowadzeniu robót jako kierownik budowy lub kierownik robót w okresie ostatnich pięciu lat (D)” otrzyma 0 pkt. 6) Jeżeli Wykonawca nie dołączy do oferty Załącznika nr 6b do SW Z – Wykaz osób w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy (D)” otrzyma 0 pkt”. We wskazywanym punkcie 6.2. Formularza ofertowego zostało podane: 6.2.KARTA OCENY W KRYTERIUM – Doświadczenie kierownika budowy (D) Przystępując do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego realizowanego w trybie podstawowym bez przeprowadzenia negocjacji, pn. Modernizacja wiaduktu drogowego o nr JNI 1000247 w ciągu ul. Maratońskiej nad al. Generała Waltera Janke w Łodzi, oświadczam(my), oświadczam(y), że osoba skierowana przez nas do realizacji przedmiotowego zamówienia na stanowisko kierownika budowy: Pani*/Pan* ……………………………………......…, która*/który* spełnia warunek określony w pkt 10.1.4.2. SWZ, posiada a)uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej mostowej bez ograniczeń; b)doświadczenie w prowadzeniu jako kierownik budowy lub kierownik robót w okresie ostatnich pięciu lat obejmujących roboty budowlane polegające na remoncie, budowie, rozbudowie lub przebudowie drogowych obiektów inżynierskich Dane dotyczące roboty budowlanej, w której wskazana osoba pełniła funkcję kierownika budowy lub kierownika robót Lp. 1 2 1 …………………………..………..………………………. (podać nazwę inwestycji /zadania/ kontraktu/ umowy roboty budowlanej ) ………………………………………………………..….. (podać odbiorcę robót) ………………………………………………………………… (podać okres pełnienia funkcji kierownik budowy lub kierownik robót przy wskazanej robocie) (…)** ** liczba wierszy w zależności od potrzeb - Wykonawca modeluje poniższą tabelę stosownie do ilości wykazywanych inwestycji dla danej osoby – dla każdej z wykazywanych inwestycji zobowiązany jest podać wymagane informacje W Formularzu oferty w tym punkcie, podobnie jak w Wykazie osób wg załącznika 6b, składając ofertę wykonawca Detal w istocie nie podał – jak w opisie tabeli - dla wskazanej osoby na stanowisko kierownika budowy okresu pełnienia funkcji kierownika budowy lub kierownika robót (...). Jednakże KIO zauważa, że w uwagach wskazano na 3 sytuacje, które skutkowały przyznaniem 0 punktów, a mianowicie: co do osoby, co do dodatkowego doświadczenia oraz co do braku załącznika 6b. Takich braków Odwołujący nie podnosi. Tym samym KIO nie mogła kwestionować czynności podjętych przez Zamawiającego w związku z przyznaniem ofercie wykonawcy Detal 10 punktów w tym kryterium po uprzednim skierowaniu do wykonawcy wezwania z dnia 28.03.2025 r. na podstawie art. 223 ust.1 Pzp do określenia okresów pełnienia funkcji kierownika budowy lub kierownika robót w przypadku każdej z sześciu robót wymienionych w pkt. 6.2 Formularza ofertowego (stanowiącego Załącznik nr 2 do SWZ) oraz w Wykazie osób (Załącznik nr 6b). Tym samym zarzuty podnoszone wobec oferty wykonawcy Detal Konstrukcje sp. z o.o. nie podlegają uwzględnieniu. Rozstrzygając bowiem sporną kwestę Izba była związana postanowieniami SWZ i jej załączników a także dokumentami złożonymi przez wykonawcę i o których mowa powyżej. KIO rozpoznając zarzuty skierowane wobec oferty wykonawcy MOST miała na uwadze postanowieniepunktu: 10.1.4.2. SW Z zgodnie z którym: „Warunek zdolności zawodowej zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że, dysponuje lub będzie dysponował: kierownikiem budowy, posiadającym uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej mostowej bez ograniczeń oraz doświadczenie w prowadzeniu jako kierownik budowy lub kierownik robót w okresie ostatnich pięciu lat minimum 2 robót budowlanych - obejmujących roboty budowlane polegające na remoncie, budowie, rozbudowie lub przebudowie drogowych obiektów inżynierskich”. Na potwierdzenie wymaganego doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko kierownika budowy wykonawca MOST wskazał na robotybudowlane realizowane na sześciu drogowych obiektach inżynierskich dla których kandydat pełnił funkcję kierownika robót mostowych. Izba nie znalazła podstaw, aby wymagane roboty budowlane polegające na remoncie, budowie, rozbudowie lub przebudowie drogowych obiektów inżynierskich - wobec brzmienia spornego warunku - odnosić do całej inwestycji, w sytuacji gdy osoba wskazana pełniła funkcję kierownika robót, a nie kierownika budowy. W tym przypadku Izba zwróciła również uwagę na odpowiednie zastosowanie punktu 1 Uwagi do postanowień SW Z - punktu10.1.4.1., w którym Zamawiający podał: „1.W przypadku gdy Wykonawca wykonywał w ramach kontraktu/umowy większy zakres prac, dla potrzeb niniejszego zamówienia powinien wyodrębnić i podać zakres / wartość zamówień, o których mowa powyżej”. Zatem także w przypadku tego warunku, dopuszczalna była, zdaniem Izby, interpretacja Zamawiającego, zgodnie z którą możliwe było w ramach jednego zadania inwestycyjnego wyodrębnienie drogowych obiektów inżynierskich dla których – dla każdego odrębnie - wskazana osoba pełniła funkcję kierownika robót mostowych. Reasumując Izba stwierdza, że w stanie faktycznym tej sprawy, uwzględniając podnoszone w odwołaniu zarzuty nie zaistniały przesłanki, w tym wskazywany w konkluzji art. 16 ustawy Pzp, do uwzględnienia odwołania określone w art. 554 ustawy Pzp. KIO także wskazuje na wytyczne z art. 555 ustawy Pzp w myśl których Izba rozstrzyga tylko w przedmiocie zarzutów, które zostały zgłoszone w odwołaniu, a po upływie terminu do jego wniesienia nie jest możliwe rozszerzenie podstawy faktycznej zarzutów czy innych naruszeń przepisów ustawy Pzp, które nie były przedmiotem zarzutów, nawet gdyby zostały ujawnione w toku postępowania odwoławczego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Krajowa Izba Odwoławcza orzekła jak sentencji wyroku. .................................................... …

…Sygn. akt: KIO 5477/25 WYROK Warszawa, dnia 26. 01. 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 stycznia 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 grudnia 2025 r. przez Odwołującego: Fundacja D.T. SPORT z/s w Lesznie ul. ( Średnia 16, 64 100 Leszno) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Baseny Miejskie "Termy Jakuba" Sp. z o.o. z/s w Oławie (ul. 1 Maja 33A, 55​200 Oława) - Uczestnik po stronie Zamawiającego: DELPHINUS Sport Promotion Stowarzyszenie Rekreacyjno-Sportowe z/s we Wrocławiu (ul. Kowalska 81, 51-424 Wrocław), orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: Fundacja D.T. SPORT z/s w Lesznie (ul. Średnia 16, 64​100 Leszno) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7. 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego tytułem kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę w kwocie 1.230 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc dwieście trzydzieści złotych zero groszy) oraz tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy); 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego: Baseny Miejskie "Termy Jakuba" Sp. z o.o. z/s w Oławie (ul. 1 Maja 33A, 55200 Oława) koszty postępowania odwoławczego przez niego poniesione tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę w kwocie 1.230 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc dwieście trzydzieści złotych zero groszy) oraz tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. ……………………………. Sygn. akt: KIO 5477/25 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 grudnia 2​ 025 r. przez wykonawcę - Fundacja D.T. SPORT z/s w Lesznie (Odwołujący) w postępowaniuprowadzonym w trybie podstawowym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Baseny Miejskie "Termy Jakuba" Sp. z o.o. z/s w Oławie. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Świadczenie usług w zakresie obsługi ratowniczej w kompleksie baseny miejskie „Termy Jakuba" w Oławie – w roku 2026” (wew. Indent. Nr 2/2025). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano 5 listopada 2025 r. w BZP Nr pozycji 2025/: BZP 00516841/01. Wykonawca podał, że wnosi odwołanie: (…) od niezgodnych z przepisami ustawy PZP czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: 1.Bezpodstawnym odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 p. 2c) PZP - z tym uzasadnieniem, że Odwołujący nie złożył w przewidzianym terminie wymaganego podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, podczas, gdy podmiotowe środki dowodowe zostały złożone przez Odwołującego terminowo- w tym zaświadczenie o niezaleganiu z podatkami; 2.Z ostrożności procesowej - od niezgodnego z art. 128 ust. 1 i ust. 4 PZP w zw. z art. 16 p. 1) i 3) PZP zaniechania Zamawiającego wezwania Odwołującego do wyjaśnienia lub poprawienia złożonego podmiotowego środka dowodowego w postaci zaświadczenia o niezaleganiu z opłacaniem podatków UNP: eUS-25-0C293CB Znak sprawy: 3014NUS.4050.001893.2025.eUS Data wydania: 12.09.2025 ZAS-W Zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach lub stwierdzające stan zaległości z dnia 12.09.2025 poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia kto i w jaki sposób podpisał zaświadczenie lub przesłania w/w zaświadczenia Zamawiającemu w formie dającej możliwość zweryfikowania złożonego pod nim podpisu pracownika organu (kwalifikowanej pieczęci elektronicznej Szefa KAS), jako nośnika cech bezpieczeństwa (integralności i autentyczności). 3. Z ostrożności procesowej – niezgodnego z art. 128 ust. 5 PZP w zw. z art. 16 p. 1) i 3) PZP zaniechania Zamawiającego zwrócenia się bezpośrednio do Szefa KAS o wyjaśnienie kto i w jaki sposób podpisał zaświadczenie lub o przesłanie złożonego przez Odwołującego zaświadczenia o niezaleganiu z opłacaniem podatków UNP: eUS-25- 0C293CB Znak sprawy: 3014-NUS.4050.001893.2025.eUS Data wydania: 12.09.2025 ZAS-W Zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach lub stwierdzające stan zaległości z dnia 12.09.2025 poprzez zaniechanie wezwania Szefa KAS do przesłania informacji kto i w jaki sposób podpisał zaświadczenie lub przesłania w/w zaświadczenia Zamawiającemu w formie dającej możliwość zweryfikowania złożonego pod nim podpisu pracownika organu (kwalifikowanej pieczęci elektronicznej Szefa KAS), jako nośnika cech bezpieczeństwa (integralności i autentyczności) lub potwierdzenia wydania w/w zaświadczenia przez Szefa KAS w trybie ustawy Ordynacja Podatkowa. 4. Od wyboru przez Zamawiającego z naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z w art. 16 pkt 1 i 2 Pzp i art. 17 ust. 2 PZP jako oferty najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Stowarzyszenie Rekreacyjno-Sportowe Delphinus Sport Promotion ul. Kowalska 81, 51464 Wrocław (dalej nazywanym także „Wykonawca Wybrany”) podczas gdy oferta ta nie powinna zostać wybrana, gdyż nie jest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu, wybraną na podstawie przepisów ustawy, albowiem taką ofertą jest oferta Odwołującego. II. Odwołujący wskazuje, że poprzez wskazane powyżej czynności i zaniechania Zamawiający naruszył następujące przepisy ustawy PZP (stosowane na podstawie art. 266 PZP): 1.art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z w art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez wybór oferty Wykonawcy Wybranego Stowarzyszenie Rekreacyjno-Sportowe Delphinus Sport Promotion ul. Kowalska 81, 51-464 Wrocław, która nie jest najkorzystniejszą w postępowaniu, wybraną na podstawie przepisów ustawy, albowiem taką ofertą jest oferta Odwołującego, która została bezpodstawnie odrzucona; 2.art. 226 ust. 1 p. 2c) PZP w zw. z w art. 16 pkt 1 i 2 Pzp - poprzez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego z tym uzasadnieniem, że Odwołujący nie złożył w przewidzianym terminie wymaganego podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu- chodzi o zaświadczenie o niezaleganiu z podatkami, podczas, gdy podmiotowe środki dowodowe zostały złożone przez Odwołującego terminowo- w tym sporne zaświadczenie o niezaleganiu z podatkami również zostało złożone terminowo; 3.art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp (zarzut z ostrożności procesowej) – poprzez zaniechanie Zamawiającego wezwania Odwołującego do wyjaśnienia lub poprawienia złożonego podmiotowego środka dowodowego w postaci zaświadczenia o niezaleganiu z opłacaniem podatków UNP: eUS-25-0C293CB Znak sprawy: 3014NUS.4050.001893.2025.eUS Data wydania: 12.09.2025 ZAS-W Zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach lub stwierdzające stan zaległości z dnia 12.09.2025 poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia kto i w jaki sposób podpisał zaświadczenie lub do przesłania w/w zaświadczenia Zamawiającemu w formie dającej możliwość zweryfikowania złożonego pod nim podpisu pracownika organu (kwalifikowanej pieczęci elektronicznej Szefa KAS), jako nośnika cech bezpieczeństwa (integralności i autentyczności). 4. art. 128 ust. 5 PZP w zw. z art. 16 p. 1) i 3) PZP oraz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp – poprzez zaniechanie Zamawiającego zwrócenia się bezpośrednio do Szefa KAS o informację, kto i w jaki sposób podpisał zaświadczenie lub o przesłanie złożonego przez Odwołującego zaświadczenia o niezaleganiu z opłacaniem podatków UNP: eUS-25-0C293CB Znak sprawy: 3014-NUS.4050.001893.2025.eUS Data wydania: 12.09.2025 ZAS-W Zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach lub stwierdzające stan zaległości z dnia 12.09.2025 poprzez zaniechanie wezwania Szefa KAS do przesłania informacji kto i w jaki sposób podpisał zaświadczenie lub przesłania w/w zaświadczenia Zamawiającemu w formie dającej możliwość zweryfikowania złożonego pod nim podpisu pracownika organu (kwalifikowanej pieczęci elektronicznej Szefa KAS), jako nośnika cech bezpieczeństwa (integralności i autentyczności) lub potwierdzenia wydania w/w zaświadczenia przez Szefa KAS w trybie ustawy Ordynacja Podatkowa. III. Wobec powyższego Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy wybranego Stowarzyszenie Rekreacyjno-Sportowe Delphinus Sport Promotion ul. Kowalska 81, 51-464 Wrocław, jako najkorzystniejszej, 2.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego 3.dokonania ponownie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem merytorycznej oceny oferty Odwołującego 4.ewentualnie wezwania Odwołującego do wyjaśnień lub poprawienia złożonego podmiotowego środka dowodowego w postaci zaświadczenia o niezaleganiu z opłacaniem podatków UNP: eUS-25-0C293CB Znak sprawy: 3014NUS.4050.001893.2025.eUS Data wydania: 12.09.2025 ZAS-W Zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach lub stwierdzające stan zaległości z dnia 12.09.2025 poprzez wyjaśnienie kto podpisał zaświadczenie lub wezwanie Odwołującego do przesłania go Zamawiającemu w sposób dający możliwość zweryfikowania złożonego pod nim podpisu pracownika organu (kwalifikowanej pieczęci elektronicznej Szefa KAS), jako nośnika cech bezpieczeństwa (integralności i autentyczności) 5. ewentualnie zwrócenia się przez Zamawiającego bezpośrednio do Szefa KAS o przesłanie złożonego przez Odwołującego zaświadczenia o niezaleganiu z opłacaniem podatków UNP: eUS-25-0C293CB Znak sprawy: 3014- NUS.4050.001893.2025.eUS Data wydania: 12.09.2025 ZAS-W Zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach lub stwierdzające stan zaległości z dnia 12.09.2025 poprzez zaniechanie wezwania Szefa KAS do przesłania informacji kto i w jaki sposób podpisał zaświadczenie lub przesłania w/w zaświadczenia Zamawiającemu w formie dającej możliwość zweryfikowania złożonego pod nim podpisu pracownika organu (kwalifikowanej pieczęci elektronicznej Szefa KAS), jako nośnika cech bezpieczeństwa (integralności i autentyczności) lub potwierdzenia wydania w/w zaświadczenia przez Szefa KAS w trybie ustawy Ordynacja Podatkowa. 6. zwrotu na rzecz Odwołującego kosztów spowodowanych wniesieniem niniejszego odwołania, w szczególności kosztów wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych. IV.Interes Odwołującego we wniesieniu odwołania. Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż złożył w postępowaniu ofertę, która jest zgodna z warunkami zamówienia i najkorzystniejsza w świetle kryteriów, przyjętych przez Zamawiającego, a tym samym winna zostać sklasyfikowana przez Zamawiającego na pierwszym miejscu i wybrana jako oferta najkorzystniejsza i wybrana. Dokonanie przez Zamawiającego niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty, złożonej przez wykonawcę, którego to oferta powinna zostać sklasyfikowana na drugim miejscu, narusza interes Odwołującego w uzyskaniu niniejszego zamówienia. Odwołujący ponosi tym samym szkodę w postaci uniemożliwienia mu realizacji zamówienia, doznając tym samym szkody polegającej na nieuzyskaniu spodziewanego zysku. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Tym samym należy uznać, że Odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania. W uzasadnieniu stanowiska wskazał w szczególności: (…) W dniu 2/12/2025 zamawiający zawiadomił o dokonaniu wyboru w postępowaniu oferty, złożonej przez: Stowarzyszenie Rekreacyjno-Sportowe Delphinus Sport Promotion ul. Kowalska 81, 51-464 Wrocław. W tym samym zawiadomieniu Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego, z następującym uzasadnieniem: „Podstawa prawna: art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. c) – Wykonawca nie złożył w przewidzianym terminie wymaganego podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Nr postępowania: 2/2025 Uzasadnienie faktyczne: Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy, który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych. W niniejszym postępowaniu, Wykonawca został wezwany w trybie art. 128 ust. 1 Pzp do uzupełnienia zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego. W odpowiedzi na wezwanie, Wykonawca przedłożył plik komputerowy będący wizualizacją dokumentu, który nie posiadał przymiotów oryginału dokumentu elektronicznego. Zgodnie z § 2 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, dokumenty wystawione przez upoważnione podmioty jako dokumenty elektroniczne przekazuje się w tej postaci. Analiza informatyczna pliku uzupełnienie wyjaśnienia PŚD...pdf wykazała, że nie zawiera on kwalifikowanej pieczęci elektronicznej Szefa KAS. Widoczny na stronie 14 element graficzny ("Digitally signed by...") jest jedynie odwzorowaniem cyfrowym, a nie nośnikiem cech bezpieczeństwa (integralności i autentyczności). Z punktu widzenia prawa, plik ten jest tożsamy z niepoświadczoną kserokopią dokumentu. Argumentacja Wykonawcy, opierająca się na zapewnieniach ustnych pracowników Urzędu Skarbowego w Lesznie oraz na tezie o wizualnej obecności podpisu, jest chybiona. W obrocie profesjonalnym, a w szczególności w zamówieniach publicznych, decydujące znaczenie ma warstwa techniczna dokumentu elektronicznego (struktura pliku, metadane, podpis kryptograficzny), a nie jego warstwa prezentacyjna. Wykonawca jako profesjonalista, zobowiązany jest do posługiwania się narzędziami informatycznymi w sposób umożliwiający weryfikację autentyczności przedkładanych dokumentów. Zamawiający podkreśla, że nie jest uprawniony do prowadzenia postępowania wyjaśniającego w Urzędzie Skarbowym w zastępstwie Wykonawcy (telefoniczny kontakt z urzędnikiem), ani do samodzielnego pobierania zaświadczeń dotyczących Wykonawcy (ze względu na ochronę tajemnicy skarbowej). Ciężar dowodu spoczywa wyłącznie na Wykonawcy. Zamawiający w wezwaniu z dnia 26.11.2025 r. precyzyjnie wskazał na wadę dokumentu ("Przesłany dokument nie posiada ww. pieczęci Szefa KAS"). Mimo tak sformułowanej instrukcji, Wykonawca nie dokonał korekty (nie przesłał prawidłowego pliku źródłowego), lecz ograniczył się do polemiki. Wobec zasady jednokrotności wezwania z art. 128 ust. 1 Pzp, Zamawiający nie ma prawnej możliwości ponownego wzywania Wykonawcy do uzupełnienia tego samego dokumentu. Uczynienie tego stanowiłoby naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 16 Pzp), stawiając Fundację D.T. SPORT w pozycji uprzywilejowanej względem innych uczestników postępowania, którzy dochowali rygorów formalnych. Brak prawidłowego zaświadczenia o niezaleganiu z podatkami oznacza, że Wykonawca nie wykazał braku podstaw do wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Stan ten, istniejący na dzień składania oświadczeń w trybie art. 128 Pzp, jest nieusuwalny na obecnym etapie postępowania i skutkuje obligatoryjnym odrzuceniem oferty.” Jak wynika z uzasadnienia, Zamawiający wiąże odrzucenie ze złożonym przez Odwołującego zaświadczeniem UNP: eUS-25-0C293CB Znak sprawy: 3014NUS.4050.001893.2025.eUS Data wydania: 12.09.2025 ZAS-W Zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach lub stwierdzające stan zaległości z dnia 12.09.2025 - które to aktualne i ważne zaświadczenie Odwołujący złożył, dochowując każdorazowo terminu, wyznaczonego w wezwaniu - najpierw na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych (wezwanie z 16.11.2025), a następnie ponownie z wyjaśnieniem na wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych (wezwanie z 26.11.2025). Dopiero z informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego się, Odwołujący się powziął wiadomość, że Zamawiającemu chodzi o to, że nie mógł zweryfikować kwalifikowanej pieczęci elektronicznej na zaświadczeniu w systemie informatycznym. Wynika to z uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty, gdzie Zamawiający wskazuje, że: Analiza informatyczna pliku uzupełnienie wyjaśnienia PŚD...pdf wykazała, że nie zawiera on kwalifikowanej pieczęci elektronicznej Szefa KAS. Widoczny na stronie 14 element graficzny ("Digitally signed by...") jest jedynie odwzorowaniem cyfrowym, a nie nośnikiem cech bezpieczeństwa (integralności i autentyczności). Z punktu widzenia prawa, plik ten jest tożsamy z niepoświadczoną kserokopią dokumentu. W wezwaniu z dnia 26.11.2025 r. nie pisał o takim problemie, jego wezwanie wzywało ponownie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, nie do ich uzupełnienia czy poprawienia i było nieprecyzyjne w zakresie przyczyn wezwania do złożenia zaświadczenia. Zamawiający napisał: Wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych Dotyczy: FUNDACJA D.T. SPORT UL. ŚREDNIA 16, 64-100 LESZNO NIP: 6972330656 ŚWIADCZENIE USŁUG W ZAKRESIE OBSŁUGI RATOWNICZEJ W KOMPLEKSIE BASENY MIEJSKIE „TERMY JAKUBA" W OŁAWIE – W ROKU 2026 Działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. poz. 2019 ze zm.), zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia następujących dokumentów (…): 2) zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt. 1 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; Uzasadnienie (…): 2) Dokument ad. 2 – został złożony w formie nieprawidłowej. Przesłany przez Wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 16.11.2025 r. dokument zaświadczenia o niezaleganiu z opłacaniem podatków, posiada formę dokumentu elektronicznego wydanego w e- Urzędzie Skarbowym, a zatem w tej formie winien być opatrzony kwalifikowaną pieczęcią elektroniczną Szefa Krajowej Administracji Skarbowej. Przesłany dokument nie posiada ww. pieczęci Szefa KAS. Wykonawca składa dokumenty, będące przedmiotem niniejszego wezwania aktualne na dzień ich złożenia. Uwaga: Podmiotowe środki dowodowe przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca: → jako dokument elektroniczny – przekazuje się ten dokument, → jako dokument w postaci papierowej i opatrzone własnoręcznym podpisem – przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczające zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Przez cyfrowe odwzorowanie rozumieć należy dokument elektroniczny będący kopią elektroniczną treści zapisanej w postaci papierowej, umożliwiający zapoznanie się z tą treścią i jej zrozumienie, bez konieczności bezpośredniego dostępu do oryginału. Poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, dokonuje odpowiednio wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, w zakresie podmiotowych środków dowodowych lub notariusz. Wskazane w niniejszym piśmie dokumenty - podmiotowe środki dowodowe, należy złożyć w terminie do dnia 28.11.2025 r. do godziny 15.00, za pośrednictwem Platformy e zamówienia. Pouczenie: Niezłożenie/ nieuzupełnienie/ niepoprawienie dokumentów/oświadczeń będzie skutkowało odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp Zamawiający w w/w piśmie nie zawarł informacji, że chodzi o weryfikację podpisu. Nie zostało tam wskazane, że analiza informatyczna pliku uzupełnienie wyjaśnienia PŚD...pdf wykazała, że nie zawiera on kwalifikowanej pieczęci elektronicznej Szefa KAS. Widoczny na stronie 14 element graficzny ("Digitally signed by...") jest jedynie odwzorowaniem cyfrowym, a nie nośnikiem cech bezpieczeństwa (integralności i autentyczności). Z punktu widzenia prawa, plik ten jest tożsamy z niepoświadczoną kserokopią dokumentu. Był jedynie komunikat, że Przesłany dokument nie posiada ww. pieczęci Szefa KAS. Odwołujący na podstawie treści wezwania myślał, że Zamawiającemu chodzi o to, że Szef KAS nie opatrzył zaświadczenia imienną pieczęcią (w związku z tym, że zaświadczenie może podpisać Szef KAS lub pracownik Urzędu Skarbowego). Przedstawiciele Odwołującego sprawę starali się wyjaśnić w Urzędzie Skarbowym w Lesznie, gdzie udzielono im informacji, że na zaświadczeniu podpis jest umieszczony na 2 stronie dokumentu po prawej stronie – Digitally signed by Krajowa Administracja Skarbowa i że od sierpnia 2024 roku dokumenty w formie elektronicznej są dokumentami równoważnymi i są honorowane w całym kraju. Otrzymał też informację, że w celu upewnienia się co do autentyczności dokumentu i jego wiarygodności istnieje możliwość, aby Zamawiający skorzystał z opcji e- urząd skarbowy i zlecił wydanie dokumentu stwierdzającego nie zaleganiu w podatkach z własnego profilu i otrzyma identyczny dokument jaki dnia 16.11.2025 Wykonawca przesłał do Zamawiającego korzystając z ścieżki i sposobu wygenerowania dokumentu elektronicznego za pomocą i pośrednictwem e- urząd skarbowy. Odwołujący ustalił również, że celem potwierdzenia podpisu skuteczności dokumentu na rynku i w obiegu ordynacji podatkowej istnieje możliwość kontaktu Zamawiającego z p. Renata Włodarczak - Kierownik Działu Obsługi pod numerem kierunkowy 65 525 83 19 po przekazaniu numeru dokumentu ona udzieli wszelkich wyjaśnień i rozwieje wątpliwości Zamawiającego. Te wszystkie informacje zawarł w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, przesyłając dokument zaświadczenia jeszcze raz- bo z treści wezwania nie wynikało, że Zamawiającemu chodzi mu o to, że nie może zweryfikować autentyczności podpisu na złożonym zaświadczeniu. Gdyby w wezwaniu z dnia 26.11.2025r. zostało wskazane, że problemem jest to, że plik zaświadczenia z US z dnia 12.09.2025r. (cały czas ten sam, bo ten sam plik został załączony przez Wykonawcę 16.11.2025 i 28.11.2025r) został poddany analizie informatycznej, i w przesłanym dokumencie nie da się zweryfikować autentyczności kwalifikowanej pieczęci elektronicznej Szefa KAS, bo widoczny na stronie 14 element graficzny ("Digitally signed by...") jest jedynie odwzorowaniem cyfrowym, a nie nośnikiem cech bezpieczeństwa (integralności i autentyczności) - czyli gdyby Zamawiający w wezwaniu wskazał to, co w zawiadomieniu o odrzuceniu- to Odwołujący miałby wiedzę, w jakim zakresie w ocenie Zamawiającego dokument jest nieprawidłowy, jaka jest intencja wezwania i co ma uzupełnić - o co tak naprawdę jest wzywany. Tego doprecyzowania zabrakło. Równocześnie załączone zaświadczenie posiadało i posiada autentyczny, kwalifikowany podpis, będący odpowiednikiem pieczęci Szefa KAS, więc gdyby Odwołujący wiedział, o co Zamawiającemu chodzi, to by przedłożył zaświadczenie w formie umożliwiającej weryfikację elektroniczną tego podpisu i raport z weryfikacji. Wezwanie, kierowane do wykonawcy powinno precyzyjnie wskazywać uchybienia, jakich dopuścił się on składając podmiotowe środki dowodowe, precyzować w jaki sposób wykonawca ma usunąć stwierdzone w dokumentach braki tj. czy powinien przedłożyć nowe, czy też poprawić lub uzupełnić określone oświadczenia lub dokumenty. Konieczne jest także wskazanie terminu i formy, w jakiej nieprawidłowości powinny być usunięte. W przypadku, gdy zamawiający nie dochowa tych warunków, w szczególności, jeśli treść skierowanego do wykonawcy wezwania będzie nieprecyzyjna lub niekompletna możliwe, a nawet konieczne, będzie ponowienie tej czynności przez zamawiającego- patrz np. wyrok o sygn. akt. KIO 868/23. Zamawiający przed odrzuceniem oferty Odwołującego miał obowiązek wyczerpać możliwość precyzyjnego wezwania do wyjaśnienia i poprawy zaświadczenia, jak również zwrócić się samodzielnie do organu skarbowego o przesłanie dokumentu lub poświadczenie aktualności i ważności podpisu, gdyż Odwołujący oba wezwania terminowo wykonał i – wbrew twierdzeniu Zamawiającego, zawartym w uzasadnieniu odrzucenia oferty- każdorazowo złożył terminowo dokument, stanowiący podmiotowy środek dowodowy (zaświadczenie o niezaleganiu z podatkami). Zamawiający miał obowiązek wezwać go jedynie prawidłowo i precyzyjnie do usunięcia błędu w tym środku, a tego zaniechał. Zaniechanie prawidłowego wezwania i odrzucenie oferty na podstawie rzekomego niezłożenia podmiotowego środka dowodowego w terminie, narusza zasadę równego i uczciwego traktowania wykonawców, a odrzucenie oferty Odwołującego bez uprzedniego precyzyjnego wezwania stanowi naruszenie zasady proporcjonalności, wskazując na nadmierny formalizm, wymierzony w stosunku do Odwołującego. Tym bardziej, że zaświadczenie o nie zaleganiu z podatkami zostało złożone w terminie, wskazanym przez Zamawiającego (tak za pierwszym, jak i za drugim razem) i miało służyć wykazaniu braku podstaw do wykluczenia z art. 109 ust. 1 p. 1) PZP w zw. z p. 8. 1.1. p. 7) SW Z, a Zamawiający, odrzucając ofertę nie stwierdził równocześnie, że Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania, jako naruszający obowiązki dotyczące płatności podatków i oferty nie odrzucił na podstawie art. 226 ust. 2 p. a) PZP, co oznacza, że zaświadczenie merytorycznie uwzględnił. To wszystko świadczy o nierównym potraktowaniu Odwołującego, nieproporcjonalności postępowania Zamawiającego i jego nadmiernym formalizmie w stosunku do Odwołującego - przy równoczesnym oczekiwaniu, że jeśli chodzi o treść wezwania, Odwołujący będzie w stanie odczytać intencje Zamawiającego, nie przekładające się na pisemne sformułowania. (…) Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca DELPHINUS Sport Promotion Stowarzyszenie Rekreacyjno-Sportowe z/s we Wrocławiu (Uczestnik po stronie Zamawiającego) wnosząc o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym z dnia 13.01.2026 r. podał: (…) Wnioski: 1.Wnoszę o oddalenie odwołania w całości jako oczywiście pozbawionego podstaw. (…) W uzasadnieniu stanowiska wskazał na następujące okoliczności: (…) Stanowisko odwołującego jest nieuzasadnione. 1. Stan faktyczny W dniu 16 listopada 2025 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W pkt 4 wezwania, Zamawiający wskazał, że Wykonawca winien przedłożyć zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające, że Wykonawca nie zalega z opłaceniem podatków i opłat, w zakresie artykułu 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż trzy miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłaceniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności: W odpowiedzi na wezwanie w zakresie pkt 4, Odwołujący przedłożył jedynie skan wydruku dokumentu elektronicznego zaświadczenia o niezaleganiu z e-urzędu skarbowego. Wobec powyższego, Zamawiający w dniu 26 listopada 2025 r. ponownie wezwał wykonawcę, tym razem w trybie artykułu 128 ust. 1 Pzp, w punkcie 2 pisma do złożenia zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłaceniem podatków i opłat, w zakresie artykułu 109 ustęp 1 pkt 1 ustawy. W uzasadnieniu pisma, zamawiający wskazał, że pierwotnie złożony dokument został złożony w formie nieprawidłowej. Przesłany bowiem przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 16 listopada 2025 r. dokument zaświadczenia o niezaleganiu z opłaceniem podatków, posiada formę dokumentu elektronicznego wydanego w e-urzędzie skarbowym, a zatem w tej formie winien być opatrzony kwalifikowanym pieczęcią elektroniczną Szefa Krajowej Administracji Skarbowej. Przesłany dokument nie posiada wyżej wymienionej pieczęci szefa KAS. Ponadto Zamawiający podkreślił, że gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż Wykonawca, jako dokument elektroniczny przekazuje się ten dokument. W odpowiedzi na wezwanie w piśmie z dnia 26 listopada 2025 r., Odwołujący ponownie przesłał skan wydruku tego samego zaświadczenia. W piśmie tym, wykonawca ponadto wskazał, że jego dyrektor wykonawczy Dariusz Tysper udał się do urzędu skarbowego, aby potwierdzić, że zaświadczenie jest prawidłowe. Pracownik urzędu skarbowego miał stwierdzić, że dokument jest podpisany przez krajową administracja Skarbową, O czym świadczy napis w prawym dolnym rogu wydruku. Ponadto wykonawca stwierdził: „celem potwierdzenia podpisu skuteczności dokumentu na rynku i w obiegu ordynacji podatkowej proszę o kontakt z Renatą Włodarczak (…)”. 2. Argumentacja prawna Z powyższego wynika, że wykonawca był wzywany zarówno w trybie artykułu 274 Pzp jaki następnie w trybie artykułu 128 Pzp do złożenia zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie Zalega z opłaceniem podatków i opłat. Odwołujący mógł w odpowiedzi no to wezwanie przedstawić dwa rodzaje dokumentów - dokument zwykły wydany przez naczelnika urzędu skarbowego, lub dokument elektroniczny wydany przez Krajową Administracja Skarbowa. Dopuszczalność tej drugiej formy, oraz wystawcy – zamiast naczelnika urzędu skarbowego – szefa KAS potwierdził Urząd Zamówień Publicznych w opinii 18 kwietnia 2023 r. Skoro Odwołujący zdecydował się na przedstawienie zaświadczenia w formie elektronicznej, to powinien przedłożyć Zamawiającemu dokument elektroniczny. Aby można było mówić o dokumencie w formie elektronicznej niezbędne jest, aby dokument ten (plik) posiadał podpis elektroniczny, w tym przypadku kwalifikowaną pieczęć elektroniczną Szefa Krajowej Administracji Skarbowej. Powyższe okoliczności stanowią elementarne zasady stosowane w procedurze zamówień publicznych. Odwołujący w sposób jednoznaczny i jasny został wezwany do przedłużenia dokumentu elektronicznego - zaświadczenia o niezaleganiu. Zamawiający w sposób jednoznaczny wskazał również, że przesłany skan zaświadczenia nie posiada podpisu szefa KAS. Zamawiający podkreślił, że wykonawca powinien złożyć podpisany dokument elektroniczny otrzymany z e-urzędu skarbowego. Jeżeli faktycznie wykonawca uzyskał takie zaświadczenie, to nic nie stało na przeszkodzie, aby w wyznaczonym terminie przekazać je Zamawiającemu. Za niewiarygodne należy uznać rzekome działanie Wykonawcy jakoby udał się on do urzędu skarbowego, aby uzyskiwać jakieś wyjaśnienia. Skoro dysponował plikiem uzyskanym z urzędu skarbowego wystarczyło zweryfikować ten plik samodzielnie w taki sam sposób jak zrobił to Zamawiający i następnie przesłać taki dokument Zamawiającemu. Znamiennym jest, że Odwołujący nie przedstawił żadnych środków dowodowych, a nawet nie starał się wykazać, że przesłany przez niego do Zamawiającego dwukrotnie plik był prawidłowy tj. posiadał podpis szefa KAS. Faktem jest, że w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, odwołujący nie złożył prawidłowego zaświadczenia - to jest zaświadczenia w formie dokumentu elektronicznego podpisanego przez szefa KAS. Dodać należy, że w tym przypadku brak jest podstaw do kierowania kolejnego wezwania do Odwołującego. Tym bardziej do uzyskiwania za Wykonawcę prawidłowego pliku dokumentu elektronicznego. Abstrahując od niedopuszczalności kolejnego wezwania w trybie artykułu 128 Pzp w zakresie przedłożenia zaświadczenia o niezaleganiu z podatkami i opłatami, to takie, kolejne wezwanie musiałoby mieć tożsamą formę z poprzednim. (…) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 13 stycznia 2026 r.) podał: (…) wnoszę o: 1.Oddalenie odwołania w całości jako oczywiście bezzasadnego. 2.Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności z plików elektronicznych złożonych przez Odwołującego w toku postępowania, na okoliczność ich formatu, struktury metadanych oraz braku kwalifikowanej pieczęci elektronicznej organu wystawiającego (Szefa KAS), co potwierdza zasadność odrzucenia oferty. 3.Podnoszę dalsze twierdzenia jak w treści uzasadnienia; 4.(…) W uzasadnieniu stanowiska wskazał na następujące okoliczności: Poniższe uzasadnienie stanowi wyczerpującą analizę prawną i faktyczną, wykazującą, że czynności Zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp były nie tylko uprawnione, ale wręcz obligatoryjne w świetle obowiązujących przepisów prawa krajowego i unijnego (rozporządzenie eIDAS) oraz utrwalonej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej. I. Stan faktyczny sprawy i identyfikacja naruszeń po stronie Odwołującego Aby właściwie ocenić zasadność zarzutów podniesionych w odwołaniu, konieczne jest precyzyjne odtworzenie chronologii zdarzeń oraz analiza techniczno-prawna dokumentów, które stały się osią sporu. Spór w niniejszej sprawie nie dotyczy bowiem faktu istnienia podmiotu czy jego niezalegania z podatkami w sensie materialnym, lecz umiejętności wykazania tego faktu w sformalizowanej procedurze zamówień publicznych, w której forma dokumentu elektronicznego ma kluczowe znaczenie dowodowe. 1.1. Wymagania Dokumentacji Postępowania (SWZ) Zamawiający prowadzi postępowanie o wartości szacunkowej poniżej progów unijnych.1 W Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SW Z), w Rozdziale II pkt 8 i 9, Zamawiający określił wymagania dotyczące podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Zamawiający przewidział wykluczenie wykonawcy, który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków. Na potwierdzenie braku tej przesłanki, Zamawiający żądał od wykonawców przedłożenia zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego, o niezaleganiu z opłacaniem podatków. Kluczowe dla rozstrzygnięcia sporu są zapisy SW Z dotyczące formy składania dokumentów oraz przepisy powszechnie obowiązujące, do których SWZ odsyła. Zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych (dalej: "Rozporządzenie w sprawie dokumentów"), dokumenty wystawione przez upoważnione podmioty jako dokumenty elektroniczne przekazuje się w tej właśnie postaci. 1.2. Przebieg procedury weryfikacji i zastosowanie art. 128 ust. 1 Pzp Proces badania oferty Odwołującego przebiegał następująco: 1.Pierwsze wezwanie (Art. 274 ust. 1 Pzp): W dniu 16.11.2025 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym zaświadczenia z US. 2.Wadliwe złożenie: W odpowiedzi, Odwołujący przedłożył plik dokumentów w postaci jednego pliku *.pdf podpisanego przez osoby reprezentujące Odwołującego. Zawarty w nim dokument z e-US, nie stanowił oryginału dokumentu elektronicznego. Dokument ten był bowiem pozbawiony warstwy kryptograficznej gwarantującej jego autentyczność i integralność (brak pieczęci Szefa KAS). 3.Procedura naprawcza (Art. 128 ust. 1 Pzp): Działając zgodnie z zasadą sanacji, Zamawiający w dniu 26.11.2025 r. wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentu. Wezwanie to było sformułowane w sposób niezwykle precyzyjny i niepozostawiający pola do interpretacji. Zamawiający wskazał wprost: "Dokument ad. 2 - został złożony w formie nieprawidłowej. Przesłany przez Wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 16.11.2025 r. dokument zaświadczenia o niezaleganiu z opłacaniem podatków, posiada formę dokumentu elektronicznego wydanego w eUrzędzie Skarbowym, a zatem w tej formie winien być opatrzony kwalifikowaną pieczęcią elektroniczną Szefa Krajowej Administracji Skarbowej. Przesłany dokument nie posiada ww. pieczęci Szefa KAS". 4.Reakcja Odwołującego: W odpowiedzi na tak sformułowane wezwanie, Odwołujący, zamiast pobrać właściwy plik z systemu e-Urząd Skarbowy (co jest czynnością techniczną trwającą kilka minut), wdał się w polemikę z Zamawiającym. W piśmie wyjaśniającym, Odwołujący wskazał, że przedstawiciele fundacji udali się osobiście do Urzędu Skarbowego w Lesznie, gdzie uzyskali ustne zapewnienia urzędników o poprawności dokumentu. Do pisma załączono ten sam plik, który był przedmiotem kwestionowania – plik PDF zawierający jedynie wizualizację podpisu ("Digitally signed by..."), lecz pozbawiony technicznych atrybutów podpisu kwalifikowanego. Co więcej, Odwołujący zasugerował, aby Zamawiający sam skontaktował się telefonicznie z pracownikiem US ("p. Renatą Włodarczak") w celu weryfikacji dokumentu. 5.Decyzja o odrzuceniu: Wobec bezskutecznego upływu terminu wyznaczonego na uzupełnienie dokumentu (28.11.2025 r.) i wyczerpania procedury z art. 128 ust. 1 Pzp, Zamawiający w dniu 02.12.2025 r. odrzucił ofertę Odwołującego. Dowód:Dokumentacja postępowania 2/2025, w szczególności Elektroniczne Poświadczenie Weryfikacji podmiotowych środków dowodowych, złożonych przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwania z art. 274 ust. 1 i art. 128 ust. 1 Pzp – w aktach postępowania KIO 5477/25 II. Szczegółowa analiza prawna – Istota dokumentu elektronicznego Główna oś sporu w niniejszej sprawie dotyczy rozumienia pojęcia "dokument elektroniczny" oraz skutków prawnych ingerencji w strukturę takiego dokumentu. Stanowisko Odwołującego opiera się na błędnym utożsamieniu wizualnej reprezentacji dokumentu na ekranie komputera z jego bytem prawnym. 2.1. Rozróżnienie między oryginałem a "wizualizacją" W systemie prawnym ukształtowanym przez Rozporządzenie eIDAS (nr 910/2014) oraz ustawę z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, dokument elektroniczny to nie tylko treść, ale nierozerwalna całość składająca się z warstwy danych i warstwy podpisu elektronicznego (lub pieczęci). Zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach (ZAS-W) generowane w systemie e-Urząd Skarbowy są dokumentami natywnie elektronicznymi. Są one opatrzone kwalifikowaną pieczęcią elektroniczną Szefa KAS. Zgodnie z art. 35 ust. 2 Rozporządzenia eIDAS: "Kwalifikowana pieczęć elektroniczna korzysta z domniemania integralności danych i autentyczności pochodzenia tych danych, z którymi kwalifikowana pieczęć elektroniczna jest powiązana." Kluczowym słowem jest tutaj "powiązana". W momencie, gdy Odwołujący pobrał dokument z systemu e-US, posiadał on walor oryginału. Jednakże sposób, w jaki Odwołujący przetworzył ten plik przed wysłaniem do Zamawiającego (np. poprzez "wydruk do PDF", zapisanie jako obraz czy usunięcie metadanych), doprowadził do zerwania więzi kryptograficznej między treścią a pieczęcią. Złożony przez Odwołującego plik, mimo że wizualnie przypomina zaświadczenie (zawiera godło, treść, a nawet grafikę imitującą podpis), technicznie nie zawiera pieczęci. Weryfikacja takiego pliku w jakimkolwiek oprogramowaniu walidacyjnym (Szafir, Sigillum, weryfikator gov.pl) zwraca wynik negatywny. 2.2. Podpis wykonawcy na dokumencie urzędowym – błąd w sztuce Odwołujący w treści odwołania i wyjaśnień zdaje się nie dostrzegać problemu, wskazując, że dokument został podpisany przez osoby reprezentujące wykonawcę. Jest to fundamentalne niezrozumienie istoty dowodu z dokumentu urzędowego. Zgodnie z § 6 ust. 1 Rozporządzenia w sprawie dokumentów: "W przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe (...) zostały wystawione przez upoważnione podmioty (...) jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument." Przepis ten nakazuje przekazanie pliku źródłowego (tego, który wyszedł z systemu e-US). Nie przewiduje on możliwości, aby wykonawca tworzył "własną wersję" tego dokumentu i autoryzował ją swoim podpisem. Podpis wykonawcy na zaświadczeniu z US ma sens jedynie w przypadku cyfrowego odwzorowania (skanu) dokumentu papierowego (§ 6 ust. 2 rozporządzenia). W przypadku dokumentu elektronicznego, podpis wykonawcy jest zbędny, a jeśli jego nałożenie wiąże się z modyfikacją struktury pliku (co miało miejsce w tej sprawie) – jest wręcz szkodliwy, gdyż niszczy oryginał. Stanowisko to jest ugruntowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku z dnia 15 marca 2023 r., sygn. akt KIO 587/23, Izba wskazała: "D okumenty ten nie zostały przekazane w oryginale, lecz podpisane przez Wykonawcę, co w skutkach oznaczało przekazanie kopii dokumentu elektronicznego podpisanego za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę. (...) Dokument elektroniczny, który nie zawiera kwalifikowanego podpisu wystawcy (tutaj: organu podatkowego), nie może być uznany za oryginał." Podobnie w wyroku z dnia 6 grudnia 2024 r., sygn. akt KIO 2438/24, Izba stwierdziła, że wykonawca nie jest uprawniony do posługiwania się jedynie wizualizacją zaświadczenia, skoro otrzymał zaświadczenie właściwe (np. XML lub PDF z podpisem). 2.3. Znaczenie "wizualizacji" w świetle art. 144b Ordynacji podatkowej Odwołujący powołuje się na art. 144b Ordynacji podatkowej, twierdząc, że wydruk dokumentu ma moc dowodową. Jest to prawda, ale wyłącznie w postępowaniu przed organami podatkowymi lub w obrocie tradycyjnym. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym na platformie elektronicznej, nie składa się wydruków, lecz pliki. Przesłanie pliku PDF, który jest "cyfrowym obrazem wydruku", bez zachowania warstwy kryptograficznej oryginału, sprowadza go do roli zwykłej kopii (skanu). Taka kopia, aby mogła być uznana za dowód, musiałaby zostać poświadczona za zgodność z oryginałem przez notariusza (jeśli oryginał był elektroniczny, a my mamy wydruk/skan) lub, w drodze wyjątku, przez wykonawcę, ale tylko wtedy, gdy nie istnieje możliwość przekazania oryginału. W niniejszym przypadku oryginał istniał (został wygenerowany w e-US 12.09.2025 r.), a wykonawca z niewiadomych przyczyn go nie przekazał. III. Zasada Jednokrotności Wezwania – Fundament Odrzucenia Oferty Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie ponownego wezwania do uzupełnienia dokumentu. Zarzut ten jest całkowicie bezzasadny i stoi w sprzeczności z naczelnymi zasadami zamówień publicznych: równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. 3.1. Doktryna i orzecznictwo w zakresie art. 128 ust. 1 Pzp Art. 128 ust. 1 Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy do uzupełnienia brakujących lub błędnych dokumentów. Jest to instrument naprawczy, dający wykonawcy "drugą szansę". Jednakże, jak jednolicie przyjmuje się w doktrynie i orzecznictwie, szansa ta przysługuje tylko raz w odniesieniu do tego samego błędu. Zgodnie z jednolitą linią orzeczniczą KIO, wezwanie z art. 128 ust. 1 Pzp ma charakter jednokrotny. Nie można wzywać wykonawcy "w nieskończoność" do poprawienia tego samego błędu, jeśli pierwsze wezwanie było precyzyjne. Potwierdza to m.in. wyrok z dnia 26 sierpnia 2021 r. KIO 2348/21: "Stosowanie tej zasady polega bowiem, jak jednolicie wskazuje się w orzecznictwie i poglądach doktryny, na jednokrotnym wezwaniu w zakresie konkretnego braku." czy też wyrok z dnia 12 kwietnia 2023 r. KIO 868/23: "Wezwanie do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń może być dokonywane tylko raz w stosunku do tego samego braku..." Przywołana zasada jednokrotności wezwania została potwierdzona również w innych licznych wyrokach KIO, m.in.: ●Wyrok KIO z dnia 9 grudnia 2021 r., sygn. akt KIO 3460/21: "Wielokrotne wzywanie do uzupełnienia tego samego dokumentu naruszałoby zasadę równego traktowania wykonawców." ●Wyrok KIO z dnia 25 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 56/22. - analogicznie ● Wyrok KIO z dnia 10 września 2024 r., sygn. akt KIO 2955/24. – analogicznie Jak wykazano niżej, w niniejszej sprawie Zamawiający wyczerpał procedurę z art. 128 ust. 1 Pzp. 1.Dokument złożony pierwotnie był wadliwy. 2.Zamawiający wystosował wezwanie z art. 128 ust. 1 Pzp (26.11.2025 r.). 3.Wezwanie było precyzyjne: wskazywało dokładnie, czego brakuje ("brak pieczęci Szefa KAS") i jak należy to naprawić ("dokument winien być opatrzony kwalifikowaną pieczęcią"). 4.Odwołujący nie wykonał wezwania, przesyłając ponownie ten sam wadliwy plik (plik o tej samej wadliwej charakterystyce) wraz z polemiką. Ponowne wezwanie Odwołującego do złożenia tego samego zaświadczenia stanowiłoby niedopuszczalne przywrócenie terminu składania dokumentów i faworyzowanie tego wykonawcy względem innych uczestników rynku (np. Stowarzyszenia Delphinus Sport Promotion, które złożyło w niniejszym postępowaniu poprawną formalnie i merytorycznie ofertę). 3.2. Prekluzja dowodowa a "ostrożność procesowa" Odwołującego Odwołujący podnosi w uzasadnieniu, że "z ostrożności procesowej" składa dowody lub wnioskuje o ich przeprowadzenie. Należy jednak wskazać, że zgodnie z art. 128 ust. 1 Pzp, dokumenty składa się w wyznaczonym terminie. Termin ten upłynął ostatecznie 28.11.2025 r. o godz. 15:00. Choć art. 535 Pzp pozwala na składanie dowodów do zamknięcia rozprawy, dotyczy to dowodów na poparcie twierdzeń o faktach (np. udowodnienie, że złożony w terminie plik był poprawny). Nie można jednak w ten sposób "uzupełniać" oferty o nowe dokumenty, których nie było w aktach postępowania w momencie podejmowania decyzji przez Zamawiającego. Zamawiający ocenia stan faktyczny na moment upływu terminu z wezwania. W tym momencie w systemie e-zamówienia znajdowała się jedynie wadliwa wizualizacja. Izba nie może zastępować Zamawiającego w procedurze oceny ofert i przyjmować nowych dokumentów, które zmieniają stan faktyczny sprawy. Wszelkie próby sanowania oferty poprzez załączanie prawidłowego pliku do odwołania wniesionego 8 grudnia 2025 r., są zatem, co do zasady, spóźnione. Jak słusznie zauważa KIO, ocena czynności Zamawiającego dokonywana jest na moment podjęcia decyzji. W dniu 02.12.2025 r. (data odrzucenia oferty), Zamawiający dysponował jedynie wadliwym plikiem i informacją, że wykonawca nie jest w stanie (lub nie chce) dostarczyć oryginału. Fakt późniejszego "odnalezienia" pliku przez Odwołującego nie ma znaczenia prawnego dla oceny prawidłowości decyzji Zamawiającego. Jak wskazano w Wyroku KIO z dnia 22 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 360/23: "W sytuacji gdy zaświadczenie z ZUS zostało wystawione w formie elektronicznej (...) ww. dokument nie został przekazany Zamawiającemu zgodnie z § 6 Rozporządzenia (...). Należy uznać, że Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę." IV. Bezzasadność zarzutów naruszenia art. 128 ust. 4 i 5 Pzp Odwołujący konstruuje alternatywną rzeczywistość prawną, w której to na Zamawiającym ciąży obowiązek "śledczy" i naprawczy za błędy wykonawcy. Zarzuty te są chybione. 4.1. Art. 128 ust. 4 Pzp – Wyjaśnienia Przepis ten pozwala żądać wyjaśnień dotyczących treści dokumentów. W niniejszej sprawie treść zaświadczenia (stwierdzenie braku zaległości) nie budziła wątpliwości. Wątpliwość (a właściwie pewność negatywna) dotyczyła formy i ważności dokumentu (brak podpisu). Braku podpisu na dokumencie urzędowym nie da się "wyjaśnić". Dokument niepodpisany jest dokumentem nieistniejącym w obrocie prawnym. Wyjaśnienia wykonawcy ("zapewniam, że to oryginał") nie mogą zastąpić weryfikacji kryptograficznej. 4.2. Art. 128 ust. 5 Pzp – Bezpośrednie zwrócenie się do organu Odwołujący sugeruje, że Zamawiający powinien był zadzwonić do Urzędu Skarbowego lub wystąpić do Szefa KAS o wydanie dokumentu. Jest to postulat nierealny i sprzeczny z prawem. 1.Uprawnienie, nie obowiązek: Art. 128 ust. 5 Pzp stanowi, że zamawiający "może" (a nie musi) zwrócić się do podmiotu trzeciego. Co więcej, uprawnienie to dotyczy sytuacji, gdy dokumenty budzą "wątpliwości". W niniejszej sprawie nie było wątpliwości – była pewność co do braku pieczęci. 2.Tajemnica skarbowa: Argument Odwołującego o możliwości weryfikacji dokumentu przez Zamawiającego bezpośrednio w KAS pomija kwestię tajemnicy skarbowej (art. 293 Ordynacji podatkowej). Zamawiający nie jest organem podatkowym ani inną stroną postępowania podatkowego i nie ma prawa żądać od organów skarbowych wydania zaświadczenia o niezaleganiu dotyczącego podmiotu trzeciego (wykonawcy) bez wyraźnego, szczegółowego upoważnienia, którego w ofercie zazwyczaj brak dla takich czynności. 3.Zakaz wyręczania: Rola Zamawiającego nie polega na kompletowaniu oferty za wykonawcę. To wykonawca jako podmiot profesjonalny, ubiegający się o zamówienie publiczne, ma obowiązek przedstawić dowody spełniania warunków określonych przez Zamawiającego. W wyroku KIO 1272/19 Izba wskazała: Z" amawiający nie może wyręczać wykonawcy w przedstawianiu okoliczności uzasadniających realność (...) samodzielne weryfikowanie przez Zamawiającego (...) przy braku złożenia stosownych dowodów przez wykonawcę (...) może być uznane za próbę uwiarygodnienia". Zastosowanie tego przepisu w sytuacji, gdy wykonawca zignorował precyzyjne wezwanie do uzupełnienia brakującego podpisu, byłoby działaniem naruszającym równowagę stron. Propozycja Odwołującego, by Zamawiający dzwonił do "pani Renaty Włodarczak z Urzędu Skarbowego", jest wręcz kuriozalna w kontekście profesjonalnego obrotu gospodarczego i zasad pisemności postępowania. Weryfikacja podpisu elektronicznego odbywa się za pomocą algorytmów i certyfikatów, a nie oświadczeń ustnych urzędników. Odwołujący podnosi również, że zaświadczenie można zweryfikować. Jednakże systemy weryfikacji (np. strona weryfikacjapodpisu.pl lub systemy KAS) wymagają wgrania pliku z podpisem. Skoro Odwołujący przesłał plik bez właściwego podpisu (co potwierdziła analiza Zamawiającego), to weryfikacja techniczna musiała zawsze dać wynik negatywny. Zamawiający nie miał technicznej możliwości "odzyskania" podpisu z pliku, który został go pozbawiony przez działania Wykonawcy (np. poprzez wydruk do PDF). Nadto, Odwołujący w piśmie z 26.11. 2​ 025 r. twierdził, że "podpis jest umieszczony na 2 stronie po prawej stronie". Jest to klasyczny błąd poznawczy, polegający na myleniu warstwy prezentacyjnej (to, co widzi oko) z warstwą techniczną (to, co przetwarza system). W wyroku KIO 1816/22 Izba dobitnie stwierdziła: "nie jest dowodem na prawidłowe podpisanie (...) samo widoczne odwzorowanie/znacznik tego podpisu na dokumencie. (...) Aby jednak podpis mógł być uznany za prawidłowy i ważny, konieczne jest dokonanie jego walidacji za pomocą przewidzianych do tego programów weryfikacyjnych." Skoro walidacja przeprowadzona przez Zamawiającego dała wynik negatywny, to subiektywne przekonanie Wykonawcy o istnieniu podpisu jest irrelewantne prawnie. Ciężar dowodu, że plik był prawidłowy, spoczywa na Wykonawcy (art. 534 ust. 1 Pzp). Odwołujący w odwołaniu nie przedstawił kontrdowodu w postaci np. raportu walidacji spornego pliku, co potwierdza stanowisko Zamawiającego o jego wadliwości. Skład Orzekający Krajowej Izby Odwoławczej (Izba lub KIO) ustalił i zważył, co następuje: Odwołujący,Fundacja D.T. SPORT z/s w Lesznie (wykonawca lub Fundacja) w odwołaniu kwestionuje odrzucenie jego oferty podnosząc zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 p. 2c) Pzp i twierdząc, że terminowo złożył zaświadczenie o niezaleganiu z podatkami. Z ostrożności procesowej – jak zaznaczył – podniósł zarzut zaniechania przez Zamawiającego z naruszeniem art. 128 ust. 1 i ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 p. 1) i 3) Pzp zaniechania wezwania Odwołującego do wyjaśnienia lub poprawienia złożonego podmiotowego środka dowodowego w postaci zaświadczenia o niezaleganiu z opłacaniem podatków UNP: eUS-25-0C293CB Znak sprawy: 3014-NUS.4050.001893.2025.eUS Data wydania: 12.09.2025 ZAS-W w zakresie „kto i w jaki sposób podpisał zaświadczenie lub przesłania w/w zaświadczenia Zamawiającemu w formie dającej możliwość zweryfikowania złożonego pod nim podpisu pracownika organu (kwalifikowanej pieczęci elektronicznej Szefa KAS), jako nośnika cech bezpieczeństwa (integralności i autentyczności)”. Także z ostrożności procesowej wskazał na niezgodne z art. 128 ust. 5 Pzp w zw. z art. 16 p. 1) i 3) Pzp zaniechanie Zamawiającego zwrócenia się bezpośrednio do Szefa KAS o wyjaśnienie kto i w jaki sposób podpisał zaświadczenie lub o przesłanie złożonego przez Odwołującego zaświadczenia o niezaleganiu z opłacaniem podatków UNP: eUS-25-0C293CB Znak sprawy: 3014-NUS.4050.001893.2025.eUS Data wydania: 12.09.2025 ZAS-W. W konsekwencji zdaniem wykonawcy spowodowało to naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z w art. 16 pkt 1 i 2 Pzp i art. 17 ust. 2 Pzp jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy Stowarzyszenie Rekreacyjno-Sportowe Delphinus Sport Promotion z/s we Wrocławiu. W decyzji z dnia 2 grudnia 2025 r. Zamawiający wskazał na art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. c) i podał, że Fundacja nie złożyła w przewidzianym terminie wymaganego podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu faktycznym stanowiska wskazał na następujące okoliczności: (…) W niniejszym postępowaniu, Wykonawca został wezwany w trybie art. 128 ust. 1 Pzp do uzupełnienia zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego. W odpowiedzi na wezwanie, Wykonawca przedłożył plik komputerowy będący wizualizacją dokumentu, który nie posiadał przymiotów oryginału dokumentu elektronicznego. Zgodnie z § 2 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, dokumenty wystawione przez upoważnione podmioty jako dokumenty elektroniczne przekazuje się w tej postaci. Analiza informatyczna pliku uzupełnienie wyjaśnienia PŚD...pdf wykazała, że nie zawiera on kwalifikowanej pieczęci elektronicznej Szefa KAS. Widoczny na stronie 14 element graficzny ("Digitally signed by...") jest jedynie odwzorowaniem cyfrowym, a nie nośnikiem cech bezpieczeństwa (integralności i autentyczności). Z punktu widzenia prawa, plik ten jest tożsamy z niepoświadczoną kserokopią dokumentu. Argumentacja Wykonawcy, opierająca się na zapewnieniach ustnych pracowników Urzędu Skarbowego w Lesznie oraz na tezie o wizualnej obecności podpisu, jest chybiona. W obrocie profesjonalnym, a w szczególności w zamówieniach publicznych, decydujące znaczenie ma warstwa techniczna dokumentu elektronicznego (struktura pliku, metadane, podpis kryptograficzny), a nie jego warstwa prezentacyjna. Wykonawca jako profesjonalista, zobowiązany jest do posługiwania się narzędziami informatycznymi w sposób umożliwiający weryfikację autentyczności przedkładanych dokumentów. Zamawiający podkreśla, że nie jest uprawniony do prowadzenia postępowania wyjaśniającego w Urzędzie Skarbowym w zastępstwie Wykonawcy (telefoniczny kontakt z urzędnikiem), ani do samodzielnego pobierania zaświadczeń dotyczących Wykonawcy (ze względu na ochronę tajemnicy skarbowej). Ciężar dowodu spoczywa wyłącznie na Wykonawcy. Zamawiający w wezwaniu z dnia 26.11.2025 r. precyzyjnie wskazał na wadę dokumentu ("Przesłany dokument nie posiada ww. pieczęci Szefa KAS"). Mimo tak sformułowanej instrukcji, Wykonawca nie dokonał korekty (nie przesłał prawidłowego pliku źródłowego), lecz ograniczył się do polemiki. Wobec zasady jednokrotności wezwania z art. 128 ust. 1 Pzp, Zamawiający nie ma prawnej możliwości ponownego wzywania Wykonawcy do uzupełnienia tego samego dokumentu. Uczynienie tego stanowiłoby naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 16 Pzp), stawiając Fundację D.T. SPORT w pozycji uprzywilejowanej względem innych uczestników postępowania, którzy dochowali rygorów formalnych. Brak prawidłowego zaświadczenia o niezaleganiu z podatkami oznacza, że Wykonawca nie wykazał braku podstaw do wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Stan ten, istniejący na dzień składania oświadczeń w trybie art. 128 Pzp, jest nieusuwalny na obecnym etapie postępowania i skutkuje obligatoryjnym odrzuceniem oferty”. Zgodnie z pkt II.3 Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ: (…) „1.6.Dokumenty elektroniczne, oświadczenia lub elektroniczne kopie dokumentów lub oświadczeń składane są przez Wykonawcę za pośrednictwem Formularza do komunikacji jako załączniki. 1.7.Sposób sporządzenia dokumentów elektronicznych musi być zgody z wymaganiami określonymi w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 poz. 2452) oraz rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów i oświadczeń jakich może żądać zamawiający od wykonawcy ( Dz.U. z 2020 poz. 2415). (…) Także w punkcie III. 1.4) SWZ Zamawiający wskazał: (…) 1.6.Dokumenty elektroniczne, oświadczenia lub elektroniczne kopie dokumentów lub oświadczeń składane są przez Wykonawcę za pośrednictwem Formularza do komunikacji jako załączniki. 1.7.Sposób sporządzenia dokumentów elektronicznych musi być zgody z wymaganiami określonymi w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 poz. 2452) oraz rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów i oświadczeń jakich może żądać zamawiający od wykonawcy ( Dz.U. z 2020 poz. 2415). (…) Także Zamawiający w punkcie III. 1.4) SWZ wymagał: (…) 4)Dokumenty elektroniczne, składane są przez Wykonawcę za pośrednictwem „Formularza do komunikacji” jako załączniki. Sposób sporządzenia dokumentów elektronicznych musi być zgody z wymaganiami określonymi w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 poz. 2452) oraz rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 poz. 2415)”. W wezwaniu do złożenia podmiotowych środków dowodowych z 16.11.2025 r. Zamawiający w uwadze podał: (…) Podmiotowe środki dowodowe przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca: → jako dokument elektroniczny – przekazuje się ten dokument; → jako dokument w postaci papierowej i opatrzone własnoręcznym podpisem – przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczające zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Przez cyfrowe odwzorowanie, rozumieć dokument elektroniczny będący kopią elektroniczną treści zapisanej w postaci papierowej, umożliwiający zapoznanie się z tą treścią i jej zrozumienie, bez konieczności bezpośredniego dostępu do oryginału. (…) W kolejnym wezwaniu z dnia 26.11. 2025 r. Zamawiający powołując się na art. 128 ust,1 ustawy Pzp w punkcie 2 wezwał wykonawcę do złożenia: (…) 2) zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt. 1 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności (…). W uzasadnieniu do punktu 2) podał: „Dokument ad. 2 – został złożony w formie nieprawidłowej. Przesłany przez Wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 16.11.2025 r. dokument zaświadczenia o niezaleganiu z opłacaniem podatków, posiada formę dokumentu elektronicznego wydanego w e- Urzędzie Skarbowym, a zatem w tej formie winien być opatrzony kwalifikowaną pieczęcią elektroniczną Szefa Krajowej Administracji Skarbowej. Przesłany dokument nie posiada ww. pieczęci Szefa KAS. (…) Dalej w pouczeniu podał: „Niezłożenie/ nieuzupełnienie/ niepoprawienie dokumentów/oświadczeń będzie skutkowało odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp”. Wykonawca jak wynika bezspornie z ustaleń zarówno na wezwanie z dnia 16.11. 2​ 025 r. jak i z dnia 26.11.2025 r. nie przedłożył dokumentu posiadającego przymiot oryginału dokumentu elektronicznego a jego wizualizację. Tym samym sporny dokument nie spełniał wymagań, a to oznacza, że w odniesieniu do oferty miał zastosowanie wskazany w decyzji art. art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. c) Pzp, albowiem Fundacja nie złożyła w przewidzianym terminie wymaganego podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Mając na uwadze treść wezwania z 26.11. 2025 r. Izba zgodziła się z Zamawiającym, że w wezwaniu precyzyjnie wskazano na wadę dokumentu ("Przesłany dokument nie posiada ww. pieczęci Szefa KAS"). Wykonawca w miejsce przesłania prawidłowego pliku źródłowego przesłał ponownie jego wizualizację. Właściwy dokument – jak wynika z okoliczności był w posiadaniu wykonawcy – przesłany został dopiero wraz z wniesionym odwołaniem. Jak podkreśla się w doktrynie i orzecznictwie – na co wskazywał Zamawiający i Uczestnik - zaświadczenie z urzędu skarbowego (US) wygenerowane w e-Urzędzie Skarbowym (e-US) to dokument podpisany kwalifikowaną pieczęcią elektroniczną lub podpisem elektronicznym, który należy przekazać zamawiającemu wyłącznie w postaci elektronicznej (plik XML/PDF). Także podkreśla się, że w systemie prawnym regulowanym rozporządzenie eIDAS (nr 910/2014) oraz ustawą z 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, dokument elektroniczny to nie tylko treść, ale nierozerwalna całość składająca się z warstwy danych i warstwy podpisu elektronicznego (lub pieczęci). Wykonawca zatem, celem zachowania integralności dokumentu powinien przekazać oryginalne pliki pobrane z e-US, a nie jego wydruk. To wymaganie wynika z powołanego w SW Z rozporządzenia (pkt I.3.1.7) jego § 6 ust.1 zgodnie z którym: "W przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe (...) zostały wystawione przez upoważnione podmioty (...) jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument." Przepis ten nakazuje zatem przekazanie pliku źródłowego (z systemu e-US) nie przewidując możliwości, aby wykonawca tworzył "własną wersję" tego dokumentu i autoryzował ją swoim podpisem. Nie jest słuszne w tym stanie faktycznym powoływanie się przez wykonawcę na art. 144b ustawy - Ordynacja podatkowa. Ten przepis bowiem mógłby mieć zastosowanie w tej sprawie, gdyby wykonawca wykazał, że dokument w takiej formie uzyskał od organu podatkowego – Urzędu Skarbowego, a zatem nie miał możliwości przekazania jego oryginału. W niniejszym przypadku – jak potwierdziły zgodnie Strony i Uczestnik - oryginał istniał i został wygenerowany w e-US 12.09.2025 r. na potrzeby postępowania odwoławczego. Izba zwraca uwagę na wyrok W SA w Łodzi z dnia 27 marca 2025 r. sygn. akt: I SA/Łd 78/25 w którym Sąd odnosząc to orzeczenie do decyzji administracyjnej stwierdził: „Pisma w formie dokumentu elektronicznego muszą spełniać wymagania właściwe technologii komunikacji elektronicznej, a takich wymagań nie spełnia np. skan decyzji w formie pdf przesłany bez pliku zawierającego podpis elektroniczny tej decyzji”. W odniesieniu do zarzutów podnoszonych z ostrożności procesowej Izba stwierdza, że podlegają one również oddaleniu. Jak powyżej wskazano w wezwaniu Zamawiający określił precyzyjnie wadę dokumentu – brak pieczęci Szefa KAS oraz wskazał, że dokument powinien być opatrzony kwalifikowaną pieczęcią. Wykonawca wezwany do uzupełnienia dokumentu przedłożył analogiczny dokument jak na wezwanie z 16.11.2025 r. - plik o tej samej wadliwej charakterystyce. Tym samym nie wykonał wezwania, a to oznacza, że oferta musiała podlegać odrzuceniu na wskazanej w decyzji podstawie prawnej. Wezwanie z 26.11.2025 r. zastosowany jako instrument naprawczy dotyczyło konkretnego braku, który nie został naprawiony. Kolejne wezwanie o przedstawienie dokumentu wolnego od tej konkretnej wady prowadziłoby – jak podkreśla się w orzecznictwie, w tym powołanym przez Zamawiającego i Uczestnika – do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Tym samym w tej sprawie nie mógł mieć zastosowania wskazany art. 128 ust. 4 Pzp. Także Izba stwierdza brak podstaw do zastosowania w tym stanie faktycznym procedury z art. 128 ust.5 ustawy Pzp, której przedmiotem miałoby być wnioskowane wystąpienie do US lub Szefa KAS (telefoniczne lub pisemne) o wyjaśnienie lub wydanie dokumentu. Uprawnienie w myśl art. 128 ust. 5 Pzp dotyczy bowiem sytuacji, gdy dokumenty budzą wątpliwości, które w stanie faktycznym nie wystąpiły. Zamawiający jak podał w wezwaniu z 26.11.2025 r. ustalił, że złożone zaświadczenie nie zostało opatrzone kwalifikowaną pieczęcią elektroniczną Szefa Krajowej Administracji Skarbowej, co nie pozwalało na weryfikację tego podpisu. Należy zgodzić się z Zamawiającym, który wskazując na orzecznictwo KIO podkreślił, że Zamawiający nie może wyręczać wykonawcy w przedstawianiu okoliczności uzasadniających realność złożonego dokumentu pozwalających na samodzielne zweryfikowanie przez niego podpisu w sytuacji braku złożenia pliku zawierającego podpis elektroniczny, w tym przypadku spornego zaświadczenia. Reasumując Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że weryfikacja podpisu elektronicznego odbywa się za pomocą algorytmów i certyfikatów, a nie oświadczeń ustnych urzędników i aby podpis mógł być uznany za prawidłowy i ważny, konieczne jest dokonanie jego walidacji za pomocą przewidzianych do tego programów weryfikacyjnych. Izba zwraca także uwagę, że ustawa Pzp w celu zapewnienie przejrzystości, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji wymaga zarówno od zamawiającego jak i wykonawców przestrzegania zdefiniowanych w tej ustawie i przepisach wykonawczych reguł, w tym w zakresie komunikacji elektronicznej. Te przepisy i te reguły – w tej sprawie zostały zdefiniowane w specyfikacji warunków zamówienia, m.in. w tych postanowieniach SW Z na które Izba powyżej zwracała uwagę. Niewątpliwie stopień sformalizowania procedur w ustawie Pzp związany z przestrzeganiem zasad w niej zawartych wymaga od wykonawców podwyższonej staranności przy przygotowaniu ofert, w tym w uzupełnianiu dokumentów i ich wyjaśnianiu, co wynika także z profesjonalnego charakteru ich działalności. Izba zwraca uwagę, że w tej sprawie odrzucenie oferty wykonawcy było skutkiem przedłożenia, pomimo dodatkowego wezwania wadliwego co do formy zaświadczenia, którego wadliwość dotyczyła braku kwalifikowanej pieczęci (nie jego treści), co wskazano w wezwaniu, a wyjaśnienia (wykonawcy czy wystawcy dokumentu) nie mogły zastąpić weryfikacji kryptograficznej. W konkluzji Izba stwierdza, że odwołanie podlega oddaleniu albowiem w niniejszej sprawie nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 p. 2c) Pzp jak również podnoszone przez wykonawcę z ostrożności procesowej zarzuty naruszenia art. 128 ust. 1 i ust. 4 oraz ust. 5 Pzp w zw. z art. 16 p. 1) i 3) Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Krajowa Izba Odwoławcza orzekła jak w sentencji wyroku. …………………………………… …

…Sygn. akt KIO 3057/25 Warszawa, 1 września 2025 r. POSTANOWIENIE Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron 1 września 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 21 lipca 2025 r. przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego PEDBUD sp. z o.o. z siedzibą w Gutkowie [„Odwołujący”] w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Przebudowa budynku „B” – remont i przebudowa oddziału pediatrycznego VI endokrynologiczno-diabetologicznego (DZPZ-332-48PN-2025) prowadzonym przez zamawiającego: Wojewódzki Specjalistyczny Szpital Dziecięcy im. prof. dr Stanisława Popowskiego w Olsztynie [„Zamawiający”] orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze, którego dalsze prowadzenie stało się zbędne. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez niego tytułem wpisu od odwołania. Na niniejsze orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. ​U z a s a d n i e n i e Wojewódzki Specjalistyczny Szpital Dziecięcy im. prof. dr Stanisława Popowskiego w Olsztynie{dalej: „Zamawiający”}, prowadzi na podstawie Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz.1320 ze zm.) {dalej: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp” lub „Pzp”} w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn. Przebudowa budynku „B” – remont i przebudowa oddziału pediatrycznego VI endokrynologiczno-diabetologicznego (DZPZ-332-48PN-2025).Ogłoszenie o tym zamówieniu 17 czerwca 2025 r. zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 00283198. Wartość tego zamówienia jest poniżej progów unijnych. 17 lipca 2025 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Primater sp. z o.o. {dalej: „Primater”}. 21 lipca 2025 r. Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego PEDBUD sp. z o.o. z siedzibą w Gutkowie{dalej: „Pedbud” lub „Odwołujący”} wniosło odwołanie od powyższej czynności Zamawiającego i zaniechania odrzucenia oferty Primatera. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {jeżeli poniżej nie wskazano na inny akt prawny}: 1.pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 – przez przyjęcie, że Primater wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia wykonawcy, podczas gdy roboty budowlane wykazane przez Primatera nie spełniają parametrów wskazanych w SWZ. 2.Art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm.) – przez zaniechanie odrzucenia oferty Primatera, który złożył nieprawdziwe informacje w zakresie posiadanego doświadczenia. 3.Art. 239 w zw. z art. 17 ust. 2 – przez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami ustawy pzp. Powyższe zarzuty zostały dodatkowo sprecyzowane w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący wnieśli o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2.Powtórzenia badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Primatera na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp. 26 sierpnia 2025 r. wpłynęło pismo Odwołującego, w którym poinformował, że Zamawiający unieważnił powyższy wybór najkorzystniejszej oferty i uwzględnił odwołanie w całości, a od ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty nie zostało wniesione odwołanie. W związku z tym Odwołujący wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego. Do dnia wydania niniejszego postępowania nie wpłynęło do Izby ze strony Zamawiającego żadne oświadczenie odnośnie jego stanowiska w niniejszej sprawie odwoławczej. Jednakże według informacji dostępnych na stronie internetowej powyższego postępowania o udzielenie zamówienia 24 lipca 2025 r. Zamawiający rzeczywiście unieważnił zaskarżony odwołaniem wybór najkorzystniejszej oferty, a następnie 30 lipca 2025 r. odrzucił ofertę Primatera na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy pzp i wybrał jako najkorzystniejszą ofertę Pedbudu. Co więcej, na stronie widnieje również informacja, że w sprawie tego zamówienia została już zawarta umowa. Do postępowania odwoławczego w tej sprawie nie zgłoszono żadnego przystąpienia. W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: Zamawiający po wniesieniu odwołania nie tylko unieważnił i wykonał czynności objęte zarzutami odwołania, ale wybrał ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą i zawarł z nim umowę w sprawie tego zamówienia publicznego. Oznacza to, że de facto (choć nie de iure w rozumieniu art. 522 ust. 1 ustawy pzp) nie ma wątpliwości, że Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania i uczynił zadość skorelowanym z nim żądaniom. De lege lata brak formalnego uwzględnienia odwołania przez zamawiającego nie stoi na przeszkodzie zakończeniu postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania, gdyż z art. 568 pkt 2 ustawy pzp wynika, że Izba umarza postępowanie odwoławcze w razie stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny (niż cofnięcie odwołania lub uwzględnienie zarzutów przez zamawiającego) zbędne lub niedopuszczalne. W tej sprawie po wniesieniu odwołania na skutek czynności Zamawiającego, który nie tylko cofnął prowadzone postępowanie do wcześniejszej fazy, ale powtórzył czynności w sposób więcej niż czyniący zadość żądaniom odwołania, przestał istnieć tzw. substrat zaskarżenia, co czyni orzekanie o zarzucanych naruszeniach przepisów ustawy pzp bezprzedmiotowym, czyli dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego w tej sprawie jest zbędne. Jednocześnie przypomnieć należy, że rezultat powtórzonych czynności podlega ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania, odmiennie niż w przypadku formalnego uwzględnienia odwołania, gdzie z mocy art. 528 pkt 5 pzp odrzuceniu podlega odwołanie dotyczące czynności wykonanej przez zamawiającego zgodnie z żądaniem odwołania, którego zarzuty uprzednio uwzględnił w trybie art. 522 pzp. Z uwagi na powyższe Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 2 w zw. z art. 568 pkt 2 ustawy pzp – umorzyła niniejsze postępowanie odwołanie po przeprowadzeniu posiedzenia bez udziału Stron. O kosztach tego postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 1 lit a (per analogiam) w zw. z § 9 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437) – nakazując zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej przez niego tytułem wpisu. …

…Sygn. akt: KIO 3314/24 POSTANOWIENIE Warszawa, 4.10.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Beata Pakulska-Banach po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 4 października 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 września 2024 r. przez wykonawcę ARFIDO sp. z o.o. z siedzibą w Chybach w postępowaniu prowadzonym przez Bibliotekę Publiczną w Dzielnicy Wola m.st. Warszawy uczestnik po stronie zamawiającego - wykonawca Reever TEC sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie postanawia: 1. Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2. Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy ARFIDO sp. z o.o. z siedzibą w Chybach kwoty 7500 zł (siedem tysięcy pięćset złotych), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………….….………… Sygn. akt: KIO 3314/24 Uz as adnienie Biblioteka Publiczna w Dzielnicy Wola m.st. Warszawy, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej: „ustawą Pzp”, na realizację zadania pn.: „Dostawa i montaż systemu RFID HF na potrzeby Biblioteki Publicznej w Dzielnicy Wola m.st. Warszawy”, numer referencyjny: ADM.26.29.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 5.07.2024 r., numer: 2024/BZP 00399356/01. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Wykonawca ARFIDO sp. z o.o. z siedzibą w Chybach, zwany dalej: „odwołującym”, w dniu 11.09.2024 r. wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1) art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: uznk) przez uznanie za skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa Reever TEC sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, pomimo, iż wykonawca nie wykazał przesłanek zawartych w treści przepisu art. 11 ust. 2 uznk; ewentualnie: 2) art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez wezwanie wykonawcy Reever TEC sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie po raz drugi do wyjaśnienia elementów rażąco niskiej ceny, pomimo, iż z drugiego wezwania wynika, iż pierwsze złożone wyjaśnienia wykonawcy nie były kompletne ani spójne oraz nie zawierały informacji, których wymagał zamawiający w pierwszym wezwaniu czego konsekwencją jest naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i wybór przez zamawiającego oferty zawierającej rażąco niską cenę; 3) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1, ust. 3 - 6 ustawy Pzp i w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Reever TEC sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez Reever TEC sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1 ) unieważnienia czynności wyboru oferty Reever TEC sp. z o.o. oraz o nakazanie zamawiającemu odtajnienia informacji zastrzeżonych przez Reever TEC sp. z o.o. jako tajemnicę przedsiębiorstwa; ewentualnie: 2 ) unieważnienia czynności wyboru Reever TEC sp. z o.o. jako najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenie tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę i wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 12 .09.2024 r. zamawiający przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu informację o wniesionym odwołaniu wraz z jego kopią za pośrednictwem portalu e-Zamówienia, na którym było prowadzone postępowanie. 13 .09.2024 r. wykonawca Reever TEC sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba ustaliła, że zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego ww. wykonawcy jest zgodne z wymogami określonymi w art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. 26.09.2024 r. zamawiający przekazał Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia w całości wniesione odwołanie. Jednocześnie zamawiający poinformował, że: a) unieważnia decyzję z dnia 6 września 2024 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Reever TEC sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, b) po rozpatrzeniu argumentacji odwołującego przedstawionej w odwołaniu, uznaje argumentację za własną, a w konsekwencji za nieskuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez Reever TEC sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, w zakresie dotyczącym złożonej oferty wraz z załącznikami, tym samym odtajni informacje zastrzeżone przez Reever TEC sp. z o.o. jako tajemnicę przedsiębiorstwa, c) dokona ponownej oceny złożonych ofert zgodnie z żądaniami odwołującego określonymi w odwołaniu i poinformuje uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o powtórzeniu czynności w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej, a w konsekwencji odrzuceniu oferty Reever TEC sp. z o.o. jako zawierającej rażąco niską cenę i wyborze oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Odpowiedź na odwołanie została podpisana przez osobę upoważnioną do reprezentowania zamawiającego. Pismem z 27.09.2024 r. wykonawca Reever TEC sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. 2.10.2024 r. zamawiający złożył pismo (za pośrednictwem poczty elektronicznej) potwierdzające, że w dniu 26.09.2024 r. została unieważniona decyzja o wyborze najkorzystniejszej oferty w związku z uwzględnieniem w całości odwołania. Uczestnik postępowania odwoławczego – wykonawca Reever TEC sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie w dniu 2.10.2024 r. złożył pismo, w którym wnosił o rozpoznanie odwołania na rozprawie, wskazując, że Izba jest zobowiązana rozpoznać odwołanie i że nie może wydać postanowienia na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron, gdyż w sprawie nie ma zastosowania przepis art. 568 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp. Wykonawca przedstawił swoją argumentację w tym zakresie. Izba, mając na uwadze powyższe ustalenia, uznała, że w niniejszej sprawie zachodzą przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o przepis art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia, czynność, wobec której zostało wniesione odwołanie, na dzień rozpoznawania sprawy przez Izbę, nie istnieje, ponieważ zamawiający 26.09.2024 r. dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, złożonej przez wykonawcę Reever TEC sp. z o.o., uwzględniając jednocześnie w pełnym zakresie żądania odwołującego. Tym samym nie istnieje tzw. substrat zaskarżenia, niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać odwołanie merytorycznie i stwierdzić, czy zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, czy też nie. Zatem, postępowanie odwoławcze staje się zbędne, gdyż przedmiot zaskarżenia, tj. czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, przestał istnieć, co stanowi podstawę umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o powołany powyżej przepis art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. W konsekwencji dalsze postępowanie odwoławcze stało się zbędne, gdyż stan faktyczny uległ zmianie, a wykonawcom przysługuje prawo do wniesienia odwołania na nową czynność zamawiającego. Okoliczność, że uczestnik postępowania odwoławczego wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia w całości odwołania przez zamawiającego, nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia, wobec ziszczenia się przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego opisanej w art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Nie jest zasadna argumentacja uczestnika postępowania odwoławczego, że jakkolwiek zamawiający unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej, to nie podjął żadnych innych czynności, które były objęte zaskarżeniem oraz wnioskami odwołania, a zatem – w jego ocenie – nie zachodzi okoliczność, zgodnie z którą postępowanie odwoławcze mogłoby zostać uznane za bezprzedmiotowe. Sam bowiem fakt unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej czyni obecne postępowanie odwoławcze bezprzedmiotowym. Aczkolwiek należy też zauważyć, że pozostałe czynności zasygnalizowane przez zamawiającego, nie musiały być dokonane równocześnie z unieważnieniem wyboru oferty najkorzystniejszej. Z tego też względu ta argumentacja nie jest zasadna. Izba stanowczo nie zgadza się z argumentacją uczestnika postępowania odwoławczego, że umorzenie postępowania odwoławczego zamknie mu drogę do obrony własnej oferty i wniesienia odwołania na czynności, które zamawiający chciałby wykonać zgodnie z żądaniem odwołania. Wykonawcom będzie przysługuje prawo do wniesienia odwołania na nową czynność zamawiającego. Zwrócić należy także uwagę, że zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy Pzp Izba, wydając orzeczenie, bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia, co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie. Mając powyższe na uwadze Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w oparciu o przepis art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji i nakazała dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 7500,00 zł uiszczonej przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Przewodnicząca: ……………….……………… 6 …

…Sygn. akt:KIO 2128/25 WYROK Warszawa, 23 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 18 czerwca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 26 maja 2025 r. przez wykonawcę SKANSKA spółkę akcyjną z siedzibą ​ Warszawie przy Al. Solidarności 173 (00-877 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Poznań z w siedzibą w Poznaniu przy Placu Kolegiackim 17 (61-841 Poznań) oraz AQUANET spółkę akcyjną z siedzibą w Poznaniu przy ul. Dolna Wilda 126 (61-492 Poznań) w imieniu i na rzecz których działają Poznańskie Inwestycje Miejskie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu przy Placu Wiosny Ludów 2 (61-831 Poznań) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI Energy spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Dąbrowie przy ul. Innowatorów 8 (62-070 Dopiewo) oraz Terlan spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w w Poznaniu przy ul. Lutyckiej 95 (60-478 Poznań) orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutów oznaczonych w petitum odwołania pkt I.4), I.5) i I.6) w związku cofnięciem odwołania w tej części. 2. Oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę SKANSKA spółkę akcyjną z siedzibą ​ Warszawie i: w 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 617 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych zero groszy) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i​ uiszczenia opłaty od pełnomocnictwa; 3.2. zasądza od wykonawcy SKANSKA spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawiena rzecz zamawiającego Miasta Poznań z siedzibą w Poznaniu oraz AQUANET spółki akcyjnej z​ siedzibą w Poznaniu w imieniu i na rzecz których działają Poznańskie Inwestycje Miejskie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu kwotę w wysokości 3 617 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz uiszczenia opłaty od pełnomocnictwa. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… Sygn. akt:KIO 2128/25 Uzasadnie nie Miasto Poznań oraz AQUANET S.A. z siedzibą w Poznaniu zwani dalej „zamawiającym” w imieniu i na rzecz których działają Poznańskie Inwestycje Miejskie Sp. z​ o.o. z siedzibą w Poznaniu, prowadzą postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: Budowa trasy tramwajowej w ul. Ratajczaka na odcinku od ul. Św. Marcin do ul. Królowej Jadwigi wraz ze skrzyżowaniem z ul. Matyi i Wierzbięcice w ramach projektu Program Centrum – etap II – budowa trasy tramwajowej wraz z uspokojeniem ruchu samochodowego w ul. Ratajczaka, o numerze PIM/11/24/ZP52/2024-380, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 4 grudnia 2024 r., pod numerem publikacji: 739227-2024 (numer wydania Dz.U. S: 236/2024). Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 26 maja 2025 r. wykonawca SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie(zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od czynności i zaniechania dokonania czynności przez zamawiającego, polegających na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI Energy Sp. z o.o. z​ siedzibą w Dąbrowie (Lider konsorcjum) oraz Terlan Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (wcześniej TORMEL Sp. z o.o.). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 239 ust.1 Pzp przez wybór oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI Energy Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie oraz Terlan Sp. z o.o. z siedzibą ​ Poznaniu (zwanych dalej jako: „Konsorcjum”), podczas, gdy wybór ten był przedwczesny, w a​ oferta powinna zostać odrzucona; 2) art. 226 ust.1 pkt 2 lit. b) i c) Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, który podlega wykluczeniu z postępowania z uwagi na niespełnienie warunku udziału ​ postępowaniu w zakresie doświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby tj. NDI S.A. w ​ odniesieniu do wezwań zamawiającego w przedmiocie potwierdzenia doświadczenia w ​ zakresie konsorcjum zintegrowanego; w 3) art. 226 ust.1 pkt 3 w związku z art.117 ust.3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, którego oferta powinna być odrzucona bowiem jest niezgodna z przepisami ustawy z uwagi na to, że oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby i oświadczenie Konsorcjum są wzajemnie sprzeczne, w zakresie w jakim podmiot udostępniający zasoby ma zrealizować roboty budowlane do realizacji których jego zdolności były wymagane, bowiem Konsorcjum oświadcza, że zakres robót które powinien wykonywać podmiot udostępniający zasoby wykonają członkowie Konsorcjum, ewentualne zaniechanie wezwania w tym zakresie Konsorcjum do wyjaśnienia na podstawie art. 223 Pzp, chociaż odwołujący uważał, że wyjaśnienie zmieniłoby tylko pierwotne treści oświadczeń, co nie powinno być możliwe, bowiem będzie prowadziło do negocjacji w zakresie tego, jaki zakres ma wykonać podmiot, a​ jaki członkowie Konsorcjum, co będzie także nadużyciem prawa podmiotowego i próbą dostosowania sytuacji do błędów w oświadczeniach; 4) art. 226 ust.1 pkt 2 lit. a) Pzp w związku z art. 109 ust.1 pkt 10 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, który podlega wykluczeniu z postępowania, bowiem przedstawił nieprawdziwe informacje w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu ​ odniesieniu do doświadczenia kierownika robót branży sanitarnej, co miało wpływ na wynik postępowania; w 5) ewentualny zarzut do zarzutu nr 4 – art. 226 ust.1 pkt 2 lit. b) Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, który podlega wykluczeniu z postępowania, bowiem nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia kierownika branży sanitarnej; 6) ewentualny zarzut do zrzutu nr 5 – art. 128 ust.1 Pzp przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia wykazu osób w zakresie doświadczenia pana M. W., bowiem osoba ta nie spełniała warunków udziału w postępowaniu, gdyż na wykazanym projekcie nie pełniła funkcji kierownika robót branży sanitarnej. W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o: - unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum; - odrzucenie oferty Konsorcjum na podstawie art. 226 ust.1 pkt 3 w związku z art. 117 ust.3 Pzp, ewentualny zarzut – zaniechanie wezwania do wyjaśnień w zakresie sprzeczności oświadczeń Konsorcjantów a podmiotu udostępniającego zasoby; - odrzucenie oferty Konsorcjum na podstawie art. 226 ust.1 pkt 2 lit. b) i c) Pzp z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu i nieprzedłożenie stosownych dokumentów w zakresie potwierdzenia doświadczenia NDI S.A. w ramach konsorcjum zintegrowanego; - odrzucenie oferty konsorcjum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w związku z art.109 ust.1 pkt 10 Pzp z uwagi na przedstawienie nieprawdziwych informacji – żądanie co do zarzutu ewentualnego, odrzucenie oferty konsorcjum na podstawie art. 226 ust.1 pkt 2 lit. b) Pzp z​ uwagi na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu – żądanie co do drugiego zarzutu ewentualnego, zaniechanie wezwania do uzupełnienia z uwagi na fakt, iż Konsorcjum nie spełnia wymagań w zakresie doświadczenia w pełnieniu funkcji przez kierownika robót branży sanitarnej; - ponowne badanie i ocenę ofert. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ jego interes doznał uszczerbku, w wyniku naruszenia przez zamawiającego powyżej wskazanych przepisów Pzp, w szczególności odwołujący może ponieść szkodę w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp. Odwołujący wskazał, że jego oferta uzyskała łącznie 94,44 punktów i w związku z tym została sklasyfikowana na 2 pozycji wśród ofert niepodlegających odrzuceniu w postępowaniu. Oferta Konsorcjum została natomiast sklasyfikowana na 1 pozycji z sumaryczną liczbą punktów 100. Zdaniem odwołującego na skutek niezgodnych z prawem czynności i zaniechań zamawiającego, został pozbawiony możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia oraz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą zasadności odwołania, a następnie po dokonania przez zamawiającego żądanych czynności, odwołujący ma realną szansę na pozyskanie przedmiotowego zamówienia. Odwołujący stwierdził, że w zaistniałym stanie faktycznym, bezsprzecznie istnieje możliwość poniesienia przez niego szkody. Wskazał, że może ponieść szkodę polegającą na pozbawieniu go korzyści finansowych w tym zysku, wynikających z możliwości uzyskania przez niego przedmiotowego zamówienia i w konsekwencji braku możliwości zawarcia umowy na realizację tego zamówienia. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: NDI Energy Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie oraz Terlan Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. 17 czerwca 2025 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie wraz ​z załącznikami, w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania ​ całości. w 17 czerwca 2025 r. również wykonawca zgłaszający przystąpienie złożył do akt sprawy pismo wraz z załącznikami, w którym przedstawił stanowisko dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI Energy Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie oraz Terlan Sp. z o.o. z siedzibą ​ Poznaniu (zwanych dalej jako: „przystępujący”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. w W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Odwołujący na posiedzeniu oświadczył, że cofa odwołanie w części dotyczącej zarzutów oznaczonych w petitum odwołania punktami I.4), I.5) i I.6). W pozostałym zakresie odwołujący podtrzymał zarzuty odwołania. Zgodnie z art. 520 ust. 1 Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, zaś stosownie do art. 568 pkt 1) Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Skoro dyspozycja zawarta w art. 520 ust. 1 Pzp uprawnia odwołującego do cofnięcia odwołania w całości, wnioskowanie na zasadzie a maiori ad minus uzasadnia przyjęcie, że odwołujący może cofnąć odwołanie jedynie w części tj. w zakresie niektórych zarzutów. Potwierdza to art. 522 ust. 3 Pzp, w którym jest mowa o wycofaniu pozostałych zarzutów (nieuwzględnionych przez zamawiającego) – co również stanowi wycofanie odwołania w części. Z treści art. 568 pkt 1 Pzp wynika, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu odwołania. W związku z powyższym Izba była zobowiązana do umorzenia postępowania odwoławczego w zakresie, w jakim odwołujący cofnął odwołanie. Tym samym Izba w punkcie 1 sentencji orzeczenia, na podstawie art. 568 pkt 1) Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutów oznaczonych w petitum odwołania punktami I.4), I.5) i I.6). Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę (oprócz części zarzutów, które zostały cofnięte). Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego 17 czerwca 2025 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożona przez przystępującego, która obejmowała również zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcom wspólnie ubiegającym się o zamówienie niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia oraz oświadczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 Pzp; - wykaz robót budowlanych złożony w postępowaniu przez przystępującego; - wezwanie z 24 kwietnia 2025 r. skierowane do przystępującego na podstawie art. 128 ust. 1 oraz 4 Pzp; - wyjaśnienia z 6 maja 2025 r. wraz z załącznikami złożone przez przystępującego ​ odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie; w - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z 14 maja 2025 r.; 2)złożone wraz z odpowiedzią na odwołanie pismo spółki Katowickie Inwestycje S.A. ​z 2 czerwca 2025 r. wraz z załącznikami; 3)dokumenty załączone do pisma przystępującego: - Dziennik budowy nr 1/2018 tom XIII (wyciąg); - Dziennik budowy nr 1/2018 tom XIV (wyciąg); - Dziennik budowy nr 1/2018 tom XV (wyciąg); - Dziennik budowy nr 1/2018 tom XVI (wyciąg); - Dziennik budowy nr 1/2018 tom XVII (wyciąg); - Dziennik budowy nr 1/2018 tom XXII (wyciąg); - Dziennik budowy nr 1/2018 tom XXV (wyciąg); - pismo do Inżyniera Kontraktu z 25 marca 2019 r. wraz z oświadczeniem pana M. W. z​ 21 marca 2019 r. o podjęciu obowiązków kierownika robót; - protokół z 9 września 2022 r.; - protokół z 20 września 2022 r.; - protokół z 20 września 2022 r.; - odpowiedź Urzędu Miasta Katowice z 12 czerwca 2025 r.; - pismo Katowickie Inwestycje S.A. z 12 czerwca 2025 r.; 4)dokumenty złożone przez przystępującego 18 czerwca 2025 r. za pośrednictwem poczty elektronicznej: - umowę podwykonawczą nr 5200/20/01 z 20 lutego 2020 r. (strony pierwsza i ostatnia); - umowę podwykonawczą nr 5878/20/01 z 22 września 2020 r. (strony pierwsza i ostatnia); - zamówienie nr 10075/19/01 z 15 lipca 2019 r. (strony pierwsza, druga i ostatnia); - umowę podwykonawczą nr 5200/19/01 z 13 maja 2019 r. (strony pierwsza i ostatnia); - umowę podwykonawczą nr 10517/20/01 z 1 lipca 2020 r. (strony pierwsza i ostatnia); - umowę podwykonawczą nr 10704/21/01 z 10 sierpnia 2021 r. (strony pierwsza i ostatnia); - umowę podwykonawczą nr 10129/19/01 z 23 sierpnia 2019 r. (strony pierwsza i ostatnia); - umowę podwykonawczą nr 8880/19/02 z 23 kwietnia 2019 r. (strony pierwsza i ostatnia); - umowę podwykonawczą nr 10103/19/01 z 29 lipca 2019 r. (strony pierwsza i ostatnia). Izba ustaliła co następuje W rozdziale VIII ust. 2 pkt 1 lit d) tiret pierwsze SW Z zamawiający określił następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej: Zamawiający wymaga, by Wykonawca: w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał należycie: (1) dwie roboty budowlane, z których każda obejmowała budowę lub przebudowę drogi klasy min. Z w granicach miasta o wartości każdej z tych robót budowlanych wynoszącej co najmniej 30 000 000,00 PLN brutto i długości wynoszącej co najmniej 500mb każda wraz z sieciami kanalizacyjnymi (wodociągową, deszczową, sanitarną lub ogólnospławną), gazową, elektryczną, teletechniczną i sygnalizacją świetlną oraz nasadzeniami zieleni, a dodatkowo minimum jedna z ww. robót budowlanych obejmowała nawierzchnię chodnika i/lub jezdni z kostki kamiennej. (2) dwie roboty budowlane, z których każda obejmowała budowę lub przebudowę lub rozbudowę torowiska tramwajowego wraz z trakcją o wartości każdej z tych robót budowlanych co najmniej 15 000 000,00 PLN brutto i o długości co najmniej 500mb każda, a dodatkowo minimum jedna z ww. robót budowlanych obejmowała zabudowę płyt torowych w technologii szyn w otulinie ciągłej z żywic poliuretanowych lub równoważnej. Zamawiający dopuszcza wykazanie się inwestycjami spełniającymi jednocześnie warunki wskazane w punktach (1) i (2). W postępowaniu oferty złożyło pięciu wykonawców, w tym odwołujący i przystępujący. W rozdziale IV formularza ofertowego przystępujący wskazał m. in.: IV. RÓWNOCZEŚNIE OŚWIADCZAM, IŻ WW. WYKONAWCA / WYKONAWCY: (…) − podwykonawcom powierzone zostanie wykonanie następujących części zamówienia: a) roboty branży: drogowej, torowej, elektrycznej i elektroenergetycznej, w tym sieć trakcyjna, sieć kanalizacyjna, wodociągowa i gazowa, sieć teletechniczna i sygnalizacja świetlna, zieleń nazwa/adres podwykonawcy*** NDI S.A. Przystępujący wraz z ofertą złożył m.in. zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów na podstawie art. 118 Pzp oraz oświadczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 Pzp. W zobowiązaniu podmiotu trzeciego została wymieniona NDI S.A. z siedzibą ​ Sopocie. Ponadto podmiot trzeci wskazał w przedmiotowym zobowiązaniu następujące okoliczności: w I. Zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu: Oddaje do dyspozycji NDI ENERGY Sp. z o.o. i TORMEL Sp. z o.o. swoje zasoby w postaci zdolności zawodowej – doświadczenia. Na spełnienie warunku określonego w Rozdziale VIII pkt 2 d (1): 1. „Budowa linii tramwajowej wraz z infrastrukturą towarzszącą w ulicy Nowej Bulońskiej Północnej w Gdańsku w ramach Gdańskiego Projektu Komunikacji Miejskiej - etap IV A”, zrealizowanej w okresie od 17.04.2018 r. do 31.08.2020 r. o wartości robót powyżej 30 000 000,00 zł brutto, w ramach której wybudowano ulicę Nową Bulońską Północną klasy Z o​ długości ponad 500 mb oraz sieć wodociągową, deszczową, sanitarną, gazową, teletechniczną oraz sygnalizację świetlną wraz z wykonaniem robót drogowych o nawierzchni z kostki kamiennej oraz nasadzeniem zieleni; 2. „Rozbudowa Drogi Krajowej nr 81 od węzła autostrady A – 4z z DK 86 do budowanego węzła autostrady A4 z DK 86 do budowanego węzła z ul. Armii Krajowej”, zrealizowanej ​ okresie od 30.04.2018 r. do 31.10.2022 r. o wartości robót powyżej 30 000 000,00 zł, w ​ ramach której wykonano rozbudowę ul. Pszczyńskiej klasy GP oraz sieć wodociągową, deszczową, sanitarną, gazową, w teletechniczną oraz sygnalizacją świetlną wraz z nasadzeniem zieleni. Na spełnienie warunku określonego w Rozdziale VIII pkt 2 ppkt d (2): 1. „Budowa linii tramwajowej wraz z infrastrukturą towarzszącą w ulicy Nowej Bulońskiej Północnej w Gdańsku w ramach Gdańskiego Projektu Komunikacji Miejskiej - etap IV A”, zrealizowanej w okresie od 17.04.2018 r. do 31.08.2020 r. o wartości robót powyżej 15 000 000,00 zł brutto i długości torowiska tramwajowego powyżej 500 mb; 2. „Przebudowa liniowej infrastruktury tramwajowej w Częstochowie (odcinek 1,2,3,4,5a,6)” zrealizowanej w okresie od 29.05.2018 r, do 15.11.2021 r., w wartości robót powyżej 15 000 000,00 zł brutto i długości torowiska tramwajowego powyżej 500 mb w ramach której wykonano roboty budowlane obejmujące zabudowę płyt torowych w technologii szyn w otulinie ciągłej z żywic poliuretanowych. II. Sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia: Udostępnione zasoby zostaną wykorzystane poprzez udział NDI S.A. w realizacji przedmiotowego zamówienia jako podwykonawcy, przy wykonywaniu zamówienia i realizacji odpowiedniego do udostępnionych zasobów zakresu robót będących częścią zamówienia. II. Zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia: Wykonanie określonego zakresu robót będących częścią zamówienia, odpowiedniego do udostępnionych zasobów, przez cały okres realizacji zamówienia. IV. Zapewnienie wykonania zamówienia / części zamówienia, w tym wskazanie charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem: NDI S.A. na podstawie umowy podwykonawczej będzie realizować w ramach zamówienia roboty w zakresie odnoszącym się do udostępnionych przez NDI S.A. w/w zasobów. Z oświadczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie wskazano: oświadczamy, że: 1) NDI ENERGY Sp. z o.o. (wskazać właściwego Wykonawcę spośród Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia) wykazujący warunek dotyczący Rozdział VIII pkt. 2 ppkt. d) wskazać właściwy warunek z SW Z) wykona następujące roboty budowalne: a) Branża torowo-drogowa, b) Branża sieć trakcyjna tramwajowa, c) Branża wodno-kanalizacyjna, d) Branża gazowa, e) Branża sieć cieplna, f) Branża elektroenergetyczna, g) Sygnalizacja świetlna, h) Oświetlenie uliczne, i) Zasilanie małej architektury, j) Systemy bezpieczeństwa oraz monitoring, k) Branża teletechniczna, l) Branża architektoniczna, m) Przebudowa przejść podziemnych, n) Branża zieleń o) Koordynacja robót 2) TORMEL Sp. z o.o. (wskazać właściwego Wykonawcę spośród Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia) wykazujący warunek dotyczący Rozdział VIII pkt. 2 ppkt. d) (wskazać właściwy warunek z SW Z) wykona następujące roboty budowalne: a) Branża torowo-drogowa, b) Branża sieć trakcyjna tramwajowa, c) Branża wodno-kanalizacyjna, d) Branża gazowa, e) Branża sieć cieplna, f) Branża elektroenergetyczna, g) Sygnalizacja świetlna, h) Oświetlenie uliczne, i) Zasilanie małej architektury, j) Systemy bezpieczeństwa oraz monitoring, k) Branża teletechniczna, l) Branża architektoniczna, m) Przebudowa przejść podziemnych, n) Branża zieleń, W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, przestępujący przedstawił m. in. wykaz robót budowlanych, który obejmował 4 roboty. Jako wykonawca w tych robotach przystępujący wskazał: Konsorcjum zintegrowane, które w każdej pozycji obejmowało co najmniej NDI S.A. oraz NDI SOPOT S.A. Wezwaniem z 24 kwietnia 2025 r. zamawiający zwrócił się do przystępującego m. in. z​ wnioskiem o następującej treści: Działając na podstawie art. 128 ust. 1 oraz 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U. z 2024 r. poz. 1320) zwanej dalej „Ustawą” lub „Ustawą Pzp”, w związku ze złożeniem podmiotowych środków dowodowych, Zamawiający wzywa Wykonawcę, do złożenia w terminie do 30 kwietnia 2025 r. do godz. 10:00 (złożenie / przekazanie za pośrednictwem maila na adres: z. lub ​ inny sposób zgodny z SWZ), wyjaśnień / uzupełnień w następującym zakresie: w (…) 2) DOT. WYKAZU ROBOT BUDOWLANYCH (DOŚWIADCZENIA): · wyjaśnienie roli podmiotu udostępniającego aktualnie zasoby – NDI S.A. w realizacjach wskazanych w złożonym Wykazie, z uwzględnieniem roli w tworzonych konsorcjach (lider – podmiot zarządzający sprawami konsorcjum / partner – uczestnik) oraz potwierdzeniem, że zakres udostępnianych zasobów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału ​w postepowaniu został wykonany przez podmiot udostępniający zasoby Ze złożonych wraz z wykazem dowodów potwierdzających należyte wykonanie wynika, iż liderem konsorcjum realizujących zadania było każdorazowo NDI SOPOT S.A., z dokumentów nie wynika jednoznacznie zakres prac zrealizowanych przez poszczególne podmioty tworzące konsorcjum, w szczególności przez NDI S.A. Pogląd o możliwości powoływania się na doświadczenie całego konsorcjum przez jego uczestników bez względu na to czy wykonywali danych zakres prac, w świetle aktualnego orzecznictwa z zakresu zamówień publicznych oraz stanowiska prezentowanego przez Urząd Zamówień Publicznych, należy uznać za nieaktualny. Doświadczenie konsorcjum jako całości nie może być automatycznie przypisane każdemu z jego członków, jeśli nie brali oni udziału ​w realizacji konkretnego zakresu prac. Przystępujący udzielił wyjaśnień dotyczących zakreślonej powyżej kwestii pismem ​z 6 maja 2025 r. W wyjaśnieniach przystępujący stwierdził: Ad.2 W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego dotyczące wyjaśnienia roli podmiotu udostępniającego zasoby – NDI S.A. w realizacjach wskazanych w Wykazie robót budowlanych, Wykonawca przedkłada wyjaśnienia złożone przez NDI S.A. Jak wynika ​z załączonych dokumentów, NDI S.A. jako podmiot bezpośrednio, faktycznie i realnie zaangażowany w realizację całości prac budowlanych wykazanych w Wykazie robót, działająca w ramach konsorcjum zintegrowanego, nabyła i może legitymować się doświadczeniem związanym z wykonaniem robót ujętych w Wykazie. Wykonawca w całości przychyla się do wyjaśnień NDI S.A. i wnosi o ich przyjęcie przez Zamawiającego. W tym miejscy Wykonawca przywołuje wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 kwietnia 2019 r (KIO 588/19), w którym Izba zasadzanie zauważyła, że dany konsorcjant, żeby wykazać się doświadczeniem, nie musiał wykonywać absolutnie wszystkiego w danym zamówieniu czy danej jego części, na którą się powołuje (byłoby to sprzeczne z zasadami działania konsorcjów), ale jego udział w tym zamówieniu (lub odpowiednio jego części – w zależności od brzmienia warunku), musi być na tyle istotny, by zarówno jego udział, jak i nabyte doświadczenie, były faktyczne i realne, a także w miarę kompleksowe. Wobec powyższego Wykonawca wskazuje, że roboty wykazane w Wykazie robót zostały faktycznie wykonane przez NDI S.A., konsorcjanta działającego w formie konsorcjum zintegrowanego. Podobnie w wyroku z dnia 21 grudnia 2018 r. (KIO 2506/18) – Izba musi podkreślić, że ​ ustawodawstwie oraz w orzecznictwie brak jest wskazania progu procentowego wykonania zamówienia, od którego w współwykonawca może legitymować się doświadczeniem bądź poniżej którego wykonawca nie może legitymować się nabyciem doświadczenia w wykonaniu określonych rodzajów świadczeń. Dlatego każdą sytuację zamawiający musi analizować indywidualnie. Jednak zdaniem Izby legitymowanie się około 50% realizacją inwestycji, a​ w tym istotnymi jej elementami, musi być uznane za wystarczające nabycie doświadczenia do wykazania spełnienia warunku doświadczenia. Wyrokiem z dnia 15.10.2019 r. (sygn. XXIII Ga 157/19) Sąd Okręgowy w Warszawie oddalił skargę na powyższy wyrok KIO 2506/18, uznając prawidłowość rozważań w nim zawartych. Wykonawca stoi na stanowisku, że wyjaśnienia są pełne, potwierdzają spełnianie warunków SW Z i wyjaśniają wątpliwości Zamawiającego. Ponadto do wyjaśnień z 6 maja 2025 r. przystępujący załączył pismo NDI S.A. z 30 kwietnia 2025 r., do którego zostały załączone: - umowa konsorcjalna z 9 kwietnia 2018 r. (Projekt I); - aneks nr 1 z 31 grudnia 2018 r. do umowy konsorcjalnej z 9 kwietnia 2018 r. (Projekt I); - umowa konsorcjalna z 25 kwietnia 2018 r. (Projekt II); - aneks nr 1 z 31 grudnia 2018 r. do umowy konsorcjalnej z 25 kwietnia 2018 r. (Projekt II); - umowa konsorcjalna z 25 kwietnia 2018 r. (Projekt III); - aneks nr 1 z 31 grudnia 2018 r. do umowy konsorcjalnej z 25 kwietnia 2018 r. (Projekt III). 14 maja 2025 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty ​ postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego. Oferta odwołującego została w sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu. Treść przepisów dotyczących zarzutów w obu odwołaniach: - art. 239 ust. 1 Pzp – Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.; - art. 226 ust.1 pkt 2 lit. b) i c) oraz pkt 3 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) została złożona przez wykonawcę: (…) b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; 3) jest niezgodna z przepisami ustawy; - art. 117 ust. 3 Pzp – W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.; - art. 223 Pzp – 1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 2. Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty ‒ niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. 3. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 3, zamawiający wyznacza wykonawcy odpowiedni termin na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie omyłki lub zakwestionowanie jej poprawienia. Brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie uznaje się za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności skład orzekający odniósł się do zarzutu drugiego, który został podniesiony w pkt I.2) petitum odwołania. W ocenie Izby przedmiotowy zarzut został skonstruowany w sposób, który uniemożliwiał jego uwzględnienie. Przede wszystkim odwołujący zdecydował się określić zakres zarzutu w sposób daleko idący. W związku z tym zarzutem odwołujący domagał się odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 226 ust.1 pkt 2 lit. b) i c) Pzp. Odwołujący stanął na stanowisku, że przystępujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu, określonego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 1 lit d) tiret pierwsze SW Z, w zakresie doświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby tj. NDI S.A. Podkreślić jednak należało, że obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy powstaje w sytuacji, gdy uprzednio wyczerpana zostanie procedura określona w art. 128 ust. 1 Pzp. Powyższy przepis nakłada na zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia m.in. podmiotowych środków dowodowych w sytuacji gdy, wykonawca nie złożył wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, lub gdy są one niekompletne bądź zawierają błędy, z zastrzeżeniem dwóch wyjątków przewidzianych tym przepisem. W sytuacji gdy złożone przez wykonawcę dokumenty, np. wykaz wykonanych robót, nie będą potwierdzały spełniania warunków udziału w postępowaniu, to po stronie zamawiającego, co do zasady, będzie aktualizował się obowiązek wezwania wykonawcy do ich uzupełnienia. Dopiero po wyczerpaniu tej procedury, jeśli okaże się, że wykonawca – pomimo wezwania – dalej nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zamawiający ma obowiązek odrzucić jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp. Przy czym w przypadku doświadczenia udostępnionego przez podmiot trzeci należy zwrócić uwagę na treść art. 122 Pzp, który wskazuje, że Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący stawiając przedmiotowy zarzut pominął okoliczność, że zamawiający nie wzywał przystępującego do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu robót budowlanych, który dotyczył warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Co prawda zamawiający, pismem z 24 kwietnia 2025 r. wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień lub uzupełnień, które dotyczyły spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a podstawą prawną tego wezwania był art. 128 ust. 1 i 4 Pzp. Izba zwróciła uwagę, że wezwanie zakreślone w piśmie z 24 kwietnia 2025 r. składało się z dwóch części. Pierwsza części tego wezwania dotyczyła uzupełnienia wykazu osób (pkt 1), natomiast część druga dotyczyła wyjaśnień odnoszących się do wykazu robót budowalnych (pkt 2). Tym samym skład orzekający stwierdził, że przedmiotem uzupełnienia dokumentów, o którym mowa w art. 128 ust. 1 Pzp był co najwyżej wykaz osób, którego odwołanie w zakresie skierowanym na rozprawę nie dotyczyło. Wykaz robót budowlanych był wyłącznie przedmiotem wyjaśnień, o których mowa w art. 128 ust. 4 Pzp. Reasumując Izba stwierdziła, że zamawiający nie wzywał przystępującego do uzupełnienia wykazu robót budowalnych, co skutkowało uznaniem, że w tym zakresie zamawiający nie zastosował wobec przystępującego art. 128 ust. 1 Pzp. Odwołujący nie postawił zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp, ani art. 122 Pzp. Jak wskazano powyżej zarzut drugi miał charakter dalej idący, ponieważ dotyczył zaniechania odrzucenia oferty przystępującego. Zgodnie z art. 555 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Tym samym ewentualne uznanie za zasadną argumentacji odwołującego dotyczącej niewykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu przez przystępującego, wobec błędnej konstrukcji zarzutu odwołania, nie mogłoby prowadzić do jego uwzględniania i nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym wezwania przystępującego do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu robót budowlanych, ponieważ nie została wyczerpana procedura z art. 128 ust. 1 Pzp (podobnie m.in. wyrok z 18 marca 2024 r., sygn. akt KIO 721/24 lub wyrok z 7 lutego 2025 r., sygn. akt KIO 67/25). Powyższe w sposób samoistny przesądzało o konieczności oddalenia zarzutu. Niezależnie od powyższego, w ocenie składu orzekającego, odwołujący i tak nie dowiódł, że podmiotowe środki dowodowe złożone przez przystępującego nie potwierdzały spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 1 lit d) tiret pierwsze SW Z. Ciężar dowodu w zakresie wykazania, że przystępujący nie spełnił ww. warunku udziału w postepowaniu spoczywał na odwołującym, jako na podmiocie wywodzącym skutki prawne z wniesionego odwołania, które zawierało przedmiotowy zarzut. Izba uznała, że odwołujący nie sprostał obowiązkowi wynikającemu z zasady rozkładu ciężaru dowodu. Argumentacja odwołującego sprowadzała się do stwierdzenia, że przystępujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu ponieważ podmiot trzeci, na którego doświadczenie powoływał się ten wykonawca, nie posiadał doświadczenia wymaganego w tym warunku, gdyż zostało ono zdobyte w związku z realizacją inwestycji w ramach tzw. konsorcjum zintegrowanego. Zdaniem składu orzekającego oczywiste jest, że sam udział danego podmiotu w ramach tzw. konsorcjum zintegrowanego nie może z góry oznaczać, że podmiot ten ma doświadczenie, które można uznać za spełniające określony warunek. Tym samym konsorcjum zintegrowane nie może być „wytrychem”, który zwalnia zamawiającego z badania oferty wykonawcy pod kątem spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Niezależnie od tego jak określone zostanie konsorcjum czy też jaki charakter będzie miało, wykonawca, w celu spełnienia warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, musi wykazać spełnienie wszystkich wymogów składających się na ten warunek, w sytuacji gdy powołuje się na doświadczenie związane z funkcjonowaniem w takim konsorcjum. W złożonym wykazie robót, w celu spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu, przystępujący wskazał trzy zadania inwestycyjne realizowane przez NDI S.A. w ramach tzw. konsorcjum zintegrowanego: - Budowa linii tramwajowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą w ulicy Nowej Bulońskiej Północnej w Gdańsku w ramach Gdańskiego Projektu Komunikacji Miejskiej – etap IV”, (Projekt I); - Rozbudowa Drogi Krajowej nr 81 od węzła autostrady A4 z DK-86 do budowanego węzła z​ ul. Armii Krajowej – etap I w ramach zadania inwestycyjnego Rozbudowa Drogi Krajowej nr 81 od węzła autostrady A4 z DK-86 do budowanego węzła z ul. Armii Krajowej, (Projekt II); - Przebudowa liniowej infrastruktury tramwajowej w Częstochowie (odcinek 1,2,3 4, 5a, 6), (Projekt III). Ponadto, jak wskazano powyżej, zamawiający pismem z 24 kwietnia 2025 r. wezwał przystępującego do wyjaśnień dotyczących roli podmiotu udostępniającego zasoby ​ realizacjach wskazanych w złożonym wykazie robót, z uwzględnieniem roli w tworzonych konsorcjach (lider – podmiot w zarządzający sprawami konsorcjum / partner – uczestnik) oraz potwierdzeniem, że zakres udostępnianych zasobów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postepowaniu został wykonany przez podmiot udostępniający zasoby. Na powyżej wymienione wezwanie przystępujący odpowiedział pismem z 6 maja 2025 r. Co istotne do tych wyjaśnień przystępujący załączył również wyjaśnienia z 30 kwietnia 2025 r. udzielone przez podmiot udostępniający zasoby (NDI S.A.) oraz umowy konsorcjum i aneksy dotyczące ww. inwestycji. W wyjaśnieniach z 30 kwietnia 2025 r. podmiot udostępniający zasoby wskazał, że trzy powyżej wymienione inwestycje zostały zrealizowane w ramach tzw. „konsorcjum zintegrowanego” oraz wyjaśnił m. in., że: Jednocześnie, na potwierdzenie realnego udziału każdego z członków konsorcjum ​ realizację całości prac w ramach przedmiotowych Projektów, NDI S.A. odsyła do Poświadczenia należytego wykonania w inwestycji, wydanego w dniu 23.09.2020 r. dotyczącego Projektu I („Budowa linii tramwajowej wraz z infrastrukturą towarzszącą w ulicy Nowej Bulońskiej Północnej w Gdańsku w ramach Gdańskiego Projektu Komunikacji Miejskiej - etap IV A”), Protokołu odbioru końcowego robót i przekazania do użytkowania (eksploatacji) w dniu 31.10.2022 r. dotyczącego Projektu II („Rozbudowa Drogi Krajowej nr 81 od węzła autostrady A4 z DK-86 do budowanego węzła z ul. Armii Krajowej – etap I” w ramach zadania inwestycyjnego „Rozbudowa Drogi Krajowej nr 81 od węzła autostrady A4 z DK 86 do budowanego węzła z ul. Armii Krajowej”) oraz Poświadczenia wykonania zadania inwestycyjnego dotyczącego Projektu III („Przebudowa liniowej infrastruktury tramwajowej ​ Częstochowie (odcinek 1,2,3,4,5a,6)”. Jak wynika z owych dokumentów, poświadczenie wykonania ww. Projektów, w dotyczy całości prac realizowanych wspólnie przez wszystkich wykonawców działających w ramach Konsorcjum. W zakresie realizacji Projektu I, Projekt ten był realizowany w ramach konsorcjum zintegrowanego, w następującym składzie: NDI Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie (obecnie NDI SOPOT S.A.), NDI Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie (obecnie NDI S.A.), Balzola Polska Spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Constructiones y Promociones Balzola Sociedad Anonima (Spółka Akcyjna) z siedzibą w Bilbao (Hiszpania). W/w Wykonawcy występujący wspólnie w celu realizacji Projektu I zawarli w dniu 9 kwietnia 2018 r. Umowę konsorcjalną. Biorąc pod uwagę, że praktycznie od samego początku Projekt był realizacji zarządzany i realizowany wyłącznie przez obie spółki z grupy NDI, w dniu 31 grudnia 2018 r., Aneksem nr 1 strony dokonały zmiany Umowy Konsorcjalnej w ten sposób, że 100% udziałów w realizacji Projektu zostało przyznane łącznie NDI S.A. (obecnie NDI SOPOT S.A.) oraz NDI Sp. z o.o. (obecnie NDI S.A.). Wyrazem powyższego jest Poświadczenie wystawione przez Gminę Miasta Gdańsk – Dyrekcję Rozbudowy Miasta Gdańska z dnia 23.09.2020 r. potwierdzające fakt wykonania Projektu I przez wykonawców ​ składzie: NDI S.A. (obecnie NDI SOPOT S.A.) oraz NDI Sp z o.o. (obecnie NDI S.A.) w W zakresie realizacji Projektu II, NDI Spółka Akcyjna podaje, iż Projekt ten był również realizowany ramach konsorcjum zintegrowanego, w następującym składzie: NDI S.A. z​ siedzibą w Sopocie (obecnie NDI Sopot S.A.), NDI Sp. z o.o. z siedzibę w Sopocie (obecnie NDI S.A.), Balzola Polska Spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Constructiones y​ Promociones Balzola Sociedad Anonima (Spółka Akcyjna) z siedzibą w Bilbao (Hiszpania). Ww. Wykonawcy występujący wspólnie, w celu realizacji przedmiotowego Projektu II zawarli w dniu 25 kwietnia 2018 r. Umowę Konsorcjalną. W tej sytuacji również, że względu na fakt iż, praktycznie od samego początku realizacji inwestycji był on zarządzany i realizowany wyłącznie przez obie spółki z grupy NDI, w dniu 31 grudnia 2018 r. Aneksem nr 1 strony dokonały zmiany Umowy Konsorcjalnej w ten sposób, że 100% udziałów w realizacji Projektu zostało przyznane łącznie NDI S.A. (obecnie NDI SOPOT S.A.) oraz NDI Sp. z o.o. (obecnie NDI S.A.). Zmiany w zakresie udziału konsorcjantów w realizacji Projektu II były związane z​ przyczynami leżącymi po stronie Balzola Polska Spółka z o.o. oraz Constructiones y​ Promociones Balzola Sociedad Anonima (Spółka Akcyjna) z siedzibą w Bilbao (Hiszpania), które w tamtym czasie (tj. 2018 rok) chciały wycofać się z prowadzenia działalności na terenie Polski (w szczególności dotyczyło to Constructiones y Promociones Balzola Sociedad Anonima). W zakresie realizacji Projektu III, NDI S.A. wyjaśnia, że Projekt ten był realizowany również ​ ramach konsorcjum zintegrowanego, w następującym składzie: NDI SOPOT S.A., NDI S.A. (poprzednio NDI Spółka z w ograniczoną odpowiedzialnością), Balzola Polska Spółka z o.o. z​ siedzibą w Warszawie oraz Constructiones y Promociones Balzola Sociedad Anonima (Spółka Akcyjna) z siedzibą w Bilbao (Hiszpania). W przypadku tego Projektu, miała miejsce identyczna sytuacja, jak w przypadku Projektu I i Projektu II. Reasumując NDI S.A. poświadcza, że zakres faktycznie wykonanych przez NDI S.A. ​ ramach Projektu I, Projektu II oraz Projektu III odpowiada treści warunku, o którym mowa Specyfikacji Warunków w Zamówienia oraz potwierdza spełnianie tego warunku. Innymi słowy, skoro udział NDI S.A. w realizacji całej inwestycji miał charakter faktyczny i realny, to spółka jest uprawniona do powoływania się na doświadczenie zdobyte przy realizacji całego zadania wskazanego w Wykazie robót (por. wyrok KIO z dnia 21 grudnia 2018 r., KIO 2534/18). W uzasadnieniu odwołania, odwołujący odniósł się do wyjaśnień przystępującego z 6 maja 2025 r., natomiast zupełnie pominął okoliczność złożenia wyjaśnień przez podmiot udostępniający zasoby (pismo z 30 kwietnia 2025 r.), które należało potraktować jako część wyjaśnień złożonych przez przystępującego. W związku z tym Izba nie znalazła powodów do zakwestionowania argumentacji wynikającej z wyjaśnień z 30 kwietnia 2025 r. udzielonych przez podmiot udostępniający zasoby. Skład orzekający uznał za zasadne stanowisko przystępującego wskazujące, że wspólna realizacja zadań referencyjnych objętych wykazem robót przejawiała się przede wszystkim w następujących obszarach: - wspólne decydowanie o wyborze podwykonawców i dostawców zamówień referencyjnych; - zawieranie przez wszystkich współkonsorcjantów umów podwykonawczych oraz umów na dostawy i inne umowy powiązane z realizacją zadań referencyjnych; - wspólny nadzór i kontrola w przedmiocie powierzenia części prac objętych danym zamówieniem podmiotom trzecim; - wspólna koordynacja nad realizacją oraz wspólne zarządzanie umową konsorcjum (aktywny udział w sprawach dotyczących konsorcjum zapewniony każdemu konsorcjantowi); - delegowanie do realizacji prac łączonych ekip wykonawczych, składających się z​ pracowników / współpracowników wyznaczonych przez wszystkich konsorcjantów. Nie bez znaczenia pozostawał również opisany w wyjaśnieniach fakt, że w przypadku każdego z Projektów referencyjnych ostateczny skład konsorcjów realizujący te zadania obejmował tylko dwa podmioty z jednej grupy kapitałowej, tj. NDI S.A. oraz NDI SOPOT S.A. W konsekwencji Izba uznała, że nie można było stwierdzić, że podmiot udostępniający zasoby nie mógł posługiwać się doświadczeniem związanym z realizacją inwestycji wskazanych ​ wykazie robót budowlanych w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu wymienionego w rozdziale w VIII ust. 2 pkt 1 lit d) tiret pierwsze SWZ. Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie swojej argumentacji. Dodatkowo na posiedzeniu odwołujący powołał się na dowód złożony przez przystępującego (jako załącznik nr 11 do pisma procesowego), przy okazji zarzutów, które finalnie zostały cofnięte. Dowód ten obejmował protokół z rozpoczęcia końcowego odbioru robót w branży sanitarnej sporządzony 20 września 2022 r. Odwołujący zwrócił uwagę, że w tym protokole ze strony wykonawcy, jako obecni przy odbiorze zostali wskazani wyłącznie przedstawiciele NDI SOPOT S.A. Nie było przy tym natomiast przedstawicieli NDI S.A., czyli podmiotu udostępniającego zasoby w postępowaniu. W ocenie składu orzekającego powołanie się na jeden z zapewne licznych protokołów powstałych na trzech dużych inwestycjach było niewystarczające. W okolicznościach przedmiotowej sprawy sam fakt, że akurat w jednym dokumencie, nie zostali wskazani przedstawiciele członka konsorcjum nie mógł prowadzić do uwzględnienia zarzutu. Warto w tym miejscu przypomnieć, że zamawiający badał okoliczności związane z zarzutem, tj. wezwał przystępującego do wyjaśnień, a w odpowiedzi na wezwanie uzyskał wyjaśnienia zarówno od przystępującego jaki od podmiotu udostepniającego zasoby, które dodatkowo zostały poparte materiałem dowodowym, którego odwołujący nie podważył. Co więcej odwołujący w swojej argumentacji nawet nie odniósł się do tych dokumentów. Dodatkowo odwołujący nie podjął właściwie żadnej inicjatywy dowodowej, która uprawdopodobniłaby jego stanowisko. W tym zakresie działanie odwołującego miało charakter reaktywny i polegało de facto na próbie wykorzystania na swoją korzyść dowodów złożonych przez stronę przeciwną. W związku z powyższym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust.1 pkt 2 lit. b) i c) Pzp wskazany w pkt I.2)petitum odwołania. W zakresie zarzutu podniesionego w pkt I.3), Izba w pierwszej kolejności podtrzymała stanowisko określone we wstępie uzasadnienia dla oddalenia wcześniejszego zarzutu. W tym kontekście należało przypomnieć, że wszystkie rozpoznane zarzuty ostatecznie dotyczyły warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 1 lit d) tiret pierwsze SW Z. Przepisy Pzp regulują kwestię badania oferty pod kątem podmiotowych środków dowodowych, także w przypadku udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci. W przypadku ustalenia, że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu zamawiający co do zasady wzywa wykonawcę do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych (art. 128 ust. 1 Pzp), a jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu (art. 122 Pzp). Za pośrednictwem trzeciego zarzutu odwołujący domagał się odrzucenia oferty przystępującego jako niezgodnej z przepisami ustawy lub ewentualnie wnosił o nakazanie wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 223 Pzp. W ocenie składu orzekającego przedmiotowy zarzut (podobnie jak zarzut drugi), był nieprawidłowo skonstruowany. Odwołujący mógł skutecznie domagać się odrzucenia oferty przystępującego jako niezgodnej z przepisami ustawy, a nawet wezwania tego wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty, dopiero gdyby zamawiający zastosował procedury związane stricte z badaniem podmiotowych środków dowodowych. Tym samym zamawiający nie mógł odrzucić oferty jako niezgodnej z treścią ustawy w sytuacji, w której nie zastosował wynikających z Pzp obowiązków związanych z badaniem spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Bez zastosowania art. 128 ust. 1 Pzp lub art. 122 Pzp nie można było stwierdzić jaką ostatecznie treść miałyby podmiotowe środki dowodowe złożone przez przystępującego w celu spełnienia kwestionowanego przez odwołującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Zdaniem Izby dopiero po zastosowaniu ww. przepisów i ustaleniu ostatecznej treści dokumentów można skutecznie podnieść zarzut związany z koniecznością odrzucenia oferty jako niezgodnej z przepisami ustawy. Ponadto z treści zobowiązania do udostępnienia zasobów złożonego przez NDI S.A. wynikało, że spółka ta udostępnia zasoby wskazane w pkt I zobowiązania, które to zasoby zostaną wykorzystane poprzez udział NDI S.A. w realizacji przedmiotowego zamówienia jako podwykonawcy, przy wykonywaniu zamówienia i realizacji odpowiedniego do udostępnionych zasobów zakresu robót będących częścią zamówienia. Ponadto z treści zobowiązania do udostępnienia zasobów wynikało, że NDI S.A. wykonaokreślony zakres robót będących częścią zamówienia, odpowiedniego do udostępnionych zasobów, przez cały okres realizacji zamówienia, a NDI S.A. będzie realizować roboty jako podwykonawca. Tożsamy z treścią zobowiązania do udostępnienia zasobów był formularz ofertowy, w którym wskazano, że NDI S.A. będzie podwykonawcą oraz określono roboty, które będzie wykonywać NDI S.A. Tym samym w przypadku udzielania przystępującemu zamówienia, podmiot trzeci będzie zawierał umowę o podwykonawstwo z przystępującym jako wykonawcami wspólnie realizującymi zamówienie. W konsekwencji to konsorcjanci pozostaną wykonawcami całości prac, objętych zamówieniem i nie mogła budzić wątpliwości treść złożonego przez nich oświadczenia o​ współrealizacji prac wchodzących w zakres tego zamówienia – we wszystkich branżach z​ nim związanych. Złożone przez przystępującego dokumenty można było w ten sposób interpretować, że podmiotowi trzeciemu zostanie powierzony przez konsorcjantów do realizacji odpowiedni zakres prac z branż wymienionych w oświadczeniu konsorcjantów i​ odpowiadających użyczonym przez podmiot trzeci zdolnościom. Tym samym Izba nie dostrzegła wewnętrznej sprzeczności między treścią oświadczenia konsorcjantów dotyczącego współrealizacji prac objętych zamówieniem, a treścią zobowiązania podmiotu trzeciego. Dodatkowo podmiot trzeci nie zobowiązał się do wykonania tylko części robót, co do których oświadczył, że ma doświadczenie. Podmiot trzeci zobowiązał się do wykonania części zamówienia – tj. prac odpowiednich do udostępnionych zasobów (odpowiedniego do udostępnionych zasobów zakresu robót, będących częścią zamówienia). Warto przy tym zwrócić uwagę, że w toku postępowania nie było przedmiotem wątpliwości ze strony zamawiającego, jaki zakres prac będzie realizowany przez podmiot trzeci. Zobowiązanie podmiotu trzeciego dotyczyło bowiem wykonania prac, odpowiadających użyczonym zdolnościom na potwierdzeniem spełnienia warunku udziału określonego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 1 lit d) tiret pierwsze SW Z – co wynikało wprost z treści zobowiązania. Tym samym odesłanie do przytoczonych warunków udziału dało podstawy do uznania, że podmiot trzeci będzie realizował prace związane z budową drogi o określonej w treści warunku udziału długości wraz z określonymi sieciami i sygnalizacją świetlną, wraz z wykonaniem nawierzchni chodnika lub jezdni z kostki kamiennej oraz wykona nasadzeni, jak i rozbudową torowiska o​ określonej w treści warunku długości wraz z trakcją oraz zabudową płyt torowych ​w technologii szyn w otulinie ciągłej z żywic poliuretanowych lub w technologii równoważnej. W świetle powyższego Izba uznała, że NDI S.A. w sposób realny udostępniła zasoby na rzecz przystępującego, co skutkowało oddaleniem zarzutu naruszenia art. 226 ust.1 pkt 3 w związku z art.117 ust.3 Pzp. Konsekwencją oddalenia powyżej opisanych zarzutów było oddalenie również zarzutu wskazanego w pkt I.1) petitum odwołania. Skoro ww. zarzuty zostały oddalone, to nie można było uznać, że oferta przystępującego podlegała odrzuceniu, a przez to czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu powinna zostać unieważniona. Tym samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 239 ust.1 Pzp. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) i d) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, koszty poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz wnioskowany przez zamawiającego koszt uiszczenia opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Jednocześnie Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty związane z wynagrodzeniem pełnomocnika (na podstawie rachunku złożonego na rozprawie) oraz uiszczeniem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa (na podstawie potwierdzenia załączonego do odpowiedzi na odwołanie). Przewodniczący:……………………..………… …

…Sygn. akt: KIO 714/25 WYROK Warszawa, dnia 28 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Adriana Urbanik Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 26 lutego 2025 r. przez wykonawcę S.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Elektrotechniczny „ZELTECH”S.P. z siedzibą w Siedlcach w postępowaniu prowadzonym przez Bialskie Wodociągi i Kanalizacja "W ODKAN" Sp. z o.o. w Białej Podlaskiej przy udziale uczestników po stronie odwołującego: A.wykonawcy Amiblu Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej B.wykonawca Soleco Pro Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Krakowie orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonania zmiany postanowień specyfikacji warunków zamówienia (w tym w załącznikach do specyfikacji warunków zamówienia) w sposób, który nie będzie faworyzował tylko jednego podmiotu i nie będzie powodować wyeliminowania wszystkich innych produktów poza jednym; wprowadzenie do specyfikacji warunków zamówienia opisu kryteriów równoważności stosowanych ​w celu oceny równoważności; dopuszczenie w specyfikacji warunków zamówienia (w tym w załącznikach do specyfikacji warunków zamówienia) w zakresie w jakim zawarto odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, rozwiązań równoważnych wraz ze wskazaniem „lub równoważne”, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Bialskie Wodociągi i Kanalizacja "W ODKAN" Sp. z o.o. w Białej Podlaskiej i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę S.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Elektrotechniczny „ZELTECH” S.P. z siedzibą w Siedlcach tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) poniesioną przez wykonawcę S.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Elektrotechniczny „ZELTECH”S.P. z siedzibą w Siedlcach tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od zamawiającego Bialskich Wodociągów i Kanalizacja "WODKAN" ​ Sp. z o.o. (ul. Narutowicza 35A, 21-500 Biała Podlaska) na rzecz wykonawcy S.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Elektrotechniczny „ZELTECH” S.P. (ul. Brzeska 139, 08-110 Siedlce) kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych 00 groszy) poniesioną przez wykonawcę S.P., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Elektrotechniczny „ZELTECH”S.P. z siedzibą w Siedlcach. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego ​ Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. w Przewodnicząca:………………………….… Sygn. akt: KIO 714/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu w trybie podstawowym pn. „Zakup i dostawa zbiorników odcieków wraz z obudową przepompowni d​ o Zakładu Zagospodarowania Odpadów w Białej Podlaskiej”, nr referencyjny: SO-2/2025, zostało wszczęte ogłoszeniem, opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych 2​ 1 lutego 2025 r. pod nr 2025/BZP 00115873, przez zamawiającego Bialskie Wodociągi ​i Kanalizacja „WOD-KAN” sp. z o.o., ul. Narutowicza 35A, 21-500 Biała Podlaska. Do wyżej wymienionego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), dalej „ustawy Pzp”. 26 lutego 2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie złożył wykonawca S.P., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Elektrotechniczny „ZELTECH”S.P., ul. Brzeska 139, 08-110 Siedlce, wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności oraz zaniechań czynności do których zamawiający jest zobowiązany, polegających na ukształtowaniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia treści warunków zamówienia określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia wraz z załącznikami (dalej: „SW Z”) w sposób sprzeczny z obowiązującymi przepisami prawa poprzez: 1) dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w dokumentach zamówienia, ​ szczególności w Załączniku nr 7 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia, w sposób nieuwzględniający wszystkich w wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na treść oferty, a także poprzez stawianie względem przedmiotu zamówienia wymagań w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, poprzez dobór parametrów technicznych i preferencje określonych rozwiązań technicznych, które charakteryzują produkt konkretnego producenta o​ raz przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalny, nieuzasadniony potrzebami zamawiającego, co narusza zasady uczciwej konkurencji i​ równego traktowania wykonawców w postępowaniu - co w efekcie stanowi naruszenie przepisu art. 99 ust. 1, 2, 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp; 2) brak opisów kryteriów równoważności lub opisanie kryteriów równoważności ​ sposób pozorny, w ramach opisu przedmiotu zamówienia w Załączniku nr 7 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia, w w sposób który utrudnia uczciwą konkurencję, narusza zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę proporcjonalności, z uwagi na to, że brak opisu kryteriów równoważności lub pozorne kryteria równoważności umożliwiają oferowanie jako produktu równoważnego wyłącznie jednego produktu konkretnego producenta pomimo, że istnieją także produkty, które mogą spełniać uzasadnione wymogi zamawiającego -​ co w efekcie stanowi naruszenie przepisu art. 99 ust. 5 i 6 ustawy Pzp oraz art. 101 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp; 3) w odniesieniu do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, w ramach opisu przedmiotu zamówienia w Załączniku nr 7 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia, zamawiający nie dopuszcza rozwiązań równoważnych, n​ ie towarzyszą im wyrazy „lub równoważne”, co uniemożliwia weryfikację ofert b​ ez ograniczania konkurencji z uwzględnieniem zachowania zasady przejrzystości i​ proporcjonalności - co w efekcie stanowi naruszenie przepisu art. 99 ust. 6 ustawy Pzp o​ raz art. 101 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp. Zaskarżonym czynnościom zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie przepisów ustawy Pzp: naruszenie art. 99 ust. 1, 2, 4, 5 i 6 oraz art. 101 ust. 4 ustawy Pzp ​ zw. z art. 16 ustawy Pzp. w Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania w całości; 2) nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany postanowień SW Z w taki sposób, aby opis przedmiotu zamówienia nie ograniczał konkurencji do jednego tylko producenta zbiornika retencyjnego odcieków, z jednoczesnym zachowaniem zasady przejrzystości i​ proporcjonalności; 3) nakazanie zamawiającemu wprowadzenie do SW Z, w opisie przedmiotu zamówienia, opisu kryteriów równoważności – to jest kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności; 4) nakazanie zamawiającemu wprowadzenie do SW Z, w opisie przedmiotu zamówienia, w zakresie w jakim zawarto odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3 ustawy Pzp, aby dopuścił rozwiązania równoważne oraz aby takim odniesieniom towarzyszyły wyrazy „lub równoważne”, co umożliwi weryfikację ofert bez ograniczania konkurencji z uwzględnieniem zachowania zasady przejrzystości i​ proporcjonalności; 5) zasądzenie od zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego n​ a rzecz odwołującego według norm prawem przepisanych, w tym: a) kwoty uiszczonego wpisu w wysokości 7 500,00 zł, b) kosztów wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, według przedstawionych ​na rozprawie rachunków; 6) dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodów, wskazanych w treści odwołania n​ a fakty szczegółowo opisane w uzasadnieniu. 3 marca 2025 r. zamawiający (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej przez platformę zakupową) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosili przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP): 1)5 marca 2025 r. wykonawca Amiblu Poland Sp. z o.o., ul. Koksownicza 11, 41-300 Dąbrowa Górnicza; 2)6 marca 2025 r. wykonawca Soleco Pro Sp. z o.o. Sp.K., Zawiła 56, 30-390 Kraków. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i stwierdziła: Odwołanie nie zawiera braków formalnych, od odwołania uiszczono wpis, ​nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, skutkujące odrzuceniem odwołania, odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający d​ o złożenia odwołania. Izba, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuściła ​ niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez zamawiającego, a w także zawnioskowane i złożone w toku postępowania odwoławczego. Przy rozpoznawaniu sprawy izba wzięła pod uwagę także stanowisko wynikające ​z odwołania oraz stanowiska i oświadczenia stron i przystępujących, złożone ustnie d​ o protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, ​że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba dokonała następujących ustaleń faktycznych: W Rozdziale X ust. 5 Specyfikacji Warunków Zamówienia - Oświadczenia i dokumenty, jakie zobowiązani są dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wykazania braku podstaw wykluczenia oraz potwierdzenia, ż​ e zaoferowane dostawy spełniają wymagania określone przez zamawiającego (podmiotowe/przedmiotowe środki dowodowe), zamawiający postanowił: „5. Przedmiotowe środki dowodowe wymagane od wykonawcy: Wykonawca wraz z ofertą złoży dokumenty potwierdzające spełnianie przez oferowany przez wykonawcę produkt warunków dostawy. określonych przez Zamawiającego . Parametry przedmiotu dostawy wskazane są w opisie przedmiotu zamówienia załącznik nr 7 do SW Z i należy je rozumieć jako minimalne parametry jakie dostarczane zbiorniki i obudowa przepompowni musi spełniać. Wykonawca może zaoferować zbiorniki i obudowę przepompowni o parametrach wyższych (lepszych) niż te przedstawione w opisie. W takiej sytuacji Zamawiający wymaga złożenia w ofercie stosownych dokumentów. uwiarygodniających te parametry. Z przedstawionych środków dowodowych musi wynikać, że oferowany przez Wykonawcę produkt spełnia wszystkie cechy przedmiotu dostawy wskazane w opisie przedmiotu zamówienia załącznik 7. Za przedmiotowe środki dowodowe zostaną uznane: 1)Deklaracja właściwości użytkowych Jeżeli wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne, zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie.”. W Załączniku nr 7 do Specyfikacji Warunków Zamówienia - Opis przedmiotu zamówienia zamawiający podał: 1) w pkt 1: „1. Zbiornik retencyjny odcieków Zaprojektowano dwa podziemne zbiorniki retencyjne z tworzywa sztucznego GRP o​ podwyższonej odporności. Nie dopuszcza się wykonania zbiorników z innych materiałów. Każdy zbiornik posiada niżej podane parametry technologiczne: Ø Pojemność czynna Ø Średnica zbiornika Ø Długość zbiornika Vcz = 100m3 Æ = ID 2500 L = 22m (bez dennic) Ø Instalacja do dozowania odcieków z rur PE100, SDR17, D90x5,4mm z zasuwami odcinającymi i zwrotnymi oraz instalacją do recyrkulacji odcieków wewnątrz zbiornika Ø Podest do montażu pompy tłoczącej odcieki Ø Włazy technologiczne o średnicy Æ 1200mm szt.2 Ø Wentylacja grawitacyjna zbiornika – przewód PVC Æ 110mm. (…) Do wykonania zbiorników dopuszcza się zastosowanie rur nawojowych FW GRP ID2500 o​ grubości ścianki 49mm. Rury zastosowane do budowy zbiorników i pompowni muszą być o​ stałych parametrach i jednakowym module elastyczności na całej długości profilu. ​Ze względu na szczególnie możliwy agresywny charakter odcieków rury muszą być wykonane z żywicy winyloestrowej, włókna szklanego o podwyższonej odporności na korozję E-CR i​ piasku kwarcowego. Nie dopuszcza się zastosowania rur, modułów żebrowanych. Minimalne grubości ścianek zgodnie z projektem i rysunkami. Rury GRP powinny być wyposażone ​ uszczelki o pełnym, litym przekroju bez pustki powietrznej wykonane z EPDM lub SBR. Połączenia systemowe w producenta z uszczelnieniem EPDM lub SBR o wytrzymałości ​ N1 bar. P Rury GRP powinny się charakteryzować parametrami nie gorszymi niż: • początkowa wytrzymałość na zginanie w kierunku obwodowym ≥ 260 MPa badana ​ g PN-EN ISO 178: 2011/A1:2013 w • długotrwała wytrzymałość na zginanie w kierunku obwodowym ≥ 170 MPa, badana ​ g PN-EN ISO 16611:2018 w • wytrzymałość na ściskanie w kierunku osiowym ≥ 90 MPa, badana wg PN-ISO 25780:2013 • krótkotrwała wzdłużna wytrzymałość na rozciąganie ≥ 30 MPa, badana wg PN-EN 1393:2002 • początkowy moduł sprężystości przy zginaniu ≥ 11800 MPa badany wg PN-EN ISO 178:2011/A1:2013 • długotrwały moduł sprężystości przy zginaniu ≥ 8000 MPa, badany wg ISO 10468: 2018 • wskaźnik pełzania w środowisku wodnym 0,77 badany wg ISO 10468:2018 • Współczynnik chropowatości powierzchni ≤ 0,002 badany wg PN-EN ISO 4287:1999/A1:2010 • odporność na ścieranie po 200 000 cykli ≤ 0,1 mm badany wg PN-EN 295-3:2012 Komin włazowy stanowi rura GRP, która połączona jest w sposób szczelny z podstawą studni za pomocą łącznika GRP. Jeśli wysokość studzienki Hs< 3,0m, istnieje możliwość dostawy studzienki w całości bez łącznika GRP komina włazowego. Studnia włazowa i montażowa pompy powinna być wyposażona w pokrywy wykonane z​ żywicy poliestrowej zbrojonej włóknem szklanym ECR z wypełniaczem obojętnym z czystego piasku kwarcowego lub zamiennie jako płyty pokrywowe żelbetowe z zabezpieczeniem o​ d wewnątrz powłoką dwuskładnikową żywiczno-smołową. Zbiorniki muszą spełniać dodatkowy warunek możliwego demontażu i zabudowy w innej lokalizacji.”; 2) w pkt 3 pod tabelą „3. Zbiorcze zestawienie parametrów zbiorników”: „Parametry wskazane powyżej należy rozumieć jako minimalne parametry jakie dostarczane zbiorniki i obudowa przepompowni musi spełniać. Wykonawca może zaoferować zbiorniki i​ obudowę przepompowni o parametrach wyższych (lepszych) niż te przedstawione w opisie. W takiej sytuacji Zamawiający wymaga złożenia w ofercie stosownych dokumentów, uwiarygodniających te parametry.”. Na podstawie ustawy Pzp: 1)art. 16: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.”; 2)art. 99 ust. 1,2,4,5 i 6: „1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, ​za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności ​do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług ​lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z​ przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić d​ o uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. 5. Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty l​ ub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a​ wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". 6. Jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności.”; 3)art. 101 ust.4: „4. Opisując przedmiot zamówienia przez odniesienie do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3, zamawiający jest obowiązany wskazać, że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym, a odniesieniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważne".”. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 ustawy Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału dowodowego (art. 542 ust. 1 ustawy Pzp), izba stwierdziła: W sprawie sporne było czy zamawiający opisując przedmiot zamówienia z adnotacją, że parametry techniczne stanowią parametry minimalne, winien był sformułować w opisie przedmiotu zamówienia opis kryteriów równoważności w inny sposób, a nadto czy opis przedmiotu zamówienia umożliwia złożenie oferty z uwzględnieniem produktu jedynie jednego producenta. Odnosząc się do powyżej przywołanych zarzutów odwołania w pkt 1-3 odwołania, naruszenia art. 99 ust. 1, 2, 4, 5 i 6 oraz art. 101 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp - izba uznała te zarzuty za zasadne. Przedmiot zamówienia stanowi dostawa dwóch zbiorników odcieków wraz z obudową przepompowni bez usługi montażu, co nie było sporne. W pierwszej kolejności izba zauważa, że odwołujący udowodnił, że opis przedmiotu zamówienia uniemożliwia złożenie oferty z uwzględnieniem produktu innego producenta niż DUKO Inżynieria sp. z o.o., ul. Kiszkowska 1A, 62-200 Piekary. Przedstawił bowiem zestawienie wymaganych przez zamawiającego parametrów technicznych w odniesieniu d​ o produktów, oferowanych według jego wiedzy na rynku (producentów: DUKO Inżynieria s​ p. z o.o., ul. Kiszkowska 1A, 62-200 Piekary, AMIBLU POLAND sp. z o.o., ul. Koksownicza 11, 41-300 Dąbrowa Górnicza, SOLECO PRO sp. z o.o. sp. k., ul. Zawiła 57, 30-390 Kraków), z którego wynika, że parametry techniczne przedmiotu zamówienia spełnia jedynie producent DUKO Inżynieria sp. z o.o. Na dowód powołał także Krajową Deklarację Właściwości Użytkowych Nr KDW U-IBDiM-KOT-2020-0583-1ZOP dla zbiornika GRP DUKO producenta DUKO Inżynieria sp. z o.o., ul. Kiszkowska 1A, 62- 200 Piekary. Zamawiający na rozprawie ​ odniesieniu do parametrów technicznych, przedstawionych w zestawieniu przez odwołującego w odwołaniu, w potwierdził, że wszystkich parametrów technicznych przedmiotu zamówienia nie spełniają produkty producentów AMIBLU POLAND sp. z o.o. i SOLECO PRO sp. z o.o. sp. k. Zamawiający złożył dowód w postaci wydruku ze strony zakupowej zamawiającego z​ informacją, że w postępowaniu wpłynęły dotychczas 3 oferty i z tego faktu wywodził niezasadność zarzutów odwołania. W ocenie izby samo złożenie ofert, których treść jest nieznana, w szczególności co do zgodności oferowanego produktu z warunkami zamówienia stanowi jedynie potwierdzenie faktu złożenia ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia i jest nieprzydatny dla odparcia przez zamawiającego zarzutów odwołania. Zamawiający zdaniem izby powinien był udowodnić w postępowaniu odwoławczym, czego nie uczynił, że na rynku istnieją produkty co najmniej dwóch producentów, spełniające warunki zamówienia. W sprawie kluczowe było, czy zamawiający udowodnił swoje potrzeby jako p​ odstawę przyjętych przez niego spornych parametrów technicznych w opisie przedmiotu zamówienia. Zadaniu temu zamawiający w ocenie izby nie sprostał. Na rozprawie zamawiający ograniczył się jedynie do gołosłownych twierdzeń, że inwestycja nie jest standardowa, lokalizacja zbiornika może być zmieniona z powodu rozbudowy składowiska, zbiornik może zostać umiejscowiony pod pasem drogowym i musi być wytrzymały także z uwagi na możliwe przeniesienie. Zamawiający nie udowodnił szczegółowo swoich potrzeb w odniesieniu d​ o każdego spornego parametru technicznego w opisie przedmiotu zamówienia. ​W szczególności zamawiający nie udowodnił potrzeby określonych parametrów co do średnicy zbiornika, długości zbiornika, grubości ścianki zbiornika, krótkotrwałej wzdłużnej wytrzymałości na rozciąganie, początkowego modułu sprężystości, wskaźnika pełzania ​ środowisku wodnym, współczynnika chropowatości, odporności na ścieranie po 200 000 cykli. w Wobec nieudowodnienia wynikania z potrzeb zamawiającego przyjętych parametrów technicznych w opisie przedmiotu zamówienia, izba rację przyznała odwołującemu co do twierdzeń o niezgodnym z przepisami ustawy Pzp sformułowaniu tych parametrów przez zamawiającego. Nadto pomimo postanowień w SWZ odnośnie tego, że parametry techniczne określone w Załączniku nr 7 do SWZ stanowią wymagania minimalne, w ocenie izby należało również zgodzić się z odwołującym, że określenie jako minimalne tych parametrów w istocie nie stanowiło przejrzystego opisu warunków zamówienia, ponieważ wątpliwości budzi, jak należy rozumieć minimalne warunki, a co za tym idzie jakie warunki będą przez zamawiającego uznane jako lepsze, a jakie za takie nie będą uznane. Przykładowo na rozprawie zamawiający oświadczył, że w zakresie średnicy zbiornika posadowienie powyżej wody gruntowej wymagane jest nie większe niż 3m, jednak jak zauważa izba powyższe nie wynika z​ postanowień SW Z. Parametr „średnica zbiornika”: „ok. 2500mm” z adnotacją jedynie że jest to minimalny parametr nie spełnia w ocenie izby wymogu opisu przedmiotu zamówienia ​ szczególności zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp (dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń). Takie w ukształtowanie treści warunków zamówienia może prowadzić następnie d​ o uznaniowej oceny ofert wykonawców. Stąd odwołujący wywiódł także, że zamawiający powinien w SW Z wskazać jakie rozwiązania będą równoważne dla tak opisanych parametrów technicznych. Izba zgodziła się z odwołującym, że zamawiający powinien przy tak sformułowanych parametrach technicznych podać opis kryteriów równoważności. W opisie przedmiotu zamówienia zamawiający wyspecyfikował normy, jednak nie wskazał, że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym, a także nie wskazał przy odniesieniu do norm: „lub równoważne”, a taki obowiązek wynika wprost z art. 101 ust. 4 ustawy Pzp. Zamawiający nie złożył w postępowaniu odwoławczym odpowiedzi na odwołanie, n​ atomiast podczas rozprawy nie odparł skutecznie zarzutów odwołania. Zamiast tego formułował jedynie twierdzenia natury ogólnej. W konsekwencji powyższego w ocenie izby zamawiający naruszył zarzucane mu ​ odwołaniu przepisy. w Izba związana jest przy orzekaniu zarzutami odwołania, przez co rozumie się także przytoczone fakty w odwołaniu, i nie orzeka w zakresie wykraczającym poza te zarzuty (​ art. 555 ustawy Pzp). W tym stanie rzeczy, izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 553 ustawy Pzp.O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania zamawiającego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 7500,00 zł oraz koszty poniesione przez odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600,00 zł (łącznie ​ 11 100,00 zł). Odwołanie zostało uwzględnione, dlatego też izba zasądziła ​ od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 11 100,00 zł stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, ​ na podstawie rachunku przedłożonego przez odwołującego. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………….… …

…Sygn. akt: KIO 708/25 POSTANOWIENIE Warszawa, 10 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron 10 marca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 26 lutego 2025 r. przez wykonawcę Resculine spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze przy ul. Fabrycznej 17 (65-410 Zielona Góra) w postępowaniu prowadzonym przez Zespół Opieki Zdrowotnej „Legionowo” spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legionowie przy ul. gen. Józefa Sowińskiego 4 (05-120 Legionowo) postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Resculine spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. 3.Znieść w pozostałym zakresie koszty między Stronami. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….…………………. Sygn. akt: KIO 708/25 Uzasadnienie Zespół Opieki Zdrowotnej „Legionowo” Sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, w trybie podstawowym, pn. Zakup noszy elektrycznych z systemem załadunku oraz krzesła do transportu pacjenta w pozycji siedzącej o numerze referencyjnym: ZP/2/2025, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 21 lutego 2025 r., pod numerem 2025/BZP 00116029. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 26 lutego 2025 r. wykonawca Resculine Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie w zakresie postanowień opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i art. 99 ust. 4 Pzp przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przez zaniechanie dopuszczenia składania ofert częściowych oraz opisanie przedmiotu zamówienia – noszy elektrycznych z systemem załadunku i krzesła do transportu pacjenta w pozycji siedzącej w sposób wskazujący na konkretne modele jednego producenta i oferowane przez jednego wykonawcę, tj. w sposób wyłączający uczciwą konkurencję i​ eliminujący wszystkich potencjalnych wykonawców poza wykonawcą oferującym ww. sprzęt medyczny. Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: - dopuszczenia składania ofert częściowych na dwie części – tj. na część dotyczącą noszy elektrycznych i część dotyczącą krzesła do transportu pacjenta; - zmiany postanowień SW Z wskazujących na konkretne modele sprzętu i zapisów nieznajdujących oparcia w uzasadnionych potrzebach zamawiającego, w sposób opisany ​ uzasadnieniu odwołania. w W ramach postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia. 6 marca 2025 r. zamawiający złożył dokumentację, która wskazywała, że 28 lutego 2025 r. postępowanie zostało unieważnione na podstawie art. 256 w związku z art. 137 ust. 7 Pzp. Jednocześnie zamawiający przesłał dokumenty potwierdzające unieważnienie postępowania tj. zawiadomienie o unieważnieniu postępowania z 28 lutego 2025 r. oraz ogłoszenie o wyniku postępowania z 28 lutego 2025 r. Ponadto zamawiający poinformował, że od czynności unieważnienia postępowania nie zostało wniesione odwołanie. W ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie budziło wątpliwości, że ​w związku z dokonanymi czynnościami zamawiającego znalazł zastosowanie art. 568 pkt 2 Pzp, zgodnie z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. Warto w tym miejscu dodać, że odwołanie koncentrowało się na treści SW Z w tym przede wszystkim na postanowieniach opisu przedmiotu zamówienia. Jak ustaliła Izba z informacji przekazanej od zamawiającego, 28 lutego 2025 r. postępowanie zostało unieważnione, a na przedmiotową czynność nie zostało wniesione odwołanie. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny Podstawą do umorzenia postępowania jest również stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie sytuacje chodzi. Z pewnością dyspozycją przepisu objęte będą sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania, n​ a skutek likwidacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia zaistnieje, jeśli zamawiający przed zakończeniem rozprawy unieważni postępowanie, wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego. (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236). Wobec czynności unieważnienia postępowania spór stał się bezprzedmiotowy. Aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie – musi ono dotyczyć czynności zamawiającego (art. 513 pkt 1 Pzp). Tym samym na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej. Następnie dostrzeżenia wymaga, że zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 Pzp Izba wydając orzeczenie bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian ​ toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie w w toku postępowania odwoławczego. Zauważenia również wymaga, że przepisy ustawy nie zobowiązują zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego odwołania. Skład orzekający wskazał, że treść art. 552 ust. 1 Pzp – podobnie jak w przypadku art. 316 § 1 kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący ​ chwili zamknięcia rozprawy – nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy o którym mowa w przepisie art. 552 ust. 1 Pzp należy w analogicznie – jak w art. 316 § 1 kpc – interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z​ 25 czerwca 2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z​ 13 września 2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązania uwzględnić czynności w zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie. Skoro zamawiający unieważnił postępowanie, tym samym czynność stanowiąca podstawę wniesienia środka ochrony prawnej przestała istnieć. Zaskarżenie czynności, która już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia przepisów przez zamawiającego i nie może być podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji należało, że prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego było bezcelowe, czyli jak stanowi przepis Pzp – zbędne. Jest to przesłanka umożliwiająca umorzenie postępowania odwoławczego i zdaniem Izby może być ona wykorzystywana właśnie w podobnych sytuacjach. W innym wypadku bowiem odwołanie podtrzymywane przez odwołującego podlegałoby oddaleniu jako bezzasadne wobec nieistniejącej czynności zamawiającego. Orzekanie przez Izbę wobec nowych czynności zamawiającego nie może mieć miejsca, gdyż wykraczałoby poza ramy postępowania odwoławczego, które wyznacza treść wniesionego odwołania. W konsekwencji mając na względzie okoliczności przedmiotowej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 568 pkt 2 Pzp, umarzając postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437), z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w , znosi się wzajemnie. Na podstawie art. 574 Pzp Izba orzekała o dokonaniu zwrotu odwołującemu uiszczonego wpisu, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia. Przewodniczący: …………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 3513/24 WYROK Warszawa, 18 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 26 września 2024 r. przez wykonawcę GRAPH'IT spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Stępińskiej 22/30 lok. 424 (00-739 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Świętokrzyskie Centrum Onkologii Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Kielcach przy ul. Artwińskiego 3 (25-734 Kielce) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Industria Project spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku przy ul. Azymutalnej 9 (80-298 Gdańsk) orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie części dotyczącej argumentacji przedstawionej w pkt 21 uzasadnienia odwołania, w której odwołujący wskazał, że zamawiający dopuścił doświadczenie Projektanta Technologii Medycznej i Branży Sanitarnej, którzy opracowali dokumentację projektową w swojej branży dla przebudowy lub rozbudowy obiektu, w którym znajdowało się pomieszczenie czyste dostosowane do procesu wytwarzania sterylnych produktów leczniczych zgodnie ze standardem rozporządzenia GMP oraz co do którego uzyskano prawomocne pozwolenie na budowę, nawet w przypadku, gdy przebudowa lub rozbudowa obiektu nie dotyczyła pomieszczenia czystego. 2. Oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę GRAPH'IT spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty ww. wykonawcy poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od wykonawcy GRAPH'IT spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Świętokrzyskiego Centrum Onkologii Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Kielcach kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………. Sygn. akt: KIO 3513/24 Uz as adnienie Świętokrzyskie Centrum Onkologii Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Kielcach zwane dalej „zamawiającym”, w imieniu i na rzecz którego działa jako pełnomocnik adwokat J. P. Kancelaria Prawna J. P. & Partnerzy z siedzibą w Warszawie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, w trybie dialogu konkurencyjnego, pn.: Opracowanie dokumentacji projektowej dla budowy i wyposażenia Centrum Badań Molekularnych (CBM) o numerze: IZP.2411.188.2024.MK, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 16 września 2024 r., pod numerem publikacji ogłoszenia: 552971-2024 (numer wydania Dz.U. S: 180/2024). Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 26 września 2024 r. wykonawca GRAPH'IT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od: - czynności opisu w Opisie Potrzeb i Wymagań (zwanym dalej jako: „OPiW”) oraz w ogłoszeniu o zamówieniu (zwanym dalej jako: „Ogłoszenie”) w rozdziale III ust. 1 pkt. 3, 4 i 5 OPiW warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy w zakresie dysponowania: (I) minimum 1 osobą do pełnienia funkcji projektanta branży technologii medycznej, która wykonała (prace zakończone i odebrane) w okresie ostatnich 7 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia co najmniej 1 dokumentację projektową (co najmniej projekt wykonawczy) w zakresie branży technologii medycznej, budowy, przebudowy lub rozbudowy obiektu, w którym znajdowało się pomieszczenie czyste dostosowane do procesu wytwarzania sterylnych produktów leczniczych zgodnie ze standardem rozporządzenia GMP oraz co do którego uzyskano prawomocne pozwolenie na budowę (dalej „Projektant Technologii Medycznej”); (II) minimum 1 osobą do pełnienia funkcji projektanta branży sanitarnej, która wykonała (prace zakończone i odebrane) w okresie ostatnich 7 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia co najmniej 1 dokumentację projektową (co najmniej projekt wykonawczy) w zakresie branży sanitarnej, budowy, przebudowy lub rozbudowy obiektu, w którym znajdowało się pomieszczenie czyste, dostosowane do procesu wytwarzania sterylnych produktów leczniczych zgodnie ze standardem rozporządzenia GMP oraz co do którego uzyskano prawomocne pozwolenie na budowę (dalej „Projektant Branży Sanitarnej”); (III) minimum 1 osobą do pełnienia funkcji projektanta branży elektrycznej, która wykonała (prace zakończone i odebrane) w okresie ostatnich 7 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia co najmniej 1 dokumentację projektową (co najmniej projekt wykonawczy) w zakresie branży elektrycznej, budowy, przebudowy lub rozbudowy obiektu, w którym znajdowało się pomieszczenie czyste, dostosowane do procesu wytwarzania sterylnych produktów leczniczych zgodnie ze standardem rozporządzenia GMP oraz co do którego uzyskano prawomocne pozwolenie na budowę (dalej „Projektant Branży Elektrycznej”); w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a dodatkowo naruszający zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców; - czynności opisu w OPiW oraz w Ogłoszeniu w rozdziale X ust. 2 pkt. 2 lit a) i b) OPiW kryterium oceny ofert odnoszących się do Doświadczenia Projektanta Branży Sanitarnej Projektanta Branży Eklektycznej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a dodatkowo naruszający zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1) art. 156 ust. 1 pkt 9 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp przez czynność opisania w rozdziale III ust. 1 pkt 3, 4 i 5 OPiW sposobu wykazania przez wykonawcę spełniania warunku udziału w zakresie zdolności technicznej i zawodowej dotyczącej doświadczenia osób, które zostaną przez wykonawcę skierowane do realizacji zamówienia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonany do należytego wykonania zamówienia, a dodatkowo naruszający zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców; 2) art. 239 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp przez czynność określenia przez zamawiającego w rozdziale X ust. 2 pkt 2 lit a) i b) OPiW sposobu dokonywania oceny ofert w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie zamawiającemu w trybie art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. a) i b) Pzp: - zmianę warunku udziału w postępowaniu na następującą treść: Wykreślenie pkt. 3 rozdziału III ust. 1 OPiW w całości w zakresie dotyczącym dysponowania Projektantem Technologii Medycznej ewentualnie, gdyby Izba uznała, że możliwe i zgodna z zasadami wynikającymi z przepisów Pzp jest ustanowienie warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do wykonania dokumentacji projektowej (co najmniej projekt wykonawczy) w branży technologii medycznej: 3) minimum 1 osobą do pełnienia funkcji projektanta branży technologii medycznej, która wykonała (prace zakończone i odebrane) w okresie ostatnich 7 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia co najmniej 1 dokumentację projektową (co najmniej projekt wykonawczy) w zakresie branży technologii medycznej, budowy, przebudowy lub rozbudowy obiektu budowlanego, w którym znajdowało się pomieszczenie czyste, dostosowane do procesu wytwarzania sterylnych produktów leczniczych zgodnie ze standardem rozporządzenia GMP lub pomieszczenie czyste o klasie czystości minimum B w technologii pomieszczeń czystych, tj.: obejmującej śluzy osobowe, śluzy materiałowe, komory laminarne co najmniej II klasy MSC (w rozumieniu normy PN-EN 12469:2002 lub normy równoważnej) oraz zastosowano dedykowaną dla tych pomieszczeń wentylację mechaniczną, wyposażoną w filtry HEPA i odpowiednie różnicowanie ciśnienia pomiędzy pomieszczeniami, dla którego uzyskano prawomocne pozwolenie na budowę. W zakresie pkt 4 rozdziału III ust. 1 OPiW: 4) minimum 1 osobą do pełnienia funkcji projektanta branży sanitarnej, która wykonała (prace zakończone i odebrane) w okresie ostatnich 7 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia co najmniej 1 dokumentację projektową (co najmniej projekt wykonawczy) w zakresie branży sanitarnej, budowy, przebudowy lub rozbudowy obiektu budowlanego, w którym znajdowało się pomieszczenie czyste, dostosowane do procesu wytwarzania sterylnych produktów leczniczych zgodnie ze standardem rozporządzenia GMP lub pomieszczenie czyste o klasie czystości minimum B w technologii pomieszczeń czystych tj. : obejmującej śluzy osobowe, śluzy materiałowe, komory laminarne co najmniej II klasy MSC (w rozumieniu normy PN-EN 12469:2002 lub normy równoważnej) oraz zastosowano dedykowaną dla tych pomieszczeń wentylację mechaniczną, wyposażoną w filtry HEPA i odpowiednie różnicowanie ciśnienia pomiędzy pomieszczeniami, dla którego uzyskano prawomocne pozwolenie na budowę; - zmianę warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 5 rozdziału III ust. 1 OPiW na następującą treść: 5) minimum 1 osobą do pełnienia funkcji projektanta branży elektrycznej, która wykonała (prace zakończone i odebrane) w okresie ostatnich 7 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia co najmniej 1 dokumentację projektową (co najmniej projekt wykonawczy) w zakresie branży elektrycznej, budowy, przebudowy lub rozbudowy obiektu budowlanego o kubaturze co najmniej 1000 m3 ewentualnie, gdyby Izba uznała, że odwołanie się do wymagań Rozporządzenia GMP jest wystarczająco precyzyjne, dopuszcza się alternatywne równoważne doświadczenie: w którym znajdowało się pomieszczenie czyste, dostosowane do procesu wytwarzania sterylnych produktów leczniczych zgodnie ze standardem rozporządzenia GMP lub pomieszczenie czyste o klasie czystości minimum B w technologii pomieszczeń czystych, tj.: obejmującej śluzy osobowe, śluzy materiałowe, komory laminarne co najmniej II klasy MSC (w rozumieniu normy PN-EN 12469:2002 lub normy równoważnej) oraz zastosowano dedykowaną dla tych pomieszczeń wentylację mechaniczną, wyposażoną w filtry HEPA i odpowiednie różnicowanie ciśnienia pomiędzy pomieszczeniami, dla którego uzyskano prawomocne pozwolenie na budowę; - zmianę kryteriów opisanych w rozdziale X ust. 2 pkt 2 lit a) i b) OPiW na następującą treść: a) Osoba wskazana do pełnienia funkcji projektanta branży sanitarnej: Za wykonanie (prace zakończone i odebrane) w okresie ostatnich 7 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia oe dokumentacji projektowej (co najmniej projekt wykonawczy) w zakresie branży elektrycznej, budowy, przebudowy lub rozbudowy obiektu budowlanego o kubaturze co najmniej 1000 m3 oraz co do którego uzyskano prawomocne pozwolenie na budowę ewentualnie, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że dopuszczalne i wystarczająco precyzyjne jest odwołanie się w kryterium oceny ofert do Rozporządzenia GMP: Za wykonanie (prace zakończone i odebrane) w okresie ostatnich 7 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia dokumentacji projektowej (co najmniej projekt wykonawczy) w zakresie branży sanitarnej, budowy, przebudowy lub rozbudowy obiektu budowlanego, w którym znajdowało się pomieszczenie czyste, dostosowane do procesu wytwarzania sterylnych produktów leczniczych zgodnie ze standardem rozporządzenia GMP lub pomieszczenie czyste o klasie czystości minimum B w technologii pomieszczeń czystych tj.: obejmującej śluzy osobowe, śluzy materiałowe, komory laminarne co najmniej II klasy MSC (w rozumieniu normy PN-EN 12469:2002 lub normy równoważnej) oraz zastosowano dedykowaną dla tych pomieszczeń wentylację mechaniczną, wyposażoną w filtry HEPA i odpowiednie różnicowanie ciśnienia pomiędzy pomieszczeniami, oraz co do którego uzyskano prawomocne pozwolenie na budowę b) Osoba wskazana do pełnienia funkcji projektanta branży elektrycznej: Za wykonanie (prace zakończone i odebrane) w okresie ostatnich 7 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia dokumentacji projektowej (co najmniej projekt wykonawczy) w zakresie branży elektrycznej, budowy, przebudowy lub rozbudowy obiektu budowlanego o kubaturze co najmniej 1000 m3 oraz co do którego uzyskano prawomocne pozwolenie na budowę. Odwołujący wyjaśnił, że jego interes w uzyskaniu zamówienia polega na tym, że zamierza zaoferować wykonanie zamówienia w postępowaniu, którego wynikiem będzie zawarcie z zamawiającym umowy, a w przypadku uwzględnienia odwołania jego szanse na uzyskanie zamówienia znacząco wzrosną – odwołujący będzie miał sposobność ubiegania się o udzielenie zamówienia. Z kolei naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może wyrządzić odwołującemu szkodę w postaci utraconych korzyści – przychodów z nieuzyskanego zamówienia. Niezależnie od powyższego odwołujący wskazał, że jego interes prawny wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. W uzasadnieniu odwołania, odwołujący przedstawił stanowisko odnoszące się do podniesionych zarzutów. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Industria Project Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku. 14 października 2024 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania. Ponadto zamawiający poinformował w odpowiedzi na odwołanie, że informuje, że 7 października 2024 r. dokonał zmiany treści OPiW. Do odpowiedzi na odwołanie zostały załączone zmodyfikowane dokumenty (OPiW w brzmieniu uwzględniającym modyfikację z 7 października 2024 r. oraz ogłoszenie o zmianie ogłoszenia). Wykonawca zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 14 października 2024 r. przekazał pismo procesowe zawierające stanowisko popierające wniosek o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę Industria Project Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (zwanego dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Odwołujący na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego oświadczył, że cofa zarzuty w części dotyczącej argumentacji przedstawionej w pkt 21 uzasadnienia odwołania w związku z modyfikacją dokonaną przez zamawiającego w dniu 7 października 2024 r. W pkt 21 uzasadnienia odwołania, odwołujący wskazał, że zamawiający dopuścił doświadczenie Projektanta Technologii Medycznej i Branży Sanitarnej, którzy opracowali dokumentację projektową w swojej branży dla przebudowy lub rozbudowy obiektu, w którym znajdowało się pomieszczenie czyste dostosowane do procesu wytwarzania sterylnych produktów leczniczych zgodnie ze standardem rozporządzenia GMP oraz co do którego uzyskano prawomocne pozwolenie na budowę, nawet w przypadku, gdy przebudowa lub rozbudowa obiektu nie dotyczyła pomieszczenia czystego. Zgodnie z art. 520 ust. 1 Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, zaś stosownie do art. 568 pkt 1) Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Skoro dyspozycja zawarta w art. 520 ust. 1 Pzp uprawnia odwołującego do cofnięcia odwołania w całości, wnioskowanie na zasadzie a maiori ad minus uzasadnia przyjęcie, że odwołujący może cofnąć odwołanie jedynie w części tj. w zakresie niektórych zarzutów. Potwierdza to art. 522 ust. 3 Pzp, w którym jest mowa o wycofaniu pozostałych zarzutów (nieuwzględnionych przez zamawiającego) – co również stanowi wycofanie odwołania w części. Z treści art. 568 pkt 1) Pzp wynika, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu odwołania. W związku z powyższym Izba była zobowiązana do umorzenia postępowania odwoławczego w zakresie, w jakim odwołujący cofnął odwołanie. Tym samym Izba w punkcie 1 sentencji orzeczenia, na podstawie art. 568 pkt 1) Pzp, umorzyła postępowanie w powyżej opisanej części. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na nośniku typu pendrive, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego 30 września 2024 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu (zwane dalej nadal jako: „Ogłoszenie”); - Opis Potrzeb i Wymagań (zwany dalej nadal jako: „OPiW”) wraz z załącznikami; - wyjaśnienia i modyfikacje treści OPiW opublikowane 24 września 2024 r.; 2) załączony do odwołania wyciąg z SWZ w postępowaniu pn. Budowa budynku dydaktyczno-naukowego pn. Collegium Varia i garażu naziemnego wielokondygnacyjnego w formule „zaprojektuj i wybuduj”; 3) załączniki do odpowiedzi na odwołanie: - OPiW w brzmieniu uwzględniającym modyfikację z 7 października 2024 r.; - ogłoszenie o zmianie ogłoszenia; - SWZ dotyczącą postępowania pn. Budowa obiektu Centrum Leczenia Dzieci Szpitala Uniwersyteckiego nr 1 im. dr. A. Jurasza w Bydgoszczy w formule „zaprojektuj-wybuduj-wyposaż” w zakresie zadania inwestycyjnego pn.: „Poprawa jakości i dostępności usług pediatrycznych w ramach tworzonego Centrum Leczenia Dzieci Szpitala Uniwersyteckiego nr 1 im. dr. A. Jurasza w Bydgoszczy”, numer sprawy: NLZ.2024.271.45; plik pn. (45-24) SWZ - przetarg nieograniczony RB - po modyfikacji 10_10_2024; - SWZ dotyczącą postępowania pn. Zaprojektowanie i wybudowanie budynku Zintegrowanego Centrum Pediatrycznego USK we Wrocławiu wraz z niezbędną infrastrukturą oraz wyposażeniem w ramach zamierzenia inwestycyjnego "Utworzenie Zintegrowanego Centrum Pediatrycznego Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego im. Jana Mikulicza-Radeckiego we Wrocławiu”, numer sprawy: DZP.242.184.2024; plik pn. SWZ GWI -MODYFIKACJA 16.08; - SWZ dotyczącą postępowania pn. Sporządzenie programu funkcjonalno-użytkowego dla zadania inwestycyjnego „Budowa, przebudowa i doposażenie infrastruktury strategicznej Zachodniopomorskiego Centrum Onkologii w Szczecinie”, numer sprawy: TP-40/24 TP-40/24, plik pn. SWZ TP_40_24; - Opis Potrzeb i Wymagań dotyczący postępowania pn. Opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej dla budowy, rozbudowy i modernizacji Narodowego Instytutu Onkologii im. Marii Skłodowskiej-Curie Państwowego Instytutu Badawczego w Warszawie, numer sprawy: Nz0-I60/21/Zs; plik pn. DZP-COI_przetarg_nr_3330_0. OPiW NzO_27_23_ZS .NzO; 4) złożoną na posiedzeniu niejawnym przez odwołującego dokumentację związaną z inwestycją pod nazwą Nowy budynek Międzyleskiego Szpitala Specjalistycznego w Warszawie; 5) złożony na rozprawie przez zamawiającego wykaz osób złożony przez wykonawcę w innym prowadzonym przez niego postępowaniu. Izba ustaliła co następuje W rozdziale II ust. 1 OPiW, w którym został określony przedmiot zamówienia zamawiający wskazał m. in.: Centrum Badań Molekularnych będzie składało się z trzech niezależnych, ale ściśle ze sobą współpracujących laboratoriów: 1) Centrum Wytwarzania Eksperymentalnych Terapii Komórkowych, 2) Centrum Inżynierii Genetycznej, 3) Centrum Kompleksowego Profilowania Nowotworów. Centrum Wytwarzania Eksperymentalnych Terapii Komórkowych musi spełniać warunki umożliwiające wytwarzanie biologicznych substancji czynnych i produktów leczniczych do stosowania u ludzi zgodnie z załącznikiem nr 1 oraz aneksem nr 1 i 2 załącznika nr 5 oraz załącznikiem nr 6 do Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 9 listopada 2015 r. w sprawie wymagań Dobrej Praktyki Wytwarzania (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1273 ze zm., dalej jako „rozporządzenie GMP”) celem wytwarzania Produktów Leczniczych Terapii Zaawansowanej (ATMP), w szczególności komórek CAR-T, co wiąże się z używaniem wektorów lentiwirusowych i organizmów genetycznie modyfikowanych (GMO). Centrum Wytwarzania Eksperymentalnych Terapii Komórkowych musi uzyskać zgodę ministra właściwego do spraw środowiska na prowadzenie prac z organizmami genetycznie zmodyfikowanymi (GMM). (…) Centrum Inżynierii Genetycznej musi spełniać warunki umożliwiające wytwarzanie biologicznych substancji czynnych i produktów leczniczych do stosowania u ludzi zgodnie z załącznikiem nr 1 oraz aneksem nr 1 i 2 załącznika nr 5 oraz załącznikiem nr 6 rozporządzenia GMP celem wytwarzania Produktów Leczniczych Terapii Zaawansowanej (ATMP), w szczególności komórek CAR-T, co wiąże się z używaniem wektorów lentiwirusowych i organizmów genetycznie modyfikowanych (GMO). Centrum Inżynierii Genetycznej musi uzyskać zgodę ministra właściwego do spraw środowiska na prowadzenie prac z organizmami genetycznie zmodyfikowanymi (GMM). Prace z GMO są w Polsce reglamentowane, czyli wymagają zgody ministra właściwego do spraw środowiska, wydawanej na wniosek zainteresowanej osoby, zgodnie z obowiązującymi przepisami. W rozdziale III OPiW zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający w tym rozdziale wskazał m. in.: 1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że osoby skierowane do realizacji zamówienia, z wyjątkiem projektanta branży technologii medycznej, posiadają ważne uprawnienia do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie do projektowania bez ograniczeń w danej specjalności lub równorzędne lub odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, lub uznawane w Rzeczpospolitej Polskiej uprawnienia równoważne, wydane na podstawie przepisów prawa obowiązujących w państwie trzecim. Każda z ww. osób musi być zrzeszona we właściwej izbie samorządu zawodowego, o której mowa w ustawie z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 551) i posiadać ważne ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej. Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że dysponuje następującymi osobami, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia: (…) 3) minimum 1 osobą do pełnienia funkcji projektanta branży technologii medycznej, która wykonała (prace zakończone i odebrane) w okresie ostatnich 7 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia co najmniej 1 dokumentację projektową (co najmniej projekt wykonawczy) w zakresie branży technologii medycznej, budowy, przebudowy lub rozbudowy obiektu, w którym znajdowało się pomieszczenie czyste dostosowane do procesu wytwarzania sterylnych produktów leczniczych zgodnie ze standardem rozporządzenia GMP oraz co do którego uzyskano prawomocne pozwolenie na budowę. 4) minimum 1 osobą do pełnienia funkcji projektanta branży sanitarnej, która wykonała (prace zakończone i odebrane) w okresie ostatnich 7 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia co najmniej 1 dokumentację projektową (co najmniej projekt wykonawczy) w zakresie branży sanitarnej, budowy, przebudowy lub rozbudowy obiektu, w którym znajdowało się pomieszczenie czyste, dostosowane do procesu wytwarzania sterylnych produktów leczniczych zgodnie ze standardem rozporządzenia GMP oraz co do którego uzyskano prawomocne pozwolenie na budowę. 5) minimum 1 osobą do pełnienia funkcji projektanta branży elektrycznej, która wykonała (prace zakończone i odebrane) w okresie ostatnich 7 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia co najmniej 1 dokumentację projektową (co najmniej projekt wykonawczy) w zakresie branży elektrycznej, budowy, przebudowy lub rozbudowy obiektu, w którym znajdowało się pomieszczenie czyste, dostosowane do procesu wytwarzania sterylnych produktów leczniczych zgodnie ze standardem rozporządzenia GMP oraz co do którego uzyskano prawomocne pozwolenie na budowę. W uwagach do tej części OPiW w pkt 8 zamawiający wskazał co rozumie pod określeniem pomieszczenie czyste. Zamawiający opisał je w następujący sposób: (8) poprzez pomieszczenia czyste dostosowane do procesu wytwarzania sterylnych produktów leczniczych zgodnie ze standardem rozporządzenia GMP Zamawiający rozumie pomieszczenie czyste, o którym mowa w Aneksie 1 Załącznika 5 rozporządzenia GMP. W rozdziale X OPiW zamawiający określił kryteria oceny ofert oraz sposób oceny ofert. W ust. 2 pkt 2 ww. rozdziału zamawiający opisał kryterium pozacenowe dotyczące doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia. W lit. a i b zamawiający wskazał: 2) Kryterium (D) – Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia – waga 40% W ramach przedmiotowego kryterium wyróżnia się następujące podkryteria: a) Osoba wskazana do pełnienia funkcji projektanta branży sanitarnej: Za wykonanie (prace zakończone i odebrane) w okresie ostatnich 7 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia dokumentacji projektowej(co najmniej projekt wykonawczy) w zakresie branży sanitarnej, budowy, przebudowy lub rozbudowy obiektu, w którym znajdowało się pomieszczenie czyste, dostosowane do procesu wytwarzania sterylnych produktów leczniczych zgodnie ze standardem rozporządzenia GMP oraz co do którego uzyskano prawomocne pozwolenie na budowę – zgodnie z punktacją poniżej: 1 dokumentacja projektowa – 5 pkt; 2 dokumentacje projektowe – 10 pkt; 3 dokumentacje projektowe – 15 pkt; 4 i więcej dokumentacji projektowych – 20 pkt. b) Osoba wskazana do pełnienia funkcji projektanta branży elektrycznej: Za wykonanie (prace zakończone i odebrane) w okresie ostatnich 7 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia co dokumentacji projektowej (co najmniej projekt wykonawczy) w zakresie branży elektrycznej budowy, przebudowy lub rozbudowy obiektu, w którym znajdowało się pomieszczenie czyste, dostosowane do procesu wytwarzania sterylnych produktów leczniczych oraz co do którego uzyskano prawomocne pozwolenie na budowę – zgodnie z punktacją poniżej: 1 dokumentacja projektowa – 5 pkt; 2 dokumentacje projektowe – 10 pkt; 3 dokumentacje projektowe – 15 pkt; 4 i więcej dokumentacji projektowych – 20 pkt. (…) * poprzez pomieszczenia czyste dostosowane do procesu wytwarzania sterylnych produktów leczniczych zgodnie ze standardem rozporządzenia GMP Zamawiający rozumie pomieszczenie czyste, o którym mowa w Aneksie 1 Załącznika 5 rozporządzenia GMP. 24 września 2024 r. zamawiający opublikował odpowiedzi na pytania do OPiW. Pytanie nr 1 oraz odpowiedź na nie posiadały następującą treść: Pytanie 1: Prosimy o zmianę zapisów OPiW w zakresie zapisów Rozdziału III ust 1 pkt 5 i 6 na nową treść: 5) minimum 1 osobą do pełnienia funkcji projektanta branży elektrycznej, która wykonała (prace zakończone i odebrane) w okresie ostatnich 7 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia co najmniej 1 dokumentację projektową (co najmniej projekt wykonawczy) w zakresie branży elektrycznej, budowy, przebudowy lub rozbudowy obiektu budowlanego, dla którego uzyskano prawomocne pozwolenie na budowę. 6) minimum 1 osobą do pełnienia funkcji projektanta branży telekomunikacyjnej, która wykonała (prace zakończone i odebrane) w okresie ostatnich 7 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia co najmniej 1 dokumentację projektową (co najmniej projekt wykonawczy) w zakresie branży telekomunikacyjnej, budowy, przebudowy lub rozbudowy obiektu budowlanego, dla którego uzyskano prawomocne pozwolenie na budowę. Uzasadnienie. Zwracamy uwagę, że rozwiązania techniczne, a więc zawartość projektu branży elektrycznej nie ma żadnej korelacji z „procesem wytwarzania sterylnych produktów leczniczych zgodnie ze standardem rozporządzenia GMP”, wobec wymóg takiego doświadczenia jest zdecydowanie nadmiarowy i nie uzasadniony. Podobnie rozwiązania techniczne, a wiec zawartość projektu branży telekomunikacyjnej nie ma żadnej korelacji z „procesem wytwarzania sterylnych produktów leczniczych zgodnie ze standardem rozporządzenia GMP”, wobec wymóg takiego doświadczenia jest zdecydowanie nadmiarowy i nie uzasadniony. Co więcej, jak wynika z zakresu uprawnień budowlanych jak i przepisów Prawa telekomunikacyjnego z dnia 16 lipca 2004, projekt branży telekomunikacyjnej nie dotyczy budynku czy jego wyposażenia, a jedynie sieci przewodowych i bezprzewodowych oraz przyłączy telekomunikacyjnych do budynków, wobec czego nie możliwe jest wykazanie doświadczenia (jakiegokolwiek) projektanta tej branży w projektowaniu (jakiegokolwiek) budynku czy jego wyposażenia. Uprzejmie prosimy o ustosunkowanie się do powyższego wniosku do dnia 23.09.24 w związku z ew. koniecznością wniesienia odwołania. Odpowiedź 1: Zamawiający podtrzymuje warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale III ust. 1 pkt 5 Opisu Potrzeb i Wymagań (zwanego dalej „OPiW”) dot. projektanta branży elektrycznej. Zamawiający wskazuje, że instalacje elektryczne i niskoprądowe mają istotne znaczenie w procesie wytwarzania produktów w standardzie GMP. System BMS odpowiada za odpowiednie sterowanie urządzeniami oraz odbiera i wysyła sygnały do urządzeń sterownych elektrycznie. Jest to jedna z kluczowych branż. Ponadto, Zamawiający dokonuje modyfikacji OPiW poprzez wykreślenie warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale III ust. 1 pkt 6 OPiW dot. projektanta branży telekomunikacyjnej oraz poprzez wykreślenie w rozdziale X ust. 2 pkt 2 lit. c) OPiW podkryterium oceny ofert dot. doświadczenia projektanta branży telekomunikacyjnej. W konsekwencji powyższego, zmianie ulega treść OPiW oraz Załącznika nr 3 do OPiW – Oświadczenie Wykonawców w zakresie wynikającym z ww. modyfikacji, których aktualna treść stanowi załącznik do niniejszego pisma. Zamawiający 7 października 2024 r. dokonał zmiany treści OPiW w następującym zakresie: 1) zmiana warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdziale III ust. 1 pkt 3- 5 OPiW, przez doprecyzowanie wymogów dotyczących wykonanych dokumentacji projektowych; 2) zmiana kryterium selekcji, o którym mowa w rozdziale VI ust. 3 OPiW, przez doprecyzowanie wymogów dotyczących wykonanych dokumentacji projektowych; 3) zmiana kryterium oceny ofert Kryterium (D) – Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia, o którym mowa w rozdziale X ust. 2 pkt 2 lit. a-b OPiW, przez doprecyzowanie wymogów dotyczących wykonanych dokumentacji projektowych. W konsekwencji powyższego, zmianie uległa treść ogłoszenia oraz Załącznika nr 5 do OPiW – Wykaz usług. Rozdział III ust. 1 pkt 3, 4 i 5 OPiW, których dotyczyły zarzuty odwołania, otrzymały następujące brzmienie: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że dysponuje następującymi osobami, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia: (…) 3) minimum 1 osobą do pełnienia funkcji projektanta branży technologii medycznej, która wykonała (prace zakończone i odebrane) w okresie ostatnich 7 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia co najmniej 1 dokumentację projektową (co najmniej projekt wykonawczy) w zakresie branży technologii medycznej, budowy, przebudowy lub rozbudowy obiektu, w którym znajdowało się pomieszczenie czyste, dostosowane do procesu wytwarzania sterylnych produktów leczniczych zgodnie ze standardem rozporządzenia GMP oraz co do którego uzyskano prawomocne pozwolenie na budowę (z zastrzeżeniem, że wykonana dokumentacja projektowa obejmowała pomieszczenie czyste, o którym mowa powyżej). 4) minimum 1 osobą do pełnienia funkcji projektanta branży sanitarnej, która wykonała (prace zakończone i odebrane) w okresie ostatnich 7 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia co najmniej 1 dokumentację projektową (co najmniej projekt wykonawczy) w zakresie branży sanitarnej, budowy, przebudowy lub rozbudowy obiektu, w którym znajdowało się pomieszczenie czyste, dostosowane do procesu wytwarzania sterylnych produktów leczniczych zgodnie ze standardem rozporządzenia GMP oraz co do którego uzyskano prawomocne pozwolenie na budowę (z zastrzeżeniem, że wykonana dokumentacja projektowa obejmowała pomieszczenie czyste, o którym mowa powyżej). 5) minimum 1 osobą do pełnienia funkcji projektanta branży elektrycznej, która wykonała (prace zakończone i odebrane) w okresie ostatnich 7 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia co najmniej 1 dokumentację projektową (co najmniej projekt wykonawczy) w zakresie branży elektrycznej, budowy, przebudowy lub rozbudowy obiektu, w którym znajdowało się pomieszczenie czyste, dostosowane do procesu wytwarzania sterylnych produktów leczniczych zgodnie ze standardem rozporządzenia GMP oraz co do którego uzyskano prawomocne pozwolenie na budowę (z zastrzeżeniem, że wykonana dokumentacja projektowa obejmowała pomieszczenie czyste, o którym mowa powyżej). Rozdział X ust. 2 pkt 2 lit. a-b OPiW otrzymał brzmienie: W ramach przedmiotowego kryterium wyróżnia się następujące podkryteria: a) Osoba wskazana do pełnienia funkcji projektanta branży sanitarnej: Za wykonanie (prace zakończone i odebrane) w okresie ostatnich 7 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia dokumentacji projektowej (co najmniej projekt wykonawczy) w zakresie branży sanitarnej, budowy, przebudowy lub rozbudowy obiektu, w którym znajdowało się pomieszczenie czyste, dostosowane do procesu wytwarzania sterylnych produktów leczniczych zgodnie ze standardem rozporządzenia GMP oraz co do którego uzyskano prawomocne pozwolenie na budowę (z zastrzeżeniem, że wykonana dokumentacja projektowa obejmowała pomieszczenie czyste, o którym mowa powyżej) – zgodnie z punktacją poniżej: (…) b) Osoba wskazana do pełnienia funkcji projektanta branży elektrycznej: Za wykonanie (prace zakończone i odebrane) w okresie ostatnich 7 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia dokumentacji projektowej (co najmniej projekt wykonawczy) w zakresie branży elektrycznej budowy, przebudowy lub rozbudowy obiektu, w którym znajdowało się pomieszczenie czyste, dostosowane do procesu wytwarzania sterylnych produktów leczniczych oraz co do którego uzyskano prawomocne pozwolenie na budowę (z zastrzeżeniem, że wykonana dokumentacja projektowa obejmowała pomieszczenie czyste, o którym mowa powyżej) – zgodnie z punktacją poniżej: (…). Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 156 ust. 1 pkt 9 Pzp – Opis potrzeb i wymagań zawiera co najmniej: (…) 9) podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108, oraz informację o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia; - art. 16 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.; - art. 112 ust. 1 Pzp – Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.; - art. 116 ust. 1 Pzp – W odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia.; - art. 239 ust. 2 Pzp – Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zarzut podniesiony w pkt 1 petitum odwołania koncentrował się na warunkach udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdziale III ust. 1 pkt 3, 4 i 5 OPiW, dotyczących dysponowania przez wykonawcę osobami zdolnymi do wykonania zamówienia o określonym tam doświadczeniu, tj. projektantem branży technologii medycznej, projektantem branży sanitarnej oraz projektantem branży elektrycznej. Odwołujący twierdził, że warunki te zostały określone w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a dodatkowo naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Rozpoznanie zarzutów sformułowanych przez odwołującego wymagało odniesienia się do przedmiotu zamówienia, co pozwoliło na weryfikację postawionych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu z punktu widzenia ich adekwatności do przedmiotu zamówienia i proporcjonalności. W ocenie składu orzekającego charakterystyka inwestycji, która ma zostać w ramach zamówienia zaprojektowana, pozwoliła na ocenę czy postawione warunki uwzględniały sytuację rynkową, a mówiąc ściślej – pozwoliła na zobiektywizowaną diagnozę, czy postawione przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu, które zostały zakwestionowane w odwołaniu, odpowiednio wyważały konieczność uwzględniania współistniejących dóbr – z jednej strony zagwarantowania, że wykonawcy biorący udział w postępowaniu dają rękojmię należytego wykonania zamówienia, a z drugiej – zapewnienia konkurencyjności w postępowaniu. Jak argumentował zamawiający Centrum Badań Molekularnych (zwane dalej jako: „CBM”) umożliwi prowadzenie badań klinicznych wczesnych faz oraz wytwarzanie terapii komórkowych na potrzeby tych badań. Realizacja projektu obejmuje badania nad nowymi celami immunoterapii, projektowanie nowych receptorów CAR, przygotowanie i wykorzystanie terapii komórkowych w badaniach klinicznych dotyczących nowotworów hematologicznych (białaczki, chłoniaki) oraz nowotworów litych (rak piersi, rak jajnika, czerniak i inne). Realizacja badań dzięki CBM poszerzy wiedzę z zakresu biologii i interakcji komórek układu immunologicznego, a także zwiększy wiedzę dotyczącą nowych celów dla receptorów CAR oraz samego projektowania i oceny skuteczności tych receptorów. Przyczyni się również do zrozumienia mechanizmów chorób autoimmunologicznych. W ciągu roku od uruchomienia CBM planowane jest prowadzenie badań nad innymi terapiami typu CART, takimi jak NK-CAR, oraz prac nad zastosowaniem terapii komórkowych Tlls w nowotworach litych. Dodatkowo, badania będą koncentrować się na metabolizmie komórek układu immunologicznego, aby zapobiegać ich wyczerpaniu podczas walki z komórkami nowotworowymi. Prace będą również obejmować zwiększenie wydajności automatyzacji wytwarzania zmodyfikowanych komórek układu immunologicznego. W ciągu trzech lat od uruchomienia CBM planowane się rozpoczęcie wytwarzania eksperymentalnej terapii komórkowej typu CAR-T jako ATIMP (Advanced Therapy lnvestigational Medicinal Products) na potrzeby badań klinicznych dotyczących nowotworów hematologicznych. Sukces badań klinicznych pozwoli na komercjalizację wyników oraz procesów wytwarzania, a produkty końcowe, takie jak modele użytkowe, ulepszone procesy i nowe testy immunologiczne, będą udostępniane zgodnie ze strategią komercjalizacji. Podsumowując, CBM ma stanowić kluczowy element w rozwijaniu nowoczesnych terapii komórkowych w Polsce, umożliwiając prowadzenie zaawansowanych badań naukowych oraz wytwarzanie terapii na potrzeby kliniczne, co nie jest obecnie możliwe w kraju. Jak wynikało z powyższego celem prowadzenia działalności CBM jest m.in. wytwarzanie sterylnych produktów leczniczych biologicznych, w szczególności produktów CAR-T. Wytwarzanie tych produktów obejmuje spełnienie wymagań ustawy Prawo Farmaceutyczne oraz Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 9 listopada 2015 roku w sprawie wymagań Dobrej Praktyki Wytwarzania (GMP), załącznik 5 Aneks 1. Wytwarzanie tych produktów odbywa się w warunkach klasy czystości A w B. Oznacza to, że o ile pomieszczenia laboratoryjne mają spełniać wymagania klasy B, o tyle zastosowane są w nich rozwiązania i urządzenia o klasie czystości A. Dodatkowo, z uwagi na używanie w procesie produkcji wektora wirusowego, konieczne jest spełnienie wymagań dla pomieszczeń bezpieczeństwa biologicznego BSL3. Produkty lecznicze biologiczne, w szczególności CAR-T mogą być dopuszczone do obrotu pod warunkiem uzyskania pozwolenia na wytwarzanie, wydawanego przez Główny Inspektorat Farmaceutyczny, pod postacią certyfikatu GMP. Wytwarzanie produktów leczniczych CAR-T jak również wytwarzanie wektorów wirusowych dedykowanych do tej terapii, jest procesem skomplikowanym, wymagającym specjalistycznej wiedzy z zakresu Dobrej Praktyki Wytwarzania (GMP) z uwagi na konieczność certyfikacji przez Główny Inspektorat Farmaceutyczny. Przechodząc do meritum czyli do poszczególnych warunków udziału w postępowaniu wskazanych odwołaniu Izba w pierwszej kolejności zwróciła uwagę na warunek dotyczący projektanta branży technologii medycznej, określony w rozdziale III ust. 1 pkt 3 OPiW. W odniesieniu do tego warunku odwołujący domagał się przede wszystkim wykreślenia go w całości ewentualnie modyfikacji jego treści. Odwołujący w swojej argumentacji wskazywał (pkt 12-13 uzasadnienia odwołania), że żaden przepis prawa nie definiuje uprawnień w zakresie projektowania w technologii medycznej, a taki zawód jak technolog medyczny czy specjalność projektowa nie figuruje w żadnym wykazie zawodów medycznych, w tym Klasyfikacji Zawodów i Specjalności prowadzonej na podstawie rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 7 sierpnia 2014 r. w sprawie klasyfikacji zawodów i specjalności na potrzeby rynku pracy oraz zakresu jej stosowania. Jak słusznie zauważył zamawiający powołane przez odwołującego rozporządzenie nie znajduje zastosowania w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. §2 ww. rozporządzenia expressis verbis i w katalogu zamkniętym wskazuje zakres stosowania tej klasyfikacji: §2 Klasyfikacja jest stosowana w zakresie: 1) pośrednictwa pracy i poradnictwa zawodowego; 2) szkolenia zawodowego; 3) gromadzenia danych do określania polityki zatrudnienia i kształcenia ustawicznego; 4) prowadzenia badań, analiz, prognoz i innych opracowań dotyczących rynku pracy. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że co prawda odwołujący słusznie argumentował, że w przepisach prawa nie ma zdefiniowanej specjalności w projektowaniu w branży technologii medycznej, to jednak nie mogła ona prowadzić do uwzględnienia zarzutu. Zamawiający bowiem nie sformułował w zakresie tego warunku wymogu, aby projektant branży technologii medycznej posługiwał się formalnym wykształceniem bądź kwalifikacjami zawodowymi. Zamawiający nie wymagał, aby projektant branży technologii medycznej legitymował się formalnymi uprawnieniami do projektowania w tej specjalności. Okoliczność ta jednoznacznie wynikała z wprowadzenia do wyliczenia osób, którymi wykonawca ma dysponować określonego w rozdziale III ust. 1 OPiW (fragment OPiW w tym zakresie został zacytowany powyżej w części dotyczącej ustaleń). Co istotne, w ocenie składu orzekającego, brak legalnej definicji projektanta w branży technologii medycznej w regulacjach prawnych związanych z prawem budowlanym czy przepisami dotyczącymi zamówień publicznych, nie wyklucza ani możliwości, ani celowości stosowania wymogu dysponowania takim projektantem. Zamawiający wykazał, że rolę i funkcje projektanta w branży technologii medycznej definiuje się w praktyce rynkowej i projektowej (a także zamówieniowej) w zależności od przedmiotu (obiektu), który ma być zaprojektowany. Taki projektant zazwyczaj odpowiada za planowanie, projektowanie i koordynację instalacji i systemów technologicznych, które mają kluczowe znaczenie dla funkcjonowania obiektów medycznych. Rolę projektanta technologii medycznej należy rozumieć jako osobę odpowiedzialną za: - projektowanie układów funkcjonalnych szpitali, klinik, laboratoriów itp.; - integrację zaawansowanego sprzętu medycznego z infrastrukturą budynku; - koordynację pracy innych branżowych projektantów, np. elektryków, inżynierów HVAC, hydraulików, aby wszystkie systemy współpracowały zgodnie z wymaganiami GMP, normami technicznymi i higienicznymi. Tym samym Izba doszła do przekonania, że profesjonalny wykonawca, który posiada doświadczenie w realizacji dokumentacji projektowych obiektów medycznych nie powinien mieć problemów ze zdefiniowaniem projektanta branży technologii medycznej, jego roli i funkcji. Zamawiający wykazał przy tym, że w praktyce rynkowej i zamówieniowej funkcjonuje pojęcie projektanta branży technologii medycznej. Przedmiotowe twierdzenie zamawiający potwierdził przez: - dowody załączone do odpowiedzi na odwołanie jako załączniki nr 1-4, które obejmowały dokumentacje przetargowe z innych postępowań. Z dowodów tych wynikało, że zamawiający określają w prowadzonych postępowaniach przetargowych wymagania dotyczące dysponowania projektantem branży technologii medycznej; - wykazanie, że literatura branżowa posługuje się pojęciem projektanta branży technologii medycznej; - wskazanie, że organizowane są branżowe konferencje dla projektantów branży technologii medycznej; - wskazanie, że na rynku pojawiają się oferty pracy dla projektantów technologii medycznej; - wskazanie na funkcjonowanie na rynku wyspecjalizowanych w branży medycznej biur projektowych; - wskazanie na powstawanie opracowań – projektów wykonawczych w branży technologii medycznej. Izba zwróciła również uwagę, że zamawiający w treści przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu zrezygnował ze wskazywania wymogów formalnych takich jak: - wykształcenie; - uprawnienia do projektowania w tej specjalności, gdyż – jak wskazano powyżej – zgodnie z obowiązującymi przepisami takich uprawnień się nie nadaje. Skład orzekający zgodził się również ze stanowiskiem zamawiającego wskazującym, że wykazanie pożądanych przez zamawiającego kwalifikacji zawodowych w tej dziedzinie nie musi się odbywać wyłącznie przez wykazanie odpowiedniego wykształcenia lub uprawnień. Na kwalifikacje zawodowe składa się również doświadczenie zawodowe. Zamawiający odwołał się w treści warunku do konieczności posiadania przez tego projektanta określonego doświadczenia. W konsekwencji Izba uznała, że wymaganie, aby wykonawca dysponował projektantem branży technologii medycznej, było uzasadnione i adekwatne w świetle przedmiotu zamówienia i specyfiki obiektu, który ma być zaprojektowany. Projekty takie jak budowa laboratoriów i szpitali, wymagają ścisłego dopasowania technologii medycznej do układu funkcjonalnego oraz infrastruktury technicznej. Obiekty medyczne, takie jak laboratoria molekularne, sale operacyjne czy oddziały intensywnej terapii, mają specyficzne wymagania dotyczące zarówno układu funkcjonalnego, jak i stosowanych technologii. Przestrzenie te muszą zapewniać właściwe warunki sanitarne, przepływ powietrza (np. za pomocą systemów HVAC), odpowiednie media (gazy medyczne, energia, woda) oraz miejsce na specjalistyczne urządzenia. Dobór i rozmieszczenie tych elementów wymaga szczegółowej wiedzy i doświadczenia w dziedzinie technologii medycznej. Projektant technologii medycznej pełni ważną rolę w koordynowaniu pracy innych projektantów branżowych, takich jak inżynierowie instalacji sanitarnych, elektrycy czy specjaliści od wentylacji. Jego zadaniem jest zapewnienie, aby wszystkie instalacje i urządzenia działały harmonijnie, spełniając wysokie standardy techniczne i sanitarne. Na przykład, projektant branży technologii medycznej musi skoordynować działanie systemu wentylacji z wymaganiami dotyczącymi higieny w pomieszczeniach czystych, w których odbywa się produkcja leków terapii zaawansowanej (ATIMP), aby zapewnić odpowiednią filtrację powietrza. Projektant branży technologii medycznej odpowiada również za zgodność technologiczną obiektu z przepisami prawa oraz normami branżowymi. W dokumentacji postępowania, do której odwołał się zamawiający (koncepcja) wskazano szczegółowe wymagania związane z Dobrą Praktyką Wytwarzania (GMP), które dotyczyły układów przestrzennych, systemów czystości oraz zarządzania mediami w laboratoriach. Projektant branży technologii medycznej musi zapewnić, że wszystkie elementy infrastruktury medycznej, takie jak instalacje gazów, elektryczne czy systemy wentylacyjne, będą dostosowane do wymogów operacyjnych i technologicznych. Z uwagi na złożoność procesów medycznych i technologicznych, projektant branży technologii medycznej musi dopilnować, aby układ funkcjonalny pomieszczeń nie doprowadził do problemów takich jak krzyżowanie się dróg transportu pacjentów, personelu i materiałów. Niewłaściwe zaplanowanie układów funkcjonalnych mogłoby skutkować naruszeniami rozporządzenia GMP, co bezpośrednio wpływa na bezpieczeństwo i efektywność funkcjonowania całego obiektu, jak również mogłoby skutkować brakiem zgody Głównego Inspektora Farmaceutycznego na wytwarzanie ATIMP. Projektant branży technologii medycznej nie tylko dostarcza wiedzę specjalistyczną, ale także pełni istotną rolę koordynatora, który integruje prace różnych branż, zapewniając ich zgodność z wymaganiami technicznymi i sanitarnymi. Dzięki temu cały projekt, w tym jego część budowlana i instalacyjna, może być zrealizowany bez błędów, co ma szczególne znaczenie dla funkcjonowania placówek medycznych. Pozostała część argumentacji odwołującego w zakresie obu podniesionych w odwołaniu zarzutów odnosiła się do doświadczenia dotyczącego wykonania dokumentacji projektowej z danej branży w ramach budowy, przebudowy lub rozbudowy obiektu, w którym znajdowało się pomieszczenie czyste, dostosowane do procesu wytwarzania sterylnych produktów leczniczych zgodnie ze standardem rozporządzenia GMP oraz co do którego uzyskano prawomocne pozwolenie na budowę. Przy czym szczególne nacisk odwołujący kładł na wymóg odnoszący się do doświadczenia związanego z standardem GMP. Izba stwierdziła, że wymagania zamawiającego w zakresie posiadania osób z doświadczeniem w projektowaniu w standardzie GMP miało uzasadnienie, wynikające z konieczności zapewnienia specjalistów posiadających wiedzę i kompetencje w projektowaniu pomieszczeń spełniających nie tylko wymagania dla klasy B, ale w szczególności wymagania dla klasy B w standardzie GMP, z uwagi na bardzo skomplikowany i obwarowany wieloma restrykcjami, proces technologiczny dla produkcji CAR-T. Ponadto, w rzeczonym przypadku, konieczna jest również wiedza dotycząca projektowania w standardzie BSL3 z uwagi na użycie w procesie wytwarzania, wektora wirusowego. Znajomość przepisów w tym zakresie oraz doświadczenie w projektowaniu zgodnie z GMP jest podstawą do przejścia kontroli Głównego Inspektora Farmaceutycznego oraz uzyskania certyfikatu GMP. Niweluje również ryzyko błędów projektowych, w szczególności w zakresie układu funkcjonalnego pomieszczeń oraz wytycznych branżowych. Dotyczy to zarówno projektu technologii, jak i instalacji elektrycznych. Co istotne odwołujący de facto nie kwestionował związku z przedmiotem zamówienia oraz sposobu sformułowania warunku czy sposobu oceny kryterium pozacenowego, a jedynie wymaganie posiadania doświadczenia w projektowaniu pomieszczeń z uwzględnieniem standardu GMP. Jak wskazano wyżej przedmiotowy wymóg należało potraktować jako istotny w odniesieniu do zakresu przedmiotu zamówienia, a przede wszystkim dla celu jakiemu wykonanie przedmiotu zamówienia ma służyć. Wracając do argumentów odwołującego skład orzekający zwrócił uwagę, że w pkt 16-20 uzasadnienia odwołania, odwołujący wskazywał, że zakres żądanych przez zamawiającego podmiotowych środków dowodowych (rozdz. V pkt 4 ust. 1 OPiW) na potwierdzenie spełnienia warunków, o których mowa rozdz. III ust. 1 pkt 3, 4 i 5 OPiW, nie pozwala na weryfikację prawdziwości oświadczenia, że projektant posiada wymagane doświadczenie, co naraża wykonawców na wykluczenie z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp. Skład orzekający stwierdził, że odwołujący nietrafnie próbował argumentować, że zakres podmiotowych środków dowodowych żądanych przez zamawiającego świadczy o nieprecyzyjności samego warunku. Stanowisko to nie zasługiwało na uwzględnienie. Jak trafnie zauważył zamawiający przepis art. 124 Pzp, który stosuje się do udzielania zamówień klasycznych o wartości równej lub przekraczającej progi unijne, wyznacza obowiązek żądania podmiotowych środków dowodowych wyłącznie na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia i uprawnienie do ich żądania na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. Rodzaje podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, okres ich ważności oraz formy, w jakich mogą być one składane zostały określone w wydanym na podstawie art. 128 ust. 6 Pzp rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415). Przepisy tego rozporządzenia określają podmiotowe środki dowodowe składane w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz okresy ich ważności (§ 6–9 – w odniesieniu do zamówień klasycznych). Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie możliwości skierowania do realizacji zamówienia odpowiednich osób zamawiający żąda złożenia wykazu tych osób, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Wykaz osób stanowi oświadczenie wykonawcy. Zakres informacji podawanych w wykazie uzależniony jest od wymagań zamawiającego określonych w warunkach udziału w postępowaniu. Wykonawca składa wykaz osób w zakresie odpowiednim do tych wymagań. Zamawiający postanowił oprzeć ocenę spełnienia warunków, o których mowa rozdziale III ust. 1 pkt 3, 4 i 5 OPiW, na podmiotowym środku dowodowym w postaci wykazu osób, a więc de facto na oświadczeniu wykonawcy, co jak wskazano powyżej, jest zgodne z obowiązującymi przepisami. Zamawiający dokona więc oceny spełnienia tych warunków w oparciu o oświadczenie wykonawcy. W przypadku wątpliwości co do prawdziwości oświadczenia wykonawcy, zamawiający będzie mógł skorzystać z uprawnień wynikających z art. 128 ust. 1, 4 lub 5 Pzp. Ocena ewentualnego wprowadzenia w błąd zamawiającego będzie więc uwzględniała okoliczności faktyczne danej sprawy musi być dokonywana w świetle celu, jakim służy wykluczenie wykonawcy z postępowania, a ewentualna decyzja o wykluczeniu wykonawcy powinna zostać podjęta z poszanowaniem zasady proporcjonalności i ze świadomością dolegliwości tej sankcji. Nieprzekonujący okazał się argument odwołującego (pkt 18-20 uzasadnienia odwołania), że zaniechanie przez zamawiającego wymagania, aby wykonawca wykazał dodatkowo, że zaprojektowane przez projektantów obiekty uzyskały certyfikat GMP, uniemożliwia ocenę czy rzeczywiście posiadają takie doświadczenie. W ocenie składu orzekającego w tej sytuacji nie ma miejsca na subiektywną ocenę czy projektanci posiadają określone w warunku doświadczenie. Przesądza bowiem o tym zakończenie i przyjęcie przez inwestora opracowania, które miało uwzględniać standardy rozporządzenia GMP (w tamtym historycznym kontrakcie z projektantem, ewentualnie przyjęcie opracowania przez biuro projektowe – wykonawcę, który projektanta zatrudniał i ocenił, że przygotował on w swojej specjalności opracowanie spełniające standardy GMP). Odwołujący uzasadnił również zarzuty nieproporcjonalności kwestionowanych warunków w oparciu o tezę, że w ostatnich latach zrealizowano niewiele inwestycji, których zaprojektowanie pozwoliłoby uzyskać przez projektantów wymagane doświadczenie, co w konsekwencji miało świadczyć o tym, że zamawiający formułując te warunki niedostatecznie rozeznał uwarunkowania rynkowe (pkt 22 uzasadnienia odwołania). Jak słusznie wskazał zamawiający warunki udziału w postępowaniu nakładły wymóg od projektantów w zakresie doświadczenia w opracowaniu jednej dokumentacji projektowej. Ponadto zamawiający dopuścił zdobycie tego doświadczenia w okresie 7 lat przed dniem wszczęcia postępowania (wydłużonym względem standardowego 3-letniego okresu wynikającego z §9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych). Argumentacja dotycząca nieproporcjonalnych i nadmiarowych warunków nie potwierdziła się, szczególnie w kontekście wysokiego stopnia skomplikowania i specyfiki przedmiotu zamówienia. Chybiony okazał się również argument o małej liczbie inwestycji w ostatnich 7 latach obejmujących zaprojektowanie obiektów budowlanych, w ramach których zaprojektowano pomieszczenia czyste dostosowane do procesu wytwarzania sterylnych produktów leczniczych zgodnie ze standardem rozporządzenia GMP. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał przykładowe inwestycje obejmujące budowę, dla których projekty zrealizowane zostały w standardzie GMP. Projektanci mogą wykazać się doświadczeniem zdobytym również w projektowaniu inwestycji zagranicą, a ponadto zamawiający dopuścił również doświadczenie projektantów zdobyte w projektowaniu przebudowy lub rozbudowy obiektów. W pkt 25 uzasadnienia odwołania sformułowane zostało twierdzenie wskazujące, że zamawiający wykluczył możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia przez wszystkich wykonawców zagranicznych i krajowych, którzy dysponują personelem posiadającym odpowiednie doświadczenie i którzy zaprojektowali pomieszczenia czyste według międzynarodowych standardów oraz norm technicznych, ale które to doświadczenie było zdobyte na projektach realizowanych poza granicami Polski, gdzie nie obowiązują przepisy Rozporządzenia GMP, w tym w krajach Unii Europejskiej i stron Porozumienia GPA. Izba nie zgodziła się z powyżej wskazaną argumentacją. W tym zakresie skład orzekający zgodził się z zamawiającym, który wskazał, że produkty lecznicze terapii zaawansowanej, takie jak CAR-T, obejmują terapie genowe, terapie komórkowe oraz tkankowe i są regulowane zarówno przez ustawę Prawo farmaceutyczne jak i przez przepisy europejskie dotyczące produktów leczniczych terapii zaawansowanej, w szczególności Rozporządzenie (WE) nr 1394/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 13 listopada 2007 r. w sprawie produktów leczniczych terapii zaawansowanej i zmieniające dyrektywę 2001/83/WE oraz rozporządzenie (WE) nr 726/2004 (zwane dalej jako: „Rozporządzenie 1394/2007”). Wymagają one odpowiednich zezwoleń i spełniania rygorystycznych standardów produkcji, kontroli jakości i badań klinicznych, zanim zostaną dopuszczone do obrotu. Zgodnie z art. 38a ustawy Prawo farmaceutyczne wytwarzanie produktów leczniczych terapii zaawansowanej wymaga zgody Głównego Inspektora Farmaceutycznego. Zgoda na podjęcie wytwarzania produktów leczniczych terapii zaawansowanej jest wydawana w formie decyzji administracyjnej, po uprzednim stwierdzeniu na podstawie przeprowadzonej inspekcji, że podmiot ubiegający się o wydanie zgody spełnia wymagania Dobrej Praktyki Wytwarzania (w dokumentach postępowania zamawiający posłużył się akronimem pochodzącym od ang. Good Manufacturing Practice, tj.: „GMP”). Aby potwierdzić spełnianie standardów wytwórczych wynikających z GMP, wytwórca może starać się o uzyskanie certyfikatu GMP. Takie zaświadczenie potwierdza, że dany produkt leczniczy został dopuszczony do obrotu na terytorium państwa, które wydało certyfikat oraz że wytwórca tego produktu spełnia wymagania GMP zalecane przez Światową Organizacją Zdrowia (WHO). Standardy światowe dla tego rodzaju zaświadczeń wyznacza dokument WHO13. Certyfikaty GMP, wydawane przez właściwe władze państw członkowskich UE lub EFTA, wprowadzane są do unijnej bazy danych (EudraGMP) określonej w art. 111 ust. 6 dyrektywy 2001/83/WE i art. 80 ust. 6 dyrektywy 2001/82/WE. Z powyższego wynika wniosek, że CBM, którego zaprojektowanie obejmuje przedmiotowe postępowanie, musi być tak zaprojektowane, a następnie zbudowane, aby spełniało warunki umożliwiające wytwarzanie biologicznych substancji czynnych i produktów leczniczych do stosowania u ludzi, a więc musi spełniać wymagania GMP. Obowiązujący w Polsce standard GMP został określony rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 9 listopada 2015 r. w sprawie wymagań Dobrej Praktyki Wytwarzania (Dz.U. z 2022 r. poz. 1273, zwane dalej nadal jako: „rozporządzenie GMP”), które zostało wydane na podstawie delegacji zawartej w art. 39 ust. 5 ustawy Prawo farmaceutyczne. W konsekwencji spełnienie standardu GMP wynikającego z rozporządzenia GMP należy traktować jako jednoznaczne ze spełnieniem standardów GMP określonych przez Światową Organizację Zdrowia (WHO) będącej częścią powszechnego systemu Narodów Zjednoczonych (ONZ), a także oznacza, że standard ten spełniany jest w rozumieniu prawa europejskiego i odwrotnie. Nie potwierdziła się również argumentacja odwołującego podniesiona w pkt 29 i następnych uzasadnienia odwołania wskazująca, że rozwiązania techniczne, a więc zawartość projektu branży elektrycznej, nie mają żadnej korelacji z procesem wytwarzania sterylnych produktów leczniczych zgodnie ze standardem GMP. Izba w tej materii przyjęła za własne stanowisko zamawiającego, który argumentował, że rola projektanta branży elektrycznej w projekcie GMP lub laboratoriów badawczych jest istotna, ponieważ jego zadania obejmują projektowanie, implementację i nadzór nad systemami elektrycznymi, wykonane według wytycznych projektanta branży technologii medycznej i spełniające surowe normy bezpieczeństwa oraz wydajności. Obecność doświadczonego w projektach GMP projektanta branży elektrycznej jest niezbędna dla zapewnienia zgodności z normami, bezpieczeństwa operacyjnego oraz efektywności produkcji. Jego wkład jest kluczowy dla realizacji wysokich standardów jakości i bezpieczeństwa. Projektant branży elektrycznej musi zapewnić, że wszystkie instalacje elektryczne są zgodne z obowiązującymi normami GMP oraz przepisami budowlanymi i elektrycznymi. Niezgodność może prowadzić do poważnych konsekwencji, w tym zagrożeń dla bezpieczeństwa i zdrowia pracowników oraz pacjentów. Systemy elektryczne w zakładach GMP muszą być zaprojektowane tak, aby zapewniały ciągłość zasilania dla kluczowych urządzeń, takich jak systemy HVAC, oświetlenie awaryjne oraz urządzenia monitorujące. W przypadku awarii, projektant musi przewidzieć odpowiednie zabezpieczenia, które zminimalizują ryzyko przestojów w produkcji. Projektant elektryczny, który posiada doświadczenie w projektowaniu zgodnym z GMP, będzie w stanie przeanalizować i ocenić potencjalne zagrożenia związane z instalacjami elektrycznymi. Właściwe zaprojektowanie systemów z uwzględnieniem tych ryzyk pozwoli na eliminację niebezpiecznych sytuacji i zwiększenie bezpieczeństwa. Projektant branży elektrycznej musi ściśle współpracować z inżynierami z różnych dziedzin (np. inżynierami procesowymi, budowlanymi) w celu opracowania zintegrowanego projektu, który będzie spełniał wszystkie wymagania GMP. Taka współpraca jest istotna dla zapewnienia spójności i efektywności całego systemu, a jej efektywność zależy od doświadczenia i wspólnego języka wszystkich projektantów. Nie mniej istotne wydaje się, że dzięki odpowiedniemu projektowaniu systemów elektrycznych, możliwe będzie zwiększenie efektywności energetycznej i operacyjnej CBM, co przełoży się na oszczędności kosztów i zmniejszenie wpływu na środowisko. Projektant branży elektrycznej, na podstawie danych otrzymanych od projektanta branży technologii medycznej, sporządzi projekt integrujący wymagania stawiane przez projektanta branży technologii medycznej oraz inne branże. Musi dysponować wiedzą, jak zapewnić zasilanie kluczowych procesów wskazanych przez projektanta branży technologii medycznej, aby zagwarantować bezpieczeństwo zarówno dla produktu, jak i personelu. Projektant ten odpowiada za integrację sygnałów generowanych przez urządzenia technologiczne, systemy wentylacji oraz systemy gazów medycznych. Musi posiadać odpowiednie doświadczenie w tych aspektach, ponieważ nawet drobny błąd w zapewnieniu zasilania lub obsłudze sygnałów może uniemożliwić produkcję lub zakłócić przebieg procesu badawczego. Analogiczna argumentacja do tej zaprezentowanej powyżej miała zastosowanie wobec zarzutu podniesionego w pkt 2 petitum odwołania, który odnosił się do kryteriów oceny ofert określonych w rozdziale X ust. 2 pkt 2 lit. a i b OPiW. Argumentacja odwołującego w ramach tego zarzutu koncentrowała się wokół wymogu odnoszącego się do doświadczenia związanego z projektowaniem związanym ze standardem rozporządzenia GMP. Przy czym w przypadku kryterium określonego w rozdziale X ust. 2 pkt 2 lit. b OPiW, dotyczącego projektanta branży elektrycznej zamawiający nie wskazał na standard rozporządzenia GMP. Odwołujący nie podniósł argumentacji w tym zakresie tj. nie zwrócił uwagi, że w przy opisie warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale III ust. 1 pkt. 5 OPiW zamawiający wskazał na standard z rozporządzenia GMP, natomiast przy kryterium oceny ofert właściwym dla osoby projektanta branży elektrycznej takie sformułowanie się nie pojawiło. Skoro odwołujący nie zwrócił na to uwagi i nie używał tego jako argumentu popierającego jego stanowisko Izba uznała powyżej opisaną okoliczność za irrelewantną na potrzeby rozstrzygnięcia. Skład orzekający zwrócił także uwagę, że zamawiający na potrzeby kryterium oceny ofert, podobnie jak przy opisie warunków udziału w postępowaniu, wyjaśnił co rozumie pod określeniem pomieszczenia czyste dostosowane do procesu wytwarzania sterylnych produktów leczniczych zgodnie ze standardem rozporządzenia GMP (wyjaśnienie w tym zakresie pojawiło się w informacji oznaczonej gwiazdką). Stanowiska odwołującego nie potwierdziły również złożone przez niego dowody. Z załączonego do odwołania wyciągu z SWZ z postępowania pn. Budowa budynku dydaktyczno-naukowego pn. Collegium Varia i garażu naziemnego wielokondygnacyjnego w formule „zaprojektuj i wybuduj”, nie wynikała konieczność zaprojektowania pomieszczeń do produkcji produktów leczniczych CAR-T. Ponadto jak zwrócił uwagę przystępujący Program Funkcjonalno-Użytkowy opracowany dla Collegium Varia nie zawierał informacji o rodzaju planowanych procesów technologicznych w klasie czystości B, a jedynie informuje o planowanej budowie kompleksu laboratoriów spełniających wymagania klasy czystości B. Stanowisko przystępującego nie zostało zakwestionowane przez odwołującego tym samym Izba nie znalazła powodów do uznania, że było ono niezasadne. Tym samym miała miejsce istotna różnica pomiędzy SWZ dotyczącym Collegium Varia a opisem wymagań sformułowanym przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu. Dowód w postaci dokumentacji związanej z inwestycją pod nazwą Nowy budynek Międzyleskiego Szpitala Specjalistycznego w Warszawie, okazał się nieprzydatny na potrzeby rozstrzygnięcia. Odwołujący w kontekście tego dowodu de facto próbował uzyskać od zamawiającego informację czy robota budowlana dotycząca ww. inwestycji spełniała warunki udziału w postępowaniu. Skład orzekający uznał, że przedmiotowy dowód nie odnosił się do meritum sprawy przez co należało go pominąć. W konsekwencji Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 156 ust. 1 pkt 9 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp oraz art. 239 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz koszty poniesione przez strony z tytułu wynagrodzeń pełnomocników. Jednocześnie Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty związane z wynagrodzeniem pełnomocnika (na podstawie rachunku złożonego na rozprawie). Przewodniczący: ……………………………. 27 …

…Sygn. akt: KIO 2689/22 WYROK z dnia 28 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Kuszel - Kowalczyk Członkowie: Luiza Łamejko Rafał Malinowski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 października 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 października 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ALSTAL Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k. z siedzibą w Bydgoszczy, ALSTAL Investment Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k. z siedzibą w Bydgoszczy w postępowaniu prowadzonym przez Park Śląski S.A. z siedzibą w Chorzowie, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. z siedzibą w Gliwicach, PPUH Transcom sp. z o. o. z siedzibą w Katowicach, Przedsiębiorstwo Maximus ZBH MUC sp. k. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka: 1. Umarza postępowania odwoławcze w zakresie zarzutów wycofanych tj. zarzutu nr 3, 4, 6 petitum odwołania oraz częściowo zarzut nr 2 petitum odwołania w zakresie nie spełniania przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VI pkt 2 ppkt 4.2 lit. a) SWZ; 2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 w części dotyczącej nie spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Przystępującego określonego w rozdziale VI pkt 2 ppkt 4.2. lit. f) SWZ i nakazuje zamawiającemu Park Śląski S.A., unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie Przystępującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VI pkt 2 ppkt 4.2. lit. f) SWZ; 3. oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 4. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego w części 1/4 oraz Odwołującego w części 3/4 i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 0000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania i oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu poniesionych kosztów wpisu, koszty pełnomocników znosi się wzajemnie. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. poz. 2022, poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... Członkowie ................................... Sygn. akt: KIO 2689/22 Zamawiający Park Śląski S.A. z siedzibą w Chorzowie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, o udzielenie zamówienia na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej ustawa Pzp), pn.: „Budowa Kąpieliska FALA”, nr 9/PN/RB/2022/MG. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 5 kwietnia 2022 r. pod numerem 2022/S 067-176010. W dniu 10 października 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ALSTAL Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k. z siedzibą w Bydgoszczy, ALSTAL Investment Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej jako „Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, podjętych w Postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp tj. od: a) czynności badania i oceny oferty złożonej przez konsorcjum Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. z siedzibą w Gliwicach, PPUH Transcom sp. z o. o. z siedzibą w Katowicach, Przedsiębiorstwo Maximus ZBH MUC sp. k. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich (dalej „Mostostal”), b) czynności badania i oceny oferty złożonej przez konsorcjum Arco System sp. z o. o. z siedzibą w Oświęcimiu, Intravi spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Bielsku-Białej (dalej „Arco System”), c) zaniechania czynności odrzucenia oferty Mostostal na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, w sytuacji, gdy wykonawca ten nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, ewentualnie zaniechanie czynności wezwania uzupełnień lub do wyjaśnień, d) zaniechania czynności odrzucenia oferty Arco System na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 oraz 14 ustawy Pzp, w sytuacji, gdy oferta ww. wykonawcy zawiera błędy w obliczeniu ceny oraz wykonawca ten wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, e) zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 b) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Mostostal, w sytuacji, gdy wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VI pkt 2 ppkt 4.1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”), a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości, 2) art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 b) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Mostostal, w sytuacji, gdy wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VI pkt 2 ppkt 4.2 lit. a), e), f) SWZ, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości, z daleko posuniętej ostrożności, ewentualnie 3) art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Mostostal do uzupełnień lub wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę podmiotowych środków dowodowych, tj., pozycji 2 w wykazie robót, oraz w odniesieniu do wskazanych w wykazie osób: kierownika budowy, projektanta w specjalności architektonicznej, projektanta w specjalności instalacyjnej zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, 4) art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Mostostal do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej przez tego wykonawcę ceny ofertowej, w szczególności w zakresie zaoferowanej ceny za wykonanie dokumentacji projektowej, 5) art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Arco Group do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej przez tego wykonawcę ceny ofertowej, w szczególności w zakresie zaoferowanej ceny za budowę basenu rekreacyjnego z basenami do skoków (poz. 3.4 w formularzu ofertowym) oraz poz. 6 w tabeli 1.2.1 formularza ofertowego, 6) art. 16 pkt 1 i 2 w zw. art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy poprzez nieodrzucenie oferty Arco System, pomimo że oferta tego wykonawcy zawiera błędy w obliczeniu ceny, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości, 7) art. 16 pkt 1 i 2 w zw. art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Arco System, pomimo że wykonawca ten wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, czyli niezabezpieczający oferty przez cały termin związania, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości, 8) art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy Mostostal, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Mostostal jako oferty najkorzystniejszej; 2. odrzucenie oferty Mostostal na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp; Ewentualnie, z daleko posuniętej ostrożności, wezwanie Mostostal do uzupełnień/wyjaśnień, 3. odrzucenia oferty Arco System na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 oraz 14 ustawy Pzp, 4. dokonania ponownego badania i oceny ofert. Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał: „I. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 b) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Mostostal, w sytuacji, gdy wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VI pkt 2 ppkt 4.1 SWZ, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości 1. W Rozdziale VI pkt 2 ppkt 4) 4.1 SWZ Zamawiający szczegółowo i wyczerpująco opisał wymagania dotyczące zdolności zawodowej i technicznej poprzez wskazanie: „4.1 Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 7 lat (liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - wykonał należycie, w szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył: - minimum trzy roboty budowlane polegającą na budowie basenu lub zespołu basenów o powierzchni lustra wody nie mniejszej niż 500 m2 każda, która obejmowała swoim zakresem dostawę i montaż niecek ze stali nierdzewnej oraz technologię uzdatniania wody basenowej, przy czym sumaryczna powierzchnia lustra wody we wszystkich robotach łącznie, powinna wynosić co najmniej 1950 m2.” 2. Mostostal na potwierdzenie spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu złożył wykaz robót, w którym powołał się na doświadczenie w poniższej inwestycji pn. Budowa wielofunkcyjnego kompleksu rekreacyjnego pry ul. Źródlanej w Żorach. 3. Następnie Mostostal przedłożył referencje jednego ze swoich konsorcjantów tj. Transcom sp. z o. o. wystawione przez Przedsiębiorstwo Budowlane Janbud sp. z o. o. Z referencji wynika, że Transcom sp. z o. o. był podwykonawcą na powyższym zadaniu, nie wykonywał całości zamówienia, a jedynie jego część obejmującą dostawę i montaż niecek oraz technologię uzdatniania wody. 4. Mostostal nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu z następujących przyczyn: Zamawiający wymagał od wykonawców wykazania się realizacją minimum trzech robót budowlanych polegających na budowie basenu lub zespołu basenów. Zamawiający wskazał jednocześnie, że przez „budowę należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Zamawiający uzna również remont i przebudowę basenu lub zespołu basenów, która obejmowała swoim zakresem dostawę i montaż niecek ze stali nierdzewnej o powierzchni lustra wody nie mniejszej niż 500 m2 każda oraz technologię uzdatniania wody basenowej, przy czym sumaryczna powierzchnia lustra wody we wszystkich robotach łącznie, powinna wynosić co najmniej 1950 m2” (brzmienie po zmianie opublikowanej w dniu 7 czerwca 2022 r.). Zamawiający nie wymagał zatem doświadczenia jedynie w dostawie i montażu niecki basenowej oraz realizacji technologii uzdatniania wody basenowej, lecz wymagał doświadczenia w realizacji robót budowlanych polegających na budowie basenu lub zespołu basenów, co jest pojęciem szerszym. W przypadku ww. inwestycji realizowane były roboty budowlane polegające na budowie zespołu basenów. Wykonawcą, który realizował przywołaną przez Mostostal inwestycję był Janbud sp. z o. o. a nie Transcom sp. z o. o. Wykonawca Transcom sp. z o. o., jako podwykonawca, wykonał w ramach tej inwestycji jedynie część wymaganych prac przy budowie zespołu basenów. Odwołujący wskazuje, że na „budowę basenu lub zespołu basenów” składa się szereg czynności, wśród których jest także dostawa i montaż niecki. Niemniej dostawa i montaż niecki jest tylko fragmentem prac składających się na budowę basenu lub zespołu basenów. Niecka stanowi zatem jedynie element całości. Zatem budowa niecki nie jest budową, rozbudową, nadbudową, remontem czy przebudową basenu, a jedynie fragmentem prac składających się na budowę, rozbudowę, nadbudowę, remont czy przebudowę basenu. 5. Jak wynika z opisu przedmiotu zamówienia, inwestycja realizowana dla Miasta Żary obejmowała: „II.1.4) Określenie przedmiotu oraz wielkości lub zakresu zamówienia: 1. Przedmiotem zamówienia jest budowa wielofunkcyjnego kompleksu rekreacyjnego przy ul. Źródlanej w Żarach wraz z montażem finansowym oraz uzyskaniem w imieniu Zamawiającego pozwolenia na użytkowanie wykonanego w ramach niniejszej umowy obiektu. 2. Zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia obejmuje w szczególności: 1. Rozbiórkę części elementów istniejących niecek basenowych, elementów zagospodarowania terenu istniejących obiektów budowlanych i elementów małej architektury oraz wycinkę drzew. 2. Budowę dwóch niecek basenowych: rekreacyjno- pływackiej i brodzika dla dzieci. (przyp. budowa niecki nie jest budową, rozbudową, przebudową, remontem basenu, a tylko częścią ww. prac). 3. Budowę dwóch budynków zaplecza (obiekty nr 2 i 3), wiaty (obiekt nr 4) oraz adaptację i przebudowę istniejącego budynku (obiekt nr 1) na cele obsługi inwestycji wg załącznika graficznego (plan zagospodarowania). (przyp. budowa dwóch budynków zaplecza jest kluczowym elementem wymaganym przy budowie tego zespołu basenów jako obiektu, a nie jako „dziury w ziemi” - tj. niecki. Transcom sp. z o. o. nie wykonywała tych prac, realizowała je Janbud sp. z o. o.). 3.1. Obiekt nr 1 - budynek istniejący, adaptowany, poddany wewnętrznej przebudowie w celu dostosowania pomieszczeń do zadanej funkcji wraz z dobudową nowych schodów zewnętrznych oraz instalacjami wewnętrznymi, 3.2. Obiekt nr2 - budynek projektowany z przeznaczeniem na kasy i bufet, wraz z instalacjami wewnętrznymi, (przyp. budynek z przeznaczeniem na kasy i bufet jest elementem budowy zespołu basenów jako obiektu. Transcom sp. z o. o. nie wykonywała tych prac, realizowała je Janbud sp. z o. o.). 3.3. Obiekt nr 3 - budynek projektowany SUW wraz z wewnętrznymi instalacjami, (przyp. prace te są elementem budowy zespołu basenów jako obiektu. Wykonała prace w zakresie technologii basenowej - budynek SUW - stacja uzdatniania wody. Część budowlaną i elektryczną wykonał Janbud sp. z o. o.). 3.4. Obiekt nr 4 - wiata filtrów wody, 4. Budowę elementów zagospodarowania terenu: małą architekturą, placami, drogami, chodnikami, parkingami oraz niezbędną infrastrukturą towarzyszącą, (przyp. prace te są elementem budowy zespołu basenów jako obiektu. Transcom sp. z o. o. nie wykonywała tych prac, realizowała je Janbud sp. z o. o.). 5. Budowę placów, 5.1. Plac utwardzony zewnętrzny - stanowi strefę wejściową do kompleksu, położony pomiędzy drogą (ul. Źródlana) a budynkiem, Strona 10 z 40 5.2. Plac utwardzony wewnętrzny - wyznaczony dwoma ścianami budynków nr 1 i nr 2. Plac ukształtowany jako dwupoziomowy, poziom wyższy komunikuje budynki nr 1 i 2 wraz z placem zewnętrznym wejściowym i poziom niższy, z którym łączą się dwa główne ciągi piesze, prowadzące do basenów. Poziomy połączone są schodami oraz chodnikami ze spadkami umożliwiającymi poruszanie się osób niepełnosprawnych. Na placu zaprojektowano siedziska wykończone deskami dębowymi. Geometria posadzki zgodna z rysunkami. (przyp. prace te są elementem budowy zespołu basenów jako obiektu. Transcom sp. z o. o. nie wykonywała tych prac, realizowała je Janbud sp. z o. o.). (przyp. prace te są elementem budowy zespołu basenów jako obiektu. Transcom sp. z o. o. nie wykonywała tych prac, realizowała je Janbud sp. z o. o.). 5.3. Plac z wodotryskami - zlokalizowany pomiędzy głównym placem, a niecką dziecięcą i pomiędzy ciągami pieszymi wyposażony w 8 wodotrysków. Plac Zaprojektowano z kamiennych płyt granitowych. 5.4. Plac gospodarczo - techniczny - za budynkiem nr 3 - plac utwardzony, z niezależnym zjazdem z ulicy Źródlanej, z czterema miejscami parkingowymi dla samochodów osobowych. (przyp. prace te są elementem budowy zespołu basenów jako obiektu. Transcom sp. z o. o. nie wykonywała tych prac, realizowała je Janbud sp. z o. o.). 6. Budowę komunikacji wewnętrznej, ciągi piesze, 6.1. Ciągi piesze - na terenie zaprojektowano dwa główne ciągi piesze o szerokości 3m, wychodzące centralnie z placu wewnętrznego. Ciągi komunikują budynki nr 1 i 2 z terenem rekreacji - z placem wodotrysków z nieckami basenowymi, 6.2. Ukształtowanie terenów nieutwardzonych - plac wewnętrzny zaprojektowano jako wielopoziomowy. Dalej wykorzystuje się zagłębienie istniejącej niecki sytuując w niej niecki nowoprojektowane a na obrzeżach projektując stopnie pokonujące różnicę w poziomie terenu. W istniejącej niecce projektuje się także plażę trawiastą uzyskując ją poprzez wypełnienie gruntem (piasek i humus w wierzchniej warstwie) do odpowiedniego poziomu projektowanego terenu. W części teren ten jest ukształtowany jako tarasy z nawierzchnią trawiastą zmurami oporowymi, (przyp. prace te są elementem budowy zespołu basenów jako obiektu. Transcom sp. z o. o. nie wykonywała tych prac, realizowała je Janbud sp. z o. o.). 7. Prac związanych z urządzeniem zieleni i mała architekturą - planuje się zagospodarowanie działki zielenią niską i wysoką oraz elementami małej architektury (min. ławki, przebieralnie). Planuje się wyposażenie terenu w oświetlenie zewnętrzne parkowe, (przyp. prace te są elementem budowy zespołu basenów jako obiektu. Transcom sp. z o. o. nie wykonywała tych prac, realizowała je Janbud sp. z o. o.). 8. Budowę trybuny terenowej - wzdłuż południowego brzegu basenu sportowego, (przyp. prace te są elementem budowy zespołu basenów jako obiektu. Transcom sp. z o. o. nie wykonywała tych prac, realizowała je Janbud sp. z o. o.). 9. Budowę uzbrojenia technicznego terenu w zakresie inwestycji - wykonanie obejmuje następujące elementy uzbrojenia terenu dla przedmiotowej działki: (przyp. prace te są elementem budowy zespołu basenów jako obiektu. Transcom sp. z o. o. nie wykonywała tych prac, realizowała je Janbud sp. z o. o.). 9.1. Instalacji wodociągowych dla obiektów wraz z przyłączem, 9.2. Instalacji p. poż. - na cele przeciwpożarowe w pobliżu niecki basenowej zaprojektowano punkt poboru wody dla straży pożarnej wyposażone w podwójne głowice do przyłączenia węża pożarniczego. Woda doprowadzana jest z niecki basenowej do punktu poboru wody, 9.3. Instalacji wodociągowej technologicznej wody basenowej - do celów technologicznych przewidziano instalację wyprowadzoną z budynku nr 3 (SUW) i doprowadzoną do niecek basenowych oraz brodzików i placu z wodotryskami, (przyp. prace realizowane przez Transcom sp. z o. o.). a. Instalacji kanalizacji sanitarnej - przewidziano odprowadzenie ścieków sanitarnych z budynków do bezodpływowych zbiorników zlokalizowanych na terenie działki, b. Instalacji kanalizacji deszczowej - przewidziano odprowadzenie wód drenażowych i ścieków deszczowych z dachów i placów utwardzonych z terenu obiektu oraz części ulicy Źródlanej do lokalnego rowu, zlokalizowanego na działce nr 1224/4 obręb ewid. 0006, c. Instalacji drenażu - system drenażowy na terenie kompleksu ... chroniących budynki oraz infrastrukturę, d. Instalacji energetycznej wraz ze stacją transformatorową - wszystkie instalacje elektryczne na terenie kompleksu zostaną zasilone z abonenckiej stacji transformatorowej zlokalizowanej przy budynku nr 3, podłączonej do sieci 20kV. Obiekty na terenie kompleksu zasilane będą liniami kablowymi n.n. poprzez złącza kablowe zlokalizowane zgodnie z planem sieci zewnętrznych, e. Budowa kablowego przyłącza SN - od słupa rozgałęźnego nr 30 w linii napowietrznej 20 kV zlokalizowanego przy ul. Brata Alberta do stacji transformatorowej j.w. o długości c.a 1035,0 m, 9.6. Instalacji kanalizacji technologicznej - przewidziano odprowadzenie wód odpadowych z technologii basenowej do bezodpływowego zbiornika zlokalizowanego w pobliżu budynku SUW, (przyp. prace realizowane przez Transcom sp. z o. o.). 9.10. Instalacji teletechnicznej - do obiektów nr 1, 2, 3, wraz ze studnią telekomunikacyjną. Instalacja nie obejmuje budowy przyłączenia do sieci telekomunikacyjnej wg warunków technicznych przyłączenia wydanych przez Telekomunikację Polską, 9.11. Instalacji c. o. - budynek nr 1 zasilanej z kotłowni zlokalizowanej w obiekcie, na paliwo stałe - Pellet. Budynek nr 3 zasilanej elektrycznie, 9.12. Ogrodzenie kompleksu wraz z systemowymi furtkami i bramami. Ponadto, wskazać należy, że na budowę basenu lub zespołu basenów składają się także takie elementy jak: - realizacja całej konstrukcji żelbetowo-murowej, - roboty budowlano-wykończeniowe - tj. np. stolarka, wykładziny, płytki, elewacje, posadzki, izolacje, sufity. 6. Jak zatem wynika z powyższego okoliczność, że Transcom sp. z o. o. wykonała niecki oraz technologię uzdatniania wody w referencyjnej inwestycji, nie oznacza, że zdobyła doświadczenie w budowie basenu lub zespołu basenów. Jak wynika z powyższej analizy, ww. wykonawca nie zdobył na przywołanej inwestycji doświadczenia wystarczającego do spełnienia warunku udziału w postępowaniu. 7. Odwołujący wskazuje dodatkowo, że spółka Transcom uczestniczyła w realizacji ww. inwestycji jako podwykonawca jedynie w zakresie wykonania niecek wraz z technologią uzdatniania wody basenowej. Należy wskazać, że wartość wykonanych przez spółkę Transcom prac wyniosła 4 530 234,43 zł brutto, natomiast wartość umowy podpisanej z Generalnym Wykonawcą na realizację ww. zadania opiewała na kwotę 17 287 971,70 zł brutto. Powyższa dysproporcja pokazuje jak niewielki zakres prac w stosunku do całości tej budowy wykonała spółka Transcom. Tym samym Konsorcjum nie wykazało się spełnieniem warunku określonego w Rozdziale VI pkt 2 ppkt 4.1 SWZ (nie zrealizowało budowy basenu lub zespołu basenów). 8. Z posiadanych przez Odwołującego informacji wynika, że wykonawca Transcom sp. z o. o., nie nabył wymaganego w warunku udziału w postępowaniu doświadczenia w okresie 7 lat przed upływem terminu składania ofert. II. odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 b) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Mostostal, w sytuacji, gdy wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VI pkt 2 ppkt 4.2 lit. a), e), f) SWZ, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości. 9. Osoby wskazane przez Mostostal w wykazie osób nie posiadają wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia. 1) I. O. - kierownik budowy Wymagania: „uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjnobudowlanej bez ograniczeń, który w ostatnich 7 (siedmiu) latach przed upływem terminu składania ofert pełnił co najmniej trzykrotnie funkcję kierownika budowy przy budowie basenu lub zespołu basenów o powierzchni lustra wody nie mniejszej niż 500 m2 każda, która obejmowała swoim zakresem dostawę i montaż niecek ze stali nierdzewnej oraz technologię uzdatniania wody basenowej oraz zrzeszoną we właściwym samorządzie zawodowym zgodnie z przepisami ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r. poz. 1117) lub jedną osobą (pełniącą funkcję jw.) posiadającą uprawnienia budowlane jw., spełniającą warunki, o których mowa w art. 12a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r. poz. 1186 z późn. zm.), tj. osobą, której odpowiednie kwalifikacje zawodowe zostały uznane na zasadach określonych w przepisach odrębnych lub spełniającą wymogi, o których mowa w art. 20a ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa („świadczenie usług transgranicznych”); (rozdział V pkt 2 ppkt 4) 4.2 a). Mostostal wskazał na następujące doświadczenie kierownika budowy: Budowa basenów (...) przy ul. Borowskiej 99 we Wrocławiu, o powierzchni lustra wody 513m2. Jak wynika z powyższego Mostostal oświadczył, że p. I. O. posiada doświadczenie na stanowisku kierownika budowy przy budowie basenu o powierzchni lustra wody wynoszącej 513 m2. W tym miejscu Odwołujący wskazuje, iż powierzchnia lustra wody w basenach zewnętrznych położonych przy ul. Polnej 10 we Wrocławiu nie posiada 500 m2. Powyższe ustalono na podstawie informacji telefonicznej uzyskanej od Użytkownika. Potwierdzeniem powyższego są także zdjęcia z Geoporatalu, z których wynika, że powierzchnia lustra wody niecek ze stali nierdzewnej w ww. inwestycji wynosi 478 m2. Powyższe oznacza, że p. I. O. nie posiada wymaganego w warunku udziału w postępowaniu doświadczenia. 2) M. O. - projektant w specjalności architektonicznej Wymagania: „uprawnienia w specjalności architektonicznej bez ograniczeń, wydane zgodnie z Prawem budowlanym lub odpowiadające im ważne uprawnienia, wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów i która zaprojektowała co najmniej trzy branżowe dokumentacje projektowe basenu, pływalni lub kąpielisk wraz z infrastrukturą towarzyszącą o powierzchni lustra wody nie mniejszej 650 m2 każda z uzyskaniem prawomocnego pozwolenia na budowę w tym co najmniej jedną usługę polegającą na opracowaniu dokumentacji projektowej basenu, pływalni lub kąpielisk z nieckami ze stali nierdzewnej spawanej o powierzchni lustra 650 m2, który uzyskał pozwolenie na użytkowanie oraz zrzeszoną we właściwym samorządzie zawodowym zgodnie z przepisami ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r. poz. 1117) lub jedną osobą (pełniącą funkcję jw.) posiadającą uprawnienia budowlane jw., spełniającą warunki, o których mowa w art. 12a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r. poz. 1186 z późn. zm.), tj. osobą, której odpowiednie kwalifikacje zawodowe zostały uznane na zasadach określonych w przepisach odrębnych lub spełniającą wymogi, o których mowa w art. 20a ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa („świadczenie usług transgranicznych”); Mostostal wskazał na następujące doświadczenie projektanta w specjalności architektonicznej pn. „Wielobranżowa dokumentacja projektowo - kosztorysowa budowy krytej pływalni, hali sportowej i przychodni rehabilitacyjnej przy ul. Wczasowej w Katowicach”. Jak wynika z wykazu Mostostal oświadczył, że p. M. O. posiada doświadczenie na stanowisku projektanta w specjalności architektonicznej przy projektowaniu basenów o powierzchni niecek ze stali nierdzewnej 657,30 m2. Tymczasem zgodnie z Opisami Projektu Technologii Wody Basenowej - dla basenów przy ul. Wczasowej, Kościuszki oraz Hallera (załączniki do odwołania) wynika, że powierzchnia niecek ze stali nierdzewnej na tych inwestycjach wynosiła 647,6 m2, a więc poniżej wymaganej w warunku udziału w postępowaniu minimalnej wartości 650 m2. Powyższe oznacza, że p. M. O. nie posiada wymaganego w warunku udziału w postępowaniu doświadczenia. 3) T. S. - projektant w specjalności architektonicznej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych Wymagania: „uprawnienia w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń, wydane zgodnie z Prawem budowlanym lub odpowiadające im ważne uprawnienia, wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów i która zaprojektowała co najmniej trzy branżowe dokumentacje projektowe basenu, pływalni lub kąpielisk wraz z infrastrukturą towarzyszącą o powierzchni lustra wody niemniejszej 650 m2 każda z uzyskaniem prawomocnego pozwolenia na budowę, który uzyskał pozwolenie na użytkowanie oraz zrzeszoną we właściwym samorządzie zawodowym zgodnie z przepisami ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r. poz. 1117) lub jedną osobą (pełniącą funkcję jw.) posiadającą uprawnienia budowlane jw., spełniającą warunki, o których mowa w art. 12a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r. poz. 1186 z późn. zm.), tj. osobą, której odpowiednie kwalifikacje zawodowe zostały uznane na zasadach określonych w przepisach odrębnych lub spełniającą wymogi, o których mowa w art. 20a ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa („świadczenie usług transgranicznych”); Mostostal wskazał na następujące doświadczenie projektanta w specjalności architektonicznej pn. Budowa wielofunkcyjnego pawilonu handlowo - wystawienniczego wraz z wybiegami dla zwierząt zwanego „ORIENTARIUM” na terenie Miejskiego Ogrodu Zoologicznego w Łodzi sp. z o.o. Odwołujący wskazuje, że wskazane przez Mostostal doświadczenie p. T. S.nie może być uznane jako spełniające warunek udziału w postępowaniu. Zamawiający wymagał bowiem wykazania się doświadczeniem w „projektowaniu co najmniej trzech branżowych dokumentacji projektowych basenu, pływalni lub kąpielisk wraz z infrastrukturą towarzyszącą o powierzchni lustra wody niemniejszej 650 m2 każda z uzyskaniem prawomocnego pozwolenia na budowę, który uzyskał pozwolenie na użytkowanie”. Tymczasem wskazana inwestycja - Budowa wielofunkcyjnego pawilonu handlowo-wystawienniczego wraz z wybiegami zewnętrznymi zwierząt zwanego „ORIENTARIUM” na terenie Miejskiego Ogrodu Zoologicznego w Łodzi dotyczy obiektu, który nie jest „basenem, pływalnią ani kąpieliskiem wraz z infrastrukturą towarzyszącą”. Wskazana inwestycja nie ma nic wspólnego z przedmiotem zamówienia. Jest ona odmienną kategorią obiektu budowlanego (Kategoria IX budynki kultury, nauki i oświaty, jak: teatry, opery, kina, muzea, galerie sztuki, biblioteki, archiwa, domy kultury, budynki szkolne i przedszkolne, żłobki, kluby dziecięce, internaty, bursy i domy studenckie, laboratoria i placówki badawcze, stacje meteorologiczne i hydrologiczne, obserwatoria, budynki ogrodów zoologicznych i botanicznych). Nadto zgodnie z Polską Klasyfikacją Obiektów Budowlanych baseny, pływalnie, kąpieliska znajdują się pod pozycją 1265, 2411. Natomiast ogrody zoologiczne sklasyfikowane są w pozycji 1261. Następnie Mostostal wskazał w wykazie osób na następujące doświadczenie p. T. S.projektant w specjalności instalacyjnej (...) na inwestycji pn. Modernizacja i przebudowa basenów Rewszczyzna w Ostrowcu Świętokrzyskim w trybie zaprojektuj i wybuduj. Tymczasem, jak wynika z Decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego wydanej w dniu 29.01.2018 r. (znak pisma PINB-NB.5160.1.15.2017.MB - załącznik do odwołania) jednoznacznie wynika, że p. T. S. nie był autorem projektu, a jedynie pełnił rolę sprawdzającego. Wobec tego p. S. nie „zaprojektował” dokumentacji branżowej w tym projekcie, jak to było wymagane w warunku udziału w postępowaniu. Jak wynika z powyższego Mostostal nie wykazał, aby wskazany przez niego w wykazie osób projektant w specjalności architektonicznej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych posiadał wymagane w warunku udziału w postępowaniu doświadczenie, tj. „zaprojektował co najmniej trzy branżowe dokumentacje projektowe basenu, pływalni lub kąpielisk wraz z infrastrukturą towarzyszącą o powierzchni lustra wody niemniejszej 650 m2 każda z uzyskaniem prawomocnego pozwolenia na budowę, który uzyskał pozwolenie na użytkowanie”. Jak wynika z powyższego Mostostal nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu także w zakresie obowiązku wykazania się dysponowaniem projektantem w specjalności architektonicznej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, który posiadałby wymagane w warunku udziału w postępowaniu doświadczenie. III. Odnośnie zarzutu ewentualnego naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Mostostal do uzupełnień lub wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę podmiotowych środków dowodowych, tj., pozycji 2 w wykazie robót, oraz w odniesieniu do wskazanych w wykazie osób: kierownika budowy, projektanta w specjalności architektonicznej, projektanta w specjalności instalacyjnej zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, 10. Zgodnie z art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp 1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, (...) 4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy, jak wskazano w zarzutach odwołania, Mostostal przedłożył Zamawiającemu wykaz osób oraz wykaz robót, z których nie wynika, że ww. wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Część informacji zawar- tych w ww. załącznikach zawiera nieprawdziwe twierdzenia, które po weryfikacji prowadzą do wniosku, że warunki udziału w postępowaniu nie są spełnione. Zatem jeżeli Krajowa Izba Odwoławcza, po analizie przedstawionych w odwołaniu zarzutów odwołania uznałaby, że kwestie te podlegają wyjaśnieniu, uzupełnieniu, z ostrożności Odwołujący wskazuje na zarzut ewentualny naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów. IV. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Mostostal do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej przez tego wykonawcę ceny ofertowej, w szczególności w zakresie zaoferowanej ceny za wykonanie dokumentacji projektowej, 11. W przedmiotowym postępowaniu prace związane z przygotowaniem dokumentacji projektowej są kluczowe dla prawidłowej realizacji zamówienia. Zgodnie z „zasadami wyceny prac projektowych SARP” (przyjęte uchwałą Zarządu Głównego Stowarzyszenia Architektów) pływalnie kryte mają niemal najwyższą kategorię złożoności. Nie ulega zatem wątpliwości, że przygotowanie projektu wykonawczego dla tak złożonej i trudnej architektonicznie inwestycji jak budowa basenu jest działaniem czasochłonnym, złożonym i fundamentalnym dla kolejnych czynności. 12. Zgodnie z „Zasadami wyceny prac projektowych SARP” wartość projektu na poziomie złożoności właściwym budowy basenów wynosi 5,3% w stosunku do całości oferty. Mostostal wycenił prace projektowe na poziomie 1 774 110,00 zł netto, co stanowi 1,6% wartości oferty. Jest to cena nierealna w kontekście zasad przyjętych w dokumencie „Zasady wyceny prac projektowych SARP” (z których wynika, że prace projektowe na tego typu złożonych, skomplikowanych inwestycjach stanowić powinny 5,3%), ale też w porównaniu do ofert pozostałych Wykonawców ubiegających się o udzielenie tego zamówienia, gdzie prace projektowe w ofercie Arco System wycenione zostały na poziomie 3,26% wartości oferty, a w ofercie Odwołującego na poziomie 3,63% wartości oferty. Wykonanie projektu w sposób należyty, w inwestycji tak złożonej jak budowa basenu jest nierealne i niemożliwe. Prace projektowe stanowią z tym przypadku kluczowy element składowy zamówienia, oszacowane zostały na poziomie rażąco niskim, co powinno skutkować wezwaniem Mostostal do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Jednocześnie w okolicznościach stanu faktycznego niniejszej sprawy wskazać należy, że wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny było obowiązkiem a nie uprawnieniem Zamawiającego. 14. Odwołujący wskazuje, jak dalece nierealne i nierynkowe są zaoferowane przez Mostostal ceny za dokumentację projektową, w tym przede wszystkim niżej wskazane pozycje: 45% średniej arytmetycznej wszystkich Architektura, zagospodarowanie terenu i 665 327,00 zł ofert, kolejne oferty 1,37mln oraz 2,39 projekt wnętrz Projekt niecek basenowych Projekt rozbiórek Branża sanitarna: instalacja centralnego mln 16,5% średniej arytmetycznej wszyst15 000,00 zł kich ofert, kolejne oferty 85,5 tys, 171,6 tys 31 682,00 zł 32,9% średniej arytmetycznej wszystkich ofert, kolejne 85,49tys, 171,63 tys 46,8 % średniej arytmetycznej wszyst31 682,00 zł kich ofert, kolejne 85,49 tys, 171,63 tys ogrzewania Branża sanitarna: instalacja wentylacji me- 47 523,00 zł chanicznej Branża sanitarna: 15 841,00 zł wewnętrzna instalacja wod-kan. 46,8 % średniej arytmetycznej wszystkich ofert, kolejne 85,49tys, 171,63 tys 15,1% średniej arytmetycznej wszystkich ofert, kolejne oferty 128,24 tys, 171,63 tys Branża sanitarna: zewnętrzne instalacje wod-kan. 15 841,00 zł 15,1% średniej arytmetycznej wszystkich ofert, kolejne oferty 128,24 tys, 171,63 tys 15. Zgodnie z art. 244 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zastosowanie ww. procedury jest obowiązkiem Zamawiającego, od którego realizacji w przypadku podejrzenia złożenia oferty z rażąco niską ceną niewątpliwie odstąpić nie może. Nie może budzić żadnych wątpliwości, iż wykonania dokumentacji projektowej jest istotną częścią składową tego zamówienia. Obiektywnie stwierdzić należy też, że (jak wynika z wyżej przywołanej argumentacji) zaoferowana przez Mostostal cena za prace projektowe wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zatem bezsprzecznie, Zamawiający miał obowiązek wezwać ww. wykonawcę do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, co wynika wprost z przywołanej wyżej regulacji ustawy Pzp. V. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Arco Group do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej przez tego wykonawcę ceny ofertowej, w szczególności w zakresie zaoferowanej ceny za budowę basenu rekreacyjnego z basenami do skoków (poz. 3.4 w formularzu ofertowym) oraz poz. 6 w tabeli 1.2.1 formularza ofertowego. 16. W przedmiotowym postępowaniu, kluczowymi elementami zamówienia jest realizacja basenu rekreacyjnego ze sztuczną falą wraz z obiegami leniwej rzeki i basenu panoramicznego oraz basenu rekreacyjnego z basenem do skoków wraz z technologią wody basenowej. Arco System wycenił koszt realizacji technologii wody basenowej w zakresie basenu rekreacyjnego z basenem do skoków (poz. 3.4) na poziomie 3 331 440,00 zł netto. Powyższa cena jest nierealna i powinna skutkować wezwaniem wykonawcy Arco Group do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. 17. Basen rekreacyjny z basenem do skoków jest niewątpliwie istotną częścią składową zamówienia. 18. Oszacowanie technologii wody basenowej w basenie rekreacyjnym z basenem do skoków na poziomie 3 331 440,00 zł netto wskazuje, że jest to poziom nierealny dla tego typu realizacji. Kluczowe znaczenia dla uznania danej kalkulacji za prawidłową ma w tym przypadku powierzchnia basenu - to ona determinuje koszt realizacji prac polegających na wykonaniu technologii basenowej (im większy basen, tym odpowiednio większy koszt realizacji technologii basenowej uwzględniając oczywiście również objętość wody filtrowanej). Basen rekreacyjny z basenem do skoków ma powierzchnię lustra wody (1374,84+315,47) 1690,31 m2 (jest to największy basen) i wykonanie technologii wody basenowej w basenie do skoków zostało oszacowane przez Arco Group na poziomie 3 331 440,00 zł netto. Jednocześnie basen rekreacyjny ze sztuczną falą wraz z obiegami leniwej rzeki i basenu panoramicznego ma powierzchnię (1098,76+506,3) 1605,06 m2 i wykonanie technologii wody basenowej w tym basenie zostało skalkulowane przez Arco Group na poziomie 5 830 020,00 zł netto. Pozycja 3.1 1605,06 m2 5 830 020,00 zł netto Pozycja 3.4 1690,31 m2 3 331 440,00 zł netto Jak wynika z powyższego, już na pierwszy rzut oka widać, że czynność polegająca na wykonaniu technologii wody basenowej w największym z basenów została w sposób zdecydowany niedoszacowana. Technologia wody basenowej w basenie o powierzchni mniejszej niż 85m2 (z poz.ycji 3.1) od największego basenu została oszacowana o 2 498 580,00 zł drożej niż technologia wody basenowej w basenie rekreacyjnym z basenem do skoków, co w sposób oczywisty wskazuje na niedoszacowanie ceny określonej w pozycji 3.4. przez Arco System. 19. O nieprawidłowości i oczywistej nierealności wyceny przez Arco System wykonania technologii wody basenowej dla basenu rekreacyjnego z basenem do skoków świadczy także wycena ww. wykonawcy wykonania technologii basenowej w pozycji 3.3 - brodzik i wod- ny plac zabaw. Arco System wycenił tą pozycję na kwotę 4 997 160,00 zł netto przy powierzchni tego obiektu wynoszącej 394,37m2. Pozycja 3.3 394,37m2 4 997 160,00 zł netto Wskazać tu należy, że plac zabaw to jedynie "wodotryski" bez niecki basenowej (nie można ich zatem wliczać powierzchni lustra wody wody a jedynie większą wydajność z uwagi na zwiększone zapotrzebowanie na wodę placu zabaw wynikające z atrakcji). 20. Istotna jest tutaj także i ta okoliczność, że pozostali wykonawcy ubiegający się o udzielenie niniejszego zamówienia oceniali wykonanie technologii wody basenowej na poziomie proporcjonalnym do powierzchni lustra wody określonych basenów, co podkreśla prawidłowość takiej kalkulacji. Jedynie wykonawca Arco System oszacował wykonanie technologii wody basenowej w basenie rekreacyjnym wraz z basenem do skoków na rażąco niskim poziomie, co nie tylko świadczy o rażąco niskiej cenie, ale też rodzi poważne ryzyko, że robota ta nie zostanie wykonana w sposób należyty. Pozycja z formula- Mostostal Odwołujący Arco System rza ofertowego 3.1 3.4 5 384 741,00 zł net- 6 383 884,18 zł net- 5 830 020,00 zł netto to to 6 178 175,00 zł net- 7 066 109,73 zł net- 3 331 440,00 zł netto to to 21. Wątpliwości Zamawiającego powinna również wzbudzić wycena pozycji 6 w tabeli 1.2.1 formularza ofertowego (konstrukcje pod atrakcje basenowe i niecki), albowiem oszacowana została na poziomie w sposób całkowicie odbiegający od cen rynkowych. Tabela 1.2.1 Mostostal 6. Odwołujący Arco System 6 301 445,44 zł net7 824 741,00 zł netto 3 527 087,43 zł netto to Zgodnie z art. 244 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zastosowanie ww. procedury jest obowiązkiem Zamawiającego, od którego realizacji w przypadku podejrzenia złożenia oferty z rażąco niską ceną niewątpliwie odstąpić nie może. Nie może budzić żadnych wątpliwości, iż wykonania technologii wody basenowej w największym z basenów oraz konstrukcji pod atrakcje basenowe i niecki stanowią istotną częścią składową tego zamówienia. Obiektywnie stwierdzić należy też, że (jak wynika z wyżej przywołanej argumentacji) zaoferowana przez Arco System cena za ww. prace wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zatem bezsprzecznie, Zamawiający miał obowiązek,a nie przywilej, wezwać ww. wykonawcę do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, co wynika wprost z przywołanej wyżej regulacji ustawy Pzp. VI. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy poprzez nieodrzucenie oferty Arco System, pomimo że oferta tego wykonawcy zawiera błędy w obliczeniu ceny, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości, 23. Wykonawca Arco System złożył ofertę zawierającą błędy w obliczeniu ceny. W formularzu ofertowym wskazał bowiem za pozycję 1.2.5) wykonanie i umieszczenie tablicy informacyjnej: -cenę netto: 50 000,00 zł, -podatek VAT- 23%: 12937,50 zł - cenę brutto: 69 187,50 zł (słownie: sześćdziesiąt dziewięć tysięcy sto osiemdziesiąt siedem złotych 50/100). Na podstawie wyżej wskazanych wartości podanych w formularzu ofertowym przez Arco System, Zamawiający nie może mieć pewnej wiedzy jaką rzeczywiście kwotę ww. wykonawca zaoferował, tj. czy prawidłowa jest kwota netto w wysokości 50 000,00 zł czy też prawidłowa jest kwota brutto w wysokości 69 187,50 zł. Oferta, która zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, jeżeli błędy te nie kwalifikują się do procedury poprawiania oczywistych omyłek zgodnie z art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, co ma miejsce w tej sytuacji. „Oczywistą omyłkę rachunkową stanowi błąd w obliczeniach popełniony przez wykonawcę, który da się poprawić wyłącznie w jeden sposób, nie budzący żadnych wątpliwości” (zob. Orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej nr BDF1/4900/61/68/RN-19/11/03). W stanie faktycznym niniejszej sprawy nie można ww. nieprawidłowości poprawić wyłącznie w jeden sposób, niebudzący żadnych wątpliwości, zatem ziściły się przesłanki z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. VII. zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Arco System, pomimo że wykonawca ten wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, czyli niezabezpieczający oferty przez cały termin związania, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości, 25. Zgodnie z postanowieniami rozdz. XV SWZ: „WYMAGANIA DOTYCZĄCE WADIUM 1. Wykonawca zobowiązany jest do zabezpieczenia swojej oferty wadium w wysokości 1 500 000,00 zł (słownie: jeden milion pięćset tysięcy złotych 00/100). 2. Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 ustawy Pzp. 3. Wadium może być wniesione według wyboru Wykonawcy w jednej lub kilku następujących formach: - pieniądzu, - gwarancjach bankowych, - gwarancjach ubezpieczeniowych, - poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (tekst jednolity: Dz. U. z 2020 r. poz. 299). 4. Wadium wnoszone w pieniądzu należy wpłacać przelewem na następujący nr konta: ING Bank Śląski S.A. 90 1050 1214 1000 0010 0000 0685 z dopiskiem „Wadium w postępowaniu nr 9/PN/RB/2022/MG”. 5. Za termin wniesienia wadium w formie pieniężnej zostanie przyjęty termin uznania rachunku Zamawiającego. Zaleca się, by dowód dokonania przelewu został dołączony do oferty. 6. Wadium wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia - z treści gwarancji lub poręczenia musi jednoznacznie wynikać nieodwoływalne i bezwarunkowe, na każde żądanie zgłoszone przez Zamawiającego, zobowiązanie gwaranta lub poręczyciela do zapłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Ponadto powinien być wskazany termin obowiązywania gwarancji lub poręczenia, który nie może być krótszy niż termin związania ofertą. W przypadku wadium wnoszonego w formie gwarancji lub poręczenia, Wykonawca (wraz z ofertą) przekazuje Zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej. (.) 7. Oferta Wykonawcy, który nie wniesie wadium lub wniesie w sposób nieprawidłowy lub nie utrzyma wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złoży wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zostanie odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. 8. Zasady zwrotu oraz okoliczności zatrzymania wadium określa ustawa Pzp.”. 26. Zgodnie z Zawiadomieniem o zmianie terminu składania z dnia 30 maja 2022 r. Zamawiający ustalił termin związania ofertą 18 września 2022 r. Wykonawca Arco System wraz z ofertą złożył gwarancję wadialną nr 727500111812 z dnia 20 czerwca 2022 r., wydaną przez Uniqua Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. 29. Odwołujący wskazuje na istotne okoliczności wynikające z ww. gwarancji: - po pierwsze zgłoszenie żądania zapłaty musi nastąpić w formie pisemnej na adres Gwaranta, nie jest dopuszczona forma elektroniczna, - po drugie ostatni dzień okresu ważności gwarancji przypadający na dzień 18 września 2022r. wypada w niedzielę, a więc w dniu, w którym siedziba Gwaranta jest zamknięta. 30. Z treści złożonej przez Arco System gwarancji wadialnej wynika, że żądanie zapłaty Zamawiającego zawierające oświadczenie, że zaistniała którakolwiek z przesłanek, określonych w art. 98 ust. 6 Pzp zgłoszone po terminie 18 września 2022 r. będzie bezskuteczne. A zatem Zamawiający pomimo, że wystąpi podstawa do zatrzymania wadium w terminie związania ofertą nie będzie mógł zgłosić skutecznego żądania zapłaty po tym terminie ani też nawet w ostatnim dniu tego terminu, albowiem przypada on na niedzielę. Procedura zgłaszania żądania zapłaty wadium, przewidziana w gwarancji bankowej Arco System ustanawiająca termin na zgłoszenie żądania zapłaty równy terminowi odpowiedzialności gwaranta nadto przypadającemu na niedzielę, powoduje, że oferta tego wykonawcy nie jest zabezpieczona do końca terminu przewidzianego przez Zamawiającego, który został wyznaczony jako dzień 18 września 2022 r. Czynność wyboru oferty wykonawcy, który nie wniósł wadium w sposób prawidłowy narusza ustawę. 31. W przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło 3 wykonawców. Wszyscy wnieśli wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowych. Wykonawcy odmiennie niż Arco System w przypadku procedury zgłaszania żądania zapłaty w terminie obowiązywania gwarancji, wydłużali okres obowiązywania gwarancji, tak by gwarancja zabezpieczała przypadki zatrzymania wadium, które zaistnieją w terminie 21 czerwca 2022 r. do 18 września 2022 r. (włącznie) - w terminie związania ofertą. 32. Z analizy dokumentów wadialnych złożonych w niniejszym postępowaniu wynika, że wykonawcy, których gwarancje wadialne przewidywały obowiązek zgłoszenia żądania zapłaty wadium w terminie obowiązywania gwarancji wydłużali termin obowiązywania gwarancji, tak aby umożliwić Beneficjentowi gwarancji złożenie oświadczenia o podstawie zatrzymania wadium, która zaistniała w całym w okresie związania ofertą. Dodatkowo gwarancja Odwołującego umożliwiała zgłoszenie żądania zapłaty w ciągu 3 dni od upływu terminu ważności gwarancji. 33. Kwestie dotyczące prawidłowości wniesienia wadium nie są objęte dyspozycją art. 223 ust. 1 Pzp i nie podlegają wyjaśnieniom na podstawie tego przepisu. Z tych samych powodów nie ma również żadnych podstaw do poprawienia w treści dokumentu wadialnego oczywistej omyłki na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 1. Dokument potwierdzający wniesienie wadium nie jest częścią oferty rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy. Również, nie jest możliwe uzupełnienie tego dokumentu na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp. Poglądy w tym zakresie są ugruntowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (m. in. KIO 2179/16, KIO 2640/15). W związku z tym, wyłącznie oświadczenie woli Gwaranta zawarte w dokumencie gwarancji winno podlegać wykładni dla oceny skuteczności wadium wniesionego w tej formie (wyrok Krajowa Izba Odwoławcza z dnia 27.12.2016 r. w sprawie KIO 2332/16). Obecnie nie jest prawnie dopuszczalne przedstawienie dowodu wykazującego rzeczywistą wolę gwaranta - Uniqua Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. towarzyszącą udzieleniu gwarancji nr 727500111812 z dnia 20 czerwca 2022 r. Uzyskanie zapewnienia gwaranta na obecnym etapie postępowania, że zakres jego odpowiedzialności dotyczy również sytuacji, gdy żądanie zapłaty wadium wpłynie do gwaranta po terminie ważności gwarancji lub w ostatnim dniu terminu ważności gwarancji, który wypadał w niedzielę, jest bez znaczenia dla oceny niniejszej sprawy. Nie może być zatem podstawą do przyjęcia, że wadium zostało prawidłowo wniesione. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2016 r. w sprawie KIO 2179/16 Izba uznała, że dodatkowe oświadczenie Gwaranta przedstawione w postępowaniu odwoławczym nie ma znaczenia dla sprawy. Może zostać uznany tylko jako uzupełnienie gwarancji, po terminie składania ofert i po terminie czynności Zamawiającego. Nie może natomiast stanowić literalnej wykładni pierwotnego oświadczenia woli Gwaranta. Podobnie rozstrzygnęła Izba w wyroku z dnia 16.12.2015 w sprawie KIO 2640/15 uzasadniając, że nieprawidłowego wniesienia wadium nie można uzupełnić ani korygować po terminie składania ofert, a więc również zmieniać treść gwarancji wadialnej, czy to w postaci aneksu, czy dodatkowych wyjaśnień. Wszelkie tego typu oświadczenia są nieskuteczne. 34. Odwołujący w tym miejscu, wskazuje, że zmiana Pzp nie zmieniła funkcji jakie spełnia wadium w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, a także nie zmieniła nic odnośnie charakteru prawnego tej instytucji, która pozostaje instytucją prawa cywilnego, tak samo jak gwarancja bankowa czy ubezpieczeniowa. Odwołujący wskazuje zatem na ugruntowane poglądy doktryny prawa cywilnego oraz orzecznictwa dotyczące instytucji gwarancji wadialnej, które powinny stanowić punkt wyjścia do oceny prawnej gwarancji bankowej Arco System i które jednocześnie przekonują co do tego, że gwarancja wadialna tego wykonawcy została wniesiona w sposób nieprawidłowy. Przyjmuje się, że gwarancja bankowa i ubezpieczeniowa ma charakter abstrakcyjny, tzn. jest oderwana od umowy łączącej zamawiającego z wykonawcą (stosunku podstawowego), co wskazuje na samodzielny charakter odpowiedzialności gwaranta i konieczności wypłaty w momencie zgłoszenia żądania. Ustawa Prawo bankowe, ustawa o działalności ubezpieczeniowej, Kodeks cywilny nie przewidują materialnoprawnych warunków zapłaty. Z kolei, Pzp warunki te reguluje częściowo. Gwarancja Arco System wystawiona na potrzeby przedmiotowego postępowania ma charakter bezwarunkowy i nieodwołalny. Wskazano w niej ponadto, iż wypłata sumy gwarancyjnej nastąpi na pierwsze żądanie zmawiającego po złożeniu pisemnego oświadczenia przez zmawiającego o treści wskazanej w dokumencie gwarancyjnym. Już z literalnej treści gwarancji wynika, że wypłata kwoty wskazanej w gwarancji nie jest uzależniona od podjęcia przez gwaranta czynności sprawdzających, lecz od złożenia oświadczenia przez zamawiającego zgodnego z treścią gwarancji. Niewątpliwie zatem ma ona charakter abstrakcyjny i samoistny. Na abstrakcyjny charakter ukształtowanej w ten sposób gwarancji zwraca się uwagę w orzecznictwie, np. wyrok Sądu Najwyższego z 21 sierpnia 2014 r. IV CSK 683/13. Takie stanowiska są również prezentowane w doktrynie, która podkreśla, iż Gwarancja na pierwsze żądanie sprowadza się do tego, że bank-gwarant powinien dokonać wypłaty sumy gwarancyjnej niezwłocznie po wystąpieniu z takim roszczeniem przez beneficjenta gwarancji, który nabywa uprawnienia do żądania wypłaty dopiero w momencie niezrealizowania zobowiązania w ramach stosunku podstawowego. Uprawnienie beneficjenta gwarancji "na pierwsze żądanie" realizuje się w żądaniu zapłaty sumy gwarancyjnej ze wskazaniem, że okoliczność uprawniająca do takiego żądania wystąpiła, bez konieczności realizacji dodatkowych przesłanek, jak np. przedłożenia określonych dokumentów bądź przeprowadzenia innych dowodów. 35. W judykaturze oraz w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej utrwalony jest pogląd zgodnie, z którym ze względu właśnie na abstrakcyjny charakter gwarancji oraz samoistny (nieakcesoryjny) w odniesieniu do stosunku przetargowego, dokument gwarancyjny powinien być sformułowany jasno i nie budzić wątpliwości interpretacyjnych. Konieczne jest precyzyjne wskazanie przez gwaranta zabezpieczonego rezultatu, czyli okoliczności w których ziści się gwarancja, których zaistnienie będzie uprawniało beneficjenta do żądania zapłaty określonej w gwarancji sumy pieniężnej. Przy czym brak jest konieczności cytowania w treści gwarancji stosownych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Odpowiedzialność gwaranta może być określona przez odesłanie do konkretnych przepisów lub opisowo. Niezależnie jednak od przyjętej metodyki składana gwarancja musi jednoznacznie określać zakres odpowiedzialności gwaranta. Takie tezy wypływają m. in.: z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18.09.2017 r. w sprawie KIO 1824/17, z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30.11.2016 r. w sprawie KIO 2179/16, z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30.04.2019 r. w sprawie KIO 709/19. Również z orzeczeń sądów powszechnych. Sąd Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z dnia X Ga 81/09 wywodził, że gwarancja przetargowa jest zobowiązaniem abstrakcyjnym i samoistnym w odniesieniu do stosunku przetargowego (podstawowego), a wobec tego treść zobowiązania do wypłaty określonej kwoty wadium musi wynikać wprost z brzmienia gwarancji. Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dnia 27.02.2019 w sprawie XII Ga 555/18 przesądził, że gwarant zobowiązany będzie do wypłaty sumy gwarancyjnej wyłącznie w przypadkach zaistnienia zdarzeń objętych samą treścią gwarancji, tak w granicach jej przedmiotowego jaki i podmiotowego zakresu. Z kolei, Sąd Najwyższy rozważał tę kwestię w wyroku z dnia 7.01.1997 r. w sprawie I CKN 37/96, w którym wskazał, że istota gwarancji przejawiająca się w odrębności przedmiotu zobowiązania gwaranta od długu głównego, przesądza, że wyłącznie rozstrzygającym o odpowiedzialności gwaranta są postanowienia zawarte w treści oświadczenia (listu gwarancyjnego) skierowanego do beneficjenta gwarancji. 37. Podsumowując dotychczasowe wywody, znaczenie dla oceny skuteczności wniesienia wadium ma dosłowna treść gwarancji, a ta w niniejszej sprawie jest jasna i konkretna. Przedmiotowa gwarancja wadialna jasno i konkretnie wskazuje zakres przedmiotowy, w tym czasowy odpowiedzialności gwaranta. Po pierwsze określa, że chodzi o podstawy zatrzymania wadium uregulowane w Pzp, po drugie precyzuje, że gwarant odpowiada od dnia 8 listopada 2021 r. do dnia 7 marca 2022 r. oraz, że jego odpowiedzialność wygasa gdy - nie otrzyma do dnia 18 września 2022 r. (niedziela) prawidłowego pisemnego żądania zapłaty (spełniającego wymogi określone w gwarancji) wraz z oświadczeniem o zaistnieniu podstaw zatrzymania wadium uregulowanych w Pzp. Takie jasne i konkretne sfomułowanie gwarancji powinno budzić właśnie uzasadnione wątpliwości czy oferta Arco System jest zabezpieczona i czy Zamawiający będzie mógł skutecznie zgłosić żądanie zapłaty w przypadku, gdy podstawa zatrzymania wadium zaistnieje w terminie związania ofertą 21.06.2022 18.09.2022 r. Przesłanką wypłacenia kwoty gwarantowanej nie jest wcale wystąpienie okoliczności, o których mowa w przepisach ustawy Pzp, ale złożenie przez Zamawiającego oświadczenia, że takie okoliczności wystąpiły (tak w wyroku KIO z 30 września 2014 r., sygn. akt KIO 1897/14) w określonym terminie. A zatem postanowienia gwarancji, które nie zabezpieczają Zamawiającego w ten sposób, że umożliwiają mu złożenie oświadczenia po upływie terminu, w którym okoliczności zatrzymania wadium mogą zaistnieć (ani nawet w ostatnim dniu tego terminu, bowiem przypada on w niedzielę, a żądanie można złożyć wyłącznie w formie pisemnej - co jest zastrzeżone wyłącznie w gwarancji Arco System gwarancje pozostałych oferentów dopuszczają wniesienie żądania w formie elektronicznej), uznać należy za sprzeczne z wymogami Pzp i kodeksowymi. 38. Zamawiający, pomimo złożenia oświadczenia zgodnego z treścią gwarancji nie uzyska zapłaty wadium, w przypadku gdy zgłosi żądanie po terminie 18.09.2022 r. nadto nie ma realnej możliwości zgłoszenia żądania w ostatnim dniu terminu związania ofert ą, który przypada w niedzielę). Tymczasem, skuteczności wniesienia wadium musi pozostać poza sferą domniemań (tak KIO w wyroku z dnia 6.06.2019 r. w sprawie KIO 830/19). Izba w wyroku z dnia 30 stycznia 2019 r. w sprawie KIO 44/19 wyraziła pogląd, że treść gwarancji wadialnej powinna być na tyle precyzyjna i wyczerpująca, czytelna oraz jasna, by zapewnić, że jej realizacja nie będzie uzależniona od wyniku dokonanej przez gwaranta wykładni, ponieważ konieczność dokonania takiej wykładni nie daje zamawiającemu pewności co do skuteczności wypłaty wadium. Co więcej, wobec jasnej treści gwarancji nie wolno stosować wykładni celowościowej. Wykładnia oświadczeń woli nie może służyć uzupełnieniu dokumentu gwarancji o elementy, których gwarant w niej nie zawarł (KIO 2179/16). 39. Niewątpliwie, warunek przewidziany w gwarancji wadialnej Arco System, że bank ma otrzymać oświadczenie o zaistnieniu podstaw do zatrzymania wadium wraz z żądaniem zapłaty wadium w terminie do dnia 18 września 2022 r., a więc żądanie to musi zostać złożone przed upływem terminu związania ofertą (a nawet jeszcze wcześniej, gdyż ostatnim dniem ważności gwarancji jest niedziela) stwarza realne ryzyko dla Zamawiającego niezaspokojenia z sumy gwarancyjnej. Pewne jest, w związku z jasnymi postanowieniami gwarancji, że żądanie zapłaty zgłoszone po dniu 18 września 2022 r. (a nawet w tym dniu) nawet jeżeli zawierałoby oświadczenie, że podstawa zatrzymania wadium zaistniała do 18 września 2022 r. byłoby bezskuteczne. Gwarant nie będzie w ogóle analizował sprawy pod kątem odpowiedzialności w świetle Pzp, czy warunków przetargu, w tym określonego przez Zamawiającego terminu związania ofertą, ponieważ nie jest upoważniony do badania oświadczenia Beneficjenta pod kątem jego zasadności. O tym, że gwarant nie jest upoważniony do badania ani zasadności ani prawdziwości złożonego przez Zamawiającego oświadczenia wypowiedziała się Izba w przywoływanym już wyroku KIO 2179/16. Natomiast gwarant „na pierwsze żądanie” może podnieść zarzuty wyprowadzone z łączącego go z beneficjentem stosunku prawnego, przy użyciu konstrukcji naruszenia przez beneficjenta gwarancji postanowień gwarancji. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 25.01.1995 r. w sprawie III CRN 70/94 orzekł, że bank, który udzielił drugiemu bankowi (kredytodawcy) gwarancji „bezwarunkowej na pierwsze żądanie” może uchylić się od spełnienia świadczenia, jeżeli żądanie beneficjenta jest sprzeczne z treścią gwarancji. 40. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 30 listopada 2016 r. w sprawie KIO 2179/16 wyraziła wiele ważnych poglądów dotyczących gwarancji wadialnej, a wśród nich tezę, która po części była już przywoływana, że gwarancja ta musi wyraźnie, jasno i konkretnie określać przypadki uprawniające zamawiającego do zatrzymania wadium - tak aby nie występowały żadne wątpliwości, co do zakresu odpowiedzialności gwaranta i żadne ryzyka mogące czynić niemożliwym zrealizowanie przez zamawiającego przysługującego mu prawa zatrzymania wadium. Dopiero wówczas można mówić o wniesieniu wadium, które skutecznie zabezpiecza ofertę. Z poglądem tym koresponduje ten, wyrażony w wyroku Krajowej izby Odwoławczej z dnia 18 września 2017 r. w sprawie KIO 1824/17, który głosi, że wątpliwości co do braku pewności w zakresie zabezpieczenia roszczeń zamawiającego wynikających z prawa zatrzymania wadium, nie dające się usunąć, przesądzają o braku skutecznego zabezpieczenia ofert wadium, a tym samy o nieprawidłowości wniesienia wadium. Wadium nie podlega wyjaśnieniu ani uzupełnieniu. 41. Postanowienia gwarancji wadialnej, które stanowią, że „gwarancja jest ważna od dnia 21.06.2022 r. i obowiązuje do dnia 18.09.2022 r. (a w rzeczywistości do 17.09.2022, z uwagi na fakt braku możliwości złożenia pisemnego żądania w ostatnim dniu przypadającym w niedzielę), po którym to terminie wygasa w całości i automatycznie, jeżeli najpóźniej w wyżej wskazanym terminie Gwarant nie otrzyma prawidłowego żądania zapłaty, tj. spełniającego wymogi określone w niniejszej gwarancji” stwarza ryzyko mogące czynić niemożliwym zrealizowanie przez zamawiającego przysługującego mu prawa zatrzymania wadium. Z uwagi na treść postanowień gwarancji wadialnej określenie przez Wykonawcę Arco System terminu obowiązania gwarancji równego terminowi związania ofertą było nieprawidłowe. Obowiązkiem wykonawcy jako profesjonalisty, jest dochowanie należytej staranności na każdym etapie postępowania, w tym również weryfikacja prawidłowości otrzymanej od gwaranta gwarancji wadialnej. 42. Problemem skuteczności wniesienia wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w formie gwarancji, która zawiera postanowienia, że żądanie zapłaty należy doręczyć gwarantowi w terminie obowiązywania gwarancji, a termin ten jest jednocześnie terminem związania ofertą złożoną w toku przetargu zajmował się Sąd Okręgowy w Częstochowy. W wyroku z dnia 5 lutego 2021 r. w sprawie V Ga 328/20 sąd ten jak najbardziej słusznie uznał, że wadium takie jest nieprawidłowe. Z zaprezentowanymi w tym wyroku sądu poglądami korespondują te zaprezentowane w wyrokach KIO w sprawach KIO 2486/20 oraz KIO 2452/21. Odwołujący wskazuje, że rozstrzygnięcia te zasługują na aprobatę i wyznacznik dla oceny prawnej również w niniejszej sprawie. Rozstrzygnięcia ta odpowiadają aktualnemu dorobkowi judykatury oraz doktryny prawa cywilnego, która od lat zajmuje się tematyką gwarancji bankowej i ubezpieczeniowej, a który to dorobek został pokrótce przytoczony w treści niniejszego odwołania. Odwołujący podnosi, że rozstrzygnięcia KIO, które prezentują odmienny pogląd od tego zaprezentowanego przez Sąd Okręgowy w Częstochowie należy uznać za poglądy odosobnione na tle bogatego orzecznictwa sądowego i Sądu Najwyższego. Nie ma żadnych podstaw do tego by inaczej oceniać gwarancję bankową czy ubezpieczeniową tylko dlatego, że została złożona w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. IV. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy Mostostal, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości. 43. Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza, „Zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 pzp [obecnie - art. 16 ust. 1 ustawy Pzp] mają charakter niesamoistny, gdyż sprowadza się do wskazania, że do naruszenia tych przepisów doszło w związku z innymi podniesionymi zarzutami. Oznacza to, że zarzuty te nie wymagały odrębnego rozpoznania, gdyż nie wskazują żadnych odrębnych okoliczności” (wyrok z dnia 07 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1573/15). Zaś zarzut naruszenia art. 239 ustawy Pzp, w okolicznościach niniejszej sprawy, również nie ma charakteru samoistnego, lecz wynika z konieczności przeprowadzenia powtórnego badania i oceny ofert. Tym samym, uchybienia przedstawione powyżej oraz zasadność wskazanego uzasadnienia do podniesionych zarzutów determinują konieczność unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz dokonania ponownego badania i oceny ofert a następnie odpowiednio odrzucenia oferty Mostostal lub (z daleko posuniętej ostrożności) wezwanie tego wykonawcy do uzupełnień wyjaśnień oraz odrzucenie oferty Arco System. Tym samym, zarzut naruszenia art. 239 ustawy Pzp również nie wymaga odrębnego uzasadnienia, lecz jego zasadność wynika z potwierdzenia przez Izbę zasadności wszystkich pozostałych zarzutów odwołania. 44. Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, zaś zgodnie z ust. 2 powołanego przepisu najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Wobec powyższego Zamawiający winien unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i wybrać ofertę w sposób zgodny z regulacjami ustawy Pzp.” Zamawiający w dniu 21 października 2022 r., przed otwarciem rozprawy wniósł odpowiedź na odwołanie w której żądał oddalenia odwołania w całości i przedstawił własną argumentację. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. z siedzibą w Gliwicach, PPUH Transcom sp. z o. o. z siedzibą w Katowicach, Przedsiębiorstwo Maximus ZBH MUC sp. k. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich w dniu 25 października 2022 przedstawili własne stanowisko procesowe. W dniu 26 października 2022 r. Odwołujący złożył do akt sprawy pismo procesowe. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, jak również biorąc pod uwagę stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania, w tym w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz Zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. z siedzibą w Gliwicach, PPUH Transcom sp. z o. o. z siedzibą w Katowicach, Przedsiębiorstwo Maximus ZBH MUC sp. k. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich (dalej Przystępujący lub Mostostal). Wniósł o oddalenie odwołania. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 568 pkt 1 ustawy Pzp postanowiła umorzyć postępowanie zakresie zarzutów zarzutu nr 3, 4, 6 petitum odwołania oraz częściowo zarzutu nr 2 petitum odwołania w zakresie nie spełniania przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VI pkt 2 ppkt 4.2 lit. a) SWZ; Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Odwołujący w piśmie procesowym oraz oświadczeniem na posiedzeniu cofnął odwołanie w ww. części. W przywołanym przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący oświadczył, że nie popiera już tych zarzutów, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanego zarzutu. Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust. 2 Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. W pozostałym zakresie, Izba stosownie do art. 522 ust. 4 ustawy Pzp, rozpoznała zarzuty odwołań. Izba włączyła w poczet materiału dowodowego, dokumentację postępowania oraz dowody składane przez Odwołującego, Zamawiającego i Przystępującego w toku postępowania odwoławczego. Izba ustaliła, że: Zamawiający Park Śląski S.A. w Chorzowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „BUDOWA KĄPIELISKA FALA”. Zamawiający nadał w SWZ (z uwzględnieniem zmian SWZ dokonywanych w toku postępowania) następujące brzmienie postanowieniom, istotnym z punktu widzenia postępowania odwoławczego: VI. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU 1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: 1) nie podlegają wykluczeniu; 2) spełniają warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu i niniejszej SWZ. 2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: 4) zdolności technicznej lub zawodowej: 4.1 Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 7 lat (liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — wykonał należycie, w szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył: - minimum trzy roboty budowlane polegającą na budowie basenu lub zespołu basenów o powierzchni lustra wody nie mniejszej niż 500 m2 każda, która obejmowała swoim zakresem dostawę i montaż niecek ze stali nierdzewnej oraz technologię uzdatniania wody basenowej, przy czym sumaryczna powierzchnia lustra wody we wszystkich robotach łącznie, powinna wynosić co najmniej 1950m2. UWAGA: 1. Mając na uwadze art. 58 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający zastrzega, że w sytuacji składania oferty przez dwa lub więcej podmiotów (Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia) oraz analogicznie w sytuacji, gdy Wykonawca będzie polegał na zasobach innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp, warunek, o którym wyżej mowa musi zostać spełniony w całości przez Wykonawcę (jednego z Wykonawców wspólnie składających ofertę) lub podmiot, na którego zdolności w tym zakresie powołuje się Wykonawca — brak możliwości tzw. sumowania doświadczenia. 2. Jeżeli Wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji robót budowlanych, wykonywanych wspólnie z innymi Wykonawcami, w wykazie robót budowlanych, Wykonawca jest obowiązany wykazać roboty budowlane, w których wykonaniu Wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył. 3. W celu zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji w postępowaniu, Zamawiający dopuścił roboty budowlane wykonane w okresie dłuższym niż ostatnie 5 lat. 4. Przez budowę należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Zamawiający uzna również remont i przebudowę basenu lub zespołu basenów, która obejmowała swoim zakresem dostawę i montaż niecek ze stali nierdzewnej o powierzchni lustra wody nie mniejszej niż 500 m 2 każda oraz technologię uzdatniania wody basenowej, przy czym sumaryczna powierzchnia lustra wody we wszystkich robotach łącznie, powinna wynosić co najmniej 1950 m 2 ”. 4.2 Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował: e) jedną osobą (Projektanta w specjalności architektonicznej), która posiada uprawnienia w specjalności architektonicznej bez ograniczeń, wydane zgodnie z Prawem budowlanym lub odpowiadające im ważne uprawnienia, wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, która w ostatnich 7 siedmiu latach przed upływem terminu składania ofert zaprojektowała co najmniej trzy branżowe dokumentacje projektowe basenu, pływalni lub kąpielisk wraz z infrastrukturą towarzyszącą o powierzchni lustra wody nie mniejszej 650m2 każda z uzyskaniem prawomocnego pozwolenia na budowę, w tym co najmniej jedną usługę polegającą na opracowaniu dokumentacji projektowej basenu, pływalni lub kąpielisk z nieckami ze stali nierdzewnej spawanej o powierzchni lustra 650m2, który uzyskał pozwolenie na użyt- kowanie oraz zrzeszoną we właściwym samorządzie zawodowym zgodnie z przepisami ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r. poz. 1117) lub jedną osobą (pełniącą funkcję jw.) posiadającą uprawnienia budowlane jw., spełniającą warunki, o których mowa w art. 12a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r. poz. 1186 z późn. zm.), tj. osobą, której odpowiednie kwalifikacje zawodowe zostały uznane na zasadach określonych w przepisach odrębnych lub spełniającą wymogi, o których mowa w art. 20a ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa („świadczenie usług transgranicznych”); f) jedną osobą (Projektanta w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych), która posiada uprawnienia w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń, wydane zgodnie z Prawem budowlanym lub odpowiadające im ważne uprawnienia, wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów i która w ostatnich 7 (siedmiu) latach przed upływem terminu składania ofert zaprojektowała co najmniej trzy branżowe dokumentacje projektowe basenu, pływalni lub kąpielisk wraz z infrastrukturą towarzyszącą o powierzchni lustra wody niemniejszej 650m2 każda z uzyskaniem prawomocnego pozwolenia na budowę, w tym co najmniej jedną usługę na którą uzyskano pozwolenie na użytkowanie oraz zrzeszoną we właściwym samorządzie zawodowym zgodnie z przepisami ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r. poz. 1117) lub jedną osobą (pełniącą funkcję jw.) posiadającą uprawnienia budowlane jw., spełniającą warunki, o których mowa w art. 12a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r. poz. 1186 z późn. zm.), tj. osobą, której odpowiednie kwalifikacje zawodowe zostały uznane na zasadach określonych w przepisach odrębnych lub spełniającą wymogi, o których mowa w art. 20a ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów („świadczenie usług transgranicznych”); VII. WYKAZ PODMIOTOWYCH ŚRODKÓW DOWODOWYCH 5. Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w pkt V i VI SWZ: 5) wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat (liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów — inne odpowiednie dokumenty; 6) wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami;' XVI. SPOSÓB OBLICZENIA CENY 1. Przez cenę oferty Zamawiający rozumie cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami zawartymi w SWZ. Cena za realizację zamówienia musi zawierać wszystkie elementy kosztów wykonania przedmiotu zamówienia. Skutki finansowe błędnego obliczenia ceny oferty, wynikające z nieuwzględnienia wszystkich okoliczności, które mogą wpływać na cenę, obciążają Wykonawcę. 2. W formularzu ofertowym stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ w pkt 1 należy podać łączną cenę zamówienia brutto (cyfrowo i słownie), łączną cenę zamówienia netto oraz łączną wartość podatku VAT, która stanowi sumę pozycji 1.1 i 1.2. 3. Ponadto, w tabelach w pkt 1.1), 1.2.1), 1.2.3) i 1.2.4) formularza ofertowego należy podać dla każdej pozycji cenę netto, wartość VAT oraz cenę brutto. Uwaga: W przypadku zmiany przez Wykonawcę stawki podatku VAT (wskazanej przez Zamawiającego w tabeli), Zamawiający uzna to za inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z SWZ, niepowodującej istotnej zmiany w jej treści i dokona jej poprawy w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3). Skutki finansowe błędnego obliczenia ceny oferty, wynikające z nieuwzględnienia wszystkich okoliczności, które mogą wpływać na cenę, obciążają Wykonawcę.” Zamawiający w dniu 6 września 2022 r. wezwał do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W dniu 15 września 2022 r. Przystępujący złożył pismo wraz z wymaganymi dokumentami. W wykazie robót wskazał następujące pozycje: Zakres obejmuje dostawę i montaż niecek ze stali Daty Powierzchnia Podmiot, na rzecz nielustra wody którego roboty zoLp. Przedmiot zamówienia rdzew- wykonania wykonane nej oraz (od.... do.....) stały (m2) (nazwa i adres) technologię uzdatniania wody basenowej Nazwa i zakres robót budowlanych, o których mowa w pkt VI.2.4.1) SWZ tj. wykonanie należycie, w szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył: minimum trzy roboty budowlane polegającą na budowie basenu lub zespołu basenów o powierzchni lustra wody nie mniejszej niż 500 m2 każda, która obejmowała swoim zakresem dostawę i montaż niecek ze stali nierdzewnej oraz technologię uzdatniania wody basenowej, przy czym sumaryczna powierzchnia lustra wody we wszystkich robotach łącznie, powinna wynosić co najmniej 1950m2 Powierzchnia Poznańskie InweModernizacja Pływalni w lustra wody: stycje Miejskie Parku Kasprowicza wraz - basen sporSp. z o.o. z otoczeniem i zapletowy: pow. 921 TAK / 13.10.2017r. 1. czem 20.06.2018r. Plac Wiosny Ludów m2 NIE * Zamówienie obejmowa2 ło budowę zespołu ba- basen hasenów o powierzchni mowny: pow. 61-831 Poznań lustra wody - basen 91,4 m2 sportowy: pow. 921 m2, basen hamowny: pow. 91,4 m2, brodzik dla dzieci: pow. 306 m2, - brodzik dla dzieci: pow. która obejmowała swoim zakresem dostawę i 306 m2 montaż niecek ze stali nierdzewnej oraz technologię uzdatniania wody basenowej Budowa wielofunkcyjnego kompleksu rekreacyjnego przy ul. Źródlanej w Żarach Powierzchnia lustra wody: Zamówienie obejmowało budowę zespołu ba- - basen płysenów o powierzchni wacko - rekrelustra wody - basen acyjny: TAK / 16.03.2015r. pływacko - rekreacyjny: 2. pow. 768 m2, brodzik pow. 768 m2 NIE * 31.07.2015r. dla dzieci: pow. 59,5 m2, która obejmowała - brodzik dla swoim zakresem dosta- dzieci: pow. wę i montaż niecek ze stali nierdzewnej oraz 59,5 m2 Przedsiębiorstwo Budowlane JANBUD Sp. z o.o ul. Okrzei 104 68-200 Żary technologię uzdatniania wody basenowej Budowa basenów zewnętrznych wraz z budynkiem szatniowo sanitarnym i budynkiem technicznym przy ul. Borowskiej 99 we Wrocławiu wraz z obsługą Powierzchnia komunikacyjną, zago- lustra wody: spodarowaniem terenu, infrastrukturą techniczną - basen rekreZamówienie obejmowa- acyjny: pow. TAK / 20.08.2019r. 3. ło budowę zespołu basenów o powierzchni 425 m2 NIE * 22.07.2020r. lustra wody - basen rekreacyjny: pow. 425 - brodzik dla m2, brodzik dla dzieci: dzieci: pow. 88 pow. 88 m2, która obej- m2 mowała swoim zakresem dostawę i montaż niecek ze stali nierdzewnej oraz technologię uzdatniania wody basenowej Wrocławski Park Wodny S.A. ul. Borowska 99 50-558 Wrocław W wykazie osób, w zakresie w jakim dotyczyły oferty zarzuty, wskazał następujące osoby: Pod poz. 5. ; M. O.; Projektant w specjalności architektonicznej; Uprawnienia: Decyzja nr 43/01/WŁ z dnia 22.05.2001 roku wydana przez Łódzki Urząd Wojewódzki w Łodzi; Uprawnienia projektowe bez ograniczeń w specjalności architektonicznej; wykształcenie: wyższe; Nazwa inwestycji: 1. „Budowa trzech basenów w dzielnicach” wykonanie wielobranżowej dokumentacji projektowo - kosztorysowej wraz z uzyskaniem niezbędnych uzgodnień i decyzji, w tym decyzji o pozwolenie na budowę dla budowy Krytej Pływalni z częścią rekreacyjną oraz halą sportową przy ul. Hallera / Konnej w Katowicach; Pełniona funkcja: Projektant w specjalności architektonicznej; Okres pełnienia funkcji Projektanta w specjalności architektonicznej: 14.03.2016r. - 14.11.2016r.; W ramach realizacji tego zadania jako Projektant w specjalności architektonicznej zaprojektował branżową dokumentację projektową basenu wraz z infrastrukturą towarzyszącą o powierzchni lustra wody 657,30 m2 wraz z uzyskaniem prawomocnego pozwolenia na budowę, w tym opracował dokumentację projektową basenu z nieckami ze stali nierdzewnej spawanej o powierzchni lustra 657,30 m2 i uzyskano pozwolenie na użytkowanie; Powierzchnia lustra wody 657,30 m2 ; 14.03.2016r. - 14.11.2016r. 2. „Budowa trzech basenów w dzielnicach” wykonanie wielobranżowej dokumentacji projektowo - kosztorysowej wraz z uzyskaniem niezbędnych uzgodnień i decyzji, w tym decyzji o pozwolenie na budowę dla budowy krytej pływalni z częścią rekreacyjną oraz hala sportową przy ul. Kościuszki w Katowicach Pełniona funkcja: Projektant w specjalności architektonicznej, Okres pełnienia funkcji Projektanta w specjalności architektonicznej: 14.04.2016r. - 14.11.2016r. W ramach realizacji tego zadania, jako Projektant w specjalności architektonicznej zaprojektował branżową dokumentację projektową basenu wraz z infrastrukturą towarzyszącą o powierzchni lustra wody 657,30 m2 wraz z uzyskaniem prawomocnego pozwolenia na budowę, w tym opracował dokumentację projektową basenu z nieckami ze stali nierdzewnej spawanej o powierzchni lustra 657,30m2 i uzyskano pozwolenie na użytkowanie ; Powierzchnia lustra wody: 657,30m2 ; 14.04.2016r. - 14.11.2016r. 3. Wielobranżowa dokumentacja projektowo - kosztorysowa budowy krytej pływalni, hali sportowej i przychodni rehabilitacyjnej przy ul. Wczasowej w Katowicach Pełniona funkcja: Projektant w specjalności architektonicznej Okres pełnienia funkcji Projektanta w specjalności architektonicznej: 14.03.2017r. 29.09.2019r. W ramach realizacji tego zadania jako Projektant w specjalności architektonicznej zaprojektował branżową dokumentację projektową basenu wraz z infrastrukturą towarzyszącą o powierzchni lustra wody 657,30 m2 wraz z uzyskaniem prawomocnego pozwolenia na budowę, w tym opracował dokumentację projektową basenu z nieckami ze stali nierdzewnej spawanej o powierzchni lustra [657,30 m2 i uzyskano pozwolenie na użytkowani ; Powierzchnia lustra wody: 657,30 m2; 14.03.2017r. - 29.09.2019r. Pod poz. 6 T. S.; Projektant w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych; Decyzja nr 358/01 z dnia 18.06.2001r. wydana przez Wojewodę Śląskiego Uprawnienia projektowe bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych; wykształcenie: wyższe ; 1. Nazwa inwestycji: Budowa wielofunkcyjnego pawilonu handlowo - wystawienniczego wraz z wybiegami zewnętrznymi zwierząt zwanego „ORIENTARIUM” na terenie Miejskiego Ogrodu Zoologicznego w Łodzi Sp. z o.o. Pełniona funkcja: Projektant w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych Okres pełnienia funkcji Projektanta w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych: 01.2018r. - 08.2021r. W ramach realizacji tego zadania, jako Projektant w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych zaprojektował branżową dokumentację projektową basenów wraz z infrastrukturą towarzyszącą o powierzchni lustra wody 5779,35 m2 z uzyskaniem prawomocnego pozwolenia na budowę, w tym uzyskano pozwolenie na użytkowanie; Powierzchnia lustra wody 5779,35 m2 ; 01.2018r. - 08.2021r. ; 2. Nazwa inwestycji: Kryty Park Wodny z żywymi palmami, z zjeżdżalniami i kompleksem SPA zlokalizowanym we Wręczy Gmina Mszczonów Powiat Żyrardowski. Obiekt znany pod nazwą: „Park of Poland” - „Suntago Wodny Świat” Pełniona funkcja: Projektant w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych Okres pełnienia funkcji Projektanta w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych,wodociągowych i kanalizacyjnych: 07.08.2018r. - 01.05.2020r. W ramach realizacji tego zadania, jako Projektant w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych zaprojektował branżową dokumentację projektową basenu wraz z infrastrukturą towarzyszącą o powierzchni lustra wody 4225 m2 z uzyskaniem prawomocnego pozwolenia na budowę, w tym uzyskano pozwolenie na użytkowanie ; Powierzchnia lustra wody 4225 m2; 07.08.2018r. - 01.05.2020r. 3. Nazwa inwestycji: Modernizacja i przebudowa basenów Rawszczyzna w Ostrowcu Świętokrzyskim w trybie zaprojektuj i wybuduj Pełniona funkcja: Projektant w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych Okres pełnienia funkcji Projektanta w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych: 25.05.2017r. - 10.05.2019r. W ramach realizacji tego zadania, jako Projektant w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych zaprojektował branżową dokumentację projektową basenów wraz z infrastrukturą towarzyszącą o powierzchni lustra wody 1386,50 m2 z uzyskaniem prawomocnego pozwolenia na budowę, w tym uzyskano pozwolenie na użytkowanie; Powierzchnia lustra wody 1386,50 m2; 25.05.2017r. 10.05.2019r. Wykonawca Arco System w formularzu oferty podał dla pozycji 1.2.5) Wykonanie i umieszczenie tablicy informacyjnej, następujące wyliczenie ceny: - cenę netto: 50 000,00 zł, - podatek VAT - 23 %: 12 937,50 zł, - cenę brutto: 69 187,50 zł (słownie: sześćdziesiąt dziewięć tysięcy sto osiemdziesiąt siedem złotych 50/100). W dniu 29 września 2022 r. Zamawiający zawiadomił Przystępującego o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Ustalenia przywołane w dalszym uzasadnieniu, również stanowią element ustaleń stanu faktycznego dokonanego przez Izbę. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie. Przywołane przez Odwołującego przepisy dotyczące rozpatrywanych zarzutów stanowią: - art. 16 ustawy Pzp - zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp - zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. - art. 128 ust. 1 ustawy Pzp - jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. - art. 128 ust. 4 ustawy Pzp - Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. - art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp - zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, - art. 239 ust. 1 ustawy Pzp - Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. W ramach uwag ogólnych, zważyć należy, iż zgodnie przepisemust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym - strony i uczestnicy postępowania odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie zKodeksu Cywilnego w zw. zust. 1 ustawy Pzp spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu, rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej), na podstawie wskazanych dowodów, o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania. Powyższe reguły dowodowe doprowadziły Izbę do wniosku, że zarzuty odwołania zasługują na uwzględnienie w części tj. iż konieczne jest wezwanie Przystępującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VI pkt 2 ppkt 4.2. lit. f) SWZ. Tym samym, w ocenie Izby potwierdził się zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Z kolei stosownie do art. 116 ust. 1 ustawy Pzp - W odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. Wobec oferty Przystępującego rozpoznaniu podlegały zarzuty dot. oceny spełnienia przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w zakresie określonym w Rozdziale VI pkt 2 ppkt 4.1. SWZ oraz ppkt 4.2. lit e) i f) SWZ. Dalej, przystępując do rozpoznania zarzutów, wskazać należy, że niewątpliwie, wobec brzmienia przepisów ustawy Pzp przywołanych powyżej, a regulujących sposób i zakres stawianych warunków udziału w postępowaniu, warunki udziału muszą być związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do tego przedmiotu. Takie bowiem określenie warunków udziału w postępowaniu umożliwia otwarcie rynku dla wykonawców, którzy swoimi doświadczeniem gwarantują pewność, co do rzetelnego i prawidłowego wykonania zamówienia. Dostrzeżenia przy tym wymaga, że ustawodawca nie nałożył na zamawiających obowiązku formułowania warunków w taki sposób, który w pełni odzwierciedla przedmiot zamówienia, lecz pozostawił zamawiającym swobodę w tym zakresie, stwierdzając jedynie, że warunki udziału w postępowaniu muszą być związane z przedmiotem zamówienia oraz określone w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, tak aby w sposób niezasadny nie ograniczały dostępu wykonawcom do rynku zamówień publicznych. Mając powyższe na uwadze, ze względu na treść zarzutów koniecznymi dla rozstrzygnięcia są dwa elementy: pierwszy dot. prawidłowego rozumienia treści warunku określonego SWZ, a drugi czy w kontekście tak rozumianego warunku Przystępujący wykazał spełnianie tego warunku. Zamawiający w rozdziale VI pkt 2 ppkt 4.2 lit f) SWZ postawił warunek dot. dysponowania przez wykonawcę jedną osobą (Projektanta w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych), która posiada uprawnienia w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń, wydane zgodnie z Prawem budowlanym lub odpowiadające im ważne uprawnienia, wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów i która w ostatnich 7 (siedmiu) latach przed upływem terminu składania ofert zaprojektowała co najmniej trzy branżowe dokumentacje projektowe basenu, pływalni lub kąpielisk wraz z infrastrukturą towarzyszącą o powierzchni lustra wody niemniejszej 650m2 każda z uzyskaniem prawomocnego pozwolenia na budowę, w tym co najmniej jedną usługę na którą uzyskano pozwolenie na użytkowanie oraz zrzeszoną we właściwym samorządzie zawodowym zgodnie z przepisami ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r. poz. 1117) lub jedną osobą (pełniącą funkcję jw.) posiadającą uprawnienia budowlane jw, spełniającą warunki, o których mowa w art. 12a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r. poz. 1186 z późn. zm.), tj. osobą, której odpowiednie kwalifikacje zawodowe zostały uznane na zasadach określonych w przepisach odrębnych lub spełniającą wymogi, o których mowa w art. 20a ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów („świadczenie usług transgranicznych”); Przystępujący, na potwierdzenie spełniania tego warunku, przedstawił w wykazie osób p. T. S., wskazując jako jedno z jego referencyjnych doświadczeń „Budowę wielofunkcyjnego pawilonu handlowo - wystawienniczego wraz z wybiegami zewnętrznymi zwierząt zwanego „ORIENTARIUM” na terenie Miejskiego Ogrodu Zoologicznego w Łodzi Sp. z o.o. Pełniona funkcja: Projektant w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (.)”. Przystępujący wskazał w wykazie osób, że w ramach realizacji tego zadania, osoba ta jako Projektant w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych zaprojektowała branżową dokumentację projektową basenów wraz z infrastrukturą towarzyszącą o powierzchni lustra wody 5779,35 m2 z uzyskaniem prawomocnego pozwolenia na budowę, w tym uzyskano pozwolenie na użytkowanie. Odwołujący zakwestionował posiadane przez p. T. S. doświadczenie w dwóch aspektach, pierwszy poprzez stwierdzenie, że wskazana inwestycja nie jest basenem, pływalnią ani kąpieliskiem wraz z infrastrukturą towarzyszącą, a drugi poprzez stwierdzenie, że p. T. S. nie był autorem projektu, a jedynie pełnił rolę sprawdzającego, wobec czego nie „zaprojektował” dokumentacji branżowej w tym projekcie. Izba przychyliła się do argumentacji Odwołującego w o…

…Sygn. akt: KIO 1452/19 WYROK z dnia 13 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 09 sierpnia 2019 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26.07.2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe ANN-POL Ś. A., SMGL Cleaning D. Ś., Zakład Usługowo Handlowy WAYT T. W., Zakład Porządkowo-Budowlany M. W., Firma Usługowa GREG G. H., Firma Usługowa PERFECT J. H. Opole; adres pełnomocnika konsorcjum- Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe ANN-POL Ś. A., 45-260 Opole ul. Olsztyńska 25, w postępowaniu prowadzonym przez 44 WOG, ul. Słubicka 10, 66-600 Krosno Odrzańskie, orzeka 1. umarza postępowanie w zakresie zarzutów oznaczonych numerami 6;7;9;17;19;22;23;24 ;27;28;29 uwzględnionych przez zamawiającego i wycofanych przez odwołującego, 2. uwzględnia zarzut nr 1 i nakazuje zamawiającemu dopuszczenie możliwości wykonywania zamówienia przez osoby fizyczne prowadzące samodzielną działalność gospodarczą. Jednocześnie nakazuje zamawiającemu uwzględnienie konsekwencji powyższych zmian w pozostałych postanowieniach ogłoszenia oraz siwz wraz z załącznikami. 3. w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala 4. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczonych przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania 5. uznaje, że odwołujący uzyskał pozytywne rozstrzygnięcie w zakresie 20% podniesionych zarzutów. 6. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 216, 00 (dwieście szesnaście) złotych, tytułem zwrotu części poniesionych kosztów stosownie do wyniku postępowania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019r. poz. 730) na niniejszy wyrok- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze. Przewodniczący .................... Sygn. akt KIO 1452/19 UZASADNIENIE 44 Wojskowy Oddział Gospodarczy (WOG), ul. Słubicka 10, 66-600 Krosno Odrzańskie, zwany dalej „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości szacunkowej powyżej kwot określonych w przepisach art 11 ust. 8 ustawy Pzp, na wykonywanie obsługi kotłów wodnych i parowych kotłowni sezonowych na paliwo stałe wraz z instalacjami i urządzeniami pomocniczymi przynależnymi do kotłowni celem zapewnienia dostawy energii cieplnej do odbiorców - Sprawa nr54/PN/2019. Postępowanie jest na etapie podania wykonawcom treści SIWZ wraz z załącznikami. Od treści opisu realizacji przedmiotu zamówienia i wymagań Zamawiającego w tym zakresie grupa podmiotów gospodarczych zamierzająca ubiegać się o to zamówienie w formie konsorcjum, którego liderem jest A. Ś., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo- Handlowe ANN-POL Ś. A., z/s w Opolu 45-260 przy ul. Olsztyńskiej 25, dalej zwany „Odwołującym” wniosła odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzuty co do opisu warunków udziału w postępowaniu, oraz opisu przedmiotu zamówienia zawarł w 30 zarzutach. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie część zarzutów uwzględnił w całości, część uwzględnił w części oraz 11 zarzutów nie uwzględnił. Wobec tej sytuacji Odwołujący na etapie rozprawy cofnął zarzuty uwzględnione w całości przez Zamawiającego, a także zarzuty wskazane pod nr 22 i 28, które mimo tego, że zostały uwzględnione w części, to zdaniem Odwołującego dokonana zmiana spełniła jego oczekiwania. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała za zasadne przedstawienie stanowisk stron, tylko w zakresie zarzutów co do których nadal istniał spór pomiędzy stronami. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. przepisu art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez prowadzenie postępowania w sposób uniemożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji, przy braku zachowania zasady bezstronności i obiektywizmu, 2. przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, 3. przepisu art. 139 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w zw. z art. 58 i 3531 Kodeksu Cywilnego przez sformułowanie ww. postanowień w sposób sprzeczny z przepisami prawa, zasadami współżycia społecznego i dobrymi obyczajami i w związku z tym nieważnymi. Precyzując powyższe naruszenia wskazał na nieprawidłową treść SIWZ w zakresie postanowień podtrzymanych przez Zamawiającego (numery zarzutów przeniesiono z odwołania): 1. rozdział IV pkt 1 SIWZ, zgodnie z którym „Zamawiający przy realizacji zamówienia wymaga zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących prace objęte przedmiotem zamówienia na okres trwania umowy (z wyłączeniem nadzoru), 2. rozdział IV pkt. 4 SIWZ, zgodnie z którym „Obowiązek zatrudnienia na umowę o pracę stosuje się do podwykonawców z zastrzeżeniem, że świadczenia wynikające z tych postanowień obciążają wykonawcę, który jest zobowiązany zawrzeć w umowach z podwykonawcami stosowne postanowienia umożliwiające realizację tych obowiązków. W przypadku niewykonania tych obowiązków do wykonawcy stosuje się postanowienia pkt 6”. 3. rozdział IV ust. 5 SIWZ zgodnie z którym: „Zamawiający wymaga zatrudnienia na umowę o pracę na pełny okres wykonywania zamówienia”, 4. rozdział VI pkt 2 ppkt 3 ust 2 SIWZ, który stanowi, że „Zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy (I) nie podlegają wykluczeniu w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 i 5 Pzp, (2) spełniają warunki udziału w postępowaniu określone przez zmawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ dotyczące (3) zdolności technicznej lub zawodowej (2) wykonawca oświadczy, że posiada osoby zdolne do wykonania zamówienia, które posiadają — co najmniej 1 osobę posiadającą Świadectwo Kwalifikacyjne Serii D grupa 2 pkt. I, 2, 10.- osobę nadzorująca obsługę kotłowni, — co najmniej 34 osoby posiadające Świadectwo Kwalifikacyjne Serii E grupa 2 pkt. 1, 2, 10. uprawniające do zajmowania się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci cieplnych na stanowisku eksploatacji dla urządzeń, instalacji i sieci, w tym co najmniej 4 osobami posiadającymi aktualne zaświadczenie kwalifikacyjne uprawniające do obsługi urządzeń transportu bliskiego, będących na wyposażeniu kotłowni wydane zgodnie z zapisami Rozporządzenia Ministra Przedsiębiorczości i Technologii z dnia 21 maja 2019 r. w sprawie sposobu i trybu sprawdzania kwalifikacji wymaganych przy obsłudze i konserwacji urządzeń technicznych oraz sposobu i trybu przedłużania okresu ważności zaświadczeń kwalifikacyjnych, 5. postanowienie § 2 ust. 1 pkt. 4 wzoru umowy, zgodnie z którym Wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia wykazu osób delegowanych do każdej kotłowni w terminie 5 dni przed rozpoczęciem każdego miesiąca dla każdej kotłowni. Wykaz powinien zawierać nazwiska i imiona osób na każdej zmianie w okresie miesiąca. W przypadku konieczności zmian danych w wykazie Wykonawca zobowiązany jest zgłosić je najpóźniej w terminie 1 dnia roboczego w formie elektronicznej i telefonicznej zgodnie z opisem zawartym w OPZ p. 5.4 ppkt 3. Nie dostarczenie wykazów w terminie lub praca obsługi kotłowni niezgodnie z dostarczonymi wykazami (bez zgłoszenia tego faktu Zamawiającemu) będzie podstawą do naliczenia kar umownych, 8. postanowienie § 3 pkt 6 wzoru umowy, zgodnie z którym przedstawiciel Zamawiającego wyznacza terminy rozpoczęcia i zakończenia wytwarzania energii cieplnej składając Wykonawcy powiadomienie pisemnie, faksem lub za pomocą poczty elektronicznej na 2 dni robocze przed rozpoczęciem lub zakończeniem świadczenia usługi. W tym przypadku Wykonawcy należy się zapłata tylko za dni wykonywania usługi polegającej na wytworzeniu energii cieplnej. Za okres przed rozpaleniem oraz po wygaszeniu kotłów i wykonaniu obsługi kotłowni nie należy się Wykonawcy wynagrodzenie. Decyzja o rozpoczęciu wytwarzania energii cieplnej może nastąpić po terminie umownym 16.09.2019 r. a o zakończeniu wytwarzania energii cieplnej może nastąpić przed terminem umownym 15.05.2020 r., 10. postanowienie § 5 wzoru umowy dotyczący zatrudnienia osób realizujących zamówienie na podstawie umowy o pracę - art. 29. ust. 3a Pzp. 11. postanowienie § 10 ust. 1 pkt. 2 wzoru umowy, zgodnie z którym Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 0,5% wynagrodzenia umownego brutto określonego w § 4 ust. 1 umowy w przypadku stwierdzenia przez osobę lub osoby odpowiedzialne za prawidłową realizację niniejszej umowy ze strony Zamawiającego, zaniedbań, uchybień i braku staranności w wywiązywaniu się z przedmiotu umowy, w tym nieprzestrzegania przepisów i zasad BHP lub niestosowania wymaganych przepisami środków ochrony osobistej, 12. postanowienie § 10 ust. 1 pkt. 6 wzoru umowy zgodnie z którym, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 0,5% wynagrodzenia umownego brutto określonego w § 4 ust. 1 za każdorazowe nie dostarczenie wykazów osób delegowanych dla każdej kotłowni lub niezgodność obsady obsługi kotłowni z dostarczonym wykazem, przy czym za dostarczenie w terminie uważa się dostarczenie 100% wymaganych przez Zamawiającego wykazów. 13. postanowienie § 10 ust. 5 pkt. 2 wzoru umowy zgodnie z którym, strony ustalają, że w przypadku nałożenia kar finansowych przez uprawnione organy na Zamawiającego z tytułu przekroczenia dopuszczalnych norm emisji zanieczyszczeń wynikłych na skutek niewłaściwej obsługi kotłowni; Wykonawca zobowiązuje się zapłacić Zamawiającemu kwotę odpowiadającą nałożonym karom tytułem odszkodowania, 14. postanowienie § 11 ust. 1 pkt. 3 wzoru umowy zgodnie z którym, Zamawiającemu przysługuje prawo do odstąpienia od umowy z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu umowy w szczególności gdy Wykonawca narusza przepisy BHP, ppoż., ochrony środowiska i warunki techniczne realizacji usługi, 15. postanowienie § 11 ust. 1 pkt. 4 wzoru umowy zgodnie z którym, Zamawiającemu przysługuje prawo do odstąpienia od umowy z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu umowy w szczególności gdy wystąpi trzykrotne stwierdzenie niewykonania lub nienależytego wykonania umowy odnotowanego w protokole odbioru wykonywanej usługi, 16.postanowienie § 12 ust. 3 wzoru umowy zgodnie z którym Wykonawca zobowiązuje się z wyprzedzeniem, co najmniej 7 dniowym uzgadniać wszelkie zmiany osobowe, jakie nastąpią w trakcie trwania niniejszej umowy oraz uaktualniać wykaz pracowników realizujących przedmiot zamówienia, 18. postanowienia załącznika nr 8 — informacja BHP w całości z taryfikatorem włącznie, 20. postanowienie pkt. 5.4 ust. 3 opisu przedmiotu zamówienia w całości, w którym Zamawiający nakłada na Wykonawcę obowiązek zatrudnienia na umowę o pracę co najmniej: 1 osoby nadzorującej obsługę kotłowni posiadającej aktualne świadectwo kwalifikacyjne serii D grupa II pkt 1,2,10 uprawniające do zajmowania się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci cieplnych na stanowisku dozoru dla urządzeń, instalacji i sieci oraz 34 osoby wykonujące obsługę kotłowni posiadające aktualne świadectwa kwalifikacyjne E grupa II pkt 1,2,10 uprawniające do zajmowania się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci cieplnych na stanowisku eksploatacji dla urządzeń, instalacji i sieci, w tym co najmniej 4 osoby posiadające aktualne zaświadczenie kwalifikacyjne uprawniające do obsługi urządzeń transportu bliskiego, będących na wyposażeniu kotłowni wydane zgodnie z zapisami Rozporządzenia Ministra Przedsiębiorczości i Technologii z dnia 21 maja 2019 r. w sprawie sposobu i trybu sprawdzania kwalifikacji wymaganych przy obsłudze i konserwacji urządzeń technicznych oraz sposobu i trybu przedłużania okresu ważności zaświadczeń kwalifikacyjnych - dot. kotłowni nr 2 w Czerwieńsku, kotłowni nr 4 w Nowogrodzie Bobrzańskim: Wykonawca deleguje do obsługi każdej kotłowni minimum 4 osoby posiadające uprawnienia zgodnie zp.5.4 ppkt 3. Wykonawca zatrudni w/w osoby zgodnie z obowiązującą na dzień podpisania umowy ustawą z dnia 26 czerwca 1974r., Kodeks Pracy (Dz.U 2019 poz. 1040). Wykonawca w terminie 5 dni przed rozpoczęciem każdego miesiąca przedstawi przedstawicielowi Zamawiającego wykaz osób delegowanych dla każdej kotłowni. Wykaz powinien zawierać nazwisko i imię osoby na każdej zmianie w okresie miesiąca. W przypadku konieczności zmian danych w wykazie, Wykonawca zobowiązany jest zgłosić je w terminie 1 dnia roboczego w formie elektronicznej, 21. postanowienie pkt. 5.4. ust. 6 opisu przedmiotu zamówienia, zgodnie z którym obowiązkiem Wykonawcy jest udostępnienie osobom upoważnionym przez Zamawiającego do kontroli powierzonego mienia oraz dokumentów osób wykonujących czynności obsługowe (uprawnienia do obsługi, aktualne badania lekarskie dla stanowiska palacz c.o., szkolenia bhp i ppoż.), 25. postanowienie pkt. 6 ust. 1—8 opisu przedmiotu zamówienia dotyczące zatrudnienia osób realizujących zamówienie na podstawie umowy o pracę — art. 29. ust. 3a Ustawy pzp, 26. postanowienie pkt. 7 ust. 3 opisu przedmiotu zamówienia, zgodnie z którym „w trakcie realizacji zamówienia Zamawiający uprawniony jest do wykonywania czynności kontrolnych wobec Wykonawcy odnośnie spełnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane w punkcie 1 czynności. Zamawiający uprawniony jest w szczególności do żądania wyjaśnień w przypadku wątpliwości w zakresie potwierdzenia spełnienia ww. wymogów, przeprowadzenia kontroli na miejscu wykonywania świadczenia, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podał, że z zarzutami Odwołującego Zamawiający zgadza się jedynie częściowo podnosząc, iż w zasadniczej kwestii jaką jest posiadanie przez Wykonawcę statusu pracodawcy w rozumieniu przepisów prawa pracy wobec wszystkich osób wykonujących usługę (z wyłączeniem nadzoru) nie uwzględnia w tym zakresie zarzutów dotyczących dopuszczenia możliwości wykonywania umowy przez osoby prowadzące jednoosobowe działalności gospodarcze lub na podstawie umów zlecenia. Zważywszy na ochronę pracowniczego rynku pracy, bezpieczeństwo i higienę pracy pracowników Wykonawcy, należyte wykonanie zamówienia, rozumiane jako prawidłową obsługę kotłowni, zapewniającą m.in. zapewnienie gotowości urządzeń, instalacji i elementów kotłowni, utrzymanie właściwej temperatury pomieszczeń w ogrzewanych budynkach jak i bezpieczeństwo osób w nich przebywających, w końcu - na uniknięcie sytuacji dyżurowania podmiotów gospodarczych lub osób działających na zlecenie tzw.” umowach śmieciowych " nieprzerwanie przy obsłudze w jednej kotłowni, bez zachowania pracowniczych norm czasu pracy wynikających z kodeksu pracy, Zamawiający podtrzymuje w tym względzie zapisy SIWZ jako niezmienne. W zakresie nieuwzględnionego zarzutu pierwszego i drugiego Zamawiający podał, że Zamawiający przy realizacji zamówienia wymaga zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących prace objęte przedmiotem zamówienia na okres trwania umowy (z wyłączeniem nadzoru) - wnoszącego o jego usunięcie lub ewentualne nakazanie Zamawiającemu rozszerzenie tego postanowienia o możliwość wykonania przedmiotu zamówienia przez podmioty prowadzące jednoosobową działalność gospodarczą oraz umowy zlecenia do prac doraźnych (wywóz szlaki, naprawa, transport opału, konserwacja kotłów, prace wykonywane okresowo bądź incydentalnie) - Zamawiający nie uznaje zgłoszonego zarzutu. Zamawiający nie wyraża zgody na dopuszczenie realizacji przedmiotu umowy przez podmioty prowadzące działalność gospodarczą lub przez osoby na podstawie umów zlecenia z Wykonawcą. Przepis art. 22 § 1 Kodeksu pracy określa konstytutywne cechy stosunku pracy: 1) wykonywanie pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy (praca palacza jest pracą określonego rodzaju), 2) wykonywanie pracy pod kierownictwem pracodawcy (w pracy palacza występował będzie obejmujący nadzór, obejmujący kontrolę prawidłowości jego czynności obejmujący możliwość zaingerowania w tym zakresie), 3) w miejscu wyznaczonym przez pracodawcę (palacz ma przypisane miejsce pracy), 4) i w czasie przez niego wyznaczonym (praca na zmiany w związku z koniecznością stałej obsługi kotłowni 24 h/ 7 dni w tygodniu), a Pracodawca - do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem i tym cechom stosunku pracy Zamawiający przyporządkował czynności w zakresie obsługi kotłowni. Zamawiający wskazuje, że wyspecyfikował w OPZ tak katalog czynności palacza, który poprzez swój szczegółowy opis wyczerpuje cechy właściwe dla stosunku pracy. Wykonawca ma obowiązek zabezpieczyć obsługę kotłowni jako pracę w systemie zmianowym, ciągłym, 24/7 dni w tygodniu, z zapewnieniem swoim pracownikom zgodnie z przepisami prawa pracy odpoczynku dobowego oraz tygodniowego, co ma bezpośredni wpływ na właściwą higienę i bezpieczeństwo pracy pracownika wykonującego obowiązki palacza, jak i komfort fizyczny i psychiczny osób przebywających w ogrzewanych godzinami budynkach, o łącznej kubaturze 191 525,90 m3. Na nieprawdzie polegają też twierdzenia Odwołującego, że m.in. czynności takie jak transport opału, czy wywóz szlaki są czynnościami wykonywanymi okresowo, gdyż czynności te są wykonywane przez palaczy w sposób powtarzalny, nieincydentalny. Zamawiający nie wyobraża sobie sytuacji, w której osoba wykonująca pracę palacza np. osoba pracująca na umowie zleceniu po 12 godzinnym dyżurze w kotłowni „A", jedzie do kolejnej kotłowni „B" celem podjęcia następnej zmiany. Co więcej Zamawiający - nie dopuszcza wystąpienia takiej możliwości, że Przedsiębiorca będący Wykonawcą osobiście wykonuje obsługę jako palacz w systemie ” non - stop ", przy podanym na str. 14 odwołania wymiarze odpowiadającemu 1,5 etatu, co dawałoby pracę codziennie po 9 godzin, kosztem snu i odpoczynku, ze zwielokrotnionym narażeniem na wystąpienie błędów i omyłek. Powstają otwarte pytania : jak wyglądać miałby nadzór nad taką osobą skoro Wykonawcą byłaby jednocześnie osoba obsługująca kotłownie i samemu sprawującą nadzór, lub zlecającą wykonanie nadzoru nad samym sobą (?). Zamawiający nie dopuszcza tym samym takiej możliwości aby osoby prowadzące działalność gospodarcza lub na zlecenie wykonywały czynności palacza. Odnośnie kolejnego zarzutu dotyczącego rozdziału IV pkt. 4 SIWZ, zgodnie z którym „Obowiązek zatrudnienia na umowę o pracę stosuje się do podwykonawców z zastrzeżeniem, że świadczenia wynikające z tych postanowień obciążają Wykonawcę, który jest zobowiązany zawrzeć w umowach z Podwykonawcami stosowne postanowienia umożliwiające realizację tych obowiązków. W przypadku niewykonania tych obowiązków do Wykonawcy stosuje się postanowienia pkt 6” i w związku z tym nakazanie usunięcia postanowienia rozdziału IV pkt. 4 SIWZ, zgodnie z którym „Obowiązek zatrudnienia na umowę o pracę stosuje się do podwykonawców z zastrzeżeniem, że świadczenia wynikające z tych postanowień obciążają Wykonawcę, który jest zobowiązany zawrzeć w umowach z Podwykonawcami stosowne postanowienia umożliwiające realizację tych obowiązków. W przypadku niewykonania tych obowiązków do wykonawcy stosuje się postanowienia pkt 6 ewentualne nakazanie Zamawiającemu rozszerzenie tego postanowienia jak w pkt 1, tj. o możliwość wykonania przedmiotu zamówienia przez podmioty prowadzące jednoosobową działalność gospodarczą oraz umowy zlecenie do prac doraźnych (wywóz szlaki, naprawa kotłów, transport opału, konserwacja kotłów, prace wykonywane okresowo bądź incydentalnie) - Zamawiający stwierdził, ze nie uznaje zgłoszonego zarzutu wskazując, iż zakres podmiotowy umowy obejmuje zatrudnianie pracownicze osób przez wykonawcę oraz przez podwykonawcę. Uwzględniając po części zarzuty wskazane w pozycji 3 i 4 Zamawiający podał, że „Zamawiający wymaga zatrudnienia na umowę o pracę na pełny okres wykonywana zamówienia” i w związku z tym żądanie usunięcia postanowienia rozdział IV ust. 5 SIWZ zgodnie z którym: „Zamawiający wymaga zatrudnienia na umowę o pracę na pełny okres wykonywania zamówienia”,- Zamawiający uznaje zgłaszany zarzut w części i dokona modyfikacji rozdziału IV ust. 5 SIWZ. który otrzyma brzmienie: "Zamawiający wymaga zatrudnienia na umowę o pracę w okresie od 07.10.2019r. do 30.04.2020r.” Natomiast w zakresie zarzutu Odwołującego dotyczącego rozdział VI pkt 2 ppkt 3 ust. 2 SIWZ zgodnie z którym wykonawca oświadczy, że posiada osoby zdolne do wykonania zamówienia, którzy posiadają — co najmniej 1 osobę posiadającą Świadectwo Kwalifikacyjne Serii D grupa 2 pkt. 1,2,10. — osobę nadzorująca obsługę kotłowni, — co najmniej 34 osoby posiadające Świadectwo Kwalifikacyjne Serii E grupa 2 pkt. 1, 2,10 uprawniające do zajmowania się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci cieplnych na stanowisku eksploatacji dla urządzeń, instalacji i sieci, w tym co najmniej 4 osobami posiadającymi aktualne zaświadczenie kwalifikacyjne uprawniające do obsługi urządzeń transportu bliskiego, będących na wyposażeniu kotłowni wydane zgodnie z zapisami Rozporządzenia Ministra Przedsiębiorczości i Technologii z dnia 21 maja 2019r. w sprawie sposobu i trybu sprawdzania kwalifikacji wymaganych przy obsłudze i konserwacji urządzeń technicznych oraz sposobu i trybu przedłużania okresu ważności zaświadczeń kwalifikacyjnych Zamawiający zmieni postanowienia rozdział VI pkt 2 ppkt 3 ust 2 SIWZ - Zamawiający uznaje zarzut w części i wprowadzi zapis w Rozdz. VI pkt 2 ppkt 3 ust.2 SIWZ, który otrzyma brzmienie: „ Wykonawca oświadczy, że posiada osoby zdolne do wykonania zamówienia, które posiadają co najmniej: - 1 osobę nadzorującą obsługę kotłowni posiadającą świadectwo kwalifikacyjne seria D grupa II pkt. 1, 2,10, oraz jedną osobę na każdą zmianę na każdą kotłownię wykonującą obsługę kotłowni, posiadającą świadectwa kwalifikacyjne serii E grupa li pkt. 1, 2,10 oraz co najmniej 4 osoby posiadające zaświadczenie kwalifikacyjne uprawniające do obsługi urządzeń transportu bliskiego, będących na wyposażeniu kotłowni. Posiadanie przez Wykonawcę osób posiadających zaświadczenie kwalifikacyjne uprawniające do obsługi urządzeń transportu bliskiego będzie fakultatywne i wymagane jedynie w sytuacji, gdy Wykonawca będzie korzystał z tych urządzeń, pozostających na wyposażeniu każdej kotłowni.” Natomiast w zakresie zarzutu podanego w pkt 5, dotyczącego postanowienia § 2 ust. 1 pkt. 4 wzoru umowy, zgodnie z którym Wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia wykazu osób delegowanych do każdej kotłowni w terminie 5 dni przed rozpoczęciem każdego miesiąca dla każdej kotłowni. Wykaz powinien zawierać nazwiska i imiona osób na każdej zmianie w okresie miesiąca. W przypadku konieczności zmian danych w wykazie Wykonawca zobowiązany jest zgłosić je najpóźniej w terminie 1 dnia roboczego w formie elektronicznej i telefonicznej zgodnie z opisem zawartym w OPZ p, 5.4 ppkt 3. Nie dostarczenie wykazów w terminie lub praca obsługi kotłowni niezgodnie z dostarczonymi wykazami (bez zgłoszenia tego faktu Zamawiającemu) będzie podstawą do naliczenia kar umownych - Zamawiający nie uznaje zarzutu, wskazując, że Odwołujący bagatelizuje, jeśli pomija kwestie organizacyjne związane z ochroną obiektów wojskowych, systemem przepustkowym, koniecznością zgłaszania każdorazowo wejść na obiekty zamknięte, całodobową ochroną fizyczną obiektów, które nakładają na każdego wykonawcę realizującego zamówienie publiczne na rzecz wojska bez względu na ich rodzaj określone obowiązki wynikające ze specyfiki Zamawiającego i jednostek wojskowych, które jako Wojskowy Oddział Gospodarczy logistycznie zaopatruje. Stanowi o tym § 8 Statutu 44 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Krośnie Odrzańskim, iż zadaniem Oddziału jest realizacja zabezpieczenia finansowego i logistycznego jednostek organizacyjnych resortu obrony narodowej przydzielonych mu na zaopatrzenie zgodnie z planem przydziałów gospodarczych resortu obrony narodowej. (Dz. Urz. MON z 2013r. poz. 291 załącznik 23). Jedynie celem bardziej przejrzystego zapisu § 2 ust. 1 pkt. 4 wzoru umowy, Zamawiający wprowadzi jego nową treść (która nie oznacza uwzględnienia zarzutu), która otrzyma brzmienie: „ 1.4. Przedłożenie Zamawiającemu wykazu osób delegowanych do każdej kotłowni w terminie 5 dni przed rozpoczęciem każdego miesiąca dla każdej kotłowni. Wykaz winien zawierać nazwiska i imiona osób na każdej zmianie w okresie miesiąca. W przypadku konieczności zmian danych w wykazie Wykonawca zobowiązany jest zgłosić je najpóźniej w terminie 1 dnia roboczego od dnia uzyskania informacji o okolicznościach wymagających wprowadzenia tych zmian, w formie elektronicznej i telefonicznej zgodnie z opisem zawartym w OPZ p. 5.4 ppkt 3. Nie dostarczenie wykazów w terminie lub praca obsługi kotłowni niezgodnie z dostarczonymi wykazami (bez zgłoszenia tego faktu Zamawiającemu) będzie podstawą do naliczenia kar umownych. W celu możliwości realizacji przedmiotu umowy od dnia 07.10.2019r. pierwsze wykazy osób (uwzględniające realizację przedmiotu zamówienia w miesiącu październiku 2019r.) Wykonawca dostarczy w terminie 5 dni roboczych przed datą wyznaczoną przez Zamawiającego na podpisanie umowy." W zakresie zarzutu zamieszczonego pod pkt 8 częściowo uwzględnionego przez Zamawiającego, Odwołujący nie kwestionował tego zarzutu po dokonanej zmianie wymagań. Odnośnie zarzutu 10 dotyczącego postanowienia § 5 wzoru umowy dotyczącego zatrudnienia osób realizujących zamówienie na podstawie umowy o pracę - art. 29. ust. 3a Ustawy Pzp- Zamawiający nie uznaje zarzutu jako konsekwencja swojego ww. stanowiska. W kolejnym zarzucie dotyczącym kar umownych Odwołujący kwestionował brak precyzji w użytym określeniu „braku należytej staranności” mającego być także podstawą w naliczaniu kary umownej. Zamawiający oświadczył, że nada nowe brzmienie § 10 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy: „2) w wysokości 0,5% wynagrodzenia umownego brutto określonego w § 4 ust. 1 umowy w przypadku stwierdzenia przez osobę lub osoby odpowiedzialne za prawidłową realizację niniejszej umowy ze strony Zamawiającego, zaniedbań, uchybień i braku staranności w wywiązywaniu się z przedmiotu umowy, w tym nieprzestrzegania przepisów i zasad BHP lub niestosowania wymaganych przepisami środków ochrony osobistej ponad przepisy powszechnie obowiązujące;" Odnosząc się do zarzutu 12 i 13 Zamawiający podał, że nie zmniejszy podstawy naliczenia kar, gdyż dokona proponowanej przez Odwołującego zmiany argumentując, że ww. kara umowna ma dyscyplinować Wykonawcę w dopełnieniu tego obowiązku, co jest istotne z punktu widzenia zasady systemu ochrony oraz polityki imiennych przepustek obowiązującej w 44 WOG i jednostkach wojskowych będących na jego zaopatrzeniu. Nadto podkreślił, że nałożenie kar na Wykonawcę ma ścisły związek ze sposobem obsługi i eksploatacji kotłowni. Zamawiający wyjaśnił, że z uwagi na rodzaj obsługiwanych urządzeń, bardzo ważna jest ich prawidłowa eksploatacja. Tylko wówczas, gdy Wykonawca zastosuje opał inny niż powierzony przez Zamawiającego, lub parametry fizyczne procesów spalania będą nieodpowiednie (np. zbyt mała ilość dostarczanego i zadawanego powietrza do kotła) a co w konsekwencji może spowodować zapchanie substancjami smolistymi komina, Zamawiający nałoży kary na Wykonawcę, po uprzednim stwierdzeniu uchybień przez kontrolne jednostki zewnętrzne. W zarzucie 14 i 15 Odwołujący oczekiwał nakazania Zamawiającemu podania zamkniętego katalogu sytuacji kiedy Zamawiający może odstąpić od umowy. Zamawiający doprecyzował wymaganie poprzez stwierdzenie, że Zamawiającemu przysługuje prawo do odstąpienia od umowy z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu umowy, gdy „3) Wykonawca narusza przepisy BHP, ppoż., ochrony środowiska i warunki techniczne realizacji usługi ponad przepisy powszechnie obowiązujące.” Nadto podał, że Zamawiający nie zgadza się z zarzutem nie wyrażając zgody na zdefiniowanie kazuistycznie obszarów niewykonania lub należytego wykonania umowy. Zamawiający nie uznał także zarzutu 16 wskazując, że obowiązek uzgadniania z Zamawiającym z wyprzedzeniem, co najmniej 7 dniowym wszelkich zmiany osobowych w grafikach pracy, gdyż istnieje zasadnicza różnica pomiędzy uzgadnianiem a zgłaszaniem incydentalnych zmian w grafikach. Zarzut 18 Zamawiający uznała na rozprawie i oświadczył, że dokona zmiany oczekiwanej przez Odwołującego, gdyż dokona usunięcia wymagania możliwości kontroli, czy pracownik posiada aktualne badania lekarskie. W zakresie zarzutu 20 Zamawiający uwzględnił tylko po części zarzut Odwołującego wskazując, iż potrzeba zgłoszenia z wyprzedzeniem grafików pracy na dany miesiąc jest w tego typu zakładzie jak Zamawiający niezbędne. Ponadto jak konsekwencje wcześniejszego stanowiska Zamawiającego co do konieczności zatrudnienia wszystkich (oprócz pracownika nadzoru) palaczy na podstawie umowy o pracę. W zakresie zarzutu nr 21 Zamawiający przychylając się do argumentów Odwołującego uznaje zarzut częściowo w ten sposób, że usuwa z pkt 5.4 ust. 6 OPZ zwrot : „aktualne badania lekarskie dla stanowiska palacz c.o.”, wskazując jednocześnie, że w sytuacji powzięcia uzasadnionych wątpliwości co do stanu zdrowia pracownika Wykonawcy będzie korzystał z innych dopuszczalnych prawnie narzędzi do sprawdzenia, czy osoba zatrudniona przez Wykonawcę (podwykonawcę) ma dopuszczenie do pracy przez lekarza medycyny pracy. Odnosząc się do zarzutu nr 25 podtrzymał swoje stanowisko co do potrzeby zatrudnienia osób na podstawie umowy o pracę. Natomiast odnosząc się do zarzutu nr 26 podał, że przywołany zapis przez Odwołującego dotyczy pkt. 6 ust. 7 opisu przedmiotu zamówienia. Dla Zamawiającego niedopuszczalna jest sytuacja, w której realizacja przedmiotu zamówienia odbywać by się miała beż możliwości sprawowania kontroli nad prawidłową realizacją przedmiotu umowy. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron postępowania, zaprezentowane na piśmie i do protokołu rozprawy zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie, chociaż nie podzieliła zasadności większości podniesionych zarzutów W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba uznała, że Odwołujący wnosząc odwołanie wykazał spełnienie przesłanek interesu o których mowa w art. 179 ust.1 Pzp,. Podkreślić należy, że w odwołaniach od treści SIWZ wykonawca nie tyle wskazuje na brak bezpośredniej możliwości uzyskania zamówienia, co na wadliwe i niekonkurencyjne postanowienia SIWZ które utrudniają mu złożenie prawidłowej i zgodnej z przepisami Pzp oferty. Zgodnie z art. 29 ust 2 Pzp wystarczające jest tylko uprawdopodobnienie tego faktu. Tym samym krąg podmiotów, które mogą korzystać z odwołań od treści SIWZ jest szeroki. Uprawnienie to przysługuje każdemu wykonawcy który potencjalnie może ubiegać się o udzielenie tego zamówienia. Na tym etapie wystarczające jest wykazanie jedynie hipotetycznej szkody polegającej na niewłaściwym sformułowaniu treści SIWZ które może utrudniać wykonawcy dostęp do zamówienia. Tym samy wystarczająca jest dla uznania interesu danego wykonawcy jedynie deklaracja, że jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia i tego faktu nie ma obowiązku udowodnić. Na tym etapie postępowania interes wykonawcy jest interesem faktycznym w szerokim tego słowa znaczeniu. Jednakże nie można tracić z pola widzenia treści art. 180 ust.1 Pzp wskazującego, że odwołanie wnosi się tylko od czynności bądź ich zaniechania przez Zamawiającego, jeżeli czynności te są niezgodne z przepisami ustawy. Tym samym ocena zasadności podniesionych zarzutów i żądań następuje nie tylko przez pryzmat utrudniania danemu wykonawcy możliwości złożenia oferty, ale także poprzez pryzmat, czy stosowny zapis SIWZ jest naruszeniem prawa przez Zamawiającego. Na wstępie oceny zasadności podniesionych zarzutów Izba wskazuje na ich mnogość i zbieżność tematyczną. Tym samym niejednokrotnie stanowisko Zamawiającego co do zasadności np. zarzutu nr 1 i 2 odnosi się także do szeregu innych zarzutów wskazanych w dalszej części odwołania. Wobec powyższego sam Odwołujący na etapie rozprawy omawiał podniesione i nie cofnięte zarzuty łącząc je w trzy bloki tematyczna: tj. 1)możliwość wykonywania zamówienia także przez samych wykonawców wchodzących w skład konsorcjum, a więc nie będących zatrudnionymi na podstawie umowy o pracę, 2) kwestie dotyczące zasadności i możliwości naliczania kar umownych, oraz 3) możliwości swobodnego dysponowania pracownikami przez wykonawcę poprzez nakazanie Zamawiającemu możliwości zmian grafików w oderwaniu od ustalonych w SIWZ terminów. Zasadnym jest także podkreślenie, że wykonywanie przedmiotowego zamówienia będzie miało miejsce na terenie jednostek wojskowych, gdzie obowiązują szczególne unormowania co do zachowania względów bezpieczeństwa, a także potrzeby sprawdzenia przez odpowiednie służby osób, które będą wykonywały zamówienie. Każda osoba wchodząca na teren jednostki musi być zweryfikowana przez służby wojskowe i ten obowiązek jest wynikiem realizacji przepisów obowiązujących Zamawiającego. Tym samym według Zamawiającego nie jest możliwe wprowadzania na dyżury osób wcześniej nie zgłoszonych i niezweryfikowanych. Dodać należy także, że wymagania Zamawiającego wobec wykonawcy stanowią odniesienie do warunków pracy jakie występując w kotłowniach Zamawiającego. Zamawiający podkreślał wielokrotnie, że kotłownie nie są zautomatyzowane i wymagają od zatrudnionych palaczy odpowiedniej sprawności psychofizycznej, a to jest możliwe do osiągnięcia tylko poprzez zapewnienie zachowania odpowiedniego czasu pracy pracowników. Odnosząc się do grupy zarzutów dotyczących możliwości wykonywania umowy przez osoby prowadzące jednoosobową działalność gospodarczą lub na podstawie umów zlecenia, Izba uznała, że Zamawiający niezasadnie ograniczył możliwość osób przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą do brania osobistego udziału w wykonywaniu zamówienia. Zdaniem Izby Zamawiający niezasadnie założył, że wyrażając zgodę na wykonywanie umowy przez osoby nie będące zatrudnionymi na umowę o pracę spowoduje sytuację, że osoby takie będą wykonywały czynności odpowiadające np. 1,5 etatu, co z kolei umożliwiałoby pracę codziennie po 9 godzin, kosztem snu i odpoczynku, skutkującym zwielokrotnionym narażeniem na wystąpienie błędów i omyłek przy wykonywaniu czynności palacza. Izba zgodziła się w pełni ze stanowiskiem wyrażonym w wyroku z dnia 24 listopada 2016 roku sygn. KIO 2101/16, gdzie Izba uznała, że „że osoba prowadząca działalność gospodarczą nie jest w stanie spełnić wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, a więc nie może wziąć udziału w przetargu. Z drugiej jednak strony, trudno dyskryminować przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą. Artykuł 29 ust. 3a ustawy Pzp, dotyczy stosunków między wykonawcą a pracownikami. W powyższym zakresie Izba wskazuje, iż w zakresie spółki osobowej, w której wspólnicy będą samodzielnie świadczyli pracę w zakresie czynności określonych przez zamawiającego, brak jest możliwości zastosowania obowiązku zatrudniania takich osób na umowę o pracę”. Osoba fizyczna wykonująca działalność gospodarczą to najprostsza forma prowadzenia działalności gospodarczej i w rzeczywistości jest to forma samozatrudnienia. Osoba fizyczna może rozpocząć działalność w formie samozatrudnienia z chwilą złożenia wniosku o wpis do CEIDG. Izba wskazuje, że niniejsze uwzględnienie zarzutu odwołania dotyczy tylko umożliwienia osobom prowadzącym działalność gospodarczą możliwości udziału w realizacji zamówienia. Taka osoba nie ma możliwości zawarcia umowy o pracę (sama z sobą). Natomiast brak jest zdaniem Izby przeszkód w postawieniu wymagań, aby każda osoba wykonująca przedmiotowe zamówienie była zobowiązana do takich samych obowiązków jakie dotyczą zespołu zatrudnionego w kotłowni. Zamawiający może ustalić sposób wykonywania zamówienia tak, aby wszystkie osoby - czy to pracownicy zatrudnieni na umowę o pracę czy też przedsiębiorcy wykonujący samodzielnie zamówienie byli zobowiązani do przestrzegania ustalonych reguł w tym i czasu pracy. Tym samym osoba prowadząca działalność gospodarczą tak samo jak osoba zatrudniona na umowę o pracę winna posiadać, stosowne uprawnienia, badania lekarskie, była zgłaszana w grafikach miesięcznych, przestrzegała ustalonej normy czasy pracy dla palaczy c.o., itd. Nie jest zasadne utożsamianie w każdym przypadku możliwości, dopuszczalności wykonywania określonej pracy przez osoby prowadząc działalność gospodarcza ze zupełną dowolnością w tym zakresie. To Zamawiający biorąc pod uwagę uzasadnione jego potrzeby w zakresie spełniania warunków prawidłowej realizacji zamówienia może ustalać i kształtować sposób jego wykonywania. Nadto Zamawiający może zdaniem Izby ustalić, iż przykładowo na jednej zmianie w kotłowni nie może być w składzie zmiany więcej niż np. jedna czy dwie osoby prowadzące działalność gospodarczą. Podobne odniesienie należy także zdaniem Izby odnieść do podwykonawcy realizującego czynności obsługi kotłowni w zakresie świadczenia usług grzewczych. Izba nie kwestionuje stanowiska Odwołującego, że osoby prowadzące działalność gospodarczą na własny rachunek nie są związane normami czasu pracy wynikającymi z Kodeksu Pracy, co oznacza, że będą mogły wykonywać obsługę kotłowni w przeliczeniu np. 1,5 etatu pracownika. Jednakże są to tylko uprawnienia takich osób, ale jeśli dana osoba prowadząca działalność gospodarcza zamierza realizować określone zamówienie to musi się stosować do zasadnych obostrzeń postawionych przez Zamawiającego w tym zakresie. Takie przypadki są znane w gospodarce, jak chociażby kierowcy samochodów ciężarowych prowadzących samodzielną działalność gospodarczą, którzy pomimo dowolności co do formy wykonywania działalności, muszą przestrzegać ustalonych norm czasu pracy. Swoboda działalności gospodarczej na którą wielokrotnie powoływał się Odwołujący dotyczy swobody w prowadzeniu takiej działalności - Ustawa z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców. Art. 2 tejże ustawy stanowi, iż „Podejmowanie, wykonywanie i zakończenie działalności gospodarczej jest wolne dla każdego na równych prawach”. Tym samym należy rozgraniczyć swobodę w prowadzeniu działalności gospodarczej od sposobu jej wykonywania w konkretnym zamówieniu, np. świadczenia usług, który to sposób może ustalić Zamawiający. Reasumując powyższe Izba uznaje dopuszczalność osobistego wykonywania zamówienia przez podmiot - osobę prowadzącą działalność gospodarczą na podstawie wpisu do ewidencji, jednakże powyższe w żadnej mierze nie uprawnia takiej osoby do narzucania zamawiającemu sposobu i formy realizacji zamówienia. Tym samym Zamawiający nie może wymagać od tych osób wykazania się zatrudnieniem na umowę o pracę, natomiast ma prawo ustalić uzasadnione swoimi potrzebami reguły wykonywania zamówienia. W zakresie drugiej grupy zarzutów odnoszących się do możliwości naliczania kar umownych to wskazać należy, że tą grupę zarzutów Izba oddaliła. Podkreślić należy, że rolą kar umownych jest danie zamawiającemu możliwości kompensacji poniesionej szkody jako surogatu odszkodowania. Sama kara umowna, stanowiąc swoistą, zryczałtowaną formę naprawienia szkody nie wymaga stwierdzenia i ustalenia wysokości szkody, jest więc od niej o tyle niezależna. Konsekwencją tego jest, że dopiero jednoznacznie, w sposób odpowiedni ustalona między stronami szkoda powinna pociągać za sobą obowiązek jej naprawienia lub zobowiązania się do jej naprawienia. Tym samym kara umowna ma pełnić zarówno funkcję kompensującą straty zamawiającego jak i funkcję dyscyplinująca skłaniającą wykonawcę do realizacji zamówienia zgodnie z umową. Kara umowna zastępuje odszkodowanie za niewykonanie bądź nienależyte wypełnienie warunków umowy. W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący zwracał szczególną uwagę na kwestie braku precyzyjnego wskazania katalogu naruszeń za jakie Zamawiający będzie mógł nałożyć karę na wykonawcę oraz, kiedy będzie mógł odstąpić od umowy z powodu naruszeń w jej wykonywaniu. W szczególności podkreślał, że użyte w SIWZ stwierdzenie „braku staranności”, jako podstawy do nałożenia kary umownej jest pojęciem niedookreślonym, mogącym zawierać każdą sytuacje uznaną przez Zamawiającego, jako zasłużoną na udzielenie kary. Stwierdził, że przypadki w których możliwe jest naliczenie kar umownych, powinny być wyraźnie skonkretyzowane w umowie. Wyraźne sprecyzowanie przypadków, w których możliwe jest nałożenie kar umownych jest podstawą prawidłowej realizacji umowy i prowadzi do uniknięcia sporów pomiędzy stronami umowy. Podobne zastrzeżenia Odwołujący podniósł w zakresie możliwości odstąpienia od umowy z powodu niewykonania lub nienależytego wykonywania zamówienia. Podał, że w takim przypadku Zamawiający powinien wyraźnie określić przypadki w których ma możliwość odstąpienia od umowy, a nie odwołać się do ogólnych przepisów BHP, ppoż., ochrony środowiska lub warunków technicznych realizacji usługi, które umożliwiają Zamawiającemu naliczenie kar umownych i złożenie oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Natomiast w zakresie możliwości nałożenia kar finansowych na Zamawiającego przez uprawnione organy administracyjne z tytułu przekroczenia dopuszczalnych norm emisji zanieczyszczeń wynikłych na skutek niewłaściwej obsługi kotłowni, podał, że nie może ponosić odpowiedzialności z tego tytułu gdyż kotły są własnością Zamawiającego, Zamawiający również dostarcza opał, którego jakość determinuje możliwość powstania przekroczenia dopuszczalnej norm emisji spalin. Izba oddaliła przedmiotowe zarzuty uznając, że zastrzeżenia Odwołującego dotyczą sytuacji czysto hipotetycznych, że Zamawiający będzie dążył do nakładania na wykonawcę kar. Trudno nie przyznać racji Zamawiającemu, który wskazał iż wykonawcy mają zagwarantowane prawo odniesienia się do zastrzeżeń Zamawiającego co do prawidłowości realizacji umowy. Każdy przypadek będzie dokumentowany pisemnie i również wykonawca uzyska w tym zakresie pisemne stanowisko Zamawiającego, które będzie mógł zakwestionować. Nadto Izba uznała, że brak jest możliwości enumeratywnego wyliczenia sytuacji, kiedy Zamawiający może nałożyć na wykonawcę karę umowną. W zakresie kary za przekroczenie norm emisji zanieczyszczeń Izba uznała, że wpływ na ten fakt może mieć nie tylko stan kotłów i opału, ale także przestrzeganie zasad właściwiej eksploatacji kotłów. Izba nie stwierdziła w oparciu o stanowisko Odwołującego, że wskazana możliwość naliczenia kar umownych w jakikolwiek sposób ograniczałaby wykonawcy możliwość skalkulowania ceny oferty, gdyż niewątpliwym jest iż nałożenie kar na wykonawcę ma ścisły związek ze sposobem obsługi i eksploatacji kotłowni. Nadto zaznaczyć należy, że w zakresie powyższych zarzutów Zamawiający po części uwzględnił rację Odwołującego i dokonał częściowych zmian postanowień SIWZ w tym zakresie. Izba nie stwierdziła, aby Zamawiający ustalając przypadki w których będzie możliwe nałożenie na wykonawcę kary umownej naruszył stosowane w tym zakresie przepisy prawa. W zakresie trzeciej grupy zarzutów dotyczącej tego, że Zamawiający wprowadza w SIWZ zapisy dotyczące kontroli pracowników Wykonawcy i obowiązku przekazywania danych osobowych pracowników w zakresie sprzecznym z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Izba podkreśla, że Zamawiający w tym zakresie dokonał zmiany Informacji BHP, a także dokonał częściowego uwzględnienia zarzutów, które Izba uznaje za idące w korzystnym dla Odwołującego kierunku. Nadto wskazać należy, że Odwołujący nie wykazał sprzeczności z prawem postawionych przez Zamawiającego wymagań. Podkreślić należy, że zarzutami odwołania mogą być objęte Odwołujący nie wykazał sprzeczności z prawem postawionych przez Zamawiającego wymagań. Podkreślić należy, że zarzutami odwołania mogą być objęte wyłącznie czynności lub zaniechania czynności Zamawiającego pod warunkiem, że są one niezgodne z przepisami ustawy. Odnosząc się także do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 139 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w zw. z art. 58 i 3531 Kodeksu Cywilnego przez sformułowanie ww. postanowień w sposób sprzeczny z przepisami prawa, zasadami współżycia społecznego i dobrymi obyczajami i w związku z tym nieważnymi, Izba uznaje niezasadność takiego zarzutu wskazując, iż nie zostało wykazane naruszenie tych przepisów, a w szczególności ich swobody kontraktowania. Za wyrokiem SO Sygn. akt: XXIII Ga 924/14 wskazać należy, że ”w odniesieniu do zamówień publicznych zasada swobody umów i równości stron stosunku zobowiązaniowego podlega modyfikacji i specyficznemu ograniczeniu. Uprzywilejowana pozycja zamawiającego sprawia, że w przypadku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie istnieje równowaga stron postępowania. Nierówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika wprost z przepisów p.z.p., które zastrzegają określone uprawnienia dla zamawiającego, m.in. w świetle p.z.p. treść oferty złożonej przez wykonawcę musi być podporządkowana specyfikacji istotnych warunków zmówienia wyznaczanych przez zamawiającego. To zamawiającemu przyznano prawo do decydowania o istotnych postanowieniach umowy, która zostanie zawarta w drodze przetargu publicznego, co czym go niewątpliwie stroną silniejszą. Zauważyć należy, że przewaga zamawiającego, która wynika z jego działania w interesie publicznym powoduje, że charakter umowy o zamówienie publiczne może być przyrównywany do umów adhezyjnych.” Również niezasadne jest przywoływanie naruszenia zasad współżycia społecznego, gdyż jest to instytucja wyjątkowa na gruncie prawa cywilnego. Wskazać należy na orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2017 r., sygn. akt II CSK 236/16 w którym Sąd wskazał, że norma zawarta w tym przepisie ma charakter wyjątkowy i może być stosowana tylko po wykazaniu wyjątkowych okoliczności, w sytuacji, gdy w inny sposób nie można zabezpieczyć interesu osoby zagrożonej wykonaniem prawa podmiotowego przez inną osobę oraz w tych szczególnych przypadkach, w których wykorzystywanie uprawnień wynikających z przepisów prawa prowadziłoby do skutku nie aprobowanego w społeczeństwie ze względu na przyjętą w społeczeństwie zasadę współżycia społecznego. Zasady współżycia społecznego to pojęcie niedookreślone, nieostre, a powoływanie się na sprzeczność z zasadami współżycia społecznego powinno wiązać się z konkretnym wykazaniem o jakie zasady współżycia społecznego w konkretnym wypadku chodzi oraz na czym polega sprzeczność danego działania z tymi zasadami. W zakresie kosztów Izba orzekła biorąc pod uwagę przepis art. 192 ust.10 Pzp tj. stosownie do wyniku postępowania. Izba uznała - biorąc pod uwagę wzajemne powiązania pomiędzy zarzutami, iż Odwołujący wygrał sprawę w 20%, co skutkowało procentowym rozliczeniem kosztu wpisu od odwołania oraz kosztu wynagrodzenia pełnomocnika i zakwaterowania pełnomocników Zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i rozważania Izba orzekła jak w sentencji orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt 1 ustawy Pzp, O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący........................... 19 …

…Sygn. akt: KIO 2726/22 WYROK z dnia 31 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 października 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 października 2022 r. przez odwołującego: S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych S.K.A. z siedzibą w Poznaniu (ul. Fabryczna 9, 61-524 Poznań) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu (ul. Fredry 10, 61-701 Poznań), przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: G. L.-K. B. I. z siedzibą w Poznaniu (ul. Taczaka 2 lok. 6, 61-818 Poznań) - zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: S. T.Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych S.K.A. z siedzibą w Poznaniu (ul. Fabryczna 9, 61-524 Poznań) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza na rzecz zamawiającego od odwołującego kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) poniesioną tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 2726/22 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 17 października 2022 r. przez wykonawcę S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych S.K.A. z siedzibą w Poznaniu (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP], w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Świadczenie usług stałej obsługi prawnej dla Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu”. Numer referencyjny: US/TPm-46/22. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w BZP: 2022/BZP 00179342/01 z dnia 26/05/2022 r. Odwołujący wskazał, że wnosi odwołanie wobec czynności zamawiającego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu, polegających na: (...) 1) ocenie ofert przedstawionej w informacji, o której mowa w art. 287 ust. 3 ustawy Pzp (dotyczy pisma z dnia 10.10.2022 r.), w tym dokonaniu odrzucenia oferty Odwołującego. Dokonując wyżej wymienionych czynności w postępowaniu zamawiający, zdaniem wykonawcy, dopuścił się naruszenia następujących przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, gdy treść oferty jest zgodna z warunkami zamówienia i obejmuje pełen zakres czynności składających się na OPZ, w tym zobowiązanie odwołującego do realizacji usług prawnych w zgodnie z wymaganiami zamawiającego wyrażonymi w treści SWZ; 2) art. 287 ust. 3 w związku z art. 16 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do obrotu prawnego informacji o wynikach oceny złożonych ofert, z treści których wynikają sprzeczne informacje w zakresie dokonania oceny ofert złożonych przez odwołującego, tj.: dokonania odrzucenia oferty, która została złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówień oraz pozostawienie w obrocie prawnym oferty odwołującego złożonej w odpowiedzi na zaproszenie z art. 294 ust. 1 ustawy Pzp (oferta dodatkowa) oraz co powoduje brak możliwości ustalenia przez odwołującego statusu jego oferty (ofert) w postępowaniu; 3) art. 286 ust. 1 oraz art. 16 ust. 1 Pzp przez niedopuszczalną zmianę po upływie terminu składania ofert treści Specyfikacji Warunków Zamówienia poprzez określenie nowych postanowień dotyczących Opisu Przedmiotu Zamówienia i dokonanie oceny oferty Odwołującego na podstawie zmienionych warunków zamówienia - w zakresie ustalenia dodatkowych terminów świadczenia usług prawnych oraz warunków dotyczących czasu realizacji usług prawnych przez wykonawców; 4) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niegwarantujący zachowania równego traktowania wykonawców oraz w sposób niegwarantujący zachowanie zasady przejrzystości a czynności podejmowane przez zamawiającego: - nastawione są na wyeliminowanie oferty odwołującego pomimo, że została ona złożona w sposób prawidłowy i jest zgodna z przepisami ustawy Pzp oraz wymaganiami zamówienia, - nie uwzględniają prawomocnych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej zobowiązujących zamawiającego do dokonania określonych czynności. W związku z powyższymi zarzutami wniósł o: - unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz wskazanej w informacji z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego - pismo z dnia 21.09.2022 r.; - nakazanie zamawiającemu dokonanie czynności badania i oceny ofert zgodnie z wyrokiem KIO 1877/22 - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści niniejszego odwołania, a także dowodu z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia udostępnionej Izbie przez zamawiającego; - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1650/22, o sygn. akt KIO 1877/22, oraz o sygn. akt KIO 2557/22; - zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionych na rozprawie faktur i rachunków. Wskazał, że „Odwołujący posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp. Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu, co oznacza że ubiega się o udzielenie zamówienia. Zamawiający w informacji z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp (pismo z dnia 10.10.2022 r.) uznał, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu. Tym samym, zamawiający swoją błędną decyzją pozbawił odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i to pomimo nakazania przez Izbę wyrokiem KIO 1877/22 ponownego dokonania oceny ofert zgodnie z kryteriami określonymi w SWZ złożonych przez wykonawców, w tym odwołującego. Nieuwzględnienie odwołania i utrzymanie w mocy decyzji zamawiającego o odrzuceniu oferty spowoduje poniesienie przez Odwołującego szkody w postaci braku możliwości uzyskania zamówienia, tym bardziej że oferta odwołującego zawiera cenę o 42% niższą od oferty konkurencyjnej”. W uzasadnieniu stanowiska podał w szczególności: I. Zwięzły opis stanu faktycznego (1) Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest usługa „pn.: „świadczenie usług stałej obsługi prawnej dla Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu””, numer referencyjny: US/TPm-46/22. (2) Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym zgodnie z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych („Pzp"), tj. na podstawie art. 275 pkt 2 - z możliwością negocjacji. (3) Zamawiający w dniu 15.06.2022 r. pismem nr L. Dz. DZP- 358 /22 przekazał wszystkim wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu informację z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp obejmującą oferty, które nie zostały odrzucone, oraz punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji. Dowód: pismo zamawiającego z dnia 15.06.2022 r. (4) Wobec braku uzasadnienia faktycznego i prawnego ww. czynności oceny oferty oraz zaniechania udostępnienia ww. uzasadnienia pomimo wniosku Odwołującego (pismo z dnia 15.06.2022 r.) Odwołujący wniósł odwołanie od ww. czynności do Krajowej Izby Odwoławczej. (5) Postępowanie odwoławcze prowadzone było przez Izbę pod sygn. akt KIO 1650/22. W dniu 12 lipca 2022 r. zostało ogłoszone postanowienie w sprawie odwołania wykonawcy S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych S.K.A. w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu na: „świadczenie usług stałej obsługi prawnej dla Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu. Numer referencyjny: US/TPm-46/22" (sygn. akt: 1650/22). (6) Izba ww. postanowieniem umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp ze względu na wyeliminowanie przez Zamawiającego z obrotu prawnego zaskarżonej czynności, tj. czynności oceny ofert zawartej w informacji z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp. Stosownie do art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Zbędność postępowania wynika z faktu, że zamawiający po wniesieniu odwołania unieważnił swoją czynność, która stanowiła przedmiot postępowania odwoławczego. Zamawiający w dniu 11.07.2022 r. godz. 12:45 (dzień przed wyznaczoną rozprawą) na stronie prowadzonego postępowania informacji opublikował pismo pn.: „Zawiadomienie o unieważnieniu czynności oceny ofert oraz o powtórzeniu czynności oceny ofert. Dowód: pismo zamawiającego z dnia 11.07.2022 r. (7) Pomimo ww. oświadczenia o powtórzeniu czynności oceny ofert zamawiający takiej czynności nie podjął, przeciwnie opublikował jedynie identyczną tabelę z identyczną ilością punktów w każdym z kryteriów oceny ofert. Zamawiający nie wykonał czynności wymaganej przez ustawę Prawo zamówień publicznej, jak również czynności do której sam się zobowiązał (w piśmie z dnia 11.07.2022 r.). Co oznacza, że nowa czynność oceny ofert była czynnością pozorną. O powyższym świadczy również fakt sporządzenia uzasadnienia przez członków zespołu oceniającego, które są datowane na dzień 11.07.2022 r., 8.07.2022 r., 7.07.2022 r. A więc wykonane przed unieważnieniem poprzedniej czynności i powtórnym procesie oceny złożonych ofert. (8) Wobec powyższej czynności zamawiającego, tj. informacji z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp, odwołujący wniósł odwołanie pismem z dnia 15.07.2022 r., w którym zarzucił przede wszystkim niezgodną z kryteriami określonymi w SWZ czynność oceny ofert i przyznanie ofercie Odwołującego punktów według własnego subiektywnego uznania, które nastawione było na wyeliminowanie oferty odwołującego (stosunek punktów w kryterium Strategia wynosi: 4,17 pkt w ofercie odwołującego do 25 pkt w ofercie konkurencyjnej). (9) Izba wyrokiem z dnia 8.08.2022 r. o sygn. akt KIO 1877/22 rozstrzygnęła przedmiotowe odwołanie poprzez jego uwzględnienie i orzekła: Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności badania i oceny ofert, dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert, dokonanie uzasadnienia faktycznego i prawnego oceny ofert wykonawców w kryteriach oceny ofert oraz poinformowanie wykonawców o czynnościach, o których mowa w art. 287 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego. (10) Pomimo powyższego zobowiązania Izby do określonych czynności zamawiający nie wykonał nałożonych na niego obowiązków i w dniu 22.09.2022 r. opublikował kolejną informację z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp, w której poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. (11) Wobec powyższego, odwołujący zaskarżył czynność oceny ofert, którą zamawiający zawarł w informacji z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp i złożył w dniu 27.09.2022 r. odwołanie do KIO. Zamawiający - podobnie jak poprzednio - na dzień przed rozprawą przekazał w dniu 10.10.2022 r. zawiadomienie o unieważnieniu czynności Zamawiającego, o której mowa w art. 287 ust. 3 pzp (choć nazwa pliku brzmi: „TPm_46_22_uznanie odwołania S._podp”). Jednocześnie, zamawiający w dniu 10.10.2022 r. odrębnym pismem złożył wniosek do KIO o umorzenie postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2557/22. (12) Krajowa Izba Odwoławcza postanowieniem z dnia 12.10.2022 r. na posiedzeniu niejawnym umorzyła postępowanie powyższe postępowanie odwoławcze. (13) W związku z pismem zamawiającego z dnia 10.10.2022 r. odwołujący zobowiązany jest do złożenia kolejnego odwołania - bowiem zamawiający dokonał identycznej czynności (co do formy i treści) jak poprzednio i dokonał odrzucenia oferty Odwołującego złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Zauważyć należy, że zamawiający jedynie formalnie unieważnił swoją wcześniejszą decyzję (pismo z dnia 11.07.2022 r. oraz pismo z dnia 21.09.2022 r.), bowiem odrzucił ofertę Odwołującego dokładnie z tych samych powodów jak poprzednio wskazując identyczne w swej treści uzasadnienie. (14) W ocenie odwołującego działania zamawiającego po otwarciu ofert mają charakter ewidentnie preferujący ofertę Konsorcjum G., a czynności podejmowane przez zamawiającego mają cechy arbitralnej oraz dowolnej oceny ofert, które zmierzają do wyeliminowania „za wszelką cenę” oferty odwołującego z postępowania i to pomimo prawomocnych orzeczeń KIO w niniejszej sprawie, które nie zostały przez zamawiającego wykonane. (15) Działanie takie, jest oczywiście niezgodne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, ale również stanowi o niestosowaniu zasad celowości i oszczędności w zakresie finansów publicznych, którymi przecież dysponuje uczelnia publiczna - vide art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych. II. Kalendarium czynności zamawiającego oraz wadliwość procedury (16) Dla oceny niniejszej sprawy zasadne jest przedstawienie wszystkich czynności, które zostały podjęte przez zamawiającego w niniejszym postepowaniu wraz z odpowiedziami odwołującego. Kalendarium wydarzeń pozwoli bowiem na zobrazowanie przyjętej przez zamawiającego strategii prowadzącej do wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum G. oraz błędów proceduralnych zamawiającego prowadzących do istnienia w obrocie prawnym różnych jego decyzji, które są ze sobą sprzeczne. (17) Kalendarium wydarzeń - tabela. L.p. CZYNNOŚĆ 1 Otwarcie ofert 2 Zaproszenie do prezentacji Strategii 3 Prezentacja 4 Informacja z art. 287 ust. 3 Pzp - pierwsza DATA CZYNNOŚCI 3.06.2022 r. 8.06.2022 r. 13.06.2022 r. 15.06.2022 5 Zaproszenie do negocjacji 6. Odwołanie I (KIO 1650/22) 7 Zaproszenie do złożenia oferty dodatkowej 8 Wniosek zamawiającego o przedłużenie terminu związania ofertą 9 Złożenie ofert dodatkowej 15.06.2022 r. 20.06.2022 r. 23.06.2022 r. 27.06.2022 r. 28.06.2022 r. 10 Informacja z otwarcia ofert dodatkowych 11 Wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny 29.06.2022 r. 4.07.2022 r. 12 Złożenie wyjaśnień rnc 7.07.2022 r. 13 Udostępnienie kart ocen Komisji 11.07.2022 r. 14 Informacja z art. 287 ust. 3 Pzp (unieważnienie poprzedniej) - druga 11.07.2022 r 15 Postanowienie KIO 1650/22 16 Odwołanie II (KIO 1877/22) 17 Wyrok KIO 1877/22 12.07.2022 r. 15.07.2022 r. 8.08.2022 r. 18 Informacja z art. 287 ust. 3 Pzp - trzecia 22.09.2022 r 19 Odwołanie III (KIO 2557/22) 20 Informacja z art. 287 ust. 3 Pzp - czwarta 27.09.2022 r. 10.10.2022 r 21 Postanowienie KIO 2557/22 12.10.2022 r. (18) Z powyższego kalendarium czynności zamawiającego w niniejszym postępowaniu wynika, że zamawiający czterokrotnie już sporządził informację z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp, w tym trzy informacje pomimo, że przeprowadził już - w chwili publikowania tych informacji dalsze czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zamawiający bowiem zaprosił obu wykonawców do negocjacji, jak również do złożenia ofert dodatkowych. Tym samym wskazać należy, że w obrocie prawnym występują obecnie zarówno oferty złożone w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, jak również oferty dodatkowe. Nadto, zamawiający „poprawia” trzykrotnie jedną swoją czynność bez powtórzenie kolejnych elementów procedury udzielenia zamówienia. (19) Wspomnieć tutaj należy, że wartość praktyczna (ale i prawna) informacji z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp ma na celu określenie wykonawcom dalszych ram prowadzonego postępowania. A więc, przede wszystkim które oferty zostały zakwalifikowane do dalszego etapu - negocjacji, jak również jak przedstawia się punktacja w poszczególnych kryteriach co ma wpływ na podjęcie przez wykonawców decyzji i strategii negocjacyjnych, a w konsekwencji na złożenie ofert zawierając ostateczne ceny (oferty dodatkowe). W tym zakresie odwołujący wskazuje, że zamawiający dokonuje powtórzenia wybranych czynności bez jakiejkolwiek analizy ich wpływu na przeprowadzone już czynności w niniejszym postępowaniu. (20) Uwagi poczynione powyżej pokazują nie tylko na chaotyczny sposób prowadzenia postępowania przez zamawiającego, który wywiera swe skutki prawne na uczestników postępowania, ale przede wszystkim na działanie zamawiającego, który z premedytacją dąży do wyboru oferty najkorzystniejszej bez względu na procedury wynikające z ustawy Pzp. (21) Przedstawione powyżej czynności doprowadziły do podjęcia przez zamawiającego kolejny raz wadliwej czynności prawnej nie tylko ze względów merytorycznych, ale również ze względu na naruszenie procedury. Przepisy ustawy Pzp nie pozwalają bowiem zamawiającemu na podejmowanie dwóch odmiennych decyzji w zakresie tej samej czynności, czy w odniesieniu do tej samej czynności prawnej (np. w stosunku do tej samej oferty). (22) Zamawiający pismem z dnia 10.10.2022 r. (podobnie jak wcześniejszym pismem z dnia 21.09.2022) wprowadził do obrotu prawnego informację z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp, w której dokonał odrzucenia oferty odwołującego złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Podczas gdy, w obrocie dalej funkcjonuje oferta złożona w odpowiedzi na zaproszenie z art. 294 ustawy Pzp. (23) W konsekwencji powyższych czynności zamawiający ocenia ofertę złożoną przez odwołującego pozytywnie oraz negatywnie, a więc jednocześnie uznaje, że oferta nie podlega odrzuceniu, jak również uznaje że oferta podlega odrzuceniu. Swoisty dualizm zachowań zamawiającego nakazuje odwołującemu sformułować zarzut w celu wyeliminowania z obrotu prawnego kolejnej decyzji. (24) Obecnie wobec chaosu proceduralnego odwołujący nie jest w stanie ustalić statusu prawnego swoich ofert. Skoro informacja z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp dotyczy oceny ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu to ocena zaprezentowana przez zamawiającego może dotyczyć wyłącznie tej oferty. Tym samym, zamawiający pozostawił w obrocie prawnym ofertę złożoną przez odwołującego w dniu 28.06.2022 r. (oferta dodatkowa). III. Odrzucenie oferty odwołującego - art. 226 ust. 1 pkt 5 (25) W pierwszej kolejności odwołujący wskazuje, że uwzględniając kalendarium wydarzeń opisanych w tabeli - pkt (17) niniejszego pisma podnieść należy na całkowity brak konsekwencji w podejmowaniu decyzji przez zamawiającego oraz na ich odmienność wobec tych samych okoliczności faktycznych w stosunku do oferty złożonej przez odwołującego ze względu na ocenę przesłanki z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. (26) Zamawiający bowiem w uzasadnieniu swojej decyzji o odrzuceniu oferty przywołuje wyjaśnienia odwołującego dotyczące rażąco niskiej ceny, które zostały przedstawione już w piśmie z dnia 7.07.2022 r. Tym samym zamawiający dysponował wiedzą (stanowiącą podstawę odrzucenia oferty odwołującego) już przed podjęciem wcześniejszych decyzji o ocenie ofert, tj. począwszy od informacji z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp (pismo z dnia 11.07.2022 r.). (27) Wówczas zamawiający nie podjął decyzji o odrzuceniu oferty, tym samym nie dopatrzył się jakichkolwiek błędów w ofercie odwołującego. Przeciwnie dokonał oceny oferty i przyznał punkty w ramach kryterium oceny ofert. (28) Zamawiający dopiero po „przegranym” wyroku KIO 1877/22 „wykorzystał” wyjaśnienia rażąco niskiej ceny do stworzenia podstaw odrzuceniu oferty. A więc pomimo nakazania przez Izbę dokonania określonych czynności - ponownej oceny ofert zgodnej z wymaganiami SWZ - zamawiający znalazł pretekst do wyeliminowania oferty odwołującego. (29) Zamawiający zatem podjął dwie skrajnie różnie decyzje w stosunku do oferty odwołującego na podstawie dokładnie tych samych okoliczności. Pozwala to na sformułowanie nie tylko zarzutu o wadliwości decyzji ze względu na brak podstaw merytorycznych, ale również zarzutu prowadzenia postępowania z naruszeniem fundamentalnych zasad postepowania o udzielenie zamówienia zawartych w art. 16 ust. 1 ustawy Pzp. (30) Przechodząc do głównego zarzutu niniejszego odwołania w pierwszej kolejności podnieść należy, że zamawiający w toku niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia nie zwracał się do odwołującego o udzielenie wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. (31) Przeciwnie zamawiający wykorzystał oraz zmanipulował wyjaśnienia złożone przez odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny w celu dokonania odrzucenia oferty odwołującego. Istotnym faktem jest również to, że zamawiający uznał wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny za wiarygodne i przekonujące, bowiem nie dokonał odrzucenia oferty na tej podstawie. (32) Zamawiający zastosował - co jest zdumiewające - do wyeliminowania oferty odwołującego przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Jednakże, dla zastosowania tej przesłanki ustawodawca wymaga ustalenia istnienia dwóch elementów, tj.: konkretnego postanowienia SWZ oraz konkretnej treści oferty, które są ze sobą sprzeczne. W niniejszej sprawie zamawiający nie wykazał by jakikolwiek z powyższych wymogów został spełniony. (33) W treści swojej decyzji zamawiający wskazał następujące uzasadnienie: „cena podana przez Wykonawcę S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna, ul. Fabryczna 9, 61-524 Poznań, w formularzu ofertowym dotyczy realizacji obsługi prawnej w wymiarze jedynie 100 godzin miesięcznie przez okres 36 miesięcy trwania umowy, przy czym z dokumentów zamówienia w sposób jasny wynika, iż Zamawiający wymagał od Wykonawców świadczenia usług stałej obsługi prawnej, tj. pozostawania przez Wykonawcę umowy w ciągłej dyspozycji Zamawiającego w czasie pracy Uczelni i wykonywania wszystkich zleconych Wykonawcy w tym czasie zadań, na zasadach wskazanych w dokumentach zamówienia - przez okres 36 miesięcy”. (34) Zatem według stanowiska zamawiającego odwołujący w treści oferty ograniczył zakres świadczenia obsługi prawnej do limitu 100 godzin miesięcznie oraz w treści SWZ zamawiający szczegółowo określił sposób, zakres oraz czas świadczenia obsługi prawnej. Z tak określoną tezą nie sposób się zgodzić bowiem nie jest ona prawdziwa. Przede wszystkim nic takiego nie wynika z treści oferty odwołującego, jak również przedstawiony przez zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty (a przywołany w pkt 33 niniejszego odwołania) sposób świadczenia usługi nie wynika z treści dokumentów postępowania, których autorem jest zamawiający. (35) Podkreślić należy, że zamawiający w treści SWZ zaniechał jakiegokolwiek określenia sposobu realizacji usługi (a więc SWZ nie zawiera ani harmonogramu, trybu pracy, sposobu oraz zakresu realizowanych czynności w ramach obsługi prawnej). Jedynymi postanowieniami SWZ, którego regulują ww. kwestie są niżej wymienione: Rozdz. 6 - Termin realizacji przedmiotu zamówienia: 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy, nie wcześniej jednak niż od dnia 01.07.2022r. • Rozdz. 15 - Możliwość i zakres zapewnienia przez Wykonawcę bezpośredniej i osobistej obsługi prawnej w siedzibie Zamawiającego (O) • Zamawiający przyzna w tym kryterium punkty na podstawie liczby zaproponowanych przez Wykonawcę dyżurów w siedzibie Zamawiającego w ciągu 5 dni roboczych (maksymalnie 1 dyżur na dzień roboczy). Dyżury Wykonawcy zgodnie z zaproponowaną w tym kryterium liczbą odbywać się będą w każdym kolejnym tygodniu obowiązywania umowy. • § 2 ust. 1 projektu umowy - Wykonawca pełnić będzie.....stałe dyżury w tygodniu, w siedzibie Zamawiającego, zgodnie z jego wytycznymi. (36) Powyższe postanowienia są jedynymi, które w jakikolwiek sposób regulują podstawy świadczenia obsługi prawnej na rzecz zamawiającego. Wobec tego podnieść należy, że zamawiający w istocie zaniechał precyzyjnego określenia tej kwestii w dokumentach zamówienia, zamieszczony tak skromny i oszczędny opis nie daje jakichkolwiek podstaw do dokonania oceny, w szczególności prowadzącej do ustalenia jakiegokolwiek rozmiaru świadczenia usług prawnych. (37) Podnieść przy tym należy, że zamawiający - pomimo uznania tej kwestii za ważną i istotną ze względu na określenie kryteriów oceny ofert - zaniechał wskazania czasu pełnienia dyżuru (rozmiaru godzinowego). W tym zakresie zamawiający dopuszcza się świadomej manipulacji w uzasadnieniu odrzucenia oferty wskazując, że dyżury trwają po 8 godzin dziennie. Przez co zamawiający wnioskuje, że odwołujący tylko 4 godziny miesięcznie przeznacza na wszelkie inne czynności. Przedstawione działanie zamawiającego obrazuje skrajnie dyskryminujące podejście do oceny oferty odwołującego i de facto stworzenie przez zamawiającego „własnego” stanu faktycznego, który posłużył do odrzucenia oferty odwołującego. (38) Na skromność opisu przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu zwróciła uwagę Izba w wyroku KIO 1877/22, gdzie wskazała, że „co znamienne, opis przedmiotu zamówienia, będący załącznikiem nr 3 do SWZ, znajduje się na niecałej 1,5 stronie”. Do tego dodać należy, że opis stanowiący załącznik nr 3 jest kopią paragrafu § 1 projektu umowy. (39) Tym samym teza zamawiającego, która stanowiła de facto podstawę odrzucenia oferty odwołującego, tj.: „z dokumentów zamówienia w sposób jasny wynika, iż Zamawiający wymagał od Wykonawców świadczenia usług stałej obsługi prawnej, tj. pozostawania przez Wykonawcę umowy w ciągłej dyspozycji Zamawiającego w czasie pracy Uczelni i wykonywania wszystkich zleconych Wykonawcy w tym czasie zadań”, jest całkowicie nieprawdziwa i nie może w żaden sposób stanowić podstawy do odrzucenia oferty jakiegokolwiek wykonawcy. Zamawiający nie określił żadnych wymagań i tym samym nie może przenosić negatywnych skutków własnych (błędnych) decyzji na wykonawców, którzy złożyli swoje oferty. (40) Ponadto, zamawiający sformułował nowe wymaganie, które dotyczy pozostawania w ciągłej dyspozycji wykonawcy. Abstrahując od braku takiego określenia w postanowieniach SWZ podkreślić należy na sprzeczność sformułowanych myśli przez zamawiającego, tzn. jeśli zamawiający uznał, że faktycznie istnieje ów limit świadczenia usług prawnych przez odwołującego to nie może on być sprzeczny z pozostawaniem w gotowości. W stanie tym bowiem wykonawca nie realizuje czynności, a więc nie realizuje obsługi prawnej, tym samym rzekomy limit i tak nie odnosiłby się do stanu gotowości. (41) Nieprawdziwe jest również stanowisko zamawiającego jakoby odwołujący w treści oferty ograniczył świadczenie obsługi prawnej poprzez wprowadzenie limitu 100 godzin miesięcznie. (42) Odwołujący podkreśla, że zgodnie z treścią oferty zaoferował stałe, ryczałtowe wynagrodzenie w kwocie 19 500 zł netto obejmujące realizację następującej usługi: „świadczenie usług stałej obsługi prawnej dla Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu”. - zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Tym samym, zobowiązanie odwołującego zawarte w ofercie jest precyzyjne i jednoznaczne co do zakresu usług oferowanych zgodnie z dokumentacją zamawiającego. (43) Ponadto, w treści oferty zawarto następujące oświadczenia: - Oświadczamy, że w cenie oferty zostały uwzględnione wszystkie koszty wykonania zamówienia i realizacji przyszłego świadczenia umownego. - Ilość dyżurów w siedzibie Zamawiającego w ciągu 5 dni roboczych: 3, - Oświadczamy, że uważamy się związani niniejszą ofertą przez czas wskazany w SWZ. - Zapoznaliśmy się z projektem umowy i nie wnosimy w stosunku do niego żadnych uwag, a w przypadku wyboru naszej oferty podpiszemy umowę zgodnie z tym projektem. (44) Treść oferty jest zatem zgodna z wzorem opracowanym przez zamawiającego i w sposób jednoznaczny potwierdza realizację usługi zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Nadto, podkreślić należy, że tak określona treść oferty odwołującego jest tożsama z treścią drugiej oferty złożonej przez Konsorcjum G., która to nie została przez zamawiającego odrzucona. (45) W ocenie odwołującego zamawiający w sposób celowy i świadomy przyjął limit 100 godzin miesięcznej obsługi prawnej by wyeliminować ofertę odwołującego. Odwołujący - co już zostało opisane powyżej - złożył wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, gdzie wskazał że przyjął do określenia ceny oferty szacowane ok. 100 godzin miesięcznie czasu pracy swoich prawników. Nigdzie jednak nie określił, że zamierza realizować swoje usługi na rzecz zamawiającego jedynie w wymiarze 100 godzin miesięcznie - takiego zobowiązania próżno szukać w treści oferty, jak również w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Są to dwie różne okoliczności i dwa różne zakresy dotyczące innych kwestii, a mianowicie ustalenie wysokości wynagrodzenia (czynność jednostronna wykonawcy określająca jego poziom cenowy) jest czymś innym niż złożenie oferty dotyczącej świadczenia usług na warunkach wymaganych przez zamawiającego. (46) Reasumując, zamawiający nie wykazał jakiegokolwiek postanowienia SWZ określającego w sposób jasny (jak sam pisze) rozmiaru świadczonej usługi, jak również nie wykazał by w treści oferty odwołujący określił limit godzin przeznaczonych na świadczenie obsługi prawnej na rzecz zamawiającego. Wobec tego odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp należy uznać za bezzasadne. (47) Odwołujący podkreśla, że wywody zamawiającego zamieszczone w uzasadnieniu odrzucenia oferty stanowią wyraz jego subiektywnego postrzegania rzeczywistości i tym samym nie wynikają z dokumentów postępowania oraz czynności odwołującego. W związku z tym, odwołujący uważa za całkowicie zbędne dla oceny niniejszej sprawy odnoszenie się do polemiki zamawiającego z własnym stanowiskiem stanowiącym wynik oceny jego subiektywnych spostrzeżeń. IV. Argumentacja prawna (48) Odwołujący już w pierwszej części niniejszego odwołania podniósł, że zamawiający zaniechał wykonania wyroku KIO 1877/22, jak również zaniechał dokonania analizy uzasadnienia tego wyroku, w którym Izba oceniła sposób i treść przygotowanych przez zamawiającego dokumentów postępowania, w tym brak poszanowania podstawowych zasad w zakresie oceny przedstawionej przez odwołującego oferty (oraz przygotowanej strategii). (49) Wobec tego, zdaniem odwołującego najlepszą oceną poczynań zamawiającego w kolejnej jego czynności (objętej zaskarżeniem niniejszego odwołania) będzie przywołanie stanowiska Izby, które należy uznać za wiążące również w niniejszej sprawie - orzeczenie Izby bowiem, nie zostało zaskarżone przez zamawiającego i stało się prawomocne. Izba wskazała na następujące elementy: (50) Izba zatem podkreśliła, jak ważną rolę w postępowaniu o udzielenie zamówienia pełni SWZ oraz że w takim samym stopniu wiąże ona wykonawców, i zamawiającego. Nadto, wprost Izba wskazała, że w przypadku braku jednoznaczności postanowień SWZ odpowiedzialność za to ponosi wyłącznie zamawiający. Jest to stanowisko ugruntowane w orzecznictwie KIO, a mianowicie niejednoznaczne postanowienie specyfikacji nie może być interpretowane na niekorzyść wykonawcy. Niestety w niniejszej sprawie zamawiający przyjął odmienną zasadę, co wyraził wprost w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty. (51) Co istotne Izba w wyroku 1877/22 wprost wskazał w jaki sposób odwołujący zamierza świadczyć obsługę prawną. W tym stanowisku Izba nie dopatrzyła się jakiegokolwiek limitu godzin (choć dysponowała wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny, które odwołujący złożył w tym postepowaniu), tj.: (52) Izba zwróciła również uwagę na wielokrotnie gołosłowne argumenty Zamawiającego, które zastosował podczas oceny złożonych ofert i wskazał, że „Izba ponownie podkreśla, że aby uznać że przedstawiona propozycja w ramach oceny kryteriów pozacenowych nie spełnia oczekiwań zamawiającego, należy najpierw takie oczekiwania zawrzeć w dokumentach zamówienia”. Stanowisko Izby jest de facto podkreśleniem całokształtu zachowań zamawiającego, który notorycznie (zdaniem odwołującego w sposób całkowicie świadomy i celowy) dokonuje oceny oferty odwołującego na podstawie swoich subiektywnych przekonań niewyrażonych w treści SWZ. (53) Wobec tego odwołujący podkreśla, że zgodnie z art. 701 § 4 k.c. (który należy stosować ze względu na przepis art. 8 ust. 1 Pzp) zarówno organizator aukcji bądź przetargu, jak i ich uczestnicy są związani postanowieniami ogłoszenia oraz warunków aukcji albo przetargu. Związanie wyraża się w obowiązku postępowania zgodnie z tymi postanowieniami. W odniesieniu do organizatora jest to chwila udostępnienia warunków (czyli moment ich ogłoszenia albo dojścia do pierwszego adresata w taki sposób, że mógł zapoznać się z ich treścią). Natomiast każdy z uczestników jest zobowiązany postępować zgodnie z postanowieniami ogłoszenia i warunków od chwili złożenia oferty. Przesłanką związania po stronie uczestnika jest zgodność oferty z ogłoszeniem oraz warunkami przetargu. Pomiędzy organizatorem a każdym uczestnikiem, który złożył ofertę zgodnie z ogłoszeniem i warunkami, powstaje stosunek prawny o charakterze obligacyjnym, którego treścią są obowiązki obu stron przestrzegania postanowień ogłoszenia i warunków. Jego niewykonanie bądź nienależyte wykonanie stanowi więc podstawę odpowiedzialności wobec drugiej strony na podstawie art. 471 i n. k.c. (por. Z. Radwański (w:) System prawa prywatnego, t. 2, 2008, s. 363). Por. post. SN z dnia 15 czerwca 2007 r. (II CZ 37/07, Lex nr 488947). (54) Każde odstępstwo zamawiającego od ww. określonych zasad stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp i niezgodność czynności zamawiającego z ustalonymi przez siebie zasadami. Nadto, prowadzi do modyfikacji treści SWZ po upływie terminu składania ofert. (55) Odwołujący wskazuje, że odpowiedzialność za ustalenie opisu przedmiotu zamówienia a w konsekwencji za należyte przeprowadzenie czynność badania i oceny złożonych ofert w niniejszym postępowaniu ponosi wyłącznie zamawiający - w tym przypadku Uniwersytet Medyczny w Poznaniu. Zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: G. L.-K. B. I. z siedzibą w Poznaniu (Przystępujący) wnieśli o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym z dnia 24/10/2022 r. podali: (...) Odwołujący wnosząc odwołanie z dnia 17 października 2022 r. zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, art. 287 ust. 3 w związku z art. 16 Pzp, art. 286 ust. 1 Pzp i art. 16 ust. 1 i ust. 2 Pzp. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1) nieuprawnione odrzucenie oferty; 2) wprowadzenie do obrotu prawnego informacji o wynikach oceny złożonych ofert z treści których wynikają sprzeczne informacje; 3) niedopuszczalną zmianę SWZ po terminie składania ofert; 4) prowadzenie postępowania w sposób niegwarantujący równego traktowania wykonawców. Zarzuty podniesione przez odwołującego nie znajdują potwierdzenia w faktach i stanie prawnym. Na wstępie należy zauważyć, że podnoszony przez odwołującego zarzut, iż w obiegu pozostają sprzeczne ze sobą czynności zamawiającego jest błędny. Zamawiający podejmując czynności w postępowaniu za każdym razem, kiedy przychyla się do zarzutów odwołującego, uchyla swoją czynność, a więc usuwa ją z obrotu prawnego. Podobnie ma to miejsce wskutek orzeczenia KIO. Usunięcie czynności z obrotu prawnego powoduje, że materialna postać tej czynności utrwalona w postaci zapisu cyfrowego i papierowego, nie wiąże już zamawiającego ani oferentów. Zatem zarzut odwołującego o pozostawaniu w obrocie prawnym sprzecznych czynności zamawiającego jest chybiony. Zamawiający w zaskarżonej obecnie przez odwołującego czynności, dokonał powtórzenia oceny ofert i przedstawił oferentom swoją ocenę ofert wraz z uzasadnieniem. Czynność zamawiającego odpowiada warunkom stawianym przez Prawo zamówień publicznych i Kodeks cywilny. Przywoływane przez odwołującego uchylone już czynności zamawiającego mają na celu jedynie stworzenie wrażenia na KIO, iż zamawiający celowo zmienia swoje decyzje. Tymczasem w ocenie przystępującego na obecnym etapie postępowania ocena ofert dokonana przez zamawiającego jest prawidłowa i jest wynikiem wyjaśnień złożonych przez odwołującego w toku postępowania przetargowego. W trakcie oceny zamawiający bada przedmiot oferty w tym jego wycenę (sfera przedmiotowa), a w przypadku trybów, w których ocena nie jest poprzedzana składaniem wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu także zdolności podmiotowe wykonawcy (sfera podmiotowa). Sfera podmiotowa badania ofert obejmuje weryfikację negatywną, tj. czy wobec wykonawcy zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania jak i weryfikację pozytywną, tj. czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. W sferze przedmiotowej, a więc w celu ustalenia czy oferta jest zgodna z warunkami zamówienia zamawiający dysponuje różnymi metodami weryfikacji. W przypadku stwierdzenia, że treść oferty budzi wątpliwości zamawiający może zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienia. Zamawiający może żądać wyjaśnień dotyczących treści ofert, jak również przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. W orzecznictwie ugruntował się pogląd zgodnie z którym uprawnienie zamawiającego dotyczące możliwości wezwania do wyjaśnień zmienia się w jego obowiązek w sytuacji, gdy treść oferty jest niejasna i nieprecyzyjna. Wezwanie do wyjaśnień może być wystosowane wielokrotnie, jednak nie może zmierzać do uszczegółowienia i skonkretyzowania treści oferty, co prowadziłoby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (Na przykład wyrok (...) KIO 1516/19, (...)). Ponadto, zamawiający kierując wezwanie, a wykonawcy, składając odpowiedź na nie, powinni mieć na uwadze bezwzględny zakaz prowadzenia negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywania jakichkolwiek zmian jej treści. Jedyny wyjątek od tej zasady przewidziany jest dla poprawiania omyłek w treści oferty oraz w zakresie wyjaśnień składanych w toku dialogu konkurencyjnego. - zob. (.). Z treści dokumentów niniejszego postępowania wynika, że zamawiający zwrócił się do odwołującego o wyjaśnienie jego oferty co do zakresu oferowanego świadczenia, a w szczególności ceny jaka została zaoferowana. Złożone przez odwołującego wyjaśnienia jednoznacznie wykazują, że formułując ofertę nie uwzględnił on wszystkich potrzeb zamawiającego, a zaoferowana cena za usługi ma charakter rażąco niskiej. Poniżej przystępujący wykaże, że oferta odwołującego nie odpowiada SWZ oraz zawiera rażąco niską cenę. Na podstawie Umowy nr DZP - 3/19 z 31 stycznia 2019 r. odwołujący wraz z częścią członków Konsorcjum Przystępującego tj. radcą prawnym M. G., radcą prawnym P. G., adwokat M. L. K. (tj. umowy złożonej przez odwołującego w sprawie KIO 1877/22) świadczył już na rzecz zamawiającego stałą obsługę prawną przez okres 17 miesięcy od dnia podpisania ww. umowy. dowód: umowa o stałą obsługę prawną z dnia DZP - 3/19 z 31 stycznia 2019 r. Zakres umowy z dnia 31 stycznia 2019 r. w § 1 ust. 2 został określony w ten sam sposób jak w projekcie umowy o stałą obsługę prawną w niniejszym postępowaniu. Zgodnie z projektem umowy, stała obsługa prawna, to świadczenie pomocy prawnej, w rozumieniu ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych (...) i ustawy z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze (...). Obowiązki Wykonawcy obejmować będą wg potrzeb Zamawiającego: 1) udzielanie bieżących konsultacji, porad prawnych oraz interpretowanie obowiązujących przepisów prawnych, w tym z uwzględnieniem konkretnych stanów faktycznych; 2) doradztwo prawne dotyczące bieżącej działalności Zamawiającego; 3) sporządzanie i weryfikowanie wewnętrznych aktów prawnych, w szczególności: decyzji, zarządzeń, regulaminów, instrukcji itp., w tym dotyczących spraw studenckich, działalności dydaktycznej i naukowo - badawczej oraz spraw Funduszu Stypendialnego; 4) obsługę prawną posiedzeń Senatu (zgodnie z potrzebami, co najmniej raz w miesiącu) i innych spotkań organizowanych przez Władze Uczelni, w tym posiedzeń komisji; 5) opiniowanie oraz przygotowywanie wewnętrznych aktów prawnych tj. Zarządzeń, uchwał itp.; 6) uczestnictwo lub reprezentacja Zamawiającego w negocjacjach prowadzonych z osobami trzecimi; 7) kierowanie spraw na drogę pozasądową egzekucji należności; 8) obsługa prawna Centrum Nauczania w Języku Angielskim; 9) sporządzanie projektów umów; 10) opiniowanie pod względem formalno-prawnym projektów umów i innych dokumentów, w tym sporządzonych w języku angielskim; 11) udzielanie porad i konsultacji prawnych, w tym w sprawach spornych; 12) sporządzanie opinii prawnych; 13) informowanie o prawach i obowiązkach Zamawiającego wynikających z nowych lub znowelizowanych przepisów prawnych; 14) prowadzenie rejestru spraw przekazanych przez Zamawiającego do opracowania; 15) doradztwo prawne w zakresie zamówień publicznych, w tym weryfikacja i parafowanie SWZ; 16) opiniowanie, modyfikowanie oraz przeredagowywanie zgodnie ze wskazaniami Zamawiającego umów międzynarodowych w zakresie grantów, badań i współpracy naukowo - dydaktycznej oraz innych, przekazanych przez Zamawiającego. Opiniowane umowy będą przedkładane Wykonawcy w języku polskim lub angielskim. Wykonawca będzie modyfikował oraz redagował dokumenty w języku polskim i angielskim; 17) wykonywanie innych czynności powierzonych przez Zamawiającego, objętych zakresem świadczenia pomocy prawnej, zgodnie z potrzebami Zamawiającego”. dowód: projekt umowy stanowiący załącznik do SWZ Na podstawie tych samych, wyżej wskazanych zapisów umowy, zarówno odwołujący, jak i 3/4 członków konsorcjum przystępującego świadczyli już w przeszłości przez wiele lat stałą obsługę prawną Zamawiającego. dowód: umowa o stałą obsługę prawną z dnia DZP 3/19 z 31 stycznia 2019 r. W projekcie umowy stanowiącej załącznik do SWZ, tak samo jak w podpisanej przez odwołującego umowie nr DZP - 3/19 z 31 stycznia 2019 r., określono w § 2 umowy, iż „Przedmiot umowy wykonywany będzie w siedzibie Zamawiającego lub Wykonawcy albo w każdym innym miejscu, w którym będzie to konieczne”. Obecnie Zamawiający dodatkowo wymaga, iż „Wykonawca pełnić będzie ..... stałe dyżury w tygodniu, w siedzibie Zamawiającego, zgodnie z jego wytycznymi”. Zgodnie z umową nr DZP - 3/19 z 31 stycznia 2019 r. (zawartą w ponad 3,5 roku temu), miesięczne wynagrodzenie całego konsorcjum za stałą obsługę prawną zamawiającego wynosiło 21.341,47 zł netto (§ 10 umowy). Z wyżej wskazanego miesięcznego wynagrodzenia przysługującego Konsorcjum za pełną stałą obsługę prawną Uczelni (21.341,47 zł netto) odwołujący otrzymywał miesięcznie kwotę 7.859,09 zł netto, czyli 36,82% całego wynagrodzenia (reszta członków konsorcjum wykonująca razem z odwołującym stałą obsługę prawną zamawiającego otrzymywała pozostałe 63,18% wynagrodzenia). Na tej podstawie należy uznać, że wynagrodzenie każdego konsorcjanta odpowiadało nakładowi jego pracy na rzecz zmawiającego, a odwołujący świadczył stałą obsługę prawną w zakresie nieco ponad 1/3 pełnego jej wymiaru. Jak ustalił zamawiający w niniejszym postępowaniu, na podstawie dokonanych analiz i zebranych przez niego materiałów i dokumentów, w jego ocenie (z czym przystępujący się nie zgadza) odwołujący na podstawie umowy DZP - 3/19 z 31 stycznia 2019 r. faktycznie świadczył na rzecz zamawiającego stałą obsługę prawną w 48% całej stałej obsługi prawnej świadczonej przez konsorcjum. Odwołujący w złożonych w niniejszym postępowaniu wyjaśnieniach podniósł, iż średnia miesięczna liczba godzin świadczenia przez niego stałej obsługi prawnej zamawiającego w ramach umowy DZP - 3/19 z 31 stycznia 2019 r. wynosiła: 1) w 2019 r. - 93 h 15 min. 2) w 2020 r. - 84 h 10 min. Skoro zatem w latach 2019-2020 za kwotę 7.859,09 zł netto miesięcznie odwołujący, nie realizując na rzecz zamawiającego nawet 50% świadczenia stałej obsługi prawnej, poświęcał średnio miesięcznie takiej obsłudze 89 godzin, to czas zapewnienia w tym okresie pełnej obsługi prawnej zamawiającego wynosił co najmniej 178 godzin miesięcznie. Co dodatkowo istotne w latach 2019/2020 w zakres stałej obsługi prawnej zamawiającego nie wchodziły 3 dyżury w siedzibie zamawiającego, wymagane projektem umowy stanowiącej załącznik do SWZ w niniejszym postępowaniu, co oznacza, iż obecnie oczekiwany i potrzebny zamawiającemu zakres stałej obsługi prawnej z pewnością jest większy niż było to w przypadku umowy z 31 stycznia 2019 r. Zważywszy, iż od czasu zawarcia umowy DZP 3/19 z 31 stycznia 2019 r. minęły blisko 4 lata, mamy najwyższą od 25 lat inflację i wzrost cen, obecnie Konsorcjum Przystępującego, mając pełną świadomość tego, iż do stałej obsługi prawnej uczelni potrzeba min. 200 godzin miesięcznie, złożyło ostatecznie ofertę na świadczenie pełnej stałej obsługi prawnej Zamawiającego (z dodatkowymi dyżurami) za kwotę 33.333,33 zł netto miesięcznie. Odwołujący zaoferował zamawiającemu miesięczne wynagrodzenie w kwocie 19.500 zł netto tj. kwocie prawie dwukrotnie niższej od zaoferowanej przez przystępującego (w efekcie czego odwołujący początkowo zyskał nad przystępującym znaczną przewagę punktową w kryterium ceny). Ponieważ zarówno odwołujący jak i 3/4 członków Konsorcjum przystępującego świadczyli wspólnie stałą obsługę prawną zamawiającego już blisko 10 lat temu (ostatnio wspólnie na podstawie umowy z 31 stycznia 2019 r.), tak znaczna różnica w ofertach odwołującego i przystępującego w zakresie ceny świadczy o rażąco niskiej cenie. Dlatego zapewne Zamawiający zwrócił się w tej kwestii o wyjaśnienia do odwołującego. Odwołujący musiał mieć pełną świadomość tego, iż skoro w ramach poprzedniego konsorcjum z udziałem większej części członków konsorcjum G., na mocy umowy z 31 stycznia 2019 r. świadczył (według wyliczeń samego odwołującego) średnio w miesiącu 89 godzin stałej obsługi prawnej na rzecz zamawiającego, a jego świadczenie w ramach ww. umowy stanowiło mniej niż 50% całkowitego świadczenia stałej obsługi prawnej, to pełne (100%) świadczenie stałej obsługi prawnej zamawiającego wymaga co najmniej 200 godzin pracy miesięcznie (z dyżurami). Pamiętając, iż odwołujący nie działa już obecnie w ramach jakiegokolwiek konsorcjum i samodzielnie zaoferował zamawiającemu wynagrodzenie w kwocie 19.500 zł netto/miesięcznie za pełną stałą obsługę prawną zamawiającego (obsługę, która jak odwołujący z własnego doświadczenia wie zajmuje ok. 200 godzin pracy w miesiącu) wnioskować należy, iż odwołujący faktycznie przyjął i zaoferował stawkę godzinową pracy adwokata / radcy prawnego w wysokości 97,50 zł netto (19.500 zł : 200 h). Jednocześnie stawka godzinowa zaoferowana przez przystępującego wynosi 166,66 zł/h (33.333,33 zł : 200 h). Biorąc pod uwagę renomę i pozycję odwołującego w ogólnopolskich rankingach największych kancelarii prawnych w kraju oraz średnie stawki godzinowe wynagrodzenia radców prawnych i adwokatów w Poznaniu, z pewnością stawka 97 zł netto za godzinę pracy radcy prawnego/adwokata jest stawką zaniżoną. W ocenie przystępującego, odwołujący zdając sobie zapewne z powyższego sprawę, chcąc uniknąć konsekwencji stwierdzenia zaoferowania przez niego rażąco niskiej ceny, wyjaśnił na wezwanie zamawiającego, iż na podstawie własnych doświadczeń ze współpracy z zamawiającym przyjął do oferty 100 godzin miesięcznie. Tyle tylko, że jednocześnie odwołujący najwyraźniej zapomniał, iż poprzednio świadczył niecałe 50% świadczenia stałej obsługi prawnej Zamawiającego, podczas gdy obecnie realizować ma świadczenie ponad dwukrotnie większe tj. 100% stałej obsługi prawnej zamawiającego. Tym samym nie uwzględnił w złożonej ofercie całości zamawianego świadczenia. Kalkulując ofertę odwołujący przyjął tylko 100 godzin obsługi prawnej pomijając, iż znane mu potrzeby zamawiającego wymagają co najmniej 200 godzin pracy miesięcznie. Odwołujący zdał sobie sprawę z popełnionego przy kalkulowaniu ceny błędu i na potrzeby niniejszego postępowania przyjmuje, iż choć poprzednio na zapewnienie niecałych 50% potrzeb w zakresie stałej obsługi prawnej zamawiającego potrzebował średnio 89 godzin miesięcznie, to obecnie na zaspokojenie pozostałych ponad 50% potrzeb i na dodatkowe dyżury w siedzibie zamawiającego, wystarczy odwołującemu dodatkowe 11 godzin miesięcznie. Skoro jednak na niecałą połowę świadczenia odwołujący potrzebował w 2019 r. ponad 93 godzin, a w 2020 r. ponad 84 godziny, niemożliwe jest spełnienie przez niego drugiej połowy świadczenia wraz z dodatkowymi dyżurami w przeciągu ok. 10 godzin, tak by na pełną stałą obsługę prawną poświęcić 100 godzin w miesiącu. Przystępujący składając ofertę w niniejszym postępowaniu założył znane odwołującemu, rzeczywiste potrzeby zamawiającego tj. min. 200 godzin stałej obsługi prawnej miesięcznie, a nie tak jak przewidział odwołujący tylko 100 godzin. Już z tego powodu oferta przystępującego jest korzystniejsza dla zamawiającego. Gdyby przystępujący przyjął do swoich wyliczeń nie 200 godzin, a tak jak odwołujący 100 godzin obsługi prawnej miesięcznie, wówczas wynagrodzenie zaoferowane przez przystępującego nie wynosiłoby 33.333,33 zł netto miesięcznie, a kwotę dwukrotnie niższą tj.16.666,66 zł. I cena ta byłaby niższa niż zaoferowane przez Odwołującego 19.500 zł netto miesięcznie. Wówczas, nawet przy braku odrzucenia oferty odwołującego, to wynagrodzenie przystępującego byłoby przez zamawiającego dodatkowo punktowane i oceniane na jego korzyść. Analogicznie, gdyby to odwołujący przyjął w ofercie (tak jak przystępujący), iż zamawiający potrzebuje miesięcznie 200 godzin stałej obsługi prawnej, wówczas zapewne zaoferowałby kwotę dwukrotnie wyższą tj. 39.000 zł (2 x 19.500 zł), a zatem cenę wyższą niż zaoferowana przez Przystępującego (33.333,33 zł). Obecnie, po poznaniu przez przystępującego wyjaśnień odwołującego, okazuje się, że gdyby oferta odwołującego nie została odrzucona, zamawiający oceniałby zaoferowane przez odwołującego wynagrodzenie 19.500 zł (przy skalkulowanych 100 godzinach pracy), z zaoferowanym przez przystępującego wynagrodzeniem 33.333,33 zł (przy skalkulowanych 200 godzinach pracy). Przy świadomości powyższego, zamawiający nie może uznać, iż oferta odwołującego jest korzystniejsza od oferty Przystępującego (w przeciwnym wypadku należałoby uznać, iż jeszcze korzystniejszą ofertą byłoby zaproponowanie przez któregoś z oferentów np. 500 zł netto miesięcznie, przy przyjęciu zapotrzebowania Uczelni na dwie godziny pracy w miesiącu - w rzeczywistości godzinowa stawka pracy wynosiłaby 250 zł netto za godzinę pracy). W efekcie, choć kwota 33.333,33 zł z pewnością jest wyższa od kwoty 19.500 zł, to jednak cena zaoferowana przez przystępującego jest niższa od ceny zaoferowanej przez odwołującego, albowiem cena przystępującego odpowiada pełnemu zakresowi stałej obsługi prawnej Uczelni, podczas gdy cena odwołującego odpowiada zakresowi dwa razy mniejszemu. Przystępujący zakłada, że zamawiającego nie satysfakcjonuje obsługa prawna „na pół etatu” za 19.500 zł miesięcznie, stąd korzystniejsza jest dla niej oferta na stałą obsługę prawną za kwotę 33.333,33 zł miesięcznie (gdyby było inaczej przystępujący złożyłby ofertę na kwotę dwukrotnie niższą tj. 16.666,66 zł). Wobec wyjaśnień złożonych przez odwołującego, który w przeszłości przez wiele lat świadczył część stałej obsługi prawnej Uczelni, doskonale wie jakie są jej potrzeby i co oznacza zakres stałej jej obsługi prawnej (w sytuacji, gdy odwołujący podpisywał w 2019 r. umowę analogiczną do stanowiącej obecnie załącznik do SWZ, odwołujący nie miał problemów z interpretacją zakresu czasowego przedmiotu świadczenia), zamawiający miał do wyboru albo uznać, iż odwołujący zaoferował w niniejszym postępowaniu rażąco zaniżoną cenę, albo uznać, iż zaoferował cenę, która nie jest rażąco zaniżona, aczkolwiek wyłącznie dlatego, że odpowiada ona faktycznie tylko ok. połowie świadczenia będącego przedmiotem zamówienia, którego dotyczy niniejsze postępowanie. Odwołujący w swoich wyjaśnieniach potwierdził zamawiającemu trafność drugiej z wyżej wskazanych alternatyw potwierdził, iż na potrzeby ceny skalkulował tylko 100 godzin pracy. Co istotne, skoro przed pandemią, przed wojną na Ukrainie, przed galopującą inflacją i drastycznymi ciągłymi podwyżkami cen (w tym cen paliw, prądu, papieru, materiałów biurowych i eksploatacyjnych, usług pocztowych, książek, dostępu do systemu informacji prawnej, składki zdrowotnej, itp.) w styczniu 2019 r., zgodnie z umową nr DZP - 3/19 r. miesięczne wynagrodzenie za pełną stałą obsługę prawną zamawiającego (świadczoną m.in. przez odwołującego) wynosiło 21.341,47 zł netto to w jaki sposób odwołujący w obecnych realiach, po blisko czterech latach za to samo świadczenie powiększone o min. trzy dyżury w siedzibie zamawiającego zaoferował wynagrodzenie w kwocie 19.500 zł netto? Dlatego też zarzuty dotyczące faworyzowania Konsorcjum przystępującego są niezrozumiałe, zwłaszcza w sytuacji, gdy odwołujący zdaje się oczekiwać, iż jego błędnie skalkulowana cena (19.500 zł za przyjęte do wyliczenia 100 godzin pracy miesięcznie) zostanie uznana za korzystniejszą od ceny Przystępującego, skalkulowanej prawidłowo (33.333,33 zł za 200 godzin pracy miesięcznie). Uprzedzając ewentualny zarzut odwołującego, iż twierdzenia przystępującego o kalkulowaniu przez niego ceny dla 200 godzin pracy miesięcznie z uwzględnieniem bieżących potrzeb zamawiającego są niepoparte jakimikolwiek podstawami, należy zwrócić uwagę, iż podstawy te przedstawił sam odwołujący, który potwierdził w wyjaśnieniach, iż w latach 2019 - 2020 jako jeden z czterech podmiotów zapewniających Uczelni obsługę prawną z kwoty 21.341,47 zł netto miesięcznie inkasował kwotę 7.859,09 zł, świadcząc usługi średnio przez 89 godzin w miesiącu (w 2019 r. - 93 h 15 min. i w 2020 r. - 84 h 10 min). W tym okresie zamawiający za pozostałą stałą obsługę prawną płacił reszcie konsorcjantów odwołującego jeszcze 13.482,38 zł tj. kwotę blisko dwukrotnie wyższą niż płaconą odwołującemu. Oczywistym jest, iż za 13.482,38 zł Uczelnia płaciła pozostałym konsorcjantom za faktycznie wykonywaną przez nich obsługę prawną, która musiała wymagać co najmniej drugie tyle, co 89 godzin miesięcznie świadczone przez odwołującego. Dlatego pamiętając, iż wówczas Konsorcjum nie miało umownego obowiązku zapewnienia zamawiającemu minimum trzech dyżurów, pozostaje oczywistym, iż obecnie na obsługę prawną zamawiającego należy przewidywać minimum 200 godzin miesięcznie. Nie sposób twierdzić, iż w niniejszym postępowaniu jakiekolwiek doświadczenie stron ze współpracy z zamawiającym jest bez znaczenia, skoro sam odwołujący w swoich wyjaśnieniach na doświadczenia te się powołuje. Ustawa - Prawo zamówień publicznych z 2019 r. nie zawiera definicji rażąco niskiej ceny. Jedyną legalną wskazówką pomagającą zdefiniować to pojęcie jest stwierdzenie, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Przepis ustawy jest wzorowany na art. 69 dyrektywy 2014/24/UE 52, z którego wynika, że instytucje zamawiające wymagają od wykonawców wyjaśnień dotyczących ceny lub kosztów zaproponowanych w ofercie, jeżeli oferta wydaje się rażąco niska w stosunku do odnośnych robót budowlanych, dostaw lub usług. Dostarczone informacje instytucja zamawiająca ocenia w drodze konsultacji z oferentem. Biorąc pod uwagę powyższe wytyczne, należy uznać, że ceną rażąco niską jest cena nierealistyczna, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku. W orzecznictwie wskazywano, iż o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Por. wyrok SO w Katowicach z 21.06.2010 r., XIX Ga 175/10, LEX nr 1713310; wyrok SO w Radomiu z 14.02.2006 r., IV Ca 28/06 (niepubl.); wyrok KIO z 27.09.2013 r., KIO 2181/13, LEX nr 1378163; wyrok KIO z 20.05.2013 r., KIO 1018/13, LEX nr 1339028; wyrok KIO z 4.06.2013 r., KIO 1187/13, LEX nr 1350285. W przypadku, kiedy złożona przez wykonawcę oferta budzi wątpliwości rażąco niskiej ceny, zamawiający jest zobowiązany do wszczęcia procedury, o której mowa w art. 224 ust. 1 Pzp, tj. zażądania od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Wezwanie do wyjaśnienia wątpliwości w zakresie rażąco niskiej ceny oznacza obowiązek wykazania przez wykonawcę, że zaproponowana przez niego cena lub proponowany koszt nie mają charakteru rażąco niskich. Obowiązkiem wykonawcy jest więc dostarczenie wyczerpujących wyjaśnień, które to powinny odnosić się do wątpliwości zamawiającego sformułowanych w wezwaniu. W przypadku gdy wezwanie dotyczy ceny oferty, wykonawca powinien odnieść się kompleksowo do zaoferowanej ceny. Jak podkreśla KIO „obowiązkiem wykonawcy, wezwanego do złożenia wyjaśnień jest przedstawienie przekonywujących wyjaśnień i dowodów na potwierdzenie tego, że cena oferty została skalkulowana w sposób rzetelny i gwarantuje realizację całego zakresu objętego zamówieniem. Wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty”. Wyrok KIO z 20.04.2017 r., KIO 681/17, LEX nr 2309551. Celem postępowania wyjaśniającego jest bowiem ustalenie faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawców cena jest realna, wiarygodna i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia - procedura wyjaśniająca musi zmierzać do wyjaśnienia sposobu skalkulowania zaoferowanej ceny, a także wątpliwych jej kosztów. Wyrok (...) 23/18 (...). W przypadku niezłożenia wyjaśnień lub złożenia wyjaśnień, których ocena wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że cena jest rażąco niska, zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty wykonawcy, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę. (.). Należy podkreślić, że wbrew stanowisku odwołującego, zamawiający jest zobowiązany do badania ceny rażąco niskiej na każdy etapie postępowania. Niezrozumiały jest zarzut odwołującego sformułowany na str. 9 (pkt 28) odwołania, że zamawiający „wykorzystał” jego wyjaśnienia. Po pierwsze to odwołujący złożył wyjaśnienia do swojej oferty w procedurze przewidzianej Pzp. Po drugie to odwołujący notorycznie kwestionuje wszelkie czynności zamawiającego, chcąc uniknąć wyczerpującego badania ofert lub kwestionuje oceny ofert, jeżeli tylko nie odpowiadają one wyobrażeniu odwołującego. Procedury określone w Pzp mają na celu wyłonienie - spośród wszystkich ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - najkorzystniejszej oferty. Decydującymi elementami oferty, wpływającymi na wyłonienie wykonawcy zamówienia publicznego są te elementy, które są oceniane w ramach kryteriów wyboru najkorzystniejszej oferty. W literaturze zamówień publicznych P. Banasik pojęcie „kryterium” definiuje jako: czynnik stanowiący podstawę wyboru czegoś, podstawę oceny, kwalifikacji. Ustalenie kryteriów oceny ofert należy każdorazowo do zamawiającego, który dobiera poszczególne kryteria, dostosowując je do potrzeb konkretnego przedmiotu zamówienia. Celem stosowania kryteriów jest właśnie wybór oferty najkorzystniejszej dla zamawiającego. Przedstawiciel doktryny S. Babiarz reprezentuje dodatkowo pogląd, zgodnie z którym przy wyborze kryteriów oceny ofert zamawiający „(...) powinien kierować się wyłącznie własnymi potrzebami. Wszystkie kryteria oceny ofert powinny być zorientowane na identyfikację najlepszej oferty w stosunku do tego, co jest przedmiotem zamówienia. Przepisy Pzp nie nakładają przy tym na zamawiającego obowiązku uzasadniania zastosowanych mierników oceny ofert. W praktyce, kryteria oceny ofert bywają dowolne i uznaniowe, taki stan rzeczy wynika z „natury procesu oceny, który przeprowadzany jest przez każdego z członków komisji przetargowej indywidualnie, z uwzględnieniem doświadczenia życiowego lub zawodowego. (...) Opis ten powinien umożliwiać przygotowanie ofert konkurencyjnych w kontekście opisanych kryteriów, a także, co równie ważne, powinien stwarzać zamawiającemu możliwość wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu o opisane kryteria” (.) wyrok KIO 2228/12. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 25.10.22) wniósł: (..) o oddalenie odwołania w całości. Ponadto o zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, w tym opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. W uzasadnieniu stanowiska w jego punkcie II w szczególności podał: (.) Zamawiający stoi na stanowisku, iż wszystkie te zarzuty są bezzasadne, co daje podstawy do oddalenia odwołania w całości. Poniżej wskazano odpowiedzi na kolejne zarzuty podniesione w treści odwołania: 1) Zarzut z pkt 13 odwołania: (.) Wbrew zarzutowi, w piśmie z dnia 10.10. 2022 r. Zamawiający nie dokonał identycznej pod kątem treści czynności z art. 287 ust. 3 pzp. Z treści przedmiotowej czynności w sposób jasny wynika, iż w dniu 10 października: a) dokonano zmiany punktacji oferty Przystępującego (z uwzgl. odrzucenia oferty Odwołującego), b) dołączono szczegółowe uzasadnienie oceny oferty Przystępującego, c) rozszerzono treść uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego o odniesienie do argumentacji podniesionej w odwołaniu Odwołującego z dnia 27 września 2022 r. w sprawie KIO 2557/22: „Na koniec, z uwagi na wolę Zamawiającego możliwie pełnego i klarownego wyjaśnienia podstaw swej decyzji o odrzuceniu oferty Wykonawcy S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna, należy niejako podsumowując powyższe rozważania, również krótko odnieść się do argumentacji podniesionej przez Wykonawcę S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna w odwołaniu z dnia 27 września 2022 r. od czynności, o której mowa w art. 287 ust. 3 pzp, zgodnie z którą: (...) Wbrew powyższym twierdzeniom Wykonawcy, Zamawiający ustalił w sposób jasny i precyzyjny sposób i zakres realizacji zamówienia (co wynika z treści niniejszego uzasadnienia oraz dokumentów zamówienia), a mimo to - Wykonawca S. T.i Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna zupełnie arbitralnie ustalił liczbę godzin przeznaczoną na realizację zamówienia i właśnie tę arbitralnie określoną przez siebie liczbę godzin świadczenia usług prawnych - a nie wymagany przez Zamawiającego zakres zamówienia - Wykonawca wycenił w swej ofercie.” Zamawiający zatem uwzględnił częściowo podniesione w treści odwołania z dnia 27 września 2022 r. argumenty Odwołującego dot. istotnych braków w treści czynności Zamawiającego z art. 287 ust. 3 Pzp z dnia 21 września 2022 r., co spowodowało konieczność unieważnienia i powtórzenia tejże czynności.” Podsumowując: Odwołujący najpierw zażądał od Zamawiającego dokonania odpowiednich zmian w treści czynności z art. 287 ust. 3 pzp, następnie Zamawiający uznał częściowo argumenty Odwołującego, a teraz Odwołujący wbrew faktom podnosi, że takich zmian w treści czynności z art. 287 ust. 3 pzp z 10 października 2022 r. - wcale nie podjęto. (.) 2) zarzuty z pkt 14 i 15 odwołania: „Twierdzenie gołosłowne. Odwołujący nie wskazuje w treści odwołania żadnych argumentów wskazujących na rzekome naruszenie przez Zamawiającego wyroków KIO dot. przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia. Nie było w niniejszej sprawie dotychczas postępowań KIO, w których przedmiotem sporu (przedmiotem odwołania) byłyby: 1) Zakres przedmiotu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia; 2) Podstawy prawne i faktyczne do odrzucenia oferty Odwołującego. Powyższe kwestie nie były w ogóle dotychczas przedmiotem rozważań KIO. Co więcej, fakt złożenia przez Odwołującego oferty niezgodnej z warunkami zamówienia ujawnił się Zamawiającemu dopiero po dogłębnej analizie wyjaśnień Odwołującego z dnia 7 lipca 2022 r. dotyczących ceny wskazanej przez niego w ofercie (a wyjaśnienia takie stanowią część oferty) - a analiza ta, z uwagi na trwające w lipcu i sierpniu postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 1877/22 oraz z uwagi dużą ilość postępowań przetargowych prowadzonych jednocześnie przez Zamawiającego w tym okresie (duże obciążenie pracą, szczególnie przy braku kierownika Działu Zamówień Publicznych w okresie sierpnia), została dokonana dopiero na przełomie sierpnia i września 2022 r. Odnosząc się do zarzutu rzekomego ,,zmierzania przez Zamawiającego do wyeliminowania oferty Odwołującego za wszelką cenę” - wskazać należy, że Zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli zaistniała ustawowa przesłanka do jej odrzucenia niezależnie od tego na którym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego taka przesłanka ujawniła się. Działanie przeciwne Zamawiającego byłoby niezgodne z zasadami wydatkowania środków publicznych wynikającymi z Pzp i ustawy o finansach publicznych. Zatem wbrew gołosłownym twierdzeniom Odwołującego, jedyne do czego zmierza Zamawiający - to przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zgodzie z obowiązującymi przepisami prawa. 3) do pkt 18-24 odwołania: Parokrotne powtarzanie czynności z art. 287 ust. 3 Pzp jest skutkiem kolejnych pism i argumentów w nich podniesionych Odwołującego, wskazujących na pewne błędy proceduralne po stronie Zamawiającego - oraz jest także skutkiem wyroku KIO w sprawie KIO 1877/22. Zatem czynienie Zamawiającemu zarzutu z tytułu uznania argumentów podniesionych przez samego Odwołującego w kolejnych pismach i odwołaniach oraz z tytułu podporządkowania się wyrokowi KIO w sprawie KIO 1877/22 (Zamawiający zgodnie z wyrokiem powtórzył czynność z art. 287 ust. 3 Pzp) - jest bezpodstawne. Niezrozumiały jest także argument Odwołującego odnośnie rzekomo: występowania w obrocie ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, jak również ofert dodatkowych. Po pierwsze - oferta jest oświadczeniem własnym wykonawcy i Zamawiający nie posiada narzędzi do uchylania (eliminowania z obrotu prawnego) oświadczeń własnych wykonawców; oferty co najwyżej można odrzucać gdy wystąpi odpowiednia przesłanka ustawowa. Po drugie - argumenty Odwołującego co do występowania w obrocie ofert ,,pierwotnych” i dodatkowych nie są relewantne w kontekście podstaw odrzucenia oferty Odwołującego z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp), bowiem: a) zarówno oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, jak i oferta dodatkowa winny dotyczyć tego samego zakresu przedmiotu zamówienia, tj. zakresu zamówienia wskazanego przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia; b) w odpowiedzi na zaproszenie do negocjacji Odwołujący złożył ofertę dodatkową identyczną (tożsamą cenowo) w stosunku do oferty złożonej przez Odwołującego w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, a zgodnie z art. 296 Pzp: ,,oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu przestaje wiązać wykonawcę w zakresie, w jakim złoży on ofertę dodatkową zawierającą korzystniejsze propozycje w ramach każdego z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji”; zatem de facto w przypadku Odwołującego mamy do czynienia cały czas z tą samą ofertą (na obu etapach postępowania). To, że ww. zarzuty nie są relewantne w kontekście podstaw odrzucenia oferty Odwołującego z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia jest to o tyle istotne, że Odwołujący, który został poinformowany o odrzuceniu jego oferty w dniu 10 października 2022 r. odwołuje się obecnie wyłącznie od czynności z art. 287 ust. 3 Pzp z dnia 10.10.2022 r. , ale ww. zarzuty de facto odnoszą się do zaniechania usunięcia z obrotu prawnego czynności następczych w stosunku do informacji z art. 287 ust. 3 Pzp, tj. do zaproszenia do negocjacji, zaproszenia do składania ofert dodatkowych. Co istotne jednak - Zamawiający cały czas może unieważnić czynności następcze w stosunku do informacji z art. 287 ust. 3 Pzp - Zamawiający w tym momencie nie naruszył jeszcze żadnego przepisu, żadnego terminu podanego w przepisach prawa (ponieważ nie istnieje ustawowy termin na usunięcie czynności następczych w stosunku do czynności unieważnianej; chodzi tylko o to, żeby Zamawiający nie wprowadzał do obrotu takich samych czynności postępowania, ale przy tym ze sobą sprzecznych). Co więcej, w momencie skutecznego (prawomocnego) odrzucenia oferty Odwołującego złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, w kontekście czynności z art. 287 ust. 3 Pzp z dnia 10.10.2022 r. - Odwołujący utraciłby legitymację do wniesienia odwołania od zaniechania usunięcia z obrotu prawnego czynności następczych w stosunku do informacji z art. 287 ust. 3 Pzp. Zatem nawet gdyby przyjąć, że zarzuty odwołania dot. zaniechania usunięcia z obrotu prawnego czynności następczych w stosunku do informacji z art. 287 ust. 3 Pzp byłyby zasadne - to i tak byłyby ze strony Odwołującego stawiane przedwcześnie na obecnym etapie postępowania. Odpowiadając zatem na zarzuty odnośnie rzekomego ,,chaosu proceduralnego” i ,,braku możliwości ustalenia statusu prawnego oferty” Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, Zamawiający wskazuje, iż status oferty Odwołującego wniesionej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu (nota bene tożsamej z ofertą dodatkową) jest bardzo prosty i klarowny - oferta ta jest odrzucona z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia. 4) do pkt 25-29 odwołania: (.) Jak już wskazano powyżej Zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli zaistniała ustawowa przesłanka do jej odrzucenia - niezależnie od tego na którym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego taka przesłanka ujawniła się. Działanie przeciwne Zamawiającego byłoby niezgodne z zasadami wydatkowania środków publicznych wynikającymi z Pzp i ustawy o finansach publicznych. Budowanie przez Odwołującego teorii konspiracyjnej wskazującej na rzekome usilne poszukiwanie przez Zamawiającego pretekstu do wyeliminowania oferty Odwołującego z postępowania, czy też „wykorzystywanie” przez Zamawiającego wyjaśnień rażąco niskiej ceny do stworzenia podstaw odrzucenia oferty - to zarzuty absurdalne, z uwagi na fakt, iż Zamawiający jest zobligowany na podstawie obowiązujących przepisów prawa do odrzucenia oferty niezgodnej z warunkami zamówienia (to nie jest decyzja dowolna uznaniowa). Stosując takie rozumowanie Odwołującego równie dobrze można by postawić Zamawiającemu w innym postępowaniu przetargowym absurdalny zarzut, że z premedytacją i złą wolą znalazł pretekst w postaci art. 226 ust. 1 pkt 1 Pzp, żeby odrzucić ofertę złożoną po terminie składania ofert. Odwołujący zarzuca, iż Zamawiający w dniu 11 lipca 2022 r. (w dniu dokonania czynności powtórzenia czynności oceny ofert) dysponował już wiedzą stanowiącą podstawę odrzucenia oferty, bowiem wyjaśnienia dot. ceny zostały Zamawiającemu przesłane już w dniu 7 lipca 2022 r. Wyjaśniając realia ww. sytuacji wskazać jedynie należy, iż w dniu 7 lipca 2022 r. około południa (czwartek) faktycznie wpłynęły do Zamawiającego ww. wyjaśnienia dot. ceny zaoferowanej przez Odwołującego, przy czym komisja przetargowa z obiektywnych względów nie miała wystarczającej ilości czasu na zapoznanie się z przedmiotowymi wyjaśnieniami przed opublikowaniem powtórzenia czynności z art. 287 ust. 3 Pzp, a kluczowe dla Zamawiającego było wówczas to, żeby opublikować powtórzenie czynności z art. 287 ust. 3 Pzp przed wyznaczonym dniem rozprawy w KIO w sprawie KIO 1650/22 (Zamawiający po przeanalizowaniu argumentacji Odwołującego w tamtej sprawie uznał konieczność powtórzenia ww. czynności, zatem nie chcąc narażać Uczelni na niepotrzebne koszty postępowania odwoławczego 1650/22 - najpóźniej w dniu 11 lipca 2022 r. należało powtórzyć przedmiotową czynność). Tym samym, Zamawiający miał de facto zaledwie 1 dzień roboczy na przeanalizowanie przesłanych przez Odwołującego w dniu 7 lipca 2022 r. dokumentów i w obliczu wielu obowiązków pracowników tworzących komisję przetargową Zamawiający nie zdążył takiej analizy dokonać. Fakt złożenia przez Odwołującego oferty niezgodnej z warunkami zamówienia ujawnił się Zamawiającemu, a właściwie komisji przetargowej - dopiero po dogłębnej analizie wyjaśnień Odwołującego z dnia 7 lipca 2022 r. dotyczących ceny wskazanej przez niego w ofercie (a wyjaśnienia takie stanowią część oferty) - a analiza ta, z uwagi na trwające w lipcu i sierpniu postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 1877/22 oraz z uwagi dużą ilość postępowań przetargowych prowadzonych jednocześnie przez Zamawiającego w tym okresie (duże obciążenie pracą, szczególnie przy braku kierownika Działu Zamówień Publicznych w okresie sierpnia), została dokonana dopiero na przełomie sierpnia i września 2022 r. Na marginesie należy wskazać, że ww. teoria konspiracyjna Odwołującego o rzekomym zwalczaniu oferty Odwołującego ,,za wszelką cenę” wydaje się być także zupełnie nielogiczna. Przyjmując założenie Odwołującego, że Zamawiający przez całe postępowanie przetargowe tylko szuka pretekstu na wyeliminowanie Odwołującego z postępowania, i że już w dniu 11 lipca 2022 r. członkowie komisji przetargowej dysponowali wiedzą dot. podstaw odrzucenia oferty Odwołującego - to logicznym rozwiązaniem z punktu widzenia Zamawiającego byłoby odrzucenie oferty Odwołującego z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia już w dniu 11 lipca 2022 r. (w ten sposób Zamawiający oszczędziłby sobie czasu i pracy na postępowanie odwoławcze dot. sposobu oceny ofert w kryterium jakościowym). Mając powyższe na uwadze nie sposób zatem uznać argumentacji Odwołującego, zgodnie z którą ,,Zamawiający podjął dwie skrajnie różnie decyzje w stosunku do oferty odwołującego na podstawie dokładnie tych samych okoliczności”. Zamawiający powtarzając czynność z art. 287 ust. 3 Pzp w dniu 11 lipca 2022 r. bowiem nie był zaznajomiony z treścią wyjaśnień Odwołującego dot. ceny podanej przez niego w ofercie. Po dogłębnym przenalizowaniu treści wyjaśnień dot. ceny podanej przez Odwołującego w ofercie - Zamawiający, mając na uwadze jednoznaczne brzmienie oświadczeń Odwołującego wynikających z przedmiotowych wyjaśnień, był zobowiązany na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 do odrzucenia oferty Odwołującego. 5) Kolejne zarzuty podniesione w odwołaniu dotyczą rzekomej bezpodstawności odrzucenia przez Zamawiającego oferty Odwołującego, jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Mając to na uwadze, należy w pierwszej kolejności powtórzyć treść uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, zawartą w piśmie Zamawiającego z dnia 10 października 2022 r. (pismo skierowane do Odwołującego - L. dz.: DZP- 759/22; pismo skierowane do Przystępującego - L. dz.: DZP- 760/22) - bowiem z treści przedmiotowego uzasadnienia w sposób oczywisty wynika niezgodność oferty złożonej przez Odwołującego w niniejszym postępowaniu z warunkami zamówienia, określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia: (...) „Uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna(...): ,,(Uwaga wstępna: w treści niniejszego uzasadnienia odrzucenia oferty Wykonawcy S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna przywołane są informacje zastrzeżone przez Wykonawcę w treści wyjaśnień z dnia 7 lipca 2022 r. dot. ceny podanej w ofercie, jako tajemnica przedsiębiorstwa i w zakresie w jakim Zamawiający uznał poczynione zastrzeżenie jako skuteczne - dane te pozostały utajnione dla pozostałych Wykonawców; natomiast przywołane w treści niniejszego uzasadnienia informacje dot. liczby godzin usług prawnych świadczonych przez Wykonawcę w przeszłości na rzecz Zamawiającego w zw. z realizacją umowy o zamówienie publiczne na stałą obsługę prawną oraz założona przez Wykonawcę w niniejszym postępowaniu liczba godzin stałej obsługi prawnej na rzecz Uczelni nie stanowią zdaniem Zamawiającego tajemnicy przedsiębiorstwa, zatem poczynione w tym zakresie zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest nieskuteczne, a zatem Zamawiający ma obowiązek odtajnienia przedmiotowych informacji). Przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest: ,,świadczenie usług stałej obsługi prawnej dla Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu”. Zamawiający zdefiniował w dokumentach zamówienia (§ 1 ust. 2 i 3 wzoru umowy - załącznika nr 1 do SWZ) pojęcie ,,stałej obsługi prawnej”, w następujący sposób: „Stała obsługa prawna, o której mowa w ust. 1 to świadczenie pomocy prawnej, w rozumieniu ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych (Dz.U. z 2020 r. poz. 75 z późn. zm.) i ustawy z dnia 26 maja 1982 r. - Prawo o adwokaturze (Dz.U. z 2020 r. poz. 1651 z późn. zm.). Obowiązki Wykonawcy obejmować będą wg potrzeb Zamawiającego: 1) udzielanie bieżących konsultacji, porad prawnych oraz interpretowanie obowiązujących przepisów prawnych, w tym z uwzględnieniem konkretnych stanów faktycznych; 2) doradztwo prawne dotyczące bieżącej działalności Zamawiającego; 3) sporządzanie i weryfikowanie wewnętrznych aktów prawnych, w szczególności: decyzji, zarządzeń, regulaminów, instrukcji itp., w tym dotyczących spraw studenckich, działalności dydaktycznej i naukowo - badawczej oraz spraw Funduszu Stypendialnego; 4) obsługę prawną posiedzeń Senatu (zgodnie z potrzebami, co najmniej raz w miesiącu) i innych spotkań organizowanych przez Władze Uczelni, w tym posiedzeń komisji; 5) opiniowanie oraz przygotowywanie wewnętrznych aktów prawnych tj. Zarządzeń, uchwał itp. 6) uczestnictwo lub reprezentacja Zamawiającego w negocjacjach prowadzonych z osobami trzecimi; 7) kierowanie spraw na drogę pozasądową egzekucji należności; 8) obsługa prawna Centrum Nauczania w Języku Angielskim; 9) sporządzanie projektów umów; 10) opiniowanie pod względem formalno-prawnym projektów umów i innych dokumentów, w tym sporządzonych w języku angielskim; 11) udzielanie porad i konsultacji prawnych, w tym w sprawach spornych; 12) sporządzanie opinii prawnych; 13) informowanie o prawach i obowiązkach Zamawiającego wynikających z nowych lub znowelizowanych przepisów prawnych; 14) prowadzenie rejestru spraw przekazanych przez Zamawiającego do opracowania; 15) doradztwo prawne w zakresie zamówień publicznych, w tym weryfikacja i parafowanie SWZ; 16) opiniowanie, modyfikowanie oraz przeredagowywanie zgodnie ze wskazaniami Zamawiającego umów międzynarodowych w zakresie grantów, badań i współpracy naukowo - dydaktycznej oraz innych, przekazanych przez Zamawiającego. Opiniowane umowy będą przedkładane Wykonawcy w języku polskim lub angielskim. Wykonawca będzie modyfikował oraz redagował dokumenty w języku polskim i angielskim. 17) wykonywanie innych czynności powierzonych przez Zamawiającego, objętych zakresem świadczenia pomocy prawnej, zgodnie z potrzebami Zamawiającego. 3. Pomoc prawna obejmować będzie w szczególności następujące dziedziny prawa: 1) Prawo cywilne; 2) Prawo gospodarcze; 3) Prawo spółek handlowych; 4) Prawo finansowe; 5) Prawo podatkowe; 6) Prawo administracyjne; 7) Prawo budowlane; 8) Prawo pracy; 9) Prawo własności przemysłowej; 10) Prawo autorskie i prawa pokrewne; 11) Prawo zamówień publicznych; 12) Prawo farmaceutyczne; 13) inne dziedziny prawa dotyczące prowadzonej przez Zamawiającego działalności.” Podkreślić przy tym należy, iż w żadnym z dokumentów zamówienia nie określono wprost wymaganej wobec Wykonawcy liczby godzin świadczenia usług stałej obsługi prawnej na rzecz Uniwersytetu w okresie tygodnia, miesiąca, roku itd. Wskazać również należy, iż brak jest legalnej definicji pojęcia "stała obsługa prawna", zatem celem wyjaśnienia na czym taka stała obsługa prawna ma polegać należy w pierwszej kolejności zajrzeć do ww. definicji wskazanej w dokumentach zamówienia. Z definicji tej w sposób jasny wynika, iż usługi stałej obsługi prawnej mają być świadczone przez Wykonawcę zgodnie z potrzebami Zamawiającego (tj. takimi potrzebami, jakie w danym czasie obowiązywania umowy wystąpią po stronie Zamawiającego). Co więcej, odnosząc się do wskazania na czym polega ,,stałość” obsługi prawnej - wskazać należy, iż w słowniku języka polskiego PWN (https://sjp.pwn.pl/sjp/staly;2523741.html ): „stały” to inaczej: „trwający bez przerwy”, „odbywający się regularnie” - zatem o stałej obsłudze prawnej jest mowa wówczas, gdy usługi takiej obsługi są świadczone w sposób ciągły i regularny. Z takiego określenia warunków świadczenia usług stałej obsługi prawnej w niniejszym postępowaniu jasno wynika zatem, iż realizacja umowy na świadczenie usług stałej obsługi prawnej polegać ma na pozostawaniu przez Wykonawcę w ciągłej dyspozycji Zamawiającego w czasie pracy Uczelni i wykonywaniu wszystkich zleconych Wykonawcy w tym czasie zadań, na zasadach wskazanych w dokumentach zamówienia (a przedmiot umowy wykonywany będzie w siedzibie Zamawiającego lub Wykonawcy albo w każdym innym miejscu, w którym będzie to konieczne). Podkreślić w tym miejscu także należy, iż żaden z Wykonawców nie zgłosił w postępowaniu o udzielenie zamówienia jakichkolwiek wątpliwości co do znaczenia pojęcia ,,stała obsługa prawna” i nie zaproponowano zmian wzoru umowy (załącznik do SWZ) w jakimkolwiek zakresie - w trybie wyjaśnienia SWZ (art. 284 pzp), ani żaden z Wykonawców nie uznał jakoby SWZ był w tym zakresie nieprzejrzysty, czy nieprecyzyjny; w końcu - nie złożono w tym zakresie jakiegokolwiek odwołania od treści SWZ. W odniesieniu do tak określonego przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu przedmiotu zamówienia Wykonawca S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna (...) złożył swą ofertę i wskazał w niej następującą cenę za realizację przedmiotu zamówienia: 863 460,00 zł brutto. W toku postępowania skierowano do Wykonawcy wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, na podstawie art. 224 ust.1 w zw. z art. 266 pzp (pismo Zamawiającego z dnia 4 lipca 2022 r. (.), na które Wykonawca odpowiedział pismem z dnia 7 lipca 2022 r. W odpowiedzi na skierowane przez Zamawiającego wezwanie do wyjaśnień dot. ceny wskazanej w ofercie, Wykonawca S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna(.) przytoczył (m.in.) następującą argumentację: ,,(.) najbardziej miarodajną i najpewniejszą formą analizy ceny oferty jest odniesienie wynagrodzenia obecnego wykonawcy świadczącego usługę na rzecz Zamawiającego(.)”; ,, (.) Nadto, wykonawca wskazuje, że dodatkowym argumentem potwierdzającym rzetelne skalkulowanie ceny oferty, na poziomie zapewniającym świadczenie usługi objętej przedmiotem zamówienia na najwyższym poziomie jest bogate doświadczenie wykonawcy w tym zakresie, ze szczególnym uwzględnieniem świadczenia pomocy prawnej na rzecz zamawiającego w okresie od 18.01.2013 r. do 30.06.2020 r. Taki stan faktyczny potwierdza, bez jakichkolwiek wątpliwości, że wykonawca przygotowując ofertę posiadał wyczerpującą wiedzę co do oczekiwań zamawiającego i sposobu realizacji usługi. Wykonawca założył, że w okresie obowiązywania umowy, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, uwzględniając jednocześnie liczbę 3 dni tygodniowo świadczenia dyżurów u zamawiającego, należy poświęcić ok. 100 godzin miesięcznie, co w całym okresie trwania umowy daje 3 600 godzin, a to oznacza, że stawka za jedną godzinę świadczenia usługi wynosi (.). Podkreślić należy, że szacowany czas pracy został obiektywnie wskazany przez organizatora postępowania zamawiającego, który wszyscy uczestnicy powinni przyjąć do sposobu kalkulacji ceny oferty”. Na podstawie powyższego oświadczenia Wykonawcy S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna(..), Zamawiający wnioskuje, iż cena zaoferowana przez tegoż Wykonawcę w złożonej w niniejszym postępowaniu ofercie jest ceną nieopowiadającą wymaganemu przez Zamawiającego zakresowi (czasowemu) Zamówienia, wynikającemu jasno z dokumentów zamówienia, tj. cena podana przez Wykonawcę S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo akcyjna (.), w formularzu ofertowym dotyczy realizacji obsługi prawnej w wymiarze jedynie 100 godzin miesięcznie przez okres 36 miesięcy trwania umowy, przy czym z dokumentów zamówienia w sposób jasny wynika, iż Zamawiający wymagał od Wykonawców świadczenia usług stałej obsługi prawnej, tj. pozostawania przez Wykonawcę umowy w ciągłej dyspozycji Zamawiającego w czasie pracy Uczelni i wykonywania wszystkich zleconych Wykonawcy w tym czasie zadań, na zasadach wskazanych w dokumentach zamówienia - przez okres 36 miesięcy. Tym samym oferta przedstawiona przez Wykonawcę jest niezgodna z warunkami zamówienia (a konkretnie rzecz ujmując - z określonym przez Zamawiającego opisem przedmiotu zamówienia) i jako taka podlega odrzuceniu. Zamawiający bowiem, stosownie do treści art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp, odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie zaś z utrwalonym już orzecznictwem KIO, w tym wyrokiem (.) (sygn. akt KIO 1191/22): ,,Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny są integralną częścią oferty w znaczeniu szerokim. Oferta w znaczeniu wąskim to oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy (art. 66 § 1 k.c.), w zamówieniach publicznych przyjmuje się, że jest to oświadczenie wykonawcy o zakresie świadczenia i jego cenie, zawarte w formularzu ofertowym. Jednak w zamówieniach publicznych przyjęto koncepcję oferty sensu largo - to wszystkie oświadczenia i dokumenty składane przez wykonawcę”. Zatem skoro z wyjaśnień dot. zaoferowanej ceny, złożonych przez Wykonawcę w niniejszym postępowaniu wynika, iż cena podana przez niego w ofercie nie odpowiada określonemu przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia ilościowemu (czasowemu) zakresowi zamówienia, to Zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia takiej oferty. Jak wskazuje się w orzecznictwie KIO (..KIO/UZP 1093/08): ,,Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega zatem na niezgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które zamawiający opisał w SWZ i którego przyjęcia oczekuje. Niezgodność treści oferty z treścią SWZ ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego”. Odnosząc się już szczegółowo do powyższych wyjaśnień Wykonawcy dot. ceny podanej przez niego w ofercie, po pierwsze wskazać należy, iż nie jest prawdą, wbrew oświadczeniu Wykonawcy, jakoby Zamawiający określił w dokumentach zamówienia szacowany czas pracy Wykonawcy zamówienia na poziomie ok. 100 godzin miesięcznie (lub jakąkolwiek inną liczbę godzin na świadczenie przez Wykonawcę usług stałej obsługi prawnej w okresie miesięcznym). Dokumentacja zamówienia mówi wyłącznie o świadczeniu usług stałej obsługi prawnej na rzecz Zamawiającego stosownie do jego potrzeb, ale w żadnym postanowieniu SWZ Zamawiający nie wskazał konkretnej liczby godzin obsługi prawnej Uczelni, jaką Wykonawca musi zapewnić Zamawiającemu w okresie dnia, miesiąca, roku itd. Powyższe jest świadomym działaniem Zamawiającego i wynika z faktu, iż Zamawiający wymaga stałej obsługi prawnej, tj. ciągłego pozostawania Wykonawcy zamówienia w dyspozycji Zamawiającego w czasie pracy Uczelni oraz wykonywania wszystkich zleconych Wykonawcy w tym czasie zadań, na zasadach wskazanych w dokumentach zamówienia. Czas pracy Uczelni wynika natomiast z publicznie dostępnych informacji, np. Regulaminu Pracy Uniwersytetu i co również należy w tym miejscu dodać - czas pracy Uczelni jest dobrze znany Wykonawcy S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna(...), z dotychczasowego doświadczenia w obsłudze prawnej Uczelni. W kontekście brzmienia treści dokumentów zamówienia wskazać zatem należy, iż nie powinno ulegać wątpliwości Wykonawców w postępowaniu (co więcej - profesjonalistów z zakresu obsługi prawnej), iż przedmiotowe zamówienie dotyczy świadczenia usług prawnych na rzecz Zamawiającego, opisanych szczegółowo w opisie przedmiotu zamówienia, a realizacja umowy na świadczenie usług stałej obsługi prawnej polega na pozostawaniu przez osoby skierowane do realizacji Zamówienia w dyspozycji Zamawiającego w godzinach pracy Uczelni, oraz realizacji przez te osoby wszystkich zleconych przez Zamawiającego w tym czasie zadań, na zasadach wskazanych umowie o zamówienie publiczne (a przedmiot umowy wykonywany będzie w siedzibie Zamawiającego lub Wykonawcy albo w każdym innym miejscu, w którym będzie to konieczne). Podkreślić ponownie również należy, iż Wykonawca S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna mógł zgłaszać pytania odnoszące się do ,,czasowego” zakresu zamówienia, jeżeli miał w tym zakresie jakiekolwiek wątpliwości - na etapie przed terminem składania ofert, w trybie art. 284 pzp. Wykonawca jednak z tegoż trybu w niniejszym postępowaniu nie skorzystał. Z przedstawionych wyjaśnień Wykonawcy S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna wynika, iż Wykonawca poczynił arbitralne założenie, iż w okresie obowiązywania umowy, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, uwzględniając jednocześnie liczbę 3 dni tygodniowo świadczenia dyżurów u Zamawiającego, należy poświęcić na usługi prawne na rzecz Zamawiającego ok. 100 godzin miesięcznie. W swoim założeniu Wykonawca oparł się na następujących wyliczeniach, odnoszących się do własnych doświadczeń we współpracy z Zamawiającym: ,,z analiz zakresu godzin, jakie zostały zrealizowane na rzecz zamawiającego, w ramach obowiązujących wówczas umów, wyraźnie wynika, że w roku 2019 średnia liczba godzin w miesiącu wynosiła 93h 15 min. 00 s, a w roku 2020 kształtowała się na poziomie 84h 10 min. 50 s. Tym samym wykonawca zweryfikował przekazane dane przez zamawiającego na podstawie własnych doświadczeń (oczywiście mając wiedzę o dodatkowym zakresie merytorycznym - stąd przyjęcie do oferty 100 godzin miesięcznie)”. Odnosząc się do powyższego wskazać należy, że nieprawidłowe (i niezrozumiałe) jest opieranie się przez Wykonawcę S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna w swoich wyliczeniach, stanowiących podstawę określenia ceny w ofercie, na danych, które są oparte na prywatnych wyliczeniach Wykonawcy, który jedynie w części realizował obsługę prawną Uczelni w latach 2019 i 2020. Wykonawcą umowy na świadczenie obsługi prawnej z dnia 31 stycznia 2019 roku nr DZP - 3/19 (zawartej na 17 miesięcy) było bowiem Konsorcjum kancelarii prawnych w składzie: Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych P.J. S. & T. Spółka komandytowo-akcyjna, Kancelaria Radcy Prawnego M. G., Kancelaria Radcy Prawnego P. G., Kancelaria Adwokacka Marta L. K.. Wykonawca S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna natomiast nigdy nie świadczył pełnej obsługi prawnej Zamawiającego i przypisać mu można co najwyżej realizację części usług prawnych w ramach zawartej przez wszystkich członków konsorcjum umowy o zamówienie publiczne na świadczenie usług stałej obsługi prawnej. Z dokumentów posiadanych przez Zamawiającego wynika bowiem, iż zaangażowanie Wykonawcy S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo akcyjna w obsługę prawną Uczelni w roku 2019 wynosiło szacunkowo: 48 % (gdzie 100 % to szacowane obciążenie pracą łącznie wszystkich kancelarii prawnych świadczących obsługę prawną Uczelni). Co więcej, Wykonawca S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna jest w pełni świadomy takiego stanu rzeczy, bowiem przedstawiona powyżej statystyka obciążenia pracą poszczególnych kancelarii prawnych była zaprezentowana Wykonawcy podczas spotkania z Dyrektorem Generalnym Uczelni już w 2020 r. Zatem w przedstawionych powyżej okolicznościach sprawy (abstrahując nawet od literalnego i jasnego określenia zakresu przedmiotu zamówienia w SWZ, o czym mowa była wcześniej) nie sposób uznać, żeby Wykonawca S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna mógł w 2022 roku, w obecnym postępowaniu o udzielenie zamówienia, uczciwie ocenić zapotrzebowanie Uczelni na świadczenie usług stałej obsługi prawnej (w pełnym wymaganym zakresie) - na zaledwie 100 godzin w okresie miesięcznym. Dodać również należy, iż Wykonawca w swych wyjaśnieniach potwierdza, iż realizowana przez niego w latach 2019 i 2020 część zamówienia ,,pochłaniała”: - w 2019 roku: ok. 93 godziny miesięcznie na świadczenie usług prawnych na rzecz Uczelni; - w 2020 roku: ok. 84 godziny miesięcznie na świadczenie usług prawnych na rzecz Uczelni. Mając zatem na uwadze, iż we wskazanym powyżej okresie Wykonawca realizował niecałą połowę wszystkich usług świadczonych na rzecz Uczelni w ramach stałej obsługi prawnej, to idąc tokiem myślenia Wykonawcy: złożona w ofercie cena powinna odnosić się co najmniej do dwukrotności liczby godzin świadczonych na rzecz Uczelni przez tegoż Wykonawcę w 2019 i 2020 r., zatem do co najmniej 177 godzin stałej obsługi prawnej w miesiącu. Co więcej, należy zwrócić uwagę na jeszcze jedną nieprawidłowość w rozumowaniu Wykonawcy S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo akcyjna, że jeśli w 2019 roku Wykonawca ten świadczył średnio 93 godziny usług prawnych miesięcznie na rzecz Uczelni, a jednocześnie Wykonawca ten twierdzi, iż ogólne (całościowe) zapotrzebowanie Uczelni na usługi prawne wynosi ok. 100 godzin miesięcznie, to oznaczałoby to, iż zdaniem Wykonawcy S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna pozostali członkowie Konsorcjum realizujący w 2019 r. umowę na stałą obsługę prawną, tj. : Kancelaria Radcy Prawnego M. G., Kancelaria Radcy Prawnego P. G., Kancelaria Adwokacka M. L.-K. - łącznie wykonywali w okresie obowiązywania tejże umowy na rzecz Zamawiającego usługi prawne w ilości średnio (zakresie czasowym): wyłącznie 7 godzin miesięcznie (a w 2020 r. byłoby to odpowiednio 16 godzin), co jest oczywiście błędnym założeniem w kontekście przytoczonej powyżej statystyki obciążenia pracą poszczególnych kancelarii prawnych wykonujących na rzecz Zamawiającego usługi prawne, oraz w kontekście udokumentowanych usług prawnych wykonanych przez te kancelarie na rzecz Zamawiającego w latach 2019 i 2020 (udokumentowanych, gdyż do wystawianych przez kancelarie prawne faktur VAT, stosownie do treści umowy o stałą obsługę prawną załączany jest wykaz spraw prowadzonych przez prawników w danym miesiącu). Zatem nawet przyjmując (oderwany od literalnej treści opisu przedmiotu zamówienia) sposób rozumowania Wykonawcy S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna przy sporządzaniu oferty (tj. zakładanie zakresu ,,czasowego” zamówienia wyłącznie na podstawie przeszłych doświadczeń Wykonawcy we współpracy z Zamawiającym, celem wyliczenia oferowanej ceny) nie ulega wątpliwości Zamawiającego, iż poczynione założenia Wykonawcy stanowiące podstawę ustaleń dla ceny określonej w ofercie są niekonsekwentne, niezrozumiałe i co najważniejsze - nieprawidłowe w kontekście wymogów stawianych w dokumentach zamówienia, bowiem zgodnie z pkt 14.2 SWZ: ,,Cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz istotnymi postanowieniami umowy określonymi w niniejszej SWZ”). Dodać również w tym miejscu należy, iż z danych posiadanych przez Zamawiającego wynika w sposób oczywisty, że czas poświęcony przez wykonawcę na stałą obsługę prawną Uczelni przekraczał 200 godzin miesięcznie już wtedy, kiedy obsługę prawną świadczyło konsorcjum kancelarii prawnych w składzie: Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych P.J. S. & T. Spółka komandytowo-akcyjna, Kancelaria Radcy Prawnego M. G.i, Kancelaria Radcy Prawnego P. G., Kancelaria Adwokacka M. L.K. a obecnie zapotrzebowanie Zamawiającego na usługi prawne jeszcze wzrosło (o czym będzie mowa w dalszej części uzasadnienia). Tym samym należy uznać, iż cena za realizację zamówienia podana przez Wykonawcę S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna w jego ofercie w niniejszym postępowaniu nie odpowiada w żaden sposób zakresowi zamówienia wynikającemu jasno z opisu przedmiotu zamówienia oraz pozostałych dokumentów zamówienia. Ponadto zaznaczenia wymaga, iż nieprawidłowe (i niezrozumiałe) jest opieranie się przez Wykonawcę S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna w swoich wyliczeniach, stanowiących podstawę określenia ceny w ofercie, na danych, które jako oparte wyłącznie na własnym doświadczeniu Wykonawcy - są znane tylko temu Wykonawcy, gdyż: a) idąc takim tokiem myślenia można by dojść do absurdalnego wniosku, iż inni potencjalni wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie mogliby żadnym sposobem domyślić się dokładnego czasowego zakresu zamówienia (bowiem nie mieliby dostępu do prywatnych wyliczeń Wykonawcy S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna(.)) bądź do takiego, równie nieracjonalnego wniosku, iż to Wykonawca przygotowujący ofertę samodzielnie rozstrzyga o tym jaki jest czasowy zakres zamówienia, czyli że to Wykonawca sporządzający ofertę określa potrzeby Zamawiającego w zakresie obsługi prawnej, a nie sam Zamawiający; co więcej - przyjmując takie rozumowanie, gdyby jakiś Wykonawca założył przy sporządzaniu oferty np. zaledwie 1 godzinę na obsługę prawną Uczelni w miesiącu to Zamawiający byłby zobowiązany do uwzględnienia (nieodrzucenia) takiej oferty, jako zgodnej z warunkami zamówienia; b) nawet przyjmując taki (błędny) sposób myślenia: jako profesjonalista - Wykonawca S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna (.), powinien zgłosić wątpliwości co do treści SWZ na etapie przed złożeniem oferty w trybie art. 284 pzp. Ponadto, nieprawidłowe (i niezrozumiałe) jest opieranie się przez Wykonawcę S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna w swoich wyliczeniach, stanowiących podstawę określenia ceny w ofercie, na danych historycznych z lat 2019 i 2020, zatem Wykonawca w zupełności pomija aspekt rozwoju Uczelni w przeciągu ostatnich paru lat, którego skutkiem jest znaczne zwiększenie potrzeb Uczelni w kontekście obsługi prawnej (np. z publicznie dostępnych danych jasno wynika, iż Zamawiający w 2019 roku przeprowadził ok. 90 ustawowych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, a w 2021 roku było to już ok. 160 postępowań; nie ulega wątpliwości, iż większa liczba postępowań na zamówienia publiczne to de facto zwiększone zapotrzebowanie na usługi prawne w zakresie zagadnień prawa zamówień publicznych). Co więcej, zaoferowanie przez wykonawcę S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna 100 h obsługi prawnej Uczelni, w tym 3 dni dyżurów w tygodniu w siedzibie Zamawiającego oznacza de facto, że na same dyżury w siedzibie Zamawiającego Wykonawca zamierza poświęcić: 3 x 8 godzin w tygodniu (tj. 96 godzin miesięcznie). Oznacza to, iż Wykonawca przewidział w swej ofercie zaledwie 4 godziny miesięcznie na następujące czynności obsługi prawnej (gdy byłyby wykonywane poza dyżurami w siedzibie Zamawiającego), przewidziane w warunkach zamówienia: 1) udzielanie bieżących konsultacji, porad prawnych oraz interpretowanie obowiązujących przepisów prawnych, w tym z uwzględnieniem konkretnych stanów faktycznych; 2) doradztwo prawne dotyczące bieżącej działalności Zamawiającego; 3) sporządzanie i weryfikowanie wewnętrznych aktów prawnych, w szczególności: decyzji, zarządzeń, regulaminów, instrukcji itp., w tym dotyczących spraw studenckich, działalności dydaktycznej i naukowo - badawczej oraz spraw Funduszu Stypendialnego; 4) obsługę prawną posiedzeń Senatu (zgodnie z potrzebami, co najmniej raz w miesiącu) i innych spotkań organizowanych przez Władze Uczelni, w tym posiedzeń komisji; 5) opiniowanie oraz przygotowywanie wewnętrznych aktów prawnych tj. Zarządzeń, uchwał itp. 6) uczestnictwo lub reprezentacja Zamawiającego w negocjacjach prowadzonych z osobami trzecimi; 7) kierowanie spraw na drogę pozasądową eg…

…Sygn. akt: KIO 623/21 WYROK z 15 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ernest Klauziński Protokolant:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie 15 marca 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej26 lutego 2021 r. przez I. P. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych Greenlas I. P. z siedzibą w Ligocie Oleskiej w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Wieluń z siedzibą w Wieluniu, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1.K. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą K. S. Zakład Usług Leśnych „Salix” z siedzibą w Radłowie, 2.M. B. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą M. B. Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe z siedzibą w Boronowie, 3.A. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą A. G. Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe „Larix” z siedzibą w Kaletach, 4.P. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P. D. Usługi Leśne z siedzibą w Woźnikach zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 1.1unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania, 1.2powtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Wieluń z siedzibą w Wieluniu i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza od Zamawiającego - Skarbu Państwa - Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwo Wieluń z siedzibą w Wieluniu na rzecz Odwołującego – I. P. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych Greenlas I. P. z siedzibą w Ligocie Oleskiej kwotę ​ 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu ​ od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (​ Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej d​ o Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………….............................…………….. Sygn. akt: KIO 623/21 Uzasadnie nie Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Wieluń z​ siedzibą w Wieluniu (dalej Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z​ 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019, dalej: nPzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Wieluń w roku 2021 - czwarte postępowanie”, numer: SA.270.1.2021, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2​ 5 stycznia 2021 r. pod numerem 2021/S 016-036534. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 26 lutego 2021 r. wykonawca I. P. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych Greenlas I. P. z siedzibą w Ligocie Oleskiej (Dalej: Odwołujący), wniosła odwołanie, w którym zaskarżyła niezgodne z przepisami czynności i​ zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 16 pkt 3 oraz art. 17 ust. 1 nPzp - przez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na błędne uznanie (z naruszeniem zasad proporcjonalności oraz efektywności wydatkowania środków publicznych), że wadium wniesione przez Odwołującego zostało wniesione w sposób nieprawidłowy; 2.art. 223 ust. 1 nPzp - przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej gwarancji wadialnej; 3.art. 239 ust. 1 nPzp - przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, mimo że Odwołujący prawidłowo wniósł wadium, a jego oferta spełniała wszystkie wymogi formalne określone przepisami nPzp i postanowieniami SW Z oraz merytorycznie była zgodna z treścią SW Z, a w świetle kryteriów oceny ofert była ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 2.powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 3.dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w wyniku ponownego badania i oceny ofert. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: W rozdziale 11 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SW Z) Zamawiający określił wymagania dotyczące wadium. Zgodnie z pkt. 11.1 SW Z wykonawcy mieli obowiązek wniesienia wadium w wysokości 28 000 zł. Formy wniesienia wadium zostały określone ​ punkcie 11.2 SWZ: w „Wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach: 1)pieniądzu, 2)gwarancjach bankowych, 3)gwarancjach ubezpieczeniowych, 4)poręczeniach udzielonych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt. 2 ustawy z 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (tekst jedn.: Dz. U. z 2020 r. poz. 299)”. Zgodnie z pkt. 11.4 i 11.6 ppkt 4 SW Z w przypadku wnoszenia wadium w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej Zamawiający wymagał, aby treść gwarancji wadialnej zawierała m.in. zobowiązanie gwaranta do wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium ​ okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 nPzp. w Odwołujący wniósł wadium w formie gwarancji bankowej. Odwołujący złożył wraz z ofertą gwarancję wadialną nr 5/21 wystawioną 4 lutego 2021 r. w Radłowie przez Bank Spółdzielczy w Zawadzkiem. W treści gwarancji wskazano, że: 1.została ona udzielona przez Gwaranta (Bank Spółdzielczy w Zawadzkiem) Zamawiającemu na zlecenie Odwołującego w związku z ubieganiem się przed Odwołującego o udzielenie zamówienia publicznego, 2.została udzielona w związku z ubieganiem się o udzielenie zamówienia „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Wieluń w roku 2021 - czwarte postępowanie" pakiet nr 1, 3.jej udzielenie było nieodwołalne i bezwarunkowe, 4.Bank zobowiązał się do niezwłocznego wypłacenia Zamawiającemu kwoty ​ do wysokości określonej w treści gwarancji, na pierwsze pisemne wezwanie wystosowane przez Zamawiającego zawierającego informację, że nastąpiła jedna ​ z przesłanek (ze wskazaniem która) zatrzymania wadium wymieniona w ustawie ​ z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych lub Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wydanych dla przedmiotowego zamówienia. W treści gwarancji omyłkowo wskazano więc na ustawę Prawo zamówień publicznych z​ 29 stycznia 2004 r. która została zastąpiona 1 stycznia 2021 r. przez ustawę Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019 r. W konsekwencji w treści gwarancji użyto również zwrotu „Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia" zamiast „Specyfikacja Warunków Zamówienia". 16 lutego 2021 r. Odwołujący złożył dodatkowo Zamawiającemu dokument wystawiony przez Gwaranta - plik pn. „ANEKS List gwarancyjny WIELUI\l-sig-sig-sig.pdf" - nawiązujący d​ o gwarancji wadialnej nr 5/21, którego celem było potwierdzenie, że gwarancja wadialna n​ r 5/21 odnosiła się do przesłanek zatrzymania wadium określonych w nowej ustawie Pzp t​ j. ustawie z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.). 17 lutego 2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty n​ a podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 nPzp z uwagi na wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy. Jako uzasadnienie nieuznania prawidłowości gwarancji wadialnej nr 5/21 wskazał niewłaściwe wskazanie okoliczności w jakich Zamawiający mógłby żądać wypłacenia kwoty wadium. Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazał dwa powody nieuznania gwarancji wadialnej nr 5/21 za wniesioną w sposób prawidłowy: 1.odniesienie się do nieobowiązującego, na dzień złożenia gwarancji, Prawa zamówień publicznych, oraz 2.nie wymienienie literalnie przesłanek uprawniających Zamawiającego do żądania wypłaty gwarancji. W ocenie Odwołującego treść złożonej wraz z ofertą gwarancji wadialnej nr 5/21 nie powodowała zagrożenia dla możliwości zaspokojenia przez Zamawiającego roszczeń z tytułu zapłaty wadium, co oznacza, że złożona gwarancja w pełni zabezpieczała interes Zamawiającego. W zakresie niewymienienia literalnie przesłanek uprawniających Zamawiającego do żądania wypłaty gwarancji Odwołujący wskazał, że w SWZ nie określono takiego wymagania. Zgodnie z postanowieniem pkt. 11.4 i 11.6 ppkt 4 SW Z Zamawiający wymagał jedynie, aby treść gwarancji wadialnej zawierała zobowiązanie gwaranta do wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 nPzp. Natomiast w zakresie odniesienia się do nieobowiązującego, na dzień złożenia gwarancji, Prawa zamówień publicznych Odwołujący wskazał, że w treści gwarancji omyłkowo odwołano się do ustawy z 29 stycznia 2004 r., co jednakże nie powodowało braku możliwości zaspokojenia przez Zamawiającego ewentualnych roszczeń z tytułu zapłaty wadium. Zamawiający pominął, że złożona gwarancja odwoływała się nie tylko do przesłanek zatrzymania wadium wymienionych w ustawie Prawo zamówień publicznych, ale również wymienionych w „Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wydanych d​ la przedmiotowego zamówienia". Przedmiotowe postanowienie gwarancji odsyłało zatem d​ o wszystkich sytuacji skutkujących zatrzymaniem wadium wskazanym w SWZ. Co prawda ​ gwarancji zawarto nieścisłość bowiem wskazano się na Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia, zamiast w Specyfikacji Warunków Zamówienia - lecz jednocześnie w treści gwarancji wskazano że chodzi o specyfikację „przedmiotowego zamówienia" c​ o jednoznacznie identyfikowało dokument, do którego odesłano w treści gwarancji. Choć ​ treści SWZ nie przywołano wprost okoliczności skutkujących zatrzymaniem wadium, w t​ o w pkt. 11.4 i 11.6 wskazano na art. 98 ust. 6 nPzp - określający przesłanki zatrzymania wadium. Dlatego też treść gwarancji w zakresie, w jakim odsyła do warunków zapłaty wadium przez gwaranta powinna zostać uznana za zabezpieczającą w pełni ewentualne roszczenia Zamawiającego. Przywołanie w treści gwarancji jako podstawy prawnej ustawy Pzp z 2004 r. zamiast prawidłowej - ustawy Pzp z 2019 r. było wynikiem omyłki pisarskiej przy sporządzaniu gwarancji. Jednakże wszystkie z przesłanek zatrzymania wadium w nowej ustawie odpowiadają treściowo i rzeczowo przesłankom zatrzymania wadium określonym ​ przepisach Pzp z 2004 r. W takim wypadku nie zachodziła zatem obawa, że którykolwiek w z​ warunków zapłaty wadium przez Gwaranta - nie był zabezpieczony. Jedyne różnice pomiędzy art. 46 ust. 4a i 5 Pzp z 2004 r. a art. 98 ust. 6 Pzp z 2019 r. dotyczą wyłącznie płaszczyzny terminologicznej - związanej m.in. z wprowadzeniem w nowej Pzp pojęcia podmiotowych i przedmiotowych środków dowodowych. Treść gwarancji w żaden sposób nie ograniczała zakresu odpowiedzialności Gwaranta. Nie została wykluczona żadna okoliczność, skutkująca zatrzymaniem wadium, która powinna być zabezpieczona w treści gwarancji. Z treści gwarancji jednoznacznie wynikało, że dotyczy ona wszystkich przesłanek zatrzymania wadium określonych w ustawie Prawo zamówień publicznych lub Specyfikacji wydanej dla przedmiotowego zamówienia. Odwołanie się w treści gwarancji do przepisów ustawy Pzp z 2004 r. należało traktować jako omyłkę pisarską z następujących powodów: 1.omyłka ta była możliwa do zidentyfikowania przez każdego - bez konieczności jej wskazywania przez podmiot, który się jej dopuścił, 2.istniał tylko jeden możliwy sposób wytłumaczenia i skorygowania omyłki - w tym przypadku w miejscu, w którym przywołano podstawę prawną z nieobowiązującej aktualnie ustawy Pzp - jedyną możliwą do wywiedzenia prawidłową treścią tego fragmentu jest jego rozumienie w ten sposób, że dotyczy podstawy prawnej określonej w ustawie, która jest następcą ustawy omyłkowo przywołanej - a zatem ustawy Pzp z 2019 r. 3.poprawienie omyłki nie zmieniało treści oświadczenia Gwaranta. Zamawiający mógł wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnienia, czy treść gwarancji obejmuje wszystkie przesłanki zatrzymania wadium określone w art. 98 ust. 6 nPzp. Zaniechanie wezwania do wyjaśnień prowadziło do naruszenia art. 223 ust. 1 nPzp, który wprost dopuszcza wyjaśnienia dotyczące nie tylko treści złożonych ofert, ale również dotyczące „innych składanych dokumentów lub oświadczeń": W okolicznościach ostatnich zmian w przepisach oraz wynikającego z nich niedostosowania treści niektórych dokumentów do nowych podstaw prawnych, decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego z Postępowania wyłącznie z powodu omyłki pisarskiej w treści złożonej gwarancji wadialnej - która nie wpływała na jej zakres ani skuteczność - była przejawem formalizmu. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp ma charakter wynikowy w stosunku do wcześniejszych zarzutów. Gdyby Zamawiający prawidłowo ocenił treść gwarancji wadialnej złożonej przez Odwołującego - czego skutkiem byłoby uznanie, że wadium zostało wniesione prawidłowo, powinien był wówczas dokonać wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej w świetle ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny ofert. 11 marca 2021 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego oddalenie. Uzasadniając swoje stanowisko Zamawiający wskazał m. in.: W trakcie procesu oceny formalnej złożonych ofert komisja przetargowa stwierdziła, że wadium złożone przez Odwołującego nie spełniało wymagań określonych w SW Z. Z gwarancji bankowej przedstawionej przez Odwołującego wynikało bowiem, że wadium miałoby zostać wypłacone w przypadku zaistnienia przesłanek wynikających z nieobowiązującej ustawy Pzp z 2004 r. Postępowanie prowadzone jest w trybie ustawy z 2019 r. W pkt 11.6 SW Z wskazano, że gwarancja musi zawierać zobowiązanie do wypłaty w warunkach wynikających z nowo obowiązującej ustawy. Tymczasem złożona przez Odwołującego Bankowa gwarancja wadialna zawierała zobowiązanie Banku do niezwłocznego wypłacenia Zamawiającemu kwoty do wysokości określonej w treści gwarancji na pierwsze pisemne wezwanie wystosowane przez Zamawiającego, zawierającego informację, że nastąpiła jedna z przesłanek zatrzymania wadium wymieniona w ustawie z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych lub Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wydanych dla przedmiotowego zamówienia. Tym samym warunkiem wypłaty gwarancji były przesłanki wynikające przepisów już nie obowiązującej ustawy, która nie miała zastosowania do prowadzonego przez Zamawiającego postępowania. Przesłanki zatrzymania wadium w starej i nowej ustawie Pzp nie są w pełni tożsame. Istniejące podobieństwo jest iluzoryczne z tego względu, że nPzp posługuje się nieznanymi ​ poprzednim stanie prawnym pojęciami, przykładowo „przedmiotowe środki dowodowe”. Nieścisłości interpretacyjne w może również powodować wprowadzone w nPzp sformułowanie odnoszące się do poprawienia w ofercie innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z​ dokumentami zamówienia niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, podczas g​ dy w poprzednim stanie prawnym mowa była o niezgodności oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W nowej ustawie nie ma nawet pojęcia specyfikacja istotnych warunków zamówienia. Tym samym rozbieżności, mimo ich pozornej zgodności merytorycznej mogły spowodować, że wadium zostanie podważone. Przyjmując takie wadium Zamawiający nie miałby pewności czy spełniało ono swoją jedyną i podstawową funkcję, czyli czy prawidłowo zabezpieczało ofertę. Nowa ustawa Prawo zamówień publicznych nie zawiera przepisu, który zezwalałby wyraźnie na dokonywanie uzupełnienia czy wyjaśnienia dokumentu wadium. W szczególności o​ możliwości uzupełnienia wadium nie stanowi art. 223 ust. 1 nPzp będący podstawą uzupełniania lub wyjaśnienia treści oferty i załączonych do niej dokumentów przez wykonawcę, gdyż wadium stanowi warunek przystąpienia do postępowania i nie jest związane z treścią oferty. Ocena spełnienia tego warunku, jest dokonywana niezależnie od treści oferty i przed jej oceną. Mając powyższe na względzie nie było podstaw prawnych do żądania przez Zamawiającego wyjaśnień, w związku z tym oferta Odwołującego powinna zostać odrzucona. Ponadto wyjaśnienie treści gwarancji tak, jak to podniósł w zarzucie Odwołujący, w zasadzie prowadziłoby do zmiany treści dokumentu wadialnego, de facto złożenia nowego dokumentu gwarancji wadialnej, co byłoby świetle przepisów ustawy niedopuszczalne, bowiem wykonawca w chwili składania oferty jest zobowiązany do prawidłowego wniesienia wadium, a Zamawiający już na etapie otwarcia ofert musi mieć pewność, że dokument gwarancji wadialnej bez żadnych wątpliwości pozwoli mu żądać wypłaty wadium przypadku zaistnienia przewidzianych w ustawie przesłanek. Zdaniem odwołującego, również niedopuszczalna jest możliwość sanowania wadium przez oświadczenie złożone przez gwaranta po upływie terminu do składania ofert, czyli już p​ o złożeniu zamawiającemu dokumentu wadium. Należy zwrócić uwagę, że zgodnie z​ poglądami wyrażanymi w orzecznictwie, jeżeli dokument wadium jest nieprawidłowy, nie może być konwalidowany przez późniejsze oświadczenie gwaranta. 4 marca 2021 r. Przystępujący wraz ze zgłoszeniem przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie przedstawił swoje pisemne stanowisko i wskazał m. in.: Oferta Odwołującego w oczywisty sposób nie odpowiadała SW Z w zakresie w jakim Zamawiający sformułował w niej wymagania odnośnie wadium. Gwarancja, którą złożył Odwołujący, nie dawała Zamawiającemu żadnej pewności uzyskania zapłaty w przypadku powstania przesłanek zatrzymania wadium. Co więcej, jej treść wręcz przesądzała, że taka zapłata nigdy w postępowaniu nie mogła nastąpić. Treść gwarancji Odwołującego nie budziła żadnych wątpliwości, a jej precyzyjne brzmienie dokładnie opisywało okoliczności prawne ewentualnego dokonania wypłaty i uzależniało j​ ą od wypełnienia przesłanek określonych w poprzedniej, a nie obecnej ustawie Pzp. Tym samym oferta Odwołującego nie została zabezpieczona w sposób prawidłowy i​ zasługiwała na odrzucenie w trybie art. 226 ust. 1 pkt 14 nPzp. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 nPzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 nPzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego zgłosili skuteczne przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1.K. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą K. S. Zakład Usług Leśnych „Salix” z siedzibą w Radłowie, 2.M. B. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą M. B. Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe z siedzibą w Boronowie, 3.A. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A. G. Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe „Larix” z siedzibą w Kaletach, 4.P. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P. D. Usługi Leśne z siedzibą w Woźnikach zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, ż​ e zasługuje ono na uwzględnienie. Izba ustaliła, co następuje: Wymagania Zamawiającego dotyczące wadium określone ostały w rozdziale 11 SW Z. Wysokość wadium Zamawiający ustalił na kwotę 28 000 zł. Zgodnie z punktem 11.4 SWZ „​ Z treści wadium wnoszonego w formie: gwarancji bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej l​ ub poręczeniach udzielonych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt. 2 ustawy z​ dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości powinno wynikać bezwarunkowe, na pierwsze pisemne żądanie zgłoszone przez Zamawiającego ​ terminie związania ofertą, zobowiązanie gwaranta do wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach w określonych w art. 98 ust. 6 Pzp”. Z kolei punkt 11.6 SWZ wskazywał: „Treść gwarancji wadialnej musi zawierać następujące elementy: 1)nazwę dającego zlecenie (Wykonawcy), beneficjenta gwarancji/poręczenia (Zamawiającego), gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielających gwarancji/poręczenia) oraz wskazanie ich siedzib, 2)określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona gwarancją/poręczeniem – określenie przedmiotu zamówienia 3)kwotę gwarancji/poręczenia, 4)zobowiązanie gwaranta/poręczyciela do zapłacenia bezwarunkowo i nieodwołalnie kwoty gwarancji/poręczenia na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego ​ w okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 Pzp”. Zamawiający nie postawił żadnych, innych wymogów dotyczących treści gwarancji wadialnej. Odwołujący wraz z ofertą złożył wystawioną 4 lutego 2021 r. przez Bank Spółdzielczy ​ Zawadzkiem Bankową Gwarancję Wadialną nr 5/21 o następującej treści: w „W imieniu Banku Spółdzielczego w Zawadzkiem (Gwaranta), niniejszym oświadczamy, ż​ e na zlecenie Pani I. P. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą: (...) Bank udziela Skarbowi Państwa Państwowemu Gospodarstwu Leśnemu, Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Wieluń z siedzibą 98-300 Wieluń, ul. Ż (Zamawiającemu) gwarancji wypłaty kwoty 28.000,00 zł, (...) tytułem wadium w związku z ubieganiem się przez Panią I. P. (...) o udzielenie zamówienia publicznego w trybie Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1655 z późniejszymi zmianami). Udzielenie niniejszej gwarancji jest nieodwołalne i bezwarunkowe. Bank zobowiązuje się do niezwłocznego wypłacenia Zamawiającemu kwoty do wysokości określonej powyżej na pierwsze pisemne wezwanie wystosowane przez Zamawiającego, zawierającego informację, że nastąpiła jedna z przesłanek (ze wskazaniem która) zatrzymania wadium (wniesionego przez Wykonawcę w postaci niniejszej gwarancji bankowej) wymieniona w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych lub Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wydanych dla przedmiotowego zamówienia. (...)”. 17 lutego 2021 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu z postępowania oferty Odwołującego. ​ uzasadnieniu wskazał m. in.: W „Przedłożona przez Panią gwarancja wadialna została uznana przez Zamawiającego jako wniesiona w sposób nieprawidłowy ze względu na niewłaściwie wskazanie okoliczności ​w jakich Zamawiający mógłby żądać jej wypłacenia. Gwarant odnosi się w treści gwarancji d​ o nieobowiązującego, na dzień złożenia gwarancji, Prawa zamówień publicznych a także nie wymienia literalnie przesłanek uprawniających Zamawiającego do żądania wypłaty gwarancji. W związku z treścią gwarancji Zamawiający nie ma pewności co do możliwości zaspokojenia swoich żądań z wadium. Dostarczony przez Panią w dniu 17.02.2021 r. aneks do listu gwarancyjnego wystawiony dnia 16.02.2021 r. w Radłowie pozostaje bez wpływu na decyzję Zamawiającego o uznaniu gwarancji za wniesioną nieprawidłowo. W punkcie 11 SW Z Zamawiający żądał jednoznacznie wniesienie wadium przed upływem terminu składania ofert”. Izba zważyła, co następuje: Odrzucenie oferty Odwołującego z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 nPzp było niezasadne. Ustawa z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych przestała obowiązywać z końcem roku 2020. Od 1 stycznia 2021 r. obowiązuje nowa ustawa Prawo zamówień publicznych, z 11 września 2019 r. Gwarancja wadialna złożona przez Odwołującego została sporządzona 4 lutego 2021 r., a zatem ponad miesiąc od daty wejścia w życie nowej ustawy. Trudno w tej sytuacji uznać, że Gwarant świadomie i celowo wystawił Odwołującemu dokument, który nawiązywał do nieobowiązującej już ustawy – a tego rodzaju stanowisko de facto zaprezentował Zamawiający. W ocenie Izby w treści spornej gwarancji pojawiła się oczywista omyłka i nie powinno budzić w świetle ustalonego stanu faktycznego, że Gwarant ​ rzeczywistości miał na myśli nową, a nie starą ustawę. Stanowisko przeciwne jest w ocenie Izby nielogiczne – w Gwarant nie miałby żadnego celu, ani interesu w wystawieniu gwarancji wadialnej rzeczywiście odnoszącej się do nieobowiązującej ustawy. Nie ulega wątpliwości, że gwarancja wadialna, to dokument o szczególnym znaczeniu dla wykonawcy i powinien on być sporządzony przez gwaranta z zachowaniem szczególnej staranności. Należy jednak wziąć pod uwagę, że ustawa Prawo zamówień publicznych z 2004 roku obowiązywała przez kilkanaście lat, więc wystąpienie takiego rodzaju omyłki, jak ta będąca przedmiotem sporu, miesiąc po wejściu w życie nowej ustawy (o takim samym tytule) nie było czymś niezwykłym. Zamawiający oparł decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego wyłącznie na literalnym brzmieniu treści gwarancji mimo oczywistego faktu, że wskazanie w tej treści na starą ustawę zamiast nowej nastąpiło omyłkowo. Zamawiający nie odrzucił zatem oferty Odwołującego ze względu na rzeczywistą wadę gwarancji wadialnej nr 5/21, a wyłącznie kierując się formalizmem, w ocenie Izby nadmiernym. W konsekwencji w ocenie Izby nie ma wątpliwości, że gwarancja wadialna Odwołującego spełniała wymogi tak SW Z jak i przepisów nPzp, a z co tym idzie jako ważna, w prawidłowy sposób zabezpieczała ofertę złożoną w postępowaniu przez Odwołującego. Szczególną uwagę Izby zwrócił fakt, iż Zamawiający, mimo wezwania do przekazania do akt kompletnej dokumentacji postępowania (wezwanie z 8 marca 2021 r.), nie przekazał aneksu do gwarancji wadialnej, o którym mowa w przytoczonym wyżej fragmencie uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego. W toku rozprawy pełnomocnik Zamawiającego oświadczył, że nie dysponuje ww. aneksem, mimo, że w przekazanym Zamawiającemu (​ za potwierdzeniem odbioru) zawiadomieniu o terminie posiedzenia wskazano: „Uprzejmie proszę o przybycie umocowanych osób z pełną dokumentacją w sprawie”. W konsekwencji Izba uznała, że Zamawiający celowo nie złożył do akt ww. dokumentu. Dokument ten (wspomniany zarówno w uzasadnieniu odwołania jak i uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego) nie miał charakteru przesądzającego dla sprawy, ale mógł istotnie świadczyć na korzyść Odwołującego, tj. mógł potwierdzać, że zanim doszło do odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania dostarczył on Zamawiającemu wyjaśnienie Gwaranta, c​ o do charakteru omyłki w treści gwarancji 5/21. Wobec powyższego, zgodnie z art. 542 u​ st. 2 nPzp uniemożliwienie przeprowadzenia dowodu z ww. dokumentu Izba uznała z​ a okoliczność podważającą wiarygodność stanowiska Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że zasługuje na uwzględnienie w całości i​ na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy nPzp orzekła jak w sentencji. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania w zakresie w jakim ta dokumentacja została przekazana przez Zamawiającego do Izby drogą elektroniczną. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) ​ zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów w postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). ………………................……………….……… …