Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt KIO 909/20 Sygn. akt: KIO 909/20 WYROK z dnia 30 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Renata Tubisz Protokolant: Rafał Komoń Po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 25 czerwca 2020r. w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 kwietnia 2020 r. przez odwołującego P. Sz. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DROMAX P. Sz. Knybawa ul. Nadwiślańska 7, 83-110 Tczew w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Urząd Miejski w Tczewie Biuro Zamówień Publicznych Pl. Piłsudskiego 1, 83-110 Tczew reprezentowany przez Zakład Usług Komunalnych w Tczewie ul. Czatkowska 2e, 83-110 Tczew przy udziale: A. S. R., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „ATR” S. R. ul. Mikołaja Reja 16, 83-110 Tczew zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, B. P. M., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Inżynieryjne ALFA P. M. ul. Głogowa 9, 80-297 Banino zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. orzeka 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty przystępującego po stronie zamawiającego oraz wykluczenie z postępowania przystępującego po stronie zamawiającego 1.1. Kosztami postępowania obciąża Urząd Miejski w Tczewie Biuro Zamówień Publicznych Pl. Piłsudskiego 1, 83-110 Tczew reprezentowany przez Zakład Usług Komunalnych w Tczewie ul. Czatkowska 2e, 83-110 Tczew i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez P. Sz. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DROMAX P. Sz. Knybawa ul. Nadwiślańska 7, 83-110 Tczew tytułem wpisu od odwołania 1.2. zasądza od Urząd Miejski w Tczewie Biuro Zamówień Publicznych Pl. Piłsudskiego 1, 83-110 Tczew kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) na rzecz P. Sz. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DROMAX P. Sz. Knybawa ul. Nadwiślańska 7, 83-110 Tczew stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący: ............................................ Uzasadnienie Odwołanie dotyczy zamówienia na usługi, których przedmiotem jest postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na pełnienie kompleksowego nadzoru inwestorskiego wielobranżowego nad realizacją zadania inwestycyjnego p.n.: „Wykonanie przebudowy ulic dla zadania: „Rewitalizacja - poprawa bezpieczeństwa - wykonanie systemu monitoringu i oświetlenia wraz z poprawą infrastruktury drogowej, zagospodarowanie terenu zadworcowego na osiedlu Zatorze” w Tczewie - etap 1 Numer ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych: 516195-N-2020 z dnia 2020-03-13. Odwołujący wniósł odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego - od czynności Zamawiającego z dnia 20 kwietnia 2020 roku w części dotyczącej wyboru oferty Przystępującego po stronie Zamawiającego jako najkorzystniejszej. Odwołujący na podstawie art 180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1834 z późn. zm.- ustawa pzp) zaskarżył czynność, Zamawiającego z dnia 20 kwietnia 2020 r., wyboru oferty Przystępującego po stronie Zamawiającego / Wykonawca wybrany jako najkorzystniejszej. Zarzut Odwołującego dotyczy naruszenia przepisów mających istotny wpływ na wynik postępowania to jest art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy pzp oraz art 7 ustawy pzp, przez wybór oferty Wykonawcy wybranego, jako najkorzystniejszej wskutek błędnego uznania przez Zamawiającego, że Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący żąda uwzględnienia odwołania i: a) nakazania unieważnienia zaskarżonej czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty Wykonawcy wybranego, jako najkorzystniejszej, b) nakazania Zamawiającemu wykluczenia Wykonawcy wybranego na podstawie art 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp lub ewentualnie wezwania Wykonawcy wybranego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp, c) rozpoznania sprawy na rozprawie, także w razie nieobecności Odwołującego. Odwołanie wniesiono w terminie przewidzianym w art. 182 ust 1 pkt 2 ustawy pzp. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu z zachowaniem terminu, o którym mowa w art 180 ust 5 ustawy pzp. Uzasadnienie interesu prawnego we wniesieniu odwołania zawiera: Jakkolwiek oferta Odwołującego została sklasyfikowana na trzecim miejscu to nie zmienia to faktu, iż posiada on interes prawny we wniesieniu przedmiotowego odwołania. Przedmiotowe postępowanie prowadzone było w postępowaniu tzw. „krajowym" w procedurze „odwróconej". Oznacza, iż badaniu podlegała jedynie najkorzystniejsza ze złożonych ofert, w której najpierw dokonywana jest merytoryczna ocena ofert, następnie Zamawiający wzywa do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tylko Wykonawcę którego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Nie można zatem wykluczyć, iż zarówno pierwszy jak i drugi w kolejności Wykonawca, których oferty nie zostały ostatecznie zweryfikowane na podstawie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu potwierdzą ostatecznie spełnianie warunków, a wtedy Odwołujący ma szanse na uzyskanie zamówienia. W tej procedurze Wykonawca będzie miał potencjalnie możliwość uzyskania zamówienia, jeżeli jego oferta będzie ważna i sam nie będzie podlegał wykluczeniu z postępowania, przez dokonanie czynności ponownej oceny ofert. Takie stanowisko potwierdza aktualne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Dla przykładu jedynie można wskazać na wyroku wydane pod sygnaturami: KIO 2006/17 z dnia 10.10.2017 roku, oraz KIO 2652/17 z dnia 05.01-2018 roku. Naruszenie przepisów ustawy pzp przez Zamawiającego miało istotny wpływ na wynik tej sprawy. Brak uwzględnienia odwołania może narazić Odwołującego na szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów tej ustawy, m.in. Odwołujący może zostać pozbawiony możliwości podpisania i realizacji umowy a tym samym ponieść szkodę związaną choćby z brakiem uzyskania tego zamówienia. Odwołujący następująco uzasadnił odwołanie. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, dokonane w trybie art 26 ust. 2 ustawy pzp, Wykonawca wybrany złożył, w wyznaczonym terminie, dokumenty mające potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Następnie Zamawiający dokonał wyboru oferty Wykonawcy, o czym poinformował Odwołującego pismem z dnia 20 kwietnia 2020 roku. Czynność Zamawiającego polegająca na wyborze oferty Wykonawcy wybranego, jako najkorzystniejszej, jest wadliwa z następujących powodów: a} Wykonawca wybrany nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Ad a) Wśród dokumentów złożonych Zamawiającemu Wykonawca wybrany przedłożył m.in.: 1. Poświadczenie (dokumenty złożone przez Wykonawcę wybranego stanowią załącznik nr 1 do odwołania) wystawione przez Przedsiębiorstwo Montażowo-Budowlane Drog-Bud s.c. W. R., I. Z. (dalej Przedsiębiorstwo). Poświadczenie to ma potwierdzać, że Wykonawca wybrany wykonał na rzecz Przedsiębiorstwa 100 % zamówienia uzyskanego przez Przedsiębiorstwo od GDDKiA oddział w Bydgoszczy. Potwierdza to fakt pełnej zgodności zakresu (100%) usługi wskazanej w poświadczeniu wystawionym przez GDDKiA dla Przedsiębiorstwa z poświadczeniem wystawionym przez Przedsiębiorstwo dla Wykonawcy wybranego. Tymczasem zgodnie z dokumentacją postępowania, w wyniku którego Przedsiębiorstwo zrealizowało usługę, i zawartą umową, obowiązkiem wykonawcy realizującego było zgłoszenie podwykonawcy w przypadku woli skorzystania z takich usług. Wg wiedzy odwołującego Przedsiębiorstwo nie zgłosiło woli korzystania z usług podwykonawcy na etapie realizacji umowy. Dokument potwierdzający stanowisko odwołującego zostanie dołączony do odwołania po otrzymaniu pisemnej odpowiedzi z GDDKiA oddział w Bydgoszczy. Tym samym nie sposób uznać, że Wykonawca wybrany realizował przedmiotowe usługi i nabył doświadczenie wymagane przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Ponadto nadzór inwestorski nad zadaniem „Przebudowa skrzyżowania w m. Warlubie" nie dotyczył Koordynatora robót - inspektora nadzoru robót drogowych (dotyczył wyłącznie robót branżowych]. Dowód- opis przedmiotu zamówienia pkt 3 Obowiązki Wykonawcy ppkt. W stanowi załącznik nr 2 do odwołania). W związku z powyższym Przedsiębiorstwo nie nadzorowało robót drogowych, które są kluczowe w doświadczeniu Wykonawcy przy nadzorowaniu inwestycji drogowych wraz z infrastrukturą towarzyszącą. Dodatkowo poświadczenie wystawione przez GDDKiA dla Przedsiębiorstwa w mówi, w pkt. 4 Branża sanitarna, o zabezpieczeniu istniejących sieci wodociągowych i zabezpieczeniu istniejącej sieci kanalizacji sanitarnej, więc nie jest to z całą pewnością budowa lub przebudowa gdyż w innych branżach GDDKiA posługuje się takimi właśnie zwrotami wynikającymi z prawa budowlanego (np. branża teletechniczna lub energetyczna). W związku z powyższym Odwołujący wskazuje, że nadzór inwestorski nie był wykonany zgodnie z wymogami SIWZ pkt 5.1.2 podpunkt 3 lit A (załącznik nr 6 do odwołania). 2. Poświadczenie wystawione na rzecz Przedsiębiorstwa przez Urząd Miasta Malborka. Mając na względzie, że dokumentacja postępowania i umowa (załącznik nr 3 do odwołania) zawierają zbieżne postanowienia (z wymienionymi powyżej) w zakresie podwykonawstwa, również w tym przypadku odwołujący wskazuje na brak faktu zgłoszenia przez Przedsiębiorstwo Wykonawcy wybranego jako podwykonawcy i w konsekwencji, posiadanie przez Wykonawcę wybranego doświadczenia, na które powołuje się w niniejszym postępowaniu. Dokument potwierdzający stanowisko odwołującego zostanie dołączony do odwołania po otrzymaniu pisemnej odpowiedzi z Urzędu Miasta Malborka. Dodatkowo wskazuję, że przedmiotowa inwestycja nie dotyczyła budowy/przebudowy sieci teletechnicznej. Z dokumentacji technicznej dostępnej pod adresem: http://www.bip,malbork,pł/a,22119,przebudowa-uł-siowackiego.html wynika, iż wykonywane było (będzie) tylko zabezpieczenie sieci teletechnicznych przebiegających pod przebudowanymi zjazdami w postaci rur ochronnych HDPE 160 mm (dwudzielne) pkt. 4.3. Urząd Miasta Malborka na prowadzonym zadaniu od Wykonawcy nadzoru inwestorskiego nie wymagał nadzoru nad branżą telekomunikacyjną (załącznik nr 7 do odwołania). W związku z powyższym Odwołujący wskazuje, że nadzór inwestorski nie był wykonany zgodnie z wymogami SIWZ pkt 5.1.2 podpunkt 3 lit A (załącznik nr 6 do odwołania) - po prostu nie był prowadzony przez Wykonawcę wybranego. Brak również w dokumentacji przetargowej na przebudowę ul. Słowackiego jakiejkolwiek oddzielnej dokumentacji przebudowy sieci teletechnicznej. 3. Poświadczenie wystawione przez Zakład Usług Komunalnych w Tczewie. Odwołujący wskazuje, że w zakres inwestycji wskazanej przez Wykonawcę wybranego nie wchodziły żadne roboty związane z budową / przebudową kanalizacji sanitarnej - co wynika z pkt 3 Opis przedmiotu zamówienia na nadzór (załącznik nr 5 do odwołania). W związku z powyższym Odwołujący wskazuje, że nadzór inwestorski nie był wykonany zgodnie z wymogami SIWZ pkt 5.1.2 podpunkt 3 lit A (załącznik nr 6 do odwołania). Dokument potwierdzający stanowisko odwołującego zostanie dołączony do odwołania po otrzymaniu pisemnej odpowiedzi z Zakładu Usług Komunalnych w Tczewie. 4. Poświadczenie wystawione przez Zarząd Drogowy dla Powiatu Puckiego i Wejherowskiego z siedzibą w Wejherowie. Odwołujący wskazuje, że w zakres inwestycji wskazanej przez Wykonawcę wybranego nie wchodziły żadne roboty związane z budową i przebudową kanalizacji sanitarnej oraz żadne roboty związane z budową / przebudową sieci wodociągowej - co wynika z projektu rozbudowy drogi powiatowej nr 1479G ul. Przemysłowa na odcinku od ul. Granicznej do ul. Wierzbowej w Wejherowie dostępnym pod adresem: pod adresem: oraz z przedmiaru branży sanitarnej (załącznik nr 4 do odwołania). W związku z powyższym Odwołujący wskazuje, że nadzór inwestorski nie był wykonany zgodnie z wymogami SIWZ pkt 5.1.2 podpunkt 3 lit A (załącznik nr 6 do odwołania). Dokument potwierdzający stanowisko odwołującego zostanie dołączony do odwołania po otrzymaniu pisemnej odpowiedzi z Zarządu Drogowego dla Powiatu Puckiego i Wejherowskiego z siedzibą w Wejherowie. Jak bezspornie wynika z powyższej argumentacji, Wykonawca wybrany nie wykazał spełniania warunku zdolności technicznej lub zawodowej. Do odwołania załączono: Dowód 1 - dokumenty złożone przez Wykonawcę wybranego, Dowód 2 opis przedmiotu zamówienia - „Pełnienie nadzoru Inwestorskiego nad Rozbudową skrzyżowania drogi krajowej nr 91 z drogami wojewódzkimi nr 214 i 217 w miejscowości Warlubie- poprawa bezpieczeństwa ruchu drogowego w ramach PBDK - Program Likwidacji Miejsc Niebezpiecznych'' Dowód 3a - dokumentacja postępowania - sprawowanie nadzoru inwestorskiego przy realizacji zadania p.n. "Przebudowa ul. Słowackiego w Malborku" Dowód 3b - wzór umowy - sprawowanie nadzoru inwestorskiego przy realizacji zadania p.n. "Przebudowa ul. Słowackiego w Malborku" Dowód 4 - przedmiar branży sanitarnej - „Rozbudowa drogi powiatowej nr 1479G ul Przemysłowa na odcinku od ul. Granicznej do ul. Wierzbowej w Wejherowie" Dowód 5 - siwz - budowa Wiślanej Trasy Rowerowej w granicach miasta Tczewa - etap II, w ramach zadania „Realizacja Pomorskich Tras Rowerowych o znaczeniu międzynarodowym R10 i Wiślana Trasa Rowerowa R9 na terenie miasta Tczewa (Partnerstwo Miasta Tczewa}'' Dowód 6 - siwz - pełnienie kompleksowego nadzoru inwestorskiego wielobranżowego nad realizacją zadania inwestycyjnego p.n.: „Wykonanie przebudowy ulic dla zadania: „Rewitalizacja - poprawa bezpieczeństwa - wykonanie systemu monitoringu i oświetlenia wraz z poprawą infrastruktury drogowej, zagospodarowanie terenu zadworcowego na osiedlu Zatorze" w Tczewie - etap I Dowód 7 - siwz - sprawowanie nadzoru inwestorskiego przy realizacji zadania p.n. "Przebudowa ul Słowackiego w Malborku". Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje Zawisły spór dotyczy spełnienia warunku udziału w postępowaniu o treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ): 5. Warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej otrzymały następującą treść: 5.1.2.3. a) Wymóg wykonania co najmniej jednej usługi pełnienia kompleksowego, wielobranżowego nadzoru inwestorskiego przy realizacji zadania polegającego na budowie i/lub przebudowie drogi/ulicy wraz z budową/przebudową niezbędnej infrastruktury technicznej obejmującej minimum: sieć kanalizacji deszczowej, sieć kanalizacji sanitarnej, sieć wodociągowej, sieć teletechnicznej oraz oświetlenie drogowe/uliczne, o łącznej wartości wszystkich robót budowlanych brutto, nie mniejszej niż 3.000.000,00 złotych. Czyli wykonawca składający ofertę na nadzór budowlany (w przedmiotowym postępowaniu prowadzonym w trybie art.24 a.a. ust.1 ustawy Pzp.) powinien na wezwanie zamawiającego złożyć wykaz na potwierdzenie posiadania doświadczenia kompleksowego, wielobranżowego nadzoru inwestorskiego na budowie lub przebudowie: 1. drogi lub ulicy obejmującej infrastrukturę techniczną minimum w zakresie: 2. sieci kanalizacji deszczowej, 3. sieci kanalizacji sanitarnej, 4. sieci wodociągowej, 5. sieć teletechnicznej, 6. oświetlenia drogowego lub ulicznego składając wykaz usług wykonanych wraz z dowodami określającymi czy usługi zostały należycie wykonane (pkt 6. Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia 6.4.1) a) i b) SIWZ). Wykonawca wybrany złożył na wezwanie zamawiającego wykaz wraz z poświadczeniami należytego wykonania ze wskazaniem nie jednego, jak wymagał zamawiający, tylko czterech doświadczeń z poświadczeniami należytego ich wykonania. Odwołujący zakwestionował wszystkie doświadczenia wskazując na nie spełnienie wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Izba dokonując oceny poszczególnych doświadczeń posiadanych przez wykonawcę wybranego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, ustaliła i zważyła jak poniżej. 1. Poświadczenie wystawione przez Zarząd Dróg dla Powiatu Puckiego i Wejherowskiego z siedzibą w Wejherowie 84-200 Wejherowo ul. Pucka 11. Dotyczy sprawowania nadzoru inwestorskiego przy realizacji zadania p.n. „Rozbudowa drogi powiatowej nr 1479 ul. Przemysłowa na odcinku od ul. Granicznej do ul. Wierzbowej w Wejherowie. Izba uwzględniła dokumenty złożone przez wykonawcę wybranego na wezwanie zamawiającego oraz przez odwołującego na rozprawie. Doświadczenie wykonawcy wybranego nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, ponieważ brak w nich doświadczenia w zakresie nadzoru inwestorskiego nad budową/przebudową sieci kanalizacji sanitarnej oraz sieci wodociągowej przy okazji pełnionego nadzoru nad przebudową ul. Przemysłowej (pismo z dnia 29.04.2020r. ZD-SPiRDP-7ś422/W/19/2019 Zarząd Drogowy dla Powiatu Puckiego i Wejherowskiego z siedzibą w Wejherowie). W piśmie tym Zarząd Drogowy dla Powiatu Puckiego i Wejherowskiego stwierdza, że roboty budowlane związane z zaistniałymi kolizjami sieci kanalizacji sanitarnej oraz sieci wodociągowej nie są przebudową zgodnie z art.3 pkt 7 i 7a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Izba podziela powyższe stanowisko Zarządu Drogowego dla Powiatu Puckiego i Wejherowskiego. Powyższa ocena charakteru robót budowlanych, a co przenosi się wprost na charakter sprawowanego nadzoru inwestorskiego, wynika już z treści samego Poświadczenia Zarządu Drogowego dla Powiatu Puckiego i Wejherowskiego z dnia 08.04.2020 r., w którym jest mowa o przebudowie kolizji sieci wodociągowej oraz sieci kanalizacji sanitarnej. Bowiem usuwanie kolizji sieci infrastruktury z samej natury tych robót nie są one przebudową, ponieważ co do zasady nie ulegają w tym przypadku zmiany parametrów użytkowych czy też technicznych obiektu budowlanego, w tym przypadku budowli. Tak więc użycie w poświadczeniu formuły „przebudowa kolizji sieci” może być myląca. Niemniej w tym przypadku wystawca Poświadczenia z dnia 08.04.2020r. dokonał autorytatywnie doprecyzowania charakteru robót pismem z dnia 29.04.2020roku. Podsumowując pełniony przedmiotowy zakres nadzoru inwestorskiego nie spełnia wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 2. Poświadczenie wystawione przez GDDKiA Oddział w Bydgoszczy ul. Fordońska 6, 85085 Bydgoszcz dla pełnienia nadzoru inwestorskiego nad Rozbudową skrzyżowania drogi krajowej nr 91 z drogami wojewódzkimi nr 214 i 217 w miejscowości Warlubie poprawa bezpieczeństwa ruchu drogowego w ramach PBDK - Program Likwidacji Miejsc Niebezpiecznych. Z poświadczenia wynika brak doświadczenia w zakresie sieci wodociągowych i sieci kanalizacji sanitarnej, ponieważ zabezpieczenie istniejących sieci nie stanowi przebudowy, zgodnie z art.3 pkt 7 i 7a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. W tym przypadku sytuacja jest bardziej prostsza do rozstrzygnięcia, ponieważ wystawca doświadczenia posługuje się jednoznaczny określeniem „zabezpieczenie istniejących sieci wodociągowych i sieci kanalizacji sanitarnej, bez posługiwania się mylącym zwrotem „przebudowa sieci w celu uniknięcia kolizji”. Podsumowując pełniony przedmiotowy zakres nadzoru inwestorskiego nie spełnia wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 3. Poświadczenie Urząd Miasta Malbork Plac Słowiański 5, 82-200 Malbork dla sprawowania nadzoru inwestorskiego przy realizacji zadania p.n. Przebudowa ul. Słowackiego w Malborku. Z referencji inwestora (Urząd Miasta Malborka) z dnia 10.04.2020r. wynika, że Sławomir Rytlewski zam.83-110 Tczew ul. Reja 16 był koordynatorem zespołu Nadzoru oraz inspektorem branży drogowej. Z przedstawionych na rozprawie przez odwołującego pism inwestora IZP.271.8.PS.2019.23 dotyczących nadzoru nad przebudową sieci telekomunikacyjnej ul. Słowackiego w Malborku wynika, że przedmiotowy nadzór pełnił L. B. Serwis Telkom Gościszewo 63 b; 82-400 Sztum. Poświadczenie wystawione przez Inwestora odpowiada rzeczywistemu stanowi rzeczy, ponieważ bycie Koordynatorem nie potwierdza, że wykonawca sprawował nadzór inwestorski w wymaganym zakresie, a jedynie w branży drogowej. Powoływanie się na funkcję koordynatora nie potwierdza wymogu pełnienia funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego. Podsumowując pełniony przedmiotowy zakres nadzoru inwestorskiego nie spełnia wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 4. Poświadczenie Zakładu Usług Komunalnych w Tczewie , 83-110 Tczew ul. Czatkowska 2 e dla sprawowania nadzoru inwestorskiego wielobranżowego nad realizacją zadania inwestycyjnego pn. Budowa Wiślanej Trasy Rowerowej w granicach Miasta Tczewa etap II, w ramach zadania Rewitalizacja Pomorskich Tras Rowerowych o znaczeniu międzynarodowym R10 i Wiślana Trasa Rowerowa R 9 na terenie Miasta Tczewa (Partnerstwo Miasta Tczewa). Zamawiający w związku z zakwestionowaniem doświadczenia przez odwołującego na rozprawie przedstawił mapy wskazujące na kolizję projektowanego kolektora deszczowego z istniejącą studnią sieci kanalizacji sanitarnej (Kolizja projektowanego kolektora deszczowego DN 400 na odc.s24-s35 z istniejącą studnią DN 1200 sieci kanalizacji sanitarnej DN 200). Według notatki sporządzonej odręcznie na mapie w dniu 12.07.2019r. usunięcie kolizji może nastąpić przez przesunięcie studni poza projektowany kanał deszczowy. Notatkę sporządzono przez mgr inż. A. K. i mgr inż. A. N. projektant branży sanitarnej. Przedstawiono również pismo Zakładu Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Tczewie DT/w201/2020 z 30.04.2020r. potwierdzające odsunięcie studni kanalizacji sanitarnej od projektowanego kanału deszczowego, nazywając te robotę budowlaną „przebudową” („należy przebudować istniejącą studnię kanalizacji sanitarnej na istniejącym kolektorze odsuwając ja od projektowanego kanału deszczowego, zaś włączenia istniejącego kolektora sanitarnego w studnie przebudować dostosowując do nowej lokalizacji studni. Po realizacji w/w prac sprawdzono przebieg nowych odcinków sieci kanalizacyjnej oraz zgodność wykonania z wcześniejszymi ustaleniami”). Z kolei odwołujący na rozprawie przedstawił Decyzje Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w T czewie (z dnia 30 marca 2018 r PNB - 7114/18/18/AP i z dnia 6 marca 2020r. PNB - 7114/15/20/PG), których wynika, że w ramach przedmiotowej inwestycji udzielono pozwolenia na użytkowanie kolejnych odcinków ścieżki rowerowej „przed wykonaniem wszystkich robót budowlanych realizowanych na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę znak WB.6740.1.180.2016 z dnia 24 lutego 2017r.wydanej przez Starostę Tczewskiego”. Pominąwszy spór co do tego, czy w niniejszym przypadku usunięcie kolizji sieci można nazwać przebudową czy nie to definitywnie kwestię rozstrzyga okoliczność, że wszystkie roboty budowlane w związku ze ścieżką rowerową nie zostały zakończone. Tym samym nie można stwierdzić wykonania w przedmiotowej inwestycji („Wiślana Trasa Rowerowa w mieście Tczewie”) nadzoru inwestorskiego, skoro inwestycja zgodnie z wydanym pozwoleniem na budowę nie została zakończona i nie została przekazana do użytkowania. W tym stanie rzeczy nadzór inwestorski nad realizacją inwestycji nie został zakończony. Podsumowując przedstawiony przedmiotowy zakres nadzoru inwestorskiego nie spełnia wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Podsumowując żaden z 4 (czterech) nadzorów przedstawionych przez wykonawcę wybranego nie spełnia warunku udziału w postępowaniu (przywołany powyżej pkt 5.1.2.3. a)SIWZ). Izba dokonując oceny przedstawionych zarzutów i żądań nie znajduje podstaw do zastosowania art.26 ust.3 ustawy Pzp. wobec wykonawcy wybranego. W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji wyroku, na podstawie art.192 ust.2 ustawy pzp, ponieważ stwierdzone naruszenia przepisu art.24 ust.1 pkt 12 i art.7 ust.1 ustawy pzp mają wpływ na wynik postępowania, przez wybór jako najkorzystniejszej oferty przystępującego po stronie zamawiającego. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust.2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (j.t. Dz. U. 2018r. poz.972) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 7.500,00 zł. w koszty postępowania odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7.500 zł 00 gr jako koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Przewodniczący:............................ 13 …

…Sygn. akt: KIO 306/22 WYROK z dnia 24 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Ryszard Tetzlaff Przewodniczący Emil Kawa Członkowie: Maksym Smorczewski Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lutego 2022 r. przez wykonawców: Konsorcjum Firm: 1) Rubau Polska Sp. z o.o. (Lider), 2) Poltores Sp. z o.o., ul. Trojańska 7, 02-261 Warszawa; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Trojańska 7, 02-261 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa, Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 (00-874 Warszawa), a prowadzącym postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Bydgoszczy, ul. Fordońska 6, 85-085 Bydgoszcz przy udziale wykonawców Konsorcjum Firm: 1) KOBYLARNIA S.A. (Lider Konsorcjum), 2) MIRBUD S.A. (Partner Konsorcjum), ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: Kobylarnia, ul. Zakole 1, 86-061 Brzoza zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przy udziale wykonawców Konsorcjum Firm: 1) NDI S.A. (Lider), 2) NDI SOPOT S.A. (Partner), ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot, 3) „SP" Sine Midas Stroy” Sp. z o.o. (Partner), ul. Burabay nr 1393/30, Aktobe 090000, Kazachstan działająca przez „SP" Sine Midas Stroy” Sp. z o.o., Oddział w Polsce, ul. Cybernetyki 193, 02-677 Warszawa; z adresem dla siedziby lidera: ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum Firm: 1) Rubau Polska Sp. z o.o. (Lider), 2) Poltores Sp. z o.o., ul. Trojańska 7, 02-261 Warszawa; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Trojańska 7, 02-261 Warszawa i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Rubau Polska Sp. z o.o. (Lider), 2) Poltores Sp. z o.o., ul. Trojańska 7, 02-261 Warszawa; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Trojańska 7, 02-261 Warszawa tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Rubau Polska Sp. z o.o. (Lider), 2) Poltores Sp. z o.o., ul. Trojańska 7, 02-261 Warszawa; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Trojańska 7, 02-261 Warszawa na rzecz Skarbu Państwa, Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 (00-874 Warszawa), a prowadzącym postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Bydgoszczy, ul. Fordońska 6, 85-085 Bydgoszcz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 306/22 Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn. Projekt i budowa drogi ekspresowej SIO Bydgoszcz-Toruń, odcinek 4 od węzła Toruń Zachód do węzła Toruń Południe, numer referencyjny: GDDKiA.O.BY.D3.2410.4.2021.5, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14.07.2021 r. pod nr 2021/S 134-355307 przez Skarb Państwa, Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 (00-874 Warszawa), a prowadzącym postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Bydgoszczy ul. Fordońska 6, 85-085 Bydgoszcz zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm.), zwana dalej: „NPzp” albo „ustawy Pzp” albo „p.z.p”. W dniu 28.01.2022 r. (za pośrednictwemhttps://gddkia.eb2b.com.pl/) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej Konsorcjum Firm: 1) NDI S.A. (Lider), 2) NDI SOPOT S.A. (Partner), ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot, 3) „SP" Sine Midas Stroy” Sp. z o.o. (Partner) ul. Burabay nr 1393/30, Aktobe 090000, Kazachstan działająca przez „SP" Sine Midas Stroy” Sp. z o.o., Oddział w Polsce ul. Cybernetyki 193, 02-677 Warszawa; z adresem dla siedziby lidera: ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot zwane dalej: „Konsorcjum NDI” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego”. Druga pozycje w rankingu zajęło Konsorcjum Firm: 1) Rubau Polska Sp. z o.o. (Lider), 2) Poltores Sp. z o.o. ul. Trojańska 7 02261 Warszawa: z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Trojańska 7, 02-261 Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum Rubau Polska” albo „Odwołującym”. Szóstą pozycje w rankingu zajęło Konsorcjum Firm: 1) KOBYLARNIA S.A. (Lider Konsorcjum), 2) MIRBUD S.A. (Partner Konsorcjum), ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: Kobylarnia, ul. Zakole 1, 86-061 Brzoza zwane dalej: „Konsorcjum KOBYLARNIA” albo „Przystępującym po stronie Odwołującego”. Dnia 07.02.2022 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) odwołanie względem czynności z 28.01.2022 r. złożyli wykonawcy: Konsorcjum Rubau Polska. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Zarzucił naruszenie: 1) art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum NDI z postępowania w sytuacji, w której Konsorcjum NDI w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.2.4 ust. 1 lit. a) SWZ, co miało istotny wpływ na decyzje Zamawiającego podejmowane w postępowaniu; 2) art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum NDI z postępowania w sytuacji, w której Konsorcjum NDI w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.2.4 ust. 1 lit. a SWZ, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 3) art. 128 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum NDI do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.2.4 ust. 1 lit. a SWZ, w sytuacji, w której wykonawca ten nie potwierdził spełnianie przedmiotowego warunku; 4) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum NDI z postępowania w sytuacji, w której Konsorcjum NDI w wyjaśnieniach z 10.12. 2021 r. oświadczyło zamierza wykonać zamówienie w sposób niezgodny z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w Warunkach Kontraktu oraz określonymi w Załączniku 4 (Dokumentacja geologiczno-inżynierska dla określenia warunków geologiczno-inżynierskich w podłożu projektowanej drogi ekspresowej S-10 na odcinku Bydgoszcz-Toruń pow.: toruński, bydgoski, miasto Toruń i miasto Bydgoszcz, woj. kujawsko- pomorskie) oraz Załączniku 18 (Warunki wykonania i odbioru robót budowlanych) do PFU. W związku z powyższym, w imieniu Odwołującego wnosimy o uwzględnienie niniejszego Odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z 28.01.2022 r.; 2) dokonanie ponownego badania i oceny ofert; 3) wykluczenia Konsorcjum NDI z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, a w konsekwencji uznanie złożonej przez Konsorcjum NDI oferty jako podlegającej odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp; 4) wezwanie Konsorcjum NDI do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że Konsorcjum NDI spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w pkt 8.2.4 ust. 1 lit. a) SWZ; 5) odrzucenie oferty Konsorcjum NDI na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Wniosek o zasądzenie kosztów: Odwołujący wnosi o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa 5 procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Zamawiający w pkt 8.2.4 ust. 1 lit. a) SWZ określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący wiedzy i doświadczenia, jakim powinni legitymować się wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia: "Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej: a) jednego zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 165 min PLN netto”. W uwagach do opisu spełnienia warunku udziału w postępowaniu Zamawiający wskazał, że: „Jako wykonanie (zakończenie) zadania należy rozumieć wystawienie Świadectwa Przejęcia (wydawanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC) lub podpisanie końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu)w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia. Wartości podane w dokumentach potwierdzających spełnienie warunku w walutach innych niż wskazane przez Zamawiającego należy przeliczyć według średniego kursu NBP na dzień wystawienia Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC) lub na dzień podpisania końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia)." W pkt. 9.2 ust. 8 i 10 SWZ Zamawiający określił, że będzie wykluczał z postępowania wykonawców na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 Pzp w przypadkach spełnienia się przesłanek przewidzianych w tych przepisach. W postępowaniu oferty złożyło 7 (siedmiu) wykonawców, w tym Konsorcjum NDI oraz Odwołujący. /W tym miejscu odwołania znajduje się informacja z zestawianiem punktowym ofert/. Zamawiający w dniu 21.11.2021 r. po raz pierwszy wezwał Konsorcjum NDI do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp. Zamawiający zwrócił się o udzielenie odpowiedzi na pytanie "Czy Wykonawca w swojej ofercie uwzględnił terminy niezbędne do uzgodnień dokumentacji i uzyskania warunków technicznych oraz pozwoleń? Jeśli tak to prosimy o podanie tych terminów?" (pytanie nr 41). Konsorcjum NDI odpowiedziało, że: „Wykonawca wyjaśnia, że w swojej ofercie uwzględnił lei miny niezbędne do uzgodnień dokumentacji i uzyskania warunków technicznych oraz pozwoleń wnikające z terminów administracyjnych.” Zamawiający w dniu 26.11.2021 r. ponownie skierował do Konsorcjum NDI w trybie art. 223 ust. 1 Pzp żądanie do złożenia wyjaśnień w zakresie "weryfikacji zgodności treści oferty z warunkami zamówienia''. Wezwanie miało na celu uzyskanie odpowiedzi doprecyzowujących wcześniej złożone przez Konsorcjum NDI wyjaśnienia. Wykonawca w dniu 10.12.2021 r. udzielił odpowiedzi na zadane pytania. Zakres żądania Zamawiającego obejmował wniosek o doprecyzowanie odpowiedzi udzielonej na pytanie nr 41: "na jakiej podstawie Wykonawca założył 90 dni na uzyskanie Decyzji ZRID? Powyższe założenie jest niezgodne z obowiązującymi przepisami, biorąc pod uwagę m.in. obowiązek uzyskania postanowienia RDOŚ w ramach ponownej oceny oddziaływania na środowisko?" Konsorcjum NDI udzieliło odpowiedzi, w której wskazało, że: "na gruncie obowiązujących przepisów termin wydania decyzji ZRID wynosi 90 dni od złożenia wniosku (art. 11 a ust. 3 oraz art. 11 h ust. 1 ustawy z dnia 10 kwietnia 2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych). Zgodnie z art. llh ust. 3 w/w ustawy do terminu 90 dni nie wlicza się terminów przewidzianych w przepisach prawa do dokonania określonych czynności, okresów zawieszenia postępowania oraz okresów opóźnień spowodowanych z winy strony albo z przyczyn niezależnych od organu. Rzeczywisty termin uzyskania decyzji może być zatem dłuższy. Jednocześnie Wykonawca nadmienia, że uzyskanie postanowienia RDOŚ w ramach ponownej oceny oddziaływania na środowisko uzyskuje się przed złożeniem wniosku o wydanie decyzji ZRID 00r. Art. 11a ust.4 w/w ustawy." Dodatkowo, Zamawiający zwrócił się także o wyjaśnienie czy "Wykonawca uwzględnił opisane w załączniku nr 18 do PFU wymagania dotyczące warunków wykonania i odbioru robót budowlanych (m.in. wzmocnienie podłoża gruntowego, wykonanie nasypów i zasypek obiektów, wykonanie warstw nawierzchni, obiektów inżynierskich, itp.) oraz związane z tym koszty? (...) Czy Wykonawca w swojej ofercie skalkulował potrzebę wzmocnienia bądź ulepszenia gruntów celem spełnienia wymaganych parametrów?" Zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień wskazał także, że: "Budowa nasypu wg założeń Wykonawcy będzie odbywać się z materiału wykopowego G1 bez konieczności dowozu. Rozpoznanie podłoża na etapie dokumentowania geologiczno- inżynierskiego jest rozpoznaniem punktowym, dającym pewien obraz podłoża pod projektowaną drogę. Na tym etapie nie ma 100% pewności dotyczącej parametrów przydatności i grupy nośności G1. Na projektowanym przebiegu trasy SIO mamy do czynienia m.in. z piaskami równoziarnistymi wymagającymi dodatkowych zabiegów umożliwiających uzyskanie właściwych parametrów projektowych. Czy Wykonawca w swojej ofercie przewiduje możliwość wystąpienia gruntów należących do grupy nośności innej niż G1 i konsekwencje z tym związane?" Konsorcjum NDI udzieliło następującej odpowiedzi: "Wykonawca wyjaśnia, że uwzględnił opisane w załączniku nr 18 do PFU wymagania dotyczące warunków wykonania i odbioru robót budowlanych (min. wzmocnienie podłoża gruntowego, wykonanie nasypów i zasypek obiektów, wykonanie warstw nawierzchni, obiektów inżynierskich, itp.) oraz związane z tym koszty. (...) potwierdza, że uwzględnił koszt w postaci ryzyka konieczności wzmocnienia/ulepszenia gruntów w celu spełnienia wymagań zawartych w Kontrakcie w zakresie możliwym do oszacowania na podstawie przedłożonego przez Zamawiającego opisu przedmiotu Zamówienia (PFU). Wykonawca potwierdza, że bazując na zapisach PFU oraz przyjętej niwelecie przyjął podłoże gruntowe jako grupa nośności G1. Wykonawca zwraca uwagę, że podłoże gruntowe z uwagi na charakter pracy należy rozpatrywać jako układ powierzchniowy i punktowa odmienność warunków wymaga każdorazowo analizy w stosunku do danego odcinka z uwzględnieniem lokalnych warunków gruntowo-wodnych oraz zakresu i typu przeprowadzonych badań. Zmiana konstrukcji nawierzchni powinna być następstwem rzetelnej analizy danego odcinka robót, a nie tylko punktowych anomalii. Wykonawca potwierdza, że dokonał należytej analizy przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji warunków gruntowo-wodnych (zał.4 PFU) i na tej podstawie skalkulował ofertę przyjmując możliwe do oszacowania na tym etapie ryzyka wynikające z przedstawionych w przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji. Wykonawca zwraca uwagę, że w ślad za przywołanym przez Zamawiającego katalogiem (KTKNPiP), w przypadku wystąpienia gorszej od zakładanej grupy nośności, korekcie ulegają jedynie dolne warstwy konstrukcyjne (tablica 8.2) i nie występuje konieczność przeprojektowywania całości konstrukcji nawierzchni. Wykonawca zwraca uwagę, że przedłożony do wyjaśnień bilans mas ziemnych zakłada nadwyżkę wykopów nad nasypami. Zabieg ten został zastosowany w celu ograniczenia możliwości wystąpienia gruntów innych niż G1. Nadwyżka materiału wykopowego pozwala w skrajnym wypadku na wyselekcjonowanie materiałów o obniżonej przydatności lub koniecznych do ulepszenia, a następnie wbudowanie w sposób nie wpływający negatywnie na przyjęte w założeniach grupy nośności podłoża gruntowego (np. dolne warstwy nasypu)." Następnie, oferta Konsorcjum NDI została najwyżej oceniona w ramach kryteriów oceny ofert, wobec czego Zamawiający w dniu 21.12.2021 r. wezwał Konsorcjum NDI do złożenia w trybie art. 126 ust. 1 Pzp podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia określonych w SWZ. Konsorcjum NDI w dniu 03.01.2022 r. przekazało Zamawiającemu pismo przewodnie wraz z kompletem żądanych dokumentów, w tym m.in. Wykaz zrealizowanych robót na 8 potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w pkt 8.2.4 ust. 1 lit. a) SWZ. Konsorcjum NDI w pozycji nr 1 Wykazu robót wskazało, że partner konsorcjum - „SP" Sine Midas Stroy" LLP (dalej jako: "Sine Midas") brał udział w realizacji inwestycji pn. Przebudowa (budowa) Odcinka drogi w km: 259.3- 304.4 w ramach realizacji zadania pn. „Wschód-Zachód Projekt Drogowy: Zachodnia Europa - Zachodnie Chiny Międzynarodowy Korytarz Transportowy (CAREC lb/ Przebudowa (budowa) drogi „Almaty-Kokpek-ChunjaKoktal-Khorgos"/"Almaty-Khorgos od km 0 do km 304.4" realizowanego na podstawie Umowy generalnego wykonawstwa z dnia 30.07.2013 r. na odcinek 259.3 km 304.4 km: (Umowa EWRP 259.3-304.4-ICB(W)-001/2013) (dalej jako: "Projekt Almaty- Khorgos"). Inwestycja była realizowana w ramach umowy podwykonawczej na rzecz jednego z członków konsorcjum generalnego wykonawcy - Todini Construzioni Generali S.p.A. (dalej jako: "Todini"). W Wykazie robót zostało także wskazane, że Sine Midas wykonało roboty o określonej wartości, które zostały zakończone w dacie: Cechy zadania: Zadanie polegało na budowie/przebudowie* drogi/HliEY* o klasie GP, o wartości robót wynoszącej 207 559 795,72 PLN netto. W ramach zadania wykonano: (...) Data wystawienia Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC) lub data podpisania końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) Do Wykazu robót została dołączona referencja wydana przez Todini, w której wskazano, że: (i) Sine Midas w ramach umowy podwykonawczej nr 2 z 03.12.2013 r. (dalej jako: "Umowa Podwykonawcza") wykonał zadanie pn. Wschód-Zachód Projekt Drogowy: Zachodnia Europa - Zachodnie Chiny Międzynarodowy Korytarz Transportowy (CAREC lb) / Przebudowa (budowa) drogi "Almaty-Kokpek-Chunja-Koktal-Khorgos"/ "Almaty- Khorgos od km 0 do km 304.4; (ii) data ukończenia wszystkich Robót to 15 maja 2019 r.; (iii) ostateczna wartość Umowy Podwykonawczej to 19.186.315,13 USD oraz 14.911.285,96 EURO oraz 8.697.156.648,54 KZT (Tenge kazachski). Łącznie równe kwocie 52.376.300,29 EURO. 30.11.2016 r. Zamawiający w dniu 28.01.2022 r. dokonał wyboru oferty Konsorcjum NDI jako oferty najkorzystniejszej. W ocenie Odwołującego decyzja Zamawiającego została podjęta z naruszeniem szeregu przepisów ustawy Pzp. Po pierwsze, Odwołujący wskazuje, że 9 Konsorcjum NDI przedstawiło informacje nieprawdziwe w zakresie wartości robót wykonanych w ramach Projektu Almaty-Khorgos, czym wprowadziło Zamawiającego w błąd co do spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Po drugie, zaoferowany przez Konsorcjum NDI sposób wykonania zamówienia jest sprzeczny z założeniami projektowymi i uniemożliwia prawidłową realizację zamówienia. Udzielone przez Konsorcjum NDI odpowiedzi z 10.12.2021 r. nie pozostawiają wątpliwości, że wykonawca ten nie dokonał wystarczającej weryfikacji zarówno wymagań Zamawiającego opisanych w PFU, jak i charakterystyki terenu, na którym będą wykonywane roboty budowlane. A. Ad zarzut nr 1 oraz zarzut nr 2 Odwołania - wprowadzenie Zamawiającego w błąd w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.2.4 ust. 1 lit. a) SWZ Konsorcjum NDI - w wyniku zamierzonego działania, rażącego niedbalstwa, niedbalstwa lub lekkomyślności - wprowadziło Zamawiającego w błąd, w zakresie w jakim oświadczyło, że wartość robót budowlanych zrealizowanych przez Sine Midas w ramach Projektu Almaty-Khorgos wynosiła 207.559.795,72 PLN netto, a zatem, że Konsorcjum NDI spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w pkt 8.2.4 ust. 1 lit. a SWZ, tj. wykonało zadanie o wartości robót co najmniej 165 min PLN netto. Słowem wstępu wskazać należy, że generalnym wykonawcą Projektu Almaty było konsorcjum firm Todini-Impregilo-KazakhDorStro (dalej jako: "Konsorcjum Todini"). Konsorcjum realizowało zamówienie na rzecz Komitetu Dróg Samochodowych Ministerstwa Inwestycji i Rozwoju Republiki Kazachstanu (ang. Committee for Roads of the Ministry of Industry and Infrastructure Development of the Republic of Kazakhstan, dalej jako: "Inwestor Kazachstan") na podstawie umowy o nr EWRP 259.3304.4-ICB(W)- 001/2013 zawartej w dniu 30.07.2013 r. (dalej jako: "Umowa Główna"). Przedmiotem umowy głównej było wykonanie dokumentacji projektowej, robót budowlanych oraz świadczenie nadzoru autorskiego na przedmiotowym odcinku drogi. Wartość robót budowlanych finalnie wykonanych odebranych przez inwestora od generalnego wykonawcy została określona w protokole odbioru z listopada 2017 r.: "Wartość zgodnie z zatwierdzonym Kontaktem: łącznie 15,670,120,000.00 KZT, w tym za prace budowlanomontażowe 14,950.613.000.00 KZT”. Powyższa kwota stanowi - w przeliczeniu na polski złoty (PLN) po kursie z dnia podpisania protokołu odbioru w dniu 30 listopada 2017 r. i po odjęciu podatku VAT (12%) 142.684.912.82 PLN netto (Źródło:https://www.nbp.pl/home.aspx?navid=archb&c=/ascx/tabarch.ascx&n=b048zl71129: 14,950,613,000.00 * 0.010689 = 159,807,102.36 zł brutto; 159,807,102.36 zł - 12%VAT z 159,807,102.36 = 10 142,684,912.82 zł netto). Podkreślenia przy tym wymaga fakt, przedmiotowa wartość robót dotyczy robót za których wykonanie na rzecz Inwestora Kazachstan odpowiedzialne było Konsorcjum Todini, a nie wyłącznie Sine Midas, a przy tym jest niższa niż minimalna wartość określona w pkt 8.2.4 ust. 1 lit. a SWZ (165 min PLN netto). Istotnym jest także fakty, że to nie wartość robót zrealizowanych na podstawie Umowy Głównej, której Sine Midas nie był stroną, powinna stanowić przedmiot badania i oceny w kontekście warunku udziału w postępowaniu, ale wartość robót zrealizowanych i przekazanych do odbioru przez podwykonawcę na podstawie Umowy Podwykonawczej. Przyjęcie innego założenia prowadziłoby do sytuacji, w której podwykonawca jedynie części zamówienia mógłby sobie przypisać wykonanie robót budowlanych, na których wartość składałyby się również prace innych podmiotów, w tym także generalnego wykonawcy. W świetle powyższego w sprawie kluczowym jest określenie wartości robót zrealizowanych przez Sine Midas (które zostały sprzedane generalnemu wykonawcy Konsorcjum Todini). Zgodnie z Umową Podwykonawczą (vide pkt 2.1) wysokość wynagrodzenia Sine Midas została określona na kwotę 6.066.735.984 KZT brutto, co daje kwotę 74.165.847.40 PLN brutto oraz netto 66.219.506.61 PLN (podatek VAT - 12%) (Według kursu z dnia wystawienia Świadectwa Przejęcia (30.11.2016 r.) - źródło: . aspx?navid-archb&c-/ascx/ta barch.ascx&n~b048zl61130 6,066,735,984.00 * 0.012225 = 74,165,847.40 zł brutto; 74,165,847.40 - 12% VAT z 74,165,847.40 = 66,219,506.61) /W tym miejscu odwołania stosowny fragment w j. angielskim/. Powyższe potwierdza również dokument rozliczenia robót wykonanych w ramach Umowy Podwykonawczej, który został sporządzony w dniu 13.12.2016 r. i zawierał zestawienie wartości robót wykonanych przez Sine Midas na dzień przejęcia robót z dnia 30 listopada 2016 r. Z dokumentu wynika, że ostateczna wartość odebranych prac uległa nieznacznemu zwiększeniu i finalnie wynosiła 7.154.806.146,75 KZT brutto / 6.388.219.773,89 KZT netto, co daje kwotę 78.095.988.20 PLN netto. /W tym miejscu odwołania stosowny fragment w j. angielskim i rosyjskim/. Mając na względzie powyższe okoliczności, nie sposób uznać, że wskazana przez Konsorcjum NDI w Wykazie robót informacja na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w pkt 8.2.4 ust. 1 lit. a) SWZ, tj. Projekt Almaty-Khorgos którego rzekoma wartość wynosiła 207.559.795,72 PLN netto, test informacją prawdziwa, w sytuacji gdy z oficjalnych dokumentów dotyczących tego projektu infrastrukturalnego wynika, że wartość wynagrodzenia uzyskanego przez Sine Midas w ramach Umowy Podwykonawczej (a wiec wartość robót wykonanych przez Sine Midas, wynosiła 78.095.988,20 PLN netto. W ocenie Odwołującego Konsorcjum NDI działało z przynajmniej z zamiarem wprowadzenia 11 Zamawiającego w błąd, nie dokonując weryfikacji podnoszonych przez Odwołującego okoliczności, na etapie przygotowania oferty, ponieważ przedłożone przez Odwołującego dokumenty zostały pozyskane ze stron internetowych Inwestora Kazachstan. Wskazać ponadto należy, że referencja wskazuje na "wartość umowy podwykonawczej", a nie wartość robót budowlanych zrealizowanych przez Sine Midas, które zostały przez generalnego wykonawcę odebrane w dniu 30.11.2016 r. i taka wartość należy przyjąć za relewantną dla oceny spełnienia warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w pkt 8.2.4 ust. 1 lit. a) SWZ. Istotnym jest także fakt, iż z referencji wynika, że Umowa Podwykonawcza wygasła dopiero w 2019 r. - tj. 3 lata po wykonaniu zadania, na które Konsorcjum NDI powołało się w Wykazie robót. W świetle powyższego profesjonalny i rzetelny wykonawca winien dojść do przekonania, że określona przez wystawcę referencji wartość odnosi się również do prac, które wychodzą poza jego zakres i dotyczy prac niezwiązanych z wykonaniem projektu referencyjnego. Powyższe należy odnieść również do brzmienia warunku udziału w postępowaniu, który wprost wskazuje, że zadanie polega na wykonaniu (zakończeniu) robót budowlanych stwierdzonych wydaniem Świadectwa Przejęcia / protokołu odbioru robót / innego równoważnego dokumentu. Wszystkie prace zatem wykonane po tej dacie, nawet jeśli pośrednio lub bezpośrednio, są skorelowane lub związane z tym zadaniem nie zwiększają jego zakresu i wartości. Brak jest możliwości przyjęcia innego stanowiska z uwagi na określony przez Zamawiającego moment graniczny stanowiący kierunek ustalenia wartości robót wyrażonej w walucie obcej. Zamawiający wskazuje, że dzień wydania Świadectwa Przejęcia / protokołu odbioru robót / równoważnego dokumenty i ogłoszony przez NBP obowiązującym w tym dniu kurs danej waluty powinny stanowić postawę dla dokonania stosownych obliczeń dla określenia wartości odebranych robót. Wartość robót czy prac, które nie zostały na ten dzień zrealizowane, nie może zostać doliczona do wartości prac, które były przedmiotem przejęcia (gdyż w tej dacie nie istnieją lub nie zostały ukończone). Zatem Konsorcjum NDI, które w Wykazie robót (i) wskazało jako datę wydania Świadectwa Przejęcia dzień 30.11.2016 r. i jednocześnie oświadczyło, że (ii) wartość odebranych w tym dniu robót wynosiła 207.559.795,72 PLN netto wprowadziło Zamawiającego w błąd, w celu wykazania projektu referencyjnego w którym wartość robót to co najmniej 165 mln PLN netto. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp: "Z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych". Z kolei 12 pkt 10 przywołanej powyżej regulacji nakazuje wykluczyć z przetargu wykonawcę "który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia." Podsumowując powyższe - dla wykazania istnienia wyżej wskazanych przesłanek wykluczenia niezbędne jest wykazanie, że: a. Wykonawca w wyniku zamierzonego działania, rażącego niedbalstwa, niedbalstwa lub lekkomyślności wprowadził Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, b. Wprowadzenie w błąd miało - lub mogło mieć - wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W niniejszym stanie faktycznym spełnione zostały obie z wyżej przywołanych przesłanek. Odnosząc się do pierwszej z nich - nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że działanie Konsorcjum NDI, które w żaden sposób nie dokonało weryfikacji czy wskazywane przez jednego z członków konsorcjum doświadczenie faktycznie potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.2.4 ust. 1 lit. a) SWZ. Takie działanie wykonawcy powinno zostać zakwalifikowane co najmniej jako niedbalstwo. Powoływane przez Odwołującego jako uzasadnienie zarzutów Odwołania informacje oraz dowody są publicznie dostępne na stronach internetowych Inwestora Kazachstan, a możliwość zapoznania się z nimi nie jest nawet obwarowana koniecznością kierowania do instytucji publicznych zapytań o zakres realizowanych przez Sine Midas prac etc. Nie bez znaczenia pozostaje fakt, że przedmiotowa inwestycja jest doświadczeniem własnym partnera konsorcjum, zatem Konsorcjum NDI nie może powoływać się na okoliczność braku możliwości pozyskania szczegółowych danych od podmiotów zewnętrznych i wynikającej z tego powodu niewiedzy jako przesłanki wyłączającej zastosowanie wyżej przywalonych przepisów Pzp. Sine Midas dysponowało i dysponuje dalej wszystkimi dokumentami, które zostały dołączone do Odwołania zatem, w ocenie Odwołującego, podmiot ten posiadał wiedzę na temat wartości wykonywanych prac, która w ostateczności została znacznie zawyżona w Wykazie robót z przyczyn znanych wyłącznie Konsorcjum NDI. Wskazał na orzecznictwie KIO o sygn. akt: KIO 1397/20, czy też KIO 904/20. W sprawie niewątpliwie doszło również do zmaterializowania się drugiej z przesłanek, albowiem przedstawienia przez Konsorcjum NDI w Wykazie robót nieprawdziwej informacji było podstawą dla uznania, że spełnia ono wszystkie warunki udziału w postępowaniu a jego oferta może zostać uznana jako oferta najkorzystniejsza. W świetle powyższego działanie Konsorcjum NDI miało bezpośredni wpływ na przyjęte przez Zamawiającego rozstrzygniecie postępowania. Z tych względów nie powinno budzić wątpliwości, że Odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania 13 wykluczenia Konsorcjum NDI z postępowania zasługuje na uwzględnienie i wydaje się być "książkowym" przykładem sytuacji wprowadzenia zamawiającego publicznego w błąd. B. Ad zarzut nr 3 Odwołania - zaniechanie wezwania Konsorcjum NDI do uzupełnienia Wykazu robót w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4 ust. 1 lit. a SWZ Odwołujący wskazuje, że - bez względu na podzielenie przez Izbę argumentów wskazanych powyżej w treści uzasadnienia Odwołania co do wprowadzenia przez Konsorcjum NDI Zamawiającego w błąd - Projekt Almaty-Khorgos nie spełnia wymagań określonych w pkt 8.2.4 ust. 1 lit. a SWZ, albowiem wartość robót wykonanych przez Sine Midas była w rzeczywistości niższa niż wymagane 165 mln PLN netto. W świetle powyższego Konsorcjum NDI nie potwierdziło, że spełnia przedmiotowy warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. W konsekwencji Zamawiający winien zostać zobowiązany do wezwania Konsorcjum NDI w trybie art. 128 ust. 1 Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, a w sytuacji braku dokonania takiego uzupełnienia - do odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp. C. Ad zarzut nr 4 odwołania - zaniechanie odrzucenia niezgodnej z warunkami zamówienia oferty Konsorcjum NDI Odwołujący wskazał, że udzielone przez Konsorcjum NDI w dniu 10.12.2021 r. odpowiedzi na pytania Zamawiającego potwierdzają, że oferowany przez Konsorcjum NDI sposób wykonania zamówienia nie odpowiada określonym w dokumentacji przetargowej warunkom zamówienia, wymaganiami Zamawiającego określonymi w Załączniku 4 (Dokumentacja geologiczno-inżynierska dla określenia warunków geologiczno- inżynierskich w podłożu projektowanej drogi ekspresowej S-10 na odcinku Bydgoszcz- Toruń pow.: toruński, bydgoski, miasto Toruń i miasto Bydgoszcz, woj. kujawsko- pomorskie) oraz Załączniku 18 (Warunki wykonania i odbioru robót budowlanych) do PFU. Zakładany przez Konsorcjum NDI termin na uzyskanie decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej (ZRID) Jak wynika z przedstawionego powyżej stanu faktycznego, Konsorcjum NDI przyjęło, że "na gruncie obowiązujących przepisów termin wydania decyzji ZRID wynosi 90 dni od złożenia wniosku (art. 11 a ust. 3 oraz art. 11 h ust. 1 ustawy z dnia 10 kwietnia 2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych). Zgodnie z art. 11h ust. 3 w/w ustawy do terminu 90 dni nie wlicza się terminów przewidzianych w przepisach prawa do dokonania określonych czynności, okresów zawieszenia postępowania oraz okresów opóźnień spowodowanych z winy strony albo z przyczyn niezależnych od organu. Rzeczywisty termin uzyskania decyzji może być zatem dłuższy. Jednocześnie Wykonawca nadmienia, że uzyskanie postanowienia RDOŚ w ramach ponownej oceny oddziaływania na środowisko uzyskuję się przed złożeniem wniosku o wydanie decyzji ZRID por. Art.11 a ust.4 w/w ustawy." Odwołujący potwierdza, że ustawowy termin na wydanie decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej (decyzji o ZRID) wynosi 90 dni od dnia złożenia wniosku ojej wydanie. Do wyżej wskazanego 90-dniowego terminu - jak słusznie wskazało Konsorcjum NDI w swoich wyjaśnieniach - nie wlicza się terminów przewidzianych do dokonania określonych czynności, okresów zawieszenia postępowania oraz okresów opóźnień spowodowanych z winy strony albo z przyczyn niezależnych od organu. Taka sytuacja ma miejsce w przypadku tzw. ponownej oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko, którą z reguły przeprowadza się w ramach postępowania w sprawie wydania decyzji o ZRID. Organ prowadzący postępowanie w sprawie wydania decyzji o ZRID (np. wojewoda) ma obowiązek wydania postanowienia o zawieszeniu postępowania do czasu przedłożenia przez wnioskodawcę raportu o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko (art. 88 ust. 4 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz.U.2021.2373 t. j., dalej jako: "u.o.o.ś."). Zawieszenie postępowania skutkuje wstrzymaniem biegu terminu na wydanie decyzji o ZRID. Po otrzymaniu raportu o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko, zgodnie z art. 89 ust. 1 u.o.o.ś.), organ właściwy do wydania decyzji o ZRID występuje do właściwego regionalnego dyrektora ochrony środowiska albo Generalnego Dyrektora Ochrony Środowiska z wnioskiem o uzgodnienie warunków realizacji przedsięwzięcia. Ustawowy termin na wydanie takiego postanowienia wynosi 45 dni od dnia otrzymania dokumentów od organu. Zatem 45dniowego terminu na wydanie przez RDOŚ postanowienia o uzgodnieniu nie wlicza się do 90-dniowego terminu na wydanie decyzji o ZRID przez właściwy organ. W konsekwencji, wydanie decyzji o ZRID winno nastąpić - co do zasady - w ciągu 135 dni od dnia złożenia wniosku o jej wydanie. Okres ten obejmuje czas RDOŚ na wydanie postanowienia o uzgodnieniu, w wymiarze 45 dni oraz czas na wydanie ZRID, tj. 90 dni. Zgodnie z Programem Funkcjonalno - Użytkowym (dalej jako: "PFU"): "Podane w PFU minimalny zakres i minimalne wymagania do zrealizowania mogą ulec zwiększeniu w wyniku przyjętych rozwiązań projektowych, uzyskanych opinii i warunków technicznych, uzgodnień, pozwoleń, zezwoleń, decyzji i zgód.” (str. 44). W pkt 2.2.2 na str. 122 PFU wskazano także, że: "W szczególności należy uwzględnić w Harmonogramie dla etapu prac projektowych terminy niezbędne na przeprowadzenie przeglądów i akceptacji a w tym na procedury audytu bezpieczeństwa ruchu drogowego, procedury zatwierdzenia Projektu budowlanego oraz uzgadniania raportu oddziaływania na środowisko obowiązujące 15 w ramach procedur GDDKiA oraz terminy_ na uzyskanie uzgodnień, zezwoleń i zatwierdzeń wydawanych przez organy uzgadniające dokumenty i właściwe decyzyjnie organy administracyjne. Zgodnie z Subklauzulą 8.3 [Harmonogram] Warunków Kontraktu wykonawca w terminie 21 dni od Daty Rozpoczęcia zobowiązany jest przedłożyć Inżynierowi oraz Zamawiającemu szczegółowy Harmonogram dla etapu prac projektowych. Harmonogram dla etapu prac projektowych (...) będzie zawierał: (i) kolejność, w jakiej Wykonawca zamierza realizować prace projektowe oraz pozostałe czynności niezbędne do uzyskania ZRID (na uzyskanie decyzji ZRID należy przewidzieć w harmonogramie 7 miesięcy) z wyraźną graficzną ilustracją ścieżki krytycznej, tj.: terminy wykonywania Dokumentów Wykonawcy oraz kolejność i terminy wykonywania prac, tak aby osiągnąć zakończenie zakresu określonego w każdym Kamieniu Milowym dla tego etapu, (...). Natomiast w Danych Kontraktowych zdefiniowano Wymaganą Minimalną Ilość Wykonania (Kamień Milowy) według Subklauzul 1.1.16 oraz 8.14 jako: Wymagana Minimalna Ilość Wykonania (Kamień Milowy) stanowi: Kamień Milowy nr 1 - złożenie do właściwego organu administracji publicznej w terminie 15 miesięcy od Daty Rozpoczęcia kompletnego wniosku o ZRID. Powyższe oznacza, że Wykonawca przyjmując krótszy czas na procedurę uzyskania decyzji ZRID, nieuwzględniającą nawet czasu na procedurę środowiskową, którą wieńczy uzyskanie postanowienia uzgadniającego realizację przedsięwzięcia, nie wziął pod uwagę nie tylko ustawowych, ale również rzeczywistych terminów na uzyskanie decyzji ZRID, które wprost wskazał Zamawiający, określając czas procedury na 7 miesięcy. Uwzględniając treść Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania - Kamień Milowy nr 1, w którym określono termin na złożenie wniosku o ZRID na 15 miesięcy od Daty Rozpoczęcia, czas na uzyskanie decyzji ZRID przyjęty przez Konsorcjum NDI nie gwarantuje prawidłowości opracowania harmonogramu z uwagi na niedoszacowanie wymaganych okresów na poszczególne procedury projektowe i urzędowe. Podejście Konsorcjum NDI, skracającego czas na uzyskanie decyzji ZRID wskazuje na możliwość przedłużenia etapu Robót, który według danych przetargowych powinien rozpocząć się w terminie 15 miesięcy (okres do złożenia wniosku o ZRID) + 7 miesięcy (czas na uzyskanie decyzji ZRID), co daje łącznie 22 miesiące etapu projektowania. Natomiast w wyjaśnieniach Konsorcjum NDI wskazało, że terminy te wyglądają następująco: 15 miesięcy (okres do złożenia wniosku o ZRID) + 90 dni (czas na uzyskanie decyzji ZRID), co daje łącznie 18 miesięcy etapu projektowania. Powyższe założenie oznacza, że Konsorcjum NDI, poprzez błędne i niezgodne z przepisami i wymaganiami Zamawiającego założenia, przedłuży okres realizacji Kontraktu o 4 miesiące. Mając na 16 względzie powyższe nie powinno budzić także żadnych wątpliwości, że Konsorcjum NDI, w związku z błędną oceną stanu prawnego, przyjmuje, że uzyska decyzję ZRID w terminie 90 dni od dnia złożenia wniosku. Obawy Zamawiającego wyrażone w treści pytania nr 41 o nieuwzględnienie dodatkowych okoliczności związanych z uzyskaniem postanowienia RDOŚ były słuszne, a udzielona przez Konsorcjum NDI odpowiedź potwierdza, że wykonawca ten oferuje wykonanie zamówienia w sposób niezgodny z PFU. w którym nałożono obowiązek uwzględnienia w harmonogramie danego etapu czasu niezbędnego na pozyskanie tego rodzaju dokumentów. Na marginesie należy wskazać, że sam Zamawiający dostrzega fakt braku możliwości uzyskania decyzji ZRID w takich terminach i w nowych postępowaniach w oparciu o dotychczasowe doświadczenia Zamawiający przyjmuje jeszcze dłuższy okres na uzyskanie decyzji ZRID w wymiarze 9 miesięcy zamiast jak dotychczasowych 7 miesięcy. /W ty miejscu odwołania stawny fragment z dokumentów GDDKiA - Harmonogram - Istotne obszary w których dokonano zmian/. Oferta Konsorcjum NDI w tym zakresie nie odpowiada zatem warunkom zamówienia i powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Nieuwzględnienie przez Konsorcjum NDI specyfiki gruntu Również udzielone przez Konsorcjum NDI odpowiedzi w zakresie klasyfikacji gruntu, na którym będzie realizowana inwestycja, świadczą o tym, że zakładany przez Konsorcjum NDI sposób wykonania zamówienia jest niezgodny z wymaganiami Zamawiającego określonymi w Załączniku 4 (Dokumentacja geologiczno-inżynierska dla określenia warunków geologiczno-inżynierskich w podłożu projektowanej drogi ekspresowej 5-10 na odcinku Bydgoszcz-Toruń pow.: toruński, bydgoski, miasto Toruń i miasto Bydgoszcz, woj. kujawsko-pomorskie) oraz Załączniku 18 (Warunki wykonania i odbioru robót budowlanych) do PFU. Konsorcjum NDI wskazało bowiem, że: "bazując na zapisach PFU oraz przyjętej niwelecie przyjął podłoże gruntowe jako grupa nośności G1. Wykonawca zwraca uwagę, że podłoże gruntowe z uwagi na charakter pracy należy rozpatrywać jako układ powierzchniowy i punktowa odmienność warunków wymaga każdorazowo analizy w stosunku do danego odcinka z uwzględnieniem lokalnych warunków gruntowo-wodnych oraz zakresu i typu przeprowadzonych badań." oraz, że: "przedłożony do wyjaśnień bilans mas ziemnych zakłada nadwyżkę wykopów nad nasypami. Zabieg ten został zastosowany w celu ograniczenia możliwości wystąpienia gruntów innych niż G1. Nadwyżka materiału wykopowego pozwala w skrajnym wypadku na wyselekcjonowanie materiałów o obniżonej przydatności lub koniecznych do ulepszenia. a następnie wbudowanie w sposób nie wpływający negatywnie na przyjęte w założeniach grupy nośności podłoża gruntowego ino, dolne warstwy nasypu)." Odnosząc się do powyższego stwierdzić należy, iż Konsorcjum NDI opierając się na badaniach geotechnicznych, które wskazują na obecność piasków w podłożu gruntowym, zakwalifikował je jako grunt G1 tzn. taki, który nie wymaga żadnych zabiegów wzmacniających lub uszlachetniających i nadaje się do bezpośredniego posadowienia na nim konstrukcji drogi. Odwołujący wskazuje, że taka kwalifikacja gruntu jest nieprawidłowa, a zakładany na jej podstawie sposób wykonania zamówienia nie pozwala na prawidłowa realizacje umowy zawartej w ramach postępowania. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie bez przyczyny zwrócił się do Konsorcjum NDI o udzielenie odpowiedzi na pytanie: „Udokumentowane grunty zalegające w podłożu, pomimo potencjalnej przydatności mogą wymagać podczas wbudowywania dodatkowego wzmocnienia bądź ulepszenia. Czy Wykonawca w swojej ofercie skalkulował potrzebę wzmocnienia bądź ulepszenia gruntów celem spełnienia wymaganych parametrów?" Obszar, na którym znajduje się projektowana droga przebiega przez jeden z największych w Polsce teren wydm śródlądowych, które charakteryzują się występowaniem piasków równoziarnistych, co oznacza, że będą one stanowić podłoże dopiero po wykonaniu działań uszlachetniających, optymalnie przez doziarnienie brakującymi frakcjami kruszyw. Powyższe założenie wynika bezpośrednio z Załącznika 4 do PFU: „Dokumentacja geologiczno-inżynierska dla określenia warunków geologiczno-inżynierskich w podłożu projektowanej drogi ekspresowej S-10 na odcinku Bydgoszcz-Toruń pow.: toruński, bydgoski, miasto Toruń i miasto Bydgoszcz, woj. kujawsko-pomorskie", w której wskazano m.in.: .4 Geomorfologia Obszar badań zlokalizowany jest (...) w obrębie mezoregionu Kotlina Toruńska. (...) W Kotlinie dominują formy pochodzenia rzecznego oraz związane z procesami eolicznymi. Największą powierzchnię zajmują tarasy erozyjno-akumulacyjne (wyższe) występujące na wysokościach od około 50 do 75 m n.p.m. (...) Klasyczne wydmy śródlądowe występują praktycznie na całym obszarze badań o wysokości 72 - 79 m n.p.m. Są to wydmy paraboliczne, wały i pagórki wydmowe o wysokości względnej do 30 m, przeciętnie 10 - 15 m. W podsumowaniu stwierdzono: Podłoże gruntowe w trasie projektowanego odcinka drogi krajowej Na odcinkach projektowanej drogi ekspresowej S-10, gdzie w podłożu gruntowym, rozumianym jako podłoże drogowej budowli ziemnej (do głębokości strefy aktywnej zmax wg. PN-B-03020) występują nasypy niekontrolowane (warstwa Ib), grunty niespoiste wstanie luźnym (warstwy lg1, Ila1, Ilb1, lic1, IVa1, IVb1 oraz IVc1), grunty spoiste w stanie plastycznym i miekkoplastycznym (warstwy If1-2, III1-2 oraz VI-2) oraz grunty organiczne (warstwy Id i Ie) należy bezwzględnie wykonać sprawdzające obliczenia osiadania. Zgodnie z normą PN-98/S-02205 dopuszczalne osiadania nie powinny przekroczyć 10 cm. Już pobieżna ocena przekrojów geotechnicznych na podstawie legendy do Dokumentacji geologiczno - inżynierskiej wskazuje, że praktycznie na całym odcinku objętym kontraktem w podłożu gruntowym dominują piaski aluwialne, oznaczone symbolami II (a, b, c) oraz piaski eoliczne, oznaczone jako grupa Ig. Grunty te przeważająco występują w stanie średniozagęszczonym i luźnym, co wskazuje na wysokie prawdopodobieństwo, wręcz pewność, że są one równoziarniste. Powyższe oznacza, że dodatni bilans robót ziemnych nie gwarantuje wykonania robót w całości z gruntu miejscowego i do realizacji robót niezbędne jest dowiezienie gruntu spoza budowy (z dokopu), który będzie zawierał odpowiednie frakcje kruszywa. Następnie grunt rodzimy po zmieszaniu z dowiezionym uzyska parametry gruntu G1. Dodatkowo stwierdził, że Zamawiający na podstawie WWIORB jednoznacznie określił w Załączniku 18 do PFU - WARUNKI WYKONANIA I ODBIORU ROBÓT BUDOWLANYCH (WWiORB): - D-02.00.01 ROBOTY ZIEMNE. WYMAGANIA OGÓLNE - D-02.01.01 ROBOTY ZIEMNE. WYKONANIE WYKOPÓW, że według D-02.00.01 ROBOTY ZIEMNE. WYMAGANIA OGÓLNE: 2.2 Podział gruntów i materiałów nasypowych 2.2.6. Do budowy nasypów nieprzydatne są materiały nie spełniające wymagań podanych w Tablicy 2.2, z uwzględnieniem zapisów punktu 2.2.8. W szczególności nieprzydatne są następujące grunty i materiały antropogeniczne, przy czym nieprzydatność może mieć charakter trwały lub czasowy: b) równoziarniste (o wskaźniku jednorodności uziarnienia Cu<2,5), oraz według D-02.01.01 ROBOTY ZIEMNE. WYKONANIE WYKOPÓW: 5.6 Wymagania dotyczące zagęszczenia i nośności podłoża gruntowego nawierzchni w wykopie i miejscach zerowych robót ziemnych 5.6.3. Jeżeli podłoże gruntowe nawierzchni (grunt rodzimy lub warstwa ulepszonego podłoża) w wykopach i miejscach zerowych nie spełnia wymagań w zakresie minimalnej wartości wskaźnika zagęszczenia, to przed ułożeniem pierwszej warstwy konstrukcji nawierzchni należy je dogęścić do wartości IS, podanych w Tablicy 5.1. 5.6.4. Jeżeli wartości wskaźnika zagęszczenia określone w tablicy 5.1 nie mogą być osiągnięte, to należy określić przyczynę i podjąć środki w celu ulepszenia gruntu podłoża nawierzchni, umożliwiające uzyskanie wymaganych wartości wskaźnika zagęszczenia. Możliwe do zastosowania środki, o ile nie są określone w WWiORB, proponuje Wykonawca i przedstawia do akceptacji Inżyniera/Inspektora nadzoru. Konsorcjum NDI nie przewidziało takich działań pomimo informacji zawartych w dokumentacji geologiczno - inżynierskiej udostępnionej przez Zamawiającego. Na podstawie powyższego wynika, że Konsorcjum NDI nie wyceniło w ofercie ulepszenia gruntu rodzimego, błędnie i sprzecznie z danymi Zamawiającego kwalifikując ten grunt jako G1, przez co oferta Konsorcjum NDI została złożona niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Powyższe będzie prowadzić do konieczności wykonania szeregu dodatkowych czynności oraz zwiększenia kosztów realizacji zadania, których Konsorcjum NDI nie uwzględniło w swojej ofercie. Oferta Konsorcjum NDI nie obejmuje konieczności wykonania takich czynności jak: (i) zakup i transport materiału do doziarnienia na plac budowy, (ii) mieszanie materiału dowiezionego z miejscowym, (iii) budowanie zmieszanego materiału nasypowego, (iv) kontrola jakości i zagęszczenia materiału, (v) odwóz dodatkowego materiału z wykopu według deklaracji Konsorcjum NDI w bilansie robót ziemnych przeważały wykopy i nie był planowany dowóz materiału. W związku z koniecznością dowozu materiału, bilans wykopu powiększy się, stąd dodatkowy odwóz równy dokopowi. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący wskazuje, że nieuwzględnienie specyficznego rodzaju gruntu rodzimego, pomimo opisania jego specyfiki w dokumentacji projektowej autostrady A1 na odcinku Czerniewice - Odolion (obecne nazwy: Toruń Południe - Ciechocinek) przez wykonawcę autostrady Al w tym rejonie było powodem roszczeń wykonawcy. Projekt odległych o kilka kilometrów od węzła Toruń Południe MOP Otłoczyn Wschód i Otłoczyn Zachód z kolei zakładał wykonanie skarp zewnętrznych o pochyleniu 1:2 ze względu na mały jak na piaski kąt tarcia gruntu, nie pozwalający na zastosowanie standardowego pochylenia skarp 1:1,5. W wyjaśnieniach Konsorcjum NDI nie wskazano również pochylenia skarp jako możliwego środka zaradczego na obsypywanie się skarp, co wskazuje, że Konsorcjum NDI nie ujęło specyfiki gruntów rodzimych w kalkulacji ceny, o czym świadczą odpowiedzi tego podmiotu. Jednocześnie dowodzi to nieujęciu wszystkich kosztów oferty Konsorcjum NDI, jakie powinny być w niej zawarte na podstawie danych zawartych w dokumentacji przetargowej, i jakich wymagał Zamawiający. O tym, że Konsorcjum NDI niewłaściwie zidentyfikowało rodzaj gruntu świadczy również odpowiedź udzielona na pytanie nr 50 Zamawiającego (wezwanie do wyjaśnień z 28.11.2021 r.) w brzmieniu: "W związku z przyjęciem niskich kosztów na niektóre pozycje np. dokumentację geologiczno-inżynierską czy Wykonawca w swojej ofercie skalkulował ryzyko zwiększenia tych kosztów?". Konsorcjum NDI odpowiedziało, że: "w swojej ofercie przyjął ogólny koszt na ryzyka związane z realizacją przedmiotowego zadania, w którym zawiera się m.in. zwiększenie kosztów na opracowanie dokumentacji geologicznoinżynierskiej.". Z powyższego wynika, że Konsorcjum NDI pominęło istotne, jeśli nie główne ryzyko, jakim jest określenie warunków podłoża. Wykonawca ten nie tylko zlekceważył dostępną dokumentację wskazującą na występowanie niezagęszczalnych - równoziarnistych piasków wydmowych, ale również nie uznał za zasadne wykonać uzupełniającej dokumentacji geologiczno-inżynierskiej, co potwierdza wyjaśnienie tego wykonawcy w związku z niskimi kosztami przeznaczonymi na ten cel - vide odp. 50 na pytanie Zamawiającego. Udzielona na pytanie nr 50 odpowiedź wskazuje, że Konsorcjum NDI na etapie projektowanie nie zakłada dodatkowego badania gruntów - i takie badanie wykona dopiero na etapie realizacji robót budowlanych. Powyższe może sugerować na celowe działanie Konsorcjum NDI związane z brakiem doświadczenia przy realizacji tego rodzaju zamówień. Wskazać bowiem należy, że zidentyfikowanie odmiennych warunków gruntowych na etapie realizacji robót budowlanych stanowi przesłankę do żądania zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy zgodnie z Subklauzulą 20.1 w zw. z 4.12 Warunków Kontraktu. Natomiast, jeśli taka odmienność zostanie dostrzeżona na etapie projektowania to wykonawca jest obowiązany do zrealizowania zadania na podstawie właściwego rozpoznania terenu i odpowiednich technik wzmocnienia podłoża. W świetle powyższego można założyć, że Konsorcjum NDI w sposób celowy i świadomy przyjmuje sposób wykonania zamówienia, który umożliwi mu kreowanie roszczeń o dodatkowe wynagrodzenie. Taka strategia pozwala Konsorcjum NDI na zmniejszenie ceny ofertowej, a tym samym uzyskanie konkurencyjnej pozycji w rankingu ofert. Wskazać bowiem należy, że w na koszty związane z przedmiotowym zakresem robot składają się: (i) zakup i transport materiału do doziarnienia na plac budowy; (ii) mieszanie materiału dowiezionego z miejscowym; (iii) wbudowanie zmieszanego materiału nasypowego; (iv) kontrola jakości i zagęszczenia materiału; oraz (iv) odwóz dodatkowego materiału z wykopu. Jeżeli Konsorcjum NDI nie wkalkulowało tego zakresu robót to oferta Konsorcjum NDI nie obejmuje szeregu prac, których wartość może wynosić kilkadziesiąt milionów złotych. Koszt jednostkowy 1 m3 nasypu z gruntu z wykopu z ulepszeniem w stosunku do kosztu 1m3 nasypu z gruntu bez ulepszenia zwiększa się w przedziale od 2 do 2,5 razy, przy założeniu, że grunt należy doziarnić w 30%, co oznacza, że: (i) 30% ilości gruntu na nasyp należy pozyskać z dokopu/ z kopalni (zakup z transportem) - koszt zależy od ceny zakupu materiału i dystansu z jego będzie transportowany na budowę; oraz (ii) 30% ilości gruntu na nasyp pozyskanego z wykopu należy odwieźć i zutylizować jako nienadający się do wbudowania. Szacunkowo na 100 tys. ton wykopu przypada 30 tys. ton materiału o wyselekcjonowanych frakcjach, których koszt wraz z dowozem zawiera się w przedziale: 28-36 zł za tonę. Konsorcjum NDI nie uwzględniło natomiast tych kosztów w swojej ofercie. Odwołujący nie zgadza się na tego rodzaju praktykę wskazując, że jest ona niekorzystna tak dla samego Zamawiającego, jak i dla całego rynku zamówień publicznych. Zamawiający dostrzegając tego rodzaju nieprawidłowości powinien reagować już na etapie postępowania przetargowego w celu niedopuszczenia do sytuacji, w której zamówienie zostanie 21 powierzone wykonawcy, który nie wkalkulował w cenę oferty znaczących i możliwych do dostrzeżenia na etapie przygotowania oferty ryzyk. Brak skalkulowania przez Konsorcjum NDI tego rodzaju czynności koniecznych do wykonania w ramach udostępnionej przez Zamawiającego dokumentacji geologiczno - inżynierskiej, powoduje również ryzyko niewykonania robót w terminie wskazanym przez Zamawiającego. Ryzyko związane z wykryciem odmiennych warunków gruntowych, którego w kalkulacji nie ujęło Konsorcjum NDI, jest natomiast do uniknięcia przy uwzględnieniu wymagań Zamawiającego. Mając powyższe na względzie nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że Konsorcjum NDI nie uwzględniło w swojej ofercie kluczowych dla wykonania zamówienia informacji oraz oferuje wykonanie zamówienia w sposób niemożliwy do zastosowania na terenie, gdzie mają zostać wykonane roboty. W świetle powyższego oferta Konsorcjum NDI jest niezgodna z warunkami zamówienia i na tej podstawie powinna zostać odrzucona w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Następnie przywołał orzecznictwo KIO o sygn. akt: KIO 2009/19, KIO 1864/20. Zamawiający w dniu 08.02.2022 r. (za pośrednictwemhttps://gddkia.eb2b.com.pl/) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 11.02.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Konsorcjum KOBYLARNIA zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: Konsorcjum KOBYLARNIA. W dniu 11.02.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Konsorcjum NDI zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Konsorcjum NDI. W dniu 21.02.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie zarzutów w całości. I. wprowadzenie Zamawiającego w błąd w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.2.4 ust. 1 lit. a) SWZ W pierwszej kolejności Zamawiający wskazał, że w pkt 8.2.4 ust. 1 lit. a) SWZ, gdzie został określony warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności zawodowej. Konsorcjum NDI przedłożyło wymagany przez Zamawiającego wykaz robót budowlanych, z którego wynika, że warunek udziału w postępowaniu określony w pkt. 8.2.4 ust. 1 lit. a) SWZ spełnia Partner Konsorcjum „SP” Sine Midas Stroy” sp. z o.o., który jako podwykonawca Konsorcjum, którego liderem było Todini Construzioni Generali (dalej jako Todini), realizował na jego rzecz zadanie: Przebudowa (budowa) Odcinka drogi w km: 259.3 - 304.4 na podstawie Umowy Podwykonawczej nr 2 z 03.12.2013r. w ramach realizacji inwestycji pn. „Wschód-Zachód Projekt Drogowy: Zachodnia Europa - Zachodnie Chiny Międzynarodowy Korytarz Transportowy (CAREC 1b/ Przebudowa (budowa) drogi „AlmatyKokpek-Chunja-Koktal-Khorgos”/”Almaty-Khorgos od km 0 do km 304.4” realizowanej na podstawie Umowy generalnego wykonawstwa z 30.07.2013r. na odcinek 259.3 km 304.4 km: (Umowa EWRP-259.3-304.4.ICB(W)-001/2013). W wykazie wskazano, że wartość ww. robót wynosiła 207.559.795,75 PLN netto, a data wystawienia Świadectwa Przejęcia lub podpisania końcowego Protokołu odbioru lub równoważnego dokumentu to 30.11.2016r. Zatem z wykazu robót budowlanych, który datowany jest na dzień 22.01.2022r. wynika, że Konsorcjum NDI spełniało warunek udziału w postępowaniu określony w pkt. 8.2.4 ust. 1 lit a) SWZ ponieważ wskazane w pkt 1 wykazu zadanie: 1. zostało wykonane w okresie 7 lat przed upływem terminu składania ofert; 2. polegało na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie min. GP dwujezdniowych; 3. wartość robót wynosiła co najmniej 165 mln PLN netto. Na potwierdzenie powyższego Konsorcjum NDI przedłożyło wraz z wykazem referencje od Todini z 12.10.2020r. Referencje te potwierdzają wykonanie przez „SP” Sine Midas Stroy” umowy podwykonawczej wskazanej w wykazie robót budowlanych oraz parametry drogi i wartość wykonanych robót. Z dokumentu wynika, że wartość robót wynosiła 52.376.300,29 Euro brutto, co przy 12% stawce VAT daje kwotę 46.764.553,83 Euro netto, która po przeliczeniu według średniego kursu NBP na dzień 30.11.2016r. (4,4384) daje kwotę 207.559.795,72 PLN netto. Fakt, że w referencjach wskazano, iż data zakończenia wszystkich robót to 15.05.2019r. nie oznacza, że Świadectwo Przejęcia (lub inny równoważny dokument) nie mogło być wydane 30.11.2016r. jak to wskazano w wykazie. Ponadto należy wskazać, że zakończenie robót zarówno dnia 30.11.2016r., jak i 15.05.2019r. spełnia warunek określony w pkt 8.2.4 SWZ ukończenia robót w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert. Mając powyższe na uwadze Zamawiający uznał, że Konsorcjum NDI spełnia m.in. przedmiotowy warunek udziału 23 w postępowaniu i dnia 28.01.2022r. dokonał wyboru oferty Konsorcjum NDI jako oferty najkorzystniejszej. Podkreślenia wymaga, że na dzień dokonywania wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający nie miał wiedzy ani świadomości o występowaniu jakichkolwiek okoliczności świadczących o tym, że informacje i dokumenty przekazane celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Konsorcjum NDI są nieprawdziwe. Zamawiający standardowo nie badają referencji inaczej niż na podstawie samej ich treści i takie zachowanie jest zgodne z prawem zamówień publicznych. Wskazał na wyrok KIO z 13.12.2021r., sygn. akt: KIO 3467/21. Rodzaj dokumentów jakich Zamawiający może wymagać od wykonawców określa ściśle Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. 2020.2415). W § 9 tego rozporządzenia określono podmiotowe środki dowodowe potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej. Z powyższych regulacji wynika zatem, że Zamawiający nie jest uprawniony do wychodzenia ponad ramy prawne w zakresie żądanych dokumentów. Zamawiający w niniejszym postępowaniu zażądał dokumentu wynikającego wprost z treści § 9 ust. 1 pkt 1 w zw. z ust. 4 pkt. 1 wyżej powołanego rozporządzenia i dokonał jego oceny. Żadne przepisy nie nakazują Zamawiającemu prowadzenia swego rodzaju „śledztwa”, co do informacji przedstawionych w żądanych dokumentach ani każdorazowego wyjaśniania ich treści. Działania Zamawiającego były więc zgodne z przepisami prawa. Jak już wskazano powyżej, w momencie dokonywania wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający nie miał wątpliwości, co do prawdziwości przedstawionych przez Konsorcjum NDI referencji oraz doświadczenia wskazanego w wykazie robót, ani też do tego czasu nie dostał żadnych dodatkowych informacji „z zewnątrz” jakoby miał być wprowadzany w błąd. Tym samym na dzień 28.01.2022r. Zamawiający nie miał podstaw do wzywania Konsorcjum NDI do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 128 ust. 1 Pzp ani do wykluczenia Konsorcjum NDI z postepowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Powyższe oznacza, że w czynnościach oraz rzekomych zaniechaniach Zamawiającego nie sposób dopatrzyć się naruszeń wskazanych przez Odwołującego przepisów. Odnosząc się natomiast do informacji i dowodów przekazanych przez Odwołującego wraz z odwołaniem, Zamawiający wskazuje, że nie ma wiedzy skąd Odwołujący takie dane uzyskał i czy są to dane prawdziwe chociażby dlatego, że Odwołujący nie ujawnia dokładnego źródła ich pochodzenia posługując się jedynie lakonicznym określeniem, iż zostały pozyskane „ze stron internetowych Inwestora Kazachstan”. Zatem w ocenie Zamawiającego dokumenty te nie posiadają waloru przydatności do rozstrzygnięcia niniejszego postępowania, nie są wiarygodne ani nie mogą stanowić podstawy do przesądzenia, iż zaistniały wobec Konsorcjum NDI przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Jednocześnie celem zachowania należytej staranności i wyjaśnienia wątpliwości opisanych w treści odwołania, Zamawiający pismem z 16.02.2022r. nr GDDKiA.O.BY.D3.2410.4.2021.5.30.gk skierował do Todini prośbę o potwierdzenie informacji przedstawionych przez Konsorcjum NDI w swojej ofercie. W odpowiedzi Todini potwierdziło informacje przedstawione przez Konsorcjum NDI oraz własne referencje z 12.10.2020r., iż „SP” Sine Midas Stroy” w ramach umowy podwykonawczej realizowało roboty na zadaniu pn. „Wschód-Zachód Projekt Drogowy: Zachodnia Europa - Zachodnie Chiny Międzynarodowy Korytarz Transportowy (CAREC 1b/ Przebudowa (budowa) drogi „Almaty-Kokpek-Chunja-KoktalKhorgos”/”Almaty-Khorgos od km 0 do km 304.4”, w tym wykonał roboty dla Odcinka 6 (km 259,3 do km 304,4) o wartości 52.376.300,29 euro. Celem potwierdzenia ww. informacji Todini udostępniło „Świadectwo rozliczenia końcowego”. Z ww. „Świadectwa rozliczenia końcowego” wynika, iż termin zakończenia robót to 30.11.2016r. oraz że wszystkie roboty zostały wykonane przez „SP” Sine Midas Stroy”, natomiast samo Todini nie wykonywało żadnych prac, co potwierdzają cyfry 0 przy każdej z pozycji z wykazu. Zwrócił uwagę, że Odwołujący załączył do odwołania świadectwo nr 30, a nie świadectwo końcowe, a taki dokument nie określa końcowej i rzeczywistej wartości wykonanych robót, gdyż jest którymś z kolei, cząstkowym, dokumentem rozliczeniowym na inwestycji. Zatem przedstawiony przez Odwołującego dokument nie może służyć weryfikacji informacji przedstawionych przez Konsorcjum NDI w wykazie robót oraz podważeniu wiarygodności referencji od Todini. Nadto odręczny wpis przedstawiciela „SP” Sine Midas Stroy na świadectwie nr 30 wskazuje, iż podwykonawca potwierdza wystawienie dokumentu jedynie pod względem formalnym, natomiast jego podpisanie nie stanowi akceptacji kwot zawartych w tym dokumencie, a podwykonawca zastrzega sobie prawo dochodzenia roszczeń wynikających z umowy. Taki wpis potwierdza, iż danych i kwot wskazanych w tym dokumencie nie można traktować jako ostateczne, a strony prawdopodobnie będą dokonywać dalszych rozliczeń. Za ostateczne należy natomiast uważać „Świadectwo rozliczenia końcowego”, które zostało podpisane bez żadnych zastrzeżeń i które określa wartość zrealizowanych robót na moment ich zakończenia. Mając na uwadze powyższe okoliczności Zamawiający stwierdza, iż w postępowaniu nie zaszły okoliczności skutkujące koniecznością wezwania Konsorcjum NDI do złożenia wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, ani nie zostały spełnione przesłanki wykluczenia Konsorcjum NDI, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt. 8 i 10 Pzp, co oznacza jednocześnie, że zarzuty podniesione w odwołaniu są niezasadne i nie zasługują na uwzględnienie. II. Zakładany przez Konsorcjum NDI termin na uzyskanie decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej (ZRID) Zamawiający wskazuje, co także prawidłowo przywołuje Odwołujący, że ustawowy termin na wydanie decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej (decyzji o ZRID) wynosi 90 dni od dnia złożenia wniosku o jej wydanie (art. 11a ust. 3 ustawy o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych). Do ww. terminu nie wlicza się terminów przewidzianych w przepisach prawa do dokonania określonych czynności, okresów zawieszenia postępowania oraz okresów opóźnień spowodowanych z winy strony albo z przyczyn niezależnych od organu (art. 11h ust. 3). Wskazania wymaga, iż ww. reguła dotycząca niewliczania określonych terminów czy też okresów do 90-dniowego terminu na wydanie decyzji o ZRID, będzie miała zastosowanie we wszelkich sytuacjach, w których przepisy prawa przewidują termin do dokonania określonej czynności, a także w przypadku zawieszenia postępowania (przez okres jego trwania) oraz w przypadku opóźnień spowodowanych z winy strony albo z przyczyn niezależnych od organu. Przykładowo do terminu na wydanie decyzji nie będzie wliczany termin na przeprowadzenie oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko lub okres na uzupełnienie braków formalnych lub też do złożenia wyjaśnień itp. Konsorcjum NDI przyjęło zatem termin uzyskania decyzji o ZRID z ustawy i zgodny z ustawą i słusznie w swojej odpowiedzi wskazało, że rzeczywisty termin uzyskania decyzji może być dłuższy, co dla Zamawiającego oznacza uwzględnienie w ofercie takiej możliwości. Z całą pewnością na termin wydania decyzji ZRID będzie mieć wpływ jakość i kompletność złożonego przez Wykonawcę wniosku oraz terminy udzielenia przez wykonawcę wyjaśnień bądź dokonywanie uzupełnień dokumentacji po złożeniu wniosku o wydanie ZRID. Zamawiający w Subklauzuli 8.3 [Harmonogram] SWK /W tym miejscu przytoczył niniejszy fragment/. Zamawiający biorąc pod uwagę doświadczenia z szeregu realizacji autostrad i dróg ekspresowych ustalił granice odpowiedzialności Stron Kontraktu za termin wydania decyzji ZRID tj. 7 miesięcy od dnia złożenia wniosku. Powyższe oznacza, że jeżeli wykonawca dozna opóźnienia lub poniesie Koszt w wyniku opóźnień (ponad 7 miesięcy określone w Warunkach Kontraktu) spowodowanych przez organy administracji, będzie uprawniony z zastrzeżeniem postanowień Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy] do Przedłużenia Czasu na Ukończenie i/lub żądania zapłaty takiego Kosztu. Reasumując w przypadku jeśli wykonawca uzyska ZRID w terminie szybszym aniżeli określone graniczne 7 miesięcy - Harmonogram będzie odpowiednio zaktualizowany, a Wykonawca uzyska więcej czasu dla etapu realizacji Robót. W przypadku jeśli Wykonawca uzyska ZRID w terminie późniejszym aniżeli określone graniczne 7 miesięcy - Harmonogram również będzie odpowiednio zaktualizowany, a czas dla etapu realizacji Robót odpowiednio dostosowany (przy założeniu, że opóźnienia były spowodowane przez organy administracji publicznej). Nadto jeżeli wykonawca założy w harmonogramie termin krótszy niż 7 miesięcy Inżynier nie zaakceptuje takiego Harmonogramu i zwróci go wykonawcy celem dokonania zmian, co nie oznacza, jak już wskazano powyżej, że wykonawca nie może uzyskać ZRID w krótszym terminie. Nie można natomiast zgodzić się z Odwołującym, który w pkt. 53 wskazuje, że Wykonawca „nie wziął pod uwagę nie tylko ustawowych, ale również rzeczywistych terminów na uzyskanie decyzji ZRID, które wprost wskazał Zamawiający, określając czas procedury na 7 miesięcy”. Prawdą jest, że Zamawiający zobowiązał do założenia w Harmonogramie okresu 7 miesięcy dla uzyskania decyzji ZRID, natomiast nie jest to sztywny i rzeczywisty termin, bowiem Zamawiający nie ma wiedzy ile faktycznie będzie trwać cała procedura. Z ustawy wynika, że termin dla organu na wydanie decyzji ZRID to 90 dni, natomiast z doświadczenia Zamawiającego to ok 200 dni, stąd takie założenie w Harmonogramie. Dodatkowo zauważył, że przyjęty termin uzyskania ZRID nie stanowił kryterium oceny ofert, wykonawcy nie byli także zobowiązani do wskazywania go w ofercie. Jedynym terminem wymaganym przez Zamawiającego do przedstawienia w Ofercie jest termin wykonania zamówienia wynikający z pkt. 7 SWZ. Zamawiający określił termin wykonania zamówienia na 44 miesiące, a Wykonawcy w ramach kryteriów oceny ofert mogli dokonać skrócenia tego terminu o maksymalnie 3 miesiące. W pkt 21.1.2.3. pkt 2) SWZ Zamawiający wskazał: /W tym miejscu przytoczył niniejszy fragment/. Zarówno Konsorcjum NDI, jak i Odwołujący, a także wszyscy pozostali oferenci, celem uzyskania dodatkowych 10 pkt wskazali, że wykonają zamówienie w skróconym o 3 miesiące terminie. Uznać zatem należy, że oferta Konsorcjum NDI spełnia warunki określone w SWZ w zakresie terminu realizacji i nie można uznać jej za niezgodną z wymaganiami Zamawiającego, zatem zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp nie potwierdził się. III. Nieuwzględnienie przez Konsorcjum NDI specyfiki gruntu W dniu 21.10.2021r. Zamawiający wystosował do Konsorcjum NDI pytania techniczne dotyczących realizacji Inwestycji. W tym miejscu Zamawiający zaznacza, iż zgodnie z przyjętą praktyką, przy tak skomplikowanych zadaniach, standardowo kieruje do wykonawców w trybie art. 223 ust. 1 Pzp tzw. pytania techniczne celem wyjaśnienia i ustalenia przyjętego przez wykonawcę planu realizacji zamówienia oraz jego zgodności z warunkami ustalonymi przez Zamawiającego. Zamawiający zadał Konsorcjum NDI następujące pytania (nr 42 i 44) dotyczące kwestii wykorzystania zalegającego gruntu lub uwzględnienia zabiegów ulepszenia występujących gruntów. Pyt. Nr 42 Jakie przewidziano technologie wzmocnienia podłoża i umocnienia skarp? Jakie założenia przyjęto do wyceny oferty w tym zakresie? Prosimy o wskazanie ilość gruntu jaką przewiduje się do wzmocnienia. Prosimy o wskazanie miejsc (zgodnie z pikietażem drogi głównej), w których założono dane wzmocnienia. Pytanie nr 44 Czy i w jaki sposób Wykonawca uwzględnił koszt wykonania dodatkowych obserwacji, badań geologicznych i/lub geotechnicznych w celu uszczegółowienia budowy geologicznej podłoża? Czy Wykonawca uwzględnił w ofercie wykonanie uzupełniającej dokumentacji geologiczno- inżynierskiej w formie dodatku do przekazanej dokumentacji? Czy Wykonawca uwzględnił w ofercie koszty związane z wymogiem wzmocnienia podłoża gruntowego dla uzyskania właściwych warunków posadowienia dróg i obiektów inżynierskich oraz korpusu wysokich nasypów wraz z powierzchniowym umocnieniem skarp? Jaką technologię wzmocnienia podłoża gruntowego przyjął Wykonawca w ofercie. Prosimy o podanie kosztu netto zarówno dla wykonania dodatkowych badań, jak i dla wykonania wzmocnienia podłoża. Na przedmiotowe pytania Konsorcjum NDI udzieliło odpowiedzi w dniu 05.11.2021r. Odpowiedź na pyt. nr 42 stanowiła tajemnice przedsiębiorstwa i została przytoczona w piśmie, a w orzeczeniu usunięta. Odpowiedź na pyt. nr 44 „Wykonawca potwierdza, że uwzględnił koszt wykonania dodatkowych obserwacji, badań geologicznych i/lub geotechnicznych w celu uszczegółowienia budowy geologicznej podłoża. Wykonawca uwzględnił w ofercie wykonanie uzupełniającej dokumentacji geologicznoinżynierskiej w formie dodatku do przekazanej dokumentacji. (cd. stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa). Fragment dotyczący tajemnicy przedsiębiorstwa zostały usunięte z orzeczenia. Po otrzymaniu odpowiedzi Zamawiający w dniu 26.11.2021r, w celu wyjaśnienia wszystkich wątpliwości, zadał Konsorcjum NDI dodatkowe pytania uszczegóławiające, w tym do udzielonych odpowiedzi na pyt. 42 i 44 Ad 42 i 44 „Czy w swojej ofercie Wykonawca uwzględnił opisane w załączniku nr 18 do PFU wymagania dotyczące warunków wykonania i odbioru robót budowlanych (min. wzmocnienie podłoża gruntowego, wykonanie nasypów i zasypek obiektów, wykonanie warstw nawierzchni, obiektów inżynierskich, itp.) oraz związane z tym koszty? Czy przyjęta przez Wykonawcę do wyceny niweleta nie wykracza poza zakres rozpoznania geologicznego przekazanego przez Zamawiającego? Przekazana przez Zamawiającego dokumentacja jest jedynie interpretacją rzeczywistych warunków gruntowo-wodnych powstałą na podstawie badań punktowych. Udokumentowane grunty zalegające w podłożu, pomimo potencjalnej przydatności mogą wymagać podczas wbudowywania dodatkowego wzmocnienia bądź ulepszenia. Czy 28 Wykonawca w swojej ofercie skalkulował potrzebę wzmocnienia bądź ulepszenia gruntów celem spełnienia wymaganych parametrów? Zgodnie z zapisami PFU dotyczącymi konstrukcji nawierzchni oraz powołanych tam Katalogów Typowych Konstrukcji Nawierzchni, Wykonawca ma obowiązek przeprowadzić badania kontrolne potwierdzające założenia dotyczące nośności podłoża, przyjęte w czasie projektowania. Jeżeli badania kontrolne wykażą, że grupa nośności określona w czasie robót jest gorsza od przyjętej do projektowania konstrukcji nawierzchni to należy przeprojektować całą konstrukcję z uwzględnieniem niższej nośności. Czy Wykonawca w swojej ofercie przewidział taką konieczność? Budowa nasypu wg założeń Wykonawcy będzie odbywać się z materiału wykopowego G1 bez konieczności dowozu. Rozpoznanie podłoża na etapie dokumentowania geologicznoinżynierskiego jest rozpoznaniem punktowym, dającym pewien obraz podłoża pod projektowana drogę. Na tym etapie nie ma 100% pewności dotyczącej parametrów przydatności i grupy nośności G1. Na projektowanym przebiegu trasy S10 mamy do czynienia m.in. z piaskami równoziarnistymi wymagającymi dodatkowych zabiegów umożliwiających uzyskanie właściwych parametrów projektowych. Czy Wykonawca w swojej ofercie przewiduje możliwość wystąpienia gruntów należących do grupy nośności innej niż G1 i konsekwencje z tym związane?” Na przedmiotowe pytania Konsorcjum NDI udzieliło odpowiedzi w dniu 05.11.2021r.: Odpowiedź Konsorcjum NDI „Wykonawca wyjaśnia, że uwzględnił opisane w załączniku nr 18 do PFU wymagania dotyczące warunków wykonania i odbioru robót budowlanych (min. wzmocnienie podłoża gruntowego, wykonanie nasypów i zasypek obiektów, wykonanie warstw nawierzchni, obiektów inżynierskich, itp.) oraz związane z tym koszty. Przyjęta przez Wykonawcę niweleta nie wykracza poza zakres rozpoznania geologicznego. Wykonawca informuje, że wycena robót została oparta o dokumentację udostępnioną przez Zamawiającego oraz z uwzględnieniem możliwych do oszacowana na etapie sporządzania oferty ryzyk. Wykonawca odnotowuje, że dokumentacja będąca zał.4 do PFU została sporządzona w oparciu o wymagania, które stosowane są powszechnie w procesach inwestycyjnych i na ich podstawie możliwa jest rzetelna wycena przewidywanego zakresu prac. Wykonawca potwierdza, że uwzględnił koszt w postaci ryzyka konieczności wzmocnienia/ulepszenia gruntów w celu spełnienia wymagań zawartych w Kontrakcie w zakresie możliwym do oszacowania na podstawie przedłożonego przez Zamawiającego opisu przedmiotu Zamówienia (PFU). Wykonawca potwierdza, że bazując na zapisach PFU oraz przyjętej niwelecie przyjął podłoże gruntowe jako grupa nośności G1. Wykonawca zwraca uwagę, że podłoże gruntowe z uwagi na charakter pracy należy rozpatrywać jako układ powierzchniowy i punktowa odmienność warunków wymaga każdorazowo analizy w stosunku do danego odcinka z uwzględnieniem lokalnych warunków gruntowo-wodnych oraz zakresu i typu przeprowadzonych badań. Zmiana konstrukcji nawierzchni powinna być następstwem rzetelnej analizy danego odcinka robót, a nie tylko punktowych anomalii. Wykonawca potwierdza, że dokonał należytej analizy przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji warunków gruntowo-wodnych (zał.4 PFU) i na tej podstawie skalkulował ofertę przyjmując możliwe do oszacowania na tym etapie ryzyka wynikające z przedstawionych w przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji. Wykonawca zwraca uwagę, że w ślad za przywołanym przez Zamawiającego katalogiem (KTKNPiP), w przypadku wystąpienia gorszej od zakładanej grupy nośności, korekcie ulegają jedynie dolne warstwy konstrukcyjne (tablica 8.2) i nie występuje konieczność przeprojektowywania całości konstrukcji nawierzchni. Wykonawca zwraca uwagę, że przedłożony do wyjaśnień bilans mas ziemnych zakłada nadwyżkę wykopów nad nasypami. Zabieg ten został zastosowany w celu ograniczenia możliwości wystąpienia gruntów innych niż G1. Nadwyżka materiału wykopowego pozwala w skrajnym wypadku na wyselekcjonowanie materiałów o obniżonej przydatności lub koniecznych do ulepszenia, a następnie wbudowanie w sposób nie wpływający negatywnie na przyjęte w założeniach grupy nośności podłoża gruntowego (np. dolne warstwy nasypu)”. Zamawiający wskazuje, że grupa nośności podłoża gruntowego nawierzchni klasyfikuje nośność podłoża gruntowego nawierzchni w zależności od rodzaju i stanu gruntu podłoża, warunków wodnych w podłożu, wysadzinowości gruntu oraz od charakterystyki korpusu drogowego. Występują cztery grupy nośności podłoża gruntowego oznaczone symbolami: G1, G2, G3 i G4. Grupa G1 oznacza niewysadzinowe podłoże o wskaźniku nośności nie mniejszym niż 10%. Obowiązująca w Polsce klasyfikacja obejmuje kilkadziesiąt rodzajów gruntów, ale dla celów projektowych zastosowano klasyfikujące grunty w ramach czterech wymienionych grup, przy czym rodzaj gruntów występujących w podłożu powiązano z poziomem swobodnego zwierciadła wody gruntowej. W przypadku, gdy podłoże nawierzchni zostało zaklasyfikowane do grupy G2, G3 lub G4 to oznacza, że podłoże nie ma odpowiedniej nośności. Należy je wówczas doprowadzić do grupy nośności G1 stosując odpowiednie metody techniczne (np. stabilizację mechaniczną lub chemiczną, geosyntetyki itp.). Jeśli nie jest to możliwe, konieczna jest wymiana gruntu. W celu określenia grupy nośności podłoża nawierzchni projektant zobowiązany jest ocenić: a) warunki wodne do głębokości 2 m od zakładanego spodu konstrukcji nawierzchni, b) rodzaj i właściwości gruntu zalegającego do głębokości 1 m od zakładanego spodu konstrukcji nawierzchni. Projektant także ocenia czy w warstwach dolnych podłoża, poniżej 1 m od spodu konstrukcji nawierzchni, nie występują warstwy słabe, wymagające indywidualnego projektowania. Projektant jest zobowiązany do podania w projekcie grupy nośności podłoża gruntowego nawierzchni, przyjętej jako podstawa do projektowania konstrukcji nawierzchni na podstawie: - sporządzonych przez wykonawcę (projektanta) geotechnicznych warunków posadowienia obiektów budowlanych (opinia geotechniczna, dokumentacja badań podłoża gruntowego, projekt geotechniczny); - oraz w razie potrzeby uzupełniającej dokumentacji geologiczno-inżynierskiej i dokumentacji hydrogeologicznej sporządzonej w formie dodatków do dokumentów przekazanych przez Zamawiającego. W czasie robót budowlanych, bezpośrednio po odsłonięciu podłoża gruntowego nawierzchni w wykopach lub po uformowaniu nasypów, przed wykonaniem warstwy ulepszonego podłoża lub pierwszej warstwy konstrukcji nawierzchni, wykonawca zobowiązany jest przeprowadzić badania kontrolne potwierdzające założenia dotyczące nośności podłoża, przyjęte w czasie projektowania. Powyższe wymagania stanowią podstawy do projektowania realizacji budowy drogi i nie mogą być w żaden sposób zniesione bądź unieważnione. Z uwagi na fakt, że Inwestycja realizowana jest w systemie projektuj i buduj, wszelkie wymienione wyżej czynności są dokonywane przez projektantów na etapie realizacji. Natomiast na etapie składania ofert wykonawcy opierają się jedynie na wstępnych założeniach i badaniach. Z powyżej przytoczonych odpowiedzi Konsorcjum NDI wynika, że wykonawca wstępnie, na podstawie przyjętej niwelety oraz materiałów udostępnionych przez Zamawiającego, założył występowanie gruntów kategorii G1 czyli nie wymagających dodatkowych zabiegów w celu doprowadzenia gruntu do zakładanych parametrów (odpowiedź na pytanie nr 42). Jednakże Konsorcjum NDI przewiduje wykonanie uzupełniającej dokumentacji geologiczno-inżynierskiej (odpowiedź na pytanie 44), a jedynie na etapie sporządzania oferty dokonał wstępnych założeń na podstawie dokumentacji udostępnionej przez Zamawiającego. Jednakże chcąc mieć pewność, że Wykonawca zrozumiał przedmiot zamówienia Zamawiający zadał dodatkowe pytania dotyczące wykorzystania gruntu. Zamawiający otrzymał potwierdzenie, że Wykonawca uwzględnił w swojej ofercie koszt wzmocnienia lub ulepszenia gruntu z wykopu w celu spełnienia wymagań zawartych w Kontrakcie oraz, że skalkulował możliwe ryzyka jakie mógł na tym etapie założyć. Zamawiający wskazuje, że założenia dokonywane przez wykonawców na tym etapie są założeniami jedynie wstępnymi, natomiast przedstawienie właściwych rozwiązań możliwe jest dopiero na etapie projektowania. Po dokonaniu weryfikacji złożonych odpowiedzi Zamawiający uznał, że Konsorcjum NDI uwzględniło wszystkie wymagania Zamawiającego i nie miał podstaw do odrzucenia Oferty Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp i zarzut w tym zakresie uznać należy za bezzasadny. W dniu 22.02.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Przystępujący po stronie Zamawiającego złożył pismo procesowe wnosząc o oddalenie odwołania. Odnosząc się do zarzutów rzekomego wprowadzenia w błąd Zamawiającego, czy też braku spełnienia/ wykazania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu (zarzut 1, 2 i oznaczony w odwołaniu jako 6), zwrócenia uwagi już w tym miejscu wymaga, że zaprezentowany przez Konsorcjum Rubau stan sprawy („stan faktyczny”), można by określić, nawiązując do wartości, jakimi posługuje się Odwołujący, nie jest nawet w połowie prawdziwy. Jest to również konsekwencja posłużenia się niepełną treścią załączonych do odwołania dokumentów - interpretowanych w sposób wybiórczy i nakierowany na wykazanie słuszności z góry przyjętych twierdzeń. Zauważył, że w trakcie lektury odwołania nie sposób oprzeć się wrażeniu próby ograniczenia przez Konsorcjum Rubau - wszelkimi możliwymi sposobami - zakresu prac, jakie zostały faktycznie wykonane przez „SP” Sine Midas Stroy” („Sine Midas”), a których wartość powinna zostać uwzględniona. Odwołujący zdaje się zapominać przy tym, że zasadniczą ideą, jaka towarzyszy wprowadzaniu tego typu wartości do warunków udziału w przetargu, jest zweryfikowanie, czy 3 konkretny wykonawca będzie w stanie wykonać odpowiednio „pokaźne” zamówienie. Jak zostanie wykazane, nie istnieją powody, dla których Sine Midas należałoby odmówić prawa do uznania referencyjnego zadania za spełniające to oczekiwanie Zamawiającego. Uwagi te Wykonawca czyni jedynie w celu ukazania działań, jakie podejmuje Odwołujący, aby dopasować pewien stan faktyczny do swojej tezy. Już w tym miejscu warto bowiem zaznaczyć, że wartość prac do wystawienia Świadectwa Przejęcia osiągnęła pułap oczekiwany przez Zamawiającego (a nawet znacznie go przekraczający), wyartykułowany w warunku udziału, co też zostanie wykazane w dalszej części niniejszego pisma. Także gdy idzie o zarzuty dotyczące rzekomej niezgodności treści oferty z SWZ, stanowisko w tym zakresie - podobnie jak w przypadku zarzutów dotyczących wprowadzenia w błąd - jawi się raczej jako podjęta przez Odwołującego próba „nagięcia rzeczywistości” celem odrzucenia w pełni zgodnej z SWZ oferty Przystępującego. Co charakterystyczne dla Konsorcjum Rubau, przyjmuje Ono w odwołaniu własne rozumienie udzielanych przez Wykonawcę odpowiedzi i wyjaśnień (niezgodnie z intencją i treścią nadaną przez Konsorcjum NDI), a następnie wykazuje ich niezgodność z dokumentacją postępowania. II. ZARZUT WPROWADZENIA W BŁĄD/ BRAKU WYKAZANIA WARUNKÓW UDZIAŁU Konsorcjum Rubau w swoim odwołaniu wskazuje, że doświadczenie, na które powołał się Przystępujący /Inwestycja z pozycji 1 Wykazu robót budowlanych („Zadanie”)/, nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Wynikać to ma z faktu, że - w ocenie Odwołującego wartość zrealizowanych robót budowlanych w ramach referencyjnego projektu nie przekroczyła - wbrew stanowisku Konsorcjum NDI - 165 mln zł netto. W tej sytuacji uznać należy, zdaniem Odwołującego, że Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd, co prowadzić powinno do uznania Wykonawcy za wykluczonego z postępowania, a jego oferty za odrzuconą. Na uzasadnienie swojego stanowiska Odwołujący powołał się w swoim piśmie na następujące dokumenty: 1. wyciąg z umowy podwykonawczej z 03.12.2013 r., zawartej pomiędzy Todini /Zarówno przedmiotową nazwę, jak i dalsze nazewnictwo w niniejszym piśmie, przyjęto za treścią odwołania/, jako Głównym Wykonawcą, a Sine Midas, jako podwykonawcą robót; 2. zestawienie z 13.12.2016 r., zawierające - jak wskazuje Odwołujący - rzekomo finalne - rozliczenie wykonanych prac przez podwykonawcę; 3. ostateczne sprawozdanie rozliczenia prac z 27.02.2018 r. (wraz z wyciągiem tłumaczenia na język polski); 4. protokół odbioru z listopada 2017 roku (wraz z wyciągiem tłumaczenia na język polski); 5. treść referencji wystawionych Sine Midas przez Todini. W tym miejscu Wykonawca podkreślił, że - jak zostanie to wykazane na podstawie pełnej dokumentacji dotyczącej realizacji referencyjnego projektu - stanowisko Odwołującego jest błędne, a wartość zrealizowanych przez Sine Midas robót przekroczyła 165 mln zł netto. Co przy tym istotne, Konsorcjum Rubau oparło swoje twierdzenia wyłącznie na części dokumentacji odnoszącej się do Zadania, dlatego uznać je należy za błędne. Odnosząc się do powyższego, w pierwszej kolejności należy wskazać, iż umowa podwykonawcza (nota bene - podobnie jak Umowa Główna - o czym dalej) podpisana przez Sine Midas a Todini nie była umową ryczałtową, a kosztorysową. Wynika to z szeregu jej postanowień, w tym m.in. klauzuli 2.3 tej umowy: 2.3 Roboty zlecone w ramach podwykonawstwa będą podlegać w celu ustalenia płatności pomiarowi na podstawie rzeczywistych ilości wykonanych zgodnie z instrukcjami WYKONAWCY w oparciu o stawki i ceny określone w Przedmiarze Robót w sposób i w terminach określonych w Artykule 22 niniejszej Umowy. Podkreślił, że Odwołujący dysponował pełną treścią umowy podwykonawczej - została ona załączona do odwołania, jednak przetłumaczonych zostało jedynie kilka (pasujących pod tezy odwołania) postanowień. W celu rozwiania wszelkich wątpliwości co do faktycznej treści umowy podwykonawczej, Przystępujący załącza pełne jej tłumaczenie. Powyższa okoliczność (kosztorysowy charakter wynagrodzenia z umowy podwykonawczej) jest istotna z dwóch powodów. Po pierwsze, umowa podwykonawcza wskazywała jedynie na zakładaną przez strony przed przystąpieniem do realizacji prac wartość umowy (wartość wyjściową). Zgodnie z taką konstrukcją rozliczenia ostateczna (faktyczna) wartość wykonanych przez Sine Midas prac mogła być znana dopiero po wykonaniu całego zadania (jak zostanie wykazane w dalszej części pisma - wartość ta znacznie się różniła (wzrosła) od tej pierwotnie zakładanej). Po drugie, wartość wskazana w umowie podwykonawczej wynikała z początkowo przyjętego do wykonania przez Sine Midas zakresu prac, opisanego w Załączniku nr 3 do umowy podwykonawczej, tj. dokumentu, którego Odwołujący nie przedłożył. Na powyższe wskazuje postanowienie 5.1 umowy podwykonawczej: Artykuł 5 - Przedmiar Robót w ramach podwykonawstwa 5.1 Przedmiar Robót zleconych stanowi integralną część niniejszej Umowy o Podwykonawstwo (Załącznik nr 3). Ponadto potwierdza to także treść artykułu 14 - Obowiązki WYKONAWCY, zgodnie z którym: 14.2 WYKONAWCA zapłaci PODWYKONAWCY za roboty wykonane zgodnie z Umową o Podwykonawstwo, w tym dodatkowe ilości robót (jeśli wystąpią) przekraczające te określone w Przedmiarze Robót Umowy o Podwykonawstwo, ale tylko w zakresie uzgodnionym przez INŻYNIERA i opłaconym przez ZAMAWIAJĄCEGO. Nota bene na fakt, że określona w umowie podwykonawczej wartość nie jest ostateczna (a przynajmniej może nie być) wskazuje również pośrednio przywołana, ale nieopisana już w odwołaniu w tej części, klauzula dotycząca wynagrodzenia Sine Midas. Warto zauważyć, że Konsorcjum Rubau poprzestało jedynie na opisie pierwszej części zdania, całkowicie pomijając drugą z nich, w której Todini zobowiązuje się również do zapłaty ewentualnych „innych kwot”: Artykuł 2 — Cena Robót zleconych w ramach podwykonawstwa 2.1 PODWYKONAWCA zobowiązuje się do wykonania, ukończenia i utrzymania Robót zleconych w ramach podwykonawstwa za kwotę 6 066 735 984,00 KZT (sześć miliardów sześćdziesiąt sześć milionów siedemset trzydzieści pięć tysięcy dziewięćset osiemdziesiąt cztery) (wielkość i wartość) lub inne kwoty, które mogą stać się należne zgodnie z warunkami niniejszej Umowy o Podwykonawstwo. Cena Umowy o Podwykonawstwo zawiera podatek VAT 12% (dwanaście procent). 20% (dwanaście procent) tej kwoty zostanie zapłacone w euro zgodnie z kursem wymiany walut wynoszącym 194,42 KZT za euro, 20% (dwadzieścia procent) tej kwoty zostanie zapłacone w USD zgodnie z kursem wymiany walut wynoszącym 151,1 KZT za USD, oraz 60% (sześćdziesiąt procent) tej kwoty zostanie zapłacone w KZT. Co dodatkowo warto podkreślić, umowa podwykonawcza miała charakter umowy „back-to-back”, a zatem stanowiła niejako „lustrzane odbicie” Umowy Głównej. Oznacza to, że na Sine Midas przeniesiono prawa i obowiązki wynikające z umowy 6 między Konsorcjum Todini a Inwestorem Kazachstan, w tym zakres prac. Wskazują na to następujące postanowienia umowy podwykonawczej: [General Conditions] [Warunki Ogólne] Umowa o Podwykonawstwo jest umową typu back-to-back, w ramach której PODWYKONAWCA na mocy niniejszej Umowy o Podwykonawstwo przyjmuje, o ile nie określono inaczej, te same obowiązki i zobowiązania wobec WYKONAWCY, jakie WYKONAWCA przyjmuje na podstawie Umowy Głównej z ZAMAWIAJĄCYM. Powyższe potwierdza również sposób opisu przedmiotu umowy podwykonawczej, zgodnie z którym Sine Midas miał wykonać roboty zlecone w ramach Umowy Głównej, co też zostało nie tylko całkowicie pominięte (przemilczane) przez Odwołującego (mimo dostępu do tego dokumentu), ale w odwołaniu pojawiają się twierdzenia zupełnie odmienne. Artykuł 1 Przedmiot Umowy 1.1 Roboty zlecone w ramach podwykonawstwa polegają na wykonaniu, ukończeniu i utrzymaniu oraz usunięciu wad robót drogowych w ramach: Umowy: EWRP259.3-304.4- ICB(W)-001/2013: Budowa (przebudowa) odcinka drogi, w tym między innymi prace porządkowe na terenie budowy, roboty ziemne, budowa sztucznych struktur, podbudów dróg i nawierzchni, roboty umocnieniowe, system odwadniania, urządzenia drogowe i zarządzania ruchem, obiekty utrzymania, rekultywacja terenu i inne roboty zgodnie z Umową i Przedmiarem Robót, a także roboty w celu zapewnienia bezpieczeństwa ruchu; rozmieszczenie oświetlenia na węzłach komunikacyjnych oraz podjęcie działań ograniczających oddziaływanie na środowisko. Powyżej wskazane okoliczności są o tyle istotne dla rozstrzygnięcia analizowanej sprawy, że - jak wynika z poniższej tabeli, a także załączonych do przedmiotowego pisma dokumentów - ostatecznie Sine Midas wykonało ponad dwukrotnie więcej prac niż pierwotnie zakładano. Oczywiście przełożyło się to również na otrzymane przez tego wykonawcę wynagrodzenie. Znajduje to swoje potwierdzenie w prostym porównaniu ilości prac początkowo zakładanych do wykonania przez Sine Midas, opisanych w Załączniku nr 3 do umowy 7 podwykonawczej („Zakres podstawowy”), oraz przedłożonym i zatwierdzonym zarówno przez Todini, jak i Inżyniera, Oświadczeniu końcowym (Final Settlement Certificate). Zgodnie z Załącznikiem nr 3 (Przedmiar robót; Bill of Quantities - BoQ), wartości za określone prace, oszacowane na podstawie ich ilości, wynosiły (na etapie zawierania umowy podwykonawczej, do której, próbując ustalić wysokość wynagrodzenia Sine Midas, referuje Odwołujący): /W tym miejscu pisma stosowny fragment z tego dokumentu/. Analogiczna suma, jako wyjściowa, znalazła się w zestawieniu z dnia 13.12.2016 r., złożonym wraz z odwołaniem: /W tym miejscu pisma stosowny fragment z tego dokumentu/. Co ważne, już w tym dokumencie zawarto oświadczenie Sine Midas (odręczny dopisek), że wskazana w tym dokumencie kwota nie wyczerpuje roszczeń podwykonawcy wynikających z łączącej go Todini umowy: /W tym miejscu pisma stosowny fragment/. Okoliczność ta została przez Odwołującego pominięta (dopisek nie został również przetłumaczony w polskojęzycznej wersji dokumentu). A zatem kwota, jaka została wskazana w tym dokumencie , jako - krótko rzecz ujmując - bezsporna i nie budząca wątpliwości, mogła zostać wypłacona bez zbędnej zwłoki. Taki też był cel Sine Midas. Inne natomiast roboty, a zatem płatności, nieprzewidziane pierwotnie przez umowę podwykonawczą, jako wykraczające poza Zakres podstawowy, zgodnie z artykułem 14.2 umowy podwykonawczej, jak to bywa w tego typu przypadkach, musiały zostać dopiero przeanalizowane - „uzgodnione przez INŻYNIERA i opłacone przez ZAMAWIAJĄCEGO” /WYKONAWCA zapłaci PODWYKONAWCY za roboty wykonane zgodnie z Umową o Podwykonawstwo, w tym dodatkowe ilości robót (jeśli wystąpią) przekraczające te określone w Przedmiarze Robót Umowy o Podwykonawstwo, ale tylko w zakresie uzgodnionym przez INŻYNIERA i opłaconym przez ZAMAWIAJĄCEGO/. W dniu 21.03.2018 r. Sine Midas, nawiązując do zawiadomienia o ukończeniu prac z 15.11.2016 r., powołując się przy tym na treść klauzuli 18.1 umowy podwykonawczej (przywołana poniżej), w załączeniu do swojego pisma z tego dnia przedłożyło Todini Oświadczenie końcowe (Final Settlement Certificate), zawierające ostateczny wykaz ilości i wartości wykonanych prac (Przedmiar robót; BoQ). Artykuł 18 - Zakończenie Robót zleconych w ramach podwykonawstwa 18.1 Po zakończeniu Robót zleconych w ramach podwykonawstwa PODWYKONAWCA złoży WYKONAWCY Oświadczenie końcowe o zakończeniu zgodnie z procedurą określoną w Umowie Głównej. Oświadczenie końcowe zostało zatwierdzone przez Todini ostatecznie w dniu 01.10.2018 r. Co przy tym ważne, a co wynika z jego treści wbrew gołosłownym sugestiom Odwołującego - dotyczyło ono prac wykonanych właśnie do 30.11.2016 r., a nie po tej dacie. Jeśli chodzi o zakres prac - wartości ujęte w Oświadczeniu końcowym, jak i w Przedmiarze robót (BoQ), są ponad dwukrotnie większe niż pierwotnie zakładano, co jednoznacznie dowodzi, że zakres pierwotnie przewidziany w umowie podwykonawczej nie był tym, który faktycznie Sine Midas wykonało. Jak wskazano u dołu Oświadczenia końcowego, Sine Midas z tytułu wykonania robót, było uprawnione do następujących płatności: 1.14.911.285, 96 euro brutto 2. 19.186.315, 13 dolarów brutto 3. 8.697.156.648, 54 tenge brutto. /W tym miejscu pisma poniżej wycinek z oryginalnego dokumentu (z podpisami) oraz tłumaczenie/. Biorąc pod uwagę kurs ww. walut z dnia wystawienia Świadectwa Przejęcia, tj. 30.11.2016 r. /Zgodnie z pkt. 8.2.4 Instrukcja dla Wykonawców wartości podane w dokumentach potwierdzających spełnienie warunku w walutach obcych należy przeliczyć według średniego kursu NBP na dzień wystawienia Świadectwa Przejęcia/, wartość wykonanych prac kształtuje się następująco: kursów Płatność Kurs Tabela średnich NBP Wartość finalna 14.911.285, 96 4,4384 euro 19.186.315, 13 dolarów 8.697.156.648, 54 tenge 4,1721 nr 231/A/NBP/2016 z 66.182.251, 60 zł dnia 30-11-2016 brutto nr 231/A/NBP/2016 z 80.047.225, 35 zł dnia 30-11-2016 brutto 048/B/NBP/2016 z 0,012225 nr dnia 30-11-2016 106.332.740, 02 zł brutto 252.562.216, 97 zł brutto/ Razem: 225.493.050, 88 zł netto Jak już wynika z powyższego, ale co także znajduje potwierdzenie w innych przedłożonych przez samego Odwołującego dokumentach, nie jest prawdą, że wynagrodzenie Todini (jako generalnego wykonawcy) wynosiło ok. 14,5 mld tenge. Wystarczy spojrzeć na ostateczne sprawozdanie rozliczenia prac z dnia 24 lutego 2018 r. (załączone do odwołania), w którym to widnieje kwota ponad 19 mld tenge (III Suma z podatkiem/ Total including Tax), którą pomniejszono o wypłaconą już wcześniej zaliczkę w wysokości ponad 2 mld tenge: /W tym miejscu pisma stosowny fragment/. Znajduje to swoje potwierdzenie w postanowieniu nr 23.2 umowy podwykonawczej, zgodnie z którym po osiągnięciu odpowiedniego poziomu wypłaty wynagrodzenia, potrącane będzie 20% kwoty każdego PŚP celem zwrotu zaliczki. Jeśli spojrzeć na kolumnę drugą, w której zawarto opis pozycji (nr 8; pod Suma z podatkiem) wyraźnie widać tam potrącenie (odliczone) 20%, które wcześniej w formie zaliczki otrzymało Todini oraz Sine Midas. 23.2. Po osiągnięciu przez PODWYKONAWCĘ 30% całkowitej kwoty Umowy o Podwykonawstwo WYKONAWCA zatrzymuje 20% kwoty każdego Przejściowego Świadectwa Płatności, z uwzględnieniem korekty ceny, aż do całkowitego zwrotu całej kwoty zaliczki wpłaconej przez WYKONAWCĘ PODWYKONAWCY. Różnica w wynagrodzeniu (upraszczając: ok. 19 mld tenge do ok. 14,5 mld tenge) Todini i Sine Midas przy całkowitym podzleceniu prac wynika oczywiście z przyjętych przez te podmioty różnych wartości (cen) poszczególnych prac (pozycji) w Przedmiarze robót - nieznacznie wyższych w Umowie Głównej niż w umowie podwykonawczej). Biorąc pod uwagę powyższe, jakiekolwiek sugestie związane także z Protokołem 6 z listopada 20017 r., że to Todini otrzymało ok. 15 mld tenge, są całkowicie chybione i nieprawdziwe. Odwołujący w tym zakresie zdaje się spekulować i wprowadzać Izbę w błąd. Ponadto należy podkreślić, że Załącznik nr 9 do Odwołania jest dokumentem będącym odpowiednikiem pozwolenia na użytkowanie i nie stanowi dokumentu rozliczeniowego między stronami umowy. Nie może być on zatem wyznacznikiem wartości robót zrealizowanych przez Sine Midas. Niesłuszne są także uwagi dotyczące referencji wystawionych przez Todini dla Sine Midas. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że podpisał je Dyrektor Oddziału w Ałmatach, a zatem osoba niejako bezpośrednio zaangażowana w realizację projektu tj. będąca „na miejscu”, nie zaś np. osoba z siedziby głównej Todini (Rzym - Włochy), która mogła ewentualnie mieć ograniczoną wiedzę na temat realizacji projektu. Po drugie, uwzględniając treść umowy podwykonawczej, do której przecież Odwołujący miał dostęp (przedłożył ją wraz z odwołaniem), jakiekolwiek podnoszenie, że w treści referencji użyto sformułowania „wartość Umowy Podwykonawczej” a nie „wartość robót”, należy postrzegać wyłącznie jako próbę zaciemnienia całego obrazu sprawy (potocznie rzecz ujmując - „szukania dziury w całym”, aby udowodnić z góry założoną tezę). Jak już bowiem wskazano powyżej, przedmiotem umowy podwykonawczej było wykonanie tożsamych robót objętych Umową Główną. Jakiekolwiek zatem sugestie, że wskazana w referencjach wartość odnosi się jeszcze do czegoś innego, są całkowicie chybione i nakierowane na wprowadzenie w błąd Izby. Biorąc wszystko to, co powyżej, pod uwagę, należy jeszcze raz wyraźnie podkreślić, że Odwołujący swoje tezy z odwołania formułuje wyłącznie w oparciu o część dokumentacji odnoszącej się do realizacji przedsięwzięcia. Dlatego też obraz, jaki nakreślił w swoim stanowisku, nie ma nic wspólnego z ostatecznym przebiegiem realizacji Zadania. Na marginesie i z ostrożności Konsorcjum NDI wskazuje, że Partner Sine Midas ma jeszcze inne doświadczenia, które spełniają warunek udziału. Z oczywistych względów w takiej sytuacji pojawia się pytanie, po co miałby wprowadzać Zamawiającego w błąd, przedstawiając mu projekt, który nie spełnia oczekiwań Generalnej Dyrekcji? Zdecydował się natomiast na wskazanie tego, a nie innych 12 projektów, również z tego względu, że był on już weryfikowany np. przez krakowski Oddział Generalnej Dyrekcji w 2018 roku. Na jego podstawie została przyznana temu wykonawcy do realizacji umowa pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S7 od granicy woj. świętokrzyskiego do Krako…

…Sygn. akt: KIO 2444/20 WYROK z dnia 16 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jan Kuzawiński Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 października 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 września 2020 r. przez wykonawcę ROKOM Sp. z o.o., ul. Karnicka 22, 03-162 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Gmina Jabłonna, ul. Modlińska 152, 05-110 Jabłonna przy udziale wykonawcy Appius Inżynieria Sp. z o.o., ul. Wolska 123B, 05-119 Wola Aleksandra, zgłaszającego przystąpienie do postępowania po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie i powtórzenie czynności oceny ofert, w tym odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oferty Appius Inżynieria Sp. z o.o., ul. Wolska 123B, 05-119 Wola Aleksandra, 2.kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Gmina Jabłonna, ul. Modlińska 152, 05-110 Jabłonna i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego, tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) od Zamawiającego Gmina Jabłonna, ul. Modlińska 152, 05-110 Jabłonna na rzecz Odwołującego - ROKOM Sp. z o.o., ul. Karnicka 22, 03-162 Warszawa, stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie. Przewodniczący:..………………………. Sygn. akt KIO 2444/20 Uzasadnie nie Zamawiający - Gmina Jabłonna, ul. Modlińska 152, 05-110 Jabłonna, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowę ścieżek rowerowych na terenie gminy Jabłonna w ramach projektu „Poprawa warunków do rozwoju przyjaznych środowisku form transportu poprzez utworzenie systemu dróg rowerowych na terenie gminy Jabłonna – etap II". Wartość postępowania nie przenosi kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Prowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez zamieszczenie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 4.08.2020 r. pod numerem 569503-N-2020. Zamawiający przekazał wykonawcy ROKOM Sp. z o.o., ul. Karnicka 22, 03-162 Warszawa (dalej również jako Odwołujący) informację o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Appius Inżynieria Sp. z o.o., ul. Wolska 123b, 05-119 Wola Aleksandra w części 7 zamówienia. Od tej czynności w dniu 28.09.2020 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy pomimo, że zawiera rażąco niską cenę oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia, 2.art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust 1 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w zakresie Części nr 7 postępowania. W oparciu o powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Części nr 7 jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania, 2. Odrzucenia oferty wykonawcy Appius, 3. Powtórzenia czynności oceny ofert w postępowaniu, co spowoduje wybór oferty Odwołującego. Podstawy faktyczne i uzasadnienie odwołania. Odwołujący wskazuje, że przedmiot zamówienia obejmuje zgodnie z SIW Z wykonanie robót budowlanych, polegających na budowie ścieżek rowerowych na terenie gminy Jabłonna, w ramach projektu: „Poprawa warunków do rozwoju przyjaznych środowisku form transportu poprzez utworzenie systemu dróg rowerowych na terenie gminy Jabłonna". W ramach części 7 zamówienia obejmuje przebudowę drogi gminnej ul. Sołeckiej w Skierdach oraz ul. Żwirowej w Trzcianach, polegająca na budowie chodnika i ścieżki rowerowej. Szczegółowy zakres przedmiotu zamówienia określony został w Załączniku nr 8 do SIWZ. Odwołujący podnosi, że zgodnie z SIWZ, obowiązkiem wykonawców było złożenie wraz z ofertą ​ Formularza ofertowego (Załącznik nr 1 do SIW Z). Zgodnie z Rozdziałem XIV SIW Z. Opis sposobu obliczania ceny Wykonawca określał cenę oferty poprzez wpisanie w Formularzu ​ ofertowym ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia, zaś przy ustalaniu ceny oferty należało wziąć pod uwagę przedstawione przez zamawiającego w SIW Z i załącznikach warunki realizacji zamówienia. Cena podawana przez wykonawcę w ofercie miała charakter ceny ryczałtowej. Wraz z ofertą wykonawcy poza Formularzem ofertowym nie składali żadnych dodatkowych dokumentów przedstawiających sposób kalkulacji ceny ofertowej. Zdaniem Odwołującego nie było wątpliwości, że w postępowaniu przyjęto dla potrzeb rozliczenia robót metodę rozliczenia ryczałtowego i konsekwentnie na potrzeby oferty obowiązkiem wykonawców była wyłącznie prezentacja łącznej ceny. Odwołujący podnosi, że koresponduje to z treścią wzoru umowy, zgodnie z którym: § 1. Przedmiot Umowy „Przedmiot Umowy, o którym mowa w ust. 1 określają: 1) specyfikacja istotnych warunków zamówienia (SIW Z), 2) dokumentacja/dokumentacje projektowe (wraz z przedmiarem, który jest materiałem o charakterze orientacyjnym i pomocniczym) wymienione w SIW Z odpowiednio do Części, 3) Opis przedmiotu zamówienia (OPZ), 4) oferta Wykonawcy, stanowiące integralne części składowe niniejszej Umowy. § 5. Wynagrodzenie i warunki płatności 2. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 obejmuje wszystkie koszty niezbędne do zrealizowania przedmiotu Umowy. 3. Wynagrodzenie umowne, o którym mowa w ust. 1,jest wynagrodzeniem ryczałtowym i jest stałe do końca trwania Umowy” Dalej Odwołujący podaje, że zgodnie z informacjami podanymi przez Zamawiającego ​w trakcie procedury otwarcia ofert z dnia 1.09.2020 r., Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na finansowanie przedmiotu zamówienia w zakresie Części nr 7 jako kwotę 3 500 000,00 zł brutto. Zgodnie z danymi zawartymi w złożonych ofertach, ranking wykonawców i zaoferowanych cen w zakresie Części 7 przedstawiał się w następujący sposób: Numer oferty 1. średnia wartość: arytmetyczna najniższa zamówienia cena złożonych {brutto} ofert 2 620 3 500 1860 867,00 BRUTTO 909,50 zł 000,00 zł zł różnica do różnica w różnica do odniesieniu oferty z średniej arytmetycznej do wartości najniższa zamówienia ceną ofert: APPIUS Inżynieria Sp. z o.o. - zł 1860 867,00 0,7100 0,5317 Nazwa wykonawcy - 29% :2 3 ROKOM Sp. z o.o. -5,20% PPHU ANETKA A. C. 25,01% Cena ofertowa -46,83 2 484 600,00 -29,01% 3 276 510,76 -6,39% 0,00% 0,9480 33,52% 1,2501 76,07% 0,7099 0,9361 623 733,00 zł 1415 643,76 zł 4 :5 6. 7 FAL-BRUK Sp.z o.o. Sp. k. 1,04% Roboty Ziemne - Budowlane J. M. 2,16% PLANETA Sp.z o.o. -0,71% Drogi i Mosty-J. K. 6,69% 2 648 190,00 -24,34% 2 677 545,29 -23,50% 2 602 419,94 -25,65% 2 796 233,49 -20,11% 1,0104 42,31% 1,0216 43,89% 0,9929 39,85% 1,0869 50,27% 0,7366 0,7650 0,7435 0,7989 787 323,00 Zł 816 678,29 zł 741 552,94 zł 935 366,49 zł Z powyższego zestawienia Odwołujący wywodzi, że w przypadku wykonawcy Appius zachodzi wycena na poziomie połowy wartości zamówienia Zamawiającego i prawie 30% w relacji do średniej arytmetycznej cen ofert. W tej sytuacji wezwanie do wyjaśnienia ceny było obligatoryjne i racjonalnie uzasadnione poziomem niedoszacowania wyceny. Zamawiający, jak wynika z dokumentacji postępowania, wezwał w dniu 14.09.2020 r. wykonawcę APPIUS do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty mając na uwadze, że cena oferty tego wykonawcy była na poziomie obligującym do wezwania - przekraczała 30% różnicę w stosunku do wartości zamówienia. Odwołujący zaznacza, że Zamawiający w treści wezwania, poza przywołaniem treści art. 90 ustawy Pzp, w sposób wyraźny oczekiwał przedstawienia konkretnych informacji oraz dowodów na realność wyceny ofertowej - wskazując, że zaoferowana cena budzi wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przez wykonawcę przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi w postępowaniu wymaganiami, a w konsekwencji Zamawiający zwrócił się do wykonawcy o złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty. Odwołujący wskazuje, że mając na względzie fakt, że wycena ofertowa miała charakter ryczałtowy należy zauważyć, że Zamawiający nie posiadał w ofercie wykonawców kosztorysów, poza jego złożeniem warunkiem koniecznym dla skutecznego obalenia domniemania rażąco niskiej ceny oferty było przedłożenie koniecznych dowodów. ​W szczególności źródeł kosztów prezentowanych w kosztorysie złożonym przy wyjaśnieniach ceny w postaci konkretnych dowodów m.in. pozyskanych ofert na dostawy materiałów na potrzeby przedmiotowego postępowania, dowodów w zakresie faktycznych kosztów zatrudnienia personelu oraz kosztów pracy sprzętu, zysku itd. Odwołujący informuje, że wykonawca złożył na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia, których, jego zdaniem, samych w sobie nie można uznać za próbę wyjaśnienia elementów cenotwórczych. Odwołujący wywodzi, że jednostronicowe wyjaśnienie należy uznać de facto wyłącznie za ogólnikowe zapewnienie wykonawcy o zdolności wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę. Zgodnie z wyjaśnieniem wykonawca wskazał: „Firma APPIUS Inżynieria sp. z o.o. posiada własny sprzęt budowlany co pozwala zmniejszyć koszty realizacji inwestycji. Wynajem sprzętu kalkulowany w średnich stawkach SEKOCENBUD na podstawie których Zamawiający dokonuje oszacowania wartości zamówienia jest wysoki w stosunku do kosztów eksploatacyjnych własnych i maszyn”. Odwołujący podnosi, że argumentacja ta nie wskazuje, w jaki konkretnie sposób fakt dysponowania sprzętem (precyzyjnie - nie własnym, ale leasingowanym) powoduje obniżenie kosztu realizacji przedmiotu zamówienia - bez wątpienia koszty generują paliwo oraz koszty eksploatacji, koszty transportu sprzętu na plac budowy, a także koszty jego obsługi przez wykwalifikowany personel. Wykonawca pomija przy tym, że leasing operacyjny wymienionego sprzętu generuje bardzo wysokie koszty - raty leasingowe, które stanowią istotny koszt, który należało także zaprezentować i uwzględnić w wycenie w kosztach pośrednich (które są ​w całości pominięte w kosztorysie). Odwołujący podnosi, że w przeciwieństwie do Appius – posiada on faktycznie posiada własny (nie leasingowany sprzęt), co pozwala obniżyć koszty. Odwołujący wskazuje, że wymienione w umowach leasingu 3 jednostki sprzętu są daleko niewystarczające do wykonania zamówienia, a jak wynika z treści wyjaśnień - ten sam sprzęt miałby być wykorzystywany do realizacji nie tylko Części nr 7, ale dodatkowo także 8 (w takim samym terminie realizacji). Zdaniem Odwołującego argumentacja Appius sprowadza się do tezy -wykonawca dysponuje wskazanymi jednostkami sprzętu -1 szt. ładowarka kołowa, 1 walec i 1 koparka kołowa, ​a zatem to ma w automatyczny sposób obniżać koszty wykonania aktualnego przedmiotu zamówienia. Wykonawca nie wykazał przy tym, w jaki konkretnie sposób fakt dysponowania tymi 3 jednostkami sprzętu pozwala mu na tak znaczne, jak w ofercie, obniżenie kosztów. Dodatkowo zapewnienie wykonawcy o rzekomo własnym sprzęcie, w kontekście faktycznego leasingowania tego sprzętu podważa wiarygodność i rzetelność wyjaśnień. Odwołujący wskazuje również, że wyjaśnienia ceny były wspólne dla Części nr 7 oraz 8, ​a tymczasem kalkulacja ceny ofertowej w przypadku dopuszczenia składania ofert częściowych nie może być dokonywana w sposób zakładający uzyskanie zamówienia w obydwu z nich, ponadto w zakresie sprzętu mamy do czynienia z wyjaśnieniem dwóch zadań tym samym sprzętem. „Zamawiający w OPZ zawarł informacje, że w ul. Akademijnej znajdują się uprzednio ułożone rury SRS do oświetlenia wiec nie wyceniano przecisków sterowanych dla ułożenia przewodów pod zjazdami i przejściami pod jezdnią ul. Akademijnej. Pozycja kosztorysowa nr 83 d. 12 oraz zmniejszona liczba słupów oświetleniowych zgodnie z OPZ.” Odwołujący podkreśla, że powyższy zakres był po prostu poza przedmiotem zamówienia ​i wyceny - trudno uznać aby powyższa okoliczność w jakikolwiek sposób mogła mieć wpływ na obniżenie ceny oferty. Dodatkowo każdy z ubiegających się o zamówienie wykonawców miał obowiązek powyższy zakres zamówienia pominąć w wycenie. W ocenie Odwołującego powyższe jest całkowicie bez związku z wyjaśnieniem zaniżenia ceny oferty, a dodatkowo nie jest to okoliczność szczególna, właściwa wyłącznie dla wykonawcy Appius. „Niższa rynkowa oraz wybuch pandemii COVID19 spowodował spadek cen materiałów drogowych co pozwoliło na obniżenia cen i większą konkurencyjność. W załączeniu oferta handlowa ceny BRIX (dowód 4 i 5) z I kwartału 2020 roku oraz z bieżącego kwartału”. Odwołujący podnosi, że jako profesjonalny wykonawca robót drogowych, mający wieloletnie doświadczenie rynkowe wskazuje, że pandemia nie spowodowała obniżenia cen materiałów - poza tym gdyby tak faktycznie było, byłaby to okoliczność nie nadzwyczajna dla wykonawcy Appius, ale dla wszystkich uczestników rynku (ceny pozostałych ofert złożonych w przetargu temu zaprzeczają). Wskazać należy, że branża budowlana jako jedna z nielicznych przez cały okres pandemii (także w jej początkowej fazie) była aktywna i realizowała roboty, a w konsekwencji ​ nie odczuła tak istotnie negatywnych skutków tej sytuacji. Odwołujący wskazuje, że faktycznie znaczna część cen materiałów budowlanych, zamiast, jak twierdzi wykonawca Appius być obniżana, ulega podwyższeniu i to istotnemu. Zdaniem Odwołującego teza jest gołosłowna, nieudowodniona i faktycznie ma za cel wyłącznie nieudaną próbę zaprezentowania jakiegokolwiek uzasadnienia rażącego zaniżenia wyceny przy braku uzasadnienia w postaci dowodów potwierdzających powyższe. Dodatkowo wskazać należy co szczegółowo zostanie przedstawione poniżej, że faktycznie oferta firmy BRIX nie dotyczy przedmiotu aktualnego zamówienia. Jedynym dowodem złożonym wraz z wyjaśnieniami ceny są ceny ofertowe na kostkę brukową i krawężniki, a tymczasem przedmiotem zamówienia m.in. jest wykonanie nawierzchni z kostki bezfazowej - nie ma takiego materiału w ofercie z BRIX. ​ Faktycznie przedstawiona oferta BRIX odpowiada niespełna 5% wartości zamówienia, Odwołujący twierdzi, że wykonawca zaniechał przedstawienia jakichkolwiek rzeczywistych dowodów prezentujących podstawy kalkulacyjne. Rzeczywisty koszt podstawowych materiałów wg oferty Odwołującego to wartości netto około 1 min zł. Załączone dowody firmy BRIX dotyczą tylko materiałów na kostkę betonową, krawężniki i obrzeża, co stanowi 11% wartości wszystkich materiałów i około 5% wartości oferty. Podkreślenia wymaga też fakt, że przedstawiona jako dowód oferta firmy BRIX nie dotyczy kostki betonowej bezfazowej, która jest droższa od zwykłej - oferta ta nie jest dedykowana dla tej konkretnej inwestycji. Zdaniem odwołującego powyższe oznacza wprost, że przy wyjaśnieniach ceny wykonawca ograniczył się do wypełnienia przedmiarów Zamawiającego co oznacza, że faktycznie zaprezentował jedynie obliczenie ceny ofertowej, a tymczasem celem wezwania miało być wyjaśnienie źródeł pochodzenia kosztów. Dalej Odwołujący podkreśla całkowity brak jakichkolwiek dowodów w przedmiocie źródeł pochodzenia kosztów zaprezentowanych w kosztorysie złożonym przy wyjaśnieniach. Odwołujący podnosi, że nie można za taki uznać oferty BRIX wobec faktu, że nie dotyczy zakresu przedmiotu zamówienia i materiałów, które będą kupowane na potrzeby realizacji zamówienia. Wyjaśnienia nie zawierają żadnych dowodów w zakresie poziomu ceny zakupu jakichkolwiek materiałów na potrzeby przedmiotu zamówienia. Odwołujący wywodzi, że wyjaśnienia całkowicie pomijają koszty pracy personelu. Nie jest znana ani ilość personelu jaką wykonawca zamierza realizować kontrakt, ani przede wszystkim stosowane stawki wynagrodzenia personelu - w tym operatorów sprzętu, a także kadry kierowniczej. Powyższy koszt jest kosztem podstawowym w wycenie ofertowej obok materiałów budowlanych. Brak jest w zakresie kosztów pracy jakichkolwiek informacji, nie wspominając już o dowodach - brak np. przykładowych kopii umów o pracę personelu. Nie sposób z treści wyjaśnień ustalić, na jakim poziomie są wynagrodzenia pracowników i czy faktycznie uwzględniają obowiązujące przepisy i choćby minimalne wynagrodzenie określone w obowiązujących przepisach. Odwołujący wspomina o zastosowaniu przez Zamawiającego ​ postępowaniu klauzuli prozatrudnieniowej do praktycznie całego zakresu rzeczowego zamówienia. Zgodnie z klauzulą w zawartą w SIWZ: „Zgodnie z art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, przez wykonawcę lub podwykonawcę, osób wykonujących czynności ​ zakresie realizacji zamówienia, dla czynności polegających na wykonywaniu pracy w ​ sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1040), w w szczególności w odniesieniu do następującego zakresu robót budowlanych: 1) roboty rozbiórkowe, 2) roboty ziemne, 3) roboty w zakresie fundamentowania dróg, 4) roboty w zakresie nawierzchni dróg (ławy, krawężniki, obrzeża, nawierzchnie jezdni i​ chodników), 5) wykonywanie robót w zakresie oczyszczania terenu, 6) roboty w zakresie demontażu i instalowania znaków drogowych, 7) roboty w zakresie oznakowania poziomego”. Odwołujący wskazuje, że Wzór umowy (§ 11) poza procedurą weryfikacji zatrudnienia przewiduje bardzo wysokie kary umowne z tytułu niezatrudnienia na podstawie umowy o​ pracę personelu (5000 zł za każdy przypadek). Dalej Odwołujący podnosi, że kosztorys wykonawcy Appius złożony wraz z wyjaśnieniami ceny zawiera wyłącznie wycenę kosztów pochodzących z Załącznika nr 2 do SIW Z w postaci kosztorysu uproszczonego odpowiadającego przedmiarowi z dokumentacji przetargowej, gdzie suma kosztów odpowiada wartości oferty. Powyższe skutkuje całkowitym pominięciem w wyjaśnieniach i wycenie tak istotnych kosztów jako koszty pośrednie (wynagrodzenie nadzoru, koszty zaplecza, koszty finansowe budowy - ubezpieczenia i gwarancje, tymczasowa organizacja ruchu, obsługa geodezyjna, koszty laboratorium, koszty przerzutów sprzętu, brak kosztów zakupu materiałów). Dodatkowo, co wymaga podkreślenia, kosztorys nie wskazuje, aby zamówienie generowało jakikolwiek zysk. ​O dwołujący wywodzi, że analiza treści złożonego wraz z wyjaśnieniami ceny załącznika nr 2 wskazuje na znacznie zaniżone - niespotykane na rynku ceny istotnych pozycji kosztorysowych m.in.: 1.Wycinka drzew i karczowanie pni z wywozem na miejsce wskazane przez Zamawiającego (pozycje od 17 do 35) wartość w ofercie Appius to 17.135,31 zł a wartość rynkowa to około 200 tys. zł (w ofercie Odwołującego 198.480 zł), 2. Odhumusowanie na głębokość 15 cm w cenie 0,03 zł/m2 (pozycja 14) - wartość w ofercie Appius to 154,23 zł a wartość rynkowa to około 10 tys. zł (w ofercie Odwołującego 11.582,08 zł) 3. Poręcze ochronne sztywne - balustrada U-11a (pozycje 102 i 103) - wartość w ofercie Appius to 78.113,52 zł, a wartość rynkowa około 200 tys. zł (w ofercie Odwołującego 193.078 zł) 4. Montaż elementów U-25b (pozycja 104) - wartość w ofercie Appius to 20.069,73 zł a wartość rynkowa to około 80 tys. zł (w ofercie Odwołującego 76.723 zł), 5. Elementy murów oporowych (pozycje 85 do 89) - wartość w ofercie Appius to 81.809,01 zł a​ wartość rynkowa to około 400 tys. zł (w ofercie Odwołującego 374.317 zł), Przykłady niekonsekwencji w wycenie podważające wiarygodność i racjonalność wyceny: 6. Pozycja 14 zdjęcie warstwy humusu gr. 15 cm Appius podaje cenę skrajnie zaniżoną 0,03 zł/m2, natomiast dla pozycji 60 wykonanie koryta o głębokości 10 cm (taki sam rodzaj robót, tylko mniejsza grubość) wykonawca podaje już cenę 1,72 zł/m2 - cena większa już 57 razy, z​ kolei dla pozycji 50. wykonanie koryta o głąb. 10 cm podaje cenę 0,40 zł/m2, 7. Pozycja 15. Wywóz ziemi do 1 km Appius podaje cenę 4,55 zł/m3, a dla pozycji 39 o tej samej treści podaje cenę 13,46 zł/m3, 8. Pozycja 18 ścinanie drzew o średnicy 16-25 cm Appius podaje cenę 19,43 zł/szt., natomiast dla pozycji 20 ścinanie drzew dwukrotnie większych (średnicy 36-45 cm) podaje cenę 9,92 zł/szt. 9. Pozycja 22 ścinanie drzew o średnicy 56-65 cm Appius podaje cenę 38,10 zł/szt., natomiast dla pozycji 23 ścinanie drzew większych (średnicy 66-75 cm) podaje cenę 16,04 zł/szt. 10. Pozycja 28 mechaniczne karczowanie pni o średnicy 56-65 cm Appius podaje cenę 25,56 zł/szt., natomiast dla pozycji 29 mechaniczne karczowanie pni większych (średnicy 66-75 cm) podaje cenę 0,59 zł/szt. (cena zaniżona 43krotnie od pni o mniejszej średnicy) 11. Pozycja 49 nawierzchnia z mieszanek bitumicznych - warstwa wiążąca, o grubości 4 cm Appius podaje cenę 20,70 zł/m2, a dla pozycji 50 dla cieńszej nawierzchni z mieszanek bitumicznych - warstwa ścieralna, o mniejszej grubości 3 cm, podaje cenę 59,99 zł - cenę 3-krotnie większa (masy bitumiczne na te warstwy różnią się cenowo bardzo niewiele), 12. Pozycja 79 ława pod krawężniki z betonu C12/15 Appius podaje cenę 841, 40 zł/m3, a dla pozycji 84 o takiej samej treści podaje cenę 363,0 zł/m3 - cena ponad dwukrotnie zaniżona 13. Pozycja 81. Krawężniki betonowe o wymiarach 12x25x100 cm (0,03 m 3 betonu ​ elemencie) Appius podaje cenę 30,55 zł/m, a dla pozycji 82. Obrzeże betonowe w o​ wymiarach 30x8x100 cm (0,024 m3 betonu w elemencie - element mniejszy gabarytowo) podaje cenę 48,73 zł/m. Z powyższego Odwołujący wywodzi, że zaprezentowane obliczenia ceny (faktycznie nie są to wyjaśnienia ceny) są dokonane w sposób całkowicie nieracjonalny i przypadkowy. Powyższe wprost podważa wiarygodność i racjonalność wyjaśnień ceny. Wykonawca Appius w treści wyjaśnień w sposób szczególny wskazuje na kwestię sposobu wyceny murów oporowych typu L z prefabrykacji. „4. Rozwiązaniem przy wykonaniu ścieżek rowerowych w obydwu częściach zamówienia jest wykonanie murów oporowych typu L z prefabrykacji. Mury oporowe mogą być prefabrykowane na miejscu (placu budowy) i taką produkcją założono w kalkulacji cenowej co znacząco pozwoliło obniżyć koszty wytworzenia. Koszty wytworzenia na miejscu obniżone w dużej mierne po przez tak konieczność transportu elementów które ze względu na swoje wymiary wymagają zwiększonej ilości miejsca na skrzyniach samochodowych oraz specjalistycznych dźwigów co wpływa na ich koszt. Wykonanie „L” bezpośrednio w miejscu posadowienia obniża koszty logistyczne oraz pomija pośrednictwo w produkcji prefabrykatów co zwiększa zyski spółki i pozwala na większą konkurencyjność”. Wykonawca stwierdza, że dowodem na obniżenie kosztów realizacji zamówienia ma być wycena wykonania murów prefabrykowanych na miejscu (placu budowy) i taką produkcję rzekomo założono w kalkulacji cenowej co, jak stwierdza, znacząco pozwoliło obniżyć koszty wytworzenia. Odwołujący wskazuje, że sama rynkowa wartość tych materiałów to 212.040 zł netto - Appius w swojej ofercie te elementy z ustawieniem na budowie wycenił na 81.809,01 zł. Zdaniem Odwołującego na skalę zaniżenia ceny jednoznacznie wskazuje pozycja 89 kosztorysu Appius, gdzie cena jednostkowa obejmująca wyprodukowanie i ustawienie tego elementu wynosi w ofercie Appius 111,04 zł/m, natomiast koszt 1 m z zakładu produkującego takie elementy kształtuje się na poziomie 350 zł/m - ponad 3,5 krotnie wyższym. Ponadto w wyjaśnieniach Appius w pkt 4 podaje, że w kalkulacji założono produkcję (prefabrykację) na placu budowy, co ma pozwolić na obniżenie kosztów wytworzenia. Sama ​ w sobie argumentacja jest nieracjonalna. Nawet przyjmując teoretycznie że jest możliwe wykonanie takich murów na budowie - wykonawca i tak nie uniknie kosztów dostawy materiałów i specjalistycznych dźwigów (wydaje się że wykonawca zakłada, że kosztów tych także uniknie przy prezentowanym sposobie wykonania murów). Rynkowy koszt netto 1 m elementu muru żelbetowego wykonanego na placu budowy wynosi ponad 1.000 zł netto, natomiast wykonawca Appius oferuje wykonanie murów za całkowicie oderwaną od realiów cenę 100 zł. W kontekście deklarowanego w wyjaśnieniach zamiaru wykonania murów oporowych na budowie wskazać należy, że termin realizacji całej inwestycji będzie odbywał się w okresie późnej jesieni i zimy - wskazanie przez Zamawiającego terminu wykonania do 30.03.2021 r. Trudno zakładać, że warunki atmosferyczne podczas betonowania na placu budowy będą pozwalały na taki sposób wykonania - temperatura poniżej zera, opady deszczu i śniegu. Poza tym wymagana duża dokładność wykonania takiego elementu ściany oporowej musi wykluczyć taki sposób realizacji zamówienia. Zamawiający w trakcie postępowania uzupełnił SIW Z o STWiORB D - M - 10.01.01 MURY OPOROW E - lektura dokumentu i szczegółowy opis wymagań praktycznie wyklucza możliwość wykonania murów na miejscu tj. na placu budowy. Przy takich elementach jak mury oporowe L - to zakłady prefabrykacji z własnymi węzłami betoniarskimi i gotowymi formami do produkcji elementów murów oporowych pozwalają na wykonanie tych materiałów zgodnie z wymagania w Specyfikacji Technicznej: w istniejących halach produkcyjnych chroniących przed opadami atmosferycznymi i niskimi temperaturami oraz w odpowiednich warunkach technologicznych (odpowiednia temperatura, brak opadów, odpowiedni okres dojrzewania betonów). W wyjaśnieniach wykonawca stwierdza, że mury oporowe mogą być prefabrykowane na placu budowy. To z przyczyn technologicznych czynność niewykonalna. To właśnie wykonanie tych typowych elementów w zakładzie prefabrykacji (dlatego właśnie powstały te zakłady, aby produkować szybciej, taniej i​ w odpowiednich warunkach technologicznych) jako typowego materiału pozwala obniżyć koszty wyprodukowania jako produkcja seryjna, powtarzalna, poza tym nie ma możliwości wykonania w warunkach polowych, bezpośrednio na placu budowy deskowania elementów, włożenia zbrojenia stalowego i właściwego zagęszczenia mieszanki betonowej w takim elemencie oraz zachowania precyzyjnych danych wymogów specyfikacji technicznej - poniżej przykładowy fragment STWiORB: „2.4, Żelbetowe elementy prefabrykowane Kształt i wymiary żelbetowych elementów prefabrykowanych powinny być zgodne z​ dokumentacją projektową. Odchyłki wymiarowe prefabrykatów powinny odpowiadać PN-B-02356 [4j według 7 klasy: Wymiar elementu, mm Tolerancja wymiaru, mm od 300 do 900 -10 mm od 900 do 3000 - 12 mm od 3000 do 9000 -16 mm. Powierzchnie elementów powinny być gładkie, bez raków, pęknięć i rys. Dopuszcza się drobne pory o głębokości do 5 mm, jako pozostałości po pęcherzykach powietrza i wodzie. Po wbudowaniu elementów dopuszcza się wyszczerbienia krawędzi o głębokości do 10 mm i​ długości do 50 mm w liczbie 2 sztuk na 1m krawędzi elementu, przy czym na jednej krawędzi nie może być więcej niż 5 wyszczerbień. Elementy należy składować na wyrównanym, utwardzonym i odwodnionym podłożu. Poszczególne rodzaje elementów powinny być składowane oddzielnie”. Dodatkowo Zamawiający wyjaśnił w odpowiedzi na pytanie 75 do SIWZ: „75. Prosimy o podanie szczegółowych SST dla ścian żelbetowych typu i z rysunkami technicznymi zbrojenia? Odpowiedź: Zamawiający załącza uzupełnienie STWiORB dotyczące muru oporowego. Przy przedstawieniu do akceptacji materiału Wykonawca powinien również uwzględniać wytyczne danego producenta”. Zarówno treść pozycji przedmiarowych jak i odpowiedź Zamawiającego wskazują na producenta a nie wykonawcę. Ani projektant, ani Zamawiający nawet nie przewidywali możliwości wykonania tych konstrukcji na placu budowy. Podsumowując, w ocenie Odwołującego, Wykonawca nie był w stanie w żaden racjonalny sposób wykazać realności wyceny istotnej kosztowo pozycji „mury oporowe'" i nie będąc ​ stanie zaprezentować w wyjaśnieniach jakiejkolwiek oferty wytwórni w zaoferowanej cenie, musiał uciec się do zabiegu w z prezentacją rzekomego zamiaru wykonania murów na placu budowy. Odwołujący stwierdza, że produkcja murów oporowych przy wymaganym reżimie technologicznym i warunkach atmosferycznych na placu budowy nie jest wykonalna. Najprostszym dowodem na realność wyceny byłaby oferta zakładu prefabrykatów, jednak poziom ceny, jaki był skalkulowany w ofercie, uniemożliwiał pozyskanie takiej na potrzeby wyjaśnień ceny i stąd ta koncepcja. Dalej Odwołujący wskazuje, że wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia warunków dot. doświadczenia zawodowego (warunek udziału - doświadczenie zawodowe wykonanie co najmniej dwóch zamówień - każde polegające na budowie i/lub remoncie i/lub przebudowie drogi o nawierzchni asfaltowej lub ścieżki rowerowej o nawierzchni asfaltowej oraz o wartości każdego zamówienia brutto nie mniejszej niż: - dla Części 7-2 000 000,00 zł (dwa miliony złotych 00/100); korzysta z podmiotu trzeciego - INSTAL-NIKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa ul. Al. Chruściela „MONTERA" GEN., nr 106 lok. 4; 00-910 Warszawa. Odwołujący podnosi, że warunkiem skutecznego powołania się na potencjał podmiotu trzeciego w przypadku doświadczenia w robotach budowlanych jest realizacja zamówienia przez ten podmiot. W konsekwencji powyższe oznacza, że podmiot ten faktycznie musi być podwykonawcą zamówienia. Wyjaśnienia ceny całkowicie pomijają koszty podmiotu użyczającego/podwykonawcy, co oznacza, że albo nie przewiduje udziału w realizacji zamówienia tego podmiotu (byłoby to pozorne użyczenie), albo też nie dysponuje taką ofertą, albo też oferta, jaką posiada, nie pozwala na przedstawienie jej, ponieważ jest wyższa niż koszty w kosztorysie. Udział robót bitumicznych w ofercie wykonawcy wg kosztorysu złożonego przy wyjaśnieniach ceny wynosi dokładnie 17,10%, a tymczasem przewidywana wartość udziału podwykonawcy INSTAL-NIKA to zaledwie 10% i zakres rzeczowy podwykonawstwa ogranicza się do robót bitumicznych. Wykonawca uznawał powyższe informacje za tajemnice przedsiębiorstwa, jednak z​ udostępnionych przez Zamawiającego dokumentów wynika, że wykonawca przewiduje następujący zakres podwykonawstwa Wykonanie robót bitumicznych - procentowa wartość zakresu – 10%. Treść pisemnego zobowiązania INSTAL-NIKA wskazuje: „I. Wiedza i doświadczenie: 1. Budowa: „Aktualizacja dokumentacji projektowej ul. Kopalnianej wraz z wykonaniem na jej podstawie robót budowlanych polegających na budowie ul. Kopalnianej na terenie Dzielnicy Bemowo (...) wraz z oświetleniem i odwodnieniem ulicznym” - wartość zamówienia 5854 800.00zł . 2. Budowa: „Przebudowa dróg gminnych na terenie Gminy Żabia Wola: ul. Krakowiańska Żelechów, ul. Dębowa-Osowiec Etap, II, ul. Kresowa Ojrzanów i remont ul. Kresowej Ójrzanów (Część I i III) - wartość zamówienia 6 746 844,40 zł Praca przy realizacji zamówienia c) charakter stosunku łączącego mnie z Wykonawcą będzie następujący: Umowa e) zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: wykonanie robót bitumicznych”. Wyjaśnienia ceny całkowicie udział podwykonawcy pomijają, w szczególności brak oferty podwykonawczej. Odwołujący stwierdza, że wyjaśnienia ceny oferty sprowadzają się do lakonicznego potwierdzenia, że wycena jest prawidłowa, tymczasem przedmiotem wyjaśnień zgodnie z​ wezwaniem Zamawiającego miały być konkretne podstawy kalkulacyjne. Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia ceny Appius uznać należy za niezawierające żadnego uzasadnienia dla przyjętej zaniżonej kalkulacji ceny ofertowej. Odwołujący powołuje się na orzecznictwo KIO w zakresie dotyczącym procedury wyjaśnień ceny oferty oraz obowiązków jakie spoczywają na wykonawcy wezwanym KIO 1524/19, KIO 1197/19, KIO 1108/18. Wskazuje też, że Orzecznictwo KIO stoi na przeszkodzie powtarzaniu procedur wezwania do wyjaśnień ceny, wskazując na wyrok KIO 431/19 i KIO 2637/18. Odwołujący podnosi, że w tej sytuacji, wobec przeprowadzenia przez Zamawiającego procedury wezwania do wyjaśnienia ceny oferty Appius oferta ta winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp, bowiem wykonawca nie wykazał i nie udowodnił, że cena oferty nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca Appius Inżynieria Sp. z o.o., ul. Wolska 123B, 05-119 Wola Aleksandra, wnosząc o oddalenie odwołania. Odwołujący złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. ​ Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia oraz korespondencją Zamawiającego z wykonawcami, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem i odpowiedzią na odwołanie oraz pismem uczestnika, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, wobec możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, co następuje. Okoliczności faktyczne oraz postanowienia SIW Z powołane w treści odwołania, przytoczone powyżej, odpowiadają rzeczywistości i nie były sporne, wobec czego nie będą przez Izbę powtarzane. Przytoczyć należy natomiast wskazane przez Zamawiającego informacje związane z​ wartością szacunkową zamówienia. Zamawiający wskazał, że w Części 7 zamówienia, której dotyczy rozpoznawane odwołanie, wartość zamówienia w oparciu o kosztorys inwestorski wyniosła 3 222 781,65 zł netto, co daje kwotę 3 964 021,43 brutto. Wszystkie ze złożonych ofert miały cenę o powyżej 30% niższą niż wartość zamówienia wynikająca z kosztorysu inwestorskiego. Średnia arytmetyczna cen ofert wyniosła 2 620 909.50 zł. Cena oferty Appius była o 29% niższa od średniej cen i o 53,1% niższa od wartości zamówienia. Izba zważyła, co następuje. Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Przed szczegółowym odniesieniem się do zarzutów odwołania należy zwrócić uwagę na kilka kwestii ogólnych, wobec stanowiska Zamawiającego, przeczącemu, co następuje. W pierwszej kolejności Izba zaznacza, że zakresu odwołania i jego podstawy nie określają jedynie przepisy prawa przytoczone przez wnoszącego odwołanie na jego wstępie, przy wskazaniu zarzutów. Zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 3 ustawy Pzp odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Co za tym idzie – powołana podstawa prawna nie ogranicza zakresu kognicji Izby. Kluczowymi dla rozpoznania odwołania są wskazane okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania, nie powołana podstawa prawna. A contrario, skonstruowanie zarzutu poprzez przytoczenie jedynie podstawy prawnej, bez powołania okoliczności faktycznych uzasadniających jego postawienie, skutkuje pozostawieniem takiego „zarzutu” bez rozpoznania, de facto bowiem nie jest to zarzut, a jedynie przytoczenie przepisu. Odnosząc powyższe do realiów rozpoznawanej sprawy należy zważyć, że bez znaczenia pozostaje powołana przez Zamawiającego okoliczność, że Odwołujący nie powołał art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, a jedynie art. 89 ust. 1 pkt 4 tejże. Odwołujący konsekwentnie podnosił i​ dowodził, że wyjaśnienia złożone przez przystępującego Appius nie pozwalają na uznanie, że cena jego oferty nie jest rażąco niska. Co za tym idzie, argumentacja odwołania nakazywała uznanie, że Odwołujący podnosi okoliczności faktyczne i prawne, których dotyczy dyspozycja art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, naruszenie tego przepisu było zatem również przedmiotem zarzutu odwołania. Dalej należy odnieść się do argumentacji Zamawiającego, zgodnie z którą w zasadzie nie był on zobligowany do wezwania przystępującego Appius do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp. Zamawiający podnosił, że cena wszystkich ofert odbiegała o powyżej 30% od wartości szacunkowej zamówienia, gdyż dokonał przeszacowania jego wartości, a co za tym idzie – zachodziła sytuacja, w której „rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia”, co zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, zwalnia zamawiającego z obowiązku skierowania wezwania do wyjaśnień. Niezależnie od powyższego jednocześnie Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wprost przyznaje, że wezwał wykonawcę Appius, gdyż cena jego oferty w znaczący sposób odstawała od cen pozostałych wykonawców. Wskazał też, że jego intencją było upewnienie się, że wykonawca za zaoferowaną cenę zdolny jest do wykonania całego zamówienia zgodnie z wymaganiami. Zamawiający zatem sugerował, że w rzeczywistości nie miał wątpliwości co do realności ceny oferty Appius, a​ wezwanie miało charakter formalny. Odnosząc się do powyższego należy wskazać, że skierowanie do wykonawcy wezwania do wyjaśnień z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp powoduje, że po stronie wezwanego wykonawcy aktualizuje się obowiązek udzielenia wyjaśnień. Wyjaśnienia te muszą odpowiadać treści wezwania oraz wymogom art. 90 ust. 1 ustawy Pzp (m.in.). złożenie dowodów). Co za tym idzie, niezależnie od faktycznych pobudek zamawiającego kierującego wezwanie do wyjaśnień, na wykonawcy spoczywa ciężar udzielenia żądanych wyjaśnień i udowodnienia, że cena oferty jest realna (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). Wymóg prawidłowego udzielenia wyjaśnień i​ udowodnienia, że cena nie jest rażąco niska, w razie jego niespełnienia obwarowany jest sankcją odrzucenia oferty, zawartą w art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Niezależnie od wskazanego obowiązku wykonawcy do udzielenia przekonujących i popartych dowodami wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, należy zauważyć, że ​ rozpoznawanej sprawie Zamawiający miał wątpliwości co do realności ceny oferty Appius, zatem winien był rzetelnie w zbadać czy wykonawca sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi. ​W tym zakresie stanowisko Zamawiającego stoi w sprzeczności z sugerowaną „formalnością” wezwania - sam bowiem w wezwaniu do wyjaśnień, jak i w odpowiedzi na odwołanie, wskazał że oferowana cena budziła wątpliwości co do możliwości wykonania przez wykonawcę przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami. Podsumowując powyższe Izba uznała, że brak jest podstaw dla uznania, ażeby ​ rozpoznawanej sprawie zachodziły jakiekolwiek okoliczności wyłączające badanie złożonych przez Przystępującego w Appius wyjaśnień w kontekście art. 90 ust. 1 – 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zaznaczyć przy tym należy, że zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt ​ stosunku do przedmiotu zamówienia. Powołany przepis odnosi się do wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1 w ustawy Pzp – który stanowi, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i​ budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. W ustępie 2 przedmiotowego artykułu, ustawa określa, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 90 ust. 3 ustawy Pzp zawiera sankcję, którą objęty zostaje wykonawca, który albo nie uniesie ciężaru dowodu wyjaśnień o których mowa w art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp albo który nie dołoży należytych starań w składaniu tych wyjaśnień – bądź też całkowicie zaniecha podjęcia działań w tym kierunku. Przyjęta przez ustawodawcę konstrukcja jest logiczną konsekwencją ustalonego rozkładu ciężaru dowodu, który w zakresie braku rażąco niskiej ceny, zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, spoczywa na wykonawcy. W sytuacji bowiem, gdy Zamawiający powziąłby wątpliwości w zakresie realności ceny i wezwał do wyjaśnień (art. 90 ust. 1 ustawy Pzp), a wykonawca nie udzieliłby wyjaśnień, Zamawiający nie mógłby jednoznacznie stwierdzić, że oferta zawiera rażąco niską cenę (art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp) – stałoby to w sprzeczności z wcześniej wyrażonymi „wątpliwościami” wskazanymi w ww. wezwaniu. Zamawiający pozostałby bez narzędzia pozwalającego na dyscyplinowanie nierzetelnego wykonawcy, co paraliżowałoby postępowanie. Podkreślenia wymaga, że zgodnie z przyjętym orzecznictwem KIO jako brak udzielenia wyjaśnień należy rozumieć nie tylko całkowitą bierność po stronie wykonawcy (tj. brak odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego), ale również złożenie wyjaśnień o charakterze ogólnym, nierzeczowym, niepopartym faktami, zawierające braki i nieodnoszące się do kwestii poruszonych w wezwaniu (por. np. wyrok KIO z 17.01.2018 r., KIO 23/18, z 19.04.2018 r., KIO 503/18). Odmienne podejście do wykonawcy, który wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp nie dokłada należytej staranności w złożeniu wyjaśnień, stanowiłoby jego uprzywilejowanie, co z kolei naruszałoby zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Przechodząc do oceny, czy Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp należy zbadać, czy złożona przez Przystępującego Appius oferta zawierała rażąco niską cenę oraz czy udzielone przezeń wyjaśnienia pozwalały na uznanie, że zaoferowana cena jest realna. Jak wskazano powyżej, Zamawiający zwrócił się do Przystępującego o wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, z uwagi na okoliczność, że cena jego oferty była o ponad 30% niższa niż wartość szacunkowa zamówienia. Zważyć należy, że cena ta była od wartości zamówienia niższa o 53%, zaś od średniej cen złożonych ofert – o 29%. Nie budzi zatem wątpliwości, że Zamawiający był zobligowany do wezwania do wyjaśnień, a także, że było to działanie racjonalne i zasadne, z uwagi na wyjątkowo niską cenę. W treści wezwania Zamawiający zażądał przedstawienia wyjaśnień, a także złożenia dowodów (co zostało przez Zamawiającego podkreślone) dotyczących wyliczenia ceny ​ zakresie wskazanym w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, tj.: w 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o​ minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. W odpowiedzi na ww. wezwanie, Przystępujący Appius złożył wyjaśnienia w piśmie z dnia 17 września 2020 r. W odniesieniu do części 7 zamówienia powołał się na 3 okoliczności ​ zakresie zaoferowanej ceny: posiadanie własnego sprzętu budowlanego, spadek cen materiałów budowlanych z w powodu pandemii oraz wykonanie murów oporowych typu L na miejscu budowy – zamiast korzystania z gotowych prefabrykatów, co obniża koszty transportu, produkcji i pośrednictwa. Jako dowody na pierwszą okoliczność przedłożył umowy leasingu wywrotki, walca i koparko-ładowarki, na drugą – oferty firmy Brix produkującej materiały budowlane z dnia 24.01.2020 r. (przed pandemią) i dnia 18.08.2020 r. (w trakcie pandemii). Ponadto Przystępujący złożył wycenę realizacji zamówienia. W ocenie Izby złożone przez Przystępującego Appius nie pozwalają na uznanie, że cena jego oferty jest realna. Po pierwsze wskazać należy, że Przystępujący nie odniósł się składników ceny, na które wskazywał Zamawiający w wezwaniu. Nie wskazał m.in. kosztów pracy, w tym wyliczeń obciążeń wynikających z przepisów prawa pracy i przepisów o​ zabezpieczeniu społecznym i powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. W odniesieniu do okoliczności posiadania sprzętu budowlanego, należy wskazać, że Przystępujący nie wykazał, w jaki sposób wpływa to na cenę, poza ogólnikowym stwierdzeniem, że zmniejsza koszty realizacji inwestycji. Jest to tym bardziej istotne, że wbrew twierdzeniom wyjaśnień nie posiada ich „na własność”, a jest jedynie korzystającym na podstawie umowy leasingu – co niesie koszty w postaci raty leasingowej. Kolejna okoliczność, na którą powoływał się Przystępujący – spadek cen materiałów budowlanych – mogłaby mieć wpływ na ustalenie realności ceny oferty, pod warunkiem, że Przystępujący wykazałby, w jaki sposób przekłada się to na cenę oferty. Nie są wystarczające ogólnikowe stwierdzenia, poparte w dodatku jedynie jedną ofertą – w dodatku producenta, który, zgodnie z niezaprzeczonym twierdzeniem Odwołującego, w ofercie posiada jedynie jeden z materiałów wykorzystywanych w realizacji zamówienia (krawężniki obrzeżne), których wartość jest nieznaczna. Ponadto spadek cen materiałów jest okolicznością powszechną, dotyczącą również innych wykonawców, którzy nie byli w stanie zaoferować aż tak obniżonej ceny. Ostatnia z powołanych przez Przystępującego okoliczności, które miały pozwolić na zaoferowanie tak niskiej ceny dotyczyła wykonania murów oporowych L na terenie budowy, ​ zastępstwie prefabrykatów dostarczanych na plac budowy. Po raz kolejny zaznaczyć należy, że nie jest w wystarczającym ogólnikowe wskazanie na obniżenie kosztów. Przystępujący winien był przedstawić wyliczenia dotyczące wpływu takiego rozwiązania na cenę oferty oraz dowody na ich poparcie. Również przedłożone przez Przystępującego wyliczenie ceny realizacji zamówienia nie może zostać uznane za wystarczające wyjaśnienie zaoferowanej ceny. Jak zasadnie wskazał Odwołujący, na podstawie tego dokumentu nie sposób ustalić czy Przystępujący ​ zaoferowanej cenie uwzględnił koszty pracy, koszty pośrednie i zysk – w wyliczeniu brak jest takich pozycji, a pokrywa w ono całą cenę ofertową. Co więcej, przedłożone przez Przystępującego wyliczenie nie może zostać uznać za wiarygodne wyjaśnienie, wobec okoliczności, że było ono oparte w całości o kosztorys Zamawiającego, a jak Przystępujący sam wskazał w zgłoszeniu przystąpienia - kosztorys ten zawierał błędy co do ilości – a zatem również wyliczenie Przystępującego, które powtarzało wszystkie ilości z kosztorysu – obarczone było błędami. Bez znaczenia pozostaje podkreślana przez Zamawiającego okoliczność, że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, a zatem Przystępujący dowolnie mógł kształtować ceny poszczególnych pozycji kosztorysu i zawierać w nich różne składniki cenowe (w tym koszt pracy i zysk). Przedstawienie samego wyliczenia – w dodatku obarczonego błędami – nie stanowi bowiem dowodu realności ceny. W tym miejscu dodać należy, że w piśmie wyjaśniającym Przystępującym powoływał się również na okoliczności dotyczące ul. Akademijnej – odnosiło się do to części 8 zamówienia, pozostaje zatem bez znaczenia w sprawie. Nie można również pominąć, że sam Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przyznaje, że złożone wyjaśnienia „noszą pewne cechy niedokładności”. Z kolei bez wpływu na ocenę złożonych przez Przystępującego wyjaśnień pozostają przypuszczenia, które w odpowiedzi na odwołanie i w toku rozprawy podnosił Zamawiający. Zamawiający usiłował wywieść, z czego może wynikać niska ceny oferty Przystępującego – np. wykorzystanie materiałów z innych budów, sprzedaż pozyskanego drewna. Należy wskazać, że są to właśnie przypuszczenia Zamawiającego i sam fakt, że Zamawiający musiał je poczynić, wskazuje na wadliwość wyjaśnień Przystępującego. W sytuacji, gdyby Przystępujący sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi złożenia wyjaśnień i wykazania realności ceny, Zamawiający mógłby wprost wskazać na założenia, które pozwoliły Przystępującemu zaoferować tak niską cenę, bowiem wynikałyby one z wyjaśnień. Dywagacje Zamawiającego o potencjalnych źródłach oszczędności Przystępującego w żaden sposób nie naprawiają lakonicznych, ogólnikowych wyjaśnień Przystępującego. W ocenie Izby przedstawione przez Przystępującego wyjaśnienia i złożone dowody nie pozwalają na uznanie, że zaoferowana cena jest realna. Udzielone przez Przystępującego informacje nie potwierdzają, że za zaoferowaną cenę jest on w stanie zrealizować zamówienie, wobec czego Zamawiający powinien był dokonać odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. W konsekwencji uwzględnienia zarzutu omówionego powyżej, Izba uwzględniła również zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust 1 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w zakresie Części nr 7 postępowania – oferty, która powinna zostać odrzucona. Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak ​ sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. w O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 u​ stawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2 i § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący:..………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2339/24 Sygn. akt: KIO 2340/24 WYROK Warszawa, dnia 30 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lipca 2024 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 3 lipca 2024 r. przez wykonawcę Linter Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie – sygn. akt KIO 2339/24, B.w dniu 3 lipca 2024 r. przez wykonawcę Light On Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie – sygn. akt KIO 2340/24, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Siennica Różana przy udziale uczestników po stronie zamawiającego: A.wykonawcy Light On Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie - sygn. akt KIO 2339/24, B.wykonawcy M.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.M. PPHU „Anmax” w Uniszowicach – sygn. akt KIO 2339/24, KIO 2340/24 orzeka: Sygn. akt: KIO 2339/24 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego Linter Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie i zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Sygn. akt: KIO 2340/24 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego Light On Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 338 zł 00 gr (słownie: trzysta trzydzieści osiem złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem dojazdu na rozprawę oraz kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………................. Sygn. akt: KIO 2339/24 Sygn. akt: KIO 2340/24 Uzasadnienie Zamawiający Gmina Siennica Różana (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym pn.: „Budowa oświetlenia ulicznego na terenie gminy Siennica Różana” (numer referencyjny: GK.271.3.2024). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 4 kwietnia 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00270543. Do postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Sygn. akt KIO 2339/24 W dniu 3 lipca 2024 r. wykonawca Linter Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę M.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.M. PPHU „Anmax” w Uniszowicach(dalej jako „Przystępujący Anmax”), wobec odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp pomimo iż zgodnie ze złożonymi w dniach 30.04.2024 r. oraz 13.06.2024 r. przez wykonawcę wyjaśnieniami jego oferta nie zawierała rażąco niskiej ceny oraz wobec zaniechania dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej przez Odwołującego. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego: 1.art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp z uwagi na to, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jako zawierającą rażąco niską cenę, oraz uwagi na to, że zdaniem Zamawiającego potwierdzały to wyjaśnienia Odwołującego, podczas, gdy wyjaśnienia Odwołującego zostały skonstruowane w sposób prawidłowy, a wbrew twierdzeniom Zamawiającego Odwołujący podał koszt pracy wykorzystywanych przez siebie urządzeń, robót ziemnych, kosztów wykonania dokumentacji projektowej oświetlenia, inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej, a także zysk wykonawczy, jak również podana przez Odwołującego stawka roboczogodziny nie jest niższa od stawki minimalnej obowiązującej w roku 2024; 2.art. 239 ust. 1 w zw. art. 252 ust. 1 w zw. z art. 266 w zw. z art. 275 pkt 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty złożonej przez Przystępującego Anmax, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz zaniechanie wyboru oferty Odwołującego; 3.art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania, w sposób naruszający uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców, poprzez nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego, a w konsekwencji poprzez wybór oferty złożonej przez Przystępującego Anmax jako najkorzystniejszej, a w ślad za tym zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, jak również poprzez zaniechanie przedstawienia Odwołującemu pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia jego oferty z powodu rażąco niskiej ceny; 4.art. 253 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przedstawienia Odwołującemu pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny; Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego co do 2 części zamówienia, dokonanie ponownego badania i oceny złożonych ofert, co do 2 części zamówienia, z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał w szczególności powołany przez Zamawiającego przepis art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi, iż odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Wskazać należy, że zgodnie z orzecznictwem KIO jak i Sądów Okręgowych punktem odniesienia dla oceny oferty w kontekście rażąco niskiej ceny zawsze jest przedmiot danego zamówienia. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego nigdzie nie wskazał, że nie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia za zaoferowaną przez Odwołującego cenę. Wskazał on jedynie, że odrzuca ofertę z uwagi na rażąco niską cenę, ponieważ zdaniem Zamawiającego Wykonawca w wyjaśnieniach przedstawił kalkulację rażąco niskiej ceny, w której nie wykazał wszystkich kluczowych elementów składowych mających wpływ na cenę oferty, w szczególności Zamawiający zarzucił Wykonawcy brak podania kosztu pracy dźwigu, zagęszczarek, sprężarek, przewodów elektrycznych, szaf sterujących, robót ziemnych oraz nie wykazuje kosztów wykonania dokumentacji projektowej oświetlenia oraz inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej a także zysku wykonawcy. Ponadto zdaniem Zamawiającego w dołączonej przez Wykonawcę kalkulacji kosztów pozycja pn.: „Zakup materiałów w oparciu o przedmiar dołączony do SW Z z uwzględnieniem kosztów oferty zewnętrznej na materiały” na kwotę 810.200 zł netto nie była uszczegółowiona, więc nie jest możliwa ocena jakie elementy składają się na ww. kwotę. Ponadto Zamawiający zarzucił Wykonawcy, że nie wskazał w oparciu o jakie wartości skalkulował koszty zakupu oprawy, jak również nie uwzględnił wzrostu tej stawki w ciągu roku 2024. Odwołujący wskazał, że skalkulował swoją ofertę w stosunku do postanowień SW Z Zamawiającego. Podkreślił okoliczność, iż Zamawiający ani w treści SW Z ani też w dokumentacji do niego dołączonej nie przedstawił przedmiaru robót, ani też projektów, zgodnie z którymi należałoby wykonać zlecenie. Stąd wszelkie kalkulacje Odwołującego z oczywistych względów musiały mieć charakter szacunkowy. Zamawiający zdecydował się na rozpisanie przetargu w zakresie drugiej części zadania w systemie „zaprojektuj i wybuduj”. Ze względu na ww. formułę, Odwołujący przyjął tylko kluczowe składniki cenotwórcze i zostawił miejsce na uzupełnienie kosztów, bowiem nie miał możliwości dopasowania ich do przedmiarów, których Zamawiający nie przedstawił. Odwołujący zauważył również, że dokumentacja dołączona do SW Z dla Części 2 zdania była bardzo ograniczona i składała się głownie z załączników graficznych. Stąd Odwołujący zgłaszając ofertę zabezpieczył ewentualną sytuację, w której konieczne byłoby wykonanie prac w wymiarze większym niż początkowo sądzono. W związku z powyższym Odwołujący dokonał kalkulacji kosztów zakupu materiałów w oparciu o dostępne mu na tym etapie informacje udostępnione w dokumentacji Zamawiającego z uwzględnieniem kosztów oferty zewnętrznej na te materiały, a następnie podniósł uzyskaną kwotę o 100% i w ten sposób uzyskał cenę ujętą w przedstawionej kalkulacji, która zabezpieczała ewentualne wyższe zużycie materiałów w trakcie realizacji zamówienia. Odwołujący przedstawił w formie tabeli kalkulację ww. ceny. Wskazał, że podana tabela zawierająca ceny jednostkowe materiałów zawarta została w ofercie dołączonej do wyjaśnień. Odwołujący podniósł, że w niniejszej sytuacji, w żaden sposób nie może być mowy o rażąco niskiej ceny, bowiem łączna cena wskazana w kwestionowanej przez Zamawiającego pozycji kalkulacji jest wyższa od wstępnych szacunków Odwołującego i ma na celu zabezpieczać ewentualne nieprzewidziane na etapie składania oferty wyższe zużycie materiałów. Odnosząc się do poszczególnych materiałów wymienionych przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty, wraz z zarzutem braku uwzględnienia ich przez Odwołującego w kalkulacji kosztów, Odwołujący podniósł, że koszt opraw oświetleniowych stanowi iloczyn ilości (230 szt.) wynikającej z SW Z i ceny jednostkowej 610 zł netto stanowiącej koszt zakupu pojedynczej oprawy. Ww. cena nie powinna budzić żadnych wątpliwość Zamawiającego, ponieważ w hurtowniach elektrycznych lub nawet bezpośrednio u któregokolwiek z producentów czy w hurtowniach internetowych ceny opraw oświetleniowych spełniających wymagania Zamawiającego wynoszą średnio ok 550 zł netto. Odwołujący wskazał, że nie ma żadnych niskich cen, preferencyjnych upustów itd., a kalkulował swoje ceny w oparciu o ceny rynkowe. Odwołujący, który powołuje się na normalne ceny rynkowe nie musi udowadniać tych cen rynkowych. Na marginesie Odwołujący wskazał, że zgodnie z orzecznictwem KIO wykonawca może zastosować ceny nawet niższe od średnich cen rynkowych i mimo to zachować realny charakter ceny swojej oferty (Odwołujący powołał się na orzecznictwo). Tym bardziej realny charakter zaoferowanej ceny zostaje zachowany przy uwzględnieniu cen wyższych niż średnie ceny rynkowe, tak jak w przypadku ww. opraw oświetleniowych. Odwołujący wskazał także, że nie jest prawdą, jakoby Odwołujący nie wykazał „kosztów wykonania dokumentacji projektowej oświetlenia oraz inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej”, ponieważ w złożonych wyjaśnieniach w ramach ponoszonych kosztów pracy Odwołujący wskazał stanowisko „Projektanta Elektrycznego” (w wymiarze aż 640 godzin) jako osoby odpowiedzialnej za przygotowanie całej dokumentacji związanej z prowadzonym projektem, a więc również dokumentacji projektowej oświetlenia oraz inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej. Zaznaczył, że do wykonania inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej nie jest konieczne dysponowanie szczególnymi uprawnieniami, co mogłoby stanowić podstawę dla wymogu zatrudnienia innego projektanta niż „Projektanta Elektrycznego”. Stąd Odwołujący mógł wyznaczyć jedną osobę do wykonania całości dokumentacji w ramach przedmiotowego zamówienia. Odnosząc się do rzekomego braku podania kosztów poszczególnych urządzeń wykorzystywanych przez Odwołującego się do realizacji zamówienia, Odwołujący wskazał, że za nieprawdziwy należy uznać zarzut braku wskazania kosztu dźwigu, bowiem w kalkulacji przedstawionej oferty Odwołujący wskazał koszt eksploatacji dwóch podnośników koszowych stanowiących jego własności (koszt brutto 4.735,50 zł). Podnośnik koszowy jest wyposażony w dźwig, z pomocą którego będą odbywały się prace montażowe urządzeń oświetleniowych. Zamawiający całkowicie pominął również wskazane przez Odwołującego koszty eksploatacji trzech minikoparek (w stosunku do każdej koszt: 19.372,50 zł brutto). Na dowód posiadania powyższych urządzeń Odwołujący przedstawił również faktury zakupowe. Bezzasadny jest również zarzut dotyczący braku uwzględnienia przez Odwołującego kosztów zagęszczarki. W przedmiotowym przypadku taka zagęszczarka w ogóle nie jest potrzebna, ponieważ Odwołujący używa do zagęszczania koparki wyposażonej w odpowiednie akcesorium, która wykonuje tę samą prace. Ponadto należy wskazać, że nawet gdyby doliczyć czas pracy zagęszczarki (koszt zakupu wynosi ok. 1400 zł), to całkowity koszt jej eksploatacji w ramach przedmiotowego zlecenia stanowić będzie marginalny i niezauważalny element skalkulowania oferty, co z kolei stanowi znikomy koszt względem całej wartości oferty. Zarzut braku uwzględnienia w kalkulacji przewodów elektrycznych oraz kosztów szaf sterujących również jest niezasadny, ponieważ zostały one wskazane w ofercie cenowej dołączonej do wyjaśnień (przewód napowietrzny, ASXSN 2x35mm2 - cena jednostkowa: 4,06 zł, kabel YAKXS 4x35mm2 – 14 452,50 zł za 1km brutto oraz szafa SOU - cena 1.512,90 zł brutto). Jeżeli natomiast chodzi o koszty robót ziemnych, tj. koszt koparki, koszt pracowników ogólnobudowlanych, wskazać należy, że zostały one uwzględnione w przedstawionej przez Odwołującego kalkulacja szczegółowej kosztowej, gdzie koszt pracownika ogólnobudowlanego - operator koparki został wskazany na kwotę 29.760,00 zł (suma kosztów zatrudnienia), koszt pracownika ogólnobudowlanego na kwotę 28.800,00 zł, koszt kierownika robót na kwotę 33.600,00 zł. Nie jest zatem prawdziwa teza Zamawiającego, jakoby wymienione w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego koszty nie zostały ujęte w ofercie. Również nieprawdziwy w ocenie Odwołującego jest zarzut braku wskazania przez Odwołującego zysku jaki zamierza on osiągnąć realizując przedmiotowe zlecenie. Zysk ten został bowiem wskazany w ostatnim wierszu przedstawionej kalkulacji jako kwota 319 687,04 zł brutto. Wartość ta jest wynikiem prostej operacji rachunkowej, która wprost wynika z lektury ww. kalkulacji. Kwotę z pozycji „Wartość oferty” (1.627.260,16 zł netto) należy pomniejszyć o „Sumy wszystkich kosztów” (1.119.252,00 zł netto) oraz koszty pracy pracowników etatowych (248.100,00 zł netto), co daje wartość stanowiącą zysk Odwołującego z realizacji przedmiotowego zamówienia – 259 908,16 zł netto, a to stanowi po doliczeniu podatku od towarów i usług kwotę 319 687,04 zł brutto. Odwołujący wskazał na orzecznictwo dotyczące cen jednostkowych i ich istotności, gdzie wskazano, że „przyczyną odrzucenia oferty może być wyłącznie rażące zaniżenie całej ceny lub jej części składowych, ale tylko takich, które mają charakter istotny. Istotne składniki ceny to takie gdzie „wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których - ze względu na ich merytoryczne znaczenie - zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane”. Powyższe rozumowanie zdaniem Odwołującego należy odnieść również do żądania przez Zamawiającego wykazywania kosztów wszystkich urządzeń wykorzystywanych w ramach danej inwestycji. Żądając uwzględniania w przedstawionej kalkulacji Wykonawcy całkowicie wszystkich kosztów jednostkowych, nawet tych najbardziej podstawowych, dochodziłoby do sytuacji absurdalnych. Przykładowo Odwołujący, że pracownicy do realizacji przedmiotowego zadania będą musieli mieć zakupioną wodę mineralna, odzież służbową (w tym: buty, skarpetki, koszulki, kamizelki, kaski, rękawice), natomiast w użytkowanych np. samochodach musi znajdować się płyn do spryskiwaczy i czynnik chłodniczy do klimatyzacji, płyn hamulcowy itp. Ww. koszty jednak są zdecydowanie marginalne i nieistotne, w związku z czym każdy Wykonawca uwzględnia je albo zbiorczo, bądź też całkowicie pomija w kalkulacji. Idąc dalej tym tokiem rozumowania, Wykonawca musiałby również wykazywać, że w sytuacji prac prowadzonych w okresach wzmożonych opadów deszczu pracownicy będą wyposażeni w gumiaki, odzież przeciwdeszczową których koszt byłby wyszczególniony w odrębnej pozycji kosztorysu. Taki sposób rozumowania zawsze będzie umożliwiał zarzucenie Wykonawcy, że nie uwzględnił kosztu jakiegoś użytego przez siebie sprzętu/materiału, nawet jeżeli jego cena byłaby w kontekście całej oferty znikoma. Odwołujący wskazał jednocześnie, że w kalkulacji kosztowej przedstawionej w wyjaśnieniach z dnia 30.04.2024r. wskazał on materiały niezbędne do wykonania zlecenia materiały w pozycji „zakup materiałów w oparciu o przedmiar dołączony do SW Z z uwzględnieniem kosztówoferty zewnętrznej na materiały”, która to pozycja zawierała w sobie koszt zakupu wysięgników, szafy SOU, przewodów napowietrznych oraz kabli. Ceny jednostkowe powyższych zostały zawarte w ofercie dołączonej do kalkulacji. Odwołujący zauważył ponadto, że wynagrodzenie z tytułu realizacji przedmiotowego zadania zostało określone jako wynagrodzenie ryczałtowe. Jak słusznie podkreśla w swoim orzecznictwie KIO w takiej sytuacji nie ma konieczności przedstawienia szczegółowego kosztorysu i wyliczenia wszystkich elementów w każdej z pozycji kalkulacji. Wykonawca nie ma obowiązku złożenia wyjaśnień w odniesieniu do wszystkich składowych ceny mających na nią wpływ. Możliwe jest zatem zbiorcze ujęcie tych kosztów w odpowiedniej pozycji. Jeżeli jednak Zamawiający dalej kwestionuje ww. pozycję kalkulacji, to powinien ewentualnie wezwać do jej doprecyzowania, a nie odrzucać oferty z powodu rzekomo zbyt ogólnikowo opisanej pozycji w kosztorysie. Odwołujący zauważył, że Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego nigdzie takiego wpływu ww. pozycji kalkulacji nie wskazał. Przyjęcie przez Zamawiającego, że ww. pozycja kosztowa z uwagi na rzekomo stwierdzony przez Zamawiającego brak możliwości zweryfikowania prawidłowości danych, wskazuje na konieczność odrzucenia oferty Odwołującego, należy uznać za nieuzasadnione, w szczególności biorąc pod uwagę, że do wyjaśnień została załączona m.in. oferta cenowa nr 54/03/2024, w której Odwołujący wyszczególnił ceny jednostkowe kluczowych i cenotwórczych materiałów, które zamierza zakupić do realizacji zlecenia. Nie doszło zatem do sytuacji, w której Zamawiający nie uzyskałby od Odwołującego informacji umożliwiających weryfikację podanych w ofercie Odwołującego danych. Ponadto Odwołujący zaznaczył, że przedmiotowe postępowanie realizowane jest w formule zaprojektuj – wybuduj i na tym etapie nie są znane szczegółowe drobne elementy infrastruktury oświetleniowej ponieważ nie powstały jeszcze projekty budowlane. Wskazał, że Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny dwukrotnie. Pomimo to, w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazuje elementy związane z treścią jego pierwszych wyjaśnień. Takie zachowanie Zamawiającego jest zdaniem Odwołującego co najmniej niespójne. Skoro Zamawiający zdecydował się wezwać Odwołującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny ponownie, tym razem w zakresie kalkulacji wynagrodzenia zatrudnianych pracowników, to musiał uznać jego wcześniejsze wyjaśnienia za prawidłowe. Jeżeli chodzi o koszty pracownicze Odwołujący podniósł, że w wyjaśnieniach przedstawił szczegółowe wyliczenie wynagrodzenia pracowników oddelegowanych do wykonania przedmiotowej inwestycji. Odwołujący wskazał jakie poszczególne pozycje składają się na zastosowaną przez niego stawkę godzinową. Zauważył, że stawki uwzględnione przez Odwołującego się nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub właściwych przepisów odrębnych. Minimalna stawka godzinowa wynosi (od 1 stycznia 202r.) 27,70 zł brutto, natomiast od 1 lipca 2024 r. wzrasta do kwoty 28,10 zł brutto. Odnosząc powyższe do wyjaśnień Odwołującego z 30.04.2024r. oraz 13.06.2024r. Odwołujący zastosował trzy różne stawki dla danych grup pracowników, tj. kolejno 30 zł, 31 zł oraz 35 zł brutto za godzinę. Zarówno stawki 31 zł brutto, jak i 35 zł brutto są wyższe od minimalnej stawki godzinowej, co zostało w prosty sposób wykazane w tabeli dołączonej do wyjaśnień z 13.06.2024 r. Wynagrodzenie zasadnicze powiększone o wszystkie należne składki ZUS, tj. emerytalną, zdrowotną, wypadkową, na Fundusz Pracy oraz Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych daje kwotę stawki kolejno 30,33 zł oraz 34,89 zł. Wątpliwości Zamawiającego mogły zatem dotyczyć wyłącznie stawki 30 zł za godzinę. Jednak w tych samych wyjaśnieniach Odwołujący wskazywał, że stawka ta dotyczy pracowników, którzy skończyli 55 lat w przypadku kobiet i 60 lat w przypadku mężczyzn, których obejmuje zwolnienie z obowiązku opłacania przez pracodawcę składek na Fundusz pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych. Stąd w przypadku tych osób podana stawka będzie pomniejszona o nieodprowadzane składki na ww. fundusze. Tym samym podane przez Odwołującego stawki godzinowe pracowników są zgodne minimalną stawką godzinową, ustaloną na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) oraz właściwych przepisów odrębnych. Odwołujący wskazał także na obowiązek przedstawienia przez Zamawiającego szczegółowego uzasadnienia faktycznego wynikający z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jak również pośrednio z zasady jawności postępowania, o której stanowi art. 18 ust. 1 ustawy Pzp. Podniósł, że podane w niniejszym postępowaniu wyjaśnienie faktyczne ww. decyzji Zamawiającego nie spełniało standardów wynikających z orzecznictwa, bowiem Zamawiający nie odniósł się szczegółowo do przedstawionych przez Odwołującego wyliczeń oraz załączonych do wyjaśnień dokumentów, w szczególności Zamawiający nie wykazał, że podane przez Odwołujące wyliczenia poszczególnych pozycji zawartych w kalkulacji były nierealne, bądź nierynkowe. Również Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do wyjaśnień Odwołującego z 13.06.2024r. w zakresie wyliczenia części składowych wynagrodzenia pracowników. W oparciu o przedstawione zarzuty Odwołujący podniósł, że racjonalnym działaniem jest nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, a w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego co do 2 części zamówienia. Zamawiający w dniu 22 lipca 2024 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Pismo procesowe w sprawie w dniu 22 lipca 2024 r. złożył wykonawca M.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M.M. PPHU „Anmax” w Uniszowicach, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W tym samym dniu pismo procesowe w sprawie złożył również wykonawca Light On Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Sygn. akt KIO 2340/24 W dniu 3 lipca 2024 r. wykonawca Light On Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty wykonawcy M.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.M. PPHU „Anmax” w Uniszowicach(dalej jako „Przystępujący Anmax”) jako najkorzystniejszej w zakresie części nr 2 oraz zaniechania odrzucenia tej oferty. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Anmax, podczas gdy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca złożył wyjaśnienia, które nie wykazały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części numer 2 oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie części numer 2, w tym odrzucenie oferty Przystępującego Anmax. Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykonawcy Anmax zawierają następujące uchybienia, których wystąpienie musi prowadzić do odrzucenia oferty tego wykonawcy: 1) ogólny charakter wyjaśnień, 2) brak przedstawienia istotnych dowodów, 3) nieweryfikowalny charakter kosztorysu, 4) niezgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Odnosząc się do pierwszego z ww. aspektów, Odwołujący podniósł, że wyjaśnienia wykonawcy Anmax mają bardzo ogólny charakter. Wyjaśnienia tego wykonawcy to tak zwana w orzecznictwie KIO „beletrystka wyjaśnienia” składająca się z samych ogólnych stanowisk, pozbawionych jakiegokolwiek rzeczywistego znaczenia, która nie zawiera również żadnych możliwych do uchwycenia wartości ekonomicznych. Odwołujący podniósł, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że wyjaśnienia muszą być konkretne oraz możliwe do weryfikacji. Wskazał przykładowe wyroki. Odnosząc się do wyjaśnień wykonawcy Anmax w zakresie posiadanych rabatów oraz wysokiego stopnia zmechanizowania i usprzętowienia Odwołujący podniósł, że brak jest ze strony wykonawcy informacji, ile dokładnie wynoszą ceny, po których wykonawca zakupuje materiały. Bez tej informacji sama informacja na temat rabatu jest bezużyteczna. Ponadto, informacja na temat rabatu jest również niedookreślona. Wykonawca wskazuje, że rabat „często wynosi nawet 30%”. Nie wiadomo jednak, ile rabat wynosi w pozostałych przypadkach. Brak jest jednak informacji, co dokładnie wykonawca rozumie poprzez „wysoki poziom zmechanizowania i usprzętowienia”. Nie wiadomo, na czym to dokładnie polega i czy faktycznie stanowi wyróżnik wśród innych wykonawców. Wszak każdy wykonawców korzysta z urządzeń mechanicznych i sprzętów. Natomiast z zestawienia środków trwałych wynika, że są to standardowe sprzęty, którymi współcześnie dysponuje każdy przedsiębiorca działający w tej branży. Nie wiadomo również, o ile dokładnie pozwala to obniżyć koszty pracy ludzi i jakie konkretnie oszczędności można dzięki temu osiągnąć. Wykonawca nie wyjaśnił również, ile dokładnie oszczędza dzięki posiadaniu urządzeń na własność względem sytuacji, w której musiałby wynajmować te urządzenia. Odnosząc się do twierdzeń Anmax o tym, że kadra kierownicza posiada uprawnienia budowlane Odwołujący wskazał ponownie, że brak jest informacji, jakie konkretnie (w jakiej konkretnie wysokości) oszczędności wykonawca może uzyskać z tego tytułu. Zdaniem Odwołującego żaden element wyjaśnień wykonawcy Anmax nie wnosi żadnej konkretnej informacji w zakresie przyczyn, dla których wykonawca mógł zaoferować konkretną cenę. W zakresie drugiego z ww. aspektów odwołujący wskazał, że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, do wyjaśnień rażąco niskiej ceny należy dołączyć odpowiednie dowody. Sama kalkulacja kosztów nie jest wystarczającym dowodem (Odwołujący wskazał przykładowe orzeczenia). Tymczasem jako „dowody” wykonawca Anmax dołączył zestawienie środków trwałych oraz oświadczenie swojego przedstawiciela w przedmiocie odbycia wizji lokalnej. Te dokumenty nie mają jednak znaczenia w kontekście ustalenia, czy wykonawca ma możliwość wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę. Zestawienie środków trwałych zawiera wyłącznie nazwę posiadanego sprzętu oraz numer rejestracyjny. Brak jest natomiast informacji odnoszących się do zaoferowanej ceny, takich jak chociażby: jakie jest spalanie tego sprzętu, przez ile godzin/jaką liczbę kilometrów sprzęt będzie pracował przy realizacji tego zamówienia, a w konsekwencji, ile wynoszą koszty sprzętu. Natomiast oświadczenie przedstawiciela w przedmiocie wizji lokalnej również nie zawiera żadnej możliwej do uchwycenia wartości ekonomicznej, która pozwoliłaby chociaż w jakimkolwiek zakresie odnieść się do zaoferowanej ceny. Zdaniem odwołującego realnymi dowodami, jakie należało w niniejszym przypadku przedstawić były: dokumenty pochodzące od dostawców materiałów, tj. oferty, faktury lub cenniki – na okoliczność ustalenia cen materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia; dokumenty potwierdzające wysokość rzekomych rabatów, jakie posiada wykonawca; zanonimizowane umowy o pracę z pracownikami lub zanonimizowane listy płac – na okoliczność ustalenia wysokości wynagrodzenia, jakie wykonawca wypłaca pracownikom. Dopiero przedstawienie powyższych dowodów pozwoliłoby Zamawiającemu zweryfikować, czy wykonawca Anmax jest faktycznie w stanie wykonać zamówienie za zaoferowaną cenę. Dalej Odwołujący wskazał na nieweryfikowalny charakter kosztorysu złożonego przez wykonawcę Anmax. Zaznaczył, że kosztorys ten ma charakter uproszczony (tj. poszczególne pozycje jednostkowe kosztorysu nie zostały podzielone na materiały, robociznę oraz sprzęt, przez co nie jest możliwa weryfikacja, jak wykonawca kalkulował poszczególne pozycje jednostkowe). Przykładowo w pozycji numer 1.14.1 wykonawca wskazuje, że prace polegające na montażu przewodów izolowanych linii napowietrznej wykona w cenie 15 235,86 zł za 1 kilometr. Nie wiadomo jednak: 1) Ile w tej cenie 15 235,86 zł stanowi koszt materiałów, ile koszt robocizny, a ile koszt pracy sprzętu. 2) Jakie materiały zostaną użyte do wykonania tej pozycji oraz w jakiej ilości. 3) W jakiej cenie wykonawca zakupi materiały. 4) Ile roboczogodzin wykonawca planuje przeznaczyć na realizację tej pozycji. 5) Jaki sprzęt zostanie wykorzystany do wykonania tej pozycji. 6) Jaki jest koszty pracy sprzętu do wykonania tej pozycji. 7) A w konsekwencji – czy wykonawca jest w stanie wypracować jakikolwiek zysk. Gdyby bowiem wyjaśnienia miały szczegółowy charakter, był do nich dołączony kosztorys szczegółowy (czyli z rozbiciem każdej pozycji jednostkowej na robociznę, materiały oraz sprzęt) oraz do wyjaśnień zostałyby dołączone dowody (w szczególności w zakresie kosztów robocizny, materiałów oraz sprzętu), to Zamawiający mógłby dokonać stosownego sprawdzenia, czy założenia wykonawcy Anmax są prawidłowe. Natomiast bez tych danych weryfikacja jest niemożliwa. Tytułem przykładu Odwołujący wskazał orzecznictwo, w którym Krajowa Izba Odwoławcza wypowiedziała się na temat charakteru zbyt ogólnych i nieweryfikowalnych kalkulacji jako niewystarczających do merytorycznej weryfikacji. Dodatkowo w odwołaniu podkreślono, że wykonawca Anmax w złożonym kosztorysie wskazał wprawdzie, że zamierza wypracować zysk, niemniej zysk został określony jako: 10,00%R + 10,00%S + 10,00%Kp(R) + 10,00Kp(S). Oznacza to więc że wykonawca Anmax planuje wypracować zysk jako określony procent od kosztów robocizny, sprzętu, kosztów pośrednich robocizny oraz kosztów pośrednich sprzętu. Brak jest jednak informacji na temat wartości, od których należy policzyć określony procent. W konsekwencji Zamawiający nie dysponuje nawet tak podstawową informacją, ile dokładnie (w konkretniej kwocie) ma wynosić zysk wykonawcy Anmax. Następnie Odwołujący wskazał na niezgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Wskazał na wynikający z rozdziału 24 ust. 24.1. SW Z obowiązek zatrudnienia części personelu, w tym pracowników fizycznych, na umowę o pracę. Dalej podniósł, że należy wyraźnie rozróżnić minimalne wynagrodzenie za pracę od minimalnej stawki godzinowej. Zastosowanie w tym zakresie znajdzie ustawa z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (tekst jednolity Dz. U. z 2020 r. poz. 2207, z późn. zm.) [dalej: „ustawa o minimalnym wynagrodzeniu za pracę”]. Ustawa ta określa minimalne wynagrodzenie za pracę oddzielnie dla umów o pracę i oddzielnie minimalną stawkę godzinową dla tzw. umów cywilnoprawnych (umów zlecenie i umów o świadczenie usług). Wskazał na art. 6 ust. 1 oraz art. 8a ust. 1 ww. ustawy podkreślając, że pojęcie minimalnej stawki godzinowej dotyczy wyłącznie umów, o których mowa w art. 734 i art. 750 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.- Kodeks cywilny (tekst jednolity Dz. U. z 2023 r. poz. 1610, z późn. zm.) (czyli umów zlecenia i umów o świadczenie usług), a pojęcie minimalnego wynagrodzenia dotyczy wyłącznie umowy o pracę. Zgodnie z postanowienia SW Z wykonawca zobowiązany jest do zatrudnienia wszystkich pracowników fizycznych na podstawie umowy o pracę. Z tego powodu pod uwagę należy brać minimalne wynagrodzenie za pracę (nie bierzemy pod uwagę minimalnej stawki godzinowej, ponieważ ona jest właściwa dla umów cywilnoprawnych, a wykonawcy takich umów nie mogą stosować). Tymczasem wykonawca Anmax jako właściwą wskazał stawkę 28,10 zł, czyli minimalną stawkę godzinową, która jest właściwa dla umów zlecenie i umów o świadczenie usług. Odwołujący podniósł, że aby ustalić właściwą stawkę roboczogodziny dla niniejszego zamówienia należy najpierw policzyć, jaki jest minimalny koszt robocizny zgodny z przepisami ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz zgodny z przepisami prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. W przypadku umów o pracę ustalenie wynagrodzenia opiera się na rozliczeniu miesięcznym ustalonym w odpowiednim rozporządzeniu. I tak zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. (Dz. U. z 2023 r. poz. 1893) [dalej: „rozporządzenie w sprawie minimalnego wynagrodzenia 2024”] wynagrodzenie brutto dla pracownika zatrudnionego w oparciu o umowę o pracę musi wynosić więc od dnia 1 lipca 2024 r. kwotę 4 300 zł. Ponadto poza wynagrodzeniem brutto wykonawca ma obowiązek również ponieść inne koszty związane z zatrudnieniem pracownika. Są to następujące koszty: 1) Koszty wynikające z ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych: a) Art. 16 ust. 1 Składki na ubezpieczenia emerytalne pracowników – finansują z własnych środków, w równych częściach, ubezpieczeni i płatnicy składek (zgodnie z treścią art. 22 ust. 1 składka na ubezpieczenie emerytalne wynosi 19,52% podstawy wymiaru). b) Art. 16 ust. 1b Składki na ubezpieczenia rentowe osób, o których mowa w ust. 1 (pracowników), finansują z własnych środków, w wysokości 1,5% podstawy wymiaru ubezpieczeni i w wysokości 6,5% podstawy wymiaru płatnicy składek. c) Art. 16 ust. 3 Składki na ubezpieczenie wypadkowe osób wymienionych w ust. 1 pkt 1 [pracownicy] i finansują w całości, z własnych środków, płatnicy składek. 2) Koszty wynikające ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy: a) składka na Fundusz Pracy wynosi 1,0% podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe, natomiast składka na Fundusz Solidarnościowy to 1,45% tej podstawy. Składka jest finansowana i opłacana przez płatnika składek (pracodawcę); 3) Koszty wynikające z ustawy z dnia 13 lipca 2006 r. o ochronie roszczeń pracowniczych w razie niewypłacalności pracodawcy: a) Stopa procentowa składki na FGŚP wynosi 0,10% kwoty, od której obliczane są składki na ubezpieczenia emerytalne i rentowe. Składka jest finansowana i opłacana przez płatnika składek (pracodawcę). Łączny dodatkowy koszt zatrudnienia pracownika (poza kwotą wynagrodzenia brutto) wynosi więc 20,48% wysokości wynagrodzenia brutto. Wykonawca kalkulując cenę musi wziąć pod uwagę również te koszty. Odwołujący podniósł, że obowiązek doliczenia do kosztów wynagrodzenia również kosztów pracodawcy znajduje również potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (wskazał przykładowe wyroki). Oznacza to, że kalkulując cenę roboczogodziny nie można brać pod uwagę wyłącznie kwoty wynagrodzenia brutto, lecz trzeba wziąć pod uwagę całkowity koszt związany z zatrudnieniem pracownika (nazywany czasem potocznie „duże brutto” lub „brutto brutto”). Całkowity koszt pracodawcy, zgodnie z ww. założeniami wynosi więc 5 180,64 zł (zakładając zatrudnienie pracownika na podstawie umowy o pracę z wynagrodzeniem równym minimalnemu wynagrodzeniu za pracę). Odwołujący wskazał, że w następnej kolejności należy przeliczyć całkowity miesięczny koszt zatrudnienia pracownika na 1 roboczogodzinę. W tym celu należy podzielić całkowity miesięczny koszt zatrudnienia pracownika (5 180,64 zł) przez liczbę godzin roboczych w miesiącu. 46. Liczba godzin roboczych w poszczególnych miesiącach 2024 r. roku wygląda następująco: 1) Styczeń – 168 godzin; 2) Luty – 168 godzin; 3) Marzec – 168 godzin, 4) Kwiecień – 168 godzin; 5) Maj – 160 godzin; 6) Czerwiec – 160 godzin; 7) Lipiec – 184 godzin; 8) Sierpień – 168 godzin; 9) Wrzesień – 168 godzin; 10) Październik – 184 godzin; 11) Listopad – 152 godzin; 12) Grudzień – 160 godzin. Łącznie w ciągu 2024 roku jest 2008 godzin roboczych, czyli przeciętnie w miesiącu 167,33 godzin roboczych. W związku z powyższym należy całkowity miesięczny koszt pracodawcy (5 180,64 zł) podzielić przez przeciętną liczbę godzin roboczych w miesiącu (167,33). Otrzymujemy wartość 30,96 zł. W przypadku zatrudnienia pracowników za minimalnym wynagrodzeniem za pracę minimalna cena roboczogodziny, jaką należy przyjąć, żeby uwzględnić wszystkie elementy to 30,96 zł. Zdaniem Odwołującego przyjęcie niższe ceny oznaczałoby, że oferta wykonawcy jest niezgodna z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, przyjęto stawki niższe niż minimalne wynagrodzenie za pracę lub też oferta jest niezgodna z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie (czyli w Polsce). Tymczasem wykonawca Anmax przyjął cenę roboczogodziny w wysokości 28,10 zł. Oznacza to, że wyjaśnienia wykonawcy Anmax wskazują na niezgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz niezgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Odwołujący wskazał ponadto, że nie ma możliwości wezwania wykonawcy Anmax do złożenia kolejnych wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny oraz przedstawienia dowodów. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej dopuszcza się ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień tylko w sytuacji, gdy wykonawca już za pierwszym razem udzielił konkretnych, spójnych wyjaśnień, które tylko w niektórych kwestiach wymagają doprecyzowania czy uzupełnienia. Natomiast nie można ponownie wzywać o wyjaśnienia wykonawcy, który jedynie dla formalności udzielił zamawiającemu odpowiedzi, ale którego pierwotne wyjaśnienia z uwagi na ich ogólnikowość i lakoniczność w żaden sposób nie tłumaczą, skąd wynika taka, a nie inna cena oferty. Stanowiłoby to bowiem w istocie danie wykonawcy drugiej szansy na udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, co stoi w sprzeczności z zasadami równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (Odwołujący wskazał przykładowe orzecznictwo). Z daleko idącej ostrożności procesowej, w przypadku gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że w niniejszym stanie faktycznym należy jednak wezwać wykonawcę Anmax do ponownych wyjaśnień rażąco niskiej ceny (chociaż zdaniem Odwołującego oferta wykonawcy podlega odrzuceniu bez konieczności wzywania do ponownych wyjaśnień), to Odwołujący stawia również zarzut ewentualny naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania wykonawcy Anmax do ponownych wyjaśnień zaoferowanej ceny, podczas gdy pierwotnie złożone wyjaśnienia budzą dalsze wątpliwości co do możliwości realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę. Podsumowując Odwołujący wskazał, że w niniejszym stanie faktycznym wykonawca Anmax otrzymał wezwanie do wyjaśnień zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia wykonawcy nie wykazały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. 1) Wyjaśnienia wykonawcy mają bardzo ogólny charakter. 2) Wykonawca nie przedstawił istotnych dowodów. 3) Do wyjaśnień został dołączony kosztorys, natomiast ma on charakter nieweryfikowalny. 4) Wyjaśnienia wykonawcy wskazują na niezgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. W tych okolicznościach oferta wykonawcy Anmax podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Zamawiający zaniechał odrzucenia, czym naruszył wskazane wyżej przepisy. Jednocześnie naruszenie to miało wpływ (mogło mieć istotny wpływ) na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający w dniu 22 lipca 2024 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Pismo procesowe w sprawie w dniu 22 lipca 2024 r. złożył wykonawca M.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M.M. PPHU „Anmax” w Uniszowicach, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Odwołujący Light On Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w dniu 25 lipca 2024 r. złożył pismo procesowe, stanowiące replikę na odpowiedź Zamawiającego na odwołanie oraz pismo procesowe Przystępującego Anmax. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2339/24 po stronie Zamawiającego przez wykonawców M.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.M. PPHU „Anmax” w Uniszowicach oraz Light On Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2340/24 po stronie Zamawiającego przez wykonawcęM.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.M. PPHU „Anmax” w Uniszowicach. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, że Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 2339/24,jako podmiot, którego oferta została odrzucona i który wnosząc odwołanie dąży do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba uznała, że Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 2340/24,jako podmiot, który złożył ofertę w postępowaniu i który wnosząc odwołanie dąży do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty wybranego wykonawcy, wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba rozstrzygając odwołania uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SW Z, oferty wykonawców, wezwania i wyjaśnienia wykonawców w zakresie wyliczenia ceny, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu ofert. W sprawie o sygn. akt KIO 2339/24 Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego na rozprawie (drogą elektroniczną) w postaci trzech umów o pracę oraz wydruku karty katalogowej zagęszczarki, dokumentów złożonych przez Zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie: dwa wydruki stron internetowych dotyczące poziomu wynagrodzenia projektanta instalacji elektrycznych, dokumentów załączonych do pisma Przystępującego Anmax: instrukcja eksploatacji podnośnika koszowego, instrukcja montażu i użytkowania słupów oświetleniowych stalowych i aluminiowych (Elektromontaż Rzeszów S.A.), instrukcja montażu słupa oświetleniowego na stopie fundamentowej oraz bezpośrednio do gruntu (Elmonter) oraz dokumentu złożonego przez Przystępującego Anmax na rozprawie: oferta firmy Usługi Geodezyjne GEOMAP -na okoliczności wynikające z treści tych dokumentów, podane przez Strony i Uczestnika w pismach bądź do protokołu rozprawy. Zestawienie zawierające opis materiałów niezgodnych z PFU i kosztów nieujętych przez Odwołującego złożone przez Przystępującego Anmax podczas rozprawy Izba potraktowała jako jego stanowisko procesowe, gdyż było to opracowanie własne Przystępującego. Ponadto Izba wskazuje, że powołany w treści odwołania jako dowód dokument w postaci oferty Kaczmarek Electric S.A. z dnia 18 czerwca 2024 r. nie został załączony do odwołania, jak i nie został złożony na rozprawie. W sprawie o sygn. akt KIO 2340/24 Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez Przystępującego Anmax na rozprawie, tj. ofert cenowych na zakup materiałów, na okoliczności wynikające z treści tych dokumentów, podane przez Przystępującego Anmax do protokołu rozprawy. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z pkt 4.1 SW Z przedmiotem zamówienia w części 2 jest budowa oświetlenia ulicznego na terenie gminy Siennica Różana – pozostałe odcinki w systemie „zaprojektuj i wybuduj”. Przedmiotem zamówienia jest zadanie polegające na: a)opracowaniu kompletnej dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem niezbędnych opinii, uzgodnień oraz uzyskaniem pozwolenia na budowę zgodnie z Ustawą z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane ( t.j. Dz. U. 2021 poz. 2351 z późn. zm.), a także uzyskanie innych decyzji administracyjnych niezbędnych do zrealizowania zadania b)wykonaniu robót budowlanych na przedmiotowym zadaniu w oparciu o dokumentację projektową opracowaną przez Wykonawcę, STWiORB (opracowane przez Wykonawcę i wykonane zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 maja 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno - użytkowego (t.j. Dz. U. 2021 r. poz. 2454) oraz odpowiednie przepisy prawa. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w Załączniku Nr 1 do SW Z – Program Funkcjonalno – Użytkowy. Zgodnie z pkt 16.1 SW Z obowiązującą formą wynagrodzenia za wykonanie przez Wykonawcę przedmiotu zamówienia będzie wynagrodzenie ryczałtowe wskazane w Formularzu ofertowym – Załącznik Nr 3 do SW Z. Cena ryczałtowa obejmuje wszystkie koszty i składniki związane z wykonaniem zamówienia w zakresie wynikającym z opisu przedmiotu zamówienia. W pkt 16.2 SW Z wskazano, że cena winna uwzględniać wymagania wskazane w opisie przedmiot zamówienia, SWZ i Projekcie umowy. W postępowaniu w zakresie części 2 złożono 9 ofert: oferta nr 2 (Odwołujący Light On) – 6 000 000 zł brutto, oferta nr 4 (Odwołujący Linter Energia) - 2 001 530 zł brutto, oferta nr 5 – 3 616 200 zł brutto, oferta nr 6 (Przystępujący Anmax) - 2 810 550 zł brutto, oferta nr 7 –4 292 700 zł brutto, oferta nr 8 – 6 400 000 zł brutto, oferta nr 9 – 2 287 800 zł brutto, oferta nr 10 – 3 317 187 zł brutto, oferta nr 13 – 3 270 421,17 zł. Pismem z dnia 25 kwietnia 2024 r. Zamawiający wezwał wykonawców, w tym Odwołującego Linter Energia oraz Przystępującego Anmax, na podstawie art. 224 ust. 2 pkt. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w porównaniu d o wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia powinny dotyczyć następujących elementów mających wpływ na cenę: 1) zarządzanie procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. ​o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z​ którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Ponadto należało przedstawić zestawienie tabelaryczne elementów mających wpływ na cenę, jakie Wykonawca przyjął do obliczenia ceny oferty. Odwołujący Linter Energia odpowiadając na wezwanie wskazał, że cena zaoferowana przez wykonawcę nie jest ceną rażąco niską. Podkreślił, że zgodnie z przyjętą definicją rażąco niskiej ceny, jest to cena odbiegająca od wartości przedmiotu zamówienia, za którą wykonawca nie byłby w stanie wykonać zamówienia bez poniesienia strat lub otrzymania dodatkowego finansowania. Z uwagi na powyższe Wykonawca wskazuje, że cena zaoferowana w przedmiotowym zamówieniu odpowiada faktycznym kosztom ponoszonym przez wykonawcę w celu realizacji Zamówienia i pozwala na osiągniecie zysku w ramach realizowanego zamówienia. Wykonawca przygotował swoją ofertę w oparciu o bogate doświadczenie nabyte w ramach realizowanych zamówień. Wykonawca przedstawił zestawienie najnowszych kontraktów (25 kontraktów), wskazując, że łączna wartość wybranych kontraktów instalacji nowych układów oświetleniowych z ostatnich lat to około 55 000 000,00 zł brutto. Łączna wartość konserwacji i utrzymania sieci elektrycznych z ostatnich lat to około 22 000 000,00 zł. Wykonawca wskazał, że na przestrzeni ostatnich lat wykonawca sprefabrykował, wyprodukował i zainstalował w ramach własnych zasobów kadrowych ok 30 000 szt. opraw LED zarówno w kraju jak i za granicą. Współczynnik uszkodzeń (awaryjności) opraw na podstawie historii zgłoszeń reklamacji i awarii wynosi na dzień sporządzenia pisma tj. 17.04.2024r 0,2% z sumy zrealizowanych projektów. Wykonawca dodał, że w chwili obecnej konserwacje, przebudowy oraz utrzymanie linii sieci oświetleniowej o łącznej długości ok. 1630 kilometrów. Realizowane umowy oraz kontrakty poparte są wzorowymi referencjami potwierdzającymi realizację inwestycji i zakresu rzeczowego na wzorowym poziomie i w czasie bardzo często krótszym niż ten zdefiniowany w terminach realizacji przedmiotu umowy. W związku z powyższym wykonawca wskazał, że jest wiodącym i jednym z największych podmiotów, który posiada tak rozbudowane doświadczenie nie bazujące na podwykonawstwie, a realizacji z wykorzystaniem własnych zasobów oraz pracowników w zakresie projektowania, prefabrykacji, produkcji instalacji oraz utrzymania sieci oświetleniowych w kraju i może legitymować się największym doświadczeniem, w tym na terenie południowej Polski w tym woj. Podkarpackiego. Bazując na dotychczasowych realizacjach i doświadczeniu oraz po wykonaniu wewnętrznego audytu stanu oświetlenia w Gminie Siennica Różana przed złożeniem oferty oraz analizie specyfikacji przetargowej i zakresu rzeczowego przedmiotowej umowy Wykonawca precyzyjnie oszacował czas potrzebny na realizację umowy tj.: montażu osprzętu elektrycznego oraz instalacji wszystkich nowych elementów zmodernizowanej sieci w terenie w tym koszty zakupu, i montażu opraw oświetleniowych oraz koszty zakupu niezbędnego materiału instalacyjnego zgodnego z kosztorysem stanowiącym załącznik do oferty oraz stosownych opracowań dokumentacyjnych. Wykonawca wskazał, że bazuje na jak najmniejszej ilości dostawców, skraca łańcuch dostaw eliminując zbędnych pośredników, którzy podnoszą koszt wytworzenia produktu. Z uwagi na wielomilionowe zakupy na przestrzeni ostatnich lat, co ma odzwierciedlenie w przywołanych powyżej umowach, koszty zakupu poszczególnych elementów ustalane są z producentami indywidualnie, ścieżką projektową, a co za tym idzie są wielokrotnie niższe niż w przypadku zakupu opraw w hurtowni. Niższy koszt ofertowy opraw wynika z tego, że Linter Energia Sp. z o.o. w odróżnieniu od pozostałych oferentów jest zarówno producentem jak i wykonawcą, a nie jedynie instalatorem elektrycznym lub hurtownią. Produkując i instalując dotychczas ponad 30 000 szt. opraw oświetlenia ulicznego Wykonawca wypracował Know-How w postaci optymalnych procesów zarządzania produkcją i przygotowania produktów do montażu w terenie które częściowo są gotowe do pracy na sieci. W związku z powyższym skrócony został czas trwania montażu w terenie, a sama zabudowa opraw w wypadku Wykonawcy charakteryzuje się, po uwzględnieniu wszystkich powyższych czynników, znacznie krótszym czasem instalacji w stosunku do podmiotów konkurencyjnych. Do wyjaśnień załączono szczegółową kalkulacja oferty, a także oferty handlowe oraz faktury dostawców – na potwierdzenie warunków handlowych i cen przedstawionych w kalkulacji. Przystępujący Anmax w złożonych wyjaśnieniach wskazał, że w przygotowaniu oferty przetargowej brał udział zespół doświadczonych pracowników posiadających wyższe wykształcenie, w branży elektrycznej. Wynikiem ich pracy jest rzetelna oferta o prawidłowo skalkulowanej cenie, pozwalającej należycie i terminowo wykonać zamówienie z osiągnięciem założonego zysku. Oświadczamy, że nasza oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SW Z, w tym w warunkach umowy, Programu funkcjonalno-użytkowego oraz pytań i odpowiedzi zadawanych w trakcie przetargu a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu Cena oferty Anmax w kwocie 2 810 550,00 zł brutto stanowi bilans sprzyjających i dostępnych nam warunków cenotwórczych wykonania niniejszego zamówienia polegających na oszczędnościach poprzez: 1) Przed przystąpieniem do wyceny poniższego zadania zespół specjalistów w tym projektanta w branży elektroenergetycznej doświadczonego w projektowaniu Oświetlenia ulicznego, drogowego dokonał wizji w terenie. Wskutek powyższego kosztorysant posiadał realne wytyczne do wyceny prac w systemie zaprojektuj wybuduj. Jak również mógł przyjąć realne ilości materiałów niezbędnych do realizacji zadania. (załącznik nr 2 Kosztorys ofertowy); 2) Rabat udzielony przez producenta i hurtownię (często nawet 30%). Wykonawca działając w znaczącej skali współpracujący z bezpośrednimi producentami posiada atrakcyjne rabaty i upusty cenowe na zakup materiałów. Powyższe skutkuje możliwością zaoferowania przez wykonawcę konkurencyjnych cen za wykonanie zamówienia. 3) Wysoki stopień zmechanizowania i usprzętowienia pozwalający obniżyć koszty ludzkiej pracy. Wykonawca posiada własny sprzęt i urządzenia do realizacji przedmiotu zamówienia, co skutkuje niższymi kosztami oraz brakiem konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów związanych z wynajmem sprzętu. Dalej wykonawca wskazał, że jest w posiadaniu wystarczającej ilości własnego sprzętu, zatrudniamy wykwalifikowanych elektromonterów, doświadczoną posiadającą uprawnienia kadrę inżynieryjną techniczną. Zadanie wykonane zostanie własnymi zasobami osobowymi, nie przewiduje udziału podwykonawców. W ofercie zostały wycenione materiały zgodnie z załączonym programem funkcjonalnoużytkowym oraz Parametrami oprawy drogowej. Anmax może na każde wezwanie Zamawiającego dostarczyć wybranych dokumentów i raportów potwierdzających deklarowane parametry opraw i systemu. Firma Anmax jest również w posiadaniu wystarczającej ilości własnego sprzętu i własnych środków transportu do wykonania przedmiotowego zadania (załącznik nr 1). Wobec tego zastosowane ceny ofertowe są cenami pokrywającymi koszty własne pracy sprzętu oraz środków transportu. Nie będzie konieczności wynajmu obcego sprzętu, co miałoby znaczny wpływ na wzrost kosztów budowy. Kadra kierownicza posiada uprawnienia budowlane. Monterzy posiadają wymagane uprawnienia i wieloletnie doświadczenie. Przy wykonywaniu robót elektroenergetycznych na sieciach należących do PGE Dystrybucja S.A. wykonawca praktykuje prace wykonywane w technologii prac pod napięciem. Z uwagi na fakt posiadania uprawnień PPN prze pracowników firmy Anmax jak również upoważnień nadanych przez PGE Dystrybucja upoważniających do pracy na sieciach PGE Dystrybucja S.A. Sposób wykonywania powyższych prac zmniejsza koszty budowy z powodu dodatkowych kosztów wyłączeń na sieciach elektroenergetycznych jak i szybkości działania. Zgodnie z opublikowanym rozporządzeniem: od 1 stycznia 2024 r. minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi 4242 złotych brutto miesięcznie; natomiast minimalna stawka godzinowa - 27,70 złotych brutto, od 1 stycznia 2024 r. minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi 4300 złotych brutto miesięcznie; natomiast minimalna stawka godzinowa - 28,10 złotych brutto. Dlatego przyjęta stawka roboczogodziny wynosi 28,10 zł brutto. Wykonawca oświadczył, że zatrudnia osoby przewidziane do realizacji zadania na podstawie umowy o pracę. Jednocześnie zapewniamy zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym będzie realizowane zamówienie. Wskazał, że posiadamy pełną wiedzę zarówno co do lokalnej specyfiki robót objętych przedmiotem zamówienia, jak i cen rynkowych, jakie obowiązują dla tych asortymentów robót, przede wszystkim zaś posiada ogromne własne doświadczenie. Ponadto wykonawca poinformował, że kończy właśnie realizację kilku kontraktów więc zbliżającą się inwestycje potraktowaliśmy jako doskonałą okazję do zagospodarowania zwalniających się na powyższych kontraktach zasobów ludzkich i sprzętowych. Niewykorzystane środki stają się bowiem czynnikiem tworzącym w firmie jedynie dodatkowe koszty. Jednocześnie oświadczył, że w załączeniu przekazuje kosztorys ofertowy przygotowany na potrzeby niniejszego przetargu, zestawienie środków trwałych należących do naszej firmy oraz oświadczenie projektanta o odbyciu wizji lokalnej. Mając na uwadze powyższe wyjaśnienia oraz zaprezentowane argumenty zdaniem Anmax należy stwierdzić, że brak jest podstaw do uznania, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Do wyjaśnień załączono wyżej wymienione dokumenty. Pismem z dnia 11 czerwca 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego Linter Energia do złożenia dodatkowych wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca złożył wyjaśnienia wskazując, że do wyliczenia kosztów całkowitych zatrudnienia pracownika przyjęto: 1. Wysokość minimalnego wynagrodzenia obowiązującego w danym roku na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę tj. 4242,00 brutto miesięcznie/ umowa o pracę, 2. Przeciętną ilość godzin pracy w obrębie miesiąca wyliczoną na podstawie wskaźnika ekwiwalentu z 2024 roku tj. 20,92 - przeciętnie 168 godzin pracy w miesiącu, 3. Kosztów składek ZUS pracodawcy uwzględniając zwolnienie z obowiązku opłacania składek na Fundusz pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych (Składek na Fundusz Pracy nie opłaca się za osoby, które skończyły 55 lat (kobiety) i 60 lat (mężczyźni)) oraz obowiązującą od 1 kwietnia 2024 roku stawkę wypadkową tj. 745,74. Odwołujący wskazał, że wyliczenia wynagrodzenia dokonano w poniższy sposób: (4242,00+ 745,74)/ 168h = 29,69 zł czyli w przybliżeniu 30 zł brutto - koszt całkowity wynagrodzenia pracownika o najniższym (30 zł/h) zdefiniowanym w wyjaśnieniach przedłożonych Zamawiającemu wynagrodzeniu za 1 godzinę świadczonej pracy. Dalej wykonawca przedstawił reprezentatywny odpis przykładowego pokwitowania wypłaty – koszty ogółem wynagrodzenia LE 06/2024 dla Pracownika. Ponadto zamieścił tabelę z uszczegółowionym rozróżnieniem w oparciu o typoszereg wynagrodzeniowy zgodnie z udzielonymi odpowiedziami w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 30.04.2024r dla pracowników na poszczególnych stanowiskach. Zamawiający w dniu 28 czerwca 2024 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w części 2 zamówienia. Jednocześnie poinformował wykonawców o odrzuceniu ofert nr 4, 5, 7, 8, 9, 10 i 13. Uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego Linter Energia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający wskazał: „Zamawiający w dniu 25 kwietnia 2024 r. wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w porównaniu do wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. Termin złożenia wyjaśnień ustalono na dzień 30.04.2024 r. W wyjaśnieniach z dnia 30.04.2024 r. Wykonawca przedstawił kalkulację rażąco niskiej ceny, w której nie wykazał wszystkich kluczowych elementów składowych mających wpływ na cenę oferty. W ww. kalkulacji Wykonawca nie podaje kosztu pracy dźwigu, zagęszczarek, sprężarek, przewodów elektrycznych, szaf sterujących, robót ziemnych oraz nie wykazuje kosztów wykonania dokumentacji projektowej oświetlenia oraz inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej a także zysku wykonawcy. W kalkulacji kosztów pozycja pn.:”Zakup materiałów w oparciu o przedmiar dołączony do SW Z z uwzględnieniem kosztów oferty zewnętrznej na materiały” na kwotę 810.200 zł netto nie jest uszczegółowiona, więc Zamawiający nie może ocenić jakie elementy składają się na ww. kwotę. Wskazując w kalkulacji cenę oprawy nie wskazał w oparciu o jakie wartości skalkulował koszty zakupu oprawy. Wykonawca podając w wyjaśnieniach obliczenie stawki godzinowej nie uwzględnił wzrostu tej stawki w ciągu roku 2024. Nie przedstawił dowodów potwierdzających możliwość realizacji przedmiotu zamówienia przez osoby zatrudnione na umowę o pracę. Mając powyższe na uwadze, że wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę były niepełne, nie jasne i zbyt ogólnikowe, a Wykonawca nie przedłożył dowodów potwierdzających złożoną kalkulację oferta powinna być odrzucona jako zwierająca rażąco niską cenę Wyjaśnienia Wykonawcy co do zasady muszą być konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane, rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę, wykazujące, że możliwe jest i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Obowiązkiem Wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez Zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty nie jest ceną rażąco niską. Istotne znaczenie ma również ustawowy obowiązek złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu. Obowiązek ten wynika wprost z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, gdzie jednoznacznie wskazano, iż „Zamawiający żąda od Wykonawcy wyjaśnień w tym złożenia dowodów”, a potwierdzeniem istnienia powyższego obowiązku jest również art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, wskazujący na konieczność odrzucenia oferty „jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie usadawiają podanej w ofercie ceny lub kosztu”. Konieczność poparcia przedstawianych wyjaśnień dowodami ma kluczowe znaczenie dla ich oceny. W ramach odpowiedzi na wezwanie Wykonawca powinien przedłożyć wyjaśnienia i dowody, które w jego ocenie uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia, zaś zamawiającemu pozwolą zweryfikować wiarygodność i prawidłowość przedłożonych wyjaśnień sposobu wyliczenia ceny. Wyjaśnienia Wykonawcy powinny zawierać jednoznaczne informacje, przekładające się na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, co powinno zostać poparte adekwatnymi i wiarygodnymi dowodami (art. 224 ust. 5 ustawy Pzp), ponieważ brak właściwego udowodnienia realności ceny skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze, że wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę były niepełne, nie jasne i zbyt ogólnikowe, a Wykonawca nie przedłożył dowodów potwierdzających złożoną kalkulację oferta powinna być odrzucona jako zwierająca rażąco niską cenę.” Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołania nie zasługują na uwzględnienie. Przywołując treść przepisów mających znaczenie dla rozstrzygnięcia Izba wskazuje, że zgodnie z: -art. 16 ustawy Pzp - zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. -Art. 224 ust. 5 ustawy Pzp - obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. -art. 224 ust. 6 ustawy Pzp - odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. -art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp - zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. -art. 239 ust. 1 ustawy Pzp - zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. -art. 253 ust. 1 ustawy Pzp - niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Sygn. akt KIO 2339/24 Izba oddaliła odwołanie w całości. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego Izba uznała za bezzasadny. W okolicznościach stanu faktycznego przedmiotowej sprawy w pierwszej kolejności Izba wskazuje na rozkład ciężaru dowodu w zakresie wykazania, że cena oferty nie jest rażąco niska w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz w postępowaniu odwoławczym. Izba podkreśla, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia ciężar ten spoczywa na wykonawcy, który został wezwany do wyjaśnień w tym przedmiocie, na co wskazuje wprost art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie poglądem złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. To wyłącznie na podstawie złożonych wyjaśnień Zamawiający dokonuje oceny czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, czy też rażąco niskie ich istotne części składowe. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Podkreślić trzeba, iż nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (por. art. 224 ust. 6 ustawy Pzp). Sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w ogóle ich nie złożył oraz wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólnikowe, niepoparte dowodami, nieprzedstawiające metody kalkulacji ceny, jest taka sama. W obu tych przypadkach oferta wykonawcy podlega odrzuceniu. W postępowaniu odwoławczym, zgodnie z art. 537 ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Wskazany obowiązek dowodowy ma dla wyniku postępowania odwoławczego zasadnicze znaczenie. Postępowanie odwoławcze ma ściśle kontradyktoryjny charakter, co oznacza, że spór toczą strony postępowania i to one mają obowiązek przedstawienia twierdzeń, a także dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Rolą stron, między którymi toczy się spór, jest zatem udowodnienie swoich racji i obrona prezentowanych stanowisk, zaś rola Izby sprowadza się do oceny prezentowanego w toku postępowania odwoławczego materiału dowodowego. Inicjatywa stron w przedstawianiu twierdzeń i dowodów na ich poparcie ma zasadniczy wpływ na rozstrzygnięcie postępowania, determinuje jego wynik. Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy Izba stwierdziła, że decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego Linter była prawidłowa, a Odwołujący nie udźwignął spoczywającego na nim w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz w postępowaniu odwoławczym ciężaru dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Zamawiający słusznie wskazał, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę były ogólnikowe i niekompletne. Pismo zawierające wyjaśnienia wykonawcy nie przedstawiało żadnych konkretnych informacji o sposobie kształtowania ceny i jej elementach, ograniczało się wyłącznie do zapewnień o bogatym doświadczeniu wykonawcy opisanym na 7 z 8 stron wyjaśnień. Poza powyższym w piśmie jedynie lakonicznie wskazano na to, że wykonawca bazuje na jak najmniejszej liczbie dostawców, a sam jest producentem opraw. W oparciu o treść tego pisma nie dało się wywieść rzeczowych wniosków dotyczących sposobu skalkulowania przez Odwołującego ceny ofertowej. Odwołujący co prawda załączył do wyjaśnień kalkulację kosztów, niemniej kalkulacja ta zawierała istotne braki, na które Zamawiający wskazał w treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego i których istnienie potwierdziło postępowanie odwoławcze. W pierwszej kolejności należy tu wskazać na koszty opracowania dokumentacji projektowej oświetlenia oraz inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej. Jak wynika z dokumentów zamówienia, przedmiot zamówienia obejmuje zaprojektowanie i zbudowanie systemu oświetlenia ulicznego, a oferta cenowa miała obejmować opracowanie dokumentacji projektowej oraz realizację robót budowlano-montażowych. W punkcie 2.7 PFU opisano wymagania w zakresie dokumentacji projektowej, m.in. wskazano: „Opracowanie dokumentacji technicznych należy wykonać w formie planów, rysunków lub innych dokumentów umożliwiających jednoznaczne określenie rodzaju i zakresu robót budowlanych, dokładną lokalizacją i uwarunkowania ich wykonania. Dokumentacja projektowa powinna zawierać wszelkie opracowania jakie mogą okazać się niezbędne dla budowy, przebudowy, remontu i użytkowania oświetlenia ulicznego. (…) Dokumentacja projektowa, na podstawie, której będą realizowane roboty w poszczególnych zakresach realizacyjnych winna składać się z następujących opracowań i projektów: a) projekt budowlany i projekt wykonawczy wraz ze wszystkimi opracowaniami towarzyszącymi w zakresie budowy oświetlenia ulicznego w obrębie jezdni, chodników z zagospodarowaniem terenu, b) opis proponowanych rozwiązań, w tym zastosowane materiały i sposób rozmieszczenia poszczególnych elementów infrastruktury oświetleniowej, c) dokumentację projektową instalacji i urządzeń towarzyszących (obcych) w razie potrzeby, f) projekt zabezpieczenia zieleni w razie potrzeby, g) aktualizacje map dla celów projektowych w razie potrzeby, h) projekt zabezpieczenia istniejących sieci w razie potrzeby, j) pomiary geodezyjne w razie potrzeby*, k) projekt organizacji ruchu na czas trwania robót, l) specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych odpowiadające rozwiązaniom projektu budowlanego i projektu wykonawczego (STWiORB), m) przedmiary robót, n) dokumentację powykonawczą, o) harmonogram rzeczowy realizacji robót, p) instrukcje eksploatacji i utrzymania.” Dalsze wymagania dotyczące dokumentacji projektowej zawarto także w pkt 3.1 PFU, jak i w pkt 4.3 PFU, gdzie wskazano m.in., że „Po zakończeniu robót budowlano-montażowych Wykonawca sporządzi powykonawczą dokumentację geodezyjną. Dokumentacja ta obejmować będzie wszystkie wybudowane obiekty oraz wybudowane sieci uzbrojenia podziemnego.” Szczegółowe obowiązki wykonawcy w zakresie opracowania dokumentacji projektowej opisano także w § 1a wzoru umowy. W takiej sytuacji nie powinno budzić wątpliwości, że opracowanie dokumentacji projektowej jest istotnym elementem zamówienia realizowanego w formule „zaprojektuj i wybuduj” a koszt związany z opracowaniem dokumentacji projektowej jest jedną z istotnych części składowych ceny ofertowej. Tymczasem załączona do wyjaśnień Odwołującego kalkulacja cenowa w ogóle nie zawiera pozycji dotyczącej opracowania dokumentacji projektowej, mimo że – jak wskazano powyżej – obowiązek jej sporządzenia to jeden z wiodących obowiązków wykonawcy. Jedyny koszt związany z zakresem projektowym zamówienia, to ujęty w poz. 8 tabeli kalkulacji cenowej koszt zatrudnienia projektanta elektrycznego (35zł x 640h) w łącznej kwocie 22 400 zł. Niemniej w ocenie Izby sam koszt wynagrodzenia projektanta branży elektrycznej nie jest równoznaczny z kosztem sporządzenia dokumentacji projektowej, w tym powykonawczej i geodezyjnej, która jest objęta przedmiotem zamówienia. Argumentacja zawarta w odwołaniu, która sprowadzała się wyłącznie do wskazania, że ww. kalkulacja zawiera koszty wynagrodzenia „projektanta elektrycznego” oraz że do wykonania inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej nie jest konieczne dysponowanie szczególnymi uprawnieniami, co mogłoby stanowić podstawę do zatrudniana innego projektanta niż „projektanta elektrycznego”, została skutecznie podważona przez przeciwników procesowych Odwołującego. W szczególności jak wykazali Przystępujący, do sporządzenia map do celów projektowych czy inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej niezbędne jest dysponowanie również osobą posiadająca stosowne uprawnienia w tym zakresie – geodetą. Odwołujący nie przedstawił podczas rozprawy żadnej argumentacji, która odparłaby twierdzenia zawarte w pismach procesowych Przystępujących Anmax i Light On, w których omówiono regulacje dotyczące uprawnień budowlanych i geodezyjnych. Nie wykazuje zasadności twierdzeń Odwołującego to, że w złożonej podczas rozprawy jako dowód umowie o pracę, w ramach zakresu obowiązków osoby zatrudnionej na stanowisku projektanta instalacji elektrycznych wymieniono „wykonywanie prac geodezyjnych”. Odwołujący w żaden sposób nie odniósł się do obowiązujących w tym zakresie regulacji ustawowych i branżowych. Odwołujący nie odparł także twierdzeń Zamawiającego i Przystępujących, że faktyczny koszt opracowania dokumentacji projektowej i powykonawczej jest dużo wyższy niż założone w kalkulacji Odwołującego 22 400 zł i oscyluje w granicach 200 000 zł, co potwierdzają pośrednio już chociażby wyjaśnienia złożone przez innych wykonawców w tym postępowaniu. Ponadto Przystępujący Anmax przedstawił podczas rozprawy dowód w postaci oferty cenowej firmy GEOMAP obejmującej koszt wykonania mapy do celów projektowych oraz inwentaryzacji, a Zamawiający dowody prezentujące rynkowy poziom wynagrodzeń projektanta instalacji elektrycznych. Okoliczności wynikających z tych dowodów Odwołujący nie kwestionował. W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, że wyjaśnienia złożone przez Odwołującego nie wykazywały uwzględnienia przez wykonawcę realnego poziomu kosztów opracowania dokumentacji projektowej. Dalej należy wskazać, że Odwołujący w kalkulacji cenowej nie uwzględnił kosztów pracy sprzętu w pełnym wymaganym do realizacji zamówienia zakresie. Z załączonej do wyjaśnień Odwołującego kalkulacji wprost wynika, że uwzględniono wyłącznie koszt użycia dwóch podnośników koszowych, minikoparek oraz urządzenia do wykonywania przewiertów/przecisków. Tymczasem zgodnie z pkt 4.7 PFU „wykonawca przystępujący do wykonania zamówienia winien posiadać następujące maszyny i sprzęt gwarantujący właściwą jakość robót: a) dźwig samochodowy, b) samochód z platformą i balkonem, c) samochód skrzyniowy, samochód dostawczy, e) wibromłot do pogrążania uziomów, f) zagęszczarkę wibracyjną, g) zespół prądotwórczy, h) urządzenia pomiarowe (mierniki), i) urządzenia przeciskowe (do przeciskania rur ochronnych).” Odwołujący nie uwzględnił w kalkulacji wskazanych przez Zamawiającego kosztów pracy sprzętu w postaci dźwigu, zagęszczarek, sprężarek, tego rodzaju sprzętu nie dotyczą również faktury załączone do wyjaśnień. Jednocześnie Odwołujący ani nie kwestionował wymagania wynikającego z punktu 4.7 PFU na etapie składania ofert, ani nie dowiódł, że wykorzystanie ww. sprzętu nie jest niezbędne do należytej realizacji zamówienia, a wystarczające do tego są minikoparki i podnośniki koszowe. Argumentacja zawarta w tym zakresie w odwołaniu była wyłącznie hasłowa. Jednocześnie Odwołujący nie odparł twierdzeń zawartych w pismach procesowych Przystępujących Anmax i Light On, którzy wskazywali m.in. na różnice pomiędzy podnośnikiem koszowym a wymaganym przez Zamawiającego dźwigiem samochodowym, czy też pomiędzy zagęszczarką wibracyjną a minikoparką z „akcesorium” (na które to akcesorium – jak słusznie spostrzegł wykonawca Light On – w kalkulacji cenowej w ogóle nie wskazano). Złożony przez Odwołującego dowód w postaci karty katalogowej zagęszczarki Steelwrist do koparek nie został szerzej omówiony i nie wpływa na stanowisko Izby, że Odwołujący nie dowiódł, że sprzęt uwzględniony przez niego w kalkulacji cenowej jest wystarczający do prawidłowej, zgodnej ze sztuką budowlaną, realizacji zamówienia, w sytuacji gdy w PFU jednoznacznie wylistowano, jaki sprzęt gwarantuje właściwą jakość robót i którym wykonawca powinien dysponować. Pozostając w temacie kosztów sprzętu, jedynie uzupełniająco Izba wskazuje, że argumentacja Przystępującego Anmax odnosząca się do nie ujęcia w kalkulacji ceny przez Odwołującego Linter również kosztów pracy innego niż wskazany przez Zamawiającego sprzętu, a także zaniżenia liczby roboczogodzin pracy sprzętu, wykraczała poza podstawy faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego i nie była brana przez Izbę pod uwagę. Potwierdziło się także stanowisko Zamawiającego zawarte w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, że Odwołujący nie uwzględnił w kalkulacji ceny w kosztach pracy wzrostu minimalnego wynagrodzenia za pracę od lipca 2024 r. Zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. (Dz. U. z 2023 r. poz. 1893) od dnia 1 stycznia 2024 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 4242 zł (§ 1), zaś od dnia 1 lipca 2024 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 4300 zł (§ 3). Rozporządzenie to weszło w życie od 1 stycznia 2024 r., termin składania ofert upływał zaś 23 kwietnia 2024 r. Składając oferty wykonawcy mieli pełną świadomość, że okres realizacji umowy wynoszący 20 miesięcy obejmie drugą połowę bieżącego roku, a w takiej sytuacji ich obowiązkiem było uwzględnienie w kalkulacji ceny ofertowej kosztów wzrostu minimalnego wynagrodzenia za pracę przewidzianego ww. rozporządzeniem, obowiązującym w dacie składania ofert. Ewentualna waloryzacja wynagrodzenia umownego w tym zakresie będzie mogła mieć bowiem miejsce dopiero w przypadku zmiany przepisów prawa dotyczących wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę (por § 18 ust. 4 pkt 2 wzoru umowy). W rozpoznawanej sprawie nie budziła wątpliwości okoliczność, że Odwołujący przyjął jako podstawę kosztów pracy części pracowników wynagrodzenie minimalne obowiązujące w okresie 1.01.2024 r. – 30.06.2024 r., tj. na poziomie 4 242 zł brutto. Wynika to wprost z treści jego wyjaśnień złożonych w dniu 13 czerwca 2024 r. na drugie wezwanie Zamawiającego. Potwierdzają to także złożone przez Odwołującego podczas rozprawy dowody w postaci umów o pracę. Odwołujący składając wyjaśnienia nie wykazał zatem elementarnej okoliczności – zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej. W kontekście kosztów pracy, jedynie na marginesie Izba wskazuje, że argumentacja Przystępującego Light On odnosząca się do nieprawidłowego oszacowania przez Odwołującego Linter kosztów pracodawcy oraz braku przedstawienia dowodów na potwierdzenie zatrudnienia osób powyżej 55 i 60 roku życia, wykracza poza podstawy faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego, jakie przedstawił Zamawiający, a jako taka została przez Izbę pominięta. Izba zgodziła się także z Zamawiającym, że wskazana w kalkulacji cenowej pozycja „Zakup materiałów w oparciu o przedmiar dołączony do SW Z z uwzględnieniem kosztów oferty zewnętrznej na materiały” w kwocie 810 200 zł netto nie została uszczegółowiona i nie sposób w oparciu o treść wyjaśnień ocenić, jakie elementy składają się na ww. kwotę, tymczasem pozycja ta stanowiła ok. 50% ceny całkowitej oferty. Ponadto w zakresie części 2 zamówienia Zamawiający nie przedstawił przedmiaru robót - przedmiotem zamówienia było zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w oparciu o załączony do SW Z program funkcjonalno – użytkowy. W kalkulacji odwołano się zatem do przedmiaru, który nie został sporządzony. Nieprzekonujące są również twierdzenia Odwołującego, że „ze względu na formułę „zaprojektuj i wybuduj” Odwołujący przyjął tylko kluczowe składniki cenotwórcze i zostawił miejsce na uzupełnienie kosztów, bowiem nie miał możliwości dopasowania ich do przedmiarów, których Zamawiający nie przedstawił”. Zamawiający przedstawił szczegółowy program funkcjonalno – użytkowy z załącznikami mapowymi dla wszystkich planowanych lokalizacji linii oświetleniowych, w oparciu o który wykonawcy mogli dość precyzyjnie określić zakres prac (co potwierdzają chociażby wyjaśnienia innych wykonawców, do których załączono kosztorysy ofertowe). Nie jest ponadto zgodne z prawdą stanowisko zawarte w odwołaniu, że tabela zawierająca kalkulację ceny zakupu materiałów na str. 7 odwołania została zawarta w ofercie dołączonej do wyjaśnień. Do wyjaśnień dołączono ofertę cenową firmy METRO, która nie odnosiła się do przedmiotowego zamówienia, a jedynie zawierała ceny wskazanych tam materiałów, bez informacji, które z nich miałyby zostać użyte do realizacji zamówienia. Dopiero na etapie odwołania, w ww. tabeli, wskazano wybrane materiały i przyjęte ilości, co jednak stanowi działanie spóźnione. W ocenie Izby wyjaśnienia Odwołującego i informacje wskazane w poz. 8 kalkulacji cenowej są zbyt ogólne, aby móc zweryfikować zasadność przyjętych kosztów zakupu materiałów. Jedynie uzupełniająco Izba wskazuje, że rozstrzygając zasadność zarzutów odwołania pominęła twierdzenia Przystępującego Anmax o rozbieżnościach pomiędzy wymaganiami wynikającymi z PFU, a materiałami przyjętymi przez Odwołującego, ponieważ okoliczność ta nie stanowiła podstawy faktycznej odrzucenia oferty Odwołującego. Izba za niezasadne uznała stanowisko Zamawiającego dotyczące braku wskazania w treści wyjaśnień, w oparciu o jakie wartości Odwołujący skalkulował koszty zakupu oprawy. Zamawiający nie podważył, aby przyjęty w kalkulacji koszt zakupu oprawy (610 zł netto za sztukę) był założony na nierynkowym poziomie. Powyższe nie rzutowało jednak na uznanie, że wyjaśnienia złożone przez Odwołującego były niekompletne i nie uzasadniały zaoferowanej ceny. Reasumując, analiza całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz stanowisk przedstawianych w postępowaniu odwoławczym doprowadziła Izbę do przekonania, że z treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego nie sposób wywieść, że zaoferowana przez niego cena za realizację zamówienia jest wystarczająca do pokrycia kosztów, osiągnięcia zysku oraz prawidłowego wykonania tego zamówienia zgodnie z wymaganiami wynikającymi z SW Z i obowiązujących przepisów. Okoliczność, że cena ofertowa w przedmiotowym przypadku ma charakter ryczałtowy, nie zwalnia wykonawcy z obowiązku skalkulowania ceny oferty w sposób należyty, z uwzględnieniem wszystkich kosztów niezbędnych do realizacji zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Również cena ryczałtowa powinna być ceną realną, należycie skalkulowaną, zapewniającą pokrycie kosztów usług projektowych i robót budowlanych i zapewniającą prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Postępowanie odwoławcze wykazało, że stanowisko Zamawiającego o nieujęciu przez Odwołującego w cenie oferty istotnych kosztów, potwierdziło się, a ujawnione braki mogą zaważyć na należytym wykonaniu umowy. Odwołujący – na którym w postępowaniu odwoławczym spoczywał ciężar wykazania zasadności zarzutów i realności zaoferowanej ceny – nie sprostał obowiązkowi dowodowemu i nie odparł szczegółowej, popartej dowodami, argumentacji prezentowanej w sprawie przez Zamawiającego i Przystępujących. Mając powyższe na względzie Izba stwierdziła, że decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp nie naruszała przepisów. W ocenie Izby nie był zasadny także zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przedstawienia Odwołującemu pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny. Wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne, które w sposób dostateczny i wystarczający prezentowało podstawę odrzucenia oferty Odwołującego. Na podstawie uzasadnienia, jakie Zamawiający zakomunikował wykonawcy, Odwołujący był w stanie prawidłowo zidentyfikować podstawę odrzucenia jego oferty i wdać się z Zamawiającym w merytoryczny spór, co wykazało postępowanie odwoławcze. Postępowanie odwoławcze potwierdziło także, że opisane w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego zastrzeżenia co do wyjaśnień złożonych przez wykonawcę były uzasadnione, a Odwołujący nie sprostał ciężarowi wykazania realności zaoferowanej ceny ofertowej. W tym stanie rzeczy, mając na uwadze, że wyżej omówione zarzuty odwołania Izba uznała za niezasadne, nie znalazł potwierdzenia również zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. art. 252 ust. 1 w zw. z art. 266 w zw. z art. 275 pkt 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty złożonej przez Przystępującego Anmax, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, jak i zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania, w sposób naruszający uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców, które to naruszenie Odwołujący wywodził z nieuzasadnionego odrzucenia jego oferty Odwołującego, a w konsekwencji wyboru oferty złożonej przez Przystępującego Anmax jako najkorzystniejszej, zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oraz zaniechania przedstawienia Odwołującemu pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Z uwagi na oddalenie odwołania w całości Izba kosztami postępowania obciążyła Odwołującego. Sygn. akt KIO 2340/24 Izba oddaliła odwołanie w całości. Niezasadny okazał się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Anmax, podczas gdy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca złożył wyjaśnienia, które nie wykazały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego o ogólności i nierzetelności złożonych przez Przystępującego Anmax wyjaśnień. Przede wszystkim należy wskazać, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę w zakresie wyliczenia ceny należy czytać w sposób kompleksowy. Jakkolwiek prawdą jest, że pismo przewodnie złożone przez Przystępującego Anmax w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego było relatywnie krótkie i zawierało ogólny opis czynników, jakie wykonawca wziął pod uwagę kalkulując cenę oferty, to sama ta okoliczność na gruncie stanu faktycznego niniejszej sprawy nie przesądza jeszcze o tym, że wyjaśnień nie można uznać za uzasadniające cenę oferty. Przystępujący Anmax przedstawił bowiem wraz z wyjaśnieniami kosztorys ofertowy obejmujący swym zakresem pełen przedmiot zamówienia. Słusznie podniósł Przystępujący w piśmie procesowym, że argumentacja Odwołującego mająca wskazywać na ogólność wyjaśnień, odnosi się do wybiórczych fragmentów pisma przewodniego z pominięciem okoliczności wynikających z załączonego do wyjaśnień kosztorysu. Ponadto Izba nie zgodziła się z Odwołującym, że kosztorys złożony przez Przystępującego Anmax jest nieweryfikowalny. Kosztorys ten opisuje kompletny zakres prac przyjętych przez Anmax do wykonania, z uwzględnieniem wszystkich lokalizacji opisanych w PFU, ze wskazaniem opisu robót, konkretnych ilości oraz cen. Odwołujący niesłusznie zdeprecjonował wartość merytoryczną kosztorysu załączonego do wyjaśnień Przystępującego Anmax, podnosząc, że ma on charakter uproszczony i nie pozwala na identyfikację kosztów robocizny, materiału i sprzętu. Odwołujący zdaje się zapominać, że z uwagi na ryczałtowy charakter wynagrodzenia, jak i w świetle postanowień SW Z, wykonawca w ogóle nie miał obowiązku złożenia kosztorysu, a tym bardziej kosztorysu szczegółowego. Obowiązek taki nie wynikał także z wezwania, jakie Zamawiający skierował do Anmax. Fakt, że Przystępujący Anmax kalkulując cenę skorzystał z narzędzi do kosztorysowania i opracował kosztorys uproszczony w oparciu o dane wynikające z PFU nie świadczy na jego niekorzyść, wręcz przeciwnie - świadczy o tym, że dochował on w tym zakresie należytej staranności. Trudno za wiarygodne uznać stanowisko Odwołującego – podmiotu profesjonalnego na rynku robót budowlanych polegających na budowie oświetlenia drogowego – że nie jest on w stanie zweryfikować informacji przedstawionych przez Przystępującego Anmax w kosztorysie uproszczonym pod kątem przyjętych założeń co do zakresu prac, ich ilości oraz wskazanych tam cen jednostkowych i poziomu narzutów (koszty pośrednie, zysk). Odwołujący był w stanie to zrobić, niemniej zaniechał takiej analizy. Z kolei w kontekście dowodów złożonych przez Przystępującego Anmax wraz z wyjaśnieniami, Odwołujący poprzestał na wyrażeniu własnej opinii, jakie dowody wykonawca powinien był do wyjaśnień załączyć, aby uzasadnić realność ceny, podczas gdy Zamawiający w treści wezwania w ogóle nie wskazał na konieczność złożenia dowodów. Niezależnie od tego, to w gestii wykonawcy co do zasady pozostaje ocena, jaką konstrukcję wyjaśnień zdecyduje się przyjąć i jakie dowody załączyć, aby wykazać realność zaoferowanej ceny. Przepisy ustawy Pzp nie precyzują katalogu pożądanych dowodów. Wyjaśnienia wykonawcy dotyczące wyliczenia ceny każdorazowo należy oceniać z uwzględnieniem okoliczności konkretnego stanu faktycznego, a przede wszystkim z punktu widzenia tego, czy umożliwiają one weryfikację rynkowego poziomu zaoferowanej ceny, czy wykazują one jej realność. W ocenie Izby wyjaśnienia złożone przez Przystępującego Anmax taką weryfikację umożliwiały, a prawidłowość przyjętych przez tego wykonawcę założeń nie została w postępowaniu odwoławczym podważona. Słusznie zauważył Przystępujący Anmax, że Odwołujący jedynie przedstawiał coraz to dalej idące, oderwane od treści wezwania, jakie Zamawiający do wykonawcy skierował, oczekiwania co do tego, co powinno się w wyjaśnieniach Przystępującego Anmax znaleźć. Zasadnicza część stanowiska Odwołującego sprowadzała się do twierdzenia, że pewne informacje czy dowody – które zdaniem Odwołującego powinny zostać przedstawione - nie wynikały z treści wyjaśnień. Tymczasem fakt, że wyjaśnienia odbiegają od oczekiwań Odwołującego, nie powoduje, że nie uzasadniają one realności zaoferowanej ceny. Okolicznością kluczową jest to, że Odwołujący mimo, że dysponował pełną treścią wyjaśnień złożonych przez Anmax, w tym kosztorysem obejmującym cały zakres zamówienia, w ogóle nie podważył opisanych tam założeń, wartości i cen. Odwołujący tak naprawdę nie zakwestionował możliwości realizacji zamówienia za cenę zaoferowaną przez Przystępującego Anmax, a jedynie wskazywał na rzekome braki w wyjaśnieniach, nie odnosząc się w sposób kompleksowy i rzeczowy do ich merytorycznej treści. Odwołujący nie referował również w ogóle do ceny całkowitej oferty, podczas gdy przy wynagrodzeniu ryczałtowym to właśnie cena całkowita ma zasadnicze znaczenie. Izba podkreśla, że szczególna zasada rozkładu ciężaru dowodu wyrażona w art. 537 ustawy Pzp nie zwalania Odwołującego z konieczności sformułowania zarzutów odwołania w sposób, który przekona Izbę o ich słuszności i da faktyczną możliwość ich weryfikacji w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia. Izba w postępowaniu odwoławczym dokonuje oceny prawidłowości decyzji Zamawiającego przez pryzmat argumentacji faktycznej i prawnej przedstawionej w odwołaniu. Tymczasem dokonana przez Odwołującego analiza stanu faktycznego sprawy była wybiórcza i skupiała się na aspektach formalnych, zamiast na merytorycznym podważeniu przyjętych przez Przystępującego Anmax do kalkulacji ceny założeń. Odwołujący nie przedstawił twierdzeń i dowodów, które mogłyby chociażby podać w wątpliwość fakt, że za zaoferowaną przez Przystępującego Anmax cenę jest możliwa realizacja zamówienia. Odwołujący ani nie zakwestionował poszczególnych wyliczeń dotyczących pozycji opisanych w przedstawionym przez Przystępującego Anmax kosztorysie, ani nie odniósł się do wskazanych tam założeń co do sposobu realizacji zamówienia. Odwołujący jedynie twierdził, że podano zbyt mało informacji albo posiłkowano się niewiarygodnymi dowodami, nie referując w ogóle do ceny oferty. Tymczasem dokonując oceny prawidłowości działania Zamawiającego polegającego na uznaniu, że wykonawca składając wyjaśnienia wykazał, iż cena jego oferty nie jest ceną rażąco niską, nie można tracić z oczu celu, jakiemu służy instytucja wyjaśnień ceny oferty. Celem tym jest przede wszystkim ustalenie, czy za zaoferowaną cenę możliwe jest wykonanie zamówienia przez wykonawcę w sposób należyty i bez poniesienia strat z tego tytułu. W rozpoznawanej sprawie Odwołujący ograniczył się do ogólnej krytyki wyjaśnień złożonych przez Przystępującego Anmax oraz do przedstawienia teoretycznych wywodów i cytatów z orzecznictwa, nie sformułował jednak twierdzeń podważających realność ceny i nie zakwestionował konkretnych elementów wyceny. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Izby z dnia 30 maja 2023 r., sygn. akt KIO 1345/23, które to stanowisko skład orzekający podziela „każdym wyjaśnieniom złożonym w postępowaniu o udzielenie zamówienia można wytknąć mniejsze lub większe niedoskonałości, jednak dopiero przełożenie ich na realność zaoferowanych cen może prowadzić do stwierdzenia obowiązku odrzucenia oferty. Odwołujący natomiast nie zakwestionował merytorycznie żadnej z cen jednostkowych zaoferowanych w zaskarżonych ofertach, trudno zatem uznać, że zaoferowane ceny całkowite są niewiarygodne i nie pozwalają na realizację zamówienia zgodnie z przepisami oraz z wymaganiami Zamawiającego.” W rozpoznawanej sprawie, ze wszystkich cen wskazanych w kosztorysie załączonym do wyjaśnień Anmax, Odwołujący zakwestionował jedynie przyjętą przez Przystępującego stawkę roboczogodziny wskazaną w zestawieniu robocizny dla montera i robotników. Izba wskazuje, że okoliczność, iż odpowiada ona wartością minimalnej stawce godzinowej obowiązującej od lipca 2024 r., wskazanej w rozporządzeniu w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. (tj. 28,10 zł brutto) nie oznacza, że nie zagwarantowano zgodności przyjętej przez wykonawcę stawki wynagrodzenia pracowników zatrudnionych na umowę o pracę z przepisami regulującymi minimalną wysokość wynagrodzenia za pracę. Przystępujący Anmax w piśmie procesowym przedstawił konkretne wyliczenia w podziale na liczbę godzin pracy w danym miesiącu kalendarzowym, wskazujące, że średnia minimalna stawka godzinowa po podziale wynagrodzenia w kwocie 4242 zł brutto przez liczbę godzin w miesiącu wynosi dużo mniej niż założona w kosztorysie stawka roboczogodziny (ok. 25,6 zł brutto). Izba nie znalazła ponadto podstaw, aby podważyć wiarygodność twierdzeń Przystępującego o uwzględnieniu w cenie oferty (w kosztach pośrednich) wszelkich kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników, w tym obciążeń publicznoprawnych po stronie pracodawcy, kosztów badań lekarskich, szkoleń BHP, etc. Jak zauważył Przystępujący, Zamawiający nie narzucał wykonawcom konkretnych rozwiązań w zakresie sposobu prezentacji ceny ofertowej. Odwołujący nie przedstawił rzeczowej argumentacji, która pozwalałaby uznać, że Przystępujący Anmax faktycznie spornych kosztów w cenie oferty nie ujął. Izba nie dostrzegła ponadto sprzeczności w stanowisku procesowym Przystępującego, na która zwrócono uwagę w pisemnej replice Odwołującego (pkt 22 i 23). Przystępujący Anmax odnosząc się w stanowisku pisemnym do kosztów pośrednich wprost wskazał, że ujmuje się w nich m.in. wydatki takie jak płace personelu stałego budowy, wydatki związane z zatrudnieniem pracowników zamiejscowych, etc. Opisany w piśmie Przystępującego katalog kosztów uwzględnianych w kosztach pośrednich ma charakter jedynie przykładowy, Odwołujący nie wykazał zaś, że nie mogą one objąć w ramach kosztów ogólnych także dodatkowych kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników, innych niż wynagrodzenie brutto ujęte w kosztorysie. Reasumując, w ocenie Izby wyjaśnienia przedstawione przez Przystępującego Anmax były wyjaśnieniami adekwatnymi do treści wezwania, jakie skierował do wykonawcy Zamawiający, a ich treść wraz z dowodami pozwalała na dokonanie przez Zamawiającego oceny, że cena oferty Przystępującego Anmax – mimo, że była niska, to nie stanowiła ceny rażąco niskiej. Cena oferty miała charakter ryczałtowy, a Odwołujący w postępowaniu odwoławczym nie dowiódł, że za taką cenę zaoferowaną przez Przystępującego Anmax nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia na odpowiednim poziomie jakości, zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia i bez straty po stronie wykonawcy. Przystępujący Anmax sprostał zaś ciężarowi dowodowemu w tym zakresie. W tym stanie rzeczy nie było podstaw do uwzględnienia podniesionego w punkcie 54 odwołania zarzutu ewentualnego, tj. zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego Anmax do dalszych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. Odwołujący nie wykazał, że wyjaśnienia złożone przez Przystępującego Anmax powinny wzbudzić u Zamawiającego dalsze wątpliwości co do realności zaoferowanej ceny w jakimkolwiek obszarze, uzasadniające wystosowanie drugiego wezwania. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 202…

…Sygn. akt: KIO 1272/24 WYROK Warszawa, dnia 30 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Elżbieta Dobrenko Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 kwietnia 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Port Lotniczy Wrocław S.A. z siedzibą we Wrocławiu przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia: KOBYLARNIA S.A. z siedzibą w Kobylarni oraz MIRBUD S.A. z​ siedzibą w Skierniewicach oraz uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Budimex S.A. z​ siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. ​b oraz pkt 7 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych. 2.Kosztami postępowania obciąża uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2.zasądza od uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw – wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz odwołującego kwotę ​ 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………….. Sygn. akt KIO 1272/24 U z asadnie nie Port Lotniczy Wrocław S.A. z siedzibą we Wrocławiu, dalej: „Zamawiający” prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Budowa i przebudowa płaszczyzn lotniskowych w Porcie Lotniczym we Wrocławiu”, dalej: „Postępowanie” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ dniu 17 października 2023 r., r. pod numerem 2023/S 200-626505. w W dniu 15 kwietnia 2024 r. wykonawca STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, dalej: „Odwołujący”, wniósł odwołanie wobec niezgodnych z ustawą Pzp czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegających na wyborze oferty Budimex S.A. jako najkorzystniejszej w sytuacji, gdy oferta złożona przez Budimex S.A. powinna zostać odrzucona, gdyż wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp, art. 16 pkt 1) Pzp, art. 112 ust. 1 pzp i art. 116 ust. 1 Pzp mające istotny wpływ na wynik postępowania, przez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Budimex S.A. jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych, obejmujących dysponowanie jednym Kierownikiem robót w specjalności elektrycznej, który sprawował funkcję kierownika robót elektrycznych lub elektroenergetycznych na co najmniej jednym zadaniu o wskazanych parametrach, określonych w rozdziale 7 pkt 7.1. ust. A.2 lit d) SW Z, podczas gdy Pan B.C., wskazany w wykazie osób na stanowisko kierownika robót elektrycznych, w ramach zadania referencyjnego wskazanego w tym wykazie w rzeczywistości nie sprawował funkcji kierownika robót elektrycznych lub elektroenergetycznych i tym samym nie nabył wymaganego doświadczenia, 2) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) oraz pkt 7) Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233; dalej: „znku”), a także art. 16 pkt 1) Pzp, mające istotny wpływ na wynik postępowania, przez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Budimex, która to oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, polegających na podaniu w celu przysporzenia korzyści majątkowej (tj. uzyskania zamówienia) wbrew prawu i dobrym obyczajom niezgodnych z prawdą informacji w wykazie osób złożonym Zamawiającemu w postępowaniu, z których wynikało, że wskazany w tym wykazie Pan B.C. jako Kierownik robót w specjalności elektrycznej posiada doświadczenie wymagane w rozdziale 7 pkt 7.1. ust. A.2 lit d) SW Z, które zdobył podczas wykonania zadania referencyjnego w sytuacji, gdy złożone w tym wykazie zapewnienia nie są zgodne z rzeczywistością. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty Budimex jako oferty najkorzystniejszej, 2. odrzucenie oferty Budimex, 3.powtórzenie czynności badania i oceny ofert wykonawców biorących udział w postępowaniu, 4.dokonanie wyboru oferty STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w postępowaniu. W uzasadnieniu zarzutu nr 1 - naruszenia art. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp, art. 16 pkt 1) Pzp, art. 112 ust. 1 Pzp i art. 116 ust. 1 Pzp Odwołujący wskazał: W rozdziale 7 pkt 7.1. ust. A.2 lit d) Specyfikacji Warunków Zamówienia Zamawiający wskazał, iż w zakresie warunków udziału w postępowaniu wymaga, aby Wykonawca wykazał, że skieruje (dysponuje lub będzie dysponował) do realizacji zamówienia co najmniej: d) jednego Kierownika robót w specjalności elektrycznej, który posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności elektrycznej i elektroenergetycznej lub odpowiadające im uprawnienia budowlane oraz, który sprawował funkcję kierownika robót w specjalności elektrycznej i elektroenergetycznej na co najmniej jednym zadaniu, polegającym na budowie lub przebudowie nawierzchni lotniskowych (droga startowa, droga kołowania, płyta postojowa, płyta do odladzania) dla lotniska o kodzie referencyjnym 4C lub wyższym. Wraz z ofertą Budimex złożył Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby tj. firmy HELI FACTOR Sp. z o.o., zgodnie z którym podmiot ten zobowiązał się do udostępnienia Wykonawcy Budimex swoich zasobów w zakresie „zdolność zawodowa – w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu zgodnie z Rozdziałem 7 ust. 7.1. A. 2. Lit d) – Kierownik robót w specjalności elektrycznej – Pan B.M.”. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 11.03.2024 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych, wraz z pismem z dnia 19.03.2024 r. Wykonawca Budimex złożył Załącznik nr 4.2 do SW Z – wykaz osób. W treści pisma z 19.03.2024 r. Budimex wskazał, iż uzupełniony Załącznik nr 4.2 do SW Z składany jest celem potwierdzenia spełnienia warunku wymaganego w pkt 7.1.A.2. SWZ (personel Wykonawcy). W pkt 4) Załącznika nr 4.2 do SW Z – wykaz osób jako Kierownik robót w specjalności elektrycznej wskazany został Pan B.C.. Następnie w pkt 4) Załącznika nr 4.2 do SW Z – wykaz osób, w rubryce „Opis kwalifikacji zawodowych, uprawnień i doświadczenia” dotyczącej Kierownika robót w specjalności elektrycznej Pana B.C. wskazano: • Uprawnienia budowlane nr 162/DOŚ/10 z dnia 01.06.2010 r. w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń. Wskazany Kierownik posiada uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności elektrycznej i elektroenergetycznej (zgodnie z załącznikiem do niniejszego wykazu). Pan B.C. sprawował funkcję kierownika robót w specjalności elektrycznej i elektroenergetycznej dla inwestycji „Zaprojektowanie (w zakresie projektu wykonawczego) i wykonanie modernizacji Drogi Startowej i Drogi Kołowania November Portu Lotniczego Poznań – Ławica) w okresie 07.05.2015 – 11.12.2015 r. Zadanie polegało m.in. na przebudowie nawierzchni lotniskowych – przebudowie drogi startowej. Port Lotniczy Poznań Ławica posiadał kod referencyjny 4C przed rozpoczęciem realizacji wskazanej inwestycji. Odwołujący wskazał, że zgodnie z posiadanymi przez niego dokumentami Pan B.C. w rzeczywiści nie sprawował funkcji kierownika robót w specjalności elektrycznej i elektroenergetycznej dla inwestycji „Zaprojektowanie (w zakresie projektu wykonawczego) i wykonanie modernizacji Drogi Startowej i Drogi Kołowania November Portu Lotniczego Poznań – Ławica”. W okresie 07.05.2015 – 11.12.2015 r. Funkcję Kierownika robót elektrycznych dla ww. inwestycji sprawował Pan K.B.. Potwierdzeniem tej okoliczności jest wykaz osób – Załącznik nr 5 do SIW Z, złożony Zamawiającemu – Port Lotniczy Poznań – Ławica Sp. z o.o. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zaprojektowanie (w zakresie projektu wykonawczego) i wykonanie modernizacji Drogi Startowej i Drogi Kołowania November Portu Lotniczego Poznań – Ławica, gdzie w pkt 13 wykazu osób jako Kierownik robót elektrycznych został wskazany Pan K.B.. Ponadto okoliczność sprawowania przez Pana K.B. funkcji kierownika robót elektrycznych w ramach ww. inwestycji referencyjnej potwierdzają wpisy do Dziennika budowy Nr 154/15 Tom I str. 2 (37), Tom II str. 2 (67) i Tom III, str. 1 (83), prowadzonego dla inwestycji pn. Zaprojektowanie (w zakresie projektu wykonawczego) i wykonanie modernizacji Drogi Startowej i Drogi Kołowania November Portu Lotniczego Poznań – Ławica, gdzie jako Kierownik robót elektrycznych wpisany był Pan K.B.. Funkcję Kierownika robót elektrycznych dla ww. inwestycji sprawował również Pan T.G.. Potwierdzają to wpisy do Dziennika Budowy Nr 154/15 Tom III, str. 1 (83). Dowód: wykaz osób – Załącznik nr 5 do SIWZ Dowód: Dziennik budowy Nr 154/15 Tom I str. 2 (37), Tom II str. 2 (67) i Tom III, str. 1 (83) Pan B.C. wprawdzie uczestniczył w wykonaniu zadania pn. Zaprojektowanie (w zakresie projektu wykonawczego) i wykonanie modernizacji Drogi Startowej i Drogi Kołowania November Portu Lotniczego Poznań – Ławica, jednak nie pełnił tam funkcji kierownika robót w specjalności elektrycznej i elektroenergetycznej, a jedynie wykonywał zadania zastępcy kierownika robót elektrycznych. Potwierdza to treść Dziennika budowy Nr 154/15 Tom I str. 2 (37), Tom II str. 2 (67) i Tom III, str. 1 (83), prowadzonego dla ww. inwestycji. Dowód: Dziennik budowy Nr 154/15 Tom I str. 2 (37), Tom II str. 2 (67) i Tom III, str. 1 (83) W Rozdziale 7 pkt 7.1. ust. A.2 lit d) SW Z Zamawiający określił, iż w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu wymaga, aby Wykonawca dysponował Kierownikiem robót w specjalności elektrycznej o określonych uprawnieniach, który „w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert sprawował funkcję kierownika robót w specjalności elektrycznej i elektroenergetycznej na co najmniej jednym zadaniu polegającym na budowie lub przebudowie nawierzchni lotniskowych (droga startowa, droga kołowania, płyta postojowa, płyta do odladzania) dla lotniska o kodzie referencyjnym 4C lub wyższym.” Odwołujący wskazał, że w niniejszym Postępowaniu, zgodnie z literalną treścią Rozdziału 7 pkt 7.1. ust. A.2 lit d) SWZ, Zamawiający wymagał, jeśli chodzi o Kierownika robót w specjalności elektrycznej, aby osoba ta posiadała w szczególności doświadczenie obejmujące „sprawowanie funkcji kierownika robót w specjalności elektrycznej i elektroenergetycznej” w ramach zadania referencyjnego o wskazanych parametrach. Zatem z SW Z wynika, iż warunkiem udziału w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego było wykazanie, iż Wykonawca dysponuje osobą, która posiada doświadczenie obejmujące wykonywanie konkretnie określonej samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie, tj. sprawowanie funkcji Kierownika robót w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 7.07.1994 r. - Prawo budowlane (Dz.U. z 2023 poz. 682 t.j.). Na takie rozumienie powyższego warunku wskazuje użycie przez Zamawiającego w Rozdziale 7 pkt 7.1. ust. A.2 lit d) SW Z sformułowania „sprawowanie funkcji”. Odwołujący wskazał, że pojęcie „sprawowania funkcji Kierownika” należy odnieść do przepisów Prawa budowlanego, gdyż przepisy te regulują sprawowanie tej funkcji. W art. 17 Prawa budowlanego ustawodawca w sposób enumeratywny wskazał uczestników procesu budowalnego, którymi są: 1) inwestor, 2) inspektor nadzoru inwestorskiego, 3) projektant oraz 4) kierownik budowy lub kierownik robót. Koresponduje to z treścią art. 12 ust. 1 pkt 2) Prawa budowlanego, gdzie wskazano, że Kierownik robót to samodzielna funkcja techniczna w budownictwie. Sprawowanie funkcji Kierownika robót wiąże się z wykonywaniem obowiązków, o których mowa w art. 22 w zw. z art. 24 ust. 2 Prawa budowlanego oraz posiadaniem powiązanych z tymi obowiązkami uprawnień, o których mowa w art. 23 w zw. z art. 24 ust. 2 Prawa budowlanego. Z wykonywaniem w ramach zadania inwestycyjnego przez Kierownika robót powyższych obowiązków i uprawnień powiązana jest także odpowiedzialność, w tym zawodowa oraz karna, za ich należyte wykonanie. W szczególności powyższe obowiązki, uprawnienia i odpowiedzialność odróżniają kierownika robót od osoby, która wykonuje zadania z zakresu kierowania robotami, ale formalnie (tj. w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego) kierownikiem robót nie jest. Dlatego też nie można stawiać znaku równości pomiędzy osobą, która posiada doświadczenie w sprawowaniu funkcji kierownika robót w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego, z osobą, która jedynie wykonuje pewne zadania z tego zakresu. Wobec użycia przez Zamawiającego w SW Z sformułowania „sprawowanie funkcji Kierownika robót” warunki udziału w postępowaniu określone w Rozdziale 7 pkt 7.1. ust. A.2 lit d) spełniałaby tylko osoba, która formalnie sprawowała funkcję kierownika robót w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego w ramach wskazanego zadania referencyjnego. W wyroku z dnia 10.08.2020 r., sygn. akt KIO 1282/20, Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się szczegółowo do zasad wykładni warunków udziału w postępowaniu, określanych przez Zamawiającego w SW Z i dotyczących zdolności technicznych i zawodowych (doświadczenia). Izba podkreśliła konieczność odczytywania pojęć, którymi posługują się Zamawiający w SWZ określając warunki udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia, w sposób powszechnie rozumiany i używany w branży budowlanej. Jeśli zatem Zamawiający posługuje się pojęciem „pełnienia funkcji kierownika robót”, to warunek ten rozumieć należy jako pełnienie funkcji kierownika robót w rozumieniu przepisów ustawy Prawo budowlane. „Branża budowlana dysponuje szeroką gamą pojęć - zarówno ustawowych, jak i zwyczajowych, odnoszącą się m.in. do funkcji osób występujących w procesie budowlanym. I w przypadku, gdy dane pojęcie jest zdefiniowane w przepisach, co do zasady w takim znaczeniu jest używane. Zatem, gdy mowa o „kierowaniu”, automatycznie nasuwa się rozumienie „bycie kierownikiem” - a jako że przy robotach budowlanych „kierownik” to kierownik budowy lub kierownik robót w rozumieniu ustawy Prawo budowlane, to pełnienie jednej z tych dwóch funkcji. Nazwanie swojego pracownika przez wykonawcę „kierownikiem” danych robót lub ich części, np. betoniarskich nie oznacza jeszcze, że pełnił on funkcję kierownika robót w znaczeniu powszechnie używanym w branży, tj. w rozumieniu samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie, o której mowa w ustawie Prawo budowlane. Podobnie jeśli chodzi o sferę zamówień publicznych (w której notabene przy robotach budowlanych używa się pojęć z zakresu ustawy Prawo budowlane i przepisów wykonawczych w znaczeniu nadanym przepisami - jeśli dany zamawiający nie zawrze w specyfikacji istotnych warunków zamówienia innej definicji danego pojęcia) i pojęć używanych w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu, a od czasu wprowadzenia przepisu art. 91 ust. 2 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych - także kryteriów oceny ofert. W obu tych dziedzinach w momencie, gdy mowa jest o doświadczeniu osoby proponowanej na stanowisko kierownika robót budowlanych danej branży, bez dodatkowych wskazań, powszechnie rozumie się, że powinna posiadać doświadczenie w kierowaniu jako kierownik robót (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane). Wynika to nie tylko z logiki działania podmiotu formułującego wymogi, którą powinien się wykazywać zamawiający, ale także ustawowego nakazu formułowania warunków udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, wyrażonego w art. 22 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych.” (wyrok KIO z dnia 10.08.2020 r., sygn. akt KIO 1282/20). Z wyroku KIO z dnia 10.08.2020 r., sygn. akt KIO 1282/20, wynika ponadto, iż jeśli wolą Zamawiającego byłoby inne rozumienie pojęcia „pełnienia funkcji kierownika robót”, niż pełnienie funkcji kierownika robót w rozumieniu przepisów ustawy Prawo budowlane, to Zamawiający powinien był to w sposób jednoznaczny zapisać w SW Z. W przeciwnym razie każdy z wykonawców dowolnie interpretowałby zakres działań wykonywanych jako „sprawowanie funkcji kierownika robót”, a w konsekwencji oferty wykonawców złożone w ramach Postępowania nie byłyby porównywalne, gdyż wykonawcy konkurowaliby osobami o nietożsamym doświadczeniu i kwalifikacjach. „Zamawiający mógłby oczywiście sformułować warunek udziału lub wymóg kryterium w sposób odmienny od wskazanego powyżej, dopuszczając też inne stanowiska, lecz - w opinii Izby - wymagałoby to jednoznacznego wskazania w warunku i kryterium oceny ofert. W przeciwnym wypadku nie wiadomo, jaka jest granica wymogu: kierownik robót, majster, brygadzista, asystent kierownika, dyrektor, właściciel firmy wykonującej roboty, pracownik podwykonawcy, czy też osoba o nieustalonym statusie „faktycznym”, ale „kierująca” kimś lub czymś o nieustalonym zakresie. Należy tu przyznać rację Odwołującemu, że w takim przypadku wykonawcy konkurowaliby osobami o nierównych kwalifikacjach. A także nie wiedzieliby a priori, przed oceną zamawiającego, gdzie leży granica pomiędzy spełnieniem a niespełnieniem warunku lub wymogu kryterium. Naruszałoby to zarówno zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak też przejrzystość postępowania. Poza tym wątpliwy byłby także stosunek tych osób do osób formalnie ustanowionych na danych robotach budowlanych i odpowiedzialnych za ich wykonanie.” (wyrok KIO z dnia 10.08.2020 r., sygn. akt KIO 1282/20). Doświadczenie Pana B.C., wskazane w wykazie osób, złożonym w niniejszym postępowaniu, tj. doświadczenie zdobyte przez niego w ramach wykonania zadania pn. Zaprojektowanie (w zakresie projektu wykonawczego) i wykonanie modernizacji Drogi Startowej i Drogi Kołowania November Portu Lotniczego Poznań – Ławica” nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, określonych w Rozdziale 7 pkt 7.1. ust. A.2 lit d) SW Z. Pan B.C. jest bowiem osobą, która posiada jedynie doświadczenie w wykonywaniu robót z branży elektrycznej w ramach zadania referencyjnego, ale nie jest osobą, która sprawowała w ramach tego zadania funkcję kierownika robót elektrycznych i elektroenergetycznych w rozumieniu przepisów ustawy – Prawo budowlane. W Prawie budowlanym brak jest bowiem samodzielnej funkcji technicznej określonej jako „zastępca kierownika robót”. Fakt wpisywania się przez Pana B.C. w Dzienniku budowy jako „zastępca kierownika robót elektrycznych” dowodzi jedynie, iż brał on udział w wykonywaniu ww. inwestycji. Podkreślenia wymaga przy tym, iż wpisy Pana B.C. w Dzienniku budowy to wpisy dokonywane przez osobę, która w rzeczywistości nie była do tego uprawniona. Ponadto wpisywanie się do Dziennika budowy inwestycji jako „zastępca kierownika robót elektrycznych” nie stanowi dowodu na to, iż Pan B.C. formalnie sprawował funkcję kierownika robót elektrycznych i elektroenergetycznych w rozumieniu przepisów ustawy – Prawo budowlane. Funkcję kierownika robót elektrycznych w rozumieniu przepisów ustawy – Prawo budowlane w ramach ww. inwestycji sprawował bowiem zgodnie z treścią Dziennika budowy ktoś inny (tj. K.B. i T.G.). Gdyby Pan B.C. rzeczywiście pełnił w ramach ww. zadania funkcję kierownika robót elektrycznych w rozumieniu przepisów ustawy – Prawo budowlane, jego wpisy w Dzienniku budowy nie miałyby dopisku „zastępca” oraz co najważniejsze – nie byłby podpisywane przez Kierownika robót elektrycznych Pana T.G.. Dowód: Dziennik budowy Nr 154/15, Tom III Podsumowując, Odwołujący wskazał, że doświadczenie Pana B.C.a zdobyte podczas wykonywania zadania pn. Zaprojektowanie (w zakresie projektu wykonawczego) i wykonanie modernizacji Drogi Startowej i Drogi Kołowania November Portu Lotniczego Poznań – Ławica nie spełnia warunków udziału w postępowaniu określonych w Rozdziale 7 pkt 7.1. ust. A.2 lit d) SW Z, gdyż Pan B.C. nie pełnił na tym zadaniu funkcji Kierownika robót elektrycznych i elektroenergetycznych. Wobec powyższego, w świetle przedłożonych dokumentów Odwołujący wskazał, że uznać należy, iż Budimex podał w wykazie osób, złożonym w postępowaniu, nieprawdziwe informacje w zakresie dysponowania osobą spełniającą warunki udziału w postępowaniu określone w Rozdziale 7 pkt 7.1. ust. A.2 lit d) SW Z dla osoby pełniącej funkcję kierownika robót elektrycznych i elektroenergetycznych, poprzez powołanie się na kwalifikacje i doświadczenie zawodowe Pana B.C. w określonym w wykazie osób zadaniu referencyjnym. W stanie faktycznym niniejszej sprawy Budimex, wbrew oświadczeniu złożonemu w postępowaniu, w rzeczywistości nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie określonym w Rozdziale 7 pkt 7.1. ust. A.2 lit d) SW Z. W konsekwencji oferta Budimex, jako złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, podlega odrzuceniu zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) Pzp. Odwołujący wskazał, że podanie przez Wykonawcę w postępowaniu nieprawdziwych informacji należy wyraźnie odróżnić od sytuacji, gdy dokumenty lub oświadczenia złożone w postępowaniu są niekompletne lub zawierają błędy. W przeciwieństwie bowiem do możliwości poprawienia lub uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń zawierających błędy lub niekompletnych, w trybie art. 128 ust. 1 Pzp nie podlegają poprawieniu dokumenty lub oświadczenia, zawierające nieprawdziwe informacje. Jak wskazano w wyroku KIO z dnia 19.01.2022 r., sygn. akt KIO 10/22: „… po drugie zaś że, zgodnie z dyspozycją art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, jeżeli wykonawca nie przedstawił tych oświadczeń lub dokumentów, są one niekompletne lub zawierają błędy. Nie dotyczy to natomiast dokumentów i oświadczeń, które zawierają informacje nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd. W takim wypadku Zamawiającemu pozostają do rozważenia konsekwencje wskazane w art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych ze względu na brak wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.” Podobny wniosek odnośnie niedopuszczalności stosowania art. 128 ust. 1 Pzp do uzupełnienia/korygowania oświadczeń, tudzież podmiotowych środków dowodowych zawierających nieprawdziwe informacje, wynika również z uzasadnienia wyroku z dnia 14.03.2022 r., sygn. akt KIO 449/22. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: znku), a także art. 16 pkt 1) Pzp, Odwołujący podkreślił, że choć w warunkach zamówienia Zamawiający nie przewidział przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8) lub 10) Pzp, nie oznacza to, iż wykonawcy biorący w udział postępowaniu zwolnieni są z obowiązku przedstawiania prawdziwych informacji oraz stosowania zasad współżycia społecznego, w tym zasad uczciwości kupieckiej. Jak słusznie podniesiono w wyroku KIO z dnia z dnia 21 lutego 2024 r., sygn. akt KIO 353/24: „Sam brak ustanowienia w postępowaniu fakultatywnych przesłanek wykluczenia związanych z wprowadzeniem zamawiającego w błąd nie uniemożliwia odrzucenia oferty w sytuacji, gdy zachowanie danego wykonawcy spełnia przesłanki do uznania go za czyn nieuczciwej konkurencji.” Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 znku wynika w ocenie Odwołującego z tego, że oferta Budimex została wybrana jako najkorzystniejsza w sytuacji, gdy Budimex złożył nieprawdziwe oświadczenie co do spełniania warunków udziału w postępowaniu. Budimex oświadczył, że dysponuje kierownikiem robót elektrycznych i elektroenergetycznych (tj. Pan B.C.), posiadającym wymagane doświadczenie na stanowisku kierownika robót w specjalności elektrycznej i elektrotechnicznej, o którym mowa w Rozdz. 7 pkt 7.1. ust. A.2 lit. d) SW Z, które to doświadczenie miało zostać zdobyte podczas wykonywania przez Pana B.C. zadania wskazanego w wykazie osób. W rzeczywistości jednak w ramach wykonywania zadania wskazanego w wykazie osób Pan B.C. nie pełnił funkcji kierownika robót w specjalności elektrycznej i elektrotechnicznej i tym samym nie nabył doświadczenia w zakresie wymaganym przez Zamawiającego w Rozdz. 7 pkt 7.1. ust. A.2 lit d) SWZ. W takim stanie faktycznym zaniechanie odrzucenia oferty Budimex prowadziłoby do akceptacji sprzecznego z prawem i dobrymi obyczajami zachowania Budimex. Zachowanie Budimex nie tylko narusza interesy wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, ale również interes Zamawiającego i interes publiczny. Nawet bowiem w sytuacji, gdy w postępowaniu nie stosuje się podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8) lub 10) Pzp, nie można zaaprobować sytuacji udzielenia zamówienia publicznego wykonawcy, który złożył w postępowaniu nieprawdziwe oświadczenie co do informacji istotnych dla postępowania, w szczególności tych, które dotyczą warunków udziału w tym postępowaniu, a takim był warunek wskazany w Rozdziale 7 pkt 7.1. ust. A.2 lit d) SWZ i w konsekwencji mają bezpośredni wpływ na wynik postępowania przetargowego. Spełnienie przez Budimex warunku udziału w postępowaniu, określonego w Rozdziale 7 pkt 7.1. ust. A.2 lit d) SW Z, jeśli chodzi o doświadczenie, badane było na podstawie oświadczenia własnego wykonawcy. Tym samym Budimex nie miał obowiązku przedłożenia Zamawiającemu dowodów potwierdzających prawdziwość oświadczeń dotyczących w szczególności zdolności zawodowej (doświadczenia) personelu wskazanego w wykazie osób (np. referencji od zamawiających na rzecz których wykonywano zadanie wskazane wykazie osób lub dziennika budowy). Dlatego też kluczowa jest rzetelność oświadczeń Wykonawcy składanych w postępowaniu. Takie stanowisko koresponduje z wzorcem postępowania wymaganym od Wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prezentowanym w wyroku KIO z 27.01.2023 r., sygn. akt KIO 84/23: „właściwym wzorcem postępowania wykonawcy jest przedstawienie w składanych przez siebie oświadczeniach informacji rzetelnych, wyczerpujących i zgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy. Jeżeli wykonawca składa solenne zapewnienie, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w określony sposób, zamawiający ma prawo działać w zaufaniu do rzetelności tego oświadczenia”. W ocenie Odwołującego, działanie Budimex w niniejszym postępowaniu, a w szczególności złożenie oferty i powiązanych z nią dokumentów, w tym podmiotowych środków dowodowych mających wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu, odbyły się w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów znku. Powyższe powinno skutkować odrzuceniem oferty ww. podmiotu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp. Art. 1 znku stanowi, że ustawa ta reguluje zapobieganie i zwalczanie nieuczciwej konkurencji w działalności gospodarczej, w szczególności produkcji przemysłowej i rolnej, budownictwie, handlu i usługach - w interesie publicznym, przedsiębiorców oraz klientów, a zatem ustawa służy zwalczaniu i zapobieganiu nieuczciwości w konkurowaniu na rynku, w tym zwalczaniu i zapobieganiu nieuczciwemu konkurowaniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wyeliminowanie nieuczciwej rywalizacji w postępowaniu służy wszystkim – interesowi publicznemu, przedsiębiorcom oraz klientom. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego interes publiczny łączy się z interesem klienta, ponieważ zamawiający posiadają oba te interesy. Także przedsiębiorca kwestionujący postępowanie innego przedsiębiorcy, zarzucając mu czyn nieuczciwej konkurencji działa nie tylko w interesie własnym, ale i publicznym, który wyraża się w domaganiu się sprawiedliwych reguł gry na rynku. Przedstawienie przez Budimex nieprawdziwych informacji w wykazie osób w odniesieniu do doświadczenia wymaganego dla osoby wskazanej jako kierownik robót elektrycznych i elektroenergetycznych, w ocenie Odwołującego spełnia przesłanki czynu, o którym mowa w art. 3. ust. 1 znku. Art. 3 ust. 1 znku stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazuje się, że art. 3 ust. 1 znku może stanowić samodzielną podstawą uznania określonego zachowania jako czyn nieuczciwej konkurencji (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 09.01.2008 r., sygn. II CSK 363/07). Na gruncie tego przepisu warto również przytoczyć stanowisko Izby wyrażone w wyroku z dnia 17.09.2020 r., sygn. KIO 2048/20: „czyn nieuczciwej konkurencji to nie tylko zachowanie niezgodne z prawem, czy warunkami postępowania o udzielenie zamówienia, ale także takie zachowanie wykonawcy, która podlega nagannej ocenie moralnej z punktu widzenia klauzuli generalnej jakimi są dobre obyczaje. Jest to podobnie jak dawna uczciwość kupiecka, czy cywilistyczne zasady współżycia społecznego zbiory norm niepisanych wyznaczające reguły egzystencji w danej społeczności, jak tajemnica korespondencji, zakaz lichwy. Generalnie dobre obyczaje powinny wyrażać się w szacunku dla drugiej strony, uczciwości, rzetelności, zaufaniu, lojalności, szczerości, fachowości, poszanowaniu godności, prywatności, interesów drugiej strony czy niewprowadzaniu w błąd”. Odwołujący wskazał, że Budimex swym działaniem dotyczącym prezentowania niezgodnych z rzeczywistością informacji dotyczących doświadczenia wymaganego dla kierownika robót elektrycznych i elektroenergetycznych wypełnił wszystkie przesłanki czynu z art. 3 ust. 1 znku, tj: - działanie zostało podjęte w związku z działalnością gospodarczą; - czyn był sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami; - działanie zagrażało lub naruszało interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Odwołujący podkreślił, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy nie ulega wątpliwości, iż działanie Budimex, związane z przedłożeniem w postępowaniu podmiotowych środków dowodowych zawierających nieprawdziwe informacje, jest działaniem podejmowanym w związku z działalnością gospodarczą. Złożenie przez Budimex oświadczenia zawierającego nieprawdziwe informacje co do posiadania przez Pana B.C. doświadczenia odpowiadającego wymogom stawianym przez Zamawiającego w Rozdziale 7 pkt 7.1. ust. A.2 lit d) SW Z, zdobytego w ramach zadania wskazanego w wykazie osób, w sytuacji, gdy z przedłożonych przez Odwołującego dokumentów wynika, że Pan B.C. takiego doświadczenia w rzeczywistości nie posiada, należy traktować jako sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami. Jeśli chodzi o sprzeczność z dobrymi obyczajami Odwołujący nadmienił, że prawo nie definiuje tego pojęcia. W doktrynie przez sprzeczność z dobrymi obyczajami rozumie się staranność zawodową, uczciwość działania oraz dobrą wiarę. Natomiast treść oraz podmiotowy i przedmiotowy zakres powinności przestrzegania dobrych obyczajów wymaga konkretyzacji. Dokonuje tego każdorazowo ad casum judykatura. Każde rozstrzygnięcie w konkretnej sprawie wymaga szerszego rozważenia „jakie skutki przyniesie w przyszłości potraktowanie pewnego obyczaju, który znalazł odbicie w zachowaniu stron lub jednej z nich, jako zgodnego z dobrzmi obyczajami albo z nimi sprzecznego, co w konsekwencji przyczyni się do jego upowszechnienia bądź też odwrotnie do jego zwalczania.” (zob. J. Szwaja, [w:] Ustawa o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, J. Szwaja (red.), Warszawa 1994, str. 42). Wytyczne co do sposobu rozumienia, a także sposobu zastosowania tej przesłanki zawarł Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 02.01.2007 r. w sprawie o sygn. V CSK 311/06: „zatem, nie sam fakt zagrożenia lub powstania straty po stronie innego przedsiębiorcy, lecz sposób realizacji mechanizmu rywalizacji pomiędzy konkurentami podlegać musi rozważeniu przy ocenianiu działań konkurencyjnych pod kątem sprzeczności z dobrymi obyczajami (art. 3 ust. 1 u.z.n.k.). Sposób ten powinien być weryfikowany każdorazowo w okolicznościach konkretnego miejsca i czasu przy uwzględnieniu, zasługujących na aprobatę w świetle norm moralnych i etycznych, zwyczajów dochodzenia przez przedsiębiorców do osiągania korzyści gospodarczych. Wina naruszyciela nie jest elementem niezbędnym dla stwierdzenia, że dopuścił się on czynu nieuczciwej konkurencji, jednakże jej wykazanie powinno stanowić argument na rzecz przyjęcia, że doszło do naruszenia dobrego obyczaju.” KIO wielokrotnie wypowiadała się co do standardów profesjonalnego zachowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, odnosząc się do zasad rządzących tym postępowaniem oraz art. 355 § 2 kc. Wskazywano, iż właściwym wzorcem postępowania Wykonawcy jest przedstawienie w składanych przez siebie oświadczeniach informacji rzetelnych, wyczerpujących i zgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy. W tym kontekście Odwołujący podniósł, że sposób, w jaki Budimex rywalizował o udzielenie zamówienia w niniejszym postępowaniu (tj. przedstawiając nieprawdziwe oświadczenie, które formalnie wykazywało spełnienie warunku udziału w postępowaniu) jest nie do pogodzenia z wzorcem postępowania dotyczącym przedstawiania w składanych przez wykonawcę oświadczeniach informacji rzetelnych, wyczerpujących i zgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy, czyli takich na których Zamawiający mogą po prostu polegać. Odwołujący podkreślił, że z punktu widzenia przesłanek czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 znku, znaczenie ma wyłącznie obiektywna sprzeczność z prawem, czy dobrymi obyczajami. Nie ma znaczenia natomiast ewentualna wina sprawcy, jego świadomość, czy też wyrządzenie swym czynem szkody. Złożenie przez Budimex nieprawdziwego oświadczenia co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu naruszyło interes Zamawiającego, Odwołującego i pozostałych oferentów. Interes Zamawiającego oraz pozostałych wykonawców, w tym Odwołującego należy rozumieć szeroko. Interes Zamawiającego został naruszony, ponieważ Zamawiający w toku postępowania dokonał czynności wyboru oferty Budimex jako najkorzystniejszej, polegając na nieprawdziwym oświadczeniu. Nadto, postawa Budimex naruszyła interes Zamawiającego w ogólności jako podmiotu publicznego prowadzącego sprawy publiczne. Interesem Zamawiającego publicznego jest, aby postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone było zgodnie z przepisami prawa oraz zgodnie z zasadami rządzącymi postępowaniem o udzielenie zamówienia, w szczególności zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji oraz aby decyzje w tym postępowaniu podejmowane były na podstawie prawdziwych informacji. Budimex naruszył interes Odwołującego w postępowaniu, ponieważ z uwagi na działanie Budimex, wyczerpujące znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, to oferta Budimex została wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza w niniejszym postępowaniu. Odwołujący zaś zakładał zarówno w niniejszym postępowaniu, jak również w innych postępowaniach, że wykonawcy konkurują ze sobą w m.in. doświadczeniem, które jest przedstawiane w sposób zgodny z rzeczywistością. W interesie Odwołującego nie leży dopuszczenie możliwości wygrywania przetargów na podstawie nierzetelnych informacji, w tym tych dotyczących doświadczenia. Zachowanie Budimex naruszyło nie tylko interes Zamawiającego i Odwołującego, ale także interes wszystkich oferentów biorących udział w postępowaniu. Interesem oferentów jest możliwość uczestniczenia w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na równych, uczciwych zasadach. Służą temu w szczególności zasady konkurowania na rynku zamówień publicznych, wynikające z przepisów prawa, w tym Pzp. W interesie wszystkich uczestników rynku zamówień publicznych leży eliminowanie zachowań, które są niepożądane. W tym kontekście za niedopuszczalne uznać należałoby stosowanie podwójnych standardów, jeśli chodzi o skutki działań wykonawców, naruszające zasady uczciwej konkurencji. Podanie nieprawdziwych informacji powinno bowiem skutkować odrzuceniem oferty zarówno w sytuacji, gdy w warunkach postępowania Zamawiający przewidział wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) Pzp, jak i w przypadku postępowań, gdzie takiej podstawy wykluczenia nie przewidziano. Dla wszystkich postępowań powinien obowiązywać jeden i ten sam wzorzec oceny tożsamych zachowań, a zachowanie takie w obu przypadkach powinno być sankcjonowane. W wyroku z dnia 21 lutego 2024 r., sygn. akt KIO 353/24, Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, iż „Zdaniem Izby oświadczenie nieprawdy w celu uzyskania zamówienia jest czynem nieuczciwej konkurencji. Wykonawca, który oświadcza nieprawdę, dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami. Co więcej - narusza także interes innych przedsiębiorców, którzy konkurując z nieuczciwym wykonawcą tracą szansę na uzyskanie zamówienia. W takiej sytuacji narażony jest również interes Zamawiającego, który może udzielić zamówienia podmiotowi niemającemu odpowiednich kompetencji do jego zrealizowania. Spełniona jest więc dyspozycja art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy uznk”. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając dokumenty zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i uczestnika postępowania zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła: Izba stwierdziła, że nie wystąpiła żadna z przesłanek wskazanych w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem jest odrzucenie odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał spełnienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, zarówno posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody ​ wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. w Do postępowania odwoławczego, w terminie przewidzianym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, p​ o stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca Budimex S.A. z​ siedzibą w Warszawie, dalej: „Przystępujący(I)”, po stronie Odwołującego przystąpienie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: KOBYLARNIA S.A. z​ siedzibą w Kobylarni oraz MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach, dalej: „Przystępujący (II)”. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie – w piśmie z dnia 25 kwietnia 2024 r. oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości. Przystępujący(I) wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości, a także o oddalenie odwołania w całości jako oczywiście bezpodstawnego i całkowicie bezzasadnego. Przystępujący(I) przedstawił swoje stanowisko, w którym przywołał okoliczności nawiązania współpracy i potwierdzenie posiadania przez Pana B.C. wymaganego doświadczenia. Przystępujący(I) wskazał, że w dniu 30 października 2023 r. skierował do Heli Factor Sp. z o.o. zapytanie ofertowe, w ramach którego opierając się o brzmienie warunku z rozdziału 7 pkt 7.1. ust. A.2 lit. d) SWZ (zmienionego w dniu 15 listopada 2023 r.) prosił o wskazanie, czy w przedsiębiorstwie Heli Factor Sp. z o.o. pracuje kierownik, który spełnia ww. wymagania (dokumentacja postępowania została przekazana w całości, aby uniknąć ewentualnych nieporozumień). W odpowiedzi z tego samego dnia przedstawiciel Heli Factor Sp. z o.o. wskazał, że podmiot ten dysponuje kierownikiem spełniającym wymagania określone przez Zamawiającego w SW Z: „Dysponujemy Kierownikiem Robót Elektrycznych spełniającym wymagania SIW Z tj. Panem Bartoszem Czyżyk zatrudnionym obecnie w Heli Factor Sp. z o.o.na etacie na stanowisku Dyrektor Działu Realizacji. Pan Bartosz kierował robotami elektrycznymi przy przebudowie Drogi Startowej i Drogi Kołowania November na lotnisku Poznań-Ławica do kategorii CAT II – poz. 14 załączonego wykazu w word (lotnisko Poznań- Ławica ma kategorię 4D) (…).” Następnie pracownik Przystępującego(I) skierował do Heli Factor Sp. z o.o. prośbę o przesłanie dokumentu, który potwierdzałby udział p.B. w realizacji lotniska Poznań – Ławica. W odpowiedzi Przystępujący(I) otrzymał List referencyjny z dnia 19 grudnia 2023 r., który stanowił oświadczenie Inżyniera Kontraktu (osoby zarządzającej inwestycją z ramienia zamawiającego) - pana R.K., sprawującego nadzór nad realizacją inwestycji „Zaprojektowanie (w okresie projektu wykonawczego) i wykonanie modernizacji Drogi Startowej i Drogi Kołowania November Portu Lotniczego Poznań – Ławica”, zgodnie z którym inżynier Kontraktu oświadczył, że pan B.C. sprawował w okresie od 7 maja 2015 r. do 11 grudnia 2015 r. funkcję kierownika robót w specjalności elektrycznej elektroenergetycznej z należytą starannością, zgodnie z obowiązującymi przepisami, w sposób, który potwierdza wiedzę i kompetencje w zakresie wykonywanych prac. W dalszej części oświadczenia Inżynier Kontraktu opisał szczegółowo przedmiot zadania oraz wskazał na łączną wartość prac. Jako dowód Przystępujący(I) przedstawił: korespondencję e-mail z dnia 30 października 2023 r. pomiędzy pracownikiem Przystępującego i Prezesem Zarządu Heli Factor Sp. z o.o., korespondencję e-mail z dnia 24 listopada 2023 r. pomiędzy pracownikiem Przystępującego(I) i Prezesem Zarządu Heli Factor Sp. z o.o. oraz List referencyjny -oświadczenie Inżyniera Kontraktu - Pana R.K. z dnia 19 grudnia 2023 r. Odnosząc się do powołanych przez Odwołującego dwóch dowodów, które miałyby rzekomo świadczyć o tym, że pan B.C. nie sprawował funkcji kierownika robót w specjalności elektrycznej i elektroenergetycznej dla inwestycji (Port Lotniczy Poznań-Ławica) w okresie 7.05.2015 – 11.12.2015 r. Przystępujący(I) wskazał, że w odniesieniu do pierwszego z dokumentów, którym jest wykaz osób złożonego zamawiającemu inwestycji referencyjnej stanowiącej doświadczenie zawodowe Pana B.C. należy wskazać, że sam fakt ujawnienia w rzeczonym dokumencie nazwiska osób wskazanych do pełnienia na kontrakcie określonych funkcji w żadnej mierze nie może stanowić dowodu na rzeczywiste i faktyczne pełnienie przez daną osobę określonych funkcji. Przystępujący(I) wskazał, że często zdarza się, że osoby wpisane w treści wykazu składanego na etapie przygotowania oferty będą się pokrywały z osobami faktycznie realizującymi przedmiot zamówienia, jednak ani nie jest to ostateczny wymóg ustawowy, ani takie działanie nie jest potwierdzone praktyką. W praktyce zdarza się bardzo często, np. za sprawą wypadków losowych, upływu drugiego długiego okresu czasu pomiędzy złożeniem oferty a przejęciem placu budowy czy innych okoliczności często niezależnych od samego wykonawcy, skład osobowy wymieniony w ofercie ulega całkowitemu przetasowanie i zmianie. O ile tylko nowo-wskazane osoby spełniają niezbędne wymagania Zamawiającego - nie ma przeszkód do dokonania takiej zmian na etapie realizacji przedmiotu zamówienia. Konkluzja taka jest tym bardziej zasadna, że dowodu na prawidłowość argumentacji Przystępującego(I) dostarcza sam dowód przedstawiony przez Odwołującego - z treści wykazu wynika, że funkcję Kierownika Projektu pełnił Pan M.S., podczas gdy Dziennik Budowy opatrzony jest pieczęciami Kierownika Projektu - Pana Radosława Króla. Odnosząc się do drugiego z dokumentów, tj. Dziennika Budowy Przystępujący(I) stwierdził, że faktem jest, że w Dzienniku Budowy nr 154/15 z 2015 r. (Tom I) na stronie 37 odnoszącej się do „Kierowników robót” w kolumnie „Rodzaj robót” pod pozycją 3 – „Elektryczne” wpisał się pan K.B.. Jedną pozycję wyżej wymieniono natomiast sformułowaniem: „Zastępca Kierownika Robót Elektrycznych, Instalacje Elektroenergetyczne”, przy czym w kolumnie odnoszącej się do tytułu zawodowego i tożsamości kierownika wpisano: mgr inż. B.C.. W ramach Dziennika Budowy, przekazanego przez Odwołującego wraz z odwołaniem, znalazły się również następujące przykładowe wpisy dotyczące przedmiotowego zagadnienia (t. j. pełnienia funkcji Kierownika robót elektrycznych na inwestycji): 1)str. 8 Dziennika budowy (Tom I) (str. 43 Dokumentacji powykonawczej) - pierwszy wpis pochodzi z dnia 30 kwietnia 2015 r. i odnosi się do przejęcia przez pana K.S. obowiązków kierownika budowy, 2)str. 8 Dziennika budowy (str. 43 Dokumentacji powykonawczej) - wpis z 2 maja 2015 r. Pana Z.Z. w zakresie robót elektrycznych o treści: „Potwierdzam wykonanie oznakowania. Wykonano prace związane z ułożeniem kanalizacji wtórnej w nawierzchni (odcinek 0-500 m) zgodnie z protokołem częściowego odbioru robót nr 2/Ds. z dnia 1.05. Potwierdzam wykonanie w/w robót,” 3)str. 12 Dziennika budowy (str. 47 Dokumentacji powykonawczej) - pierwszy wpis z dnia 15 maja 2015 r. Pana B.C. ze zgłoszeniem wykonania robót o treści: „Wykonano kanalizację wtórną do opraw osiowych przy progu 10 w kierunku DK Delta 2”, 4)str. 13 Dziennika budowy (str. 47 Dokumentacji powykonawczej) - wpis z dnia 18 maja 2015 r. p.B. o treści: „Przeniesiono i zamontowano oświetlenie PAPI w zaprojektowanym miejscu. Zainstalowano tymczasowe oświetlenie progu i końca DS. na kierunku 10 oraz na skróconym pasie od kier. 28. Rozpoczęto budowę kanalizacji kablowej pierwotnej od kier. 28. Rozpoczęto budowę kanalizacji kablową wtórną w nawierzchni DS w odcinku I,” 5)str. 15 Dziennika budowy (str. 50 Dokumentacji powykonawczej) - wpis z dnia 24 maja 2015 r. p.B. ze zgłoszeniem wykonania robót o treści: „Zakończono układanie kanalizacji wtórnej na odcinku 209.0 – 215.0 (Resa),” 6)str. 16 Dziennika budowy (str. 51 Dokumentacji powykonawczej) - wpis z 25 maja w 2015 r. Pana B.C. ze zgłoszeniem wykonania robót o treści: „Zamontowano podłączono ustawiono PAPI (…) 10,28”, 7)str. 17 Dziennika budowy (str. 51 Dokumentacji powykonawczej) - wpis z dnia 26 maja 2015 r. p.B. ze zgłoszeniem wykonania robót o treści: „Przeprowadzono odlot sprawdzający PAPI przez PAŻP (kierunek 0 (…)8),” 8)str. 18 Dziennika budowy (str. 53 Dokumentacji powykonawczej) - wpis z dnia 27 maja 2015 r. Pana B.C. ze zgłoszeniem wykonania robót o treści: „Rozpoczęto budowę kanalizacji kablowej wtórnej nawierzchni DK Alts i DK November do (…),” 9)str. 19 Dziennika budowy (str. 54 Dokumentacji powykonawczej) - wpis z dnia 29 maja 2015 r. Pana B.C. ze zgłoszeniem wykonania robót o treści: „Zakończono układanie kanalizacji wtórnej w nawierzchni DS odc. II”, 10)str. 21 Dziennika budowy (str. 56 Dokumentacji powykonawczej) - wpis z dnia 30 maja 2015 r. p.B. ze zgłoszeniem wykonania robót o treści: „Zdemontowano PAPI na kierunku 10 i zamontowano tymczasowe, które zostało podłączone i wyregulowane,” 11) str. 10 Dziennika budowy (Tom II) (str. 69 Dokumentacji powykonawczej) – wpis z 11 czerwca 2015 r. Pana B.C. o treści: „Zgłaszam rozpoczęcie prac związanych z układaniem o orurkowania kanalizacji pierwotnej po stronie północnej na odcinku 1600-2000 m oraz DK November. Zgłaszam rozpoczęcie prac związanych z budową systemu ICE-Alert i zasilania pompowni PD1 i PD2”, 12)str. 10 Dziennika budowy (str. 92 Dokumentacji powykonawczej) - wpis z dnia 26 września 2015 r. p.B. o treści: „Przeniesiono pulpit sterowania ośw. do nowego TW R. Zgłaszam do odbioru kanalizację kablową wtórną w DS., kanalizację pierwotną, studnie kablowe F900, kable pierwotne ułożone w kanalizacji. Rozpoczęto montaż fragmentów opraw krawędziowych,” 13)str. 15 Dziennika budowy (str. 97 Dokumentacji powykonawczej) - wpis z dnia 5 października 2015 r. Pana B.C. ze zgłoszeniem robót o treści „Rozpoczęto montaż opraw oświetlenia krawędziowego DS.,” 14) str. 15 Dziennika budowy (str. 97 Dokumentacji powykonawczej) - wpis z dnia 6 października 2015 r. Pana B.C. ze zgłoszeniem robót o treści: „Zakończono prace związane z przebudową układów SZR w rozdzielni głównej ST-2, zainstalowano karty SNMP w UPS’ach w ST-2, uruchomiono nowe zasilanie CCR w ST-2, wykonano klimatyzację w ST-2. Zakończono prace związane z zasilaniem pompowni PD1 i PD2" 15)str. 17 Dziennika budowy (str. 99 Dokumentacji powykonawczej) – wpis z dnia 8 października 2025 r. Pana B.C. ze zgłoszeniem robót o treści „Zakończono montaż i uruchomiono oświetlenie progu, końca, krawędziowe Drogi Startowej. Przeprowadzono odlot. Sprawdzający oświetlenie przez PAŻP,” 16) str. 18 Dziennika budowy (str. 100 Dokumentacji powykonawczej) – wpis z dnia 9 października 2015 r. Pana B.C. ze zgłoszeniem robót o treści „W dniu 09.10.2015 r. dokonano odbioru opraw oświetlenia progu końca i krawędziowego DS., zgłoszonego do rejestru LUN przez Urząd Lotnictwa Cywilnego. Wynik pozytywny,” 17) str. 19 Dziennika budowy (str. 101 Dokumentacji powykonawczej) – wpis z dnia 10 października 2015 r. Pana B.C. ze zgłoszeniem robót o treści „Przywrócono oświetlenie krawędziowe i osłonowe Dróg Kołowania, uruchomiono oznakowanie pionowe, przeprowadzono próby oświetlenia całego oświetlenia nawigacyjnego lotniska z nowej wieży kontroli lotów. Zgłaszam do odbioru prace elektryczne etapu II,” 18) str. 21 Dziennika budowy (str. 103 Dokumentacji powykonawczej) - wpis z dnia 30 października 2015 r. Pana B.C. ze zgłoszeniem zakończenie robót o treści: „Zakończono wszystkie prace związane z budową oświetlenia nawigacyjnego drogi startowej i DK November oraz budowę instalacji Ice-Alert. Przeprowadzono odlot sprawdzający oświetlenie DS. przez PAŻP. Zgłaszam roboty elektryczne do odbioru końcowego.” Ponadto Przystępujący wskazał, że po dokonaniu dogłębnej analizy wszystkich wpisów do Dziennika budowy stwierdził, że: - w okresie od rozpoczęcia Dziennika Budowy nr 154/15 Tom I, tj. pierwszego wpisu z dnia 30 kwietnia 2015 r. do zakończenia Dziennika Budowy nr 154/15 Tom III, tj. ostatniego wpisu z dnia 13 listopada 2015 r. dokonano dwudziestu trzech wpisów Kierowników Robót Elektrycznych, spośród których łącznie dwadzieścia dwa wpisy zostały dokonane przez Pana B.C., - w trakcie trwania pracy w zakresie robót elektrycznych w okresie referencyjnym, do Dziennika budowy wpisywał się wyłącznie Pan B.C. odnotowując przebieg realizowanych prac i zgłaszając odbiory poszczególnych zrealizowanych części, a większość wpisów została potwierdzona przez Inspektora Nadzoru - Pana Tomasza Gorczycę lub zostały pod wpisami B.C. umieszczone odpowiednie adnotacje czy odpowiedzi Inspektora Nadzoru zatwierdzające dokonanie czynności, - w okresie, w którym w Dzienniku Budowy znajdują się wpisy Pana B.C., tj. w okresie od 15 maja do 30 października 2015 r., wpisów nie dokonywał żaden inny Kierownik Robót Elektrycznych. Przystępujący(I) wskazał również, że zgodnie z artykułem 17 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, uczestnikami procesu budowlanego, w rozumieniu ustawy, są: 1) inwestor, 2) inspektor nadzoru inwestorskiego, 3) projektant, 4) kierownik budowy lub kierownik robót. Jednocześnie, zgodnie z art. 47 e ustawy Prawo budowlane uprawnionymi do dokonania wpisu w dzienniku budowy są: 1) uczestnicy procesu budowlanego, 2) geodeta uprawniony wykonujący na terenie budowy czynności geodezyjne na potrzeby budownictwa, 3) upoważnieni pracownicy organów nadzoru budowlanego i innych organów uprawnionych do kontroli przestrzegania przepisów na terenie budowy, w ramach dokonywanych czynności kontrolnych. Pan B.C., w czasie pełnienia funkcji na referencyjnej inwestycji dokonywał odpowiednich wpisów w treści Dziennika budowy - łącznie aż dwadzieścia dwa wpisy, bez przerwy w ciągu kilku następujących po sobie miesięcy realizacji. Biorąc pod uwagę fakt, że wpisy do Dziennika budowy są, zgodnie z przepisami, dokonywane wyłącznie przez uczestnika procesu budowlanego, którym jest (zgodnie z pkt 4) kierownik budowy lub kierownik robót, analizując dokonane wpisy należy stwierdzić, że Pan B.C. pełnił na referencyjnej inwestycji funkcję Kierownika robót elektrycznych. Jednocześnie powyższe nie wyklucza dopuszczalności udziału innych kierowników robót elektrycznych w ramach realizacji przedmiotowej inwestycji – w przepisach Prawa budowlanego nie ma ograniczenia co do liczby kierowników robót który mogą swoją funkcję wykonywać na jednej inwestycji w jednym czasie. W ramach weryfikacji doświadczenia p.B., Przystępujący(I) wskazał, że otrzymał również od Heli Factor Sp. z o.o. szereg dodatkowych dokumentów potwierdzających faktyczny udział w realizacji referencyjnej inwestycji, tj. protokoły z narad koordynacyjnych, na których omawiano kwestie związane z branżą elektryczną, protokoły i notatki z przeglądów, protokoły i raporty częściowego odbioru terenu i robót. We wszystkich tych dokumentach w branży robót elektrycznych figuruje wyłącznie pan B.C.. Przystępujący wskazał następujące dowody do powyższego stanowiska: a)Protokół z Narady Koordynacyjnej nr 6 z dnia 18 maja 2015 r., b)Protokół z Narady Koordynacyjnej nr 7 z dnia 22 maja 2015 r., c)Protokół z Narady Koordynacyjnej nr 21 z dnia 17 listopada 2015 r., d)Lista obecności na naradzie koordynacyjnej nr 6, e)Lista obecności na naradzie koordynacyjnej nr 7, f)Lista obecności na naradzie koordynacyjnej nr 21, g)Protokół uzgodnień narada Techniczna nr 13 - z dnia 18 maja 2015 r. h)Notatka z I dnia przeglądu oświetlenia nawigacyjnego oraz wykonanych robót Nr 1/DS./2015 z dnia 13/11/2015, i)Raport częściowego odbioru robót nr 30 /DS. z dnia 10 /08/2015 dot. kanalizacji wtórnej i fragmentów DK N, j)Protokół częściowego odbioru terenu i robót dla odcinka III nr 13/DS. z dnia 17/05/2015, k)Raport częściowego odbioru robót numer 24ELE/DS. z dnia 29/05/2015 dot. kanalizacji pierwotnej DK N, l)Protokół częściowego odbioru terenu i robót nr 26 /DS. z dnia 11/10/2025, m)Protokół częściowego odbioru terenu i robót nr 22/DS. z dnia 13/11/2015. Przestępujący(I) podsumował powyższe dowody stwierdzając, że Pan B.C. zgłaszał wykonanie kolejnych etapów robót (odnotowywał przebieg prac), informował o rozpoczęciu i zakończeniu budowy i elementów, a także zgłaszał odbiory robót. Na zdecydowanej większości, czy właściwie niemal wszystkich dokumentach sporządzonych w trakcie realizacji inwestycji, a dotyczących robót elektrycznych - widnieje pieczątka „Kierownik robót”, względnie „zastępca kierownika robót” i podpis Pana B.C.. Pan B.C. pełnił także funkcję Przedstawiciela Wykonawcy, najczęściej wspólnie z R.K. (Kierownikiem Projektu), S.K. (Zastępcą Kierownika Budowy) i K.M. (Kierownikiem robót). Na żadnym z protokołów czy notatek nie znajduje się inna pieczęć czy podpis innego Kierownika robót elektrycznych poza Panem Bartoszem Czyżykiem. Pan B.C. organizował także roboty w zakresie branży elektrycznej, nadzorował je i koordynował prowadząc korespondencję w tym zakresie z personelem zamawiającego. Przystępujący(I) wskazał na Notatkę z I dnia przeglądu funkcjonowania oświetlenia nawigacyjnego oraz wykonywanych robót NR 1/DS./2025 z dnia 13/11/2015, w którym w pkt 3 wskazano: Zakres robót podlegających odbiorowi ·Według maila od B.C. z dnia 10/11/2015 dot. przeprowadzenia prób i szkoleń dla wykonywanych instalacji elektrycznych oraz oświetlenia nawigacyjnego DS. W pkt III pisma - Analiza i ocena stanu faktycznego i prawnego Przystępujący(I) wskazał, że potwierdził on spełnianie warunku udziału w postępowaniu. W jego ocenie wszystkie powyżej opisane okoliczności bezsprzecznie wskazywały, że pan B.C. pełnił na referencyjnej inwestycji - Port Lotniczy Poznań-Ławica” funkcję kierownika robót w specjalności elektrycznej i elektroenergetycznej. O zakresie zaangażowania i wykonywanych czynności nie powinna decydować wyłącznie nominalna nazwa stanowiska, a faktyczny i realny zakres wykonywanych czynności, które determinują rzeczywiście zdobyte na budowie wiedzę i doświadczenie. Przystępujący(I) wskazał, że przyjmując optykę, jaką stara się narzucić Odwołujący doszłoby do sytuacji, w której jeden wpis na samym początku Dziennika budowy jest ważniejszy niż zakres przedmiotowy wykonywanych czynności, podejmowanych decyzji czy zdobywanego doświadczenia. Realny zakres czynności wykonywanych przez p.B. pozwala na przypisanie Panu B.C. wymaganego doświadczenia, zdefiniowanego w Rozdziale 7 ust. 7.1.A.2 lit. d) SW Z. Prawidłowość twierdzeń Przystępującego(I), jak wskazał, potwierdza treść Listu referencyjnego wystawionego na rzecz Pana B.C. przez Inżyniera Kontraktu - p.R. (Przedstawiciela inwestora) z dnia 19 grudnia 2023 r., jak również szereg dokumentów załączonych do jego stanowiska, włącznie z wpisami zawartymi w treści Dziennika Budowy. W związku z tym, w ocenie Przystępującego(I), był on ze wszech miar uprawniony, aby przy tak sformułowanym warunku udziału w postępowaniu, zgłosić dysponowanie Panem Bartoszem Czyżykiem do pełnienia funkcji Kierownika robót elektrycznych. Zgodnie z art. 22 i 23 w zw. z art. 24 ustęp 2 ustawy Prawo budowlane, do podstawowych obowiązków kierownika robót należy m.in. prowadzenie dokumentacji budowy, koordynowanie realizacji zadań zapobiegających zagrożeniom bezpieczeństwa i ochronę zdrowia, zgłoszenie prac do odbioru odpowiednim wpisem do dziennika, uczestniczenie w czynnościach odbioru. Wszystkie czynności były realizowane przez Pana B.C., który potwierdzał ich wykonanie wpisami do Dziennika budowy. Co więcej, ustawa Prawo budowlane nie definiuje funkcji „zastępcy kierownika robót”, którą to funkcję Panu B.C. przypisuje Odwołujący, a jednocześnie z przepisów Prawa budowlanego, o czym była mowa w ramach stanowiska, uprawnionymi do dokonywania wpisu do dziennika budowy (zgodnie z art. 47e Prawo budowlane) są kierownicy budowy lub kierownicy robót. Wszystkie argumenty prowadzą do jasnej i nie budzącej wątpliwości konkluzji, że B.C., wpisując się do dziennika budowy, za pomocą czego systematycznie informował o postępach w prowadzonych przez siebie i nadzorowanych prac, pełnił funkcję kierownika robót elektrycznych i ponosił za tę pracę odpowiedzialność. Przystępujący(I) podkreślił, że w świetle wszystkich opisanych w ramach pisma okoliczności, brak podstaw do uznania, że nie spełnia on warunku udziału w postępowaniu zdefiniowanego w treści SZW odniesieniu do doświadczenia osoby wskazywanej na stanowisko Kierownika robót elektrycznych, a w konsekwencji brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania, że doszło do podania w celu przysporzenia korzyści majątkowej (tj. uzyskania zamówienia) wbrew prawu i dobrym obyczajom niezgodnych z prawdą informacji w wykazie osób złożonym Zamawiającemu w postępowaniu. W odniesieniu do zarzutu, iż oferta Przystępującego(I) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, Przystępujący(I) wskazał, że doświadczenie Pana B.C., nawet przy przyjęciu skrajnie interpretacji Odwołującego, kwalifikuje się do uznania go jako relewantnego dla potrzeb przedmiotowego postępowania i odpowiadającego oczekiwaniom i wymaganiom Zamawiającego do realizacji przedmiotowej inwestycji. Wszelkie oświadczenia składane przez Przystępującego(I) w ramach wykazu osób posiadały swoje umocowanie tak w treści SW Z, jak i w okolicznościach faktycznych związanychz referencyjną realizacją Pana B.C., umożliwiając ich weryfikację przez Zamawiającego i ocenę na ich podstawie poprawności i adekwatności doświadczenia Pana Czyżyka. Przystępujący(I) wskazał, że Odwołujący w ramach uzasadnienia wniesionego odwołania sugerował, że Przystępujący(I) dla swoich własnych partykularnych potrzeb tego postępowania dokonał niezgodnej z przepisami interpretacji warunku udziału w postępowaniu, choć miał wszelkie podstawy sądzić (co w dalszym ciągu podtrzymuje), że Pan B.C. pełnił wskazaną funkcją na inwestycji referencyjnej. Przystępujący(I) podkreślił, że życiorys, doświadczenie i oświadczenia w przedmiocie wskazanej realizacji Pana B.C. zostały przez niego zweryfikowane na podstawie dostępnych źródeł i przekazywanej mu dokumentacji. Nie jest też tak, że Przystępujący(I) do celów tego postępowania przedstawił informacje intencjonalnie „zniekształcone” czy „dostosowane” do wymogów tej konkretnej Specyfikacji, ukrywając faktycznie zdobyte przez Pana Czyżyka doświadczenie. Wręcz przeciwnie, wszelkie okoliczności stanowiące podstawę dokonania przez Przystępującego oświadczenia, znajdują potwierdzenie w faktach i dokumentacji. Przystępujący(I) wskazał, że brak jest możliwości kwalifikacji działań Przestępującego(I) jako czyn nieuczciwej konkurencji. Aby można było mówić o złożeniu oferty przez Przystępującego(I) w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, polegającym na podaniu w celu przysporzenia korzyści majątkowej wbrew prawu i dobrym obyczajom niezgodnych z prawdą informacji (jak sformułował zarzut Odwołujący) należy bezspornie łącznie wykazać, że przedkładane dokumenty i oświadczenia zawierają nieprawdziwe informacje, a ich przedłożenie jest wynikiem zamiaru bezpośredniego (wykonawca wiedząc, że informacje są nieprawdziwe - chciał je przedłożyć) lub zamiaru ewentualnego (wykonawca wprawdzie nie chciał przedłożyć nieprawdziwych informacji przewidywał realną możliwość, że są one nieprawdziwe i na to się godził), bądź też wykonawca uświadamiał sobie możliwość przedłożenia informacji nieprawdziwych, przy jednoczesnym przypuszczeniu, że nie zostanie to ujawnione albo wreszcie, wykonawca nie przewidywał możliwości przedłożenia nieprawdziwych informacji, chociaż powinien i mógł taką możliwość przewidzieć (tak przekładowo wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 21 lutego 2012 r., sygn. akt 264/12). Odwołujący tymczasem powołując się na dwa dokumenty załączone do odwołania (wykaz osób i Dziennik Budowy) i argumentację z treści samego odwołania wywodzi działanie Przystępującego w ramach czynu nieuczciwej konkurencji, co miałoby skutkować automatycznym odrzuceniem oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz pkt 7ustawy Pzp. Przystępujący(I) zwrócił uwagę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przywoływany na końcu odwołania, tj. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 21 lutego 2024 r., sygn. akt KIO 353/24.Odwołujący uwzględnił w treści swojego odwołania cytat dotyczący oświadczenia nieprawdy w celu uzyskania zamówienia traktowanego jego czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący nie dodał, że w stanie faktycznym sprawy wykonawca, którego oferta podlegała ocenie nie miał żadnych podstaw do składania oświadczeń, które wpisał w treści wykazu (co do wartości robót drogowych oraz ujętego procentowo czasu pełnienia funkcji kierownika budowy) mając świadomość (co zostało wykazane), że nie przekazuje oświadczeń zgodnych ze stanem faktycznym. Podobnie orzekła również Izba w niedawnym wyroku z 2 kwietnia 2024 r. (sygn. akt KIO 802/24), w której odrzucono ofertę wykonawcy przedkładającego Zamawiającemu referencje potwierdzające realizację prac, które nigdy się nie odbyły. Wykonawca wezwany do wyjaśnień zaczął naprędce realizować roboty, jednak wykonanie było dalekie od tego, który został opisany w treści przedstawionych referencji. Wykonawca zachowywał się więc niebywale zuchwale, z pełną świadomością nieprawidłowości działania, na to wskazują podejmowane przez niego czynności. Przystępujący(I) wskazał, że z analogiczną sytuacją nie mamy do czynienia w przypadku Przystępującego(I), który (co zostało wykazane) przesłał podmiotowi udostępniającemu zasoby treść dokumentacji postępowania, potwierdził u podmiotu, że wskazana osoba spełnia wymagania Zamawiającego, a następnie poprosił o dokumenty potwierdzające posiadanie przez kierownika posiadane przez kierownika doświadczenie i należycie je zweryfikował potwierdzając jednocześnie ocenę dokonaną przez podmiot trzeci. Przystępujący(I) wskazał, że w bieżącym stanie faktycznym przekazał w treści wykazu osób informacje zgodnie z jego stanem wiedzy, przekonaniem i zgromadzonymi dokumentami – Przystępujący opierał się przede wszystkim na Liście referencyjnym podpisanym przez Inżyniera Kontraktu, autentyczności którego Przystępujący(I) nie był w stanie podważyć, poza tym dokument ten nie wzbudził w ogóle jego wątpliwości. W takim stanie rzeczy nawet jeżeli uznać, że powyższy dokument należało dodatkowo skonfrontować z innymi, ewentualne przekazanie nieprawdziwych informacji Zamawiającemu nie miało charakteru niewątpliwego i pewnego, a tym samym nie kwalifikuje się do uznania go za przejaw popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji. Przede wszystkim jednak w ocenie Przystępującego(I) złożone przez Wykonawcę oświadczenia mają oparcie w zebranym materiale dowodowym. Na marginesie Przystępujący(I) wskazał, że w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie zdecydował się na weryfikację fakultatywnych przesłanek wykluczenia wynikających z treści art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 ustawy Pzp. Chociaż w okolicznościach sprawy nie może być mowy o jakimkolwiek wprowadzeniu w błąd Zamawiającego przez Przystępującego(I), tym bardziej o działaniu w ramach czynu nieuczciwej konkurencji. Uzupełniająco Przystępujący(I) wskazał, że w tych okolicznościach faktycznych oczywistym jest, że nawet gdyby należało uznać, że Pan B.C. nie posiada doświadczenia w pełnieniu funkcji Kierownika robót elektrycznych (czemu Przystępujący(I) zaprzeczył) zasadne, pożądane i zgodne z przepisami ustawy Pzp będzie skorzystanie przez Zamawiającego z dyspozycji art. 122 ustawy Pzp, zgodnie z którym jeżeli w toku badania podmiotowych środków dowodowych okaże się, że potencjał podmiotu trzeciego jest niewystarczający albo wobec którego albo wobec tego podmiotu zachodzą podstawy wykluczenia, zamawiający kieruje wezwanie do uzupełnienia dokumentu, wskazując jako dopuszczalną ścieżkę postępowania, o której mowa w art. 122 ustawy Pzp. W stanie faktycznym sprawy w przypadku gdyby Krajowa Izba Odwoławcza wbrew okolicznościom faktycznym uznała, że Pan B.C. nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, istnieje w dalszym ciągu możliwość skierowania do Wykonawcy wezwania do uzupełnienia wykazu osób o inną (nową) spełniającą warunek udziału w postępowaniu. Przystępujący(I) nadmienił, że dysponuje innym kierownikiem robót w specjalności elektrycznej, który posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności elektrycznej i elektroenergetycznej lub odpowiadające im uprawnienia budowlane oraz, który w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert sprawował funkcję kierownika robót w specjalności elektrycznej i elektroenergetycznej na co najmniej jednym zadaniu, polegającym na budowie lub przebudowie nawierzchni lotniskowych (droga startowa, droga kołowania, płyta postojowa, płyta do odladzania) dla lotniska o kodzie referencyjnym 4C lub wyższym. Przystępujący(I) ponownie wskazał, że uznaje, że funkcję kierownika robót elektrycznych na inwestycji Port Lotniczy Poznań - Ławica pełnił Pan B.C., co wykazano za pomocą szeregu niepodważalnych i jednoznacznych dowodów, pochodzących wprost od inwestora. Wskazał również, że jest w stanie wykazać spełnienie warunku również w inny sposób poprzez wskazanie innej osoby do pełnienia funkcji Kierownika elektrycznych. Przystępujący(I) wskazał, że wniesione przez Odwołującego odwołanie nie znajduje podstaw prawnych i faktycznych. Zdaniem Przystępującego(I) Odwołujący w sposób nieuprawniony próbuje wykorzystać środki ochrony prawnej do podważenia doświadczenia kadry konkurencyjnego wykonawcy, ale nie przedstawia samodzielnie (pomimo, że jest to jego podstawowym obowiązkiem jako podmiotu inicjującego spór) kompleksowych, dokładnych i wyczerpujących informacji o kwestionowanym przez niego doświadczeniu Pana B.C.. Przede wszystkim formułowane tezy nie zostały przez Odwołującego udowodnione. Trudno jest udowodnić Przystępującemu(I) brak dochowania właściwego w danych okolicznościach miernika staranności, biorąc pod uwagę, że Przystępujący dochował należytej staranności w zweryfikowaniu doświadczenia posiadanego przez Pana B.C.. Złożone oświadczenia Przystępującego(I) i przekazane stanowisko oraz dokumenty w tym Postępowaniu potwierdzają jednoznacznie prawidłowość złożonej oferty, a także potwierdzają spełnienie wszystkich warunków udziału w Postępowaniu przez Przystępującego(I). W ocenie Przystępującego(I) zarzuty sformułowane przez Odwołującego są bezzasadne i zasługiwały na oddalenie w całości. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane przez strony oraz Przystęującego(I) na posiedzeniu i rozprawie. Izba rozpoznając odwołanie uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z​ § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2​ , a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa ​ związku z wniesionym odwołaniem. w Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej, załączone do odwołania, odpowiedzi na odwołanie z 25 kwietnia 2024 r., pisma Przystępującego z dnia 26 kwietnia 2024 r., a także złożone podczas rozprawy w dniu 2​ 9 kwietnia 2024 r. Stan faktyczny ustalony przez Izbę Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Budowa i przebudowa płaszczyzn lotniskowych w Porcie Lotniczym we Wrocławiu”. W rozdziale 7 pkt 7.1. ust. A.2 lit d) Specyfikacji Warunków Zamówienia Zamawiający wskazał, iż w zakresie warunków udziału w postępowaniu wymaga, aby Wykonawca wykazał, że skieruje (dysponuje lub będzie dysponował) do realizacji zamówienia co najmniej: d) jednego Kierownika robót w specjalności elektrycznej który posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności elektrycznej i elektroenergetycznej lub odpowiadające im uprawnienia budowlane oraz, który sprawował funkcję kierownika robót w specjalności elektrycznej i elektroenergetycznej na co najmniej jednym zadaniu, polegającym na budowie lub przebudowie nawierzchni lotniskowych (droga startowa, droga kołowania, płyta postojowa, płyta do odladzania) dla lotniska o kodzie referencyjnym 4C lub wyższym. Wraz z ofertą Przystępujący(I) złożył Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby tj. firmy HELI FACTOR Sp. z o.o., zgodnie z którym podmiot ten zobowiązał się do udostępnienia Wykonawcy Budimex swoich zasobów w zakresie „zdolność zawodowa – w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu zgodnie z Rozdziałem 7 ust. 7.1. A. 2. Lit d) – Kierownik robót w specjalności elektrycznej – Pan B.M.”. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego – (pismo z dnia 11.03.2024 r.) do złożenia podmiotowych środków dowodowych, wraz z pismem z dnia 19.03.2024 r. Przystępujący(I) złożył Załącznik nr 4.2 do SW Z – wykaz osób. Przystępujący(I) wskazał, iż uzupełniony Załącznik nr 4.2 do SW Z składany jest celem potwierdzenia spełnienia warunku wymaganego w pkt 7.1.A.2. SWZ (personel Wykonawcy). W pkt 4) Załącznika nr 4.2 do SW Z – wykaz osób jako Kierownik robót w specjalności elektrycznej wskazany został Pan B.C.. Następnie w pkt 4) Załącznika nr 4.2 do SW Z – wykaz osób, w rubryce „Opis kwalifikacji zawodowych, uprawnień i doświadczenia” dotyczącej Kierownika robót w specjalności elektrycznej Pana B.C. wskazano: • Uprawnienia budowlane nr 162/DOŚ/10 z dnia 01.06.2010 r. w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń. Wskazany Kierownik posiada uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności elektrycznej i elektroenergetycznej (zgodnie z załącznikiem do niniejszego wykazu). Pan B.C. sprawował funkcję kierownika robót w specjalności elektrycznej i elektroenergetycznej dla inwestycji „Zaprojektowanie (w zakresie projektu wykonawczego) i wykonanie modernizacji Drogi Startowej i Drogi Kołowania November Portu Lotniczego Poznań – Ławica) w okresie 07.05.2015 – 11.12.2015 r. Zadanie polegało m.in. na przebudowie nawierzchni lotniskowych – przebudowie drogi startowej. Port Lotniczy Poznań Ławica posiadał kod referencyjny 4C przed rozpoczęciem realizacji wskazanej inwestycji. W dniu 5 kwietnia 2024 r. Zamawiający poinformował, iż oferta Przystępującego(I) została wybrana jako oferta najkorzystniejsza. W dniu 15 kwietnia 2024 Odwołujący wniósł odwołanie wobec niezgodnych z ustawą Pzp czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegających na wyborze oferty Przystępującego(I) jako najkorzystniejszej w sytuacji, gdy oferta złożona przez Przystępującego(I) powinna zostać odrzucona, gdyż wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Izba – uwzględniając materiał dowodowy przedłożony przez strony i uczestników postępowania odwoławczego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione ​ odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – mając na uwadze brzmienie art. 554 ust. 1 pkt 1 w ustawy Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, uwzględniła odwołanie w całości. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Stosownie do art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z brzmieniem art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Stosownie do art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający określa warunki udziału ​ postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy w do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zgodnie z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp, w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub ​ dokumentach zamówienia. w Zamawiający wymagał, aby wykonawcy wykazali, że skierują (dysponują lub będą dysponowali) do realizacji zamówienia co najmniej: d) jednego Kierownika robót w specjalności elektrycznej który posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności elektrycznej i elektroenergetycznej lub odpowiadające im uprawnienia budowlane oraz, który sprawował funkcję kierownika robót w specjalności elektrycznej i elektroenergetycznej na co najmniej jednym zadaniu, polegającym na budowie lub przebudowie nawierzchni lotniskowych (droga startowa, droga kołowania, płyta postojowa, płyta do odladzania) dla lotniska o kodzie referencyjnym 4C lub wyższym. Przystępujący(I) wraz z ofertą złożył zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby tj. firmy Heli Factor Sp. z o.o., zgodnie z którym podmiot ten zobowiązał się do udostępnienia Przystępującemu(I) swoich zasobów w zakresie „zdolność zawodowa – w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z Rozdziałem 7 ust. 7.1. A. 2. Lit d) – Kierownik robót w specjalności elektrycznej – Pan B.M.”, a następnie złożył Załącznik nr 4.2 do SW Z – wykaz osób i wyjaśnił, iż uzupełniony Załącznik nr 4.2 do SW Z składany jest celem potwierdzenia spełnienia warunku wymaganego w pkt 7.1.A.2. SW Z (personel Wykonawcy). W pkt 4) Załącznika nr 4.2 do SW Z – wykaz osób jako Kierownik robót w specjalności elektrycznej wskazany został Pan B.C. z wyjaśnieniem, że wskazany Kierownik posiada uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności elektrycznej i elektroenergetycznej (zgodnie z załącznikiem do niniejszego wykazu). Pan B.C. sprawował funkcję kierownika robót w specjalności elektrycznej i elektroenergetycznej dla inwestycji „Zaprojektowanie (w zakresie projektu wykonawczego) i wykonanie modernizacji Drogi Startowej i Drogi Kołowania November Portu Lotniczego Poznań – Ławica) w okresie 07.05.2015 – 11.12.2015 r. Zadanie polegało m.in. na przebudowie nawierzchni lotniskowych – przebudowie drogi startowej. Port Lotniczy Poznań Ławica posiadał kod referencyjny 4C przed rozpoczęciem realizacji wskazanej inwestycji. Tymczasem jak wynika z dokumentów przedstawionych przez Odwołującego: Dziennika Budowy Nr 154/15, Tom I, II oraz III, prowadzonego dla inwestycji „Zaprojektowanie (w zakresie projektu wykonawczego) i wykonanie modernizacji Drogi Startowej i Drogi Kołowania November Portu Lotniczego Poznań – Ławica) w okresie 07.05.2015 – 11.12.2015 r., informacji z dnia 24 kwietnia 2024 r. uzyskanej, w trybie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, przez Zamawiającego od przedstawiciela Portu Lotniczego Poznań-Ławica oraz informacji uzyskanej przez Odwołującego w trybie przewidzianym na podstawie ustawy o dostępie do informacji publicznej z 26 kwietnia 2024 r. wynika, że Pan B.C. nie pełnił funkcji kierownika robót elektrycznych w zadaniu pn: „Zaprojektowanie (w zakresie projektu wykonawczego) i wykonanie modernizacji Drogi Startowej oraz Drogi Kołowania November Portu Lotniczego Poznań-Ławica”. Z informacji przekazanej przez przedstawiciela Portu Lotniczego Poznań-Ławica wynika, że osobą formalnie zgłoszoną przez wykonawcę prac na stanowisko kierownika robót elektrycznych na w/w zadaniu inwestycyjnym od początku realizacji zadania był pan K.B., natomiast w trakcie realizacji zadania został zmieniony na pana T.G., który podpisał oświadczenia końcowe kierownika robót elektrycznych – pismo z dnia 26 kwietnia 2024 r., znak: PLP/SR/401-1/2024/TA. Natomiast zgodnie z informacją uzyskaną przez Zamawiającego w dniu 24 kwietnia 2024 r., w trybie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp: „Od początku realizacji kontraktu „Zaprojektowanie (w zakresie projektu wykonawczego) i wykonanie modernizacji Drogi Startowej oraz Drogi Kołowania November Portu Lotniczego Poznań-Ławica”, tj. od dnia 19.03.2015 r. osobą formalnie zgłoszoną przez Wykonawcę na stanowisko Kierownika robót elektrycznych był Pan K.B.. Dnia 16.12.2015 r. Wykonawca pismem dokonał zmiany na stanowisku Kierownika robót elektrycznych z Pana K.B. na Pana T.G.. Pan B.C. uczestniczył z ramienia firmy Qumak w realizacji robót elektrycznych na w/w kontrakcie, występując jako osoba zastępująca Kierownika robót elektrycznych podczas narad koordynacyjnych oraz dokonując w jego imieniu wpisów do dziennika budowy w okresie od 7.05.2025 r. do końca realizacji inwestycji, tj. do dnia 11.12.2015 r. Podpis Pana B.C. widnieje na oświadczeniu końcowym kierownika budowy/robót obok podpisu Pana T.G., jednak nie został przez Wykonawcę formalnie zgłoszony jako osoba sprawująca funkcje w rozumieniu Prawa budowlanego.” Również z zapisów w Dzienniku Budowy Nr 154/15, Tom I, II i III, wynika, że funkcję kierownika robót elektrycznych dla inwestycji „Zaprojektowanie (w zakresie projektu wykonawczego) i wykonanie modernizacji Drogi Startowej oraz Drogi Kołowania November Portu Lotniczego Poznań-Ławica” sprawował Pan K.B., a następnie Pan T.G.. Pan B.C. w w/w Dzienniku Budowy wskazany został jako zastępca kierownika robót elektrycznych. Natomiast w wykazie osób – Załącznik nr 5 do SIW Z, który został złożony Zamawiającemu – Port Lotniczy Poznań – Ławica jako kierownik robót elektrycznych został wskazany Pan K.B.. W ocenie Izby, z postanowień SWZ wynika, iż warunkiem udziału w niniejszym Postępowaniu o udzielenie zamówienia było wykazanie, iż wykonawca dysponuje osobą, która posiada doświadczenie obejmujące wykonywanie samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie, tj. sprawowanie funkcji kierownika robót w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Zgodnie z art. 17 ustawy Prawo budowlane zarówno kierownik budowy, jak i kierownik robót są uczestnikami procesu budowlanego. Z tego tytułu spoczywają na nich określone w ustawie konkretne obowiązki. Art. 42 ust. 4 ww. ustawy stanowi, iż w przypadku prowadzeniu robót budowlanych, do kierowania którymi jest wymagane przygotowanie zawodowe w specjalności techniczno-budowlanej innej niż posiada kierownik budowy, inwestor jest obowiązany zapewnić ustanowienie kierownika robót w danej specjalności. Zgodnie z art. 24 ust. 2 ustawy Prawo budowlane, przepisy ust. 1 oraz art. 22 i art. 23 stosuje się odpowiednio do kierownika robót. Wobec powyższego, do podstawowych obowiązków kierownika robót, który nadzoruje wykonanie określonego wycinka robót budowlanych, zgodnie z art. 22 ustawy Prawo budowlane należy: 1) protokolarne przejęcie od inwestora i odpowiednie zabezpieczenie terenu budowy wraz ze znajdującymi się na nim obiektami budowlanymi, urządzeniami technicznymi i stałymi punktami osnowy geodezyjnej oraz podlegającymi ochronie elementami środowiska przyrodniczego i kulturowego; 2) prowadzenie dokumentacji budowy (wpis do dziennika budowy); 3) zapewnienie geodezyjnego wytyczenia obiektu oraz zorganizowanie budowy i kierowanie budową obiektu budowlanego w sposób zgodny z projektem lub pozwoleniem na budowę, przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, oraz przepisami bezpieczeństwa i higieny pracy; 3a) koordynowanie realizacji zadań zapobiegających zagrożeniom bezpieczeństwa i ochrony zdrowia: a) przy opracowywaniu technicznych lub organizacyjnych założeń planowanych robót budowlanych lub ich poszczególnych etapów, które mają być prowadzone jednocześnie lub kolejno, b) przy planowaniu czasu wymaganego do zakończenia robót budowlanych lub ich poszczególnych etapów; 3b) koordynowanie działań zapewniających przestrzeganie podczas wykonywania robót budowlanych zasad bezpieczeństwa i ochrony zdrowia zawartych w przepisach dotyczących bezpieczeństwa i ochrony zdrowia przy wykonywaniu robót budowlanych, oraz w planie bezpieczeństwa i ochrony zdrowia; 3c) wprowadzanie niezbędnych zmian w informacji, dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia ze względu na specyfikę projektowanego obiektu budowlanego, uwzględnianej w planie bezpieczeństwa i ochrony zdrowia oraz w planie bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, wynikających z postępu wykonywanych robót budowlanych; 3d) podejmowanie niezbędnych działań uniemożliwiających wstęp na budowę osobom nieupoważnionym; 3e) zapewnienie przy wykonywaniu robót budowlanych stosowania wyrobów wytworzonych w celu zastosowania w obiekcie budowlanym w sposób trwały o właściwościach użytkowych umożliwiających prawidłowo zaprojektowanym i wykonanym obiektom budowlanym spełnienie podstawowych wymagań; 4) wstrzymanie robót budowlanych w przypadku stwierdzenia możliwości powstania zagrożenia oraz bezzwłoczne zawiadomienie o tym właściwego organu; 5) zawiadomienie inwestora o wpisie do dziennika budowy dotyczącym wstrzymania robót budowlanych z powodu wykonywania ich niezgodnie z projektem; 6) realizacja zaleceń wpisanych do dziennika budowy; 7) zgłaszanie inwestorowi do sprawdzenia lub odbioru wykonanych robót budowlanych ulegających zakryciu bądź zanikających oraz zapewnienie dokonania wymaganych przepisami lub ustalonych w umowie prób i sprawdzeń instalacji, urządzeń technicznych i przewodów kominowych przed zgłoszeniem obiektu budowlanego do odbioru; 8) przygotowanie dokumentacji powykonawczej obiektu budowlanego; 9) zgłoszenie obiektu budowlanego do odbioru odpowiednim wpisem do dziennika budowy oraz uczestniczenie w czynnościach odbioru i zapewnienie usunięcia stwierdzonych wad, a także przekazanie inwestorowi oświadczenia o zgodności wykonania robót budowlanych z projektem budowlanym lub warunkami pozwolenia na budowę oraz przepisami, oraz o doprowadzeniu do należytego stanu i porządku terenu budowy, a także – w razie korzystania – drogi, ulicy, sąsiedniej nieruchomości, budynku lub lokalu. Zgodnie z art. 23 ustawy Prawo budowlane kierownika robót ma prawo: 1) występowania do inwestora o zmiany w rozwiązaniach projektowych, jeżeli są one uzasadnione koniecznością zwiększenia bezpieczeństwa realizacji robót budowlanych lub usprawnienia procesu budowy; 2) ustosunkowania się w dzienniku budowy do zaleceń w nim zawartych. W ocenie Izby realizacja niektórych obowiązków związanych z realizacją zadania: „Zaprojektowanie (w zakresie projektu wykonawczego) i wykonywanie modernizacji Drogi Startowej i Drogi Kołowania November Portu Lotniczego PoznańŁawica” w zastępstwie kierownika robót elektrycznych, tak jak to miało miejsce w przypadku Pana B.C., nie może być uznane za sprawowanie samodzielnej funkcji kierownika robót elektrycznych w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego. Tym bardziej, że wszystkie wpisy w Dzienniku Budowy nr 154/15 Pana B.C. dokonywane z adnotacją „Zastępca kierownika robót elektrycznych”. Słusznie wskazuje Przystępujący(I), że ustawa Prawo budowlane nie definiuje funkcji „zastępcy kierownika robót”, którą to funkcję przypisał Odwołujący Panu B.C., a uprawnionymi do dokonywania wpisu do dziennika budowy (zgodnie z art. 47e Prawa budowlanego) są kierownicy budowy lub kierownicy robót, jednakże, w ocenie Izby, z faktu dokonywania wpisów przez Pana B.C. w Dzienniku Budowy nr 154/15 nie można wywodzić, iż pełnił on funkcję kierownika robót elektrycznych na w/w inwestycji, jak również o powyższym nie świadczy fakt posługiwania się przez Pana B.C. pieczątką Kierownik robót elektrycznych, np. w Protokole Częściowego Przekazania Terenu Robót Nr 25/DS z dnia 21/09/2015, Protokole Częściowego Odbioru Terenu i Robót Nr 22/DS z dnia 13/11/2015. Jeżeli chodzi o dowody przedstawione przez Przystępującego(I) w postaci dokumentów: Listu referencyjnego z 19 grudnia 2023 r. podpisanego przez Pana Roberta Kawkę – Inżyniera Kontraktu oraz Oświadczenia Pana S.K. z 25 kwietnia 2024 r., zgodnie z którymi Pan B.C. pełnił funkcję kierownika robót w specjalności elektrycznej i elektroenergetycznej podczas realizacji zadania: Zaprojektowanie (w zakresie projektu wykonawczego) i wykonanie modernizacji Drogi Startowej i Drogi Kołowania November Portu Lotniczego Poznań-Ławica, to w ocenie Izby, to oświadczenia w nich zawarte pozostają w sprzeczności w wpisami w Dzienniku Budowy nr 154/15 oraz oświadczeniem przedstawiciela Zamawiającego, zgodnie z którymi Pan B.C. nie został zgłoszony przez wykonawcę jako kierownik robót elektrycznych. W ocenie Izby sama treść referencji nie była wystarczająca do ustalenia roli, jaką pełnił Pan B.C. podczas realizacji zadania: Zaprojektowanie (w zakresie projektu wykonawczego) i wykonanie modernizacji Drogi Startowej i Drogi Kołowania November Portu Lotniczego Poznań-Ławica, ponieważ ich rolą jest przede wszystkim potwierdzenie należytej realizacji danego przedmiotu zamówienia. Ponadto Pan S.K. w swoim Oświadczeniu, powołując się na bliżej nieokreślone wymagania kontraktowe, stwierdził jednak, że Pan B.C. w schemacie budowy pełnił funkcję zastępcy kierownika robót. Izba stwierdza, że słusznie została podkreślona przez Odwołującego następująca wątpliwość: gdyby Pan B.C. rzeczywiście pełnił w ramach zadania realizowanego w Porcie Lotniczym Poznań-Ławica funkcję kierownika robót elektrycznych, to jego wpisy nie byłyby opatrzone zapisem zastępca kierownika robót elektrycznych. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, Przystępujący(I), który powołał się na doświadczenie Pana B.C., który w rzeczywistości nie sprawował funkcji kierownika robót elektrycznych, nie spełniał warunku udziału w Postępowaniu, a zatem jego oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. Izba wskazuje, że przepis art. 122 ustawy Pzp, na który powołał się Przystępujący(I) w sytuacji uznania, że Pan B.C. nie posiada doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika robót elektrycznych, nie stanowi odrębnej podstawy wezwania wykonawcy o uzupełnienie dokumentów na potwierdzenie okoliczności względem wykonawców, którzy wykazują posiadanie wymaganych zasobów (spełnianie warunków udziału w postępowaniu) przy pomocy podmiotów udostępniających te zasoby. Przepis ten określa jedynie sposób, w jaki wykonawcy, którzy wykazują spełnianie warunków udziału w postępowaniu przy pomocy zasobów podmiotów udostępniających zasoby, mogą odpowiedzieć na wezwanie skierowane do nich w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z dyspozycją ustawy Pzp, zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, jeżeli wykonawca nie przedstawił tych oświadczeń lub dokumentów, są one niekompletne lub zawierają błędy. Jednakże Izba wskazuje, że powyższy przepis nie znajdzie zastosowania wówczas, gdy oświadczenie wykonawcy zawiera nieprawdziwe informacje. Jak wynika z dokumentów przedstawionych przez Odwołującego – Dziennik Budowy Nr 154/15 oraz informacje uzyskane od Zamawiającego Port Lotniczy Poznań-Ławica, ale również Przystępującego(I) – Notatka z I Dnia Przeglądu Oświetlenia Nawigacyjnego oraz Wykonywanych Robót Nr 1/DS/2015 z dnia 13.11.2015 r. Pan B.C. nie sprawował funkcji kierownika robót elektrycznych. Brak jest wiec podstaw do wezwania Przystępującego(I) do uzupełnienia dokumentów zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W powyższym wypadku z uwagi na brak wykazania przez Przystępującego(I) spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zachodzi podstawa do odrzucenia oferty Przystępującego(I) na podstawie lit. b ustawy Pzp. Wobec powyższego zarzut nr 1 odwołania okazał się zasadny, a zatem podlegał uwzględnieniu. Odnosząc się do zarzutu nr 2 odwołania, Izba wskazuje następujące okoliczności. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Stosownie do art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W art. 3 ust. 1 tej ustawy została zawarta ogólna definicja czynu nieuczciwej konkurencji, którym jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W ustępie 2 powyższego przepisu wskazany został otwarty katalog przypadków, w których działanie danego podmiotu może zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu tej ustawy może być uznane również działanie, które nie zostało wymienione pośród przypadków wskazanych w art. 5 - 17d ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli odpowiada tylko wymogom wskazanym w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji. Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 ww. ustawy. Z dokumentów przedstawionych przez Odwołującego (wykaz osób – załącznik nr 5 do SIW Z, złożony Zamawiającemu Port Lotniczy Poznań-Ławica, Dziennik budowy Nr 154/15), ale także dokumentach przedstawionych przez Przystępującego(I) - Notatki z I Dnia Przeglądu Oświetlenia Nawigacyjnego oraz Wykonywanych Robót Nr 1/DS/2015 z dnia 13.11.2015 r. wynika, że stanowisko kierownika robót elektrycznych w zadaniu realizowanym dla Zamawiającemu Por Lotniczy Poznań-Ławica w okresie od 17.05.2015 r. do 11.12.2015 r. pełnił p. Krzysztof Bielski, a następnie p. T.G., natomiast Pan B.C. został wskazany jako osoba pełniąca funkcję zastępcy kierownika robót. A zatem Pan B.C. nie sprawował, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, funkcji kierownika robót w specjalności elektrycznej i elektroenergetycznej na co najmniej jednym zadaniu o zakresie wskazanym przez Zamawiającego. Jak wynika z dokumentów wykonywał tylko niektóre z obowiązków kierownika robót w specjalności elektrycznej i elektroenergetycznej. Wobec powyższego, w ocenie Izby, Przystępujący(I) złożył nieprawdziwe oświadczenie dotyczące doświadczenia Pana B.C. w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co niewątpliwie miało wpływ na wynik postępowania. Zdaniem Izby przedstawienie nieprawdziwych informacji w wykazie osób dotyczących wymaganego doświadczenia celem uzyskania zamówienia stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Wykonawca, który oświadcza nieprawdę, dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami. Narusza także interes innych przedsiębiorców, którzy konkurując z nieuczciwym wykonawcą tracą szansę na uzyskanie zamówienia, narażony jest także interes Zamawiającego, który może udzielić zamówienia podmiotowi niemającemu odpowiednich kompetencji do jego zrealizowania. Spełniona jest więc dyspozycja art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 21 lutego 2024 r., sygn. akt KIO 353/24, które to stanowisko skład orzekający podziela. W ocenie Izby podanie przez Przystępującego(I) nieprawdziwych informacji dotyczących wymaganego doświadczenia osoby, którą wykonawca zamierzał skierować do realizacji zamówienia było skutkiem nienależytej weryfikacji informacji uzyskanych od podmiotu, na zasoby którego się powoływał. Jak przyznał Przystępujący(I) dokonał on weryfikacji informacji dotyczących doświadczenia Pana B.C. na podstawie dostępnych źródeł i dokumentacji przekazanej przez podmiot, do którego Przystępujący przesłał zapytanie o dysponowanie kierownikiem, spełniającym wymagania wskazane przez Zamawiającego: Listem referencyjnym z dnia 19 grudnia 2023 r., protokołami z narad technicznych, protokołami częściowych odbiorów. W ocenie Izby, wbrew stanowisku Przystępującego(I), nie przeprowadził on rzetelnej weryfikacji powyższych informacji, np. w oparciu o Dziennik Budowy prowadzony dla referencyjnej inwestycji, czy też informacji uzyskanych bezpośrednio od Zamawiającego Port Lotniczy Poznań-Ławica. W dokumentach, którymi dysponował Przystępujący(I) - Notatce z I Dnia Przeglądu Oświetlenia Nawigacyjnego oraz Wykonywanych Robót Nr 1/DS/2015 z dnia 13.11.2015 r., Pan B.C. został wskazany jako zastępca kierownika robót elektrycznych. Zdaniem Izby już sama ta informacja powinna skłonić Przystępującego(I) do rzetelnego ustalenia roli, jaką pełnił Pan B.C. w realizacji zamówienia na rzecz Zamawiającego Port Lotniczy Poznań-Ławica. Wobec powyższego nie można zatem uznać, że Przystępujący(I) zachował należytą staranność przy weryfikacji doświadczenia Pana B.C.. Przystępujący(I) działając w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą wskazał w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami nieprawdziwe informacji dotyczące wymaganego doświadczenia osoby, którą ten wykonawca zamierzał skierować do realizacji zamówienia, a działanie to naruszało interes innych wykonawców oraz interes Zamawiającego. A wobec powyższego, w ocenie Izby spełnione zostały przesłani odrzucenia oferty Przystępującego(I) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wobec powyższego, potwierdził się również zarzut nr 2 odwołania, a w związku z tym odwołanie w powyższym zakresie podlegało uwzględnieniu. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z § 5 pkt 1 i 2 lit. b ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach, o których mowa odpowiednio w § 7 ust. 2 pkt 2 i 3, ust. 3 i 4, § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b i pkt 4, koszty uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego i wniósł sprzeciw, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych. § 7 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia stanowi, że w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw, który przystąpił po stronie zamawiającego, jeżeli uczestnik ten wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu; w takim przypadku Izba zasądza od uczestnika wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2. Stosownie do § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 20.000 złotych, zaś mając na uwadze treść § 5 pkt 2) ww. rozporządzenia, kwotę 3.600 złotych obejmującą wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego. Wobec uwzględnienia odwołania Izba zasądziła od Przystępującego(I) na rzecz Odwołującego na rzecz kwotę 23.600 zł, na którą składają się wpis oraz koszty poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego. Zamawiający złożył wniosek o zwrot kosztów postępowania odwoławczego oraz fakturę obejmującą koszt poniesiony w związku z reprezentacją Zamawiającego przed Krajową Izbą Odwoławczą, jednak wniosek powyższy nie został przez Izbę uwzględniony, w związku z tym, że w wypadku wniesienia sprzeciwu przez uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego i wniósł sprzeciw oraz uwzględnienia odwołania w całości Izba zasądza koszty postępowania odwoławczego od uczestnika wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca: ……………..………… …

…Sygn. akt: KIO 698/24 WYROK Warszawa, dnia 15 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 marca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2024 r. przez wykonawcę Light On sp. z o.o., ul. Zygmunta Krasińskiego 18/97, 01-581 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez: Gmina Czermin, Czermin 47, 63-304 Czermin, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Prawo zamówień publicznych oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa oraz kwotę 338 zł 00 gr (słownie: trzysta trzydzieści osiem złotych zero groszy) tytułem dojazdu pełnomocnika odwołującego na rozprawę, 2.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 13 955 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy dziewięćset pięćdziesiąt pięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu pełnomocnika i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:………………………… Sygn. akt: KIO 698/24 UZASADNIENIE Zamawiający – Gmina Czermin, Czermin 47, 63-304 Czermin, prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa i modernizacja oświetlenia ulicznego na terenie Gminy Czermin”, numer referencyjny: RB.271.1.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 23.01.2024 r., nr 2024/BZP 00060760. W dniu 04.03.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcyLight On sp. z o.o., ul. Zygmunta Krasińskiego 18/97, 01-581 Warszawa (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp” (a w dalszej konsekwencji również naruszenia art. 255 pkt 2 ustawy Pzp) poprzez odrzucenie oferty Odwołującego (a w dalszej kolejności również unieważnienie postępowania), podczas gdy Odwołujący dołączył do oferty kompletne przedmiotowe środki dowodowe, wobec czego oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu (a w dalszej kolejności również postępowanie nie podlega unieważnieniu). W szczególności Odwołujący podniósł, co następuje. „9. W rozdziale IV punkt 9 specyfikacji warunków zamówienia Zamawiający wskazał przedmiotowe środki dowodowe, które wykonawcy musieli złożyć wraz z ofertą: (…) 10. Już w tym miejscu należy zaznaczyć, że nigdzie w opisie przedmiotu zamówienia nie została narzucona przez Zamawiającego konkretna moc oświetleniowa dla opraw dla I etapu zamówienia. Tej informacji nie ma ani w opisie technicznym przedmiotu zamówienia, ani w przedmiarze. Jedyne miejsce, w którym znajduje się wzmianka na temat mocy opraw dla I etapu zamówienia, to plik znajdujący się pod ścieżką Załącznik nr 1 do SW Z > Zał nr 1 do OPZ zestawienie montażowe Czermin.xlsx. Jest to plik w formacie .xlsx (przeznaczony do odczytu w programie typu Excel). Znajduje się w nim kolumna „Maksymalna moc jednostkowa opraw wynikająca z obl. ośw. [W]” (skrót „obl. ośw.” oznacza w kontekście tego zamówienia „obliczenia oświetleniowe”). W kolumnie wypełnione są dane dotyczące poszczególnych miejscowości i stacji – pojawiają się dwie wartości: 42 W i 55 W. Powyższe oznacza, że wymogiem Zamawiającego było, żeby moc jednostkowa opraw wynikała z obliczeń oświetleniowych, przy czym nie mogła być wyższa niż odpowiednio (w zależności od konkretnej miejscowości i stacji) 42 W i 55 W. 11. W postępowaniu ofertę złożył między innymi Odwołujący. Do oferty dołączył wszystkie wymagane przez Zamawiającego przedmiotowe środki dowodowe. W tym Odwołujący przedstawił karty katalogowe potwierdzające, że oferowany przedmiot zamówienia charakteryzuje się wszystkimi wymaganymi przez Zamawiającego parametrami technicznymi zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia. Odwołujący przedstawił również obliczenia parametrów fotometrycznych dla sytuacji oświetleniowych określonych w opisie przedmiotu zamówienia (plik: „Systuacje oswietleniowe.pdf”). Obliczenia zawierają w sobie między innymi podsumowanie ze wskazaniem opraw, jakie należy zastosować wraz ze szczegółowymi informacjami na ich temat, w tym oznaczeniem producenta, oznaczeniem nazwy handlowej oprawy oraz ich parametrów, w tym moc oświetleniową. Przykładowo na stronie numer 17 (wg numeracji dokumentu .pdf) znajduje się podsumowanie, w którym wskazano, że należy zamontować oprawę wyprodukowaną przez podmiot Schréder o nazwie handlowej „IZYLUM 1 / 5399 / 25 LEDs 510mA NW 740” oraz wymieniono parametry tych opraw, w tym moc oświetleniową 39,5 W. (…) 14. W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, gdyż stwierdził, że Odwołujący nie przedstawił kart katalogowych potwierdzających moce opraw oferowanych dla I etapu zamówienia (modernizacja oświetlenia ulicznego). 15. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, że w przepisach powszechnie obowiązującego prawa brak jest definicji legalnej pojęcia „karta katalogowa”. W praktyce przyjmuje się, że kartą katalogową jest dokument potwierdzający parametry techniczne produktu. (…) 17. W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający wskazał wyłącznie, że karty katalogowe mają potwierdzać, iż oferowany przedmiot zamówienia charakteryzuje się wszystkimi wymaganymi przez Zamawiającego parametrami technicznymi zawartymi w OPZ. A ponadto karty katalogowe winny zawierać szczegółowy opis techniczny oferowanych urządzeń. Poza tymi wymaganiami Zamawiający nie postawił żadnych szczegółowych wymagań co do formy kart katalogowych. Zamawiający nie określił, jak dokładanie ma wyglądać karta katalogowa, czy też nie zastrzegł, że musi koniecznie pochodzić od producenta. Przeciwnie – Zamawiający przewidział nawet, że zamiast karty katalogowej można złożyć inny dokument (np. certyfikat, jeśli z opisu wynikającego z kart katalogowych nie wynika spełnianie któregoś z parametrów). 18. W ofercie Odwołującego znajdują się obliczenia parametrów fotometrycznych dla sytuacji oświetleniowych, które zawierają w sobie między podsumowania wskazujące oprawy, jakie należy zastosować, wraz ze szczegółowymi informacjami na ich temat, w tym oznaczeniem producenta, oznaczeniem nazwy handlowej oprawy oraz ich parametrów, w tym moc oświetleniową. 19. Odwołujący – wbrew twierdzeniom Zamawiającego – potwierdził więc moc oświetleniową zaoferowanych opraw. To, że nastąpiło to w dokumencie stanowiącym obliczenia parametrów fotometrycznych dla sytuacji oświetleniowych, a nie w odrębnym dokumencie, nie ma żadnego znaczenia. Dokument ten (mający łącznie 55 stron) zawiera bowiem w sobie zarówno obliczenia fotometryczne, jak i karty katalogowe opraw. Znajdują się tam bowiem wszystkie informacje, które zwyczajowo zawiera karta katalogowa, to znaczy wskazanie producenta, nazwy handlowej produktu oraz jego parametrów, w tym mocy oświetleniowej. 20. Warto również wskazać, że sam Zamawiający wyraźnie zaznaczył, że wymaga przedstawienia kart katalogowych i innych dokumentów (np. certyfikatu, jeśli z opisu wynikającego z kart katalogowych nie wynika spełnianie któregoś z parametrów). Zamawiający przewidział więc możliwość, że z karty katalogowej może nie wynikać informacja na temat spełnienia którego z parametrów. W takiej sytuacji dopuścił przedstawienie innych dokumentów. Jako przykład takiego dokumentu został wskazany certyfikat, natomiast jest to wskazanie wyłącznie przykładowe. Za dopuszczalną więc należy uznać sytuację, w której informacje, które zwyczajowo zawiera karta katalogowa (w tym informacja na temat mocy oświetleniowej), zostaną zawarte w innym dokumencie, w tym w obliczeniach oświetleniowych. 21. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia nie wskazał konkretnej mocy oświetleniowej opraw. Zamawiający zaznaczył, że moc oświetleniowa opraw ma wynikać właśnie z obliczeń oświetleniowych (przy czym zaznaczył też, że nie może przekraczać określonej wartości). Skoro moc oświetleniowa ma wynikać z obliczeń oświetleniowych, to Odwołujący, przygotowując ofertę, musiał przygotować w pierwszej kolejności obliczenia oświetleniowe, żeby tę moc oświetleniową ustalić. Z tego powodu łatwiej było mu kartę katalogową zawrzeć od razu w obliczeniach oświetleniowych, żeby od razu potwierdzić, że oprawy, które oferuje, faktycznie mają taką moc oświetleniową, jaka wyszła z obliczeń. Zawarcie obliczeń oraz kart katalogowych w jednym dokumencie (jednym pliku .pdf) nie powoduje jednak, że część tego dokumentu przestaje mieć walor karty katalogowej. 22. Odwołujący chciałby podkreślić, że działanie Zamawiającego cechuje się nadmiernym, niczym nieuzasadnionym formalizmem. Odwołujący przedstawił bowiem Zamawiającemu wszystkie dokumenty wymagane przez Zamawiającego, w tym przedstawił karty katalogowe (zawarte wewnątrz dokumentu .pdf zawierającego obliczenia oświetleniowe), z których wynika moc oświetleniowa opraw. Jedynym „uchybieniem” Odwołującego jest fakt, że informacje dotyczące mocy oświetleniowej opraw nie znajdują się w wyodrębnionym dokumencie zatytułowanym „Karta katalogowa”, a wewnątrz innego dokumentu (obliczeń oświetleniowych). Zamawiający pod względem merytorycznym otrzymał więc wszystkie dokumenty i informacje, których wymagał w treści dokumentacji zamówienia. Zamawiający ma jednoznaczną informacje na temat mocy oświetleniowej zaoferowanych opraw. Tym samym oferta Odwołującego spełnia wszystkie merytoryczne wymagania Zamawiającego, a i tak została odrzucona z powodu nadmiernego formalizmu Zamawiającego. Takie działanie stoi również w sprzeczności z podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych, w tym z zasadą przejrzystości (art. 16 pkt 2 ustawy Pzp), zasadą proporcjonalności (art. 16 pkt 3 ustawy Pzp) oraz zasadą efektywności (art. 17 ust. 1 ustawy Pzp). (…)” W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 2) dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Pismami z dnia 11 i 12.03.2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. Pismem z dnia 15.03.2024 r. Odwołujący odniósł się do argumentacji Zamawiającego. W trakcie rozprawy Strony podtrzymały swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie zadania pn. „Budowa i modernizacja oświetlenia ulicznego na terenie Gminy Czermin”. Zamawiający określił następujące etapy realizacji zadania: §etap I obejmujący modernizację oświetlenia ulicznego – zgodnie z załącznikiem nr 1 do SWZ, §etap II obejmujący realizację budów oświetlenia ulicznego, dla której Zamawiający posiada opracowaną dokumentację projektową - zgodnie z załącznikami nr 2-5A do SWZ, §etap III obejmujący realizację pozostałego zakresu zadania zgodnie z załącznikiem nr 6 do SWZ. W rozdziale IV pkt 9 specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”) Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych dotyczących opraw oświetleniowych oraz słupów, które będą przeznaczone do realizacji przedmiotu umowy: a)Kart katalogowych i innych dokumentów (np. certyfikatu, jeśli z opisu wynikającego z kart katalogowych nie wynika spełnianie któregoś z parametrów), potwierdzających, iż oferowany przedmiot zamówienia charakteryzuje się wszystkimi wymaganymi przez Zamawiającego parametrami technicznymi zawartymi w OPZ. Karty katalogowe winny zawierać szczegółowy opis techniczny oferowanych urządzeń. b)obliczeń parametrów fotometrycznych dla sytuacji oświetleniowych określonych w OPZ, dokumentujących spełnienie wymagań normatywnych dla tych sytuacji. Obliczenia winny być wykonane w ogólnodostępnym programie Dialux EVO. Obliczenia należy załączyć do oferty w formacie plików EVO oraz pdf. c)opisu zaoferowanego systemu zdalnego zarządzania z informacją iż, system zarządzania jest systemem funkcjonującym na terenie Unii Europejskiej w którym zaimplementowana jest odpowiednia ilość opraw oświetleniowych LED (potwierdzającą wymagane minimum 15 tys. opraw) z możliwością zdalnego zarządzania, oraz instrukcji obsługi zdalnego nadzoru oprawy oświetleniowej (monitorowania) przez sieć internetową z poziomu przeglądarki – bez konieczności instalowania dodatkowego oprogramowania. Z powyższego opisu/instrukcji musi wynikać, że system spełnia wymagania określone w OPZ dotyczące zdalnego systemu zarządzania. Zamawiający wskazał, że nie przewiduje stosowania art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. W załączniku nr 1 do SW Z stanowiącym opis przedmiotu zamówienia dla etapu I,w tabeli „Zestawienie montażowe dla Gminy Czermin” Zamawiający w kolumnie pn. „Maksymalna moc jednostkowa opraw wynikająca z obl. ośw. [W]" wskazał jako maksymalne wymagane moce dla poszczególnych lokalizacji 42W lub 55W. Odwołujący złożył ofertę, do której dołączył m.in.: §plik pn. „Karty_instrukcje_pozostałe” zawierający karty katalogowe, §plik pn. „Systuacje oświetleniowe” zawierający obliczenia parametrów fotometrycznych oraz opis opraw wraz z informacjami na ich temat, w tym ze wskazaniem mocy oświetleniowej. Pismem z dnia 26.02.2024 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu wszystkich trzech ofert złożonych w postępowaniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp oraz o jego unieważnieniu na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. W zakresie oferty Odwołującego Zamawiający wskazał w uzasadnieniu odrzucenia: „W ykonawca LIGHT ON Sp. z o.o. 01-581 Warszawa, ul. Zygmunta Krasińskiego 18/97 załączył do oferty przedmiotowe środki dowodowe, ale są one niekompletne. W załączonych dokumentach brakuje kart katalogowych potwierdzających moce opraw oferowanych dla I etapu zamówienia tj. modernizacja oświetlenia ulicznego. W pliku stanowiącym załącznik do oferty pn. Karty, instrukcje, pozostałe przedstawiono karty katalogowe rodziny oferowanych opraw LED jedynie dla etapu II zamówienia.” Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 7 pkt 20 ustawy Pzp, ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o przedmiotowych środkach dowodowych - należy przez to rozumieć środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Zgodnie z art. 107 ustawy Pzp: 1. Jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. 2. Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. 3. Przepisu ust. 2 nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Zgodnie z art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Zamawiający żądał w SW Z dołączenia do oferty „kart katalogowych i innych dokumentów (np. certyfikatu, jeśli z opisu wynikającego z kart katalogowych nie wynika spełnianie któregoś z parametrów), potwierdzających, iż oferowany przedmiot zamówienia charakteryzuje się wszystkimi wymaganymi przez Zamawiającego parametrami technicznymi zawartymi w OPZ”. Zamawiający żądał zatem złożenia przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie parametrów technicznych w postaci kart katalogowych, a jeśli nie zawierają one informacji o spełnieniu jakiegoś parametru – w postaci innych dokumentów. Odwołujący złożył ofertę wraz z plikiem „karty_instrukcje_pozostałe”, w którym karta katalogowa dotycząca urządzeń przeznaczonych do realizacji etapu I nie zawierała informacji o mocy opraw oświetleniowych. W związku z tym Odwołujący dołączył do oferty także plik „Systuacje oświetleniowe” zawierający obliczenia parametrów fotometrycznych oraz opis techniczny urządzeń. W tym miejscu należy zauważyć, że Zamawiający wymagał wskazania maksymalnej mocy jednostkowej opraw wynikającej z obliczeń oświetleniowych. Skoro karta katalogowa nie zawierała takich informacji, a jednocześnie w pliku „Systuacje oświetleniowe” Odwołujący zawarł m.in. stosowne obliczenia, to naturalnym było wskazanie maksymalnej mocy opraw w tym samym dokumencie. Zatem wymagane przez Zamawiającego parametry techniczne w zakresie mocy oświetleniowej, zostały wskazane przez Odwołującego, tyle że nie w karcie katalogowej, ale w pliku „Systuacje oświetleniowe”. Odwołujący słusznie zauważył, że nie istnieje definicja karty katalogowej i Zamawiający nie stworzył też na potrzeby tego postępowania takiej definicji. Niemniej jednak nawet w przypadku uznania, że zawarte w pliku „Systuacje oświetleniowe” (obok obliczeń) opisy techniczne nie są kartami katalogowymi, nie można przyjąć, że nie są one również „innymi dokumentami”, których złożenie Zamawiający dopuścił przecież w SW Z. Zamawiający wskazał wprawdzie, że „innymi dokumentami” mogą być certyfikaty, ale wskazanie to miało charakter jedynie przykładowy. Tym samym nie ma podstaw do stwierdzenia, że wykonawcy nie mogli złożyć jako „innego dokumentu” właśnie obliczeń fotometrycznych wraz z opisem technicznym zawierającym m.in. informacje o mocy oświetleniowej. W świetle powyższego Izba stwierdziła, że nie jest zasadne stanowisko Zamawiającego, jakoby Odwołujący nie złożył kart katalogowych potwierdzających moce opraw oferowanych dla I etapu zamówienia. Po pierwsze, Odwołujący nie był zobowiązany do przedstawienia wyłącznie kart katalogowych, bo sam Zamawiający dopuścił złożenie także innych dokumentów, a po drugie, właśnie w „innym dokumencie”, tj. w pliku „Systuacje oświetleniowe” Odwołujący wskazał moce dla opraw przeznaczonych dla etapu I. Tym samym odrzucenie jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp było niezasadne. Odnosząc się natomiast do argumentacji Zamawiającego, zgodnie z którą nie mógł on na podstawie załączników do oferty ustalić, które urządzenia są przeznaczone do etapu I zamówienia, należy przede wszystkim zauważyć, że taki powód odrzucenia oferty Odwołującego nie został wskazany w piśmie z dnia 26.02.2024 r. Natomiast Izba rozpoznając odwołanie nie może rozważać zasadności odrzucenia oferty wykonawcy z przyczyn, które nie zostały wskazane przez zamawiającego w piśmie informującym o odrzuceniu. Izba rozpoznaje bowiem odwołanie w przypadkach, o których mowa w art. 513 ustawy Pzp, a zgodnie z tym przepisem odwołanie przysługuje na czynność bądź zaniechanie zamawiającego. Zakres czynności odrzucenia oferty jest określony poprzez wskazanie przez zamawiającego podstawy prawnej i faktycznej odrzucenia. Zatem tylko w takim zakresie, w jakim czynność ta została dokonana (i w zakresie postawionych zarzutów – art. 555 ustawy Pzp) Izba może dokonać oceny zgodności tejże czynności z przepisami ustawy Pzp. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15.07.2011 r. sygn. akt XXIII Ga 416/11, w którym Sąd stwierdził: „Z punktu widzenia zamawiającego oznacza to, że nie może on zmieniać ani rozszerzać podstaw faktycznej decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania po wniesieniu przez tego drugiego odwołania. W świetle związania KIO, Sądu Okręgowego i odwołującego zarzutami podniesionymi w odwołaniu, sprzeczne z naczelną zasadą postępowania cywilnego, jaką jest zasada równouprawnienia stron, byłoby dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu odwołującego. Wobec związania swoimi zarzutami, odwołujący nie mógłby bowiem odnieść się do nowych okoliczności przedstawionych przez zamawiającego po wniesieniu odwołania.” Ww. wyrok został wydany w oparciu o przepisy poprzednio obowiązującej ustawy Pzp z dnia 29.01.2004 r. i dotyczy czynności wykluczenia, ale nie ma to znaczenia dla omawianej kwestii i związanej z nią uniwersalnej zasady równości stron w kontradyktoryjnym postępowaniu odwoławczym. Z zasady tej wynika brak dopuszczalności rozszerzania w toku postępowania odwoławczego podstaw faktycznych (i prawnych) odrzucenia oferty, dlatego też Izba nie odnosi się do nowych argumentów Zamawiającego w tym zakresie. Jedynie na marginesie należy zauważyć, że Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 15.03.2024 r. wykazał, z jakich informacji wynika, które parametry dotyczą opraw oferowanych dla etapu I zamówienia. Skoro zatem oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp, to w konsekwencji postępowanie o udzielenie zamówienia nie podlegało też unieważnieniu w oparciu o art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska Stron przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie. Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu ze świadka, który to dowód zgodnie z wnioskiem Zamawiającego miał na celu wykazanie, jaka dokumentacja była wymagana od wykonawców, jakie znaczenie ma jej brak i co wynika z porównania ofert wszystkich wykonawców uczestniczących w postępowaniu. Izba stwierdziła, że wskazane przez Zamawiającego okoliczności, które miały zostać wykazane ww. dowodem pozostawały bez znaczenia dla istoty sprawy podlegającej rozstrzygnięciu (tj. czy w ofercie Odwołującego znajdował się właściwy przedmiotowy środek dowodowy potwierdzający moce opraw oświetleniowych). Ponadto zasadność lub niezasadność zarzutów podniesionych w odwołaniu mogła zostać ustalona w oparciu o dokumenty postępowania o udzielenie zamówienia przekazane Izbie przez Zamawiającego, tj. SW Z oraz ofertę Odwołującego. Z uwagi zatem na treść art. 531 ustawy Pzp Izba nie dopuściła dowodu ze świadka. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a), b) i d) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca ...……………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1750/25 Sygn. akt: KIO 1755/25 WYROK Warszawa, dnia 5 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach Członkowie: Piotr Kozłowski Agata Mikołajczyk Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 czerwca 2025 roku odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 maja 2025 roku przez: A.wykonawcę Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Dębicy (KIO 1750/25), B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) GR Development Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krasnymstawie i 2) J.P., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.„. (KIO 1755/25) w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Lublinie przy udziale uczestników po stronie odwołującego: A. wykonawcy PBI Infrastruktura Spółka Akcyjna z siedzibą w Kraśniku,zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1750/25 oraz KIO 1755/25, B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) GR Development Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krasnymstawie i 2) J.P., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.„., zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1750/25; przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawcy P.P., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: P.H.U.B. P.P., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1750/25 oraz KIO 1755/25 orzeka: I. Sygn. akt: KIO 1750/25 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2 odwołania. 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3. Kosztami postępowania obciąża odwołującego – Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Dębicy i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od odwołującego – wykonawcy Przedsiębiorstwa Drogowo-Mostowego Spółka Akcyjna z siedzibą w Dębicy na rzecz zamawiającego - Zarządu Dróg Wojewódzkich w Lublinie kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych), tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez zamawiającego w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. II. Sygn. akt: KIO 1755/25 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) GR Development Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krasnymstawie i2) J.P., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.„. i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) GR Development Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krasnymstawie i 2) J.P., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.„. na rzecz zamawiającego - Zarządu Dróg Wojewódzkich w Lublinie kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych), tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez zamawiającego w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Członkowie: …………………………….. ……………………………… Sygn. akt: KIO 1750/25 Sygn. akt: KIO 1755/25 UZASADNIENIE Zarząd Dróg Wojewódzkich w Lublinie (zwany dalej: „zamawiającym”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej „ustawą Pzp”, na realizację zadania pn.: „Budowa obwodnicy miasta Tarnogród w ciągu drogi wojewódzkiej nr 835 Lublin - Wysokie - Biłgoraj - Sieniawa Przeworsk - Kańczuga - Dynów - Grabownica Starzeńska”, numer referencyjny: DZU.371.10.2024.mg. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 marca 2024 roku, numer publikacji ogłoszenia: 175508-2024, numer wydania: Dz.U. S: 60/2024. Wartość zamówienia przekracza kwoty progów unijnych, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. Sygn. akt: KIO 1750/25 W dniu 5 maja 2025 roku wykonawca Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Dębicy (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego: (1)zaniechania wezwania wykonawcy P.H.U.B P.P. z siedzibą w Drelowie („PHUB Pawlica”) do uzupełnienia wykazu robót budowlanych lub jego wyjaśnienia pomimo, iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału, o którym mowa w rozdziale VIII ust. 2 pkt 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”); (2)nieuzasadnionego przyznania ofercie wykonawcy PHUB Pawlica maksymalnej (10) liczby punktów (o znaczeniu kryterium 20%, dające w sumie 2 pkt) w pozacenowym kryterium oceny ofert „Samodzielne wykonanie przez Wykonawcę istotnych z punktu widzenia ich prawidłowej realizacji (kluczowych) części zamówienia”, podczas gdy wykonawca ten nie posiada niezbędnego doświadczenia zawodowego oraz zaplecza pozwalającego na samodzielnie zrealizowanego takiego zakresu robót bez udziału podwykonawców; a w rezultacie powyższego (3)dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, za którą uznana została oferta złożona przez PHUB Pawlica. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: (1)art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania PHUB Pawlica do uzupełnienia (poprawienia) podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu robót budowlanych lub wezwania do wyjaśnienia treści wykazu robót budowlanych, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PHUB Pawlica, podczas gdy wykonawca PHUB Pawlica nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 1 SW Z, albowiem przedstawione przez niego referencyjne zadania nie potwierdzają jednoznacznie, iż podmiot ten posiada doświadczenie zawodowe w budowie lub rozbudowie drogi publicznej o wartości min. 20 000 000,00 zł, albowiem doświadczenie przedstawione przez PHUB Pawlica dotyczy inwestycji na których wykonawca realizował prace w roli podwykonawcy; (2)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez niezasadne przyznanie wykonawcy PHUB Pawlica 10 punktów (o znaczeniu kryterium 20%, dające w sumie 2 pkt) w ramach kryterium pn. „Samodzielne wykonanie przez Wykonawcę istotnych z punktu widzenia ich prawidłowej realizacji (kluczowych) części zamówienia”, co skutkowało bezpodstawnym uplasowaniem się oferty rzeczonego wykonawcy na pierwszym miejscu rankingowym, w sytuacji, gdy oferta złożona przez odwołującego powinna znajdować się przed ofertą złożoną przez ten podmiot; a w konsekwencji powyższego (3)art. 16 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wnosił o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: (1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (2)dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym: (a)odjęcia PHUB Pawlica 10 punktów (znaczenie kryterium 20% przy przyznanych 10 punktach, czyli 2 pkt) w ramach kryterium oceny ofert pod nazwą „Samodzielne wykonanie przez Wykonawcę istotnych z punktu widzenia ich prawidłowej realizacji (kluczowych) części zamówienia”, a w konsekwencji przyznanie temu podmiotowi łącznie 8 punktów w ramach wszystkich kryteriów oceny ofert; (b)wezwanie PHUB Pawlica do uzupełnienia „wykazu robót” (lub jego wyjaśnienia) w sposób, który potwierdza spełnienie przez tego wykonawcę warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VIII ust. 2 pkt 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia; (3)przeprowadzenia dalszych czynności w Postępowaniu wymaganych przepisami Pzp, w tym wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem zmodyfikowanej punktacji. Uzasadnienie zarzutów odwołania: W ocenie odwołującego zamawiający w sposób nieprawidłowy ocenił ofertę PHUB Pawlica w zakresie doświadczenia zawodowego tego wykonawcy. Odwołujący wskazał, że z treści warunku opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 1) SW Z wynika, że każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia objętego Postępowaniem powinien posiadać odpowiednią wiedzę i doświadczenie związane z budową lub rozbudową drogi publicznej o określonej, minimalnej wartości 20 000 000,00 zł netto. Wykonana przez danego wykonawcę referencyjna inwestycja powinna była zostać także ostatecznie odebrana przez inwestora/zamawiającego. Odwołujący jednocześnie zauważył, że wykonawca PHUB Pawlica wraz z wykazem robót, w którym przedstawił trzy zadania, przedłożył posiadane do tych zadań referencje. Wszystkie trzy referencję zostały wystawione przez podmioty prywatne – generalnych wykonawców poszczególnych inwestycji – PORR S.A, RUBAU Polska Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Usług Technicznych „INTERCOR” Sp. z o.o. W treści tych referencji generalni wykonawcy wskazali, że PHUB Pawlica wykonał roboty drogowe na poszczególnych inwestycjach, zaś prace te wykonywane były w charakterze podwykonawcy. W ocenie Odwołującego żadna z przedstawionych przez PHUB Pawlica inwestycji nie potwierdza, aby podmiot ten posiadał doświadczenie zawodowe odpowiadające wymaganiom zamawiającego. Po pierwsze, zdaniem odwołującego, użyte w treści warunku sformułowanie: „budowa lub rozbudowa drogi publicznej” należy interpretować jako kompleksowe wykonanie inwestycji drogowej, a nie realizację jej fragmentów. Gdyby bowiem zamawiającemu chodziło o wykonanie robót obejmujących wyłącznie jedną branżę (w tym przypadku roboty drogowe), to takie oczekiwane znalazłoby odzwierciedlenie w treści warunku udziału. Warunek został zaś sformułowany w sposób wskazujący na to, że chodzi o doświadczenie w wykonaniu całego zadania inwestycyjnego, a nie jedynie wycinka prac. Tymczasem doświadczenie PHUB Pawlica, w każdym przypadku, dotyczy tylko i wyłącznie wykonania części robót. Odwołujący zaznaczył, że wykonanie jedynie fragmentu robót w charakterze podwykonawcy, bez odpowiedzialności za całość inwestycji, nie jest równoznaczne z posiadaniem doświadczenia w realizacji inwestycji w znaczeniu kompleksowym, jakiego oczekuje zamawiający. Odwołujący dodał przy tym, że kompleksowe wykonanie robót budowalnych związanych z budową lub rozbudową drogi publicznej obejmuje nie tylko wykonanie prac związanych ściśle z robotami drogowymi. Budowa lub rozbudowa drogi publicznej nie ogranicza się bowiem do jednej branży, lecz stanowi złożone i wielobranżowe przedsięwzięcie inwestycji. Typowy zakres takiej inwestycji obejmuje takie prace i branże jak: roboty przygotowawcze, roboty ziemne, odwodnienie, podbudowy, nawierzchnie, obiekty inżynierskie, oznakowanie pionowe i poziome, oświetlenie drogowe i ewentualna sygnalizacja świetlna, zieleń drogowa, zjazdy, chodniki, ścieżki rowerowe, zatoki autobusowe. Do tego dochodzą również: koordynacja branż (np. z energetyką, teletechniką, wodociągami), dokumentacja powykonawcza, uzyskanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie lub zgłoszenia zakończenia robót. Odwołujący stwierdził, iż nawet kompleksowe wykonanie robót drogowych nie pozwala uznać, iż dany podmiot posiada doświadczenie zawodowe związane z wykonaniem inwestycji łączącej ze sobą wiele branż. Według odwołującego, doświadczenie PHUB Pawlica ocenić należy jako doświadczenie cząstkowe, które nie wymagało koordynacji z pozostałymi branżami, chociażby takimi jak branża sanitarna czy elektryczna. Ponadto, wykonane przez PHUB Pawlica prace nie były też przedmiotem finalnego odbioru całej inwestycji. W dalszej kolejności, odwołujący zwrócił uwagę, iż wobec treści warunku udziału w postępowaniu, doświadczenie zawodowe PHUB Pawlica zdobyte w roli podwykonawcy ściśle określonego zakresu prac nie powinno było zostać uznane za wystarczające, albowiem wykonawca realizujący dane prace w charakterze podwykonawcy nie uczestniczy w pełni w procesie inwestycyjnym, który obejmuje chociażby takie elementy jak: harmonogramowanie robót z uwzględnieniem wszystkich branż, zgłaszanie do odbiorów robót zanikających i ulegających zakryciu; współpraca z inspektorami nadzoru i inżynierem kontraktu, reagowanie na nieprzewidziane kolizje lub zmiany w dokumentacji, uzyskanie akceptacji materiałów itp. Ponadto, odwołujący podkreślił, że podwykonawca realizujący ściśle określony zakres robót nie odpowiada bezpośrednio przed zamawiającym (inwestorem). Taki podmiot nie jest też odpowiedzialny za prowadzenie dziennika budowy czy innej dokumentacji procesu inwestycyjnego. Nie jest też podmiotem, który występuje o uzyskanie pozwolenia na budowę czy użytkowania drogi. Rola podwykonawcy sprowadza się do czynności ściśle technicznych i okrojonych do wąskiego, zleconego zakresu prac. W konsekwencji powyższego odwołujący wywiódł, że zamawiający w sposób bezrefleksyjny dokonał oceny doświadczenia PHUB Pawlica akceptując zadania referencyjne zaprezentowane przez tego wykonawcę w Wykazie robót. Jego zdaniem, gdyby zamawiający dokonał szczegółowej analizy referencji, wówczas doszedłby do wniosku, iż PHUB Pawlica wykonał tylko wąski zakres robót całego procesu inwestycyjnego. Odwołujący przy tym podniósł, że referencja wystawiona przez generalnego wykonawcę PORR całkowicie pomija aspekt wskazania elementów robót drogowych wykonanych przez PHUB Pawlica, co – w ocenie odwołującego - powinno było wzbudzić wątpliwości zamawiającego co do nabytego doświadczenia tego wykonawcy. Po drugie, odwołujący podkreślał, że w treści warunku zamawiający wprost wskazał, iż za wykonaną robotę budowlaną uzna taką robotę, która została ostatecznie odebrana przez Inwestora/Zamawiającego. Zamawiający wyjaśnił też w SWZ, ż e „Przez roboty odebrane ostatecznie przez Inwestora/Zamawiającego należy rozumieć wystawienie co najmniej Świadectwa Przejęcia (dla robót realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC) lub podpisanie protokołu odbioru ostatecznego (w przypadku robót budowlanych, na których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia).”. Według odwołującego, żadna z przedstawionych przez PHUB Pawlica referencji nie wskazuje na to, aby zadanie zostało ostatecznie odebrane przez Inwestora/Zamawiającego. Odwołujący dodał też, że nie można stawiać znaku równości pomiędzy odbiorem robót przez generalnego wykonawcę a przez zamawiającego publicznego. Odwołujący stwierdził, że odbiór końcowej inwestycji oznacza, iż wszystkie roboty (wszystkie branże) zostały zakończone i odebrane zgodnie z umową, złożono komplet dokumentacji powykonawczej, usunięto wady i usterki, a sam przedmiot umowy przejęty został formalnie przez zamawiającego/inwestora do użytkowania. Aby mogło dojść do ostatecznego zakończenia inwestycji i wystawienia odpowiednich dokumentów odbiorowych wieńczących proces inwestycyjny, to generalny wykonawca takiej inwestycji musi podjąć odpowiednie działania zmierzające do oddania inwestycji. Skoro więc zamawiający w treści warunku wskazał, iż oczekuje doświadczenia zawodowego sprowadzającego się do przedstawienia inwestycji, która została ostatecznie odebrana, a odbiór ten jest potwierdzony świadectwem przejęcia lub protokołem odbioru ostatecznego, to nie powinno ulegać żadnym wątpliwościom, że zamawiający oczekiwał przedstawienia kompleksowego doświadczenia uzyskanego w roli generalnego wykonawcy. W przypadku bowiem podwykonawcy, podmiot taki ani nie zawiera umowy bezpośrednio z inwestorem, ani też nie bierze udziału w odbiorze końcowym – zakres jego prac odbierany jest częściowo przez generalnego wykonawcę, zaś wystawione dokumenty (referencje od generalnego wykonawcy) nie mają charakteru formalnego odbioru końcowego przez inwestora. Reasumując swoje stanowisko w tym zakresie odwołujący wskazywał, że wykonawca, który wykazał swoje doświadczenie zawodowe poprzez udział w realizacji robót budowlanych wyłącznie w charakterze podwykonawcy, nie posiada wystarczającego doświadczenia niezbędnego do kompleksowej realizacji przedmiotu zamówienia. Podwykonawstwo w naturalny bowiem sposób ogranicza zakres odpowiedzialności i decyzyjności wykonawcy, co skutkuje brakiem pełnej wiedzy oraz praktyki w zakresie zarządzania całością procesu budowlanego, koordynacji robót różnych branż oraz prowadzenia dokumentacji technicznej i formalno-prawnej. Doświadczenie zdobyte wyrywkowo, jedynie w ramach określonych części robót, nie pozwala na uznanie, iż wykonawca jest zdolny do realizacji inwestycji w sposób gwarantujący należytą jakość i zgodność z wymaganiami zamawiającego. Powierzenie realizacji zamówienia takiemu podmiotowi może skutkować poważnymi trudnościami wykonawczymi, a tym samym może stanowić zagrożenie dla prawidłowej realizacji inwestycji. Końcowo odwołujący stwierdził, że wykonawca PHUB Pawlica nie posiada wymaganego warunkiem doświadczenia zawodowego, tym samym zamawiający winien był wezwać tego wykonawcę do uzupełnienia wykazu robót. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutów nr 1 i 3 opisanych w petitum odwołania i podtrzymanych na rozprawie. Natomiast zarzut nr 2 odwołania dot. naruszenia art. 239 ust. 1 oraz art. 16 ustawy Pzp, iż oferta złożona przez PHUB Pawlica nie mogła otrzymać maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium oceny ofert „samodzielne wykonanie przez wykonawcę istotnych z punktu widzenia ich prawidłowej realizacji (kluczowych) części zamówienia”, odwołujący cofnął w toku posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 2 czerwca 2025 roku w związku z czym postępowanie odwoławcze w tym zakresie podlegało umorzeniu. Mając powyższe na uwadze Izba odstępuje od przedstawienia uzasadnienia odwołującego w zakresie tego zarzutu. Sygn. akt: KIO 1755/25 W dniu 5 maja 2025 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1) GR Development Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krasnymstawie i 2) J.P., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.„. (zwani dalej łącznie: „odwołującym”) wnieśli odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego: 1. Czynności badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu, w ramach której zamawiający dokonał błędnej oceny ofert poprzez: a. przyznanie nieprawidłowej, zaniżonej liczby punktów odwołującemu w oparciu o przyjęte kryteria oceny ofert, oraz b. wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez P.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą P.H.U.B. P.P. (dalej jako: „P.P.”), pomimo że oferta ta podlegała odrzuceniu, względnie powinna otrzymać mniej punktów, niż otrzymała, w oparciu o przyjęte kryteria oceny ofert, ze względu na fakty wskazane w zarzutach odwołania; a także 2. Zaniechania odrzucenia oferty P.P. na podstawie przepisów i okoliczności wskazanych w zarzutach odwołania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty P.P., podczas gdy: a. P.P. nie spełnia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy (doświadczenie), wskazanego w JEDZ (takie doświadczenie, referencja, dla tak określonego odbiorcy, z pełnym zakresem robót – nie istnieje), a także b. P.P. w złożonym JEDZ wraz z ofertą nie ujawnił, że realizował jedynie część zadania jako podwykonawca, co stanowiło nieprawdziwą informację mogącą wprowadzić zamawiającego i innych wykonawców w błąd, co do rzeczywistego doświadczenia Piotra Pawlicy, i co w efekcie doprowadziło do złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - w tym także naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i arbitralne przyjęcie do oceny drugiego JEDZ, gdyż liczy się wyłącznie pierwotnie złożony JEDZ. Zdaniem odwołującego nowy JEDZ, złożony bez wezwania, powinien zostać pominięty przy badaniu oferty, a sama oferta P.P. powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. 2. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, oraz art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty P.P., podczas gdy P.P. nie spełnia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobą mogącą wykonywać samodzielne funkcje techniczne w budownictwie do pełnienia funkcji kierownika budowy, bowiem P.P. nie dysponuje wskazaną osobą, względnie poprzez nieprawidłową ocenę oferty P.P., ponieważ wskazane doświadczenie kierownika budowy dotyczy osoby, którą P.P. nie dysponuje. 3. art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy Pzp w zw. z art. 98 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty P.P., mimo że oferta nie została należycie zabezpieczona wadium, bowiem gwarancja ubezpieczeniowa złożona przez P.P. została wniesiona w sposób nieprawidłowy – ograniczała termin na złożenie żądania zapłaty wadium do 5 dni po upływie ważności gwarancji, co pozostaje w sprzeczności z art. 98 ust. 1 ustawy Pzp. 4. art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp oraz art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty P.P., względnie nieprawidłową ocenę oferty P.P. w oparciu o przyjęte kryteria oceny ofert, podczas gdy oferta P.P. nie jest zgodna z dokumentacją zamówienia w zakresie samodzielnego wykonania kluczowych części zamówienia (STWiORB stanowiący część OPZ). Według odwołującego, P.P. nie jest w stanie rzeczywiście wykonać samodzielnie kluczowych części zamówienia wymaganych w STWiORB, a także punktowanych w ramach kryterium oceny ofert nr 4, w szczególności z uwagi na brak dysponowania zapleczem technologicznym odpowiednim do realizacji zamówienia. 5. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp poprzez nieprawidłową ocenę oferty odwołującego w zakresie kryterium doświadczenia kierownika budowy z uwagi na nieprzyznanie odwołującemu 10 punktów w kryterium oceny ofert, dotyczącym doświadczenia osoby przewidzianej do pełnienia funkcji kierownika budowy, mimo że odwołujący w treści swojej oferty wykazał spełnienie wszystkich wymaganych warunków w tym zakresie, tj. zrealizował 4 lub więcej robót budowlanych w rozumieniu rozdziału XIX pkt 3 SWZ. W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej oraz 2) dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, z uwzględnieniem zarzutów odwołania, w tym: a) odrzucenia oferty P.P., względnie obniżenie punktacji oferty P.P. w ramach poszczególnych kryteriów objętych zarzutami odwołania oraz b) podwyższenie punktacji przyznanej ofercie odwołującego. Ponadto, odwołujący wnosił o zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego oraz o przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania. Uzasadnienie zarzutów odwołania: I. Ad. Zarzut nr 1 - dot. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp. Odwołujący podnosił, że oferta P.P. podlega odrzuceniu, ponieważ nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenie) wykonawcy, a dodatkowo została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wyjaśnił, że warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej mógł zostać spełniony jedynie poprzez wykazanie wykonania robót budowlanych o określonej wartości i charakterze (zakresie), zakończonych ostatecznym odbiorem, wykonanych dla wskazanego odbiorcy. Natomiast wykazane przez Pana P.P. doświadczenie dotyczyło realizacji, w której brał on udział wyłącznie jako podwykonawca, a zatem nie zrealizował robót o wskazanym zakresie i dla wskazanego w JEDZ odbiorcy (ostateczny zamawiający). Dodatkowo ocena oferty oparta na nowym formularzu JEDZ, złożonym po terminie i bez wezwania zamawiającego, była niedopuszczalna. Odwołujący podkreślił, że P.H.U.B. P.P. w treści złożonego wraz z ofertą dokumentu JEDZ wskazał w punkcie: „C: Zdolność techniczna i zawodowa”, że w wymaganym okresie wykonał zamówienie pod nazwą: „Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 685 wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą techniczną na odcinku Zabłudów – Nowosady wraz z obejściem m. Trześcianka i m. Narew – odcinek II od km 8+462 do km 32+614”, którego odbiorcą miał być Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku. Takim doświadczeniem P.P. nie dysponuje, gdyż to nie on realizował umowę o takim zakresie dla takiego zamawiającego. Takie zadanie realizował generalny wykonawca, którym P.P. nie był. Ponadto, P.P. brał udział w realizacji ww. zamówienia wyłącznie jako podwykonawca. Natomiast wykonawcą zamówienia była spółka RUBAU Polska sp. z o.o., zaś P.P. był jedynie podwykonawcą RUBAU Polska sp. z o.o. w zakresie części robót. Odwołujący podniósł, że w treści złożonych dokumentów przetargowych wykonawca nie wskazał tej okoliczności, formułując treść oferty oraz treść JEDZ złożonego wraz z ofertą w taki sposób, że można z niej wywnioskować samodzielne wykonanie całego zamówienia, realizowanego dla Podlaskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Białymstoku, jako jego wykonawca. Zdaniem odwołującego, powyższe nieścisłości w JEDZ mają doniosłe znaczenie. Brak ujawnienia istotnej okoliczności co do zakresu realizowanych prac oraz rzeczywistego odbiorcy tych prac przez P.P. w JEDZ złożonym wraz z ofertą, przy jednoczesnym przedstawieniu realizacji w sposób sugerujący samodzielne wykonanie robót, wprowadzał zamawiającego w błąd co do spełnienia wymagań określonych w SW Z. Wykonawca stworzył wrażenie, że wykazał doświadczenie wymagane do potwierdzenia zdolności zawodowej, mimo że faktycznie takiego doświadczenia nie posiadał, w zakresie wymaganym dokumentacją postępowania. W opinii odwołującego takie działanie należy ocenić jako ukierunkowane na wywołanie błędnego przekonania po stronie zamawiającego co do faktycznych kwalifikacji wykonawcy. Zdaniem odwołującego, w okolicznościach niniejszej sprawy, mając na uwadze wątpliwości dotyczące rzeczywistego charakteru doświadczenia wykazywanego przez P.P., zamawiający powinien był, działając w ramach art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, zwrócić się bezpośrednio do Podlaskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Białymstoku, w celu ustalenia, kto był rzeczywistym wykonawcą zamówienia, a także jaki był zakres prac wykonanych przez P.P. jako podwykonawcy. Uzyskanie takich informacji było istotne dla prawidłowej oceny, czy P.P. samodzielnie zrealizował roboty, czy też jego rola ograniczała się wyłącznie do wykonania części prac w ramach podwykonawstwa, co nie potwierdzało spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W dalszej kolejności odwołujący wywodził, że zatajenie okoliczności co do zakresu i faktycznego odbiorcy, przedstawienie doświadczenia RUBAU Polska sp. z o.o. jako w istocie swojego, stanowiło działanie wprowadzające zamawiającego w błąd i, należy zakładać, że było ukierunkowane na uzyskanie zamówienia, mimo niespełniania warunku udziału w postępowaniu. Takie działanie, tj. podawanie w JEDZ informacji na tyle nieścisłych, co w tym konkretnym przypadku, nosi – według odwołującego - znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący stwierdził, że oczywiste jest, że zachowanie, które polega na składaniu nieścisłych lub nieprawdziwych oświadczeń celem uzyskania zamówienia stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący w tym zakresie powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w tym na wyrokz 2 kwietnia 2024 r., sygn. akt: KIO 802/24 i wyrok z 21 lutego 2024 r., sygn. akt: KIO 353/24. Tym samym – w ocenie odwołującego - oferta P.P. została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji poprzez złożenie oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, kiedy w rzeczywistości wykonawca ich nie spełniał (takiego doświadczenia nie ma i nie mógł mieć, bowiem jest to doświadczenie spółki RUBAU Polska sp. z o.o.). Nierzetelne oświadczenie P.P. w JEDZ jest sprzeczne co najmniej z dobrymi obyczajami. Jednocześnie czyn P.P. narusza interes odwołującego (innego przedsiębiorcy), który z powodu tego czynu utracił szansę na uczciwe uzyskanie zamówienia oraz zamawiającego, bowiem wybrany przez niego wykonawca (P.P.) nie jest w stanie należycie wykonać zamówienia (ponieważ oferta P.P. nie spełnia wymogów udziału w postępowaniu). Następnie odwołujący zwrócił uwagę na niedopuszczalne samouzupełnienie przez wykonawcę dokumentacji przetargowej bez wezwania zamawiającego (w tym przypadku złożenie nowego formularza JEDZ, w którym P.P. wskazał trzy realizacje (z czego dwie nie zostały ujawnione wcześniej) oraz zmienił dane dotyczące odbiorcy uprzednio deklarowanego zamówienia, tj. wskazując jako odbiorcę RUBAU Polska sp. z o.o. Zdaniem odwołującego zamawiający na tym etapie Postępowania może wziąć pod uwagę jedynie JEDZ złożony przez P.P. wraz z ofertą, a powinien zignorować późniejsze samodzielne próby uzupełnienia dokumentu przez P.P.. Odwołujący zwrócił przy tym uwagę na przepis art. 128 ust. 1 ustawy Pzp i zauważył, że wykonawca może składać, poprawiać lub uzupełniać podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie JEDZ, wyłącznie na wezwanie zamawiającego. Uzupełnienie tych dokumentów nie funkcjonuje jako samodzielna czynność wykonawcy, ale jedynie jako reakcja na czynność zamawiającego. W konsekwencji samouzupełnienie przez wykonawcę dokumentów winno być traktowane jako czynność pozbawiona jakiejkolwiek doniosłości prawnej. Odwołujący w tym zakresie powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w tym na wyrok z 28 listopada 2017 r., sygn. akt: KIO 2343/17 oraz z 2 listopada 2017 r., sygn. akt: KIO 2007/17. Skoro w niniejszym przypadku wezwanie takie nie zostało wystosowane, to samodzielne złożenie nowego JEDZ było bezskuteczne i nie mogło wywołać żadnych skutków prawnych w Postępowaniu. W obrocie prawnym występuje aktualnie wyłącznie JEDZ złożony pierwotnie wraz z ofertą w oparciu o który powinna zostać oceniona oferta. W konsekwencji zamawiający powinien był odrzucić ofertę P.P. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp - z uwagi na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp – z uwagi na złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. II. Ad. Zarzut nr 2 - dot. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, oraz art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp. Odwołujący w ramach ww. zarzutu podnosił, że oferta P.P. podlega odrzuceniu, ponieważ wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobą mogącą wykonywać samodzielne funkcje techniczne w budownictwie do pełnienia funkcji kierownika budowy. W opinii odwołującego wskazanie w ofercie osoby Ł.P. jako dostępnej do realizacji zamówienia jest niezgodne z rzeczywistością, nieprawdziwe, ponieważ wykonawca nie dysponuje tą osobą, co uzasadnia odrzucenie oferty zarówno z powodu niespełnienia warunków udziału, jak i z uwagi na złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący dodał również, że działania zamawiającego należy ocenić jako naruszające art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ doświadczenie kierownika budowy (którym P.P. nie dysponuje) stanowiło kryterium oceny ofert zgodnie z rozdziałem XIX pkt 3 SWZ. W konsekwencji zamawiający błędnie ocenił ofertę P.P., która powinna otrzymać 0 punktów w kryterium „Doświadczenia kierownika budowy”. Odwołujący podkreślił, że zamawiający wymagał, aby wykonawca dysponował osobą posiadającą uprawnienia budowlane w specjalności drogowej, zdolną do pełnienia funkcji kierownika budowy dla zamówienia objętego postępowaniem. Jednocześnie stwierdził, że warunkiem było nie tylko formalne wskazanie osoby, ale faktyczne zapewnienie jej dyspozycyjności na potrzeby realizacji zamówienia. Potwierdzeniem tego jest również fakt, że dysponowanie osobą stanowiło jednocześnie kryterium oceny ofert. Odwołujący zauważył, że w treści swojej oferty P.P. wskazał, że dysponuje osobą Ł.P.. Z kolei na wezwanie zamawiającego - w Wykazie osób - wskazał, że dysponuje ww. osobą bezpośrednio na podstawie umowy cywilnoprawnej. Jak odwołujący podał, zgodnie z jego wiedzą, informacja ta nie odpowiada stanowi faktycznemu. Ponadto, odwołujący wskazywał, że Ł.P. obecnie pełni obowiązki w ramach realizacji innych, zakresowo odrębnych, geograficznie odległych przedsięwzięć gospodarczych, nieobjętych nadto tożsamością zamawiającego (odbiorcy), spośród których każde przedsięwzięcie wymaga pełnego zaangażowania czasowego, i niemożliwe jest ich jednoczesna realizacja. Jego zaangażowanie w inne projekty uniemożliwia jego realne zaangażowanie w realizację tego zamówienia dla P.P.. Mianowicie Ł.P. zaangażowany jest w projekty pn.: 1) Projekt i budowa drogi ekspresowej S19 Białystok – Lubartów, Kock (początek obwodnicy) - Lubartów w. Lubartów Północ, odc. 2 Kock (koniec obwodnicy Woli Skromowskiej) - w. Lubartów Północ (bez węzła) o dł. ok. 15,824 km - w którym pełni funkcję kierownika budowy z ramienia konsorcjum, którego liderem jest RUBAU Polska sp. z o.o. Planowany termin zakończenia prac teoretycznie wyznaczony jest na 19 maja 2026 r., co jest jednak niemożliwe do utrzymania. Zgodnie bowiem z założeniami - na opracowanie dokumentacji projektowej i uzyskanie decyzji zezwolenia na realizację inwestycji drogowej (ZRID) przewidziano 17 miesięcy, natomiast na prace budowlane 28 miesięcy (z wyłączeniem okresów zimowych od 15 grudnia do 15 marca). Natomiast na obecnym etapie (kwiecień 2025r.) prowadzone są dopiero prace przygotowawcze do rozpoczęcia robót, prace budowlane jeszcze się nie rozpoczęły. To oznacza, że realizacja inwestycji oraz termin zakończenia prac znacząco się wydłuży. Według odwołującego należy zakładać jeszcze co najmniej kilka lat realizacji tej umowy, gdzie zaangażowanie i obecność Ł.P. będzie wymagana; 2) Budowa drogi gminnej między ul. J. Kusocińskiego i ul. Lubelską w Międzyrzeczu Podlaskim od km 0+000,00 do km 0+604,18 - w którym pełni w projekcie funkcję kierownika budowy. Inwestycja wykonywana jest od września 2024 r. Odwołujący wskazał przede wszystkim na odległość geograficzną poszczególnych inwestycji, wyjaśniając jednocześnie, że Inwestycja nr 1, w którą zaangażowany jest Ł.P., obejmuje rozbudowę infrastruktury drogowej w formule „zaprojektuj i wybuduj”, złożoną z kilku etapów, o znacznej wartości i wymagającą pełnoetatowego zaangażowania osoby pełniącej funkcję kierownika budowy. Inwestycja nr 1 znajduje się w odległości ok. 70 km od inwestycji nr 2 oraz w odległości ok. 170 km od miejsca wykonania przedmiotowego zamówienia (tj. Tarnogród). W opinii odwołującego całkowicie nierealne jest, aby ta sama osoba mogła w sposób ciągły, rzetelny i zgodny z przepisami pełnić funkcję kierownika budowy jednocześnie w trzech odległych lokalizacjach, mając na uwadze konieczność bieżącego nadzoru, obecności na budowie, reagowania na sytuacje awaryjne oraz odpowiedzialność zawodową za prowadzenie robót. Jego zdaniem takie rozproszenie obowiązków i geograficzne oddalenie poszczególnych inwestycji realnie wyklucza możliwość wykonywania funkcji kierownika budowy w ramach przedmiotowego zamówienia w sposób należyty i zgodny z przepisami. Konkludując, odwołujący stwierdził, że z uwagi na charakter, rozmiar i zakres czasowy wskazanych projektów, istnieją poważne podstawy do uznania, że Ł.P. nie był i nie będzie w praktyce dostępny na potrzeby realizacji zamówienia udzielanego w niniejszym postępowaniu. Następnie odwołujący wskazał na wysoki stopień złożoności projektów Ł.P. stwierdzając, iż obecne inwestycje realizowane z jego udziałem, mają harmonogramy, które czasowo pokrywają się z przewidywanym terminem realizacji zamówienia objętego niniejszym postępowaniem. Kolizja terminów uniemożliwia pełnoetatowe, fizyczne zaangażowanie tej samej osoby w kilka projektów infrastrukturalnych jednocześnie. Odwołujący dodał, że w świetle obowiązków przypisanych kierownikowi budowy – w tym osobistego nadzoru nad robotami, reagowania na zmiany technologiczne i prowadzenia bieżącej dokumentacji – rzeczywista obecność na miejscu inwestycji jest warunkiem skutecznego wykonywania funkcji technicznej. Odwołujący podkreślił, że zakres obowiązków, jak i odpowiedzialności kierownika budowy wymaga regularnej obecności na placu budowy oraz aktywnego uczestnictwa w podejmowaniu decyzji technicznych i organizacyjnych. Reasumując odwołujący wskazywał, że zaangażowanie w inne projekty (w tym jeden o wyższym stopniu złożoności niż przedmiotowe zamówienie) uniemożliwia efektywne sprawowanie funkcji kierownika budowy na większej liczbie inwestycji równolegle. Taka zaś sytuacja prowadzi do bezpośredniego ryzyka nieprawidłowego wykonania zamówienia objętego niniejszym postępowaniem przez wykonawcę P.P., braku ciągłości nadzoru technicznego oraz powstania zagrożeń organizacyjnych i formalnych. Zdaniem odwołującego, zaangażowanie Pana Ł.P. w przedsięwzięcia innej spółki będzie miało negatywny wpływ na realizację zamówienia. W konsekwencji odwołujący wywodził, że P.P. nie dysponował i nie dysponuje osobą mogącą wykonywać samodzielne funkcje techniczne w budownictwie do pełnienia funkcji kierownika budowy, a zatem nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. W dalszej kolejności odwołujący podnosił, że obowiązek weryfikacji rzeczywistego dysponowania zasobem z uwagi na jego zaangażowanie w inne projekty nie ma charakteru uznaniowego. Zamawiający, stwierdzając, że zaangażowanie zasobów wykonawcy w inne przedsięwzięcia może negatywnie wpływać na realizację zamówienia, ma obowiązek podjąć działania w celu ochrony prawidłowego przebiegu postępowania i interesu publicznego. W ocenie odwołującego uznaniowe traktowanie tej kwestii byłoby sprzeczne z art. 16 ustawy Pzp. Odwołujący ponadto dodał, że faktyczne ryzyko braku dostępności tego zasobu na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia jest realne i konkretne, przy tym znaczne, a nie hipotetyczne. Zatem, zgodnie z rozdziałem VIII ust. 3 SW Z oraz art. 116 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający miał pełne podstawy do uznania, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, ponieważ osoba formalnie wskazana w ofercie w rzeczywistości nie pozostaje do jego dyspozycji i nie będzie mogła należycie wykonywać przypisanych jej obowiązków. Jednocześnie odwołujący zauważył, że złożenie w JEDZ nieprawdziwego oświadczenia –dotyczącego kluczowego warunku udziału w postępowaniu – przy świadomości zaangażowania Ł.P. w inne projekty, stanowiło wprowadzenie zamawiającego w błąd. W ocenie odwołującego działanie P.P. polegające na zadeklarowaniu w JEDZ, iż dysponuje osobą przewidzianą do pełnienia funkcji kierownika budowy, a w rzeczywistości równolegle realizuje inne inwestycje budowlane, które uniemożliwiają jej realne wykonanie przedmiotu zamówienia, wypełnia przesłanki nierzetelnego oświadczenia, co z kolei implikuje złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wykonawca bowiem wskazał informację o dysponowaniu osobą kluczową, wiedząc jednocześnie, że osoba ta nie będzie w stanie realnie uczestniczyć w realizacji zamówienia, z uwagi na równoległe zobowiązania zawodowe w dwóch innych skomplikowanych projektach infrastrukturalnych, prowadzonych w dużym oddaleniu od miejsca realizacji niniejszego zamówienia. Według odwołującego takie działanie było świadomą próbą stworzenia fałszywego wrażenia, że P.P. spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący odpowiedniego potencjału kadrowego. W efekcie uzyskał on nienależną przewagę konkurencyjną nad pozostałymi wykonawcami, którzy rzetelnie przedstawili osoby realnie dostępne i zaangażowane w projekt. Odwołujący podkreślił, że podanie nierzetelnej informacji w JEDZ w celu spełnienia warunku udziału i uzyskania zamówienia w sposób sprzeczny z rzeczywistością stanowi wprowadzenie zamawiającego w błąd i narusza zasady uczciwej konkurencji oraz przejrzystości postępowania. Dlatego też – zdaniem odwołującego – oferta ww. wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Dodatkowo, działania zamawiającego – zdaniem odwołującego - należy ocenić jako naruszające art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ osoba wskazana przez P.P. jako kierownik budowy, oprócz tego że nie była realnie dostępna dla wykonawcy na potrzeby realizacji zamówienia (co skutkowało niespełnieniem warunku udziału), była jednocześnie przedmiotem oceny w ramach kryterium punktowego „Doświadczenie kierownika budowy”, zgodnie z rozdziałem XIX ust. 3 SW Z. Odwołujący podkreślił, że przyznanie punktów za doświadczenie takiej osoby jest możliwe wyłącznie wówczas, gdy osoba ta jest rzeczywiście przewidziana do pełnienia danej funkcji, a nie jedynie formalnie wskazana w ofercie w oderwaniu od rzeczywistej dostępności i zaangażowania. Natomiast według odwołującego nie można przyjąć, że Ł.P. zostanie rzeczywiście oddelegowany do realizacji zamówienia, a więc, że będzie faktycznie pełnić funkcję kierownika budowy, której dotyczy oceniane kryterium. Brak realnej możliwości powierzenia tej funkcji skutkuje zaś brakiem spełnienia kryterium punktowego, a tym samym oferta P.P. powinna była otrzymać 0 punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy”. W konsekwencji – w ocenie odwołującego – oferta P.P. powinna zostać odrzucona zarówno: 1. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp – z uwagi na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu, 2. jak i na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp – z uwagi na złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, oraz, względnie, powinna otrzymać 0 punktów w kryterium oceny ofert dot. doświadczenia kierownika budowy. III. Ad. Zarzut nr 3 – dot. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy Pzp w zw. z art. 98 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp. W ramach ww. zarzutu odwołujący podnosił, że oferta P.P. powinna zostać odrzucona z uwagi na nieprawidłowe wniesienie wadium (zarówno pierwotna gwarancja, jak i aneks przedłużający). Odwołujący wskazał, że gwarancja ubezpieczeniowa złożona przez wykonawcę ograniczała czas, w jakim zamawiający mógł skutecznie dochodzić zapłaty wadium do 5 dni po upływie okresu ważności gwarancji. Tymczasem zgodnie z przepisami ustawy Pzp zamawiający musi mieć zapewnioną możliwość dysponowania wadium, a zatem możliwość realizacji roszczenia w pełnym okresie wynikającym z art. 98 ustawy Pzp, a tym samym niedopuszczalne było stworzenie przez P.P. warunków skracających warunki ustawowe (7 dni w ustawie vs 5 dni w gwarancji). Odwołujący zauważył, że zgodnie z art. 98 ust. 1 ustawy Pzp, obowiązek zwrotu wadium powstaje dopiero po wystąpieniu jednej z trzech określonych ustawowo okoliczności: upływu terminu związania ofertą, zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego albo unieważnienia postępowania. Nie można zatem przewidzieć z góry dokładnej daty, w której zamawiający uzyska prawo do wystąpienia z żądaniem zapłaty wadium – jest ona bowiem uzależniona od biegu postępowania i zdarzeń, które nie są w pełni zależne od jego woli. Odwołujący wyjaśniał, że ustawa przyznaje zamawiającemu ściśle określony siedmiodniowy termin na zwrot wadium po zaistnieniu ww. okoliczności. Termin też nie może zostać arbitralnie skrócony przez wykonawcę – tak, jak to zostało dokonane w tym przypadku (5 dni). Z kolei przepis art. 98 ust. 6 ustawy Pzp przewiduje, że zamawiający może zatrzymać wadium w sytuacjach, gdy wykonawca nie przedłoży wymaganych dokumentów lub oświadczeń, odmówi podpisania umowy, nie wniesie zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub z innych przyczyn uniemożliwi zawarcie umowy. Każda z tych okoliczności może zaistnieć w końcowym etapie postępowania – w terminie związania ofertą, a nawet tuż po jego upływie. Tymczasem, jak zauważył odwołujący, gwarancja złożona przez P.P. przewidywała, że żądanie wypłaty może zostać skutecznie doręczone gwarantowi jedynie w terminie 5 dni od wygaśnięcia gwarancji. Zdaniem odwołującego, takie ograniczenie oznacza, że zamawiający może zostać faktycznie pozbawiony możliwości zrealizowania przysługującego mu ustawowego uprawnienia do zatrzymania wadium. W efekcie gwarancja wadialna nie spełniała swojej podstawowej funkcji – nie chroni interesu zamawiającego w pełnym ustawowym zakresie, co skutkuje koniecznością uznania, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. Reasumując odwołujący stwierdził, że gwarancja złożona przez P.P. w sposób nieuprawniony skracała ustawowy mechanizm ochronny do 5 dni od upływu ważności gwarancji (zasadniczo tożsamego z terminem związania ofertą), co jest równoznaczne z ograniczeniem odpowiedzialności gwaranta wyłącznie do okresu wskazanego przez samego wykonawcę. Takie działanie oznacza jednostronne i nieuprawnione przekształcenie terminu ustawowego w termin umowny – krótszy, mniej korzystny dla zamawiającego i całkowicie oderwany od regulacji ustawowej, a przez to z nim sprzeczny. W konsekwencji wadium wniesione w takiej formie nie może zostać uznane za prawidłowe, a oferta P.P. – jako niezabezpieczona zgodnie z wymogami ustawy – podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy Pzp. IV. Ad. Zarzut nr 4 - dot. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) oraz art. 226 ust. 1 pkt 7) oraz art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp. W ramach powyższego zarzutu odwołujący podnosił, że oferta złożona przez P.P. powinna była zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp jako niezgodna z dokumentacją zamówienia (OPZ, STWiORB), w szczególności z wymogami dotyczącymi samodzielnego wykonania kluczowych części zamówienia. Wykonawca nie dysponuje bowiem odpowiednim zapleczem technologicznym, w szczególności wytwórnią mas bitumicznych, zlokalizowaną w technologicznie uzasadnionej odległości od miejsca realizacji zamówienia, co uniemożliwia mu realne samodzielne wykonanie kluczowych części zamówienia, wymaganych w SW Z. Według odwołującego okoliczność ta stanowi również o złożeniu oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Względnie, oferta P.P. winna zostać oceniona inaczej w oparciu o przyjęte kryterium oceny ofert dotyczące samodzielnego wykonania kluczowych części zamówienia. Odwołujący wyjaśnił, że w treści złożonej oferty P.P. oświadczył, że samodzielnie wykona wszystkie elementy uznane przez zamawiającego za kluczowe z punktu widzenia prawidłowej realizacji zamówienia, tj. podbudowę z betonu asfaltowego AC22P, warstwę wiążącą z betonu asfaltowego AC16W, AC11W, warstwę ścieralną z AC11S, AC5S, warstwę ścieralną z SMA11. Następnie odwołujący zwrócił uwagę, że dokumentacja techniczna nie pozostawia wątpliwości co do znaczenia pojęcia „wykonania” użytego w treści SW Z. W szczególności w STWiORB (D-05.07.01 pkt 9.2 Cena jednostki obmiarowej, str. 224 dokumentu STWiORB) wskazano, że „wykonanie” warstwy z betonu asfaltowego obejmuje m.in. wyprodukowanie mieszanki i jej transport na miejsce wbudowania, a także dalsze operacje związane z wbudowaniem. Ten punkt SW Z nie został zmieniony w toku postępowania, a więc nadal obowiązuje, nawet w świetle późniejszych odpowiedzi na pytania do SWZ. Natomiast zgodnie z dokumentacją techniczną (STWiORB D-05.07.04 pkt 3.2 lit. a, str. 248 dokumentu STWiORB), wykonanie tych warstw wymaga użycia wytwórni mas bitumicznych, spełniającej konkretne warunki:Przy wykonywaniu robót Wykonawca w zależności od potrzeb, powinien wykazać się możliwością korzystania ze sprzętu dostosowanego do przyjętej metody robót, jak: a) wytwórnia mas bitumicznych *) (otaczarka) o mieszaniu cyklicznym lub ciągłym, z automatycznym komputerowym sterowaniem produkcji, do wytwarzania mieszanek mineralnoasfaltowych, Wytwórnia, z której dostarczana będzie mieszanka mineralno-asfaltowa (również mieszanka zakupiona) powinna być zlokalizowana w technologicznie uzasadnionej odległości od miejsca robót, tj. takiej, aby czas transportu od chwili zakończenia wytworzenia mieszanki do rozpoczęcia jej wbudowywania nie przekroczył 2 godzin, z jednoczesnym spełnieniem warunków dot. temperatury wbudowania oraz wymaganych właściwości mieszanki. Zamawiający zastrzega sobie prawo praktycznego sprawdzenia w terenie, czy Wykonawca jest w stanie dostarczyć mieszankę o właściwych parametrach jakościowych z zaproponowanej wytwórni. Odwołujący stwierdził, że wykonanie warstwy obejmuje nie tylko roboty wbudowania, ale również wytworzenie mieszanki — co bezwzględnie wymaga posiadania wytwórni mas bitumicznych lub dostępu do niej na warunkach pozwalających na zachowanie wymogów technologicznych. Według odwołującego P.P. ani samodzielnie nie jest w stanie wykonać kluczowych części zamówienia w rozumieniu STWiORB (wykonanie jako również wyprodukowanie mieszanki – jak wyżej), ani też nie dysponuje wytwórnią mas bitumicznych w odległości wymaganej w SWZ. Odwołujący podkreślił przy tym, że P.P. nie posiada wytwórni mas bitumicznych spełniającej wymagania zmawiającego, w szczególności w zakresie jej lokalizacji. Jedyna znana wytwórnia, którą dysponuje P.P., znajduje się w okolicach Warszawy – w odległości ok. 300 km od miejsca realizacji zamówienia. W opinii odwołującego przy takiej odległości zachowanie wymaganych parametrów mieszanki w czasie transportu jest technologicznie niemożliwe (transport powyżej 2h, niezgodnie z wymogiem SW Z), co automatycznie wyklucza możliwość samodzielnego wykonania wskazanych robót w sposób zgodny z dokumentami przetargowymi. Zdaniem odwołującego, deklaracja o samodzielnym wykonaniu kluczowych części zamówienia jest niezgodna z rzeczywistością, niemożliwa do zrealizowania, a oferta – w zakresie istotnych wymagań technicznych – nie odpowiada treści i wymogom dokumentacji zamówienia, przede wszystkim OPZ, STWiORB. Deklaracja P.P. o samodzielnym wykonaniu robót jest pozbawiona pokrycia w jego realnych możliwościach technicznych. Powyższe - w opinii odwołującego - prowadzi do konieczności odrzucenia oferty P.P. zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp z uwagi na niezgodność z dokumentami zamówienia. Z kolei złożenie oświadczenia bez pokrycia winno być ocenione jako złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a więc oferta winna być odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził, że zamawiający jednocześnie naruszył również art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieprawidłową ocenę oferty P.P. w zakresie przyznania mu punktów za kryterium „Samodzielne wykonanie przez Wykonawcę istotnych z punktu widzenia ich prawidłowej realizacji (kluczowych) części zamówienia” . Oświadczenie złożone przez P.P. miało istotne znaczenie dla przyznania mu punktów w kryterium oceny ofert (SW Z, rozdz. XIX pkt 4 – waga 20%). Zamawiający przyznał wykonawcy punkty w tym kryterium wyłącznie na podstawie formalnego oświadczenia zawartego w treści oferty, które okazało się być niemożliwe do zrealizowania, a zatem niezgodne z rzeczywistością. Tymczasem z dokumentacji zamówienia – w szczególności z rozdziału XIX ust. 4 SW Z oraz specyfikacji technicznych (STWiORB) – jednoznacznie wynika, że wykonanie warstw konstrukcyjnych nawierzchni obejmuje nie tylko wbudowanie mieszanki, ale także jej wytworzenie i transport w określonych warunkach technologicznych, m.in. w czasie nieprzekraczającym 2 godzin od zakończenia produkcji do rozpoczęcia wbudowywania. Piotr Pawlica nie dysponuje wytwórnią mas bitumicznych zlokalizowaną w odpowiedniej odległości od miejsca budowy, a jego deklaracja o samodzielnym wykonaniu robót nie znajduje pokrycia w rzeczywistości. W konsekwencji – według odwołującego - zamawiający błędnie ocenił ofertę, przyznając punkty za spełnienie kryterium, które w istocie nie zostało spełnione. V. Ad. Zarzut nr 5 - dot. naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp. W ramach powyższego zarzutu odwołujący podnosił, że zamawiający nieprawidłowo ocenił jego ofertę w zakresie kryterium oceny ofert „Doświadczenie kierownika budowy”, przyznając odwołującemu w tym kryterium jedynie 6 punktów, podczas gdy odwołujący wykazał spełnienie przesłanek do uzyskania maksymalnej punktacji – 10 punktów – zgodnie z opisem kryteriów zawartym w rozdziale XIX pkt 3 SWZ. Zgodnie z treścią SW Z, maksymalna punktacja w tym kryterium (PD = 10) przysługiwała za wykazanie, że osoba przewidziana do pełnienia ww. funkcji realizowała co najmniej cztery (4) roboty budowlane o łącznych parametrach: 1. budowa lub rozbudowa drogi publicznej (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane), 2. wartość każdej z robót minimum 20.000.000 zł netto, 3. ostateczny odbiór przez inwestora lub zamawiającego (protokołem odbioru lub świadectwem przejęcia, w zależności od rodzaju kontraktu). Odwołujący wyjaśnił, iż w treści oferty przedstawił sześć inwestycji, które łącznie i jednoznacznie spełniały wszystkie wymagane przesłanki. Mimo to zamawiający przyznał jedynie 6 punktów – czyli punktację odpowiadającą trzem (3) inwestycjom. Zamawiający w treści zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej podał, że wskazany przez odwołującego kierownik budowy – Pan A.C. rzekomo posiada doświadczenie kierownika robót branży drogowej jedynie na 3 inwestycjach wykazanych w ofercie. Odwołujący stwierdził, że zamawiający kierował się niezweryfikowanymi informacjami. Przy ocenie zamawiający posiłkował się informacjami uzyskanymi zewnętrznie – poza dokumentacją złożoną przez wykonawcę, co – zdaniem odwołującego - jest niedopuszczalne w świetle zasad postępowania o zamówienie publiczne. Zamawiający na podstawie niezweryfikowanych i niemożliwych do skontrolowania, bo niedostępnych dla odwołującego informacji, uzyskanych jakoby od inwestora, stwierdził, że Pan A.C. nie uczestniczył w inwestycjach jako kierownik robót drogowych, co jest nieprawdą. Odwołujący zwrócił uwagę, że ocenie powinno podlegać oświadczenie złożone przez odwołującego w ofercie. Odwołujący wyjaśnił, że w przypadku inwestycji pn. „Wykonanie Rozbudowy drogi krajowej nr 8 Wrocław Warszawa – Białystok do parametrów drogi ekspresowej S8, na odcinku od gr. woj. maz. do Obwodnicy Zambrowa, od km 561+043,28 do km 575+955,00”, Pan A.C. pełnił funkcję kierownika robót drogowych po wydaniu Świadectwa Przejęcia, aż do wystawienia Świadectwa Wykonania – był zaangażowany w rozliczenie inwestycji oraz uczestniczył w przeglądach gwarancyjnych. W przypadku inwestycji pn. „Przebudowa i rozbudowa dróg wojewódzkich nr 835 i 858 w Biłgoraju” oraz „Budowa Obwodnicy Północnej w Biłgoraju” Pan A.C. również pełnił funkcję kierownika robót drogowych. Odwołujący zauważył, że zamawiający nie przyznał odwołującemu punktów za doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót branży drogowej przy tej inwestycji, co skutkowało przyznaniem sześciu (6), a nie dziesięciu (10) punktów w kryterium doświadczenia kierownika budowy. Odwołujący podkreślił, że sposób, w jaki zamawiający dokonał oceny doświadczenia zawodowego Pana A.C. narusza zasady prowadzenia postępowania wynikające z art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp. Zamiast oceniać złożoną ofertę na podstawie przedłożonych dokumentów i oświadczeń, zamawiający samodzielnie prowadził postępowanie dowodowe, kontaktując się bezpośrednio z inwestorami, celem potwierdzenia, czy dana osoba pełniła wskazane przez wykonawcę funkcje. W ocenie odwołującego oparcie oceny wyłącznie na ustnym lub niezweryfikowanym stanowisku (podobno) inwestora, przy jednoczesnym pominięciu dokumentów pochodzących bezpośrednio od wykonawcy, oznacza działanie selektywne i nieobiektywne. Zamawiający nie był uprawniony do arbitralnego uznania, że informacje uzyskane poza postępowaniem są wiarygodniejsze od dokumentów złożonych w ramach oferty. Odwołujący dodał, że w sytuacji, gdy zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości co do doświadczenia zawodowego osoby wskazanej przez odwołującego, a w szczególności co do pełnienia przez Pana A.C. funkcji kierownika robót drogowych przy wskazanych inwestycjach, był on zobowiązany do skorzystania z instrumentów przewidzianych w art. 223 ust. 1 ustawy Pzp i wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Zamawiający zaniechał jednak wezwania odwołującego do wyjaśnień, a zamiast tego dokonał arbitralnego pominięcia części wykazanego doświadczenia – wyłącznie na podstawie informacji pozyskanych poza postępowaniem. Tego rodzaju działanie, zdaniem odwołującego, jest niedopuszczalne, ponieważ pozbawia wykonawcę prawa do ustosunkowania się do zastrzeżeń i obrony prawdziwości złożonych dokumentów. Ponadto, narusza zasadę równego traktowania wykonawców, ponieważ wykonawca nie miał realnej możliwości podjęcia obrony swojej pozycji (o nieuwzględnieniu doświadczenia dowiedział się dopiero z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej). Takie działanie zamawiającego doprowadziło do oceny oferty na podstawie niepełnego i zniekształconego materiału dowodowego, bez wykorzystania ustawowych narzędzi weryfikacyjnych. Reasumując, odwołujący stwierdził, że pominięcie trzech z sześciu wykazanych inwestycji, które spełniały kryteria określone w rozdziale XIX pkt 3 SW Z, było nieuzasadnione i rażąco naruszyło przepisy art. 239 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Ocena oferty odwołującego została dokonana w sposób nierzetelny i niepełny – bez podstawy prawnej i z pominięciem obowiązku zastosowania ustawowej procedury wyjaśniającej. W ocenie odwołującego, wszystkie powyższe naruszenia stanowiły nadto naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił jak w petitum odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Zgodnie z pkt IV Opis przedmiotu zamówienia ppkt 1 SW Z przedmiotem zamówienia są roboty budowlane polegające na wykonaniu zamówienia pn.: „Budowa obwodnicy miasta Tarnogród w ciągu drogi wojewódzkiej nr 835 Lublin - Wysokie - Biłgoraj - Sieniawa - Przeworsk - Kańczuga - Dynów - Grabownica Starzeńska”. Zgodnie z pkt IV ppkt 3 SWZ: 3. Istotnymi z punktu widzenia ich prawidłowej realizacji (kluczowymi) częściami zamówienia jest wykonanie: 1) podbudowy z betonu asfaltowego AC22P, STWiORB D- 04.07.01 2) warstwy wiążącej z betonu asfaltowego AC16W, AC11W STWIORB D-05.03.05A 3) warstwy ścieralnej z AC11S, AC5S, STWiORB D-05.03.05B 4) warstwy ścieralnej z SMA11 STWIORB D-05.03.13. W pkt VIII Informacje o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający SWZ podał, że: 1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: 1) zdolności technicznej lub zawodowej 2. Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek, jeżeli: 1) wykonał w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie minimum jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub rozbudowie (w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. "Prawo budowlane" t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 682 z późn. zm.) drogi publicznej, o wartości robót minimum 20.000.000,00 zł. (netto) przy czym robota budowlana winna być odebrana ostatecznie przez jej Inwestora/Zamawiającego. Przez roboty odebrane ostatecznie przez Inwestora/Zamawiającego należy rozumieć wystawienie co najmniej Świadectwa Przejęcia (dla robót realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC) lub podpisanie protokołu odbioru ostatecznego (w przypadku robót budowlanych, na których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia). 2) dysponuje minimum jedną osobą mogącą wykonywać samodzielne funkcje techniczne w budownictwie do pełnienia funkcji: a) kierownika budowy posiadającą uprawnienia budowlane w specjalności drogowej uprawniające do kierowania budową lub rozbudową drogi objętej zamówieniem, której parametry określa dokumentacja projektowa; b) kierownika robót branży drogowej posiadającą uprawnienia budowlane w specjalności drogowej uprawniające do kierowania budową lub rozbudową drogi objętej zamówieniem, której parametry określa dokumentacja projektowa; (…)”. W pkt IX Wykaz podmiotowych środków dowodowych SWZ zamawiający wskazał, że: 1. Zamawiający żąda podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie: a) braku podstaw wykluczenia, b) spełniania warunków udziału w postępowaniu. 2. Wykonawca do oferty dołącza oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp (JEDZ),oświadczenie o braku podstaw wykluczenia z „ustawy sankcyjnej” i „rozporządzenia sankcyjnego” (wzór - Załącznik K) oraz oświadczenie o braku podstaw wykluczenia z „ustawy i rozporządzenia sankcyjnego” podmiotu trzeciego (wzór załącznik L - jeżeli dotyczy) Oświadczenie (JEDZ) stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe (…) 6. Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty, wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt 6.1) i 6.2): 1) W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawca na wezwanie Zamawiającego winien złożyć poprzez Platformę Zamówień Publicznych następujące oświadczenia i dokumenty: a) wykaz minimum 1 roboty budowlanej, o której mowa w pkt VIII.2.1) SW Z, wykonanej nie wcześniej niż w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem jej rodzaju, daty, miejsca wykonania i podmiotu, na rzecz którego robota ta została wykonana, z załączeniem dowodów określających czy ta robota budowlana została wykonana należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego robota budowlana była wykonywana, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne dokumenty, b) wykaz osób, o których mowa w pkt. VIII.2.2) SW Z, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, wraz z imionami i nazwiskami tych osób oraz informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami; Uwaga: W przypadku wskazania w: „Ofercie przetargowej” doświadczenia zawodowego osoby na stanowisku kierownik budowy, wykaz osób w odniesieniu do tej osoby musi być tożsamy z drukiem oferty przetargowej. W pkt XIX SW Z zamawiający zawarł Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, tj.: Kryteria oceny ofert: 1. Cena – znaczenie kryterium 60% Oferta z najniższą ceną otrzyma PC= 10 pkt. Pozostałe oferty otrzymają liczbę punktów obliczoną według następującego wzoru: PC=(Cena oferty najtańszej : Cena oferty ocenianej) x10 2. Udzielony okres rękojmi – znaczenie kryterium 10 % Oferty z okresem rękojmi równym 5 lat otrzymają liczbę punktów PR=0 pkt. Oferty z okresem rękojmi równym 6 lat otrzymają liczbę punktów PR=5 pkt. Oferty z okresem rękojmi równym 7 lat i więcej otrzymają liczbę punktów PR=10 pkt. W przypadku niewskazania okresu oferowanej rękojmi Zamawiający przyjmie, iż Wykonawca oferuje najkrótszy okres rękojmi tj. 5 lat. 3. Doświadczenie kierownika budowy - znaczenie kryterium 10 % Punktowane będzie doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót branży drogowej przy robocie polegającej na budowie lub rozbudowie (w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. "Prawo budowlane" Dz.U. z 2023 r. poz. 682 z późn. zm.) drogi publicznej i wartości robót co najmniej 20 000 000,00 zł (netto), przy czym robota winna być odebrana ostatecznie przez jej Inwestora/Zamawiającego. Przez inwestycję odebraną ostatecznie przez Inwestora/Zamawiającego należy rozumieć wystawienie co najmniej Świadectwa Przejęcia (dla robót realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC) lub podpisanie protokołu odbioru ostatecznego (w przypadku robót budowlanych, na których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia). Oferty z doświadczeniem kierownika budowy: - podczas realizacji jednej roboty budowlanej lub bez wskazania doświadczenia określonego powyżej otrzymają liczbę punktów PD= 0 - podczas realizacji 2 robót budowlanych otrzymają punktów PD= 4 - podczas realizacji 3 robót budowlanych otrzymają punktów PD=6 - podczas realizacji 4 lub więcej robót budowlanych otrzymają punktów PD=10 W przypadku nie wskazania doświadczenia kierownika budowy Wykonawca otrzyma 0 pkt. Pod pojęciem dróg publicznych, Zamawiający rozumie drogi publiczne określone w ustawie z dnia 21 marca 1985r. o drogach publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 645 z późn. zm.) lub drogi będące ich odpowiednikami w państwach Unii Europejskiej, państwach będących stronami Porozumienia Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych i państwach będącymi stronami umów międzynarodowych, których stroną jest Unia Europejska. 4. Samodzielne wykonanie przez Wykonawcę istotnych z punktu widzenia ich prawidłowej realizacji (kluczowych) części zamówienia - znaczenie kryterium 20 % − Oferty bez wskazania samodzielnego wykonania przez wykonawcę istotnych z punktu widzenia ich prawidłowej realizacji (kluczowych) części zamówienia otrzymają 0 pkt (PW = 0). − Oferty z samodzielnym wykonaniem przez wykonawcę istotnych z punktu widzenia ich prawidłowej realizacji (kluczowych) części zamówienia: 1) podbudowa z betonu asfaltowego AC22P, STWiORB D- 04.07.01 2) warstwa wiążąca z betonu asfaltowego AC16W, AC11W STWIORB D-05.03.05A 3) warstwa ścieralna z AC11S, AC5S, STWiORB D-05.03.05B 4) warstwa ścieralna z SMA11 STWIORB D-05.03.13 otrzymają 10 pkt (PW = 10). Za najkorzystniejszą uznana będzie oferta, która uzyska najwyższą łączną liczbę punktów obliczoną według wzoru: P= PCx60% + PRx10% +PDx10% + PWx20% Z kolei w pkt XXIII SWZ zamawiający zawał postanowienia dotyczące wadium, w tym ppkt 6 – 8: 6. W przypadku wnoszenia wadium w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, lub poręczenia, gwarancja lub poręczenie musi być nieodwołalne, bezwarunkowe i płatne na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego, sporządzone zgodnie z obowiązującymi przepisami. 7. Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 ustawy Pzp. 8. Zasady dokonywania zatrzymania i zwrotu wadium określono w przepisach art. 98 ustawy Pzp. Pismem z dnia 24 kwietnia 2025 roku zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. oferty złożonej przez wykonawcę P.H.U.B. P.P.. W/w oferta otrzymała łącznie 10 pkt. według kryteriów oceny ofert (cena - znaczenie kryterium 60% - 6 pkt, udzielony okres rękojmi - znaczenie kryterium 10% - 1 pkt, doświadczenie kierownika budowy - znaczenie kryterium 10% - 1 pkt, samodzielne wykonanie przez Wykonawcę istotnych z punktu widzenia ich prawidłowej realizacji (kluczowych) części zamówienia - znaczenie kryterium 20% - 2 pkt). Na drugim miejscu w rankingu ofert uplasowała się oferta wykonawcy Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A. z siedzibą w Dębicy, a na trzecim ofertawykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum w składzie: GR Development Group Sp. z o.o. z siedzibą w Krasnymstawie i J.P., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.„.. W uzasadnieniu dotyczącym punktacji ofert w odniesieniu do oferty złożonej przez Konsorcjum w składzie: GR Development Group Sp. z o.o. z siedzibą w Krasnymstawie iJ.P., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.„. zamawiający wskazywał, że: „W złożonej ofercie w doświadczeniu zawodowym kierownika budowy, wskazali Państwo jako doświadczenie Pana Adama Chwała sześć inwestycji. Zamawiający uznała, że wskazana osoba posiada doświadczenie kierownika robót branży drogowej na 3 inwestycjach wykazanych w ofercie. Doświadczenie z poz. 3. „S8 Granica woj. mazowieckiego – Obwodnica Zambrowa” nie spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego. Z informacji uzyskanych od Inwestora: Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział Białystok wynika, iż Pan A.C. nie pełnił funkcji kierownika robót branży drogowej przy realizacji zamówienia: „Wykonanie Rozbudowy drogi krajowej nr 8 Wrocław - Warszawa – Białystok do parametrów drogi ekspresowej S8, na odcinku od gr. woj. maz. do Obwodnicy Zambrowa, od km 561+043,28 do km 575+955,00” Doświadczenie z poz. 5 „Przebudowa i rozbudowa dróg wojewódzkich nr 835 i 858 w Biłgoraju” oraz poz. 6 „Budowa Obwodnicy Północnej w Biłgoraju” nie spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego. Z informacji uzyskanych od Inwestora: Miasta Biłgoraj wynika, iż Pan A.C. nie pełnił funkcji kierownika robót branży drogowej przy realizacji wyżej wymienionych inwestycji.”. Obaj odwołujący wnieśli odwołania w dniu 5 maja 2025 roku wobec czynności i zaniechań zamawiającego podjętych w postępowaniu w zakresie opisanym w odwołaniach, a przytoczonym powyżej. W dniu 7 maja 2025 roku zamawiający przekazał wykonawcom kopie odwołań wniesionych w sprawie o sygn. akt KIO 1750/25 oraz KIO 1755/25 przez Platformę Zamówień Publicznych. W dniu 9 maja 2025 roku wykonawca P.P., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: P.H.U.B. P.P. (zwany dalej: „P.H.U.B. P.P.”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1750/25 oraz KIO 1755/25 po stronie zamawiającego. Z kolei w dniu 12 maja 2025 roku wykonawca PBI Infrastruktura Spółka Akcyjna z siedzibą w Kraśniku zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1750/25 oraz KIO 1755/25 po stronie odwołującego. Także w dniu 9 maja 2025 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1) GR Development Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krasnymstawie i 2) J.P., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.„., zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1750/25 po stronie odwołującego. Izba ustaliła, że zgłoszenia przystąpień wszystkich ww. wykonawców spełniają wymagania określone w przepisach art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i tym samym stają się oni uczestnikami postępowania odwoławczego po stronie do której zgłosili przystąpienie. W dniu 29 maja 2025 roku zamawiający złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejodpowiedzi na odwołania w sprawach o sygn. akt: KIO 1750/25 i KIO 1755/25, wnosząc o ich oddalenie. Ponadto w dniu 29 maja 2025 roku wszyscy uczestnicy postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1750/25 i KIO 1755/25 złożyli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej stanowiska pisemne. W toku posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 2 czerwca 2025 roku odwołujący w sprawie KIO 1750/25 złożył oświadczenie o cofnięciu zarzutu nr 2 odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez niezasadne przyznanie wykonawcy PHUB Pawlica 10 punktów (o znaczeniu kryterium 20%, dające w sumie 2 pkt) w ramach kryterium pn. „Samodzielne wykonanie przez Wykonawcę istotnych z punktu widzenia ich prawidłowej realizacji (kluczowych) części zamówienia”, co skutkowało bezpodstawnym uplasowaniem się oferty rzeczonego wykonawcy na pierwszym miejscu rankingowym, w sytuacji gdy oferta złożona przez Odwołującego powinna znajdować się przed ofertą złożoną przez ten podmiot. Wobec powyższego, Izba, mając na względzie przepis art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy oraz przepis art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, stanowiący, że Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania, umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt: KIO 1750/25 w zakresie zarzutu nr 2 odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołania w sprawach o sygn. akt: KIO 1750/25 i KIO 1755/25 w zakresie w jakim zarzuty zostały podtrzymane przez odwołujących i zostały skierowane do rozpoznania na rozprawie, a także uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz dowody i stanowiska zarówno stron, jak i uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach i podane do protokołu rozprawy zważyła, co następuje. Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie obu odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez nich szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Ponadto, Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. W ocenie Izby oba odwołania należało oddalić. Sygn. akt: KIO 1750/25 Postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2 zostało umorzone, z uwagi na jego wycofanie przez odwołującego, o czym była mowa powyżej. Izba rozpoznała odwołanie w zakresie zarzutów podtrzymanych przez odwołującego i skierowanych do rozpoznania na rozprawie, tj. zarzutów nr 1 i 3 opisanych w petitum odwołania, tj.: 1) zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania PHUB Pawlica do uzupełnienia (poprawienia) podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu robót budowlanych lub wezwania do wyjaśnienia treści wykazu robót budowlanych, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PHUB Pawlica, podczas gdy wykonawca PHUB Pawlica nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 1SW Z, albowiem przedstawione przez Niego referencyjne zadania nie potwierdzają jednoznacznie, iż podmiot ten posiada doświadczenie zawodowe w budowie lub rozbudowie drogi publicznej o wartości min. 20 000 000,00 zł, albowiem doświadczenie przedstawione przez PHUB Pawlica dotyczy inwestycji na których wykonawca realizował prace w roli podwykonawcy; a w konsekwencji powyższego 3) zarzut naruszenia art. 16 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Zgodnie z art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp: 1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie (…) 4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Zgodnie z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej. Natomiast stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Przepis art. 16 pkt 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Odwołanie należało oddalić z następujących względów. Przede wszystkim stwierdzić należy, że w ocenie Izby treść warunku ustanowionego w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia wykonawcy nie wyklucza możliwości posłużenia się doświadczeniem w realizacji roboty budowlanej polegającej na budowie lub rozbudowie drogi publicznej o wartości robót minimum 20 mln zł wykonanej w ramach podwykonawstwa. Izba podziela stanowisko wyrażone przez uczestnika postępowania odwoławczego – wykonawcę P.H.U.B. P.P., który wskazywał, że: „Odwołujący stara się przekonać, że Zamawiający wymagał, aby dany wykonawca wykonał referencyjne roboty w roli generalnego wykonawcy robót, podczas gdy nic takiego nie wynika z literalnej treści SWZ, ani także wykładni celowościowej.”. Warunek opisany w pkt VIII pkt 2.1) SWZ stanowi, że: „2. Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek, jeżeli: 1) wykonał w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie minimum jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub rozbudowie (w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. "Prawo budowlane" t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 682 z późn. zm.) drogi publicznej, o wartości robót minimum 20.000.000,00 zł. (netto) przy czym robota budowlana winna być odebrana ostatecznie przez jej Inwestora/Zamawiającego. Przez roboty odebrane ostatecznie przez Inwestora/Zamawiającego należy rozumieć wystawienie co najmniej Świadectwa Przejęcia (dla robót realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC) lub podpisanie protokołu odbioru ostatecznego (w przypadku robót budowlanych, na których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia).”. Wobec powyższego należałoby uznać, że jeżeli dany wykonawca wykona roboty budowlane odpowiadające wymogom określonym w warunku udziału w postępowaniu w charakterze podwykonawcy, to spełnia ten warunek tak jak wykonawca i tak też powinien być traktowany. Wykonawca P.H.U.B. P.P. w Jednolitym europejskim dokumencie zamówienia (dalej jako: „JEDZ”) złożonym wraz z ofertą w części IV: Kryteria kwalifikacji w sekcji C: Zdolność techniczna i zawodowa powołał się na inwestycję: „Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 685 wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą techniczną na odcinku Zabłudów – Nowosady wraz z obejściem m. Trześcianka i m. Narew – odcinek II od km 8+462 do km 32+614” (kwota 35190067 PLN). Jako odbiorca wskazany został: Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku. Z kolei w odpowiedzi na wezwanie do złożenia aktualnych na dzień złożenia, podmiotowych środków dowodowych z dnia 11.04.2025 r. wykonawca P.H.U.B. P.P. złożył Wykaz wykonanych robót (Załącznik D do SW Z), w którym powołał się na następujące inwestycje: 1) „Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 685 wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą techniczną na odcinku Zabłudów – Nowosady wraz z obejściem m. Trześcianka i m. Narew – odcinek II od km 8+462 do km 32+614”, zrealizowaną na rzecz: RUBAU POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; 2) „Projekt i budowa autostrady A2 Warszawa-Kukuryki na odcinku węzeł „Ryczołek” (koniec obwodnicy miasta Mińsk Mazowiecki) – Siedlce”, Odcinek III od węzła „Ryczołek” (bez węzła) do węzła „Groszki” (z węzłem”) o długości około 12,06 km”, zrealizowaną na rzecz: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych „INTERCOR” Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu; 3) „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S17 Garwolin - Kurów na odcinku granica województwa mazowieckiego i lubelskiego - węzeł „Sielce” obecnie „Kurów Zachód” (bez węzła), Część nr 1: odcinek granica województwa mazowieckiego i lubelskiego - węzeł „Skrudki” (wraz z węzłem)”, zrealizowaną na rzecz: PORR S.A. z siedzibą w Warszawie. Zgodnie z oświadczeniem zamawiającego, wyrażonym w treści odpowiedzi na odwołanie: „Na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku udziału w postępowaniu, Wykonawca P.H.U.B. P.P. w złożonym w ofercie JEDZ wskazał: „Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 685 wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą techniczną na odcinku Zabłudów – Nowosady wraz z obejściem m. Trześcianka i m. Narew – odcinek II od km 8+462 do km 32+614”. Na wezwanie zgodnie z art. 126 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Wykonawca złożył podmiotowe środki dowodowe potwierdzające spełnianie warunków udziału zawartego w SW Z. Z treści przedłożonych Referencji wystawionych przez firmę RUBAU POLSKA Sp. z o.o. wynika, iż Wykonawca P.H.U.B. P.P. spełnia postawiony przez ZDW w Lublinie w pkt VIII ppkt 2.1) SWZ warunek udziału. Dla oceny spełnienia przez Wykonawcę wskazanego warunku Zamawiający brał pod uwagę powołaną wyżej inwestycję.”. Zatem z powyższego jednoznacznie wynika, że zamawiający dokonywał oceny oferty P.H.U.B. P.P. i oceny spełniania przez niego warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt VIII ppkt 2.1) SW Z wyłącznie w oparciu o ww. inwestycję, tj. inwestycję wskazaną w JEDZ złożonym wraz z ofertą. Zauważyć należy, że wykonawca P.H.U.B. P.P. w ramach referencyjnej inwestycji realizowanej na rzecz RUBAU Polska sp. z o.o. wykonywał roboty budowlane branży drogowej, co wynika bezpośrednio z treści referencji wystawionych przez ten podmiot, a zatem wykonywał on roboty z branży stanowiącej najbardziej istotną część robót związanych z budową lub rozbudową drogi publicznej. Z kolei odwołujący, choć powoływał się na konieczność „kompleksowego wykonania robót budowlanych” (mimo że pojęcie to nie wynika z treści SW Z i nie definiuje ono w ten sposób roboty budowlanej opisanej w warunku udziału w postępowaniu), to w istocie przedstawił w odwołaniu jedynie pewne swoje wyobrażenie, co miałoby wchodzić w zakres robót „kompleksowo wykonanych”. Jednocześnie bez wykazania - w ramach zarzutów odwołania - jakiego niezbędnego zakresu robót wykonawca P.H.U.B. P.P. nie wykonał w ramach referencyjnej inwestycji, aby było możliwe stwierdzenie, że nie spełnia on warunku dotyczącego posiadania doświadczenia polegającego na budowie lub rozbudowie drogi publicznej. Odwołujący nie wskazuje na to, jaki jest jego zdaniem minimalny zakres robót niezbędnych do wykonania budowy drogi publicznej. Odwołanie w tym zakresie jest enigmatyczne i w zasadzie sprowadza się do stwierdzenia, że treść warunku udziału w postępowaniu wyklucza możliwość wykazania się robotami budowlanymi wykonanymi w ramach podwykonawstwa. Izba w pełni podziela stanowisko wyrażone przez uczestnika postępowania odwoławczego – wykonawcę P.H.U.B. P.P. w złożonym piśmie procesowym, że: „Co prawda Odwołujący podnosi zarzuty, iż Przystępujący nie ma doświadczenia w kompleksowym wykonaniu drogi, ale w żadnej mierze nie wskazuje w odniesieniu do którejkolwiek z inwestycji wskazanych powyżej, jakich konkretnie robót budowlanych dotyczących budowy drogi nie wykonał Przystępujący. Odwołujący wyłącznie niejako zbiorczo wskazuje, że Przystępujący nie był generalnym wykonawcą w przypadku wszystkich 3 inwestycji, co jest bezsporne, ale czego Zamawiający w żadnej mierze nie wymagał w Warunku Udziału.”. Już tylko z tego względu zarzut powinien zostać oddalony. Wszelkie zaś twierdzenia odwołującego dotyczące: wykonawstwa zastępczego na referencyjnej inwestycji, stwierdzonych na niej licznych wad i usterek związanych z robotami wykonanymi przez wykonawcę, kwestii rozumienia pojęcia odbioru ostatecznego (jako w istocie pogwarancyjnego), czy chociażby dotyczące kwestii braku wykonania istotnego zakresu robót z branży drogowej w odniesieniu do referencyjnej inwestycji, jak i w odniesieniu do dwóch pozostałych inwestycji, wykraczają poza granice zarzutów podniesionych w odwołaniu, a tym samym nie mogą stanowić przedmiotu rozpoznania przez Izbę. W konsekwencji Izba uznała, że dowody złożone przez odwołującego, tj.: - dowód nr 1 - Ogłoszenie o zamówieniu na roboty budowlane dot. robót polegających na usunięciu wad i usterek stwierdzonych na etapie odbioru dla zadania: „Budowa i rozbudowa DW 685 ...”, - dowód nr 2 - Przedmiar robót polegających na usunięciu wad i usterek stwierdzonych na etapie odbioru dla zadania: „Budowa i rozbudowa DW 685 ...”, - dowód nr 3 - Kosztorys ofertowy dot. robót polegających na usunięciu wad i usterek stwierdzonych na etapie odbioru technicznego dla zadania dla zadania: „Budowa i rozbudowa DW 685 ...”, - dowód nr 4 - Ogłoszenie o wyniku postępowania na roboty budowlane polegające na usunięciu wad i usterek stwierdzonych na etapie odbioru dla zadania: „Budowa i rozbudowa DW 685 ...”, - dowód nr 5 - Wydruk z profilu Podlaskiego Zarządu Dróg w Białystoku wskazujący na okres ukończenia inwestycji dot. inwestycji: „Budowa i rozbudowa DW 685 ...”, złożone na okoliczność braku realizacji i niespełnienia warunku udziału w postępowaniu, braku realizacji robót objętych protokołem odbioru ostatecznym, zostały powołane na okoliczności wykraczające poza granice podstaw faktycznych zarzutów podniesionych w odwołaniu i jako takie są zbędne dla rozstrzygnięcia sprawy, albowiem zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z kolei: - dowód nr 6 - odpowiedź Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 14 maja 2025 r. udzielona na wniosek o dostęp do informacji publicznej (wraz z załącznikami) oraz - dowód nr 7 - odpowiedź Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 6 maja 2025 r. udzielona na wniosek o dostęp do informacji publicznej (wraz z załącznikami) okazały się nieprzydatne dla rozstrzygnięcia również z tego względu, że zostały powołane na okoliczności wykraczające poza granice podstaw faktycznych podniesionych zarzutów, a ponadto dotyczą inwestycji, które nie były brane pod uwagę przez zamawiającego w ramach oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę. Złożony przez uczestnika postępowania odwoławczego – wykonawcę P.H.U.B. dowód nr 2 - wydruk przekroju DW 835 Izba oceniła jako nieprzydatny dla rozstrzygnięcia tej sprawy, gdyż przekrój dotyczy drogi objętej niniejszym postępowaniem, a nie referencyjnej inwestycji, do której odnosił się zarzut odwołania. Podobnie złożony przez ww. uczestnika postępowania odwoławczego dowód nr 3 - oświadczenie kierownika budowy generalnego wykonawcy inwestycji zrealizowanej na rzecz PORR Izba uznała za nieprzydatny do rozstrzygnięcia tej sprawy, z tego względu, że dotyczy inwestycji, która nie była brana pod uwagę przez zamawiającego w ramach oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę. Natomiast złożone przez ww. uczestnika postępowania odwoławczego: - dowód nr 1 - oświadczenie RUBAU Polska sp. z o.o., złożony na okoliczności wskazane w tym oświadczeniu w szczególności dot. zakresu robót wykonanych przez P.H.U.B. P.P., a także - dowód nr 4 - umowa o wykonanie robót budowlanych zawarta pomiędzy P.P. a RUBAU Polska sp. z o.o., złożony na okoliczność wykonania warstwy ścieralnej, a także na okoliczność wykonania wszystkich robót drogowych wchodzących w zakres budowy drogi, mimo że potwierdzają faktyczny zakres robót wykonanych przez P.H.U.B. P.P., to z uwagi na brak skonkretyzowanego zarzutu w tym zakresie ze strony odwołującego również nie miały one większego wpływu na rozstrzygnięcie w przedmiocie oddalenia zarzutu podniesionego przez odwołującego. Odnośnie postawionego w ramach warunku udziału w postępowaniu wymogu ostatecznego odbioru robót przez Inwestora/Zamawiającego - rozumianego jako wystawienie co najmniej Świadectwa Przejęcia (dla robót realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC) lub podpisanie protokołu odbioru ostatecznego (w przypadku robót budowlanych, na których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) - Izba zauważa, że zgodnie z treścią warunku taki odbiór miał dotyczyć całości robót (całego zadania), czyli także robót wykonanych przez podwykonawcę i tego miało dotyczyć Świadectwo Przejęcia czy Protokół odbioru ostatecznego robót. Natomiast Izba nie zgadza się z tezą, że taki sposób sformułowana warunku świadczy de facto o wykluczeniu możliwości powołania się na doświadczenie uzyskane w ramach podwykonawstwa. Takie zastrzeżenie nie wynika z treści SW Z, a co więcej należałoby uznać, że taka interpretacja byłaby sprzeczna z zasadami określania warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 112 ust. 1 z ustawy Pzp zamawiający określa bowiem warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zatem w przypadku warunku dotyczącego zdolności zawodowej wykonawcy (doświadczenia) co do zasady znaczenie ma posiadanie umiejętności wykonania określonych robót budowlanych, a nie to, czy zostały one wykonane na rzecz inwestora przez generalnego wykonawcę, czy też na rzecz tego ostatniego przez jego podwykonawcę. Przede wszystkim jednak przedmiotowy warunek nie zawiera takiego ograniczenia. Prawdą jest też, że złożone referencje nie potwierdzają, że doszło do odbioru ostatecznego, bo też nie tego tyczy się dokument referencji. Odwołujący zaś podnosił w odwołaniu, iż: „Żadna z przedstawionych przez PHUB Pawlica referencji nie wskazuje na to, aby zadanie zostało ostatecznie odebrane przez Inwestora/Zamawiającego. Nie można bowiem stawiać znaku równości pomiędzy odbiorem robót przez generalnego wykonawcę a przez zamawiającego publicznego”. Jednak zauważyć należy, że sam zamawiający dokonał weryfikacji doświadczenia wykonawcy we własnym zakresie i ustalił, że zadanie referencyjne zostało odebrane ostatecznie przez inwestora, tj. przez Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku. W odpowiedzi na zapytanie zamawiającego ww. inwestor udzielił odpowiedzi z dnia: 24.04.2025 r., iż: „wskazany Podwykonawca brał udział w wykonywaniu robót na przedmiotowym zadaniu i był skutecznie zgłoszony przez Generalnego Wykonawcę tj. Konsorcjum firm: RUBAU POLSKA Sp. z o.o. – Lider Konsorcjium i CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. – Parnera Konsorcjum. Inwestycja zakończyła się podpisaniem w dniu 26.08.2022 r. Protokołu odbioru ostatecznego przedmiotu zamówienia z usterkami, które ostatecznie zostały usunięte przez Wykonawcę zastępczego na koszt Wykonawcy robót w ramach wniesionego zabezpieczenia prawidłowego wykonania zamówienia.”. Natomiast należy też wziąć pod uwagę okoliczność, że to odwołujący nie wykazał, że takiego odbioru nie było, a to na nim spoczywał ciężar dowodu w tym zakresie. Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1750/25. Sygn. akt: KIO 1755/25 Odwołanie podlega oddaleniu w całości. Poniżej zostanie przedstawione uzasadnienie takiego rozstrzygnięcia składu orzekającego Izby odrębnie w stosunku do każdego z zarzutów podniesionych przez odwołującego. I. Ad. Zarzut nr 1 – dot. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) oraz art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty P.P., podczas gdy: a. P.P. nie spełnia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy (doświadczenie), wskazanego w JEDZ (takie doświadczenie, referencja, dla tak określonego odbiorcy, z pełnym zakresem robót – nie istnieje), a także b. P.P. w złożonym JEDZ wraz z ofertą nie ujawnił, że realizował jedynie część zadania jako podwykonawca, co stanowiło nieprawdziwą informację mogącą wprowadzić Zamawiającego i innych wykonawców w błąd, co do rzeczywistego doświadczenia P.P., i co w efekcie doprowadziło do złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - w tym także naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i arbitralne przyjęcie do oceny drugiego JEDZ, gdyż liczy się wyłącznie pierwotnie złożony JEDZ. Zdaniem odwołującego, nowy JEDZ, złożony bez wezwania, powinien zatem zostać pominięty przy badaniu oferty, a sama oferta P.P. powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Stosownie do 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; Z kolei przepis art. 16 pkt 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W ocenie Izby powyższy zarzut jest całkowicie bezzasadny. Wykonawca P.H.U.B. P.P. – wbrew twierdzeniom odwołującego - spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia opisany w pkt VIII ppkt 2.1) SWZ. Wykonawca P.H.U.B. P.P. w Jednolitym europejskim dokumencie zamówienia (dalej jako: „JEDZ”) złożonym wraz z ofertą w części IV: Kryteria kwalifikacji w sekcji C: Zdolność techniczna i zawodowa powołał się na inwestycję: „Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 685 wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą techniczną na odcinku Zabłudów – Nowosady wraz z obejściem m. Trześcianka i m. Narew – odcinek II od km 8+462 do km 32+614” (kwota 35190067 PLN). Jako odbiorca wskazany został:Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku. Z kolei w odpowiedzi na wezwanie do złożenia aktualnych na dzień złożenia, podmiotowych środków dowodowych z dnia 11.04.2025 r. wykonawca P.H.U.B. P.P. złożył Wykaz wykonanych robót (Załącznik D do SW Z), w którym powołał się na następujące inwestycje: 1) „Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 685 wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą techniczną na odcinku Zabłudów – Nowosady wraz z obejściem m. Trześcianka i m. Narew – odcinek II od km 8+462 do km 32+614”, zrealizowaną na rzecz: RUBAU POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; 2) „Projekt i budowa autostrady A2 Warszawa-Kukuryki na odcinku węzeł „Ryczołek” (koniec obwodnicy miasta Mińsk Mazowiecki) – Siedlce”, Odcinek III od węzła „Ryczołek” (bez węzła) do węzła „Groszki” (z węzłem”) o długości około 12,06 km”, zrealizowaną na rzecz: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych „INTERCOR” Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu; 3) „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S17 Garwolin - Kurów na odcinku granica województwa mazowieckiego i lubelskiego - węzeł „Sielce” obecnie „Kurów Zachód” (bez węzła), Część nr 1: odcinek granica województwa mazowieckiego i lubelskiego - węzeł „Skrudki” (wraz z węzłem)”, zrealizowaną na rzecz: PORR S.A. z siedzibą w Warszawie. Ponadto wykonawca złożył referencje potwierdzające należyte wykonanie robót w ramach ww. inwestycji. Na wstępie należy też zauważyć, że przedmiotem oceny i badania ze strony zamawiającego była tylko pierwsza z inwestycji, tj.: „Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 685 wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą techniczną na odcinku Zabłudów – Nowosady wraz z obejściem m. Trześcianka i m. Narew – odcinek II od km 8+462 do km 32+614”, zrealizowana na rzecz: RUBAU POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, jako że tylko ta inwestycja została wykazana w dokumencie JEDZ złożonym wraz z ofertą wykonawcy. Powyższe wynika bezpośrednio z oświadczenia zamawiającego złożonego w toku postępowania odwoławczego. W ramach podnoszonego zarzutu odwołujący negował przede wszystkim możliwość wykazania się doświadczeniem w realizacji inwestycji, w której wykonawca P.H.U.B. Piotr Pawlica brał udział wyłącznie jako podwykonawca. W ocenie Izby treść warunku ustanowionego w postępowaniu nie wyklucza możliwości posłużenia się doświadczeniem w realizacji roboty budowlanej polegającej na budowie lub rozbudowie wykonanej w ramach podwykonawstwa, o czym była już mowa w niniejszym uzasadnieniu w części dotyczącej odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO 1750/25. W tym zakresie Izba podtrzymuje jako aktualne również w tej sprawie uzasadnienie przedstawione powyżej. Zamawiający w ramach warunku udziału w postępowaniu wymagał wykazania się przez wykonawców wykonaniem w okresie ostatnich 5 latach przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie minimum jedną robotą budowlaną polegającą na budowie lub rozbudowie (w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. „Prawo budowlane” t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 682 z późn. zm) drogi publicznej o wartości minimum 20.000.000,00 zł (netto), przy czym robota budowlana winna być odebrana ostatecznie przez jej Inwestora/Zamawiającego. Tym samym w ramach warunku udziału w postępowaniu zamawiający wymagał wykazania się doświadczeniem w zakresie wykonania co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub rozbudowie drogi publicznej. Jak wskazał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie: „Istotny był zatem zakres wykonywanych prac, które miały obejmować wskazane w SW Z roboty o określonej wartości” przy czym „warunek udziału w postępowaniu został powiązany z realizacją robót, a nie wykonaniem umowy”. Izba podziela stanowisko wyrażone przez uczestnika postępowania odwoławczego – wykonawcę P.H.U.B. P.P., który wskazywał, że: „Odwołujący stara się przekonać, że Zamawiający wymagał, aby dany wykonawca wykonał referencyjne roboty w roli generalnego wykonawcy robót, podczas gdy nic takiego nie wynika z literalnej treści SW Z, ani także wykładni celowościowej.”. Na pozytywną ocenę spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt VIII ppkt 2.1) SW Z, nie ma wpływa okoliczność, że w JEDZ złożonym wraz z ofertą wykonawca jako odbiorcę wskazał inwestora, tj. Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku, a nie generalnego wykonawcę, tj. RUBAU Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Warunek udziału w postępowaniu został bowiem spełniony, niezależnie od błędnie wskazanego „odbiorcy” w dokumencie JEDZ. Wskazać należy, że już w Wykazie wykonanych robót, złożonym w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, wykonawca wskazał prawidłowo podmiot na rzecz którego faktycznie realizował roboty budowlane. W ocenie Izby w tych okolicznościach nie sposób też mówić o wprowadzeniu zamawiającego w błąd i ziszczeniu się przesłanek stanowiących o tym, że złożenie oferty nastąpiło w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący nie wykazał, że było to działanie celowe, a przede wszystkim zagrażające lub naruszające interes innego przedsiębiorcy. Na wezwanie zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych wykonawca wskazał w sposób prawidłowy odbiorcę wykonanych robót. Twierdzenie że wykonawca przedstawiał informacje w sposób sugerujący samodzielne wykonanie robót oraz, że stworzył on wrażenie, że wykazał doświadczenie wymagane do potwierdzenia zdolności zawodowej, mimo że faktycznie takiego doświadczenia nie posiadał, pozostaje nieudowodnione. Tym bardziej, że nie zostało w sposób skuteczny zakwestionowane doświadczenie wykonawcy P.H.U.B. P.P.. Odnosząc się do dowodu nr 1 odwołującego - pisma RUBAU Polska sp. z o.o. dot. wdrożenia tymczasowej organizacji ruchu w związku z zamówieniem: „Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 685 wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą techniczną na odcinku Zabłudów – Nowosady wraz z obejściem m. Trześcianka i m. Narew – odcinek II od km 8+462 do km 32+614”, złożonego na okoliczność: potwierdzenia, że RUBAU Polska sp. z o.o. była wykonawcą zamówienia: „Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej …

…Sygn. akt: KIO 2200/23 WYROK z dnia 14 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Beata Pakulska-Banach Członkowie: Monika Banaszkiewicz Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lipca 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Naftoremont - Naftobudowa Sp. z o.o. z siedzibą w Płocku (pełnomocnik Konsorcjum), 2) Hidrofilt Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach, 3) Polimex Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Miasto Świnoujście przy udziale: wykonawcy Envirotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy Envirotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu – na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych - do wyjaśnień treści oferty w zakresie: sposobu obliczenia Kosztu Cyklu życia Stacji Uzdatniania Wody w okresie 5-letnim (KE), w szczególności wyjaśnienia sposobu dokonania obliczeń i przyjętych założeń, prowadzących do uzyskania określonych wartości wskaźników poszczególnych kosztów eksploatacyjnych wskazanych przez tego wykonawcę w załączniku nr 3 do SWZ, stanowiącego załącznik do oferty, ze szczególnym uwzględnieniem wyjaśnień co do założeń, danych i warunków, jakie przyjął wykonawca przy obliczaniu wartości kosztu średniego jednostkowego zużycia energii (EN). 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gminę Miasto Świnoujście, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego: Gminy Miasto Świnoujście na rzecz odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Naftoremont -Naftobudowa Sp. z o.o. z siedzibą w Płocku, 2) Hidrofilt Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach, 3) Polimex Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego w związku z uiszczonym wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………….…………… Członkowie: ……………….…………… Sygn. akt: KIO 2200/23 UZASADNIENIE Zamawiający – Gmina Miasto Świnoujście, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, na realizację zadania pn.: „Budowa stacji uzdatniania wody powierzchniowej słonawej w Świnoujściu wraz z infrastrukturą”, numer referencyjny: BZP.271.1.4.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3.02.2023 r. pod numerem 2023/S 025-072851. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Pismem z dnia 17.07.2023 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, tj. oferty złożonej przez wykonawcę Envirotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. W dniu 27 lipca 2023 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1) Naftoremont - Naftobudowa Sp. z o.o. z siedzibą w Płocku (pełnomocnik Konsorcjum), 2) Hidrofilt Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach, 3) Polimex Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie, zwani dalej łącznie: „odwołującym”, wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego polegających na: 1. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Envirotech sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu („Envirotech”), pomimo że oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia; 2. nieprawidłowej ocenie oferty Envirotech w zakresie kryterium oceny ofert - Koszty eksploatacyjne (Koszt Cyklu Życia Stacji Uzdatniania Wody w okresie 5-letnim) -skutkującej przyznaniem ofercie Envirotech 21 punktów w ramach tego kryterium; ewentualnie, tj. na wypadek stwierdzenia przez Krajową Izbę Odwoławczą, że odrzucenie oferty Envirotech lub odebranie jej dodatkowych punktów jest niezasadne lub przedwczesne: 3. zaniechaniu wezwania Envirotech do złożenia wyjaśnień w odniesieniu do kalkulacji przedstawionych w załączniku nr 3 do SWZ w zakresie odnoszącym się do sposobu obliczenia Kosztu Cyklu Życia Stacji Uzdatniania Wody; a w każdym wypadku 4. wyborze oferty wykonawcy Envirotech jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. Odwołujący zarzucał zamawiającemu naruszenie przepisów Pzp, tj.: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Envirotech, pomimo ziszczenia się w stosunku do oferty tego wykonawcy przesłanek, o których mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp wynikających z niezgodności oferty z wymaganiami Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”) w zakresie: a) pkt. B.1.1.1. Programu Funkcjonalno – Użytkowego, gdzie określono wymóg przyjęcia maksymalnej wartość zasolenia wody surowej w wysokości 4000 mg Cl/l oraz b) załącznika nr 3 do SWZ, zgodnie z którym w celu obliczenia Kosztu Cyklu Życia Stacji Uzdatniania Wody należy uwzględnić temperaturę wody ujmowanej w wysokości 18 st. C (dla warunków letnich) oraz 4 st. C (dla warunków zimowych) oraz założenia technologiczne przedstawione w PFU, a więc również zasolenie wody surowej w wysokości 4000 mg Cl/l; ewentualnie, tj. na wypadek stwierdzenia przez Krajową Izbę Odwoławczą, że odrzucenie oferty Envirotech jest niezasadne lub przedwczesne: 2. art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 242 ust. 2 Pzp poprzez przyznanie ofercie złożonej przez Envirotech 21 punktów w ramach pozacenowego kryterium Koszty eksploatacyjne (Koszt Cyklu Życia Stacji Uzdatniania Wody w okresie 5-letnim), gdy tymczasem kalkulacje przedstawione na potrzeby tego kryterium (w załączniku nr 3 do SWZ złożonym wraz z ofertą) bazują na nieprawidłowych (niezgodnych z SWZ) założeniach, co powinno skutkować przyznaniem ofercie Envirotech w zakresie tego kryterium 0 punktów lub (przynajmniej) dokonaniem kalkulacji na potrzeby tego kryterium z pominięciem parametru Energochłonność (w ramach którego Envirotech przyjął niewłaściwe dane); ewentualnie, tj. na wypadek stwierdzenia przez Krajową Izbę Odwoławczą, że odebranie ofercie Envirotech dodatkowych punktów jest przedwczesne: 3. art. 223 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia procedury wyjaśniającej zmierzającej do ustalenia czy Envirotech przyjął w swojej ofercie oraz kalkulacji przedstawionej w załączniku nr 3 prawidłowe dane; a w konsekwencji powyższego; 4. art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez naruszenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia nakazujących prowadzić je w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z regułami proporcjonalności i przejrzystości. W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wnosił o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty Envirotech jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; 2) powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 3) odrzucenie oferty Envirotech jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia; ewentualnie, tj. na wypadek stwierdzenia przez Krajową Izbę Odwoławczą, że nie zachodzą przesłanki odrzucenia oferty Envirotech 4) przyznanie ofercie Envirotech 0 punktów w ramach kryterium Koszty eksploatacyjne (Koszt Cyklu Życia Stacji Uzdatniania Wody w okresie 5letnim), lub (przynajmniej) dokonaniem kalkulacji na potrzeby tego kryterium z pominięciem parametru Energochłonność; ewentualnie, tj. na wypadek stwierdzenia przez Krajową Izbę Odwoławczą, że odrzucenie oferty Envirotech lub odebranie jej dodatkowych punktów jest niezasadne lub przedwczesne; 5) wezwanie Envirotech do złożenia wyjaśnień zmierzających do ustalenia czy wykonawca ten przyjął w swojej ofercie oraz kalkulacji przedstawionej w załączniku nr 3 prawidłowe dane. Ponadto, odwołujący wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego/instytutu naukowo-badawczego na okoliczność ustalenia: a) prawidłowej wysokości parametru Energochłonność, przedstawianego w załączniku nr 3 do SWZ, przy uwzględnieniu wymagań narzuconych przez zamawiającego, w szczególności zasolenia na poziomie 4 000 mg Cl/l oraz temperatury wody ujmowanej w wysokości 18 st. C (dla warunków letnich) oraz 4 st. C (dla warunków zimowych); b) czy kalkulacje w zakresie parametru Energochłonność przedstawione w załączniku nr 3 do SWZ złożonym wraz z ofertą Envirotech uwzględniają wymagania narzucone przez Zamawiającego, w szczególności zasolenie na poziomie 4 000 mg Cl/l oraz temperaturę wody ujmowanej w wysokości 18 st. C (dla warunków letnich) oraz 4 st. C (dla warunków zimowych). Odwołujący wnosił również o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym, a także o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił co następuje. Odwołujący podał, że zamawiający prowadzi Postępowanie, którego przedmiot obejmuje wykonanie projektu i robót budowlanych stacji uzdatniania wody słonawej z infrastrukturą towarzyszącą. Opis przedmiotu zamówienia przedstawiony został przez zamawiającego w Programie Funkcjonalno - Użytkowym („PFU”). Jak wynika z treści SWZ (Rozdział XVIII) zamawiający zdecydował się oceniać złożone oferty przez pryzmat dwóch kryteriów: ceny (waga 75 punktów) oraz Kosztów eksploatacyjnych (Koszt Cyklu życia Stacji Uzdatniania Wody w okresie 5-letnim, „Kryterium KE”) (waga 25 punktów). Ocena Kryterium KE dokonywana była w oparciu o załącznik nr 3 do SWZ, który wypełnić musieli wykonawcy ubiegający się o zamówienie. W treści załącznika nr 3 do SWZ zamawiający przedstawił również (niezależnie od tabeli kosztów życia stacji uzdatniania, którą wypełnić mieli wykonawcy) wiążące informacje co do parametrów, które założyć mieli wykonawcy wypełniając ten dokument (szczegóły w tym zakresie omówione zostaną poniżej). Zamawiający za najkorzystniejszą uznał ofertę złożoną przez Envirotech. W ocenie odwołującego zmawiający wadliwie ocenił złożoną przez Envirotech ofertę. Analiza jej treści prowadzi bowiem do wniosku, że pozostaje ona niezgodna z warunkami zamówienia. Niezależnie bowiem od niewłaściwej oceny oferty tego wykonawcy w kontekście Kryterium KE, zamawiający zupełnie pominął, że oferta ta jest niezgodna z wymaganiami PFU. Następnie odwołujący odniósł się do wymagań SWZ istotnych z perspektywy zarzutów odwołania wskazując w pierwszej kolejności na treść kryterium KE: Koszty eksploatacyjne (Koszt Cyklu życia Stacji Uzdatniania Wody w okresie 5-letnim) (KE) – waga 25 pkt Najwyżej w ramach tego kryteriom zostanie oceniona oferta z najniższym kosztem eksploatacyjnym. Podstawą do obliczenia kosztów eksploatacyjnych są wskaźniki wykazane przez Wykonawcę zgodnie z załącznikiem nr 3 do SWZ – Sposób obliczenia Kosztu Cyklu Życia Stacji Uzdatniania Wody Maksymalna liczba punktów – 25. Liczba punktów zostanie wyliczona według następującego wzoru: KEob = [ (ENmin/ ENob) x 0,45 + (RSW min/ RSW ob)x 0,20 + {(Fmin/ Fob) x 0,25 + (Gmin/ Gob) x 0,15 + (Hmin/ Hob) x 0,25 + (Imin/ Iob) x 0,10 + (Jmin/ Job) x 0,25} x0,35] x 25 pkt, gdzie: KEob – liczba punktów, w kryterium koszty eksploatacyjne danej oferty ENmin, RSW min , Fmin, Gmin , Hmin , Imin, Jmin – najniższe koszty eksploatacyjne (cząstkowe) spośród ocenianych ofert : ENob, RSW ob , Fob, Gob , Hob , Iob, Job – koszty eksploatacyjne (cząstkowe) oferty ocenianej Wszystkie oceny w tym kryterium będą wyliczone z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Do kosztów cząstkowych należą: EN- Średnie jednostkowe zużycie energii RSW - straty wody F- Koszt wymiany membran RO G- Koszt CIPowania membran H- Koszt wymiany membran UF I- Koszt wymiany złóż filtracyjnych J- Zryczałtowane pozostałe koszty serwisowania SUW Wykonawca określa koszty cząstkowe zgodnie z wytycznymi podanymi w Załączniku 3 do SWZ „Sposób obliczenia Kosztu Cyklu Życia Stacji Uzdatniania Wody”. Odwołujący podkreślił, że w przypadku Kryterium KE: a) badany jest koszt cyklu życia Stacji Uzdatniania Wody w 5-cio letniej perspektywie czasowej; b) do wyliczeń przyjąć należy wskaźniki narzucone przez zamawiającego w załączniku nr 3 do SWZ; c) na łączną liczbę punktów przyznawaną w ramach tego kryterium wpływ ma szereg przyjętych przez wykonawcę parametrów (kosztów cząstkowych): średnie zużycie energii (energochłonność), straty wody, koszty związane z membranami, złożami filtracyjnymi oraz koszty serwisowania; d) każdemu z tych kosztów cząstkowych zamawiający przypisał określoną wagę/znaczenie (od 0,10 do 0,45); e) ocena danej oferty miała odbywać się poprzez podstawienie do powyższego wzoru najniższego kosztu w zakresie danego parametru oraz kosztu badanej oferty (otrzymany iloraz przemnożony przez wagę dawał liczbę punktów w ramach danego parametru). Odwołujący wskazał również, że z SWZ wynika, iż wskaźniki niezbędne do wyliczenia Kryterium KE służące do obliczenia kosztów eksploatacyjnych muszą być zgodne z załącznikiem nr 3 do SWZ. Podobnie koszty cząstkowe także należy określić zgodnie z załącznikiem nr 3 do SWZ. Podkreślał, że załącznik nr 3 do SWZ powinien być traktowany jako element oferty. Według odwołującego, kluczowe z perspektywy odwołania jest to, że wykonawcy nie mieli swobody w zakresie doboru wskaźników/ parametrów przy wyliczaniu kosztów, o których mowa w Kryterium KE. Wskazał, że jest to zrozumiałe, biorąc pod uwagę, że w ramach Kryterium KE mowa jest o przyszłych (oczekiwanych) kosztach funkcjonowania Stacji Uzdatniania Wody. Gdyby bowiem zamawiający zostawił w tym zakresie wykonawcom swobodę, to prowadzić by to mogło do przyjmowania na potrzeby Kryterium KE parametrów zaniżonych (w celu otrzymania jak najniższych kosztów cyklu życia, a przez to wyższej liczby punktów w ramach Kryterium KE). Odwołujący podniósł że przyznawanie aż 25 dodatkowych punktów w ramach pozacenowego kryterium nie powinno być działaniem pozornym, lecz odczytywać to należy jako wyraz dążenia zamawiającego do realnego obniżenia kosztów funkcjonowania planowanej stacji uzdatniania wody. Dodał, że przy tego typu inwestycjach niezwykle istotnym elementem są koszty związane z ich obsługą/ funkcjonowaniem (spośród których koszt energii ma kluczowe znaczenie). W ocenie odwołującego, drugim ryzykiem związanym z taką sytuacją jest to, że zamawiający otrzymałby nieporównywalne oferty, co zupełnie przeczy dokonywaniu ich oceny w kontekście identycznego dla wszystkich Kryterium KE. Odwołujący nie zgodził się z sytuacją, w której Kryterium KE miałoby stanowić jedynie elastyczne narzędzie pozwalające doprowadzić do sklasyfikowania danej oferty wyżej od ofert konkurencji. Skoro takie kryterium zostało sformułowane, to należy je oceniać rzetelnie i przez pryzmat określonych wymagań SWZ, a w przeciwnym razie dojść może do sytuacji, że zamawiający nie wybierze najbardziej efektywnej kosztowo oferty, ale taką, która optymalnie prezentuje się jedynie na papierze. Odwołujący podał, że z powyższych względów zamawiający narzucił w SWZ definitywnie wiążące wartości, które ująć należało w kalkulacji, w tym: a) pkt B.1.1.1 PFU: „Jako wartość obliczeniową dla doboru membran osmotycznych oraz wyliczenia współczynników energochłonności procesu uzdatniania, należy przyjąć maksymalną wartość zasolenia wody surowej w wysokości 4000 mg Cl/l”; b) załącznik 3 do SWZ: „Wykonawca wyznaczy wskaźnik zużycia energii w przeliczeniu na m3 uzdatnionej wody, bazując na założeniach technologicznych przedstawionych w PFU”; c) załącznik nr 3 do SWZ, gdzie postawiono wymóg uwzględnienia temperatury wody w wysokości 18 st. C (dla warunków letnich) oraz 4 st. C (dla warunków zimowych). W dalszej kolejności odwołujący podnosił, że w ramach oceny kosztów eksploatacyjnych największe znaczenie w końcowej ocenie ofert ma średnie jednostkowe zużycie energii (energochłonność, „EN”) oferowanych rozwiązań. Waga tego kryterium oceny wynosi 0,45, co oznacza, że oferta o najniższych kosztach eksploatacyjnych w zakresie zużycia energii elektrycznej uzyskuje 11,25 punktów (0,45 x 25 punktów). Odwołujący podał, że zgodnie z treścią PFU nowo budowana Stacja Uzdatniania Wody wykorzystywać będzie technologię jej odsalania metodą odwróconej osmozy, przy czym proces ten jest głównym elementem decydującym o energochłonności całej instalacji. Według odwołującego w zależności od jakości i temperatury ujmowanej do uzdatniania wody surowej z ujęcia Mulnik, proces odwróconej osmozy odpowiada za 50% do nawet 90% całkowitego zużycia energii przez instalacje technologicznej Stacji Uzdatniania Wody. Zdaniem odwołującego, również w kontekście opisanej w PFU technologii, narzucenie przez zamawiającego warunków, które muszą być uwzględnione w ramach wyliczeń czynionych na potrzeby Kryterium KE uznać należy za w pełni uzasadnione. Skoro bowiem technologia ta ma tak istotny wpływ na zużycie energii, a parametr energochłonności (EN) jest najważniejszym elementem składowym Kryterium KE, to niezbędne stało się narzucenie wykonawcom warunków, które należało przyjąć w ramach prowadzonych wyliczeń. Odwołujący podkreślił, że kluczowe warunki (parametry), które wpływają na poziom energochłonności to temperatura oraz zasolenie. Zamawiający w załączniku nr 3 do SWZ wskazał: „Obliczeń należy dokonać: 1. dla warunków letnich – temperatura wody ujmowanej 18 st C, wydajność układu uzdatniania 200,0 m3/h i produkcji miesięcznej 144.000 m3/mc, do założeń przyjąć okres 6 miesięcy 2. dla warunków zimowych – temperatura wody ujmowanej 4 st C, wydajność układu uzdatniania 100,0 m3/h i produkcji miesięcznej 72.000 m3/mc, do założeń przyjąć okres 6 miesięcy”. W zakresie zasolenia zastosowanie zaś znaleźć powinien pkt. B.1.1.1 PFU: „jako wartość obliczeniową dla doboru membran osmotycznych oraz wyliczenia współczynników energochłonności procesu uzdatniania, należy przyjąć maksymalną wartość zasolenia wody surowej w wysokości 4000 mg Cl/l”. Odwołujący wskazał, że z powyższego wynika, iż obliczenia procesowe należało przeprowadzić przy założeniu, że w okresie letnim ujmowana woda posiada temperaturę obliczeniową 18°C, a stężenie chlorków wynosi dokładnie 4000 mg/litr. W okresie zimowym z kolei ujmowana woda posiada temperaturę obliczeniową 4°C, a stężenie chlorków także wynosi dokładnie 4000 mg/litr. A zatem, aby można było mówić o ofertach zgodnych z wymaganiami postawionymi przez zamawiającego oraz, co nie mniej ważne, porównywalnymi, wszyscy wykonawcy dla kalkulacji przeprowadzonych i uzewnętrznionych w załączniku nr 3 do SWZ musieli przyjąć wyżej wymienione parametry. Odwołujący dodał, iż nieprawidłowo przyjęte założenia dotyczące zasolenia oraz temperatury przez Envirotech, mają przełożenie na koszty inwestycyjne, a co za tym idzie na cenę oferty. W ocenie odwołującego wykonawca Envirotech ujął w swojej ofercie niewłaściwe dane, albowiem nie jest obiektywnie możliwe uzyskanie wyników, jakie wskazał ten wykonawca w zakresie energochłonności w załączniku nr 3 złożonym wraz z ofertą przy zasoleniu na poziomie 4 000 mg Cl/l. Odwołujący wyjaśnił, że w odsalaniu wody bazującym na procesie odwróconej osmozy woda zasilająca o wysokim zasoleniu podawana jest pod ciśnieniem w celu przepuszczenia jej przez membrany osmotyczne, dzięki którym możliwe jest zatrzymanie praktycznie wszystkich substancji rozpuszczonych (soli). Na tych membranach następuje rozdzielenie strumienia wody zasilającej membranę na dwa strumienie wyjściowe: permeat, czyli wodę odsoloną oraz retentat (koncentrat). Aby zapewnić chociaż minimalny przepływ przez membranę ciśnienie hydrauliczne wody zasilającej musi być większe niż ciśnienie osmotyczne solanki (retentatu) na końcu modułu membranowego. Odwołujący dodał, że w praktyce stosuje się znacząco wyższe ciśnienia, które zwiększają przepływ wody przez membranę, zwiększając wydajność instalacji kosztem większego zużycia energii. Bez względu na szczegółowe rozwiązania techniczne ciśnienie zasilania membran nie może być mniejsze niż ciśnienie osmotyczne retentatu. Dalej odwołujący wyjaśniał, że ciśnienie osmotyczne związane jest ściśle z zasoleniem (na każde 1000 mg/l zasolenia ciśnienie osmotyczne wynosi 0,77 bar w temperaturze równej 25°C). Przy uwzględnieniu wymaganego stężenia chlorków (4000 mgCl/l) ogólne zasolenie wody podawanej na membrany wynosić będzie ok. 7200 mg/l, co przy uwzględnieniu wymagań w zakresie wodochłonności procesu przekłada się na zasolenie retentatu równe: (7200 mg/l / 30%) = 24000 mg/l. Dla takiej wartości zasolenia retentatu o temperaturze 25°C ciśnienie osmotyczne wynosi: 0,77*(24000 / 1000) = 16,8 bar. Odwołujący podniósł, że wykonawca Envirotech w swojej ofercie wykazał, że pompy III stopnia mają ciśnienie zasilania (podnoszenia) równe jedynie 50 m słupa wody, co jest równoważne ciśnieniu 5 bar. Zdaniem odwołującego jest to wartość trzykrotnie niższa niż wartość ciśnienia osmotycznego, którego pokonanie jest niezbędne do zapewnienia wymaganych efektów odsalania przy określonym przez zamawiającego stężeniu obliczeniowym chlorków. Uwzględnienie takich parametrów pomp zasilających odwróconą osmozę w obliczeniach współczynnika energochłonności zaniża go, co w konsekwencji prowadzi do uzyskania bardzo zaniżonych wartości współczynnika energochłonności. W opinii odwołującego za co najmniej prawdopodobne uznać należy, że Envirotech nie przeprowadził wymaganych w postępowaniu obliczeń energochłonności procesu. Dodał, że ustalenie czy obliczenia zostały przeprowadzone błędnie, czy też nie zostały przeprowadzone wcale ma drugorzędne znaczenie z perspektywy skutków dla losów oferty (są identyczne w obu przypadkach). Następnie odwołujący dodał, że w PFU na str. 74 wskazano, iż jednym z udostępnionych przez zamawiającego dokumentów była Koncepcja techniczno-technologiczna SUW Świnoujście 112017 („Koncepcja”). Dokument ten miał charakter niewiążący, o czym świadczy jednoznaczna deklaracja zamawiającego: „Uwaga: koncepcja stanowi materiał pomocniczy do określenia zakresu zamówienia i wyceny oferty”. Odwołujący wyjaśnił, że Koncepcja zawiera szereg informacji na temat planowanej inwestycji i mogła być pomocniczo wykorzystywana przez wykonawców na etapie opracowywania oferty. Nie mogła jednak być traktowana jako wyznacznik parametrów, które wykonawcy winni wziąć pod uwagę w kontekście obliczeń Kryterium KE, gdyż te diametralnie różnią się od narzuconych przez zamawiającego (jak wynika ze str. 112 Koncepcji - przyjęto w jej treści poziom zasolenia niemal trzykrotnie niższy (1350 mg/litr) od wskazanego we wiążącym PFU; ponadto, jak wynika ze str. 101 Koncepcji temperatura obliczeniowa wynosi 15°C). Natomiast obliczenia energochłonności na potrzeby oferty składanej w Postępowaniu należało wykonać dla temperatury 18°C i 4°C. Odwołujący podkreślił, że uwzględnienie w wyliczeniach trzykrotnie niższego poziomu zasolenia oraz brak obliczeń dla warunków zimowych, które są bardziej niekorzystne dla efektywności energetycznej procesu odsalania, skutkuje kilkukrotną różnicą pomiędzy wartościami podanymi w załączniku nr 3 przez firmę Envirotech a wartościami pozostałych oferentów. Porównanie wyników, jakie w zakresie energochłonności uzyskali poszczególni wykonawcy przedstawia tabela: Od woł ują cy pod nió sł, że wy niki nergochłonność (EN) Envirotech Seen Technologie sp. z o.o. Odwołujący1 okres letni 1,073 okres zimowy 1,326 3,61 5,17 1,85 3,44 jakie uzyskał Envirotech pozwalają założyć, że dla obliczeń wykonawca ten przyjął parametry określone w Koncepcji. Odwołujący przedstawił obliczenia obrazujące różnice w zużyciu energii elektrycznej potrzebnej do wyprodukowania 1 m3 wody odsolonej (arkusz 1 i arkusz 2 – załączone do odwołania). Arkusz 1 to obliczenia bazujące na danych z oferty odwołującego, które pokazują, że potrzebna energia pomp pozwalających na przefiltrowanie wody w wymaganej ilości i o takim zasoleniu wynosi prawie 6900 kilowatogodzin (kWh) na dobę. Natomiast arkusz 2 - to obliczenia bazujące na danych z oferty Envirotech, które dały wynik energochłonności (1,316 kWh/m3) - bardzo zbliżony do współczynnika energochłonności przedstawionego dla warunków zimowych przez firmę Enivrotech – 1,326 kWh/m3. Odwołujący wskazał, że w przypadku oferty wykonawcy Envirotech wykazana energia pomp pozwalających na przefiltrowanie wody w wymaganej ilości i o takim zasoleniu wynosi jedynie 1800 kilowatogodzin kWh na dobę. Jest to wartość prawie czterokrotnie niższa porównywalna do danych przedstawionych w Koncepcji zamawiającego (1402 kWh na dobę), która to koncepcja została wykonana dla ponad trzykrotnie niższego zasolenia wody i czterokrotnie wyższej temperatury. Według odwołującego, na skutek przyjęcia błędnych założeń Envirotech w ramach parametru EN uzyskał 11,25 punktów, co skutkowało sklasyfikowaniem oferty tego wykonawcy na pierwszej pozycji w rankingu ofert. Tymczasem, gdyby zamawiający prawidłowo ocenił parametr EN w ofercie Envirotech, wykonawca ten otrzymałby w tym zakresie 0 punktów, natomiast odwołujący 11,25 punktów, co pozwoliłoby mu uzyskać zamówienie. W opinii odwołującego opisane przez niego wadliwości w treści oferty Envirotech prowadzić powinny do jej odrzucenia z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp). Zamawiający w treści PFU oraz załącznika nr 3 do SWZ w kategoryczny sposób opisał swoje wymagania w zakresie parametrów, które uwzględnić mieli wykonawcy. Zdaniem odwołującego, wymagania zamawiającego są jasne, precyzyjne i nie pozostawiają pola dla jakiejkolwiek uznaniowości, a zatem skutkiem zdiagnozowanej wadliwości powinno być więc odrzucenie oferty Envirotech. W dalszej kolejności odwołujący wskazał, że w sytuacji, w której Krajowa Izba Odwoławcza uznałaby, że nieuzasadnione (lub przedwczesne) byłoby odrzucenie oferty Envirotech, zasadne jest stwierdzenie, że analizowana okoliczność powinna rzutować na punktację przyznaną Envirotech w ramach Kryterium KE. W opinii odwołującego oparcie się przez wykonawcę w obliczeniach przedstawionych w załączniku nr 3 do SWZ na parametrach niezgodnych z narzuconymi przez zamawiającego prowadzić powinno do odebrania punktów wykonawcy Envirotech przyznanych w ramach Kryterium KE. Odwołujący stwierdził, że nawet jeśli uznać, że odebranie punktów przyznanych w ramach Kryterium KE jest niezasadne, gdy w zakresie parametrów innych niż EN Envirotech przyjął właściwe dane, to bezspornie wykonawcy temu należy odebrać punkty przyznane z tytułu właśnie EN. Odwołujący podkreślił także, że jakkolwiek zarówno w zakresie oceny zgodności oferty Envirotech z PFU, jak i w zakresie badania Kryterium KE możliwe jest przeprowadzenie procedury wyjaśniającej (z tego też powodu postawiony został ewentualny zarzut), to nie ulega jednak wątpliwości, że nie może to prowadzić do modyfikacji danych czy też wyliczeń uzyskanych dla EN w załączniku nr 3 do SWZ. Jakakolwiek próba ingerencji w załącznik nr 3 musi być traktowana jako zmiana oferty, co jest działaniem niedopuszczalnym. Co do kwestii ewentualnej procedury wyjaśniającej – w opinii Odwołującego -zaniechanie zbadania oferty Envirotech w kontekście tak istotnych aspektów jak parametry wpływające na ocenę oferty w ramach Kryterium KE jest całkowicie niezrozumiałe. W jego ocenie zamawiający nie zweryfikował wpływu narzuconych przez siebie parametrów obliczeniowych instalacji odsalania na zużycie energii elektrycznej. Dysponując szczegółowymi obliczeniami procesowymi instalacji odsalania, nie poddano sprawdzeniu nawet podstawowych parametrów oferowanej przez Envirotech instalacji, co jest tym bardziej niezrozumiałe, jeśli wziąć pod uwagę, że w punkcie 6.12 wstępnej koncepcji Envirotech podał, że wysokość podnoszenia pomp zasilających odwróconą osmozę wynosi 50 metrów słupa wody, gdy dla znacznie niższych parametrów obliczeniowych zastosowanych w Koncepcji zamawiającego, wymagane ciśnienie zasilania jest prawie trzykrotnie wyższe i wynosi 140 metrów słupa wody. Odwołujący podkreślił, że w przypadku dochowania narzuconych przez zamawiającego warunków prowadzenia obliczeń współczynników energochłonności wymagana wysokość podnoszenia pomp zasilających odwróconą osmozę, która decyduje o zużytej przez proces odsalania energii elektrycznej jest rzędu 350 metrów słupa wody, co wprost proporcjonalnie przekłada się na zużycie energii elektrycznej. Następnie odwołujący zwrócił uwagę, że prawidłowe rozpoznanie odwołania może wymagać przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego lub instytutu naukowo – badawczego, ponieważ materia stanowiąca podstawę odwołania wymaga wiadomości specjalnych. Za takie – zdaniem odwołującego - uznać należy w szczególności wiadomości pozwalające ustalić czy możliwe jest, że Envirotech przyjął dla obliczeń zaprezentowanych w załączniku nr 3 do SWZ parametry narzucone przez zamawiającego, co jest okolicznością sporną między stronami. Odwołujący podniósł, że wartości parametrów przyjętych przez wykonawcę nie wynikają z przedłożonych wraz z ofertą dokumentów. Dla ustalenia jakie rzeczywiście wartości parametrów przyjął Envirotech konieczne będzie przeprowadzenie obliczeń wymagających eksperckiej wiedzy. Odwołujący wskazał też na konieczność powołania dowodu z opinii biegłego, w sytuacji, gdy rozstrzygnięcie sporu wymaga wiadomości specjalnych. W związku z powyższym odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania. Pismem z dnia 31.07.2023 r. wykonawca Envirotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej: „przystępujący” lub jako: „Envirotech”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane zgodnie z wymogami określonymi w art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. W dniu 8.08.2023 roku zamawiający wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Także w dniu 8.08.2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło stanowisko pisemne przystępującego, zawierające jego argumentację w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Zgodnie z punktem III SWZ Przedmiot zamówienia - przedmiotem postępowania jest realizacja zadania pn.: „Budowa stacji uzdatniania wody powierzchniowej słonawej w Świnoujściu wraz z infrastrukturą”. Przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie projektu i robót budowlanych stacji uzdatniania wody słonawej z infrastrukturą towarzyszącą; Zadanie 1. Wykonanie projektu/projektów budowlanego/budowlanych, zwanego/zwanych dalej także dokumentacją projektową (tj. projektu/projektów zagospodarowania działki lub terenu, projektu/projektów architektoniczno-budowlanego oraz projektu/projektów technicznego) wraz ze specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych, zgodnie z obowiązującym Prawem budowlanym wraz z niezbędnymi dla realizacji inwestycji pozwoleniami, zgodami, uzgodnieniami w tym uzyskanie pozwolenia/pozwoleń na budowę dla wykonania następujących obiektów: (…) OSTATECZNA KONCEPCJA: Przed wykonaniem projektu/projektów Wykonawca w terminie 3 miesięcy od zawarcia umowy przedłoży ostateczną koncepcję do oceny przez Zamawiającego. Koncepcja winna zawierać: a) opis techniczny proponowanych rozwiązań, zgodnych z PFU b) zagospodarowanie terenu z rozmieszczeniem wszystkich obiektów oraz sieci, c) rzuty i przekroje podstawowych obiektów technologicznych wchodzących w skład SUW Wydrzany II, d) karty katalogowe wszystkich urządzeń technologicznych, które Wykonawca zamierza zastosować na SUW Wydrzany II, e) rodzaj materiałów z jakich będą wykonane główne elementy sieciowe i instalacyjne oraz urządzeń, o których mowa w pkt d) powyżej. Zadanie 2. Budowa SUW Wydrzany II przeznaczonej dla uzdatniania wody słonawej pobieranej ze starorzecza Mulnik wraz z infrastrukturą towarzyszącą, w tym w szczególności: rurociągiem odprowadzającym koncentrat (solankę), rurociągiem odprowadzającym pozostałe odpady/ścieki z procesu technologicznego uzdatniania wody słonawej planowanego do prowadzenia na SUW Wydrzany II, zasilaniem energetycznym tj. nową stacją transformatorową dla zaspokojenia potrzeb energetycznych obiektu SUW Wydrzany II, uzyskanie pozwoleń i zgód niezbędnych do eksploatacji wytworzonej infrastruktury zgodnej z obowiązującym prawem, przeprowadzenie rozruchu technologicznego i uzyskanie stabilnych parametrów wody uzdatnionej zgodnej z obowiązującymi przepisami oraz wykonanie i przekazanie Zamawiającemu dokumentacji powykonawczej, a także instrukcji eksploatacji i obsługi obiektu, szkolenie pracowników Zamawiającego, zagospodarowanie terenu, itp.”. Zgodnie z pkt XV.2.5) SWZ: „Oferta powinna zawierać: a) wstępną koncepcję technologiczną Stacji Uzdatniania Wody Wydrzany II, spełniającą kryteria określone w PFU i obejmującą co najmniej zakres zgodny z załącznikiem nr 1 do SWZ, b) wypełniony w całości załącznik nr 3 do SWZ - Sposób obliczenia Kosztu Cyklu Życia Stacji Uzdatniania Wody, c) wypełniony formularz ofertowy Wykonawcy - załącznik nr 4 do SWZ; d) wypełniony w całości załącznik nr 4.1 do SWZ - zestawienie kosztów budowy stacji uzdatniania wody w Świnoujściu z infrastrukturą towarzyszącą ( w kwocie łącznej odpowiadającej wartości oferty ) (…)”. W pkt XVIII SWZ zamawiający wskazał, że: „W celu oceny ofert Zamawiający będzie kierować się następującymi kryteriami: 1. cena (C) – całkowite wynagrodzenie brutto – waga 75 pkt (…) 2. Koszty eksploatacyjne (Koszt Cyklu życia Stacji Uzdatniania Wody w okresie 5-letnim) (KE)– waga 25pkt Najwyżej w ramach tego kryterium zostanie oceniona oferta z najniższym kosztem eksploatacyjnym. Podstawą do obliczenia kosztów eksploatacyjnych są wskaźniki wykazane przez Wykonawcę zgodnie z załącznikiem nr 3 do SWZ - Sposób obliczenia Kosztu Cyklu Życia Stacji Uzdatniania Wody Maksymalna liczba punktów –25. Liczba punktów zostanie wyliczona według następującego wzoru: KEob = [ (ENmin/ ENob) x 0,45 + (RSWmin/ RSWob)x 0,20 + {(Fmin/ Fob) x 0,25 + (Gmin/ Gob) x 0,15 + (Hmin/ Hob) x 0,25 + (Imin/ Iob) x 0,10 + (Jmin/ Job) x 0,25} x0,35] x 25 pkt, gdzie: KEob – liczba punktów, w kryterium koszty eksploatacyjne danej oferty ENmin, RSWmin , Fmin, Gmin , Hmin , Imin, Jmin – najniższe koszty eksploatacyjne (cząstkowe) spośród ocenianych ofert : ENob, RSWob , Fob, Gob , Hob , Iob, Job – koszty eksploatacyjne (cząstkowe) oferty ocenianej Wszystkie oceny w tym kryterium będą wyliczone z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Do kosztów cząstkowych należą: EN- Średnie jednostkowe zużycie energii RSW - straty wody F- Koszt wymiany membran RO G- Koszt CIPowania membran H- Koszt wymiany membran UF I- Koszt wymiany złóż filtracyjnych J- Zryczałtowane pozostałe koszty serwisowania SUW Wykonawca określa koszty cząstkowe zgodnie z wytycznymi podanymi w Załączniku 3 do SWZ „Sposób obliczenia Kosztu Cyklu Życia Stacji Uzdatniania Wody”. W załączniku nr 1 do SWZ zamawiający przedstawił: Zakres wstępnej koncepcji technologicznej, gdzie wskazał, iż: „W odniesieniu do wymagań procesowych, Zamawiający oczekuje od Wykonawcy na etapie składania oferty przedstawienia wstępnej koncepcji stacji uzdatniania wody powierzchniowej, słonawej wraz z infrastrukturą (SUW) spełniającej kryteria określone w PFU. Koncepcja ma obejmować co najmniej: 1) schemat technologiczny SUW ze wskazaniem wszystkich planowanych procesów technologicznych, 2) rzut hali technologicznej, z wstępną lokalizacją poszczególnych pomieszczeń i urządzeń (wraz z głównymi wymiarami) 3) plan zagospodarowania terenu ze wstępnym rozmieszczeniem obiektów UWAGA! Zamawiający nie będzie traktował rysunków 2) i 3) jako ostateczne, mają one mieć jedynie charakter poglądowy; 4) potwierdzenie uzyskania parametrów jakości wody na poszczególnych etapach procesu uzdatniania, na poziomie zgodnym z oczekiwaniami Zamawiającego (tj. zgodnie z PFU pkt. B.1.1.2. WYMAGANIA DOTYCZĄCE PROCESU UZDATNIANIA WODY.) 5) potwierdzenie prawidłowości założeń technologicznych i realizacyjnych zawartych w SIWZ i PFU, z punktu możliwości realizacji celu na ich podstawie, tj. osiągnięcia wymaganych parametrów wody uzdatnionej; 6) określenie szacunkowego zużycia substancji chemicznych z rozbiciem na poszczególne etapy procesów uzdatniania wody (w przeliczeniu na 1 m3 uzdatnionej wody); 7) przedstawienie kosztorysu realizacji zadania obejmującego łącznie wszystkie koszty realizacji inwestycji zgodnie z załącznikiem 4 do SWZ Ocena wstępnej koncepcji polegać będzie na ocenie kompletności i zgodności rozwiązań z PFU .”. W załączniku nr 2 do SWZ - Program Funkcjonalno-Użytkowy dla inwestycji „Budowa stacji uzdatniania wody powierzchniowej słonawej w Świnoujściu wraz z infrastrukturą” -w punkcie B.1.1.1. Charakterystyka ogólna zamawiający podał, że: „Jako wartość obliczeniową dla doboru membran osmotycznych oraz wyliczenia współczynników energochłonności procesu uzdatniania, należy przyjąć maksymalną wartość za-solenia wody surowej w wysokości 4000 mg Cl/l.”. Z kolei w załączniku nr 3 do SWZ - Sposób obliczenia Kosztu Cyklu Życia Stacji Uzdatniania Wody – zamawiający podał, że: „Dla tego kryterium przyjęto wagę w ocenie ofert na poziomie 25 %, rozbitą na poszczególne elementy składowe: • Zużycie energii EN w okresie 5 lat, z uwzględnieniem średniego jednostkowego zużycia energii EN (w przeliczeniu kWh/m3 wody uzdatnionej). Wykonawca wyznaczy wskaźnik zużycia energii w przeliczeniu na m3 uzdatnionej wody, bazując na założeniach technologicznych przedstawionych w PFU. Wskaźnik ten ma obejmować zużycie energii wszystkich urządzeń zamontowanych w ciągu technologicznym uzdatniania wody w tym zagospodarowanie solanki ( Uwaga :do obliczeń nie należy uwzględniać ogrzewania, oświetlenia i innych poborów energii w samym budynku SUW niezwiązanych z pracą instalacji uzdatniania wody oraz zużycia energii przez pompownię tłoczącą wodę uzdatnioną do sieci oraz pompownię ścieków pozostałych). Obliczeń należy dokonać: ◦ dla warunków letnich – temperatura wody ujmowanej 18 st C, wydajność układu uzdatniania 200,0 m3/h i produkcji miesięcznej 144.000 m3/mc, do założeń przyjąć okres 6 miesięcy ◦ dla warunków zimowych – temperatura wody ujmowanej 4 st C, wydajność układu uzdatniania 100,0 m3/h i produkcji miesięcznej 72.000 m3/mc, do założeń przyjąć okres 6 miesięcy W obliczeniach należy uwzględnić również bilans energetyczny związany z ewentualnym zawracaniem popłuczyn na początek układu uzdatniania, w tym zużycie energii przez urządzenia technologiczne wykorzystywane do zawracania popłuczyn. • straty wody (w wartości bezwzględnej, liczone jak różnica pomiędzy wodą pobraną, a wodą uzdatnioną, wyznaczone w m3/h oraz w m3/miesiąc dla produkcji wody uzdatnionej (150 m3/h w 6 miesięcznym okresie letnim i 100 m3/h w 6 miesięcznym okresie zimowym) (…) • podstawowe koszty serwisowania (w wartościach bezwzględnych oraz przeliczone na m3 produkcji (…) Poszczególne składowe koszt życia stacji uzdatniania należy skalkulować zgodnie z następującą tabelą: 1. Zużycie energii EN w okresie 5 lat okres letni -6 mc. 1. 2. średnie, jednostkowe zużycie energii ( w przeliczeniu na 1 m3 produkowanej wody), dla wydajności produkcji wody na poziomie 200 m3/h i temperatury wody 18 st. C kWh/m3 okres zimowy- 6 mc. 3. 4. 5. średnie , jednostkowe zużycie energii ( w przeliczeniu na 1 m3 produkowanej wody), A dla wydajności produkcji wody na poziomie 100 m3/h i temperatury wody 4 st. C średnioroczny wskaźnik zużycia energii liczony jako C= ( A+B)/2 EN=C x 1.296.000 m3/rok x 5 lat 2. straty wody , RSW okres letni- 6 mc. okres zimowy -6 mc. kWh/m3 6. B 1. Pobór wody surowej dla wydajności produkcji wody uzdatnionej na poziomie 150m3/h , tj. 108.000 m3/mc ( podać 2. 3. 4. 5. wartość średniogodzinową w okresie 72 godzin) Pobór wody surowej dla wydajności produkcji wody uzdatnionej poziomie 150 m3/h , w okresie 1 miesiąca tj. 108 000 m3/mc m3/h Pobór wody surowej dla wielkości produkcji na poziomie 100m3/h, D1 tj.72.000 m3/mc m3/h E1 Ilość odprowadzanego koncentratu dla wydajności produkcji maksymalnej 150 m3/h, tj. 108.000 m3/mc Ilość pozostałych wód odprowadzanych do kanalizacji dla wielkości produkcji wody uzdatnionej 150 m3/h, tj. 108.000 m3/mc 6. m3/mc D m3/mc E m3/h D2 Ilość odprowadzanego koncentratu dla m3/h E2 wielkości produkcji na poziomie m3/mc D3 100m3/h, tj.72.000 m3/mc m3/mc E3 m3/h D4 Ilość pozostałych wód m3/h E4 odprowadzanych do kanalizacji dla wydajności produkcji wody uzdatnionej m3/mc D5 100,0 m3/h , tj. 72.000 m3/mc m3/mc E5 RSW (straty wody w okresie 5 lat) = łączny pobór wody surowej dla rocznej wielkości produkcji na poziomie : 108.000 m3/mc w okresie 6 miesięcy letnich i 72.000 m3/mc w okresie 6 miesięcy zimowych pomniejszony o zakładaną roczną ilość wody wyprodukowanej tj:1080.000 m3/rok w odniesieniu do 5 letniego okresu eksploatacji m3/rok RSW=[(Dx6+Ex6)-1.080.000 m3] x 5 lat W załączniku nr 8 do SWZ – projekt umowy zamawiający wskazał: - w § 2: „OSTATECZNA KONCEPCJA: Przed wykonaniem projektu/projektów, o których mowa wyżej, Wykonawca w terminie 3 miesięcy od dnia zawarcia umowy przedłoży ostateczną koncepcję do oceny przez Zamawiającego. Koncepcja winna zawierać: - opis techniczny proponowanych rozwiązań, zgodnych z PFU, - zagospodarowanie terenu z rozmieszczeniem wszystkich obiektów oraz sieci, - rzuty i przekroje podstawowych obiektów technologicznych wchodzących w skład SUW Wydrzany II, - karty katalogowe wszystkich urządzeń technologicznych, które Wykonawca zamierza zastosować na SUW Wydrzany II, - rodzaj materiałów, z jakich będą wykonane główne elementy sieciowe i instalacyjne oraz urządzeń, o których mowa w tirecie powyżej. Ocena koncepcji polegać będzie na ocenie zgodności rozwiązań zaproponowanych przez Wykonawcę z przepisami prawa, zasadami wiedzy technicznej, PFU oraz z ofertą Wykonawcy.”; - w § 13 ust. 1 lit. o) : „Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne w wysokości: o ) w przypadku przekroczenia, na koniec pięcioletniego okresu monitorowania któregokolwiek ze wskaźników Kosztu Cyklu Życia SUW stanowiących podstawę wyliczenia Kosztu Cyklu Życia Stacji Uzdatniania Wody, zgodnie z załącznikiem nr 1 do umowy (załącznik nr 3 do swz) w wysokości sumy: - iloczynu procentowego udziału danego wskaźnika w wielkości Kosztu Cyklu Życia SUW i wartości kwoty określonej w § 12 ust. 9 b) umowy, oraz - pięciokrotności rocznych kosztów eksploatacji ujętych w Koszcie Cyklu Życia SUW, wynikających z ponadnormatywnego zużycia danego elementu/medium w stosunku do wskazanego w ofercie (załączniku nr 3 do swz), liczonych jako iloczyn ponadnormatywnego zużycia danego elementu/medium eksploatacyjnego oraz jego ceny jednostkowej na dzień zakończenia 5 letniego okresu Cyklu Życia SUW.”. Wykonawca Envirotech w tabeli w załączniku nr 3 podał m.in. następujące wartości: Pismem z dnia 14.07.2023 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. oferty złożonej przez wykonawcę Envirotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także uwzględniając dowody oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. W ocenie Izby w niniejszej sprawie potwierdził się zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia procedury wyjaśniającej zmierzającej do ustalenia czy wykonawca Envirotech przyjął w swojej ofercie oraz kalkulacji przedstawionej w załączniku nr 3 prawidłowe dane (zarzut ewentualny – opisany w petitum odwołania jako zarzut 3). Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W punkcie XVIII SWZ zamawiający określił kryteria oceny ofert, w tym kryterium pozacenowe - Koszty eksploatacyjne (Koszt Cyklu życia Stacji Uzdatniania Wody w okresie 5-letnim) (KE) – o wadze 25pkt. (pkt XVIII.2.) Podstawą do obliczenia kosztów eksploatacyjnych według SWZ miały być wskaźniki wykazane przez wykonawcę zgodnie z załącznikiem nr 3 do SWZ. Załącznik nr 3 do SWZ -Sposób obliczenia Kosztu Cyklu Życia Stacji Uzdatniania Wody wskazywał, że jednym z elementów tego kryterium jest „Zużycie energii EN w okresie 5 lat”, z uwzględnieniem średniego jednostkowego zużycia energii EN (w przeliczeniu kWh/m3 wody uzdatnionej). Wykonawca zobowiązany był wyznaczyć wskaźnik zużycia energii bazując na założeniach technologicznych przedstawionych w Programie Funkcjonalno-Użytkowym. Wskaźnik ten winien obejmować zużycie energii wszystkich urządzeń zamontowanych w ciągu technologicznym uzdatniania wody, w tym zagospodarowanie solanki. Obliczeń wykonawca powinien dokonać uwzględniając temperaturę wody ujmowanej w wysokości 18 st. C (dla warunków letnich) oraz 4 st. C (dla warunków zimowych), przy czym jako wartość obliczeniową dla doboru membran osmotycznych oraz wyliczenia współczynników energochłonności procesu uzdatniania, należało przyjąć maksymalną wartość zasolenia wody surowej w wysokości 4000 mg Cl/l. W obliczeniach należało uwzględnić również bilans energetyczny związany z ewentualnym zawracaniem popłuczyn na początek układu uzdatniania, w tym zużycie energii przez urządzenia technologiczne wykorzystywane do zawracania popłuczyn. Wskaźnik średniego, jednostkowego zużycia energii (EN) (w przeliczeniu na 1 m3 produkowanej wody), czyli wskaźnik energochłonności, wskazany przez wykonawcę Envirotech to 1,073 kWh/m3 dla warunków letnich oraz 1,326 kWh/m3 dla okresu zimowego. Zamawiający zauważył, że wykonawcy byli zobowiązani do przedstawienia wstępnej koncepcji technologicznej, zgodnie z załącznikiem nr 1 do SWZ. Koncepcja miała mieć charakter wstępny i ogólny. Zakres obligatoryjnych informacji wyznaczał załącznik nr 1 i w tym zakresie zamawiający oceniał zgodność i kompletność rozwiązań z PFU. Zamawiający podkreślał, że na tym etapie nie wymagał podania konkretnych urządzeń ani producentów tych urządzeń. Wykonawcy mieli zaproponować i dobrać odpowiednie urządzenia na etapie realizacji i przygotowania koncepcji ostatecznej, składając karty katalogowe tych urządzeń. Weryfikacja ofert opierała się na oświadczeniach zawartych w koncepcji i informacjach zawartych w załączniku nr 3 do SWZ – „Sposób obliczenia Kosztu Cyklu Życia Stacji Uzdatniania Wody”. Ze stanowiska przedstawionego przez zamawiającego wynika, że: „weryfikacja ofert wykonawców w zakresie osiągnięcia określonych parametrów następowała na podstawie oświadczeń i danych podanych wraz z ofertą. Ich prawdziwość zweryfikowana zostanie ostatecznie na etapie realizacji lub po jej zakończeniu. Brak osiągnięcia parametrów wskazanych w ofercie będzie skutkować np. naliczeniem kar umownych, o których mowa w § 13 ust. 1 lit. o Projektu umowy.”. Zamawiający podkreślał, że na etapie składania ofert wymagał jedynie koncepcji wstępnej technologicznej stacji uzdatniania wody, która miała charakter ogólny i, że nie jest w stanie w oparciu o informacje tam zawarte zweryfikować czy wykonawca do ustalenia np. wskaźnika energochłonności układu uzdatniania, czy też zużycia substancji chemicznych i pozostałych wymaganych przez zamawiającego informacji bazował na wartościach zasolenia wskazanych jednoznacznie przez zamawiającego w dokumentacji postępowania. Zamawiający wyjaśnił, że oczekiwał od koncepcji głównie szkicu przyszłej inwestycji, który miał być uszczegółowiony w koncepcji ostatecznej, o której mowa w części III SWZ. Z takim podejściem zamawiającego nie sposób się zgodzić. Skoro zamawiający ustanowił pozacenowe kryterium oceny ofert i to o tak znaczącej wadze - 25%, to jest zobowiązany do zweryfikowania prawdziwości (prawidłowości) wartości wskaźników wskazanych przez wykonawców w załączniku nr 3 do oferty – Sposób obliczenia Kosztu Cyklu Życia Stacji Uzdatniania Wody. Zamawiający nie może poprzestać na wartościach „deklarowanych” przez wykonawców, zakładając, że weryfikacja ich nastąpi na etapie realizacji zadania, w sytuacji, gdy uczynił z tego kryterium oceny ofert. Różnica pomiędzy wartościami wskaźników średniego jednostkowego zużycia energii EN podanymi w załączniku nr 3 przez firmę Envirotech a wartościami tych wskaźników podanych przez pozostałych oferentów powinna skłonić zamawiającego do bardziej wnikliwej analizy podanych wartości, bo one stanowiły w konsekwencji o klasyfikacji ofert w rankingu. Odwołujący powoływał się na to, że wartości wskazane przez wykonawcę Envirotech są porównywalne do tych wskazanych w Koncepcji techniczno-technologicznej budowy stacji uzdatniania wody w Świnoujściu przedstawionej przez zamawiającego, a wykonanej przez firmę Nentech s.c., gdzie do obliczeń przyjęto ponad trzykrotnie niższe zasolenie wody i czterokrotnie wyższą temperaturę, a zatem warunki mniej energochłonne. Należy podkreślić, że zamawiający jest zobowiązany do weryfikacji wszelkich oświadczeń i danych zawartych w ofercie, i nie może poprzestać jedynie na deklaracjach wykonawcy. Nie jest trafna też argumentacja zamawiającego, czy przystępującego, iż całość odwołania opiera się na podanym parametrze wysokości podnoszenia: ok. 50 m na pompowni III stopnia i, że z tego parametru odwołujący wyprowadza wszystkie zarzuty odwołania, w tym m.in. w zakresie niezgodności oferty z warunkami zamówienia albo braku przyznania punków. Zamawiający i przystępujący w tym zakresie wyjaśnili, że w zakresie ww. parametru nastąpiła oczywista omyłka w ofercie przystępującego. Odwołujący nie przeczył, że jest możliwość zaistnienia omyłki w ofercie przystępującego w tym zakresie, ale jednocześnie zaprzeczał by wyłącznie z tego parametru (wysokość podnoszenia wody) wywodził wszelkie swoje twierdzenia. Izba podziela stanowisko odwołującego, że we wniesionym odwołaniu twierdzenia te stanowiły jedynie dodatkowy argument przemawiający za słusznością zarzutów odwołania, niemniej jednak istota zarzutów sprowadzała się do tego, że nie jest możliwe osiągnięcie tak korzystnego współczynnika zużycia energii, jak to miało miejsce w przypadku oferty przystępującego, jeśli wykonawca w rzeczywistości chciałby uwzględnić zaostrzone wymagania zamawiającego (w szczególności chodzi o wartość zasolenia wody surowej i temperatury). Podkreślić raz jeszcze należy, że potwierdzenie przez wykonawcę we wstępnej Koncepcji, złożonej wraz z ofertą, uzyskania parametrów jakości wody na poszczególnych etapach procesu uzdatniania, na poziomie zgodnym z oczekiwaniami zamawiającego, czy potwierdzenie prawidłowości założeń technologicznych i realizacyjnych zawartych w SWZ i PFU, z punktu możliwości realizacji celu na ich podstawie, tj. osiągnięcia wymaganych parametrów wody uzdatnionej nie zwalnia zamawiającego z obowiązku zbadania oferty w tym zakresie. Bezzasadne jest także stanowisko zamawiającego, który stwierdził, że weryfikacja parametrów podanych w załączniku nr 3 w sytuacji, gdy wykonawcy na etapie realizacji mogli samodzielnie dobierać urządzenia, byłaby bezprzedmiotowa, a odrzucenie takiego wykonawcy bezprawne. Skoro zostało ustalone kryterium oceny ofert – Koszty eksploatacyjne – podstawą do obliczenia których miały być wskaźniki podane przez wykonawcę w załączniku nr 3, to tym samym należy uznać, że zamawiający był zobligowany do ich weryfikacji, a nie tylko do przyjęcia deklaracji wykonawcy co do ich uzyskania, przy uwzględnieniu wymagań opisanych w SWZ. Niewątpliwie szczegółowe określenie sposobu realizacji przedmiotu zamówienia, w tym przyjętych rozwiązań technologicznych, szczegółowy dobór urządzeń technologicznych i materiałów nastąpi dopiero na etapie tworzenia ostatecznej Koncepcji, która będzie poprzedzać wykonanie Projektu. I w tym zakresie wykonawca nie był zobowiązany do przedstawienia proponowanych rozwiązań w ofercie. Prawdą jest też twierdzenie przystępującego, iż „Zamawiający nie wymagał wskazania sposobu obliczeń innego niż zaprezentowany w SWZ wzór Kosztu Cyklu Życia, jak również nie wymagał wskazania/wykazania danych wejściowych innych niż określone w załącznikach do SWZ.”, oraz, że „Wykonawca musi tak dobrać ostatecznie technologię, urządzenia i parametry pracy, aby uzyskać co najmniej wynik kosztu życia wskazany w ofercie z uwzględnieniem danych z załącznika nr 3. Może przy tym zmienić zarówno urządzenia, jak i – co za tym idzie – parametry instalacji. Ważne, aby wynik finalny tych zmian obejmował zadeklarowany przez niego koszt życia, obliczony przecież na podstawie wielu zmiennych”. Z drugiej zaś strony, wykonawcy niewątpliwie byli zobowiązani do starannego i rzetelnego obliczenia Kosztu Cyklu Życia Stacji Uzdatniania Wody, zgodnie z zasadami opisanymi w załączniku nr 3 do SWZ, przy uwzględnieniu wymagań opisanych w SWZ i PFU. Niewątpliwie też takie obliczenia opierają się na pewnych założeniach, danych i warunkach, jakie przyjął dany wykonawca przy obliczaniu wartości kosztu średniego jednostkowego zużycia energii (EN). Te założenia muszą być na tyle skonkretyzowane, aby prowadzić do uzyskania określonego wyniku. Już na tym etapie przygotowania oferty i wstępnej Koncepcji oferent musi dokonać analizy jakie rozwiązania technologiczne bierze pod uwagę, czy jaką konfigurację urządzeń bierze pod uwagę, aby przy określonych i dość sprecyzowanych wymaganiach zamawiającego (w tym wymaganiach co do zasolenia i temperatury wody uzdatnianej) być w stanie osiągnąć określony współczynnik energochłonności. Sam przystępujący w swoim stanowisku pisemnym twierdził, że dla swoich wyliczeń przyjął wartości rzeczywiste – katalogowe, a więc poczynił określone założenia w obliczeniach i bazował na określonych danych. Przystępujący stwierdził też, że ostatecznie wykonawca musi dobrać tak: „technologię, urządzenia i parametry pracy, aby uzyskać co najmniej wynik kosztu życia wskazany w ofercie z uwzględnieniem danych z załącznika nr 3. Może przy tym zmienić zarówno urządzenia, jak i – co za tym idzie – parametry instalacji.”. Nie może być natomiast tak jak chcą tego zamawiający i przystępujący, że weryfikacja tych parametrów nastąpi dopiero w trakcie realizacji umowy, w oparciu o postanowienia umowy z § 13 ust. 1 pkt. o) w postaci uprawnienia do naliczenia kar umownych wykonawcy oraz rozliczenia różnicy kosztów względem rzeczywistych parametrów i deklarowanych. Dalej należy wskazać, że odwołujący przedstawił opinię techniczną prof. dr hab. inż. M. L. T. w sprawie oceny poprawności sposobu obliczeń współczynników energochłonności w zakresie postępowania przetargowego dla inwestycji „Budowa stacji uzdatniania wody powierzchniowej słonawej w Świnoujściu z infrastrukturą” (jest to dokument prywatny odwołującego). Jak stwierdzono w opinii, celem jej przygotowania była weryfikacja poprawności obliczeń współczynników energochłonności (EN) przygotowanych na potrzeby przedmiotowego postępowania. W ramach przygotowania i sporządzenia tej opinii - jej autor -wykonał obliczenia procesowe i dokonał obliczeń współczynników energochłonności dla warunków wymaganych przez zamawiającego w SWZ i załącznikach, a także określił stężenie chlorków i wartości temperatury odsalanej wody, która może być oczyszczana przy przyjętych w ofertach współczynnikach energochłonności. Do obliczeń wykorzystano program WAVE, który został udostępniony jednego z producentów i dostawców systemów membranowych, firmę DUPONT. Z przedstawionych w opinii wyliczeń wynika, że jednostkowe zużycie energii elektrycznej wynosi 1,66 kWh/m3 dla warunków zimowych oraz 1,25 kWh/m3 dla warunków letnich. Z opinii wynika, że są to minimalne poziomy zużycia energii elektrycznej związane jedynie z zastosowaniem procesu odwróconej osmozy dla narzuconych przez zamawiającego warunków obliczeniowych. W opinii stwierdzono ponadto, że na zużycie energii elektrycznej w instalacji odwróconej osmozy ma wpływ wiele czynników, przy czym największy wpływ ma jakość odsalanej wody, determinowana przez dwa podstawowe parametry: zasolenie ogólne oraz temperaturę. Przykładowo: trzykrotny wzrost zasolenia powoduje ponad 60% wzrost zapotrzebowania na energię elektryczną w danych warunkach temperaturowych. Jak z powyższego wynika, zamawiający słusznie w SWZ określił podstawowe parametry dotyczące zasolenia i temperatury wody, które miały stanowić podstawę dla wykonawców przy obliczeniu wartości współczynnika energochłonności. Parametry podane przez zamawiającego zostały zawyżone w stosunku do rzeczywistych (nie było sporne, że faktyczne zasolenie wody jest niższe, niż parametr wskazany przez zamawiającego jako podstawa obliczeń). Parametry te musiały być jednakowe dla wszystkich wykonawców, ponieważ obliczenia dokonane z ich wykorzystaniem miały służyć do porównania ofert. Natomiast powstaje pytanie, czy podane przez zamawiającego parametry rzeczywiście zostały uwzględnione przez przystępującego w jego obliczeniach i czy w istocie jest on w stanie zaprojektować i zbudować stację uzdatniania wody, która jest w stanie osiągnąć tak korzystne i konkurencyjne – jak wynikające z oferty przystępującego (z załącznika nr 3) – wskaźniki zużycia energii. Trzeba zatem zauważyć, że na obecnym etapie, nie można stwierdzić, czy wartość współczynnika energochłonności podana przez Envirotech jest prawidłowa, w tym sensie, że uwzględnia założenia zamawiającego (temperaturę i zasolenie), a urządzenia dobrano w taki sposób, że umożliwiają uzyskanie takiej wartości, czy może przystępujący przyjął korzystniejsze założenia, niż podane w SWZ. Powyższe kwestie powinny zostać ustalone w toku postępowania wyjaśniającego. W toku postępowania odwoławczego stwierdzono ponadto, że odwołujący i przystępujący różnią się także w sposobie rozumienia istotnego parametru, określonego przez zamawiającego, a mianowicie „maksymalnej wartości zasolenia wody surowej w wysokości 4000 mg Cl/l.”. Przystępujący rozumie to wymaganie jako odnoszące się wyłącznie do stężenia chlorku sodu w wodzie surowej. Natomiast odwołujący wskazuje, że w wymaganiu jest mowa o „wodzie surowej”, co oznacza, że należy uwzględnić także pozostałe związki rozpuszczone w wodzie. Przystępujący wskazał, że jako dowód prawidłowych kalkulacji przedstawia kartę danych wejściowych doboru odwróconej osmozy dla wydajności 100 m3/h w okresie zimowym, z której wynika, że średnie, jednostkowe zużycie energii wynosi 1,07 m3/h. Wartość ta stanowi prawie 81% całkowitego zużycia energii przez instalację technologiczną Stacji Uzdatniania Wody (dowód nr 5 – założenia do doboru jednostki RO o wydajności 100 m3/h firmy Eurowater). Odwołujący, odnosząc się do ww. dowodu powołanego przez przystępującego, przedstawił uwagi do niego, w formie dodatkowej opinii prof. dr hab. inż. M. L. T. – autora opinii technicznej przedłożonej przez odwołującego - który wskazał, m.in. że: w dokumencie, stanowiącym dowód nr 5, są błędy w obliczeniach średniego ciśnienia napędowego procesu, które skutkują docelowo nieprawidłową pracą tak zaprojektowanej jednostki odwróconej osmozy w warunkach wymaganych przez zamawiającego. Stwierdził też, że aby uzyskać wartość średniego ciśnienia napędowego jaka przedstawiona jest w tym dokumencie, ciśnienie pomp zasilających musiałoby być znacznie wyższe niż 14 bar, a nie jest to możliwe do osiągnięcia przy zastosowaniu urządzeń wskazanych w ofercie. Dalej wskazać należy, że zamawiający i przystępujący przedstawili obliczenia oparte o program WAVE, który został udostępniony przez jednego z producentów i dostawców systemów membranowych, firmę DUPONT (ten sam na podstawie którego bazował odwołujący dokonując swoich obliczeń). Wniosek odwołującego o ich pominięcie z uwagi na to, że zostały złożone wyłącznie w języku angielskim, nie został uwzględniony przez Izbę, ponieważ w istocie jest to ten sam rodzaj/typ dokumentu (wydruk raportu z doboru systemu odwróconej osmozy z programu komputerowego), którym posługiwał się odwołujący. Wartości liczbowe są łatwe do zidentyfikowania, zaś układ i nazwy parametrów są takie same w przypadku wszystkich przedłożonych dokumentów. Natomiast ww. dowody nie mogą potwierdzać prawidłowości współczynnika energochłonności wskazanego w ofercie przystępującego bez wskazania czy też potwierdzenia danych wyjściowych, które przyjął ten wykonawca do swoich obliczeń. Należy zauważyć choćby, że sam dowód przedstawiony przez przystępującego na posiedzeniu wskazuje na wartość współczynnika energochłonności – 1,06 kWh/m3, przy założeniu, że woda ma temperaturę 4.0 °C, a w ofercie wartość tego współczynnika przy temperaturze 4.0 °C – wynosi 1,326. Zatem, z dokumentu wynika inna wartość tego współczynnika. Jest on co prawda korzystniejszy niż wskazany w ofercie, bo wskazuje na niższe zużycie energii, co jest przecież dodatkowo punktowane przez zamawiającego i co stanowi istotę tak skonstruowanego kryterium oceny ofert, ale jednak z drugiej strony potwierdza, że wartość współczynnika może być całkiem inna w zależności od doboru poszczególnych parametrów. Ponadto, ocena, czy podane wartości poszczególnych parametrów są możliwe do uzyskania w tych konkretnych warunkach przez danego wykonawcę, powinna być dokonana przez zamawiającego. A ten z kolei przyznał, że oceniając ofertę przystępującego opierał się jedynie na deklarowanych wartościach w załączniku nr 3. Niewątpliwie oferta wykonawcy Envirotech w kontekście prawdziwości (prawidłowości) wskaźników podanych w załączniku nr 3 nie była poddana wnikliwej analizie i weryfikacji, co przyznał zamawiający i w odpowiedzi na odwołanie, i na rozprawie (choć w późniejszym wystąpieniu próbował modyfikować nieco swoje stanowisko), a samą weryfikację odłożono na etap realizacji umowy i rozruchu instalacji stacji uzdatniania wody. Niewątpliwie też weryfikacja ta wymaga dodatkowych informacji co do podstaw przyjętych założeń, w tym zgodności tych założeń z PFU, i wskazania szczegółowego sposobu obliczeń przyjętego przez wykonawcę. Z tego też względu Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu ewentualnego, tj. zarzutu 3 - naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp i nakazała zamawiającemu wezwanie wykonawcy Envirotech do wyjaśnień treści oferty, w tym sposobu obliczenia Kosztu Cyklu życia Stacji Uzdatniania Wody w okresie 5-letnim (KE), prowadzącego do obliczenia współczynnika energochłonności. Przeprowadzone wyjaśnienia będą w konsekwencji stanowić podstawę do ustalenia zgodności treści oferty z SWZ, w tym z wymaganiami określonymi w PFU, a także podstawę do weryfikacji sposobu obliczenia przez wykonawcę Kosztu Cyklu życia Stacji Uzdatniania Wody i ewentualnego potwierdzenia zasadności przyznanej punktacji ofercie w tym zakresie. Dopiero po wyjaśnieniu powyższych kwestii będzie możliwa ocena: 1) czy oferta powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jako że jest niezgodna z warunkami zamówienia? oraz 2) czy zasadne jest przyznanie 21 punktów ofercie wykonawcy Envirotech w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert: Koszty eksploatacyjne (Koszt Cyklu Życia Stacji Uzdatniania Wody w okresie 5-letnim)? Badanie i ocena w powołanym powyżej zakresie powinna być dokonana przez samego zamawiającego w toku prowadzonego przez niego postępowania, a ewentualnie w dalszej kolejności przez Izbę. Z tych też względów Izba nie rozstrzygnęła odwołania w zakresie zarzutów opisanych w punkcie II.1 i II.2 petitum odwołania. Także z tych względów Izba postanowiła nie uwzględnić wniosku odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego/ instytutu naukowobadawczego na okoliczności wskazane w treści odwołania. O kosztach postępowania Izba orzekła stosownie do wyniku, na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp i w oparciu o § 7 ust. 5 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z § 5 pkt 1 i 2 do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, w tym m.in. koszty związane z wynagrodzeniem pełnomocnika. Stosownie zaś do § 7 ust. 5 Izba może w uzasadnionych przypadkach odstąpić od rozdzielenia kosztów w sposób, o którym mowa w ust. 1 pkt 3 oraz ust. 2-4, w szczególności jeżeli przemawia za tym rodzaj zarzutów uwzględnionych przez Izbę lub ich waga dla rozstrzygnięcia odwołania. Koszty postępowania odwoławczego Izba zasądziła w całości od zamawiającego na rzecz odwołującego, mając na uwadze to, że uwzględnienie zarzutu ewentualnego, tj. zarzutu zaniechania wezwania do wyjaśnień treści oferty, ma ten skutek, że odwołujący wygrywa postępowanie odwoławcze. Ponadto, wskazać należy na istotę tego zarzutu, a mianowicie – jego uwzględnienie prowadzi do wyjaśnień treści oferty w zakresie objętym pozostałymi zarzutami odwołania. Wobec powyższego Izba obciążyła kosztami postępowania zamawiającego, zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty postępowania odwoławczego związane z uiszczonym wpisem od odwołania (20 000 zł) oraz wynagrodzeniem pełnomocnika (3 600 zł), tj. łącznie 23 600 zł. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodniczący: ...…………………….…... Członkowie: …………………………… 29 …

…Sygn. akt KIO 1153/21 WYROK z dnia 17 maja 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Magdalena Grabarczyk Danuta Dziubińska Ewa Kisiel Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 maja 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 kwietnia 2021 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mota Engil Central Europe S.A. w Krakowie, PORR S.A. w Warszawie zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Skarbowi Państwa - Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającemu przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach unieważnienie czynności wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp; 2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez STRABAG Sp. z o.o. w Pruszkowie tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach na rzecz STRABAG Sp. z o.o. w Pruszkowie kwotę 26.600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia sześć tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ........................... Sygn. akt KIO 1153/21 Uzasadnienie Zamawiający - Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działający przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Katowicach - wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”. Przedmiotem postępowania jest „Budowa drogi S1 Kosztowy-Bielsko-Biała. Odcinek l/A węzeł „Bieruń” (z węzłem) - węzeł „Oświęcim" (bez węzła) wraz z obwodnicą Bierunia”. Ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante opublikowane zostało w 6 kwietnia 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 066-170446. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne wskazane w art. 3 ust. 1 Pzp. 16 kwietnia 2021 r. wykonawca STRABAG Sp. z o.o. w Pruszkowie wniósł odwołanie. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 129 ust. 2 Pzp przez nieuprawniony wybór niekonkurencyjnego trybu udzielenia zamówienia; 2. art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp przez błędne uznanie, że w odniesieniu do przedmiotu zamówienia zaistniały przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki; 3. art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 129 ust. 2 Pzp przez zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki, pomimo niezaistnienia ustawowych przesłanek zastosowania tego trybu. 4. art. 16 Pzp przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania w oparciu o obowiązujące przepisy Pzp, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji, w konsekwencji nieuprawnionego wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: 1. zmiany trybu postępowania na zgody z przepisami ustawy; ewentualnie 2. unieważnienie postępowania; 3. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści dokumentów w postępowaniu, jak również z dokumentów złożonych przez odwołującego na uzasadnienie stawianych zarzutów. W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że zamówienie będące przedmiotem tego postępowania nie było i nie mogło być przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienie podstawowego i nie jest zgodne z jego przedmiotem. Wskazał, że zamówienie to było przedmiotem postępowania prowadzonego równolegle z zamówieniem podstawowym „Budowa drogi S1 Kosztowy - Bielsko-Biała. Odcinek I węzeł „Kosztowy II” (z węzłem) - węzeł „Oświęcim". Obecnie zamawiający zamierza udzielić zamówienia na około 30 % zamówienia na odcinek I. Odwołujący wywiódł, że postępowanie dotyczące Odcinka I S1 zostało unieważnione przez zamawiającego 22 lutego 2021 r. Tym samym nie sposób jest uznać, że roboty objęte tym postępowaniem zostały przewidziane już w ogłoszeniu o zamówieniu podstawowym, skoro były one przedmiotem innego, odrębnego postępowania. Odwołujący podkreślił, że obowiązek przewidzenia zamówienia w ogłoszeniu dotyczącym zamówienia podstawowego, jako jedna z przesłanek zastosowania trybu z wolnej ręki, oznacza, że zamawiający już na etapie przygotowywania postępowania wie, że kolejny etap prac polegających na powtórzeniu tego samego rodzaju zadania zamierza powierzyć temu samemu wykonawcy, a wyrazem tego jest wskazanie w ogłoszeniu o zamówieniu podstawowym nie tylko informacji o zamiarze udzielenia zamówień, ale także należy określić przedmiot, zakres i wartość zamówień uzupełniających. Odwołujący zarzucił również, że zamawiający nie mógł uwzględnić wartości zamówienia uzupełniającego/podobnego w wartości zamówienia podstawowego, albowiem zamówienie to było przedmiotem innego podstępowania, tj. postępowania o udzielenie zamówienia: „Budowa drogi S1 Kosztowy - Bielsko-Biała. Odcinek I węzeł „Kosztowy II” (z węzłem) - węzeł „Oświęcim” (bez węzła). Zamawiający „wycinając” cześć tego zamówienia z zamówienia na Odcinek I niejako dostosował jego zakres do wartości kwoty, jaka pozostała po udzieleniu zamówienia na zamówienia podstawowe. Wskazując na art. 31 ust. 4 lit. b dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. L 134 z 30.4.2004, str. 114) odwołujący wywiódł, że warunkiem powtórzenia zamówienia jest to, że takie roboty lub usługi pozostają w zgodności z podstawowym projektem, na który udzielono pierwotnego zamówienia, zgodnie z procedura otwarta lub ograniczona. Zamówienie podstawowe pomimo zbieżności prac wykonywanych w zamówieniu będącym przedmiotem niniejszego postępowania nie wypełnia przesłanek wiążących zamówienie podstawowe z uzupełniającym. Nie jest to zamówienie przewidziane na etapie ogłoszenia zamówienia podstawowego i nie jest z nim zgodne. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Mota Engil Central Europe S.A. w Krakowie, PORR S.A. w Warszawie przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu eksponował funkcjonalne powiązanie przedmiotu badanego postępowania z przedmiotem postępowania na odcinek II. Podkreślał, że oba zamówienia stanowią fragmenty całości obiektu liniowego „Budowa drogi S1 Kosztowy-Bielsko-Biała i jest uprawniony do tego, aby po unieważnieniu postępowania na odcinek I, zamówienia na część prac dotyczących tego odcinka udzielić w trybie z wolnej ręki, skoro możliwość udzielenia takiego zamówienia została przez niego wcześniej przewidziana, a przesłanki udzielenia zamówienia zostały spełnione. Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Badane postępowanie dotyczy inwestycji „Budowa drogi ekspresowej S1 na odcinku od węzeł Kosztowy II w Mysłowicach do węzła Suchy Potok w Bielsku Białej”. Została ona podzielona przez zamawiającego na cztery odcinki: 1. „Budowa drogi S1 Kosztowy-Bielsko-Biała. Odcinek l Kosztowy II (z węzłem) „Oświęcim" (bez węzła); 2. „Budowa drogi S1 Kosztowy-Bielsko-Biała. Odcinek II „Oświęcim” (z węzłem) Dankowice; 3. „Budowa drogi S1 Kosztowy-Bielsko-Biała. Odcinek III Dankowice - węzeł Suchy Potok (z węzłem); 4. „Budowa drogi S1 Kosztowy-Bielsko-Biała. Odcinek IV Obwodnica Oświęcimia (DK 44 klasy GP). Postępowania na wymienione odcinki były prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) - dalej jako „dPzp”. Zamawiający udzielił zamówienia na odcinek II wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia Mota Engil Central Europe S.A. w Krakowie, PORR S.A. w Warszawie, natomiast postępowanie na odcinek I zamawiający unieważnił na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 dPzp. W uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania zamawiający wskazał m.in., że realizacja obecnego zakresu przetargu, w przyjętych terminach realizacji, jest w tym stanie faktycznym niecelowa i niezasadna. Odcinek Mysłowice - Oświęcim zostałby oddany do użytkowania z co najmniej rocznym, na dzisiaj, opóźnieniem w stosunku do dwóch dalszych odcinków. W Sekcji VI.3 pkt. 13 ogłoszenia o zamówieniu na odcinek II zamawiający przewidział możliwość udzielenie zamówień, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 dPzp w zakresie opisanym w SIWZ. W pkt. 5.2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) TOM I (IDW) zamawiający wskazał, że przewiduje możliwość udzielenia zamówień, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 dPzp, polegających na powtórzeniu podobnych zamówień, zgodnie z przedmiotem zamówienia podstawowego w zakresie obejmującym m.in.: 1. wykonanie prac projektowych, 2. wykonanie robót budowlanych związanych z realizacją drogi ekspresowej S1 3. przebudowy dróg kolidujących z planowaną drogą ekspresową, dróg technologicznych, budowy obiektów inżynierskich, przepustów, chodników, ścieżek rowerowych, systemu odwodnienia korpusu drogowego, sieci melioracyjnej, istniejących cieków, urządzeń ochrony środowiska, infrastruktury związanej i niezwiązanej z drogą, oświetlenia drogowego, 4. robót rozbiórkowych, 5. wycinki drzew. Zamawiający ustalił, że przewiduje możliwość udzielenia zamówienia, o którym mowa powyżej w szczególności w przypadku gdy: - zamawiający będzie posiadał środki finansowe na realizację zamówienia; - strony w wyniku negocjacji uzgodnią wynagrodzenie oraz termin wykonania zamówienia. Zamawiający wskazał, że przewiduje możliwość udzielenia zamówienia, o którym mowa powyżej w okresie 3 lat od dnia udzielenia zamówienia podstawowego, odpowiednio na takich samych warunkach i zasadach, jakie zostały określone w Umowie dla zamówienia podstawowego (SIWZ Tom II). Oświadczył, że w postępowaniu podstawowym przy obliczaniu wartości szacunkowej zamówienia przewidział również wartość zamówień polegających na powtórzeniu podobnych usług i robót. Szacunkowa wartość zamówienia podstawowego została ustalona na kwotę: 837.763.266,67 zł, co stanowi równowartość kwoty 194.299.989,95 euro. Szacunkowa wartość zamówienia podobnego (będącego przedmiotem niniejszego postępowania) została ustalona na kwotę: 418.881.633,33 zł (netto), co stanowi równowartość kwoty 97.149.994,97 euro. Łączna wartość szacunkowa zamówienia podstawowego wraz z zamówieniami podobnymi została ustalona na kwotę: 1.256.644.900,00 zł, co stanowi równowartość kwoty: 291.449.984, 92 euro. Zamawiający poinformował, że dotychczas w odniesieniu do zamówienia podstawowego nie udzielono zamówień podobnych i że wartość niniejszego zamówienia nie przekroczy kwoty ustalonej w zamówieniu podstawowym dla zamówień podobnych. Ponadto podniósł, że zamówienie to, tak jak zamówienie podstawowe obejmuje wykonanie prac projektowych i robót budowlanych związanych z realizacją drogi ekspresowej S1, a zatem pozostaje w zgodności z zamówieniem podstawowym: „Treść zapisów SIWZ - pkt. 5.2 SIWZ TOM I (IDW) dotycząca zamówienia podstawowego, jednoznacznie wskazuje na powiązanie prac przewidzianych do realizacji w ramach zamówienia polegającego na powtórzeniu podobnych usług i robót z zamierzeniami i planami inwestycyjnymi realizowanymi przez Zamawiającego w ramach zamówienia podstawowego”. Z dokumentacji zamówienia na odcinek II (pkt. 5.1 SIWZ TOM I - IDW, TOM III PFU) wynika, że zakres tego zamówienia to: (...) zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S1 na odcinku od węzła „Oświęcim” (z węzłem) do miejscowości Dankowice, od km 12+865 do km 28+030. Odcinek zlokalizowany jest na terenie województwa śląskiego i małopolskiego, w powiatach: bieruńskolędzińskim, pszczyńskim, oświęcimskim oraz bielskim, na terenie gmin: Bojszowy, Miedźna, Brzeszcze, Wilamowice. Zamówienie będzie realizowane w formule „Projektuj i Buduj". Zakres przedmiotu zamówienia, obejmuje wykonanie wszystkich niezbędnych prac do prawidłowego funkcjonowania drogi ekspresowej, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa oraz Zarządzeniami Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad. Wykonawca wykona wszystkie niezbędne opracowania projektowe, uzyska w imieniu i na rzecz zamawiającego konieczne opinie, warunki techniczne, wszelkie uzgodnienia, pozwolenia, zezwolenia, decyzje i zgody niezbędne dla wykonania Kontraktu zgodnie z Wymaganiami Zamawiającego/Warunkami Kontraktu, wykonana roboty budowlane i uzyska w imieniu/na rzecz Zamawiającego decyzje o pozwoleniu na użytkowanie (...) Zgodnie z powyższym w ramach Kontraktu Wykonawca będzie miał obowiązek zaprojektować i wykonać w szczególności; 1) drogę ekspresową S1, 2) węzły drogowe: Oświęcim, Wola oraz Brzeszcze, 3) przebudowę istniejących dróg w zakresie kolizji z drogą S1, 4) drogi inne niż droga S1 w tym: zmiana przebiegu istniejących dróg, w celu przywrócenia naruszonych połączeń drogowych lub dojazdu do nieruchomości, dodatkowe jezdnie zlokalizowane w pasie drogowym S1, 5) zatoki do kontroli pojazdów dla służb Policji i Inspekcji Transportu Drogowego, 6) budowę lub przebudowę infrastruktury dla pieszych i rowerzystów, skrzyżowań drogi krajowej z linią kolejową, 7) przejazdy awaryjne oraz wjazdy awaryjne na drogę ekspresową S1, 8) obiekty inżynierskie w ciągu drogi S1 i w ciągu dróg krzyżujących się z drogą S1, 9) system odwodnienia terenu, 10) urządzenia ochrony środowiska, 11) infrastrukturę dla potrzeb obiektów przy drodze S1 zlokalizowanych w ciągu drogi ekspresowej w tym: sieci energetyczne zasilające i oświetleniowe, sieci wodociągowe, sieci i urządzenia oczyszczające ścieki sanitarne, kanalizację deszczową wraz z urządzeniami podczyszczającymi i inne, 12) przebudowę kolidujących urządzeń i sieci istniejącej infrastruktury pod i nadziemnej: urządzeń teletechnicznych i energetycznych, sieci wodociągowych, kanalizacji deszczowej i sanitarnej, sieci gazowych, urządzeń melioracyjnych i hydrologicznych, urządzeń kolejowych i innych, 13) wyburzenia budynków i obiektów budowlanych, rozbiórkę elementów dróg, przepustów i innych, 14) sieć teletechniczną na potrzeby zamawiającego, 15) oświetlenie drogowe, 16) organizację ruchu i urządzenia bezpieczeństwa ruchu drogowego, 17) oczyszczenie i udrożnienie istniejących urządzeń melioracyjnych i odbiorników dla skutecznego odprowadzenia wody z pasa drogowego, 18) po zakończeniu Robót wykonać pełną rekultywację terenów zajętych przez zaplecza techniczne i socjalne, Plac Budowy, drogi tymczasowe - wykonane na potrzeby wykonawcy i budowy oraz wszelkich innych terenów przekształconych przez wykonawcę, 19) wykonanie napraw w zakresie przywrócenia dróg, nieruchomości użytkowanych przez wykonawcę, lub budynków uszkodzonych w skutek działań wykonawcy do stanu technicznego nie gorszego niż przed rozpoczęciem budowy, 20) wznowienie/ustalenie/wydzielenie granic pasów drogowych dróg budowanych w ramach inwestycji, znajdujących się w liniach rozgraniczających inwestycji, z uwzględnieniem ich projektowanej kategorii i opracować szkic przebiegu granic tych pasów drogowych, 21) wszelkie Roboty wynikające z konieczności podłączenia odcinka do istniejącego układu komunikacyjnego wraz z jego ewentualną przebudową i zmianą organizacji ruchu wynikającą z przyjętych rozwiązań, 22) System Zarządzania Ruchem, 23) wzmocnienie podłoża gruntowego w zakresie dostosowanym do warunków gruntowo-wodnych, z uwzględnieniem: właściwości gruntów, skał i materiałów, przewidywanych oddziaływań, które mogą być przyłożonymi obciążeniami łub zadanymi przemieszczeniami (np. spowodowanymi ruchami podłoża), wartości granicznych odkształceń, wymagań określonych w polskich normach, terenów górniczych. Zamawiający wskazał, że zamówienie dodatkowe polega na powtórzeniu podobnych robót budowlanych i usług, co zamówienie podstawowe. Zamówienie ma być realizowane w formule „Projektuj i Buduj”. Zakres przedmiotu zamówienia, obejmuje zaprojektowanie i budowę drogi ekspresowej S1 na odcinku od węzła „Bieruń” (z węzłem) do węzła „Oświęcim” (bez węzła) wraz z obwodnicą Bierunia. Przedmiotowy odcinek zlokalizowany jest na terenie województwa śląskiego, w powiecie bieruńsko-lędzińskim, na terenie gmin: Bieruń i Bojszowy. Jak wskazał zamawiający w uzasadnieniu udzielenia zamówienia, „w ramach tego zamówienia Wykonawca będzie miał obowiązek zaprojektować i wykonać w szczególności: 1) drogę ekspresową S1, 2) odcinek drogi krajowej klasy GP w ciągu DK44 (obwodnica Bierunia) oraz odcinek dodatkowej jezdni klasy Z pomiędzy węzłem Bieruń a układem ulicznym Bierunia, 3) węzeł drogowy Bieruń, 4) przebudowę istniejących dróg w zakresie kolizji z drogą S1, 5) drogi inne niż droga ekspresowa S1, w tym: • zmiana przebiegu istniejących dróg, w celu przywrócenia naruszonych połączeń drogowych łub zapewnienia dojazdu do nieruchomości, • dodatkowe jezdnie, zlokalizowane w pasie drogowym drogi S1; 6) zatoki do kontroli pojazdów dla służb Policji i Inspekcji Transportu Drogowego, 7) budowę lub przebudowę infrastruktury dla pieszych i rowerzystów, skrzyżowań drogi krajowej z linią kolejową 8) przejazdy oraz wjazdy awaryjne na drogę S1, 9) obiekty inżynierskie w ciągu drogi S1 i w ciągu dróg krzyżujących się z drogą S1, 10) system odwodnienia terenu, w tym urządzenia odwadniające korpus drogowy, 11) urządzenia ochrony środowiska, 12) infrastrukturę dla potrzeb obiektów przy drodze S1, 13) przebudowę kolidujących urządzeń i sieci istniejącej infrastruktury pod i nadziemnej, 14) wyburzenia budynków i obiektów budowlanych, rozbiórkę elementów dróg, przepustów i innych, 15) sieć teletechniczną na potrzeby Zamawiającego, 16) oświetlenie drogowe, 17) organizację ruchu i urządzenia bezpieczeństwa ruchu drogowego 18) oczyszczenie i udrożnienie istniejących urządzeń melioracyjnych i odbiorników dla skutecznego odprowadzenia wody z pasa drogowego, 19) po zakończeniu pełna rekultywacja terenów zajętych przez zaplecza techniczne i socjalne, Plac Budowy, drogi tymczasowe - wykonane na potrzeby budowy oraz wszelkich innych terenów przekształconych przez Wykonawcę, 20) wykonanie napraw w zakresie przywrócenia dróg, nieruchomości lub budynków użytkowanych lub uszkodzonych w skutek działań Wykonawcy do stanu technicznego nie gorszego niż przed rozpoczęciem budowy, 21) wznowienie/ustalenie/wydzielenie granic pasów drogowych dróg budowanych w ramach inwestycji, z uwzględnieniem ich projektowanej kategorii wraz z opracowaniem szkicu przebiegu granic tych pasów drogowych, 22) wszelkie Roboty wynikające z konieczności podłączenia odcinka do istniejącego układu komunikacyjnego wraz z jego ewentualną przebudową i zmianą organizacji ruchu wynikającą z przyjętych rozwiązań, 23) System Zarządzania Ruchem, 24) wzmocnienie podłoża gruntowego i zapewnienie stateczności skarp wykopów i nasypów w zakresie dostosowanym do warunków gruntowo-wodnych, z uwzględnieniem m.in. terenów górniczych”. Zamawiający wyjaśnił, że planowany termin zawarcia umowy to II kwartał 2021 roku. Umowa na realizację zamówienia podstawowego została zawarta w dniu 14.05.2020 r. W konsekwencji udzielenie zamówienia, o którym mowa art. 214 ust. 1 pkt 7 ustawy nastąpić miałoby w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia podstawowego. Zamawiającego stwierdził, że zasada powierzenie zamówienia wykonawcy zamówienia podstawowego ma być zachowana poprzez powierzenie wykonania zamówienia Konsorcjum: Porr S.A. i Mota - Engil Central Europe S.A. Prezentowane ustalenia zostały dokonane na podstawie wymienionych pism i dokumentów. Izba uwzględniła również twierdzenia wynikające z uzasadnienia odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie. Izba zważyła, co następuje: Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp. Jest wykonawcą oferującym na rynku roboty budowlane, zainteresowanym zawarciem umowy z zamawiającym na roboty budowlane stanowiące przedmiot badanego postępowania. Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy uniemożliwiają odwołującemu ubieganie się o zamówienie. Odwołujący ma zatem interes w uzyskaniu danego zamówienia, a naruszenia przepisów ustawy grożą odwołującemu poniesieniem szkody. Brak wszczęcia postepowania w trybie konkurencyjnym uniemożliwiają odwołującemu złożenie oferty, a tym samym możliwość uzyskania zamówienia. Pojęcie „dane zamówienie” w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp nie jest ograniczone do umowy, która może być zawarta w wyniku rozstrzygnięcia konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia, lecz powinno być rozumiane jako umowa na określone usługi, dostawy lub roboty budowlane. Taki kierunek wykładni przesłanek dopuszczalności odwołania ukształtował się już pod rządami art. 179 ust. 1 dPzp (vide przykładowo wyroki w sprawach: KIO 2099/16, KIO 2021/17, KIO 2007/17 i 2014/17, KIO 18/18, KIO 74/18, KIO 171/18, KIO 1227/18, KIO 1888/18) i wobec tożsamości brzmienia art. 505 ust. 1 Pzp zachowuje aktualność. Źródłem prezentowanej wykładni jest przekonanie, że skoro przesłanki zawarte w art. 505 ust. 1 Pzp przenoszą do polskiego porządku prawnego pojęcia używane w art. 1 ust. 3 dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych, to powinny być interpretowane zgodnie z kierunkiem wytyczonym przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej. TSUE m.in. w orzeczeniach wydanych w sprawach C-100/12 Fastweb, C-689/13 Puligenica Facility Esco (PFE) oraz C-131/16 Archus et Gama wskazał, że interes wykonawcy w uzyskaniu zamówienia nie jest ograniczony do prowadzonego postępowania, a pojęcie „danego zamówienia” może dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Stosownie do art. 555 Pzp Izba rozpoznała odwołanie w granicach podniesionych w nim zarzutów ustalonych wskazanymi przez odwołującego okolicznościami faktycznymi i prawnymi. Pominięto zatem podniesiony na rozprawie zarzut dotyczący niedostatecznego, w znaczeniu nie dość szczegółowego, opisu zamówienia, które zamawiający zamierza powtórzyć w ogłoszeniu o zamówieniu na odcinek II. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Okoliczności faktyczne badanego postępowania Izba uznała za niesporne. Przedmiot badanego postępowania stanowi część zamówienia, która miała zostać zrealizowana w ramach zamówienia na odcinek I. Istotą sporu jest, czy zamówienie takie można uznać za zamówienie, którego udzielenie zamawiający przewidział w dokumentacji postępowania na odcinek II i w konsekwencji, czy spełnione zostały wymagania stawiane przez art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp. Przepis ten stanowi przeniesienie do obowiązującej ustawy art. 67 ust. 1 pkt 7 dPzp. Zamawiający wszczął postępowania na cztery odcinki drogi Budowa drogi ekspresowej S1 na odcinku od węzeł Kosztowy II w Mysłowicach do węzła Suchy Potok w Bielsku Białej przed 1 stycznia 2021 r. Jednak skoro zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu 4 kwietnia 2021 r., zatem do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdą zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U z 2019 r. poz. 2019 ze zm.). W pierwszej kolejności Izba zważyła, że kontroli w postępowaniu odwoławczym podlega czynność zamawiającego, w okolicznościach sporu jest to czynność wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp. Stroną twierdzącą, że przesłanki zawarte w tym przepisie zostały spełnione jest zamawiający, który ze swoich twierdzeń wywodzi skutki prawne w postaci udzielenia zamówienia w trybie niekonkurencyjnym. Ciężar udowodnienia, że zachodzą przesłanki uzasadniające odstępstwo od procedury konkurencyjnej spoczywa bowiem na podmiocie powołującym się na te okoliczności (vide przykładowo wyroki TSUE w sprawach C - 199/85, C-394/02, C - 385/02). Pogląd o obciążeniu zamawiającego ciężarem dowodu w zakresie podstaw zastosowania trybu z wolnej ręki jest dobrze ugruntowany w orzecznictwie dotyczącym art. 67 ust. 1 pkt 6 dPzp i wobec tożsamości brzmienia art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp zachowuje aktualność. Dostrzec też trzeba, że wbrew twierdzeniu zamawiającego, odwołujący nie był bierny dowodowo i złożył dowody na poparcie twierdzenia, że badane zamówienie stanowi wydzielony fragment postępowania na odcinek I, które zamawiający unieważnił na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 dPzp. Nie podzielono również poglądu zamawiającego, że spór ma charakter wyłącznie faktyczny, a okoliczności i podstawę prawną unieważnienia postępowania na część I należy pominąć. Po pierwsze, nie można za spór co do faktów uznać badania spełnienia przesłanek udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Rozstrzygnięcie tego sporu wymaga bowiem subsumpcji ustalonych okoliczności faktycznych do normy prawnej, nie zaś, jak chciałby zamawiający, jedynie porównania opisu przedmiotu badanego postępowania z postanowieniem pkt 5.2 SIWZ postępowania na odcinek II. Ponadto ocena, czy przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki zostały spełnione, ma zasadniczo charakter prawny. Spór rozstrzygany przez Izbę jest bowiem sporem co do prawa udzielenia przez zamawiającego zamówienia z wolnej ręki. Po drugie, przepisy ustawy wymagają od Izby wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp) oraz wyrokowania na podstawie stanu rzeczy ustalonego w toku postępowania odwoławczego (art. 542 ust. 1 Pzp). Fakt unieważnienia postępowania na odcinek I został powołany przez odwołującego, kopia informacji o unieważnieniu została załączona do odwołania w charakterze dowodu, zatem ta okoliczność nie może być pominięta. Również zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przywołał fakt unieważnienia postępowania. Okoliczności dotyczące unieważnienia postępowania na odcinek I Izba uznała zatem za relewantne dla rozstrzygnięcia. Art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp stanowi, że zamawiający udziela zamówienia z wolnej ręki w przypadku udzielenia, w okresie 3 lat od dnia udzielenia zamówienia podstawowego, dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych, zamówienia polegającego na powtórzeniu podobnych usług lub robót budowlanych, jeżeli takie zamówienie było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i jest zgodne z jego przedmiotem oraz całkowita wartość tego zamówienia została uwzględniona przy obliczaniu jego wartości. Spełnienie wymagania dotyczącego czasu udzielenia zamówienia oraz udzieleniu go przystępującemu, którego zamawiający uznał za wykonawcę zamówienia podstawowego, nie są sporne. W okolicznościach sporu na pierwszy plan wysuwa się kwestia, czy zamówienie, którego 11 chce udzielić zamawiający to zamówienie, które było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego. Pomimo tego, że przepisy nie wymagają szczegółowego opisu zamówienia, które ma zostać powtórzone, to jednak nie może być wątpliwości, że sam fakt ogólnego wskazania na tę możliwość uznać należy za niewystarczający. Art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp odnosi się do przewidzianego w ogłoszeniu o zamówieniu powtórzenia tego samego rodzaju zamówień. Dotyczy zatem sytuacji, w której zamawiający udziela zamówienia podstawowego, ze wskazaniem, że dane zamówienie powtórzy w określonym, konkretnym zakresie. W przeciwnym razie brak byłoby możliwości uwzględnienia wartości zamówień uzupełaniających przy obliczaniu wartości zamówienia. Prawidłowe oszacowanie tej wartości musi odnosić się do zakresu robót, które były zamawiającemu znane przy przygotowaniu postępowania i nie zostały objęte zamówieniem podstawowym, lecz były przewidziane do udzielenia w przyszłości. W konsekwencji samo wskazanie ewentualnego powtórzenia zamówienia uznać należy za niewystarczające. Kolejno ustalenia wymagało, co należy rozumieć pod pojęciem zamówienie podstawowe. Zamawiający nie odniósł się do tego precyzyjnie, jednak z jego stanowiska w sprawie wynikają dwie możliwości interpretacyjne. Pierwsza, że zamówieniem podstawowym jest całość zadania inwestycyjnego rozumianego jako budowa drogi S1 Kosztowy - Bielsko-Biała i w ramach tego zamówienia podzielonego na cztery części zamawiający może ponawiać zamówienia, na co wskazywałoby akcentowanie przez zamawiającego funkcjonalnego powiązania pomiędzy robotami wykonywanymi na odcinku II oraz robotami przewidzianymi do wykonania w badanym postępowaniu. Druga, że część zamówienia na odcinek I może stanowić ponowienie robót budowlanych wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia na część II, co miałoby wynikać z przywołanego przez zamawiającego postanowienia pkt 5.2. SIWZ tego postępowania. Ponadto zamawiający pośrednio wskazywał na możliwość wzięcia pod uwagę całości zamierzenia inwestycyjnego rozumianego jako budowa drogi S1, gdyż zostało to wskazane w pkt 5.2. SIWZ. W ocenie składu orzekającego w kontekście zastosowania art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp wskazanie całego zadania inwestycyjnego, jakim jest budowa drogi S1 Kosztowy Bielsko-Biała, mogłoby mieć znaczenie w sytuacji, gdy zamawiający w jego ramach udziela zamówienia na część tego zadania i zastrzega prawo ponawiania zamówienia w ramach tego zadania na kolejne części tej inwestycji, na które zamówienia nie udzielił, ani nie podjął próby ich udzielenia. Tak nie jest w okolicznościach sprawy, gdyż zamawiający prowadził cztery niezależne postępowania na cztery odcinki drogi S1 Kosztowy Bielsko-Biała. Brak jest więc jakiejkolwiek podstawy do przyjęcia, że część zamówienia na odcinek I może być jednocześnie powtórzonym zamówieniem na odcinek II. W przeciwnym razie te same usługi projektowe i roboty budowlane ujęte byłyby dwukrotnie zarówno w opisie przedmiotu zamówienia, jak i przy obliczaniu jego wartości. Taka sytuacja jest sprzeczna z zasadami logiki i doświadczenia życiowego oraz może prowadzić do nieracjonalnego gospodarowania środkami publicznymi. Całość inwestycji podzielona na cztery części (odcinki) na które zamawiający prowadził odrębne postępowania, i których wartość szacował oddzielnie, nie może być bowiem uznana za zadanie podstawowe. Twierdzenie przeciwne prowadziłoby po raz 12 kolejny do nielogicznego stwierdzenia, że te same roboty budowlane mogę być jednocześnie uznane za zamówienie podstawowe i udzielone w ramach powtórzenia. Ponieważ zamawiający prowadził postępowania na wszystkie cztery odcinki, każdy z nich powinien być uznany za niezależne zamówienie podstawowe. W konsekwencji roboty podstawowe przewidziane do wykonania w ramach odcinka I nie pozostają w zgodzie z robotami przewidzianymi do wykonania jako zamówienie podstawowe w ramach odcinka II. Izba zgodziła się z odwołującym, że powtórzenie zamówienia w zakresie, w którym zamawiający planuje go udzielić w tym postępowaniu, zostało przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu. Brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania, że zamawiający przewidział udzielenie zamówienia na prace projektowe i roboty budowlane dotyczące budowy drogi S1 KosztowyBielsko-Biała. Odcinek l/A węzeł „Bieruń” (z węzłem) - węzeł „Oświęcim" (bez węzła) wraz z obwodnicą Bierunia” jako powtórzenie prac dotyczących Odcinka II Odcinek II „Oświęcim” (z węzłem) - Dankowice. Prace te ujęte były w opisie przedmiotu postępowania na odcinek l Kosztowy II (z węzłem) - „Oświęcim" (bez węzła). Zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia dotyczące odcinka I i unieważnił je na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 dPzp. Przepis ten stanowił, że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeśli wystąpiła istotna zmiana okoliczności, powodująca, że dalsze prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Sprzeczne z elementarnymi zasadami logiki byłoby przyjęcie, że zamawiający na etapie wszczęcia postępowania na odcinek II przewiduje powtórzenie zamówienia w zakresie, na które wszczął i prowadził postępowanie, unieważnione następnie z przyczyn, których wystąpienie nie było możliwe do przewidzenia wcześniej. Stwierdzić zatem trzeba, że zamawiający nie tyle przewidział możliwość powtórzenia zamówienia w postępowaniu na odcinek II, co miał zamiar udzielić go w ramach innego postepowania na odcinek I, którego unieważnienia nie brał wcześniej pod rozwagę. Ubocznie można stwierdzić, że argumentacja zamawiającego o znaczeniu badanego zamówienia dla korzystania z odcinka II potwierdza znaczenie udzielenia zamówienia dla interesu publicznego. W okolicznościach sporu należy przyjąć, że skoro zamawiający prowadził postępowania na wszystkie cztery odcinki, każdy z nich powinien być uznany za niezależne zamówienie podstawowe. W konsekwencji roboty podstawowe przewidziane do wykonania w ramach odcinka I nie pozostają w zgodzie z robotami przewidzianymi do wykonania jako zamówienie podstawowe w ramach odcinka II. Roboty budowlane będące przedmiotem badanego postępowania nie były wskazane jako możliwe do powtórzenia roboty budowlane opisane w części II postępowania, wchodzące w jego zakres oraz oszacowane w jego ramach. Przeciwnie były wskazane jako przedmiot odcinka I, tam opisane i wycenione. Przesłanki udzielania zamówienia w trybie z wolnej ręki podlegają wykładni ścisłej, stanowią bowiem wyjątek od zasad udzielania zamówień publicznych przez wyłączenia możliwości konkurowania wykonawców. Pogląd ten jest dobrze ugruntowany w orzecznictwie dotyczącym 13 zamówień publicznych ( vide przykładowo: ETS sprawa C-57/94, C-385/02). Zasady udzielania zamówień publicznych: równego traktowania, uczciwej konkurencji oraz przejrzystości nakazują, aby w razie wątpliwości, co do spełnienia przesłanek do udzielenia zamówienia z wolnej ręki, przyjmować wykładnię bardziej restrykcyjną, nie zaś rozszerzającą. Przewidzenie powtórzenia danego zamówienia w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego powinno zatem odnosić się do konkretnie oznaczonego zakresu prac, który powinien być znany wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia podstawowego i którego indywidualnie oszacowana wartość powinna być uwzględniona w wartości zamówienia podstawowego. Art. 32 ust. 5 dyrektywy 2014/24/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi stanowi, że instytucje zamawiające mogą udzielać zamówień publicznych w drodze procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia (...) w odniesieniu do nowych robót lub usług polegających na powtarzaniu podobnych robót lub usług powierzonych wykonawcy, któremu te same instytucje zamawiające udzieliły pierwotnego zamówienia, pod warunkiem że takie roboty lub usługi pozostają w zgodności z podstawowym projektem, na który udzielono pierwotnego zamówienia, na podstawie jednej z procedur zgodnie z art. 26 ust. 1. Podstawowy projekt musi wskazywać zakres ewentualnych dodatkowych robót budowlanych lub usług oraz warunki na jakich zostanie udzielone. Objęcie prac projektem, o którym mówi przywołany przepis dyrektywy, oznacza, że zakres możliwych do uzyskania w przyszłości zamówień wynikający z możliwości ich powtórzenia, powinien być znany wykonawcom składającym wnioski lub oferty. Z tego punktu widzenia objęcie wszystkich czterech odcinków jedną decyzją środowiskową, na co powoływał się zamawiający, jest niewystarczające. Z wiedzy na temat tej decyzji nie wynika żadna informacja, co do możliwości uznania robót w niej ujętych jako zamówień, które mogą zostać powtórzone w przyszłości. Nie odpowiada prawu taki opis ogłoszenia o zamówieniu, czy SWZ, który umożliwia zamawiającemu przenoszenie części zamówienia pomiędzy niezależnie prowadzonymi postępowaniami. Uznanie poglądu zamawiającego, że okoliczności unieważnienia postępowania na część inwestycji pozostają bez znaczenia prowadziłoby w istocie do zachowań antykonkurencyjnych: unieważnianiu postępowań w częściach, gdzie zamawiającemu nie odpowiada wykonawca, który złożył najkorzystniejszą ofertę, po to by udzielić tego zamówienia wykonawcy innej części, którego zamawiający aprobuje, z całkowitym pominięciem konkurencji. W ocenie Izby pkt 5.2. SWZ nie stanowi o możliwości udzielenia zamówienia uzupełniającego względem zamówienia podstawowego (niezależnie od tego jak definiuje się jego zakres), lecz stanowi klauzulę o charakterze generalnym. Potwierdza to samo jej brzmienie, gdzie zamawiający nie odwołał się do zamówienia podstawowego, lecz całości drogi S1. W konsekwencji zamawiający podjął próbę stworzenia sobie możliwości dowolnego ponawiania zamówień na całej drodze S1, a nie jedynie w odniesieniu do wybranej jej części lub całości inwestycji rozumianej jako budowa drogi S1 Kosztowy Bielsko-Biała. Udzielanie zamówień z wolnej ręki - w tym również powtarzanie zamówień podobnych - powinno stanowić instytucje o wyjątkowym charakterze. Tymczasem brzmienie postanowienia 5.2. SIWZ daje zamawiającemu arbitralną możliwość udzielania zamówień o znacznej wartości poza procedurą konkurencyjną. Uznaniu tak sformułowanej klauzuli za przewidzenie możliwości powtórzenia zamówienia podstawowego w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp Izba postanowiła się sprzeciwić. Podnoszone przez zamawiającego argumentacja celowościowa o znaczeniu zamawianych robót budowlanych dla możliwości korzystania z odcinka II, zakres zamawianych prac oraz ich wartość pozbawiona jest istotnego znaczenia, gdyż przesłanki zawarte w art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp nie odnoszą się do tych okoliczności. Orzecznictwo powoływane przez strony zapadło w całkowicie odmiennych okolicznościach faktycznych, a biorąc pod uwagę, że art. 67 ust. 1 pkt 6 dPzp przeniesiony do ustawy w art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp wszedł w życie 28 lipca 2016 r., również w odniesieniu do innego brzmienia przepisu. Poglądy w nich zawarte są nieadekwatne do realiów badanego postępowania. Izba zważyła zatem, że zamawiający zamierza udzielić zamówienia publicznego na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp z naruszeniem tego przepisu. Naruszenie to skutkuje nieuzasadnionym wyborem trybu niekonkurencyjnego. Udzielenie zamówienia z wolnej ręki bez spełnienia przesłanek ustawowych umożliwiających skorzystanie z tego trybu prowadzi do naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych. Zarzuty naruszenia art. 129 ust. 2 oraz art. 16 Pzp znalazły potwierdzenie. Naruszenie przepisów ustawy może mieć wpływ na wynik postępowania. Udzielenie zamówienia w trybie konkurencyjnym otwiera możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia innym niż przystępujący wykonawcom, zatem Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia. Wyeliminowanie naruszeń, których dopuścił się zamawiający, w inny sposób nie jest możliwe. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 574 Pzp uwzględniając wynikającą z art. 575 Pzp zasadę ponoszenia kosztów stosownie do odpowiedzialności za wynik postępowania. W rozpoznawanej sprawie stroną odpowiedzialną w całości za wynik postępowania był zamawiający. Przewodnicząca: ............................... 16 …

…Sygn. akt:KIO 5718/25 KIO 5731/25 WYROK Warszawa, dnia 5 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 grudnia 2025 r. A. przez wykonawcę SOLKAN Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie (KIO 5718/25), B. przez wykonawcę Texom S.A. z siedzibą w Krakowie (KIO 5731/25), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Muzeum – Zamek w Łańcucie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w sprawach KIO 5718/25 i KIO 5731/25 – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Firma Budowlano – Konserwatorska J.W., S.–., S.K., Ł.Ł. spółka cywilna orzeka: w sprawie 5718/25: uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Muzeum – Zamek w Łańcucie: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy SOLKAN Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, kosztami postępowania obciąża zamawiającego Muzeum – Zamek w Łańcucie i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawcę SOLKAN Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie kwoty: 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania i 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, a także poniesioną przez zamawiającego Muzeum – Zamek w Łańcucie kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2zasądza od zamawiającego Muzeum – Zamek w Łańcucie na rzecz wykonawcy SOLKAN Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie kwotę 23 600 zł 00 gr (dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą poniesione koszty postępowania odwoławczego, w sprawie 5731/25: uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Muzeum – Zamek w Łańcucie: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Firma Budowlano – Konserwatorska J.W., S.–., S.K., Ł.Ł. spółka cywilna, kosztami postępowania obciąża zamawiającego Muzeum – Zamek w Łańcucie i: 4.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawcę Texom S.A. z siedzibą w Krakowie kwoty: 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania i 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, a także poniesioną przez zamawiającego Muzeum – Zamek w Łańcucie kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 4.2zasądza od zamawiającego Muzeum – Zamek w Łańcucie na rzecz wykonawcy Texom S.A. z siedzibą w Krakowie kwotę 23 600 zł 00 gr (dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą poniesione koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………….. Sygn. akt:KIO 5718/25 KIO 5731/25 UZASADNIENIE Muzeum – Zamek w Łańcucie (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Prace budowlano-konserwatorskie w budynku Pałacu Myśliwskiego w Julinie w ramach projektu pn. „Ochrona i rozwój dziedzictwa kulturowego dawnej Ordynacji Łańcuckiej poprzez prace remontowe, konserwatorskie oraz przebudowę i wykreowanie przestrzeni ekspozycyjnych w Pałacu Myśliwskim w Julinie OR- KA V” zgodnie z umową o dofinansowanie z FEPK.05.05-IZ.00-0005/23, numer postępowania: PZP.271.1.2025. Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 marca 2025 r. pod numerem 174315-2025. KIO 5718/25 W dniu 19 grudnia 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w przedmiotowym postępowaniu złożył wykonawca SOLKAN Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie (dalej w sprawie KIO 5718/25: „Odwołujący”). Odwołanie wniesiono wobec dokonania nieprawidłowego badania i oceny oferty Odwołującego, a w konsekwencji niezasadnego odrzucenia jego oferty, pomimo, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz niezasadnego dokonania wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia J.W. Firma Budowlano – Konserwatorska oraz Sell-Bud Inwest T.M., S.K., Ł.Ł. sp. c. (dalej: „Konsorcjum”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu; a w konsekwencji naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum, pomimo że to oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3. dokonania ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 9 grudnia 2025 r. (zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu oferty Odwołującego). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 19 grudnia 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 20 000,00 złotych został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Zamawiający pismem z dnia 26 stycznia 2026 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Pismem z dnia 26 stycznia 2026 r. Konsorcjum wniosło o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu nr 1 na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, względnie o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający pismem z dnia 1 lutego 2026 r. uzupełnił swoje stanowisko przedstawione w odpowiedzi na odwołanie, załączając do pisma dowód w postaci karty ewidencyjnej zabytków architektury. KIO 5731/25 W dniu 19 grudnia 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w przedmiotowym postępowaniu złożył wykonawca Texom S.A. z siedzibą w Krakowie (dalej w sprawie KIO 5731/25: „Odwołujący”). Odwołanie wniesiono wobec czynności podjętych przez Zamawiającego polegających na: 1) dokonaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum w związku z niewykazaniem spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz nieprawidłowym przedstawieniem zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia swoich zasobów. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, podczas gdy oferta Konsorcjum nie powinna zostać uznana za najkorzystniejszą; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b i c ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 123 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, podczas gdy wykonawca Konsorcjum nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia (zdolność techniczna i zawodowa) oraz przedstawił nieprawidłowe zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia swoich zasobów – mimo uprzedniego wezwania do uzupełnienia w tym zakresie. Odwołujący wniósł o: 1. merytoryczne rozpatrzenie przez Izbę niniejszego odwołania i jego uwzględnienie w całości, 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie, 3. nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, 4. nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 5. nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum, 6. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 9 grudnia 2025 r. (zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 19 grudnia 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 20 000,00 złotych został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Zamawiający pismem z dnia 26 stycznia 2026 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Pismem z dnia 26 stycznia 2026 r. Konsorcjum wniosło o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności należy podkreślić następujące okoliczności faktyczne: Zgodnie z Rozdziałem III ust. 2 oraz ust. 6 pkt 6.1 Specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”): „Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane – Prace budowlano-konserwatorskie w budynku Pałacu Myśliwskiego w Julinie w ramach projektu pn. „Ochrona i rozwój dziedzictwa kulturowego dawnej Ordynacji Łańcuckiej poprzez prace remontowe, konserwatorskie oraz przebudowę i wykreowanie przestrzeni ekspozycyjnych w Pałacu Myśliwskim w Julinie OR- KA V” zgodnie z umową o dofinansowanie z FEPK.05.05-IZ.00-0005/23. Na przedmiot zamówienia składa się wykonanie robót remontowo-budowlanych i konserwatorskich budynku Pałacu Myśliwskiego w Julinie, w tym: 1) robót budowlano-montażowych w obrębie budynku w zakresie elementów konstrukcyjnych i wykończeniowych, wg szczegółowego opisu w SWZ i projekcie budowlanym, wykonawczym, specyfikacjach STWiOR; 2) wykonanie pełnego zakresu prac konserwatorskich, opisanych w Programie prac konserwatorskich i dokumentacji projektowej; w tym: konserwacja zabytkowych parkietów mozaikowych, boazerii, sufitów, szaf, kominków, kominów ponad dachem, wieży-latarni, elementów balkonów, ganków, podcienia, detali architektonicznych na dachu i elewacjach; 3) wykonanie nowych instalacji w budynku: elektrycznych a) oświetlenia podstawowego i gniazd wtyczkowych; instalacji słaboprądowych: LAN, CCTV, KD, SSP, stałe urządzenia gaśnicze (SUG), SSWiN, wizualizacja systemów b) sanitarnych: wod-kan, hydrantowa, gazowa zewn. i wewn., c.o., wentylacji mechanicznej, klimatyzacji, inst. zamgławiania. 4) Przyłącza i instalacje zewnętrzne a/ przyłącze wody doprowadzone z działki nr 95 w Wydrze do studzienki wodomierzowej projektowanej przy zachodniej granicy działki b/ instalacja wody na terenie działki (woda dla celów pożarowych – instalacja hydrantowa, woda dla celów socjalnobytowych w budynku Pałacu, doprowadzenie wody do zbiornika wody instalacji zamgławiania c/ instalacji zamgławiania rozprowadzona wokół budynku pałacu d/ kanalizacja sanitarna Ø 200 PVC odprowadzająca ścieki do istniejącego zbiornika nieczystości stałych (ZNS); zbiornik poddany remontowi lub wymianie, na nowy o takiej samej pojemności e/ kanalizacja deszczowa odprowadzenie wody opadowej z dachów do zbiornika wody deszczowej (ZD); f/ Zewnętrzna instalacja gazowa – trasa od zbiornika na gaz płynny do budynku g/kanalizacja sanitarna odprowadzająca ścieki do zbiornika bezodpływowego h/ Zewnętrzna instalacja teletechniczna i/ Projektowane kable światłowodowe 4J j/ Projektowane kable niskiego napięcia nN 5) urządzenia techniczne: zbiornik przeciwpożarowy, pompownia pożarowa, zbiornik (buforowy) na deszczówkę, zbiornik instalacji zamgławiania, studzienka zaworów instalacji zamgławiania, studnia wodomierzowa, stalowy zbiornik na gaz płynny, zbiornik bezodpływowy na ścieki sanitarne-remont zbiornika istniejącego lub wymiana 6) dostawy – dostawa i montaż podnośnika dla osób niepełnosprawnych, dostawa i montaż agregatu prądotwórczego. (…) 6. Wymagania określone w art. 95 Pzp: 6.1. Zamawiający wymaga zatrudnienia przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób do wykonywania następujących czynności związanych z realizacją zamówienia: a) Całość robót związanych z wymianą/ remontem/ wzmocnieniem/ konserwacją elementów więźby dachowej i wieżylatarni. b) Całość robót związanych z rozbiórką istniejącego i wykonaniem nowego pokrycia dachowego, obróbek blacharskich. c) Całość robót związanych z wzmocnieniem i wymianą elementów konstrukcyjnych stropów belkowych drewnianych, w tym wykonanie konstrukcji stalowej i podwieszenie do elementów więźby dachowej. d) Całość robót związanych z remontem/ wzmocnieniem/ wymianą elementów ścian wieńcowych- zewnętrznych i wewnętrznych wraz z podwalinami. e) Impregnacja i zabezpieczenie elementów drewnianych i stalowych w zakresie ochrony ppoż., impregnacji biobójczej elementów drewnianych (zabezpieczanie przed grzybami i owadami – technicznymi szkodnikami drewna). f) Roboty fundamentowe i murowe, w tym wykonanie nowych ław fundamentowych, podbicia fundamentów, naprawa i wzmocnienie murów piwnic, cokołów. g) Roboty związane z wykonaniem hydroizolacji pionowych i poziomych, roboty związane z dociepleniem (termomodernizacją). Wymaganie to nie dotyczy kierownika budowy, kierowników robót oraz osób świadczących usługi na budowie w ramach własnej działalności gospodarczej (np. osoby wykonujące transport, operatorzy koparek)”. W myśl postanowień Rozdziału VI ust. 1 pkt 1.4.1 lit. a) i b), ust. 3 pkt 3.4.1 oraz ust. 4 SWZ: „1. Warunki udziału w postępowaniu: (…) 1.4. Zdolność techniczna lub zawodowa 1.4.1 Określenie warunku: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – to w tym okresie, należycie wykonał: a) co najmniej 1 robotę budowlaną polegającą na budowie, przebudowie lub remoncie budynku o konstrukcji drewnianej, wpisanego do rejestru zabytków lub ewidencji zabytków lub do rejestru o podobnym charakterze prowadzonym przez organy ustanowione w tym celu w innych państwach*, o wartości robót nie mniejszej niż 3 mln złotych brutto oraz b) co najmniej 1 robotę budowlaną polegającą na budowie, przebudowie lub remoncie budynku, wpisanego do rejestru zabytków lub ewidencji zabytków lub do rejestru o podobnym charakterze prowadzonym przez organy ustanowione w tym celu w innych państwach* o wartości robót nie mniejszej niż 15 mln złotych brutto * Rejestr o podobnym charakterze prowadzony przez organy ustanowione w tym celu w innych państwach – zgodnie z miejscem położenia zabytku, każdy rejestr bądź wykaz lub ewidencja zabytków, tak w Europie, jak i na świecie, będące odpowiednikiem rejestru zabytków w rozumieniu ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. Zamawiający uzna, iż warunek powyższy zostanie spełniony w przypadku gdy Wykonawca wykaże, iż wykonywał powyższe roboty budowlane w ramach oddzielnych umów lub w ramach jednej umowy. Przez roboty budowlane wykonane należy rozumieć: 1) roboty budowlane rozpoczęte i zakończone w ww. okresie lub 2) roboty budowlane zakończone w ww. okresie, których rozpoczęcie mogło nastąpić wcześniej niż w ww. okresie. Przebudowę lub budowę należy rozumieć zgodnie z definicjami zawartymi w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 725 ze zm.). (…) 2.Wykaz podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, które Wykonawca składa na wezwanie Zamawiającego (dotyczy Wykonawcy którego oferta została najwyżej oceniona): (…) 3.4. Zdolność techniczna lub zawodowa: Zamawiający wymaga podmiotowe środki dowodowe w odniesieniu do warunku wskazanego w pkt 1.4. 3.4.1 wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat licząc wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – to w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane (określonych w Rozdziale VI pkt 1.4.1.a) oraz b)) oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty; Jeżeli wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji robót budowlanych wykonanych wspólnie z innymi wykonawcami, wykaz robót dotyczy robót budowlanych faktycznie przez niego wykonanych. (…) 3.Podmioty udostępniające zasoby: 4.1. Zgodnie z art. 118 Pzp wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 4.2. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawca może polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 4.3. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostepniających zasoby składa wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia (zwane dalej zobowiązaniem podmiotu udostępniającego zasoby) lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. 4.4. Podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, odpowiada solidarnie z wykonawcą, który polega na jego sytuacji finansowej lub ekonomicznej, za szkodę poniesioną przez zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów podmiot ten nie ponosi winy. 4.5. Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający będzie żądał, aby wykonawca w określonym przez zamawiającego terminie zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. 4.6. Wykonawca nie może, po upływie terminu składania ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. 4.7. Wykonawca, który powołuje się na zasoby podmiotów udostępniających zasoby, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu, składa JEDZ tych podmiotów. 4.8. Zamawiający oceni, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności lub ich sytuacja, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale VI pkt 1.3. i 1.4. oraz zbada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy, o których mowa w Rozdziale V pkt 1.1. i 2.1. i 4.1. i 5.1. składa dokumenty wskazane w Rozdziale V pkt 1.2. i 2.2. i 4.2. i 5.2. z wyłączeniem pkt 1.2.2. oraz oświadczenie wskazane w rozdziale VI pkt 2.4. 4.9.Treść zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby potwierdza, że stosunek łączący Wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby, gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz musi zawierać: 4.9.1. kto jest podmiotem przyjmującym zasoby (nazwa i adres wykonawcy składającego ofertę), 4.9.2. kto jest podmiotem udostępniającym zasoby (nazwa i adres podmiotu udostępniającego zasoby), 4.9.3. nazwa zamówienia publicznego, do realizacji którego zasoby będą udostępniane, 4.9.4. zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby: a) zdolności techniczne lub zawodowe w zakresie potwierdzenia spełniania warunku (np. doświadczenie, potencjał techniczny, osoby zdolne do wykonania zamówienia) b) sytuacja finansowa lub ekonomiczna (np. polisa OC, wysokość środków finansowych, zdolność kredytowa), 4.9.5. sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia np. udostępnienie osób, udostępnienie koparki, udostępnienie środków finansowych, podwykonawstwo, co najmniej na czas realizacji zamówienia, 4.9.6. czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. 4.10. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby lub inny dokument musi być podpisane przez osobę/y uprawnioną/e do reprezentacji podmiotu udostepniającego zasoby. 4.11. Wzór zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia stanowi załącznik do SWZ. (…)”. Stosownie do brzmienia postanowień Rozdziału X ust. 13 SW Z: „Oferta musi zawierać: (…); 3) zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby lub inny dokument (jeśli dotyczy) zawarte w formularzu wzór zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby; (…)”. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 15 maja 2025 r. Odwołujący Solkan przedłożył wykaz robót budowlanych (dalej: „wykaz robót”) wraz z referencjami. Pismem z dnia 6 czerwca 2025 r. Zamawiający wezwał Odwołującego Solkan w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu robót w zakresie wskazanych w nim pozycji i jednocześnie wyraził swoje zastrzeżenia co do powołanych inwestycji jako niespełniających warunków udziału w Postępowaniu, o których mowa w Rozdziału VI ust. 1 pkt 1.4.1 lit. a) i b) SWZ. W dniu 11 czerwca 2025 r. Odwołujący Solkan złożył uzupełniony wykaz robót doprecyzowując wskazane w nim informacje jak również przekazał obszerne wyjaśnienia w zakresie przywołanych inwestycji. Wraz z ofertą Konsorcjum złożyło „Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby”, tj. Przedsiębiorstwa ProdukcyjnoHandlowego Budmex sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu (dalej: „Budmex”), w którym podmiot ten oświadczył, że udostępnia wykonawcy niezbędne zasoby (wiedza i doświadczenie w postaci referencji) oraz zamierza zrealizować „prace budowlane – izolacyjne”. Ponadto Budmex wskazał, że w wyżej wymienionym zakresie będzie go łączyła z Konsorcjum umowa cywilnoprawna. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 13 czerwca 2025 r. Konsorcjum przedłożyło wykaz robót, w którym powołało się na następujące inwestycje: 1) Wymiana pokrycia dachu Zameczku Myśliwskiego – etap I oraz etap II w ramach zadania „Rewitalizacja drewnianego Zameczku Myśliwskiego wraz z otoczeniem towarzyszącym i przystosowaniem do prowadzenia działalności muzealnej” – inwestycja zrealizowana na rzecz Muzeum Zamkowego w Pszczynie w okresie od 23 listopada 2020 r. do 30 listopada 2021 r. o wartości robót budowlanych 3 475 479 zł 98 gr brutto, doświadczenie własne; 2) „Przebudowa, rozbudowa, nadbudowa budynku szpitalnego nr 1 (1, 1a, 1b)” – inwestycja zrealizowana na rzecz Szpitala Klinicznego im. Dr. Babińskiego SP ZOZ w Krakowie w okresie od 25 lutego 2019 r. do 24 czerwca 2021 r. o wartości 22 988 846 zł 09 gr brutto, doświadczenie udostępnione; 3) Roboty budowlano-konserwatorskie w ramach zadania „Rewitalizacja drewnianego Zameczku Myśliwskiego wraz z otoczeniem towarzyszącym i przystosowaniem do prowadzenia działalności muzealnej” – inwestycja zrealizowana na rzecz Muzeum Zamkowego w Pszczynie w okresie od 11 września 2023 r. do 16 kwietnia 2025 r. o wartości 18 922 346 zł 50 gr brutto, doświadczenie własne. Do rzeczonego wykazu robót Konsorcjum załączyło referencje oraz protokół częściowy odbioru robót. W dniu 30 czerwca 2025 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 4 i art. 223 ust. 1 w związku z art. 118 ustawy Pzp, wezwał Konsorcjum do złożenia wyjaśnień dotyczących treści wykazu robót budowlanych potwierdzających spełnienie warunku określonego w Rozdziale VI ust. 1 pkt 1.4.1 lit. b) SW Z, a ponadto do złożenia wyjaśnień dotyczących „Zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby”, co do zakresu przedmiotu zamówienia, który Budmex będzie realizował w ramach podwykonawstwa określonego jako „prace budowlane – izolacyjne”, gdyż zakres ten został wskazany w sposób niejasny i nieprecyzyjny. Zamawiający w szczególności wezwał Konsorcjum do wskazania, które z robót wymienionych w Rozdziale III ust. 6 pkt 6.1 SW Z wymagających zatrudnienia przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę osób na podstawie stosunku pracy, będzie wykonywał podmiot udostępniający zasoby. Pismem z dnia 1 lipca 2025 r. Konsorcjum poinformowało Zamawiającego, że przewiduje dla podmiotu udostępniającego zasoby wykonanie następujących prac: „roboty związane z wykonaniem hydroizolacji pionowych i poziomych fundamentów i ścian, roboty związane z dociepleniem (termomodernizacją) oraz roboty fundamentowe i murowe (wykonanie nowych ław, podbicia fundamentów, naprawa i wzmocnienie murów)”. W dniu 10 lipca 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty Konsorcjum oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego Solkan na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. W piśmie z dnia 10 lipca 2025 r., zawierającym uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego Solkan, Zamawiający zacytował w całości treść wezwania z dnia 6 czerwca 2025 r. jak również treść wyjaśnień złożonych przez Odwołującego Solkan w dniu 11 czerwca 2025 r., a następnie poinformował, że „Zamawiający nie przyjął przedmiotowych wyjaśnień dotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w Rozdziale VI pkt 1.4.1. a) i b) SW Z. W związku z nieuzupełnieniem przez Wykonawcę podmiotowego środka dowodowego – Wykazu robót budowlanych w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w Rozdziale VI pkt 1.4.1. a) i b) SWZ – oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu”. Ww. rozstrzygnięcie postępowania zostało zaskarżone zarówno przez obu Odwołujących, a Izba w wyroku z dnia 1 października 2025 r. (sygn. akt: KIO 3030/25, KIO 3048/25) nakazała unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego Solkan oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie Konsorcjum do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 1 pkt 1.4.1 lit. b) SWZ. Zamawiający w dniu 13 listopada 2025 r. poinformował o unieważnieniu czynności: wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Konsorcjum oraz odrzucenia oferty Odwołującego Solkan, oraz zobowiązał się do powtórzenia badania i oceny ofert. Pismem z dnia 14 listopada 2025 r. Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 w powiązaniu z art. 118 ustawy Pzp, z uwzględnieniem wytycznych wskazanych w wyroku Izby (sygn. akt: KIO 3030/25, KIO 3048/25), wezwał Konsorcjum „do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego: - podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale VI ust. 1 pkt 1.4.1 lit. b) SWZ. W dołączonym do oferty Załączniku nr 4 do SW Z – „Zobowiązaniu podmiotu udostępniającego zasoby” zakres robót, które będą powierzone Podmiotowi udostępniającemu zasoby – Przedsiębiorstwu Produkcyjno-Handlowemu Budmex Sp. z o.o. ul. Magazynowa 2, 33-300 Nowy Sącz (dalej: Budmex) określono jako „prace budowlane – izolacyjne” co zgodnie z Wyrokiem KIO 3048/25 nie potwierdza wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale VI ust. 1 pkt 1.4.1 lit. b) SWZ w związku z czym wezwanie do uzupełnienia jest konieczne”. W odpowiedzi z dnia 20 listopada 2025 r. na ww. wezwanie do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego, Konsorcjum przedłożyło podpisane zobowiązanie podmiotu trzeciego tj. Budmex udostępniającego zasoby, w którym podmiot ten oświadczył, że udostępnia wykonawcy niezbędne zasoby (wiedza i doświadczenie nabyte w związku z wykonaniem inwestycji tj. Przebudowa, rozbudowa, nadbudowa budynku szpitalnego – Szpital Kliniczny im. Dr. Babińskiego w Krakowie) i oświadczył, że zamierza: „wykonać roboty budowlane, będące elementem przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności: 1) roboty budowlano-montażowe w obrębie budynku w zakresie elementów konstrukcyjnych i wykończeniowych, wg szczegółowego opisu w SWZ i projekcie budowlanym, wykonawczym, specyfikacjach STWiOR, 2) wykonanie nowych instalacji sanitarnych w budynku: wod- kan, hydrantowa, gazowa zewn. i wew., c.o., wentylacji mechanicznej, klimatyzacji, 3) Przyłącza i instalacje zewnętrzne a/ przyłącze wody doprowadzone z działki nr 95 w Wydrze do studzienki wodomierzowej projektowanej przy zachodniej granicy działki b/ instalacja wody na terenie działki (woda dla celów socjalno-bytowych w budynku Pałacu, doprowadzenie wody do zbiornika wody instalacji zamgławiania c/ kanalizacja sanitarna Ø 200 PVC odprowadzająca ścieki do istniejącego zbiornika nieczystości stałych (ZNS); zbiornik poddany remontowi lub wymianie, na nowy o takiej samej pojemności d/ kanalizacja deszczowa odprowadzenie wody opadowej z dachów do zbiornika wody deszczowej (ZD); e/ Zewnętrzna instalacja gazowa – trasa od zbiornika na gaz płynny do budynku f/kanalizacja sanitarna odprowadzająca ścieki do zbiornika bezodpływowego 4) urządzenia techniczne: zbiornik (buforowy) na deszczówkę, studnia wodomierzowa, stalowy zbiornik na gaz płynny, zbiornik bezodpływowy na ścieki sanitarne-remont zbiornika istniejącego lub wymiana”. W dniu 10 lipca 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty Konsorcjum oraz o ponownym odrzuceniu oferty Odwołującego Solkan na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. W podsumowaniu zaprezentowanego uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego Solkan, Zamawiający wskazał, że: „Wykonawca złożył odpowiedź na wezwanie do uzupełnienia środków podmiotowych oraz przedłożył zmieniony wykaz robót, jednak Zamawiający nie przyjął wyjaśnień Wykonawcy z przyczyn opisanych powyżej. W takich okolicznościach Zamawiający stwierdził, że Wykonawca nie spełnił warunków udziału w postępowaniu określonych w Rozdziale VI pkt 1.4.1. a) i b) SW Z, a zatem oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu” (z uwagi na objętość treściową zamieszczonego uzasadnienia faktycznego, cała treść nie została zacytowana, a w dalszych fragmentach Izba przywołała motywy odrzucenia oferty, którymi kierował się Zamawiający). KIO 5718/25 Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba oddaliła wniosek Przystępującego Konsorcjum o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu nr 1. Konsorcjum wskazało, że termin na złożenie odwołania w tym zakresie minął w dniu 16 czerwca 2025 r., bowiem to czynność wezwania Zamawiającego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych z dnia 6 czerwca 2025 r. powinna być skarżona przez Odwołującego. W ocenie Izby takie stanowisko Konsorcjum jest niezasadne, bowiem Odwołujący nie kwestionował samej czynności wezwania i konieczności uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, lecz rezultat czynności badania i oceny ofert w postaci informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuconych ofertach, który został przez Zamawiającego ujawniony po raz pierwszy w dniu 10 lipca 2025 r., kiedy to Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty Konsorcjum oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego. Od tego rozstrzygnięcia postępowania skutecznie odwołał się przed Izbą Odwołujący, wobec czego Zamawiający wykonując wyrok Izby, unieważnił obie czynności oraz dokonał ponownego badania i oceny ofert. Stąd też finalny rezultat powtórzonej czynności Zamawiającego, ujawniony w dniu 9 grudnia 2025 r. w postaci ponownej informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuconych ofertach, stanowił w tym przypadku podstawę wniesienia niniejszego odwołania. Tym samym Izba uznała, że odwołanie wniesione przez Odwołującego w dniu 19 grudnia 2025 r. jak najbardziej zostało wniesione w terminie, który wynika z art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp, stąd wniosek Konsorcjum o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu nr 1 nie zasługiwał na uwzględnienie. Izba ustaliła ponadto, że Odwołujący jest uprawniony do skorzystania ze środków ochrony prawnej zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Przystąpienie do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie po stronie Zamawiającego zgłosiło Konsorcjum. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia ani opozycji przeciw przystąpieniu do postępowania odwoławczego, w związku z czym Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego zgłoszonego przez Konsorcjum po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, załączone do odwołania, do pisma Zamawiającego z dnia 1 lutego 2026 r. oraz przedłożone przez Odwołującego na rozprawie. Przytoczyć należy też treść zarzucanych przez Odwołującego przepisów ustawy Pzp: - art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, - art. 239 ust. 1 ustawy Pzp: zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, - art. 16 ustawy Pzp: zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Mając na względzie ww. okoliczności faktyczne oraz prawne, a także biorąc pod uwagę stanowiska stron, uczestnika postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Ad. zarzut dotyczący niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego ze względu na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VI pkt 1.4.1 lit a) SWZ Jak wynika z treści uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego, w ocenie Zamawiającego nie można przyjąć, że Wykonawca (tj. podmiot udostępniający Odwołującemu doświadczenie – zgodnie ze złożonym wykazem robót przez Odwołującego) zrealizował jedną umowę o wartości zrealizowanych prac 3 454 048,76 zł – lecz faktycznie zrealizował on trzy autonomiczne umowy, spośród których wartość żadnej z nich nie przekroczyła kwoty 3 mln złotych brutto. Zamawiający zwrócił uwagę na daty zawarcia Aneksów nr 2 i nr 3, które zostały zawarte już po zakończeniu realizacji Umowy z dnia 29 czerwca 2022 r. Zamawiający stwierdził, że Wykonawca de facto kończył realizację umowy – a następnie rozpoczynał ją ponownie, po uzyskaniu dofinansowania przez Parafię Rzymskokatolicką pw. NMP Wniebowziętej w Brunarach. Jak wskazał przy tym Zamawiający, podczas gdy ze względu na swobodę umów strony umowy miały prawo ukształtować łączące je stosunki – i zamiast zawierać kolejne umowy – uregulować zasady dalszej współpracy w formie aneksów – ustalenia te należy uznać wyłącznie za pozorne, a skutki zawieranych aneksów należy oceniać według ich właściwości. Zamawiający zwrócił też uwagę, że kompleksowa realizacja robót budowlanych w jednym etapie (na podstawie jednej umowy) wymaga zupełnie innego (znacznie większego) potencjału Wykonawcy niż takiego, który wymagany jest do wykonania robót budowlanych na raty – inwestycja realizowana w taki sposób charakteryzuje się co do zasady mniejszym ryzykiem finansowym i mniejszym obciążeniem finansowym, łatwiejszym zarządzaniem budową, większą przewidywalnością kosztów i przebiegu inwestycji. Zauważyć należy, że motywem przemawiającym zdaniem Zamawiającego za uznaniem, że Odwołujący nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu, ustanowionego w rozdziale VI pkt 1.4.1 lit a) SW Z, była teza, że wykazana przez Odwołującego na potwierdzenie spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu robota budowlana została zrealizowana na podstawie trzech autonomicznych umów. W ocenie Izby Zamawiający niesłusznie utożsamił pojęcie „roboty budowlanej” z jedną umową. Zamawiający w treści warunku udziału w postępowaniu, ustanowionego w rozdziale VI pkt 1.4.1 lit a) SW Z nie posłużył się terminem „umowa”, literalnie wymagając „co najmniej 1 roboty budowlanej”, a nie np. „co najmniej 1 roboty budowlanej na podstawie 1 umowy”, o minimalnej „wartości robót”, a nie „wartości umowy”. Niezależnie od powyższego, w ocenie Izby, brak jest podstaw ku temu, ażeby nie przyjmować, że inwestycja na rzecz Parafii Rzymskokatolickiej pw. NMP Wniebowziętej w Brunarach zrealizowana została na podstawie jednej, trzykrotnie aneksowanej umowy. Podkreślić przy tym trzeba, że bezspornym w sprawie była dopuszczalność zawarcia takich aneksów (Zamawiający nie kwestionował legalności aneksów zawieranych przez Wykonawcę – nie była to umowa w sprawie zamówienia publicznego), jak i sama wartość umowy i wartości poszczególnych aneksów do umowy (to, że dopiero po zawarciu aneksu nr 3, całkowita wartość umowy przekraczała wymagane w ramach warunku 3 mln złotych). Przekonującym dla Izby nie jest przeświadczenie Zamawiającego, że ze względu na daty zawarcia aneksów do umowy, które następowały już po dacie zakończenia realizacji umowy, strony winny zawrzeć kolejne umowy, a nie aneksy. Izba zgodziła się z Odwołującym, że wykazywana robota budowlana realizowana była w 3 etapach, lecz na podstawie jednej, aneksowanej umowy (dowód nr 1 Odwołującego – kopia umowy i aneksów do umowy). To, iż, co bezsporne, występowały kilkumiesięczne przerwy pomiędzy zakończeniem poszczególnych etapów a rozpoczęciem kolejnego etapu, nie przesądza, iż całość nie stanowiła jednej inwestycji - jednej roboty budowlanej. Z takim założeniem koresponduje także pozostały materiał dowodowy przedłożony przez Odwołującego, który Izba wzięła pod uwagę, wskazujący że roboty były realizowane były na podstawie jednego programu prac konserwatorskich (dowód nr 2 Odwołującego – kopie pozwolenia nr 314/2021 z dnia 23 grudnia 2021 r. oraz decyzji nr 12/2023 z dnia 29 sierpnia 2023 r. i 6/2024 z dnia 26 sierpnia 2024 r. Małopolskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków) i jednego pozwolenia na budowę (dowód nr 3 Odwołującego – kopia decyzji Starosty Gorlickiego nr 67/2022 z dnia 15 lutego 2022 r.). Za powyższym stanowiskiem Izby przemawia także to, że dla całej inwestycji (wszystkich trzech etapów) prowadzony był jeden dziennik budowy (dowód nr 5 Odwołującego – wyciąg z dziennika budowy), jak i oświadczenie przedstawiciela inwestora wskazujące, że trzy etapy zostały zrealizowane w ramach jednego projektu na podstawie jednej umowy i aneksów do niej (dowód nr 4 Odwołującego). Nawet, gdyby jednak za Zamawiającym przyjąć, że zrealizowano trzy autonomiczne umowy, to w ocenie Izby treść warunku udziału w postępowaniu, ustanowionego w rozdziale VI pkt 1.4.1 lit a) SW Z, nie wykluczała możliwości spełnienia tego warunku za pomocą więcej niż jednej umowy. Zamawiający nie przyjął na potrzeby postępowania definicji pojęcia roboty budowlanej jako wykonania zadania na podstawie jednej umowy, jednego zamówienia czy też jednego projektu. Interpretacji pojęcia „robota budowlana” należy dokonywać w kontekście konkretnego zamówienia i brzmienia SW Z. Skoro nie istnieje odgórna dyrektywa nakazująca uznawanie roboty budowlanej za jedną umowę czy też jedno zadanie, zasadne jest przyjęcie, że robotą budowlaną może być całość działań dotyczących pewnego obszaru i w ramach tak rozumianego pojęcia można było ją wykonać na podstawie kilku umów. Powyższego nie wyłącza jakkolwiek wskazanie pod treścią warunku udziału w opisanego w rozdziale VI pkt 1.4.1 lit b) SW Z, że: „Z amawiający uzna, iż warunek powyższy zostanie spełniony w przypadku gdy Wykonawca wykaże, iż wykonywał powyższe roboty budowlane w ramach oddzielnych umów lub w ramach jednej umowy”. Nawet jeżeli intencją Zamawiającego było to, że za pomocą odrębnych umów można było łącznie wykazać warunki opisane w lit. a) i b), to w żaden sposób nie wyłącza to, że tak samo, za pomocą odrębnych umów, nie można było wykazać spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale VI pkt 1.4.1 lit a) SW Z, jak i za pomocą odrębnych umów nie można było wykazać spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale VI pkt 1.4.1 lit b) SW Z. W ocenie Izby zapis ten mógł zostać interpretowany różnie, ale nawet przyjęcie wykładni Zamawiającego nie świadczyłoby jednoznacznie, że SW Z nie dopuszczała możliwości spełnienia każdego z warunków poprzez kilka umów. Jeżeli zatem Zamawiający nie zastrzegł w SW Z wykonania roboty budowlanej na podstawie jednej umowy, to na etapie badania i oceny ofert nie jest zasadnym podnoszenie wymagań w tym zakresie wobec wykonawców i wywodzenie wobec nich najdalej idących negatywnych skutków w postaci odrzucenia oferty. Dlatego też brak jest w ocenie Izby podstaw, aby wykazaną przez Odwołującego robotę budowlaną w poz. 1 złożonego wykazu robót, uznawać za niepotwierdzającą spełnienia warunku udziału opisanego w rozdziale VI pkt 1.4.1 lit a) SW Z. Tym samym ta część odwołania okazała się zdaniem Izby uzasadniona. Ad. zarzut dotyczący niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego ze względu na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VI pkt 1.4.1 lit b) SWZ Jak wynika z treści uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego, w ocenie Zamawiającego sala gimnastyczna została zaprojektowana jako odrębny budynek, a inwestycja „Przebudowa i rozbudowa oficyny oraz budowa sali gimnastycznej wraz z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą towarzyszącą dla Zespołu Szkół w Tyczynie” obejmowała dwa wyodrębnione zadania: a) przebudowa oficyny wraz z jej rozbudową o łącznik, b) budowa sali gimnastycznej wraz z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą towarzyszącą. Zamawiający powołał zapisy opisu technicznego projektu budowlanego, które w jego ocenie świadczyły o takim podziale. Zamawiający wskazał też, że nazwa zadania w projekcie budowlanym dotyczącym III Etapu jednoznacznie potwierdza, że przedmiotem tego etapu jest budowa budynku sali gimnastycznej, a analogiczne zapisy powtórzone są w kolejnych fazach projektowania, czyli w projektach wykonawczych. Zamawiający powołał też zapisy Specyfikacji Warunków Zamówienia. Zamawiający zwrócił również uwagę, że podział na 2 budynki (przebudowa i rozbudowa oficyny oraz budowa Sali gimnastycznej) jest niezmienny w całym okresie realizacji inwestycji: od etapu projektowania i uzyskania pozwoleń na budowę, poprzez etap realizacji robót budowlano-montażowych, aż do etapu uzyskania ostatniego pozwolenia na użytkowanie, dotyczącego budynku sali gimnastycznej, z dnia 28.08.2024. Zamawiający podał też, że budynek sali gimnastycznej spełnia wymagania stawiane dla definicji budynku zawartej w Prawie budowlanym. Powyższe doprowadziło Zamawiającego do uznania, że bezpodstawne jest twierdzenie wykonawcy, iż Zamawiający mylnie zakwalifikował salę gimnastyczną jako budowę nowego budynku a nie rozbudowę zabytkowego budynku oficyny. Jak podkreślił Zamawiający, istotną cechą rozbudowy budynku (w rozumieniu Prawa budowlanego) jest to, że rozbudowa nie prowadzi do powstania żadnego nowego obiektu, lecz do modyfikacji obiektu wcześniej istniejącego. W przypadku sali gimnastycznej w ocenie Zamawiającego nie można więc mówić o rozbudowie budynku oficyny, gdyż mamy do czynienia z budową nowego budynku, o innej funkcji użytkowej niż oficyna, innych cechach, innym przeznaczeniu. Zamawiający powołał się też, że z informacji uzyskanych od Starostwa Powiatowego w Rzeszowie w trybie wniosku o udostępnienie informacji publicznej wynika, że budynek Sali gimnastycznej jest nowym budynkiem - nie stanowi rozbudowy budynku zabytkowej oficyny lecz rozbudowę zespołu Pałacowo-Parkowego, co ma zupełnie inne znaczenie niż rozbudowa budynku. W dalszych fragmentach Zamawiający podejmował polemikę z treścią wyjaśnień Odwołującego. W szczególności, odnosząc się do stwierdzenia Odwołującego, że „wszystkie budynki (oficyna, łącznik i sala) są ze sobą połączone funkcjonalnie i komunikacyjnie, stanowią całość – występują w ewidencji budynków jako jeden budynek” – Zamawiający stwierdził, że w przypadku budynków połączonych miedzy sobą, budynek jest budynkiem samodzielnym, jeśli jest oddzielony od innych jednostek ścianą przeciwpożarową od fundamentu po dach oraz, że gdy nie ma ściany przeciwpożarowej, budynki połączone miedzy sobą uważane są za budynki odrębne, jeśli mają własne wejścia, są wyposażone w instalacje i są oddzielnie wykorzystywane. Dalej Zamawiający wskazał, że adresy budynków znajdujące się w Ewidencji gruntów i budynków nie stanowią dowodu na to, ze obiekty są jednym budynkiem w rozumieniu Prawa budowlanego, bowiem obiekt występujący pod danym adresem może stanowić odrębny budynek, może stanowić zespół/kompleks budynków połączonych funkcjonalnie ze sobą. Przechodząc do wyjaśnień wykonawcy, twierdzących że z pozwolenia na użytkowanie wynika iż łącznik oraz sala gimnastyczna stanowią rozbudowaną część budynku oficyny, stając się jego integralną częścią – Zamawiający wskazał, że nie znalazł potwierdzenia tego faktu w przedmiotowym dokumencie. Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że wykazana przez Odwołującego robota budowlana polegająca na rozbudowie zabytkowej oficyny o łącznik i salę gimnastyczną dotyczyła kategorii budynku wymaganego w ramach postawionego warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VI pkt 1.4.1. b) SW Z. Należy podkreślić, że warunkiem udziału w postępowaniu było wykazanie się doświadczeniem przy realizacji roboty budowlanej polegającej na budowie, przebudowie lub remoncie budynku (wpisanego do rejestru zabytków lub ewidencji zabytków lub do rejestru o podobnym charakterze prowadzonym przez organy ustanowione w tym celu w innych państwach o wartości robót nie mniejszej niż 15 mln złotych brutto), przy czym pojęcia te Zamawiający nakazał rozumieć zgodnie z ustawą Prawo budowlane. Na potwierdzenie spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu Odwołujący wykazał robotę budowlaną w przedmiocie „Przebudowy i rozbudowy oficyny oraz budowy sali gimnastycznej wraz z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą towarzyszącą dla Zespołu Szkół w Tyczynie”. Nie było też spornym, że strony identycznie rozumiały pojęcie „rozbudowy”, wskazując zgodnie w odwołaniu i w odpowiedzi na odwołanie, że „przez rozbudowę należy rozumieć zmianę charakterystycznych parametrów obiektu, takich jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji, która jednak nie prowadzi do powstania żadnego nowego obiektu, lecz do modyfikacji obiektu wcześniej istniejącego (tak W SA w Opolu w wyroku z dnia 5 listopada 2020 r., sygn. akt II SA/Op 130/20)”. Z powyższego wyraźnie i bezsprzecznie wynika zatem, że w wyniku rozbudowy budynku (w rozumieniu Prawa budowlanego) nie powstaje nowy budynek. W ocenie Izby wykazana przez Odwołującego inwestycja polegała właśnie na modyfikacji budynku oficyny poprzez zwiększenie powierzchni zabudowy o łącznik i salę gimnastyczną. Nie jest zatem zasadnym traktowanie rozbudowy oficyny o łącznik oraz salę gimnastyczną, które połączone zostały ze sobą komunikacyjnie (co nie było kwestionowane przez Zamawiającego), jako roboty budowlanej dotyczącej dwóch odrębnych budynków. Przy czym Izba nie podziela zawężającego rozumienia ww. warunku udziału w postępowaniu, któremu dał wyraz Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z którym „jeżeli Zamawiający mówi o robotach polegających budowie, przebudowie lub remoncie budynku zabytkowego to chodzi właśnie o roboty związane bezpośrednio z remontem, przebudową, odbudową, rozbudową lub nadbudową budynku zabytkowego. Poprzez użycie sformułowania: „roboty budowlane polegające na budowie, przebudowie lub remoncie budynku wpisanego do rejestru zabytków” Zamawiający zapewnił sobie możliwość wymagania od oferentów wykazania doświadczenia związanego ze specyfiką robót prowadzonych w obiekcie zabytkowym. Wykonawca wybrany w niniejszym zamówieniu powinien posiadać umiejętności niezbędne do wykonywania robót takich jak: roboty konstrukcyjne wzmocnienia ścian, stropów, fundamentów, prace konserwatorskie w zakresie elementów wystroju architektonicznego, zabytkowej stolarki okiennej i drzwiowej, roboty osuszeniowe, iniekcje murów itp.”. Jeżeli zatem Zamawiający miał oczekiwanie, aby wykonawcy legitymowali się doświadczeniem stricte w ww. zakresie, to nie wynika, to wbrew twierdzeniu Zamawiającego, z literalnej wykładni treści warunku udziału. Natomiast postanowienia SW Z należy interpretować właśnie literalnie. Dlatego też, na tym etapie nie jest zasadnym budowanie po rozstrzygnięciu postępowania argumentacji, która mogłaby służyć ewentualnym zmianom treści SW Z podług konkretnych potrzeb Zamawiającego, nadając w ten sposób prymat funkcjonalnej wykładni treści warunku. Podobnie nie jest zasadnym wywodzenie z tego tytułu negatywnych konsekwencji w postaci odrzucenia oferty wykonawcy, który w sposób literalny podszedł do rozumienia treści warunku udziału w postępowaniu. Zupełnie jest przy tym niezasadnym twierdzenie Zamawiającego w końcowym fragmencie odpowiedzi na odwołanie, że nawet w przypadku przyjęcia, że sala gimnastyczna nie stanowi odrębnego budynku – okoliczność ta nie pozwalałaby na przyjęcie, że Odwołujący spełnia warunki określone w Rozdziale VI pkt 1.4.1. b) SW Z, gdyż w takim wypadku należałoby przyjąć, że Odwołujący wykonał jedynie rozbudowę nowo wybudowanego łącznika, niebędącego zabytkiem. Zamawiający nie określił warunku udziału w postępowaniu w ten sposób, że na poczet jego spełnienia, dopuszczalna byłaby tylko taka rozbudowa obiektu „zabytkowego”, która nie polega na zmianie charakterystycznych parametrów obiektu, takich jak właśnie powierzchnia zabudowy, ewentualnie dotyczyłaby tylko rozbudowy budynku o elementy zabytkowe. Stanowisko Zamawiającego wyrażone w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego co do niewykazania spełnienia warunku określonego w rozdziale VI pkt 1.4.1. b) SW Z, sprowadzało się w istocie do tego, czy wykazana przez Odwołującego na potwierdzenie spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu robota budowlana dotyczyła rozbudowy budynku oficyny o łącznik i salę gimnastyczną (w ramach jednego budynku), czy też obejmowała rozbudowę oficyny o łącznik i budowę budynku sali gimnastycznej, odrębnego względem budynku oficyny z łącznikiem (Zamawiający nie kwestionował tego, że budynek łącznika stanowi rozbudowę oficyny). W ocenie Izby z wykazu robót wprost wynikało, że intencją Odwołującego, było wykazanie się rozbudową budynku „zabytkowego”, który stanowił budynek oficyny, o łącznik oraz salę gimnastyczną. W takim przypadku nie jest zasadnym wywodzenie, że Odwołujący spełnienie warunku usiłował wykazać poprzez rozbudowę zespołu obiektów, a nie rozbudowę budynku oficyny o elementy łącznika i sali gimnastycznej. Nie jest zasadnym wybiórcze wywodzenie przez Zamawiającego, że z pozwolenia na użytkowanie nie wynika iż łącznik oraz sala gimnastyczna stanowią rozbudowaną część budynku oficyny, a chodzi właśnie o budowę nowego budynku sali gimnastycznej na terenie Zespołu Pałacowo-Parkowego. Co prawda, przedłożone jako dowody nr 8-11 do odwołania decyzje o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę oraz decyzje o pozwoleniu na użytkowanie, wskazują, że łącznik i sala gimnastyczna stanowią rozbudowę Zespołu PałacowoParkowego w Tyczynie, jednak nie może to przesądzać, że nie mogą one stanowić jednego budynku. To nie wynika jednoznacznie z tychże decyzji. Nie podważa tego również subiektywnie interpretowane przez Zamawiającego przyjęte nazewnictwo w pozostałej dokumentacji dotyczącej inwestycji. To, iż nazwa inwestycji wskazywała, że zadanie polegało na przebudowie budynku oficyny i rozbudowie o łącznik oraz budowie sali gimnastycznej, nie przesądza, że wciąż mowa o jednym budynku. Nie przesądza tego także fakt, że rozbudowa oficyny o łącznik stanowiła inny etap inwestycji (etap II) od budowy sali gimnastycznej (etap III). Co wynika zresztą z załączonej do odwołania kopii umowy wraz z aneksem (dowody nr 6 i 7), w § 2 ust. 12 umowy, mowa jest o trzech budynkach – budynku oficyny, budynku łącznika i budynku sali gimnastycznej. Jednakże, jak już wyżej wskazano, Zamawiający nie kwestionował w tym aspekcie, że oficynę i łącznik należy na potrzeby rozumienia warunku udziału w postępowaniu traktować jako jeden budynek. A contrario, nie byłby przesądzającym argument, że w treści umowy zostało względem tych trzech elementów użyte nazewnictwo, że są to segmenty/elementy jednego budynku, czy też, że zadanie zostało objęte jednym etapem, jeżeli inne okoliczności jednoznacznie dowodziłyby, że chodzi o zupełnie odrębne budynki. Takiej jednoznaczności w niniejszym przypadku nie ma. Nie było przez Zamawiającego kwestionowanym, że oficyna, łącznik i sala gimnastyczna połączone zostały ze sobą komunikacyjnie. Zarazem za odrębnością sali gimnastycznej od oficyny i łącznika nie mogą też przemawiać podniesione przez Zamawiającego rozwiązania w zakresie ochrony przeciwpożarowej. Izba podziela stanowisko Odwołującego, iż wyodrębniona strefa pożarowa nie definiuje jej jako odrębnego budynku. Strefę pożarową może stanowić budynek albo jego część, a budynek może być podzielony na kilka stref pożarowych. Potwierdza to też przywołany przez Odwołującego § 210 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, zgodnie z którym części budynku wydzielone ścianami oddzielenia przeciwpożarowego w pionie - od fundamentu do przekrycia dachu - mogą być traktowane jako odrębne budynki. Podkreślenia wymaga zatem, że powołany przepis nie wyklucza równocześnie, że takie części budynku muszą być traktowane jako oddzielne budynki, zatem mogą być traktowane jako jeden budynek. Jak też stanowi § 226 ust. 1 ww. rozporządzenia, strefę pożarową stanowi budynek albo jego część oddzielona od innych budynków lub innych części budynku elementami oddzielenia przeciwpożarowego, o których mowa w § 232 ust. 4, bądź też pasami wolnego terenu o szerokości nie mniejszej niż dopuszczalne odległości od innych budynków, określone w § 271 ust. 1-7. Równocześnie, z przedłożonego przez Odwołującego na rozprawie dowodu nr 18 – wyciągu z Instrukcji Bezpieczeństwa Pożarowego dla budynku Zespół Szkół w Tyczynie wynika, że budynek (a więc jeden budynek) podzielony został na następujące strefy pożarowe: pierwszą strefę stanowi sala gimnastyczna, a drugą strefę stanowi oficyna z łącznikiem (por. pkt 4.2.6.). Ponadto, z przedłożonego przez Odwołującego na rozprawie dowodu nr 17 – Oświadczenie projektantów, wynika, że autorzy dokumentacji projektowej wykazywanej przez Odwołującego inwestycji oświadczyli, że „projekt zakładał powstanie obiektu składającego się z oficyny wraz z łącznikiem oraz salą gimnastyczną, dlatego też został połączony jednym spójnym układem komunikacyjnym i funkcjonalnym jako jednego budynku. Jednocześnie, z ww. oświadczenia projektantów wynika, że „fakt występowania różnych stref pożarowych nie może stanowić o podziale inwestycji na oddzielne i niezależne budynki. Pojedyncze zapisy zawarte w dokumentacji projektowej mówiące o odrębności budynków zostały zastosowane wyłącznie w kontekście wymagań ppoż. i nie stanowią podstawy do uznania tych budynków jako odrębne. Mając na uwadze rozwiązania konstrukcyjne, instalacyjne oraz układ funkcjonalno-użytkowy od samego początku założeniem projektowym było zaprojektowanie przebudowy oraz rozbudowy oficyny o łącznik oraz salę gimnastyczną jako jeden budynek (…)”. Dlatego też Izba nie miała podstaw, aby z jednej strony kwestionować zgromadzony w tym zakresie materiał dowodowy przez Odwołującego, a z drugiej przychylić się do subiektywnego przekonania Zamawiającego co do odrębności sali gimnastycznej od budynku oficyny i łącznika. Uwagę należy również zwrócić na argumentację dotyczącą ewidencji gruntów i budynków. Zamawiający zanegował okoliczność, że adresy budynków znajdujące się w Ewidencji gruntów i budynków nie stanowią dowodu na to, ze obiekty są jednym budynkiem w rozumieniu Prawa budowlanego. Rzecz jasna, okoliczność tożsamości adresu całego obiektu oficyny, łącznika i sali gimnastycznej nie jest okolicznością rozstrzygającą w tej sprawie, niemniej nie może też bynajmniej stanowić kontrargumentu dla poparcia twierdzenia, że sala gimnastyczna to odrębny budynek. Jak ponadto wynika z przedłożonych przez Odwołującego dowodów w tym zakresie (dowody nr 12-14), a w szczególności ze zdjęcia z ewidencji gruntów i budynków z Geoportalu Powiatu Rzeszowskiego, oficyna, łącznik i sala gimnastyczna zostały ze sobą funkcjonalnie i komunikacyjnie połączone. Potwierdzają to również złożone jako dowody nr 15 i 16 dowody w postaci materiału zdjęciowego z zewnątrz obiektu. Powyższemu nie zaprzecza przedłożony przez Zamawiającego przy piśmie uzupełniającym do odpowiedzi na odwołanie, dowód w postaci karty ewidencyjnej zabytku. Wbrew twierdzeniu Zamawiającego, dowód ten nie przedstawia w sposób graficzny odrębności budynku oficyny od sali gimnastycznej, a odrębność budynku oficyny od budynku pałacu (co też wyraźnie można odczytać z dowodu nr 12 do odwołania). Zamawiający w piśmie uzupełniającym niezasadnie wskazał, że skoro organ konserwatorski nie uznaje prac w zakresie budowy sali gimnastycznej za rozbudowę zabytku, to potwierdza to stanowisko przedstawione w odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego. Jak już jednak wcześniej podkreślono, Zamawiający nie określił warunku udziału w postępowaniu w ten sposób, że na poczet jego spełnienia, dopuszczalna byłaby tylko taka rozbudowa obiektu „zabytkowego”, która dotyczyłaby tylko rozbudowy budynku o elementy zabytkowe. Takie zawężenie rozumienia postawionego warunku udziału w postępowaniu na obecnym etapie postępowania, jest oczywiście spóźnione. Odnosząc się końcowo do również złożonego w toku rozprawy dowodu nr 19 w postaci informacji o rozstrzygnięciu konkursu na „Budowę Roku Podkarpacia 2024”, należy wskazać, że dowód ten nie miał dla Izby rozstrzygającego charakteru co do przyjęcia za słuszne twierdzeń Odwołującego, tym bardziej, iż choć z jednej strony wskazywał literalnie na rozbudowę budynku oficyny o łącznik i salę gimnastyczną, to w dalszym fragmencie literalnie wspominał o „wkomponowaniu nowych budynków”. Tym niemniej, ocena pozostałych dowodów, stricte związanych z wykazywaną inwestycją, w sposób przekonujący dla Izby pozwoliła na przyjęcie, że inwestycja obejmował jeden budynek (rozbudowa oficyny o łącznik i salę gimnastyczną). Dlatego też brak jest w ocenie Izby podstaw, aby wykazaną przez Odwołującego robotę budowlaną w poz. 2 złożonego wykazu robót, uznawać za niepotwierdzającą spełnienia warunku udziału opisanego w rozdziale VI pkt 1.4.1 lit b) SW Z. Tym samym również ta część odwołania okazała się zdaniem Izby uzasadniona. Z powyższego wynika zatem, że odrzucenie oferty Odwołującego było w zaistniałej sytuacji niezasadnym, co potwierdziło zarzucane przez Odwołującego naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. W konsekwencji uznać należy, że doszło też do naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum. Wobec tego, Izba nakazała Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). KIO 5731/25 Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła ponadto, że Odwołujący jest uprawniony do skorzystania ze środków ochrony prawnej zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Przystąpienie do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie po stronie Zamawiającego zgłosiło Konsorcjum. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia ani opozycji przeciw przystąpieniu do postępowania odwoławczego, w związku z czym Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego zgłoszonego przez Konsorcjum po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania. Przytoczyć należy też treść zarzucanych przez Odwołującego przepisów ustawy Pzp: - art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp: zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, - art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp: zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń, - art. 128 ust. 1 ustawy Pzp: jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania, - art. 123 ustawy Pzp: wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, - art. 16 ustawy Pzp: zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 3) proporcjonalny. Mając na względzie ww. okoliczności faktyczne oraz prawne, a także biorąc pod uwagę stanowiska stron, uczestnika postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Z uwagi na konstrukcję zarzutów przedstawionych w odwołaniu, zasadnym będzie w pierwszej kolejności odniesienie się do zarzutu nr 2, tj. zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b i c ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 123 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, podczas gdy wykonawca Konsorcjum nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia (zdolność techniczna i zawodowa) oraz przedstawił nieprawidłowe zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia swoich zasobów – mimo uprzedniego wezwania do uzupełnienia w tym zakresie. Po pierwsze, podkreślić trzeba, że Zamawiający, realizując nakaz płynący z sentencji wyroku Izby o sygn. akt: KIO 3030/25, KIO 3048/25, wezwał Konsorcjum na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 118 ustawy Pzp, do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale VI ust. 1 pkt 1.4.1 lit. b) SW Z, bowiem w dołączonym do oferty Załączniku nr 4 do SW Z – „Zobowiązaniu podmiotu udostępniającego zasoby” zakres robót, które będą powierzone podmiotowi udostępniającemu zasoby – Budmex, określono jako „prace budowlane – izolacyjne”, co zgodnie z wyrokiem nie potwierdza wykazania spełnienia warunku udziału. Istotnym jest w tym miejscu wskazanie, że niezasadnym jest jednakże wywodzenie przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, że skoro Izba w sprawie o sygn. akt KIO 3048/25 nie nakazała odrzucenia oferty Konsorcjum to musiała dojść do wniosku, że możliwe jest skuteczne uzupełnienie oświadczenia podmiotu trzeciego przez Konsorcjum w dokonany sposób. Wbrew przekonaniu Zamawiającego z uzasadnienia tego wyroku taka sugestia jakkolwiek nie wynika. Należy przypomnieć, że w tamtym wyroku Izba ustaliła to, że: „treść zobowiązania Budmex załączona do oferty Przystępującego 1 [Konsorcjum] nie potwierdza realnego udziału tego podmiotu w realizacji robót budowlanych w całym zakresie objętym treścią warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 1 pkt 1.4.1 lit. b) SW Z”, a w konsekwencji: „zasadne jest wezwanie Przystępującego 1 [Konsorcjum] do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 1 pkt 1.4.1 lit. b) SWZ”. Z treści uzasadnienia nie wynika natomiast, w jaki sposób wykonawca mógł potwierdzić spełnienie tego warunku udziału w postępowaniu w odpowiedzi na nakazane wyrokiem wezwanie Zamawiającego. Odpowiedzią na to może być jednak brzmienie art. 122 ustawy Pzp, wedle którego jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zasada ta jest spójna z wyrażonym w art. 123 ustawy Pzp zakazem powoływania się przez wykonawcę, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Zatem na podstawie tego przepisu wykonawca, po upływie terminu składania wniosków albo ofert, może zastąpić negatywnie zweryfikowany podmiot udostępniający zasoby, jednym lub kilkoma innymi podmiotami. Posiłkowanie się zdolnościami lub sytuacją podmiotu trzeciego lub podmiotów trzecich nie może jednak wykraczać ponad pierwotny zakres korzystania z zasobów udostępnianych przez podmiot negatywnie zweryfikowany, wynikający z wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferty. W odpowiedzi na żądanie zamawiającego wykonawca może również wykazać, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, pomimo iż pierwotnie opierał się na zasobach udostępnianych przez podmiot trzeci (tak: Komentarz do art. 122 ustawy Pzp pod red. M. Jaworskiej, Legalis). Przy czym warto też podkreślić, że art. 122 ustawy Pzp „jest jedynie wskazówką co do sposobu uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego na podstawie art. 128 ust. 1 ww. ustawy w sytuacji, gdy wykonawca korzysta z udostępnienia zasobu, a zasób ten nie potwierdza spełniania warunku udziału. Tym samym zastosowanie art. 122 zawsze wiąże się z uzupełnieniem podmiotowego środka dowodowego w rozumieniu art. 128 ust. 1 tej ustawy" (tak Izba w wyroku z dnia 20 września 2024 r., sygn. akt: KIO 3152/24), a art. 122 ustawy Pzp: „nie stanowi odrębnej przesłanki zobowiązującej do skierowania do wykonawcy wezwania, gdy złożone podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu i pozostaje w powiązaniu z art. 128 ust. 1 ustawy również w zakresie zasady jednokrotności wezwania" (tak Izba w wyroku z dnia 30 października 2024 r., sygn. akt: KIO 3750/24). Mając powyższe na względzie, Izba ustaliła, iż w uzupełnionym przez Konsorcjum zobowiązaniu, podmiot trzeci – Budmex, wskazał na zakres prac, który nie pokrywa się z deklaracją zawartą w ofercie. Przy czym, co zostało już prawomocnie wskazane przez Izbę w wyroku o sygn. akt: KIO 3030/25, KIO 3048/25, pierwotnie określony zakres, tj. „prace budowlane – izolacyjne” to „jedynie pewien wąski zakres robót objętych warunkiem udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 1 pkt 1.4.1 lit. b) SW Z”, a zarazem: „treść warunku opisanego przez Muzeum w Rozdziale VI ust. 1 pkt 1.4.1 lit. b) SWZ nie odnosiła się wyłącznie do wykonania robót izolacyjnych. Przy tak znaczącej skali zadania i wartości robót z reguły występują wszystkie rodzaje robót: konstrukcyjne betonowe, murowe, stalowe oraz wszelkiego rodzaju roboty wykończeniowe, co zresztą podkreślił sam Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Treść zobowiązania Budmex nie potwierdza zatem, że Przystępujący 2 ma zagwarantowany rzeczywisty dostęp do zasobów podmiotu trzeciego, w granicach określonych przez Zamawiającego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia. Wykonawca udostępniający zasoby zobowiązał się bowiem do udostępnienia doświadczenia wyłącznie poprzez zrealizowanie „prac budowlanych – izolacyjnych”, a nie jest to zakres, którego Zamawiający wymagał na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 1 pkt 1.4.1 lit. b) SW Z”. Jak więc z powyższego wynika, „prace budowlane – izolacyjne” nie obejmowały w pełni zakresu robót objętych warunkiem udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 1 pkt 1.4.1 lit. b) S W Z. Dlatego też, nie mogło być mowy jedynie o konieczności doprecyzowania, doszczegółowienia pierwotnie opisanego zakresu prac, gdyż wciąż zakres ten byłby niewystarczający potwierdzeniu spełnienia ww. warunku udziału. W tym przypadku zatem, zakres prac w uzupełnionym przez Konsorcjum zobowiązaniu Budmex to zakres różniący się od zakresu pierwotnie wskazanego w zobowiązaniu załączonym do oferty. W „nowym” zakresie prac wymieniono roboty budowlano-montażowe w obrębie budynku w zakresie elementów konstrukcyjnych i wykończeniowych, wykonanie nowych instalacji sanitarnych w budynku: wod- kan, hydrantowa, gazowa zewn. i wew., c.o., wentylacji mechanicznej, klimatyzacji, przyłącza i instalacje zewnętrzne, urządzenia techniczne, co ewidentnie wykracza poza pierwotnie podane „prace budowlane – izolacyjne”. Izba podziela więc w tym zakresie stanowisko Odwołującego, że Konsorcjum dokonało zmiany zakresy realizacji zamówienia przez podmiot udostępniający swoje zasoby, a zakres ten był odmienny niż pierwotnie określony w ofercie, zaś zmiana oświadczenia o zakresie udziału podmiotu trzeciego jest zmianą istotną, bowiem dotyczy sposobu realizacji umowy. Izba podkreśla raz jeszcze, że nie jest dopuszczalne rozszerzanie zakresu, w jakim udostępniane są zasoby podmiotu trzeciego ponad to, co wskazane zostało w pierwotnej deklaracji składanej wraz z ofertą. Zgodnie z art. 123 ustawy Pzp wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Ponadto, uprawnienie do powołania się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby po upływie terminu składania wniosków albo ofert ograniczone jest do zakresu, w którym wykonawca na etapie składania wniosków albo ofert korzystał z zasobów udostępnianych przez podmiot lub podmioty trzecie (tak: Komentarz do art. 123 ustawy Pzp pod red. M. Jaworskiej, Legalis). Dlatego też dokonana zmiana zakresu robót zleconych podwykonawcy w sytuacji, gdy było ono połączone z udostępnianiem zasobów, nie była w tym przypadku dopuszczalna. Powyższe oznacza jednocześnie, że Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego co do możliwości modyfikowania zakresu udostępnianego zasobu – jeżeli zasoby te wciąż służą wykazaniu spełniania tego samego warunku udziału w postępowaniu, pomimo iż jak wskazał też Zamawiający w uzupełnionym przez Konsorcjum zobowiązaniu „zmianie uległ wyłącznie zakres wykorzystania zasobu przy realizacji zamówienia”. Tym samym zasadny okazał się zarzut nr 2, gdyż Konsorcjum nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia (zdolność techniczna i zawodowa) oraz przedstawiło nieprawidłowe zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia swoich zasobów – mimo uprzedniego wezwania do uzupełnienia w tym zakresie. Przy czym należy wskazać, że o ile odrzucenie oferty Konsorcjum winno nastąpić na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp, bowiem oferta została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, o tyle Izba nie podzieliła również podniesionej przez Odwołującego podstawy odrzucenia z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp. Wszakże bowiem przesłanka ta literalnie odnosi się do przypadku, kiedy wykonawca nie złożył w przewidzianym terminie między innymi podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W zaistniałej sytuacji Konsorcjum złożyło (uzupełniło) podmiotowy środek dowodowy, jednakże jako, że nie potwierdzał on spełnienia warunku udziału w postępowaniu, to oferta Konsorcjum winna zostać odrzucona, co wpisywało się w przesłankę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp. W konsekwencji uwzględnienia przez Izbę zarzutu nr 2, uwzględnieniu podlegać musiał też zarzut nr 1, tj. zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp, mający wynikowy charakter względem zarzutu nr 2. Dokonanie przez Zamawiającego w postępowaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, w sytuacji, gdy oferta ta powinna podlegać odrzuceniu, niewątpliwie doprowadziło do nieprawidłowego rozstrzygnięcia postępowania, a tym samym do naruszenia wyrażonej w art. 16 pkt 1) ustawy Pzp zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Tym samym Izba uznała, że odwołanie w całości zasługiwało na uwzględnienie, wobec czego nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności odrzucenie oferty Konsorcjum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący:………………………….. …

…Sygn. akt:KIO 1501/25 WYROK Warszawa, dnia 16 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Anna Osiecka-Baran Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 maja 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Teatr im. J.O. w Lublinie orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz zwrot kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………………... Sygn. akt KIO 1501/25 Uzasadnie nie Teatr im. J.O. w Lublinie, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego, podczas realizacji przez Teatr im. J.O. inwestycji pn. „Modernizacja, przebudowa i rozbudowa Teatru im. J.O. w Lublinie”. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 grudnia 2024 r., pod numerem 752411-2024. W dniu 18 kwietnia 2025 r. wykonawca BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: - art. 255 pkt 5 ustawy Pzp przez uznanie, że wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć; - art. 255 pkt 6 ustawy Pzp przez uznanie, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, pomimo że brak jest uzasadnienia prawnego jak i faktycznego dokonania czynności unieważnienia postępowania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania, co w konsekwencji winno prowadzić do kontynuacji procesu badania i oceny ofert w aktualnie prowadzonym postępowaniu z możliwością uzyskania zamówienia przez Odwołującego. Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie nie przystąpił żaden wykonawca. Pismem z dnia 8 maja 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega uwzględnieniu. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, ​w szczególności z: ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, informacji o unieważnieniu postępowania. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także oświadczenia i stanowiska stron wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 13 maja 2025 r. wraz z przedłożonymi przez Odwołującego dowodami. Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odroczenie terminu rozprawy uznając, że został powołany jedynie dla zwłoki. Izba zwraca uwagę, że celem ustawodawcy było zapewnienie szybkości postępowania odwoławczego. Ponadto, okoliczności, które nie zostały wprost podane w uzasadnieniu unieważnienia postępowania, nie podlegają ocenie Izby w postępowaniu odwoławczym (okoliczność o podjęciu uchwały w zakresie uzyskania dodatkowego dofinansowania nie znalazła się w informacji o unieważnieniu postępowania). Dodatkowo, dane które miałyby zostać zaprezentowane (kwota dofinansowania) nie współgrają z dokumentami znajdującymi się w sprawie (kwota dofinansowania nie stanowi 35% zakresu robót, na które powoływał się Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie). Izba ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca na pełnieniu funkcji Inwestora Zastępczego i związanych z nią działań i czynności podczas realizacji inwestycji pn. „Modernizacja, przebudowa i rozbudowa Teatru im. J.O. w Lublinie”, w ramach dwóch odrębnych zadań inwestycyjnych: „Modernizacja oraz ucyfrowienie Teatru im. J.O. w Lublinie” oraz „Poprawa efektywności energetycznej budynku Teatru im. Juliusz Osterwy w Lublinie”. Opis przedmiotu zamówienia został przedstawiony w załączniku nr 9 do SW Z (Opis przedmiotu zamówienia) oraz w załączniku nr 10 do SWZ (Projektowane postanowienia umowy - PPU wraz z załącznikami). Zgodnie z postanowieniami opisu przedmiotu zamówienia: W ramach zadania inwestycyjnego, głównym celem jest gruntowna modernizacja i przebudowa istniejącego budynku Teatru położonego przy ul. Prezydenta Gabriela Narutowicza 17 w Lublinie oraz rozbudowa budynku m.in. o nową salę i teatralną i związane z nią zaplecze, tj., pomieszczenia techniczne, serwisowe, sale prób i garderoby artystów, część administracyjno–biurową, ponadto korytarze, hole i foyer. Zmiany wynikają z konieczności dostosowania budynku do obowiązujących warunków technicznych oraz przepisów bezpieczeństwa przeciwpożarowego. Budynek dostosowany będzie do przepisów prawno-technicznych oraz zapewnienie odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa szczególnie pożarowego w obiekcie i na terenie przyległym w tym wyeliminowanie warunków zagrożenia życia. Pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego polega na wykonaniu całości zadań mających na celu realizację inwestycji opisanej w ust. 1, w tym w szczególności: a) udział w weryfikacji dokumentacji projektowo-kosztorysowych dla zadania inwestycyjnego pn. „Modernizacja, przebudowa i rozbudowa Teatru im. J.O. w Lublinie”; b) współpraca w przygotowaniu dokumentów związanych z udzieleniem zamówień publicznych i udział na zasadach eksperta ds. technicznych w postępowaniach na wybór wykonawcy robót budowlano – montażowych, dostaw i usług, w tym aktywny udział w obowiązku Zamawiającego polegającym na udzielaniu odpowiedzi na pytania zadawane przez oferentów w trakcie trwania postępowania przetargowego; c) wykonywaniu czynności zastępstwa inwestycyjnego oraz nadzoru inwestorskiego w trakcie prowadzenia robót budowlano-montażowych oraz realizacji dostaw i usług, d) wykonywaniu czynności zastępstwa inwestycyjnego w zakresie obsługi finansowej, w tym wykonaniu rozliczenia końcowego Inwestycji, e) nadzorze inwestorskim w okresie gwarancji jakości robót i rękojmi za wady fizyczne. f) udział w przekazaniu terenu budowy g) stała obecność podczas wykonywania prac budowlanych h) na etapie realizacji robót budowlanych dokonywanie sprawdzenia dokumentacji projektowej pod kątem założonych rozwiązań technicznych, a w razie potrzeby uzgadnianie jej zmian z Zamawiającym i nadzorem autorskim i) kontrolowanie jakości wykonanych robót i ich zgodności z obowiązującymi nomami, przepisami, warunkami zamówienia, dokumentacja projektową, techniczną wykonania i odbioru robót Dodatkowo Zamawiający wskazywał, że: Budynek jest obecnie w złym stanie technicznym, wymaga natychmiastowego przeprowadzenia robót i prac naprawczych i ma bezpośredni wpływ na niski komfort pracy i innych użytkowników (w tym osób uczestniczących w wydarzeniu kulturalnym). „Modernizacja oraz ucyfrowienie Teatru im. J.O. w Lublinie” polegać będzie m.in. na: 1. Modernizacji głównej sceny i widowni wraz z przyległymi pomieszczeniami. 2. Modernizacji Sali redutowej, Sali balowej wraz z widownią i przyległymi pomieszczeniami. 3. Modernizacji pomieszczeń biurowych i zaplecza technicznego. Modernizacji istniejących miejsc parkingowych wraz z infrastrukturą podziemną. 4. Remoncie istniejącego dachu wraz z wykonaniem ogrodu dachowego na nowej części budynku. 5. Przebudowie instalacji technicznych. 6. Rozbudowie obiektu od strony ul. Kapucyńskiej i ul. Peowiaków wraz z dwoma kondygnacjami podziemnymi wykonanymi w ścisłej granicy działki w maksymalnym obszarze nieruchomości. Od strony ul. Kapucyńskiej projektowana jest rozbudowa istniejącego budynku o Nową Scenę – widownię i scenę, podscenie, zaplecze podscenia wraz z pracowniami obsługi sceny, pracownię akustyczną, kieszeń tylną na dekor pod przyszłą widownią Nowej Sceny wraz z wielkogabarytową pracownią ślusarsko – stolarską, a także nadziemna kieszeń boczna Nowej Sceny w budynku głównym. Od strony ul. Peowiaków projektowana jest rozbudowa istniejącego budynku o część adm. – biur., garderoby aktorów, zascenie, sale prób, pracownie i magazyny oraz komunikację związaną z funkcją dostaw. 7. Ucyfrowienie i zakup sprzętu i wyposażenia Teatru. „Poprawa efektywności energetycznej budynku Teatru im. J.O. w Lublinie” polegać będzie m.in. na: 1. Poprawie efektywności energetycznej budynku poprzez termomodernizację - dociepleniu ścian fundamentowych i zewnętrznych budynku, wymianie stolarki zewnętrznej. 2. Wykonaniu instalacji z wykorzystaniem odnawialnych źródeł energii, w tym m.in. pionowych wymienników gruntowych. Zakres rzeczowy inwestycji obejmuje, zgodnie z dokumentacją techniczną, remont i rozbudowę budynku Teatru, przeznaczonego pod funkcje kulturowe wraz z następującymi instalacjami: - oświetlenia podstawowego, - oświetlenia awaryjnego, - uziemień i połączeń wyrównawczych, - wykrywania i sygnalizacji pożaru SSP - dźwiękowy system ostrzegawczy DSO - zamknięć pożarowych, - instalacja BMS. - sanitarne: wod.-kan., c.t., c.o. z węzłem cieplnym, wentylacji mechanicznej, klimatyzacji, odzysku ciepła, zasilanych z gruntowych pomp ciepła, deszczową hydrantową wraz z instalacją tzw. mgły wodnej. - elektryczne: odgromową, teletechniczną, SAP, DSC, SSWiN, KD, CCTV, teleinformatyczną, telefoniczną, BMS, dystrybucji sygnału GSM. ze stacją transformatorową, - technologii teatralnej: mechaniki scenicznej, oświetlenia i nagłośnienia scenicznego, systemu inspicjenta, itp. Całość prac obejmuje w szczególności: 1) rozbiórkę istniejących obiektów budowlanych kolidujących z daną Inwestycją m.in.: a) budynki wskazane na Rys. 1, b) parking niezadaszony z nawierzchnią utwardzoną kostką chodnikową od strony ul. Kapucyńskiej i ul. Peowiaków, c) mury oporowe, płoty, ogrodzenia i elementy małej architektury z fundamentowaniem, d) nieczynne studzienki, kratki ściekowe, zasuwy, hydranty, e) latarnie, znaki drogowe, f) nieczynna infrastruktura podziemna; 2) generalny remont zabytkowej części Teatru; 3) rozbudowę Teatru o skrzydło od strony ul. Kapucyńskiej; 4) rozbudowę Teatru o skrzydło od strony ul. Peowiaków; 5) zagospodarowanie terenu, w tym: a) przebudowę urządzeń i przekładki sieci kolidujących (sieci cieplnej, energetycznej, teletechnicznej) zlokalizowanej w obszarze planowanej inwestycji, b) nową infrastrukturę podziemną: przyłącza cieplne, przyłącza wody, przyłącza kanalizacyjne, sanitarne i deszczowe oraz energetyczne, c) drogi, wjazdy, zatoki postojowe, parkingi, itp., w tym wykonanie przebudowy wjazdu w ul. Peowiaków i zjazdu na teren działki Teatru wraz chodnikiem, d) zieleń wraz z ogrodem dachowym. Sumarycznie, rzeczowa modernizacja i rozbudowa budynku Teatru obejmować będzie wykonanie prac budowlanych w zakresie wzmocnienia konstrukcji ścian i fundamentów, murów, przeprowadzenia prac naprawczych konstrukcji, elewacji, termomodernizacji z wykorzystaniem technik zachowujących zabytkowy charakter budynku, wykonania instalacji, wykorzystaniu odnawialnych źródeł energii poprzez zastosowanie pomp ciepła woda/freon zasilanych z gruntowych pomp ciepła, wykonanie windy towarowej wraz z podnośnikiem, wykonanie prac wykończeniowych wraz z wyposażeniem. Modernizacja dotyczy również tej części budynku przeznaczonego do funkcji techniczno-magazynowych oraz miejsc parkingowych wewnętrznych, chodników i dojść. Obiekt będzie przystosowany także dla osób z niepełnosprawnościami i osób wykluczonych lub zagrożonych wykluczeniem społecznym, komunikację ułatwią windy oraz pochylnie i podjazdy umożliwiające poruszanie się po budynku. W wyniku zrealizowania przedsięwzięcia powstanie zmodernizowany, przebudowany i rozbudowany obiekt instytucji kultury dostosowany do obowiązujących przepisów prawa i zakładanego programu działalności jednostki. Zamawiający zgodnie z rozdziałem 4 SW Z określił termin realizacji zamówienia, tj. Termin wykonania zamówienia: 45 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Stosownie do §5 ust. 1 PPU Umowa o pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego w zakresie określonym w S 1 ust. 2, pkt 1-6 obowiązywać będzie od dnia jej podpisania do dnia zakończenia realizacji Inwestycji, czyli usunięcia wszystkich wad i usterek stwierdzonych w trakcie odbioru końcowego oraz oddania obiektów do użytkowania, na podstawie prawomocnych decyzji o pozwoleniu na użytkowanie i rozliczenia kosztów, tj. przez okres 45 miesięcy. W ogłoszeniu o zamówieniu w pkt 5.1.3 Szacowany okres obowiązywania Okres obowiązywania Zamawiający wskazał 90 dni. Izba ustaliła, że do Zamawiającego wpłynęło wiele pytań do SWZ, w tym: Pytanie 15 Wzór umowy § 1 pkt. 1 - Zgodnie z informacją zawartą w przedmiotowym punkcie projekt pn. „Modernizacja, przebudowa i rozbudowa Teatru im. J.O. w Lublinie" podzielony jest na dwa odrębne zadania inwestycyjne tj.: • „Modernizacja oraz ucyfrowienie Teatru im. J.O. w Lublinie", • „Poprawa efektywności energetycznej budynku Teatru im. Juliusz Osterwy w Lublinie". Czy dokumentacja projektowa opracowywana jest dla powyższych wyodrębnionych zadań inwestycyjnych przez ten sam podmiot wskazany w § 2 pkt. 1? Jaki jest stan przedmiotowej j dokumentacji projektowej? Odpowiedź: Zgodnie z treścią §2 ust. 1 oraz ust. 2 projektu umowy, Zamawiający wyjaśnia, iż umowa na wykonanie wielobranżowej dokumentacji projektowej dla przedsięwzięcia: „Remont, przebudowa i rozbudowa Teatru im. J.O. w Lublinie" obejmuje oba zadania inwestycyjne. Pytanie 16 Wzór umowy § 2 pkt. 1 - Oświadczenia Zamawiającego dotyczące dokumentacji projektowej. Zwracamy się prośbą o udzielnie informacji na jakim etapie znajduje się obecnie opracowanie dokumentacji projektowej i kosztorysowej. Kiedy zostanie przekazany projekt zagospodarowania terenu/działki, projekt architektoniczno - budowlany oraz projekt techniczny. Odpowiedź: Obecnie Zamawiający posiada już prawomocną decyzję o pozwoleniu na budowę, w tym decyzję konserwatora zabytków wraz z niezbędnymi ekspertyzami. Trwa obecnie opracowywanie dokumentacji technicznej i wykonawczej. Szczegółowe terminy opracowywania poszczególnych faz dokumentacji zostaną udostępnione po zawarciu umowy na Inwestora Zastępczego. Pytanie 17 Wzór umowy § 3 pkt. 3 - Prawa i obowiązki Inwestora Zastępczego w zakresie opracowania harmonogramu. Zwracamy się prośbą o udzielnie informacji w jaki sposób Zamawiający podzielił okres 45 miesięcy realizacji usługi Inwestora Zastępczego w kontekście realizacji etapów procesu inwestycyjnego tj. ile czasu przewidziane jest na etap projektowania a ile na etap realizacji robót budowlanych uzyskaniem niezbędnych decyzji administracyjnych Odpowiedź: Biorąc pod uwagę obecne zaawansowanie prac, na etap projektowania Zamawiający zakłada okres ok. 5-6 miesięcy, etap postępowania przetargowego na roboty budowlane ok. 4 miesiące, na etap realizacji robót założono 32 miesiące, rozliczenie inwestycji 3 miesiące. Pytanie 20 Wzór umowy § 7 pkt. 3 - Prosimy o zmianę brzmienia zapisu z: W przypadku zwiększenia kosztów lub wydłużenia okresu realizacji Inwestycji, wynagrodzenie Inwestora Zastępczego nie ulega zmianie. W przypadku zwiększenia kosztów lub wydłużenia okresu realizacji Inwestycji o okres nie dłuższy niż 1 miesiąc, wynagrodzenie Inwestora Zastępczego nie ulega zmianie. W przypadku wydłużenia okresu realizacji o więcej niż 1 miesiąc wynagrodzenie Inwestora Zastępczego zostanie zwiększone proporcjonalnie do wydłużonego okresu świadczenia usług. Odpowiedź: Zamawiający nie wyraża zgody na modyfikację treści umowy w powyższym zakresie. Możliwości dokonania zmiany wysokości wynagrodzenia określają zapisy §20 wzoru umowy Pytanie 23 Zgodnie z OPZ obowiązki Inwestora Zastępczego obejmują czynności zastępstwa inwestycyjnego oraz nadzoru inwestorskiego w trakcie realizacji dostaw i usług – prosimy o wyjaśnienie: • Jakich dostaw i usług dotyczy ten obowiązek • Czy te dostawy i usługi objęte będą umowami odrębnymi od umowy z wykonawcą robót budowlano-montażowych • Ile łącznie i jakie umowy będą objęte nadzorem Inwestora Zastępczego Odpowiedź: Część dostaw, np. oświetlenie, nagłośnienie, meble itp., ze względu na odrębny charakter może zostać wyłączona z przedmiotu zamówienia na wykonanie robót budowlanych. Ich szczegółowy podział wyniknie w końcowej fazie projektu wykonawczego. O liczbie i przedmiocie postępowań przetargowych Zamawiający będzie decydował na etapie realizacji Inwestycji. Pytanie 26 OPZ, p. 1.4.1.h - prosimy o wyjaśnienie, jaki będzie charakter wynagrodzenia wykonawcy robót: ryczałtowy czy kosztorysowy. W tym kontekście prosimy o wyjaśnienie, czy faktycznie sporządzany będzie obmiar robót i czemu będzie służył. Odpowiedź: Zamawiający przewiduje ryczałtowy charakter wynagrodzenia dla generalnego wykonawcy robót. W przypadku wystąpienia robót dodatkowych, czy innych, może zostać zastosowane rozliczenie kosztorysowe. Pytanie 30 Prosimy o informację o stanie realizacji umowy z wykonawcą dokumentacji projektowej, w szczególności: • Jaki zakres dokumentacji będzie gotowy w momencie zawarcie umowy z Inwestorem Zastępczym • Jaki jest harmonogram opracowania pozostałej dokumentacji projektowej Odpowiedź: Obecnie Zamawiający posiada już prawomocną decyzję o pozwoleniu na budowę, w tym decyzję konserwatora zabytków wraz z niezbędnymi ekspertyzami. Trwa obecnie opracowywanie dokumentacji technicznej i wykonawczej. Szczegółowe terminy opracowywania poszczególnych faz dokumentacji zostaną udostępnione po zawarciu umowy na Inwestora Zastępczego. W trakcie postępowania nie kierowano do Zamawiającego pytań dotyczących szacowanego okresu obowiązywania z ogłoszenia o zamówieniu. Do upływu składania ofert złożono 9 ofert. Odwołujący został wezwany przez Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 126 ust 1 ustawy Pzp w dniu 18 lutego 2025 r. Odwołujący złożył Zamawiającemu ww. dokumenty w dniu 28 lutego 2025 r. Zamawiający pismem z dnia 8 kwietnia 2025 r. poinformował Odwołującego, iż postępowanie zostało unieważnione na podstawie art. 255 pkt 5 oraz 6 ustawy Pzp. Zamawiający wskazywał, że przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte w dniu 10 grudnia 2024 r. W trakcie procedowania postępowania oraz po przystąpieniu do prac przygotowawczych związanych z realizacją całości inwestycji, w tym m.in. inwentaryzacji artefaktów teatralnych (starych dekoracji, strojów, plakatów, nagrań przedstawień, itp.), a także biorąc pod uwagę obecne zainteresowanie zwiedzaniem Teatru, zaistniała potrzeba powiększenia programu przedsięwzięcia o dodatkowy zakres projektowania nie będącego Przedmiotem Umowy na „Remont, przebudowę i rozbudowę Teatru im. J.O. w Lublinie” i poszerzenia przedmiotu zamówienia w zakresie opracowywanej dokumentacji projektowej o uwzględnienie w niej stworzenia przestrzeni wystawienniczych, ekspozycyjnych z wykorzystaniem nowoczesnych technologii. Prace obejmą zarówno część wnętrz przebudowywanego - remontowanego Teatru jak i wnętrz nowego rozbudowywanego Teatru z uwzględnieniem Ścieżki Zwiedzania — Edukacyjno-Wystawienniczej. Dodatkowy zakres projektu będzie zawierał w swym zakresie funkcjonalno-użytkowym 1)Zaprojektowanie ścieżki zwiedzania edukacyjnego, umożliwiającej małym grupom z przewodnikiem odwiedzenie niedostępnych na co dzień miejsc teatralnych; 2)Zaprojektowanie miejsc Ekspozycji Cyklicznych przeznaczonych na okresowe wystawianie artefaktów zarówno ze zbiorów Teatru im. J.O. jak i ze zbiorów innych teatrów polskich, europejskich lub światowych, w tym zaprojektowanie w tych miejscach gablot szklanych, wystawienniczych; 3)Zaprojektowanie biblioteki o powierzchni użytkowej ok. 25m 2 z wykorzystaniem mediów elektronicznych, w tym możliwości oglądania i słuchania zarejestrowanych: spektakli, teatru telewizji, słuchowisk, audycji radiowych, nagranych relacji, wspomnień, etc.; 4)Dostosowanie projektu instalacji ogólno-budynkowych, aby obsługiwały one instalacyjnie przestrzenie i lokalizacje gablot wystawienniczych, w zakresie instalacji wentylacji, klimatyzacji, elektrycznych i teletechnicznych, a także odpowiednich, oznakowanych przejść zgodnie z przepisami bhp i p.pož. wraz z integracją nowoczesnych technologii. Powyższy zakres prac, w trakcie prowadzonych robót budowlanych, będzie stanowił więc także część przedmiotu zamówienia przy pełnieniu funkcji Inwestora Zastępczego polegającej na wykonaniu w zastępstwie inwestora jego obowiązków związanych z realizacją inwestycji, wpływając na zakres jego umowy. W świetle powyższego, realizacja zamówienia, którego przedmiotem miało być pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego nad inwestycją w pierwotnym jej zakresie stała się niecelowa. Zamawiający podnosił, że w obecnym stanie zmiana dokumentacji projektowej spowoduje zmianę opisu przedmiotu zamówienia inwestycji, a więc również i zmianę zakresu prac Inwestora Zastępczego. Stwierdzał, że nie wiedział i przy zachowaniu należytej staranności nie mógł się dowiedzieć o planach rozszerzenia inwestycji o stworzenie przestrzeni wystawienniczych, ekspozycyjnych z wykorzystaniem nowoczesnych technologii oraz o wykonanie Ścieżki Zwiedzania Edukacyjno-Wystawienniczej, gdyż taką potrzebę zidentyfikował dopiero po przystąpieniu do prac przygotowawczych związanych z realizacją inwestycji, podczas opracowywania dokumentacji projektowej, a więc już po otwarciu ofert w przedmiotowym postępowaniu. Podkreślał, że nie mógł uprzednio przewidzieć konieczności innego, szerszego sformułowania opisu przedmiotu zamówienia, gdyż dopiero obecne zwiększone zainteresowanie zwiedzaniem Teatru organizowanego w ostatnim okresie oraz przystąpienie do prac przygotowawczych związanych z realizacją całości inwestycji, ukazały konieczność istotnego zmodyfikowania przedmiotu zamówienia. Akcentował, że prowadzenie postępowania w pierwotnym zakresie nie leży w interesie publicznym, ponieważ nie uwzględnia nowoczesnych rozwiązań technologicznych, które są kluczowe dla osiągnięcia celów całego przedsięwzięcia. Zmiana ta jest niezbędna dla zapewnienia wysokiej jakości i innowacyjności projektu, co jest zgodne z interesem publicznym. Odnosząc się do przesłanki unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający podnosił, że błędnie – nieprecyzyjnie określił termin realizacji zamówienia. Zamawiający wskazywał, że dostrzegł powyższą wadę postępowania, polegającą na błędnym określeniu terminu realizacji, dopiero w dniu 14.03.2025 r., tj. po terminie na składanie ofert (13.01.2025 r.). Ponadto, podnosił, że rozbieżność pomiędzy ogłoszeniem o zamówienie a specyfikacją warunków zamówienia w zakresie terminu realizacji zamówienia, mogą mieć znaczący wpływ na krąg podmiotów zainteresowanych ubieganiem się o udzielenie zamówienia. Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu czynności. Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie podlega uwzględnieniu. Izba uznała, że Zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanek unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Zamawiający może unieważnić postępowanie w sprawie zamówienia publicznego tylko w przypadkach przewidzianych w ustawie Pzp. Zamknięty katalog nie daje możliwości unieważniania postępowania na podstawie subiektywnej oceny Zamawiającego. Katalog przesłanek z ustawy Pzp jest zamknięty i nie może być traktowany rozszerzająco, co oznacza, że z żadnej innej przyczyny lub bez podania przyczyn zamawiający nie może unieważnić postępowania (wyrok SO w Warszawie z dnia 30 sierpnia 2010 r. sygn. IV Ca 831/10). Nie ulega wątpliwości, iż do dokonania czynności z art. 255 pkt 5 ustawy Pzp konieczne jest wykazanie zaistnienia wszystkich wymienionych w tym przepisie przesłanek. Przesłanki unieważnienia postępowania wymienione w ww. przepisie muszą zostać spełnione łącznie, tj. brak zaistnienia chociażby jednej z tych przesłanek oznacza, że zamawiający nie jest uprawniony do unieważnienia postępowania na tej podstawie prawnej. Izba wskazuje, że postępowanie o udzielenie zamówienia, co do zasady, kończyć się powinno wyborem oferty najkorzystniejszej i zawarciem umowy o udzielenie zamówienia, a jego unieważnienie winno być jedynie wyjątkiem od tej zasady i jako takie, musi być ono dokonywane przez Zamawiającego z należytą starannością. Staranność ta, w ocenie Izby, objawiać się powinna w pogłębionej analizie czynności podjętych w postępowaniu w kontekście zamiaru podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania, a jej wynikiem powinno być wyczerpujące uzasadnienie takiej decyzji, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia mieli możliwość weryfikacji prawidłowości podjętej przez Zamawiającego czynności unieważnienia postępowania. (vide: wyrok KIO z dnia 24 czerwca 2016 r. sygn. akt KIO 967/16). Podkreślić należy, że w sytuacji, gdy Zamawiający unieważniając postępowanie powołuje się na przesłankę określoną w art. 255 pkt 5 ustawy Pzp, to na nim spoczywa ciężar dowodu, wykazania zaistnienia istotnej zmiany okoliczności, której wystąpienie powoduje, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, jak też musi wykazać, iż powyższe przyczyny unieważnienia postępowania były niemożliwie do przewidzenia w dacie wszczęcia postępowania przy zachowaniu odpowiedniej staranności. Ponadto, przesłanki zmiany okoliczności oraz braku interesu publicznego w prowadzeniu postępowania lub udzielenia zamówienia powinny być połączone adekwatnym związkiem przyczynowo-skutkowym. Oznacza to, że brak interesu publicznego w prowadzeniu postępowania lub udzielenia zamówienia jest rezultatem nieprzewidywalnej zmiany okoliczności o istotnym charakterze. Izba wskazuje, że ustawa Pzp nie definiuje pojęcia istotnej zmiany okoliczności w rozumieniu art. 255 pkt 5. W doktrynie wskazuje się, że dla zastosowania powołanego przepisu należy stwierdzić po pierwsze, że zmiana faktycznie wystąpiła, a nie powstała jedynie możliwość jej wystąpienia. Zmiana okoliczności, o której mowa w art. 255 pkt 5 ustawy Pzp musi mieć charakter zewnętrzny względem Zamawiającego, w tym znaczeniu, że jej zaistnienie jest niezależne od samego Zamawiającego - zmiana taka może wynikać np. z aktu prawnego wiążącego Zamawiającego i stanowiącego źródło prawa. Natomiast niewątpliwie stwierdzenia o potrzebie powiększenia przedsięwzięcia o dodatkowy zakres projektowania, na którą powoływał się Zamawiający, nie stanowi źródła prawa i nie ma charakteru zobowiązującego Zamawiającego do odwołania przetargu. W tym stanie faktycznym zasadnym jest przywołanie stanowiska Sądu, który w podobnym stanie faktycznym, w wyroku z dnia 19 września 2014 r. sygn. akt V Ca 2123/14 uznał, że Istotna zmiana okoliczności, o której mowa w przepisie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy prawo zamówień publicznych to w przekonaniu Sądu Okręgowego okoliczność zewnętrzna, a nie wykreowana przez jedną ze stron. Ponadto musi być to zmiana rzeczywistości, faktów, a nie jedynie planów czy rozpoczęcie prac nad wdrożeniem koncepcji, co ma również charakter deklaracji politycznej i nie ma pewności, że nie ulegnie kolejnej zmianie. Zauważyć też należy, że autorem obecnie obowiązującego rozwiązania także jest Skarb Państwa, co wyklucza możliwość powołania się na zmianę okoliczności, która spowodowana jest niczym innym, jak tylko własnym działaniem. Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie Izby Zamawiający nie wykazał wystąpienia w postępowaniu, żadnego z elementów przyjętej przez niego przesłanki unieważnienia postępowania. Zamawiający jako zmianę okoliczności wskazał, że W trakcie procedowania postępowania oraz po przystąpieniu do prac przygotowawczych związanych z realizacją całości inwestycji, w tym m.in. inwentaryzacji artefaktów teatralnych (starych dekoracji, strojów, plakatów, nagrań przedstawień, itp.), a także biorąc pod uwagę obecne zainteresowanie zwiedzaniem Teatru, zaistniała potrzeba powiększenia programu przedsięwzięcia o dodatkowy zakres projektowania nie będącego Przedmiotem Umowy na „Remont, przebudowę i rozbudowę Teatru im. J.O. w Lublinie” i poszerzenia przedmiotu zamówienia w zakresie opracowywanej dokumentacji projektowej o uwzględnienie w niej stworzenia przestrzeni wystawienniczych, ekspozycyjnych z wykorzystaniem nowoczesnych technologii. Izba stwierdziła biorąc powyższe pod uwagę, że w rozpoznawanym stanie faktycznym nie można mówić, że nastąpiła istotna zmiana okoliczności, której nie można było wcześniej przewidzieć. Nieprzewidywalność zmiany okoliczności ma miejsce wtedy, gdy zmiana następuje wbrew zwyczajnemu biegowi rzeczy, którego należałoby racjonalnie oczekiwać. Dotyczy to więc zdarzeń wyjątkowych i może znaleźć zastosowanie tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach. Dodatkowo, przedmiotowa zmiana okoliczności powinna być zmianą niezależną od Zamawiającego, zmianą zewnętrzną, ponieważ przyjęcie przeciwnego założenia prowadziłoby do stanu, w którym Zamawiający posiadałby możliwość kreowania zdarzeń, które uzasadniałyby zakończenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co jest niedopuszczalne na gruncie obowiązujących reguł Pzp. Rolą bowiem przepisu art. 255 pkt 5 Pzp jest umożliwienie Zamawiającemu unieważnienia postępowania w wyniku zaistnienia sytuacji nadzwyczajnych, wyjątkowych - takich, których w żaden sposób nie mógł przewidzieć. W badanym postępowaniu Zamawiający powołuje się natomiast na okoliczności wynikające z jego własnego działania. Jak bowiem wynika z pisma o unieważnieniu postępowania i co zostało potwierdzone przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, potrzebę związaną z rozszerzeniem inwestycji o stworzenie przestrzeni wystawienniczych, ekspozycyjnych z wykorzystaniem nowoczesnych technologii oraz o wykonanie Ścieżki Zwiedzania EdukacyjnoWystawienniczej Zamawiający zidentyfikował dopiero po przystąpieniu do prac przygotowawczych związanych z realizacją inwestycji, podczas opracowywania dokumentacji projektowej. Zgodzić się należy z Odwołującym, że Zamawiający jako profesjonalista identyfikuje swoje potrzeby zakupowe na właściwym etapie postępowania, podczas gdy uzasadnienie unieważnienia postępowania wskazuje na fakt prowadzenia późniejszych analiz i konsultacji z ekspertami. To w końcu zamawiający jest podmiotem odpowiedzialnym za prawidłowe przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia, poprzedzone dokonaniem analizy potrzeb i wymagań, uwzględniających rodzaj i wartość zamówienia. Należy podkreślić, że ustawodawca nie określił terminu na sporządzenie analizy potrzeb i wymagań, wskazując jedynie w art. 83 ust. 1 ustawy Pzp, że analizy dokonuje się przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia. Niemniej nie oznacza to, że takiej analizy można dokonywać po otwarciu ofert, do czego w zasadzie przyznaje się Zamawiający. Stosownie do stanowiska UZP prezentowanego w dokumencie pn. Wskazówki dla zamawiających publicznych do opracowania analizy potrzeb i wymagań w świetle nowego prawa zamówień publicznych (…) celem analizy potrzeb i wymagań jest przygotowanie zamawiającego do racjonalnego i efektywnego ekonomicznie wydatkowania środków publicznych. Z jednej strony analiza jest istotnym elementem polityki zakupowej zamawiającego, przygotowując go do dokonania jak najlepszego zakupu. Możemy uznać, że jest to swojego rodzaju studium wykonalności danego zamówienia. Przenosząc ten aspekt na obszar zakupów konsumenckich, czyli prywatnych, możemy ją porównać do czynności, które podejmuje konsument, przygotowując się do jakiegoś poważnego wydatku (np. kupno domu, samochodu, etc.). Z drugiej strony analiza potrzeb i wymagań zamawiającego jest kluczowym działaniem pozwalającym na realizację zasady efektywności ekonomicznej, określonej w przepisie art. 17 ust. 1 Pzp. Ten aspekt podkreślono w uzasadnieniu do ustawy Pzp, wskazując, że zobowiązanie zamawiających do dokonywania analizy potrzeb i wymagań ma służyć realizacji jednego z głównych celów projektu, tj. zwiększeniu efektywności systemu zamówień publicznych. Dodatkowo wykonanie analizy poprzedzającej udzielenie zamówienia pozwoli również na pełniejsze wdrożenie zasad funkcjonujących na gruncie finansów publicznych, uregulowanych w przepisie art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 869 ze zm.), zgodnie z którym należy zapewnić, aby wydatki publiczne były dokonywane w sposób celowy, z zachowaniem zasad: uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów, w sposób umożliwiający terminową realizację zadań, w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań. Rację należy przyznać Odwołującemu, że Zamawiający nie może sam powoływać się na zmiany okoliczności, które sam generuje, a jednocześnie twierdzić, że nie mógł ich wcześniej przewidzieć. Zamawiający powołuje się na ostatnio zwiększone zainteresowanie zwiedzaniem teatru, wskazując, że dopiero „ostatnio” takie zwiedzanie sam miał wprowadzić, a skutkiem tego ma być „zwiększone zainteresowanie”. Skoro nie organizował takiego zwiedzania uprzednio trudno dziwić się, że nie było wcześniej zainteresowania takim rodzajem aktywności. Co więcej treść uzasadnienia nie wskazuje, że zmiany takie w dokumentacji i zakresie rzeczowym prac faktycznie nastąpią, a jedynie że są planowane, czy też Zamawiający je rozważa. Równocześnie Odwołujący wykazał, że zwiedzanie teatru miało miejsce już wcześniej, czyli co najmniej od 2020 r. (wydruk ze strony internetowej web.archieve.org oraz wydruk ze strony internetowej Zamawiającego przedłożone na rozprawie przez Odwołującego). W zakresie wystąpienia kolejnej przesłanki z ww. przepisu, tj. wykazania, że dalsze prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym, wskazać należy, że samo pojęcie interesu publicznego jest nieostre. Za stanowiskiem Trybunału Konstytucyjnego (artykuł „Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”, Zam. Publ. Dor. 2014/3/36-46, uchwała TK z dnia 12 marca 1997 roku, sygn. akt W/96) wskazać należy, że Za interes publiczny należy bez wątpienia uznawać korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty, kultury, porządku publicznego. Tym samym nie należy utożsamiać interesu publicznego z interesem zamawiającego. W każdym przypadku zamawiający powinien wskazać, jaki interes publiczny wymaga dokonania przez niego unieważnienia postępowania. Dodatkowo należy zauważyć, że Interes publiczny nie może być utożsamiany z indywidualnym interesem zamawiającego (wyrok SO w Gliwicach z 10 listopada 2005 r., sygn. akt III Ca 855/05, niepubl.). Przypomnieć należy, że zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, w wyniku zrealizowania przedsięwzięcia powstanie zmodernizowany, przebudowany i rozbudowany obiekt instytucji kultury dostosowany do obowiązujących przepisów prawa i zakładanego programu działalności jednostki. Równocześnie Zamawiający podkreślał, że budynek jest obecnie w złym stanie technicznym, wymaga natychmiastowego przeprowadzenia robót i prac naprawczych i ma bezpośredni wpływ na niski komfort pracy i innych użytkowników (w tym osób uczestniczących w wydarzeniu kulturalnym). Izba podziela stanowisko Odwołującego, że czynność unieważnienia postępowania prowadzi wyłącznie do przedłużenia czasu wykonania zamówienia i podważa zamiar jaki podnosił Zamawiający jako priorytetowy, przy czym żadna argumentacja Zamawiającego nie wskazuje, aby stan techniczny obiektu miał się w ostatnim czasie poprawić i natychmiastowe przeprowadzenie robót nie było już konieczne. Podsumowując Izba zważyła, że unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 5 ustawy Pzp nie nastąpiło w sytuacji spełnienia przesłanek wymaganych ustawą, lecz było wyłącznie rezultatem działań Zamawiającego dokonanych w wyniku jego nienależytej staranności. Uznanie w okolicznościach sprawy, że czynność unieważnienia postępowania odpowiada prawu oznaczałoby, ze zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, może sporządzać dokumentację postępowania w sposób niestaranny, z pominięciem zasad wynikających z art. 83 ustawy Pzp. Taka sytuacja jest w sposób oczywisty rażąco sprzeczna z podstawowymi zasadami prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, w szczególności uczciwej konkurencji oraz przejrzystości. Dalej, Izba wskazuje, że uzasadnienie faktyczne i prawne unieważnienia postępowania powinno zawierać co najmniej ustalenie faktów i wskazanie dowodów, na których zamawiający się oparł, oraz wyjaśnienie podstawy prawnej unieważnienia, a każda nowa argumentacja na etapie postepowania odwoławczego jest spóźniona. Zatem okoliczności, które nie zostały wprost podane w uzasadnieniu unieważnienia postępowania, nie podlegają ocenie Izby w postępowaniu odwoławczym. Powołanie okoliczności faktycznych powinno być dokonane w sposób jasny i niebudzący wątpliwości. Powinno być przy tym na tyle wyczerpujące, by pozwalało wykonawcom na pełne zidentyfikowanie okoliczności faktycznych, stanowiących podstawę podjęcia czynności unieważnienia, oraz ich ewentualne zakwestionowanie w odwołaniu, a także przedstawienie w postępowaniu odwoławczym stosownych dowodów. Odwołanie jest środkiem ochrony prawnej dotyczącym konkretnej czynności zamawiającego, która została dokonana w danych okolicznościach faktycznych oraz prawnych i tylko w tych granicach podlega rozpoznaniu. Art. 555 ustawy Pzp stanowi, że Izba nie może rozpoznać zarzutów, które nie zostały podniesione w odwołaniu. Konsekwencją tego przepisu jest - w okolicznościach sporu - brak możliwości podawania przez zamawiającego okoliczności uzasadniających czynność unieważnienia postępowania, które nie zostały wskazane w informacji przesłanej zgodnie z art. 260 ust. 1 ustawy Pzp. Okoliczności ujawnione dopiero w odpowiedzi na odwołanie przekraczają granice wyznaczone okolicznościami faktycznymi i prawnymi wskazanymi w treści odwołania. Dlatego Izba pominęła w szczególności argumentację z odpowiedzi na odwołanie o zmianie zakresu zamówienia o 35% robót, czy też konieczności sporządzenia aneksu do umowy z projektantem. Informacje te nie znalazły się bowiem w piśmie o unieważnieniu postępowania. Odnosząc się do drugiej podstawy unieważnienia, Izba wskazuje, że rzeczywiście doszło w niniejszym stanie faktycznym do rozbieżności pomiędzy ogłoszeniem o zamówieniu a specyfikacją warunków zamówienia w zakresie terminu realizacji zamówienia. Niemniej, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, nie sposób uznać, że rozbieżność ta mogła mieć znaczący wpływ na krąg podmiotów zainteresowanych ubieganiem się o udzielenie zamówienia, skoro w postępowaniu wpłynęło 9 ofert. Ponadto profesjonalny wykonawca, jeśli miałby problemy z ustaleniem prawidłowego terminu realizacji zamówienia, powinien zasygnalizować przedmiotową okoliczność jeszcze przed upływem terminu na składanie ofert. Tymczasem, w trakcie postępowania nie kierowano do Zamawiającego pytań dotyczących szacowanego okresu obowiązywania z ogłoszenia o zamówieniu, a pytania wykonawców dotyczyły terminu wskazanego w specyfikacji warunków zamówienia. Dlatego też Izba uznała, że Zamawiający nieprawidłowo zastosował przesłankę, wynikającą z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, nakazującą unieważnienie postępowania w przypadku gdy w jego toku wystąpiła niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jak wynika z literalnego brzmienia tego przepisu, dopiero łączne wystąpienie wskazanych w nim okoliczności skutkuje obowiązkiem jego zastosowania. W niniejszym stanie faktycznym nie zostały spełnione wszystkie przesłanki uprawniające do zastosowania tego przepisu. Stwierdzić należy bowiem, że w postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie (wada postępowania). Podstawą do unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp jest obarczenie postępowania wadą, przez którą należy rozumieć wyłącznie takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być skorygowane przez zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności. Ponadto, wada taka musi uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym błędy w postępowaniu o marginalnym znaczeniu, pozostające bez wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie są wystarczającą podstawą do unieważnienia postępowania. W związku z powyższym, niewykazanie przesłanek wynikających z art. 255 pkt 5 i 6 ustawy Pzp przez Zamawiającego, do czego jest zobowiązany, musi skutkować nakazaniem Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku ​na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2733/21 KIO 2736/21 WYROK z dnia 13 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Ernest Klauziński Anna Kuszel-Kowalczyk Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 października 2021 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 września 2021 r.: A) o sygn. akt KIO 2733/21; B) o sygn. akt KIO 2736/21; przez wykonawcę Colas Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziu przy ul. Nowej 49 (62-070 Palędzie) w postępowaniach w którym zamawiającym jest Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 (00-874 Warszawa), a prowadzącym postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie z siedzibą w Szczecinie przy Al. Bohaterów Warszawy 33 (70-340 Szczecin) przy udziale: wykonawcy Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy al. Jana Pawła II 12 (00-124 Warszawa), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawach o sygn. akt KIO 2733/21 i KIO 2736/21 orzeka: 1. Uwzględnia oba odwołania i nakazuje zamawiającemu wprowadzenie zmian w specyfikacji warunków zamówienia Tom I Instrukcja dla Wykonawców w obu objętych odwołaniami postępowaniach przez usunięcie w całości zastrzeżeń ujętych w pkt 6.6, pkt 11.1 oraz pkt 12.1. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Colas Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziu tytułem wpisów od odwołań, w tym: A. kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2733/21; B. kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2736/21; 2.2. zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy Colas Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziu kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony, w tym: A. zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy Colas Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziu kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2733/21; B. zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy Colas Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziu kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2736/21. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt: KIO 2733/21 KIO 2736/21 Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad zwany dalej: „zamawiającym”, w imieniu, którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp” pn.: 1) Budowa drogi ekspresowej S6 Budowa drogi S6 Koszalin - Słupsk, Odcinek 1, Koniec obwodnicy Koszalina i Sianowa /bez w. "Sianów Wschód"/ - początek obwodnicy m. Sławno /z w. "Bobrowice"/, o numerze: GDDKiA O.Sz.D-3.2410.39.2021, zwane dalej: „postępowaniem I”; 2) Budowa drogi S6 Koszalin - Słupsk, Odcinek 2, Budowa obwodnicy Sławna w ciągu S6 (początek obwodnicy m. Sławno /bez w. "Bobrowice" - początek obwodnicy w. Słupsk /bez w. "Słupsk Zachód", o numerze: GDDKiA O.Sz.D-3.2410.40.2021, zwane dalej: „postępowaniem II”. Ogłoszenia o zamówieniu zostały opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 6 września 2021 r., pod numerami: 2021/S 172-448243 (postępowanie I) oraz 2021/S 172-448238 (postępowanie II). Szacunkowa wartość zamówienia obu postępowań, których przedmiotem są roboty budowlane, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 16 września 2021 r. wykonawca Colas Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziu (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami Pzp czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu, tj. przygotowania specyfikacji warunków zamówienia (zwanej dalej: „SWZ”). Treść zarzutów w obu odwołaniach była tożsama. Odwołujący w obu postępowaniach podniósł naruszenia następujących przepisów: 1) art. 121 pkt 1 Pzp w związku z art. 118 ust. 1, art. 462 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 Pzp przez nieuzasadnione zastrzeżenie przez zamawiającego osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia, które to zastrzeżenie utrudnia uczciwą konkurencję i bezzasadnie zawęża krąg potencjalnych wykonawców, mogących złożyć oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub którzy mogliby uczestniczyć w inny sposób w postępowaniu; 2) art. 121 pkt 1 Pzp w związku z art. 118 ust. 1, art. 462 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 Pzp poprzez nieuzasadnione włączenie przez zamawiającego możliwości polegania na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów udostępniających zasoby, które to zastrzeżenie utrudnia uczciwą konkurencję i bezzasadnie zawęża krąg potencjalnych wykonawców, mogących złożyć oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub którzy mogliby uczestniczyć w inny sposób w postępowaniu; 3) art. 99 ust. 4 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez opis przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. W związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie obu odwołań i nakazanie zamawiającemu wprowadzenia zmian w SWZ Tom I Instrukcja dla Wykonawców (zwanej dalej: „IDW”) poprzez usunięcie zastrzeżeń ujętych w: - pkt 6.6 IDW tj. (i) obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, tj.: nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem (co najmniej 80% ilości) oraz wykonanie (co najmniej 80% ilości) pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. W odniesieniu do kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez wykonawcę, wykonawca nie może powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 Pzp, w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu; - pkt. 11.1 IDW, tj. wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostepniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych, z zastrzeżeniem postanowień pkt. 6.6. IDW. Wykonawca nie może powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 Pzp, w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu; - pkt 12.1 IDW, tj. możliwości powierzenia podwykonawcy wykonania tylko tych części zamówienia, które nie zostały zastrzeżone w IDW jako kluczowe zadania; - zwrot kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący wskazał, że jest spółką należącą do grupy kapitałowej Colas, której zasadnicza część działalności opiera się na realizacji prac z zakresu budowy i utrzymania dróg, autostrad, produkcji i recyklingu materiałów konstrukcyjnych (takich jak kruszywa, emulsje i lepiszcza, mieszanki asfaltowe, beton towarowy, asfalt) oraz realizacji projektów w zakresie inżynierii lądowej. Odwołujący wyjaśnił, że jest zainteresowany udziałem w obu postępowaniu i uzyskaniem zamówień. Ponadto odwołujący wyjaśnił, że postanowienia SWZ w obu postępowaniach zostały ukształtowane przez zamawiającego w sposób utrudniający mu udział w postępowaniach, np. jako podwykonawca lub podmiot udostępniający zdolności techniczne lub kwalifikacje zawodowe. Takie ukształtowanie postanowień SWZ w sposób, który narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wynikające z Pzp, może również skutkować poniesieniem szkody przez odwołującego. Odwołujący stwierdził, że taki wykonawca jak on ma interes we wniesieniu obu odwołań. Odwołujący przedstawił identyczne uzasadnienie dla zarzutów podniesionych w obu odwołaniach. W uzasadnieniu dla nieuzasadnionego zastrzeżenia osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, które to zastrzeżenie utrudnia uczciwą konkurencję i bezzasadnie zawęża krąg potencjalnych wykonawców, mogących złożyć oferty w postępowaniu lub którzy mogliby uczestniczyć w postępowaniu w inny sposób, odwołujący wyjaśnił, że dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE kładzie istotny nacisk na wzrost konkurencyjności zamówień oraz ich otwarcie na możliwie szeroką grupę potencjalnych wykonawców. W swoim orzecznictwie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (zwany dalej: „TSUE” lub „Trybunałem”) wielokrotnie podkreślał, że celem do którego dążą dyrektywy z dziedziny zamówień publicznych jest ich otwarcie na jak najszerszą konkurencję oraz ułatwienie małym i średnim przedsiębiorstwom dostępu do zamówień publicznych. W wyroku z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie C-298/15 Borta TSUE jasno wskazał, że Korzystanie z podwykonawstwa, które może zachęcać małe i średnie przedsiębiorstwa do udziału w rynku zamówień publicznych, przyczynia się do realizacji tego celu. W innym orzeczeniu Trybunał orzekł, że cel w postaci otwarcia zamówień publicznych na jak najszerszą konkurencję jest w interesie nie tylko podmiotów gospodarczych (wykonawców), lecz również instytucji zamawiających. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, zamawiający musi zawsze dokładnie ocenić czy, mające wyjątkowy charakter, zastrzeżenie w SWZ osobistego wykonania kluczowych zadań przez wykonawcę nie będzie prowadzić do naruszenia zasad uczciwej konkurencji poprzez nieuzasadnione ograniczenie dostępu wykonawców do zamówienia. W tym względzie, zamawiający musi także ocenić czy tego rodzaju zastrzeżenie jest uzasadnione jego obiektywnymi potrzebami oraz nie będzie prowadzić do rzeczywistego wykluczenia innych podmiotów, w tym małych i średnich przedsiębiorstw, dających rękojmię wykonania zamówienia lub jego części z możliwości jego realizacji. Odwołujący wskazał, że w realiach obu postępowań nie było wątpliwości, że zastrzeżenie osobistego wykonania Kluczowych Zadań przez wykonawcę stanowią nieuzasadnione zawężenie konkurencji w postępowaniach, które prowadzi do rzeczywistego wykluczenia z nich wykonawców, w tym małych i średnich podmiotów, które, co prawda, mają zdolności do wykonania prac składających się na kluczowe zadania, ale nie posiadają potencjału do samodzielnej realizacji zamówienia jako główny wykonawca. SWZ nie wskazuje przy tym w żaden sposób, aby tego rodzaju zastrzeżenie było uzasadnione obiektywnymi i racjonalnymi potrzebami zamawiającego. W konsekwencji odwołujący uznał, że zamawiający nie przygotował postanowień SWZ w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców i naruszył tym samym art. 16 pkt 1 Pzp. Zdaniem odwołującego wprowadzenie w IDW zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę Kluczowych Zadań jednoznacznie narusza również art. 121 pkt 1 Pzp, a więc przepis stanowiący normatywną podstawę tego zastrzeżenia. Mimo swojej lakoniczności, art. 121 pkt 1 Pzp (oraz poprzedzający go art. 36a ust. 2 starego Pzp) doczekał się bogatego orzecznictwa KIO. Krajowe regulacje dotyczące ograniczania zlecania określonych części zamówienia podwykonawcom stały się również przedmiotem oceny Trybunału. Na podstawie krajowego i unijnego orzecznictwa odwołujący postawił tezę, że zamawiający przed zastrzeżeniem w SWZ obowiązku osobistego wykonania określonych zadań przez wykonawcę, powinien przeprowadzić test zgodności takiego zastrzeżenia z wymogami wynikającymi z art. 121 pkt. 1 Pzp. Zasadniczo, na test ten składać się powinny odpowiedzi na dwa pytania: - czy zadania, które zamawiający ma zamiar zastrzec do osobistego wykonania przez wykonawcę mają rzeczywiście charakter kluczowy? oraz - czy nałożenie określonego limitu tych zadań jako konkretnej wartości procentowej jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego? W ocenie odwołującego nic nie wskazuje na to, że zamawiający przeprowadził tego rodzaju test, przygotowując treść SWZ. Niezależnie od tego - zdaniem odwołującego - w postępowaniach odpowiedź na oba powyższe pytania była negatywna. Odwołujący kategorycznie stwierdził, że prace określone w pkt. 6.6 IDW nie stanowią kluczowych zadań w rozumieniu art. 121 pkt 1 Pzp. Po pierwsze odwołujący wyjaśnił, że art. 121 pkt 1 Pzp nie mógł zostać zastosowany przez zamawiającego do Kluczowych Zadań określonych w pkt 6.6 IDW. Żaden przepis Pzp nie definiuje pojęcia „kluczowych zadań”. Wobec tego przedstawiciele doktryny wskazują, że w praktyce ustalenie kluczowych zadań zamówienia musi następować ad casum. W tym względzie, za „kluczowe” uznawane są [...] najważniejsze elementy zamówienia, mające największe znaczenie dla zamawiającego w konkretnych okolicznościach. Wykładnię pojęcia „kluczowych zadań” rozwinęło orzecznictwo KIO powstałe na kanwie art. 36a ust. 2 starego Pzp. Mimo wejścia w życie Pzp dorobek orzeczniczy KIO pozostaje w tym zakresie nadal aktualny. W tym miejscu odwołujący przytoczył fragmenty orzeczeń o sygn. akt KIO 867/19 oraz KIO 1837/17. W ocenie odwołującego w świetle stanowisk doktryny i orzecznictwa nie budzi wątpliwości, że za „kluczowe” mogą zostać uznane wyłącznie takie zadania, które łącznie spełniają następujące warunki: - stanowią najważniejsze elementy danego zamówienia; - mają największe znaczenie dla zamawiającego w konkretnych okolicznościach; - ich wykonanie wymaga osobistego zaangażowania wybranego wykonawcy, jako podmiotu, dysponującego określonymi, osobistymi cechami pozwalającymi na prawidłową realizację tego szczególnego elementu (np. szczególne kwalifikacje, fachowy zespół, zaawansowany technologicznie sprzęt itp.). Odwołujący wyjaśnił, że zamawiający w obu postępowaniach uznał za kluczowe prace dotyczące nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem (co najmniej 80% ilości) oraz wykonanie (co najmniej 80% ilości) pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. Jednocześnie, w opisie zamówienia zawartym w opublikowanych ogłoszeniach o zamówieniu zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do prac dotyczących nawierzchni, pomimo że wskazane ogłoszenie zawiera enumeratywne wyliczenie łącznie 26 robót budowlanych różnych kategorii koniecznych do wykonania przedmiotowego zamówienia (dla obu części). Trudno również twierdzić, że prace dotyczące nawierzchni zastrzeżone w IDW jako Kluczowe Zadania mają największe znaczenie dla zamawiającego w konkretnych okolicznościach. Biorąc pod uwagę przytoczone stanowiska doktryny i orzecznictwa KIO, ocena czy dana część zamówienia powinna być kwalifikowana jako kluczowe zadanie powinna być w każdym wypadku dokonywana przez zamawiającego w zależności od specyfiki i wymagań konkretnego projektu. Tymczasem zamawiający uwzględnił w IDW prace dotyczące nawierzchni drogi jako Kluczowe Zadania niejako z automatu. Potwierdza to również opublikowana przez zamawiającego w dniu 10 marca 2021 r. na swojej stronie internetowej prezentacja multimedialna pn. Zmiany, nowości i wzajemne oczekiwania. Slajd nr 11 ww. prezentacji zawiera informację o kluczowych zadaniach na kontraktach zamawiającego do osobistego wykonania. Kluczowe zadania obejmują m.in. nawierzchnię trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem (co najmniej 80% ilości) oraz wykonanie (co najmniej 80% ilości) pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług, a więc prace zdefiniowane w IDW jako Kluczowe Zadania. Innymi słowy, zamawiający wskazuje, że będzie traktował te zadania jako kluczowe, niezależnie od specyfiki i wymagań konkretnego projektu. Co więcej, tego rodzaju zastrzeżenia osobistego wykonania przez wykonawcę określonych zadań pojawiały się w dokumentacjach innych postępowań zamawiającego prowadzonych w przeszłości. Dla przykładu w pkt 5.5 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dla postępowania pn. Projekt i budowa obwodnicy Niemodlina w ciągu drogi krajowej nr 46 opublikowanej w listopadzie 2017 r., zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia tj. nawierzchni bitumicznej, łącznie z wytworzeniem (co najmniej 80% ilości) i wbudowaniem mieszanek bitumicznych oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. Te same wymagania pojawiły się w prowadzonym przez tego samego zamawiającego postępowaniu którego przedmiotem był projekt i budowa obwodnicy Kołbieli w ciągu drogi krajowej nr 50, opublikowanym w kwietniu 2021. Wskazane powyżej okoliczności w ocenie odwołującego potwierdzały w sposób nie budzący wątpliwości, że zamawiający w praktyce stosuje wyjątek dotyczący możliwości zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania kluczowych zadań obejmujących wykonanie nawierzchni trasy głównej oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego lub nasypowego jako zasadę niepowiązaną w żaden sposób z realiami, specyfiką i uwarunkowaniami danego zamówienia. To działanie pozostaje w sprzeczności z celem art. 121 pkt 1 Pzp, stanowiącego wyjątek od ogólnych reguł Pzp pozwalających wykonawcy korzystać ze zdolności innych podmiotów, w tym powierzać wykonanie części zamówienia podwykonawcom. Odwołujący zauważył, że w przedmiotowych postępowaniach SWZ nie zawierają żadnego dokładnego uzasadnienia oraz wskazania racjonalnych powodów, które mogłyby potwierdzić, że zamawiający przeprowadził przed jej sporządzeniem analizę konieczności zastrzeżenia osobistego wykonania Kluczowych Zadań przez wykonawcę. Tego rodzaju analiza powinna była zostać przeprowadzona przez zamawiającego ze względu na szczególny charakter art. 121 pkt 1 Pzp i konieczność ścisłej wykładni tego przepisu. W rezultacie, na podstawie informacji zawartych w SWZ, nie można w żaden sposób przesądzić czy Kluczowe Zadania określone w pkt. 6.6 IDW mają rzeczywiście kluczowy charakter w konkretnych okolicznościach prowadzonych postępowań. Co więcej, na podstawie dostępnych danych oraz praktyki innych postępowań organizowanych przez zamawiającego, można dojść do zupełnie odmiennego wniosku, a mianowicie, że zastrzeżenie osobistego wykonania Kluczowych Zadań przez wykonawcę miało de facto charakter automatyczny i było pozbawione szczegółowej refleksji uwzględniającej kontekst i specyfikę zamówienia będącego przedmiotem postępowań. Dodatkowo, zgodnie ze wspomnianym wcześniej orzecznictwem KIO, uznanie określonych prac za kluczowe powinno być uzależnione od tego czy do ich wykonania konieczne jest rzeczywiście osobiste zaangażowanie wybranego wykonawcy, np. ze względu na szczególne osobiste cechy, kwalifikacje, wiedzę fachowy zespół itp. W ocenie KIO, nawet konieczność realizacji prac budowlanych, o bardzo złożonym charakterze, nie daje automatycznej podstawy do ograniczenia dostępu podwykonawców do udziału w realizacji zamówienia. Praktyka realizacji projektów drogowych i autostradowych w Polsce pokazuje, że wykonanie nawierzchni trasy głównej oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego lub nasypowego nie wymaga rzadkiego doświadczenia lub specjalnych kwalifikacji zawodowych. Z perspektywy realizacji dużych inwestycji drogowych o wiele bardziej istotne znaczenie ma prawidłowe zaprojektowanie i wykonanie robót ziemnych, zwłaszcza w obrębie podłoża, czyli gruntów rodzimych czy obiektów mostowych. W tym względzie prowadzenie prac dotyczących nawierzchni drogi nie wymaga, poza wykształceniem kierunkowym i posiadaniem standardowych uprawnień, żadnych dodatkowych bądź trudnych do zdobycia kwalifikacji. Ponadto, na polskim rynku funkcjonuje wiele podmiotów specjalizujących się w realizacji robót dotyczących nawierzchni bitumicznych. Specjalizacja ta jest niezależna od zdolności do wykonywania pozostałych elementów składających się na inwestycję drogową. W rezultacie, zamawiający nie miał racjonalnych podstaw uzasadniających zastrzeżenie wykonania tego rodzaju zadań osobiście przez wybranego wykonawcę. W praktyce, nie ma więc żadnych istotnych i usprawiedliwionych przeszkód, aby wszystkie roboty składające się na Kluczowe Zadania mogły zostać wykonane przez podmiot trzeci (np. jako podwykonawca udostępniający wykonawcy własne zdolności techniczne). Podsumowując odwołujący stwierdził, że nie ma wątpliwości, iż prace określone w IDW jako Kluczowe Zadania nie spełniają warunków do uznania ich za „kluczowe zadania” w rozumieniu art. 121 pkt 1 Pzp. W rezultacie, zastrzeżenie ich przez zamawiającego w SWZ do osobistego wykonania przez wykonawcę stanowi naruszenie Pzp. Dalsza część uzasadnienia odwołań dotyczyła abstrakcyjnego wyznaczenia limitu Kluczowych Zadań jakie mogą zostać wykonane przez podwykonawcę lub podmiot udostępniający zdolności. Reasumując, w ocenie odwołującego, zastrzeżenie przez zamawiającego obowiązku osobistego wykonania Kluczowych Zadań przez wykonawcę, o treści takiej jak określona w pkt 6.6 oraz 12.1 IDW, narusza art. 121 pkt 1 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 Pzp. Po pierwsze, zastrzeżenie tego rodzaju postanowienia w SWZ ogranicza swobodę wykonawcy w zakresie wyboru części zamówienia jaka może zostać powierzona podmiotom trzecim. W efekcie, ograniczeniu ulega też krąg podmiotów mogących wziąć udział w postępowaniu i uczestniczyć w wykonaniu zamówienia. Nie ma więc wątpliwości, że bezpośrednim skutkiem przedmiotowego zastrzeżenia jest ograniczenie konkurencji w postępowaniu oraz istotne zawężenie możliwości udziału w nim innych wykonawców, w tym małych i średnich przedsiębiorców, którzy posiadają zdolności do wykonania prac składających się na Kluczowe Zadania jako podwykonawcy lub podmioty udostępniające zasoby. Tak daleko idące negatywne skutki dla konkurencyjności postępowania stanowi naruszenie art. 16 pkt 1 Pzp, który nakazuje zamawiającemu przygotowanie i prowadzenie postępowań w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Po drugie, prace określone przez zamawiającego w pkt. 6.6 IDW nie spełniają kryteriów do uznania ich za kluczowe w rozumieniu art. 121 pkt 1 Pzp. W tym względzie wykonanie nawierzchni trasy głównej oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni nie może być uznane za najważniejszy element budowy obwodnicy. Dodatkowo, SWZ nie zawiera żadnych argumentów, które wskazywałyby, że akurat tego rodzaju prace mają największe znaczenie dla zamawiającego w konkretnych okolicznościach przedmiotowego zamówienia. Nie budzi też żadnych wątpliwości, że roboty zdefiniowane w IDW jako Kluczowe Zadania nie obejmują czynności, które wymagałyby osobistego zaangażowania wybranego wykonawcy, jego (konkretnie) szczególnych kwalifikacji, uprawnień, doświadczenia lub fachowego zespołu bądź zaawansowanego technologicznie sprzętu, których nie mógłby posiadać inny podmiot - występujący np. w roli podwykonawcy. Jeśli chodzi o zarzut przygotowania przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, odwołujący wyjaśnił, że postanowienia SWZ, w tym w szczególności dotyczące przedmiotu zamówienia, nie mogą prowadzić do naruszenia zasad uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz zawierać wymogów nieuzasadnionych rzeczywistymi potrzebami zamawiającego. W tym względzie, z orzecznictwa KIO wynika, że, co prawda, zamawiający ma pełne prawo tak opisać przedmiot zamówienia, aby zapewnić jak najlepszą realizację swoich potrzeb, niemniej nie jest to prawo nieograniczone. Swoboda zamawiającego nie może bowiem w sposób nieuzasadniony zawężać kręgu wykonawców, którzy mogą wykonać przedmiot zamówienia. Zatem, oceniając opis przedmiotu zamówienia pod kątem zgodności z art. 99 ust. 4 Pzp, należy zawsze ustalić, czemu służą jego poszczególne elementy - czy są one uzasadnione istotą i celem zamówienia, czy też, nie służąc żadnym obiektywnie uzasadnionym potrzebom, zawężają krąg wykonawców mogących zamówienie wykonać. Odwołujący wskazał, że zamawiający nie przedstawił w SWZ żadnych racjonalnych i przekonujących wyjaśnień uzasadniających, że tego rodzaju zastrzeżenie osobistego wykonania Kluczowych Zadań przez wykonawcę jest konieczne do zaspokojenia racjonalnych i obiektywnych potrzeb zamawiającego. Co więcej, na podstawie całokształtu działalności zamawiającego można wysnuć wniosek, że uwzględnianie prac dotyczących nawierzchni trasy głównej oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni jako osobistego obowiązku wykonawcy nie ma charakteru obiektywnego, lecz jest automatycznie stosowane do wszystkich postępowań przetargowych dotyczących inwestycji drogowych organizowanych przez zamawiającego. Uwzględniając powyższe okoliczności, zdaniem odwołującego, nie ma wątpliwości, że zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób ograniczający możliwość złożenia ofert przez dużą część wykonawców zainteresowanych udziałem w obu postępowaniach oraz istotnie zawęził możliwość realizacji części zamówienia przez mniejszych podwykonawców oraz podmioty udostępniające zdolności techniczne i kwalifikacje zawodowe. Biorąc pod uwagę orzecznictwo KIO, zgodnie z którym, [...] zasada uczciwej konkurencji oznacza konieczność zapewnienia w postępowaniu warunków nieskrępowanego, niezakłóconego konkurowania, nie sposób zakwestionować twierdzenia, że sposób opisu zamówienia dokonany przez zamawiającego w SWZ utrudnia uczciwą konkurencję. Tym samym, w ocenie odwołującego, zamawiający przygotowując opis zamówienia w SWZ w ten sposób, że zastrzegł w pkt 6.6 oraz 12.1 IDW obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę Kluczowych Zadań, które to zastrzeżenie w sposób nieracjonalny i nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami zamawiającego ogranicza możliwość złożenia ofert w obu postępowaniach, rażąco naruszył dyspozycję art. 99 ust. 4 w związku z art. 16 pkt 1 Pzp. W podsumowaniu obu uzasadnień odwołujący nadmienił, że problematyka przedstawiona w odwołaniach, na gruncie tożsamego stanu faktycznego, była już przedmiotem rozważań Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący wyjaśnił, że w wyroku z dnia 5 lipca 2021, orzekając w połączonych sprawach o sygnaturze 1381/21 oraz 1388/21 KIO w całości podzieliła jego poglądy, stwierdzając między innymi, iż Izba podziela pogląd zawarty w wyroku z 12 stycznia 2021 r, w sprawie o sygn. akt KIO 3321/20. KIO stwierdziła również iż roboty dotyczące zastrzeżone przez zamawiającego jako kluczowe nie są skomplikowane, ani wysoce specjalistyczne. Przeciwnie, należy uznać, że mają one charakter powtarzalny i powszechny. Wiedza posiadana przez skład orzekający z urzędu oraz doświadczenie życiowe skłania do przekonania, że trudniejsze projektowo i konstrukcyjnie oraz rzadziej zamawiane są obiekty mostowe, które nie zostały zastrzeżone przez zamawiającego. O braku szczególnego charakteru prac dotyczących nawierzchni trasy głównej oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni świadczą również warunki udziału w postępowaniu opisane przez zamawiającego. Zamawiający w żadnym z nich nie wymagał kompetencji w wykonaniu prac, które zastrzegł jako kluczowe. Podsumowując, zastrzeżenia osobistego wykonania przez wykonawcę Kluczowych Zadań zawarte w pkt. 6.6 oraz 12.1 IDW powinny zostać usunięte w SWZ, zaś pkt. 11.1 IDW powinien zostać zmodyfikowany w zakresie w jakim odnosi się do punktu 6.6 IDW, aby zagwarantować przeprowadzenie postępowania w sposób proporcjonalny oraz zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Przystąpienie do postępowania odwoławczego w obu sprawach po stronie odwołującego zgłosił wykonawca Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. W dniu 7 października 2021 r. zamawiający złożył odpowiedzi na odwołania w obu sprawach. W obu złożonych odpowiedziach na odwołania zamawiający wniósł o: - umorzenie postępowania odwoławczego ponieważ dalsze postępowanie stało się zbędne, z powodu zmodyfikowania przez zamawiającego treści SWZ w postępowaniach; ewentualnie - oddalenie odwołań w całości, jako całkowicie bezzasadnych; - obciążenie kosztami postępowania odwoławczego odwołującego; - zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego (wynagrodzenie pełnomocnika) w kwocie 3 600 PLN. W uzasadnieniu odpowiedzi na odwołania zamawiający w pierwszej kolejności opisał okoliczności związane z wniesieniem obu odwołań tj. podał treść zarzutów i żądań oraz krótko przytoczył argumentację odwołującego. W dalszej kolejności zamawiający wskazał w jaki sposób dokonał modyfikacje treści SWZ w obu postępowaniach. Zamawiający opisał w jaki sposób dokonał modyfikacji w sekcji numer: II.1.4 oraz II.2.4 ogłoszenia o zamówieniu, pkt 6.6 IDW oraz treść Subklauzuli 4.1 [Ogólne zobowiązania Wykonawcy] Danych kontraktowych , a także sekcji nr IV.2.2, IV.2.6 i IV.2.7 ogłoszenia o zamówieniu. W tym zakresie zamawiający wyjaśnił, że intencją wprowadzonych przez niego zmian SWZ było, aby roboty budowlane polegające na wykonaniu nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonaniem pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), były wykonane w całości przez wykonawcę składającego ofertę w postępowaniu. W ocenie zamawiającego bowiem, wykonanie nawierzchni trasy głównej stanowi kluczową cześć zamówienia zarówno pod względem ilościowym, pod względem stopnia skomplikowania, a przede wszystkim pod względem jakościowym. Mając na uwadze powyższe, zamawiający uznał, że postępowanie odwoławcze w obu sprawach powinno zostać umorzone, ponieważ na dzień wyrokowania przez KIO z obrotu prawnego wyeliminowano zapisy SWZ objęte Odwołaniem. Kontynuowanie postępowania odwoławczego w tym zakresie należy zatem uznać za zbędne w rozumieniu art. 568 pkt 2 Pzp. W ostatniej części odpowiedzi na odwołania zamawiający odniósł się do zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania kluczowych zadań. W tym zakresie zamawiający wskazał, że w inwestycjach drogowych realizowanych przez niego, także w przedmiotowych zadaniach, konstrukcja trasy głównej (tj. wykonanie poszczególnych warstw wraz z nawierzchnią) jest centralną, najistotniejszą częścią udzielanych zamówień i jako taka może stać się przedmiotem zastrzeżenia kluczowego zadania. Warstwy konstrukcyjne oraz nawierzchnia trasy głównej (gdzie przenoszony jest największy ruch w tym ruch pojazdów ciężkich), są najbardziej kluczowym zadaniem jakie należy wykonać realizując inwestycję drogową na drodze klasy ekspresowej lub autostradzie. Są najistotniejszym elementem całej inwestycji, jaką jest budowa danej drogi. Poprawność wykonania tak zdefiniowanego kluczowego zadania rzutuje w sposób bezpośredni na trwałość całości konstrukcji w tym także w okresie po upływie okresu gwarancji jakości, bezpieczeństwo ruchu drogowego, efektywne i racjonalne wykorzystywanie środków publicznych, w tym środków pochodzących z dofinansowania Unii Europejskiej. Wymagania technologiczne i techniczne dotyczące realizacji robót konstrukcyjnych nawierzchni dróg ekspresowych sprawiają, że mają one charakter skomplikowanych i wymagających dużego doświadczenia przy ich wykonywaniu. Roboty te wymagają szczególnej dbałości o jakość, co wynika m.in. z oczekiwania długotrwałości konstrukcji jezdni (dla drogi klasy A i S konstrukcja projektowana jest na 30 lat). Aby móc to osiągnąć należy zadbać o optymalne rozwiązania technologiczne i organizacyjne. Wymaga to dużej wiedzy inżynierskiej dla zapewnienia sprawnego przebiegu procesów technologicznych związanych z zapewnieniem ciągłość pracy ludzi, zestawów maszyn, transportu. Wymusza to podejmowanie szeregu szybkich decyzji logistycznych, zapewniających pełny fronty robót i ich najwyższą jakość. Ponadto zamawiający podkreślił, że szereg specyficznych cech budownictwa drogowego, w szczególności liniowy wymiar przedsięwzięcia powodujący ciągłą zmienność frontu robót. W trakcie trwania robót budowlanych zmieniają się warunki ich realizacji, mające wpływ na technologię wykonywanych robót nawierzchniowych, w tym pogodowe, na które narażone są roboty konstrukcyjne nawierzchni, a szczególnie roboty bitumiczne. Przy realizacji tego typu robót drogowych występuje duże ryzyko związane z koniecznością zachowania wysokiego reżimu technologicznego, materiałów, czy wykorzystywanego sprzętu, dlatego też koniecznym jest ciągły nadzór po stronie wykonawcy nad jakością robót jak i wbudowywanych w konstrukcje nawierzchni materiałów. Mając na względzie, że roboty nawierzchniowe prowadzone są w sposób ciągły przy zachowaniu reżimów technologicznych powoduje to, że ich wymiar i wpływ na ścieżkę krytyczną harmonogramu przedsięwzięcia jest najistotniejszy. Biorąc to wszystko pod uwagę ciężko nie uznać, że roboty związane z wykonaniem konstrukcji nawierzchni nie są kluczowe i nie najważniejsze w realizacji budowy drogi ekspresowej. Powyższe roboty mają również istotny wpływ na trwałość, funkcjonowanie i bezpieczeństwo oddanej do ruchu drogi ekspresowej. Jakość wykonania robót konstrukcyjnych przenosi się wprost na uzyskane parametry eksploatacyjne nawierzchni, takie jak równość podłużna, równość poprzeczna, szorstkość, co z kolei wpływa na komfort i bezpieczeństwo uczestników ruchu drogowego. Drogi kasy A i S prowadzą ruch, w tym ruch ciężarowy o najwyższych obciążeniach i najwyższej intensywności nieporównywalny z innymi drogami. Jakiekolwiek przerwy na naprawy i remonty na tych drogach powodują nieporównywalne do innych dróg wymierne straty gospodarcze. Ponadto drogi te muszą przenieść również obciążenia klasy STANAG (pojazdy wojskowe). Konstrukcja (nie mylić z warstwą ścieralną nawierzchni) pod takimi obciążeniami musi pracować bezawaryjnie przez kilkadziesiąt lat. Dla obiektów inżynierskich konstrukcją przenoszącą obciążenia jest sam obiekt. Nawierzchnia na nim pełni rolę uszczelniającą i eksploatacyjną (równość, szorstkość, odprowadzenie wody). Dla drogi klasy A i S konstrukcją przenoszącą obciążenia jest pakiet warstw konstrukcyjnych (bitumicznych lub betonowych) obliczony na 30-letnią prognozę wzrostu ruchu, leżący na przygotowanym poprzez roboty ziemne podłożu o wymaganej nośności. Każda z tych warstw pełni odrębną rolę w całej konstrukcji nawierzchni i błąd w wykonaniu którejkolwiek powoduje skrócenie żywotności eksploatacyjnej całej konstrukcji nawierzchni, a czasem nawet konieczność jej całkowitej wymiany. Tym samym dla budowy drogi krajowej konstrukcja oraz nawierzchnia są zawsze elementami o identycznym stopniu istotności. Także zakres robót związany z osobistym wykonaniem kluczowej części zamówienia w zakresie ułożenia konstrukcji z mieszanki mineralno-bitumicznej w ocenie zamawiającego jest skomplikowany oraz wysoko specjalistyczny. Aby wykonać takie roboty wykonawca powinien posiadać odpowiedni park maszynowy wraz ze specjalistycznymi maszynami i urządzeniami, tj. rozściełacz, walce gumowe, walce stalowa oraz system monitorujący układanie warstw z odpowiednią grubością danej warstwy. Prawidłowe wykonanie powyższych prac wpływa na uzyskanie optymalnych wyników określonych w SST, stanowiących część dokumentacji przetargowej. Wykonanie przez wykonawcę warstw bitumicznych wiąże się oprócz wykonania nawierzchni również z wytworzeniem samej mieszanki mineralno-asfaltowej. W tym celu wykonawca powinien legitymować się własną wytwórnią mas bitumicznych, postawioną na placu budowy, co pozwala na ewentualną sprawną zmianę parametrów wytwarzanej mieszanki oraz dowóz mieszanki na plac budowy w optymalnej dla niej temperaturze oraz czasie. Wytwarzanie mieszanki mineralnobitumicznej poza placem budowy zlecane podwykonawcy najczęściej stanowi zasadniczą przyczynę niedotrzymania parametrów mieszanki, podobnie jak i przestoje na trasie podczas jej transportu. Poza tym, roboty polegająca na ułożeniu mieszanki mineralno-asfaltowej to ostatnie roboty, jakie należy wykonać na placu budowy. Nieprawidłowe ułożenie warstw lub nieosiągnięcie zakładanych parametrów z jakichkolwiek innych przyczyn wiąże się z dodatkowymi robotami polegającymi na konieczności frezowania nawierzchni. Poza tym, ten zakres robót budowlanych jest wysoce kosztotwórczy. Opóźnienie na tym etapie robót ma również kluczowe znaczenie dla dotrzymania czasu na ukończenia inwestycji, a tym samym oddanie drogi do ruchu, ponieważ opóźnienie wpływa również na ostatni zakres prac związany z malowaniem oznakowania poziomego. Dodatkowo, wybór wykonawcy zdolnego do samodzielnego wykonania kluczowych zadań daje zamawiającemu znacznie większą gwarancję, że w toku postępowania przetargowego zostanie wyłoniony podmiot posiadający odpowiednie zaplecze, dający gwarancję należytego wykonania umowy w tym kluczowych zadań, podmiot o ustabilizowanej pozycji rynkowej. Wskazanie kluczowych zadań do osobistego wykonania zapewnia udział w postępowaniu przetargowym wykonawców, którzy posiadają w odpowiednie zaplecze kadrowo-sprzętowe, technologiczne oraz know-how pozwalające na sprawną i zgodną z kontraktem realizację zamówienia. W ocenie zamawiającego odwołujący niezasadnie ograniczył kluczowy element robót do elementów specjalistycznych. Przy robotach wysoce specjalistycznych wręcz pożądane jest powierzanie ich podwykonawcom specjalizującym się tylko w danej wąskiej dziedzinie (np. palowanie). Natomiast elementem kluczowym dla dróg będą zawsze i wyłącznie ich konstrukcje jezdne bezpośrednio przenoszące obciążenia ruchowe, których poprawne wykonanie, jako całości pakietu warstw gwarantuje osiągnięcie wymaganej trwałości eksploatacyjnej i osiągnięcie celu, na który wydatkowano publiczne środki. Zamawiający w zakresie „kluczowego zadania” nie wymaga od wykonawcy wysoko specjalistycznej wiedzy niedostępnej dla doświadczonego w robotach nawierzchniowych wykonawcy, posiadania wysokiego technicznego zaawansowania technologii budowy konstrukcji nawierzchni, ponieważ technologia dla dróg ekspresowych jest ściśle określona w dokumentach postępowania oraz nie wymaga, aby wykonawca był wąsko specjalizującym się wykonawcą konstrukcji nawierzchni. Wykonawca winien posiadać określone w SWZ doświadczenie. Istotą jest, aby przy posiadanym przez siebie potencjale ekonomicznym, finansowym, kadrowym i sprzętowym był zdolny do osobistego wykonania kluczowego zadania jakim jest wykonanie konstrukcji nawierzchni. W ocenie zamawiającego nie sposób podzielić poglądu odwołującego, zgodnie z którym zaprojektowanie i wykonanie robót ziemnych ma bardziej istotne znaczenie niż wykonanie nawierzchni. W opinii zamawiającego są to elementy równie istotne, wzajemnie powiązane i nieuprawnionym jest dokonywanie podziału zaprezentowanego w odwołaniu. Nawierzchnia na trasie głównej na której przenoszony jest najcięższy ruch, na drodze klasy S, która docelowo stanowić będzie jeden z głównych korytarzy komunikacyjnych i transportowych w kraju, a docelowo i jeden z istotniejszych w tej części Europy musi gwarantować najwyższą jakość wykonania. To parametry nawierzchni mają kluczowe znaczenia dla bezpieczeństwa (parametr szorstkości nawierzchni) czy komfortu jazdy (równość poprzeczna i podłużna). Zamawiający wyjaśnił, że z jego doświadczeń opartych na statystykach wynika, że z pośród zadań realizowanych na drogach krajowych, gdzie nie zostało dokonane zastrzeżenie kluczowych zadań, tj. wykonanie konstrukcji nawierzchni, a więc tam gdzie nie było rygoru osobistego wykonania, większość zadań była realizowana przez generalnych wykonawców, bez udziału podwykonawców. Z powyższego wynika, że wykonawcy angażując własny potencjał kadrowy i sprzętowy w realizację robót nawierzchniowych postrzegają je jako roboty istotne, w tym jako roboty o znacznej wartości w odniesieniu do całości zadania, gdzie przy zleceniu wykonania tych robót podwykonawcy narażałoby ich na ryzyko poniesienia dodatkowych kosztów związanych z frezowaniem i układaniem nowych warstw konstrukcji nawierzchni, a tym samym na ryzyko niedotrzymania czasu na ukończenie. Zdaniem zamawiającego zastrzeżenie kluczowego zadania w przedmiotowym zamówieniu nie naruszało, także zasady równego traktowania wykonawców oraz nie ograniczało konkurencji, co koreluje z dyrektywami płynącymi z przepisów Pzp oraz orzecznictwa KIO. Zastrzeżenie kluczowego zadania do wykonania w obu postępowaniach nie pozbawia wykonawców uprawnienia do wzięcia udziału w postępowaniu jako wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 462 ust. 1 Pzp wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. W myśl natomiast art. 99 ust. 4 Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Pomimo stosowania od 2017 r. zastrzeżenia osobistego wykonania, zamówienia udzielane przez GDDKiA niezmiennie cechuje wysoka konkurencyjność postępowań. W postępowaniach GDDKiA na roboty budowlane wpływa średnio 7 ofert (7,1 w 2019 r.), co znacząco przewyższa dane ogólnopolskie przekazywane przez Prezesa UZP w Sprawozdaniu o funkcjonowaniu systemu zamówień publicznych (średnia liczba ofert składanych w postępowaniach o zamówienia publiczne w 2019 r. to 2,42). Dla budowy drogi krajowej klasy S, jakość wykonania nawierzchni drogi stanowi bez wątpienia istotny element kluczowy. Zamawiający określając zakres osobistego wykonania przez wykonawcę nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonanie pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), dążył więc do uniknięcia sytuacji, w której to niedoświadczony, nieposiadający odpowiedniego zaplecza technicznego, logistycznego i kadrowego oraz przede wszystkim zweryfikowanego doświadczenia do realizacji inwestycji podmiot, podejmie się realizacji kluczowych elementów zamówienia, które w przedmiotowym przypadku realizowane będą w najwyższych standardach jakościowych. Należy przy tym wskazać, że wykonawca, który samodzielnie nie jest w stanie wykonać wskazanego przez zamawiającego w SWZ zakresu zamówienia, na gruncie przepisów Pzp jest uprawniony do nawiązania współpracy z innym podmiotem w ramach konsorcjum, co umożliwi spełnienie warunków stawianych przez zamawiającego w postępowaniu. Ponadto zamawiający wskazał, że zastrzeżony obowiązek osobistego wykonania części robót został skorelowany z warunkami udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, m.in. co najmniej: 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 200 mln PLN netto, a także m.in. wskazać osobę proponowaną do pełnienia funkcji kierownik budowy posiadającą doświadczenie zawodowe wynoszące minimum 12 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 200 000 000,00 PLN netto każde, na stanowisku/stanowiskach: (i) kierownika budowy; lub (ii) kierownika robót drogowych dla odcinka o długości min. 4 km.; lub (iii) kierownika robót mostowych dla budowy lub przebudowy co najmniej 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu; lub (iv) inżyniera kontraktu; lub (v) inżyniera rezydenta. Tym samym, powyższych wymagań nie spełniają przedsiębiorcy działający na rynkach lokalnych i wykonujący roboty drogowe na drogach gminnych, powiatowych czy wojewódzkich. Podkreślić bowiem należy, iż wymagania dotyczące wykonania nawierzchni na drogach niższej kategorii niż GP są zdecydowanie niższe. Drogi klasy GP mogą należeć co do zasady do kategorii dróg krajowych lub dróg wojewódzkich. Odcinki wykonywanych robót budowlanych na drogach ekspresowych kilometrażowo są zdecydowanie dłuższe niż w przypadku inwestycji na drogach innych zarządców. Dlatego też, zdaniem zamawiającego wybór wykonawcy zdolnego do samodzielnego wykonania kluczowych zadań w nin. postępowaniu (którego doświadczenie w tym zakresie jest badane przez zamawiającego w toku weryfikacji spełniania warunków udziału w postępowaniu), umożliwia zamawiającemu, wyłonienie podmiotu posiadającego odpowiednie doświadczenie, zaplecze kadrowe, dającego gwarancję należytego wykonania umowy, w tym kluczowych zadań, a tym samym podmiotu o ustabilizowanej pozycji rynkowej, i zweryfikowanym przez zamawiającego doświadczeniu korespondującym z zastrzeżonym kluczowym zadaniem. Osobiste zaangażowanie wybranego wykonawcy w kluczowe zadania, zwiększa bowiem prawdopodobieństwo prawidłowego wykonania tegoż ważnego dla inwestycji szczególnego elementu, a w konsekwencji również całego przedmiotu zamówienia, z należytą starannością oraz w wyznaczonych przez zamawiającego terminach, ważnych dla strategii polityki transportowej i komunikacyjnej Państwa. W ocenie zamawiającego, odwołujący nie przedstawił również żadnych dowodów na poparcie swoich stwierdzeń jakoby prace dotyczące wykonania nawierzchni trasy głównej, w tym nawierzchni bitumicznej, były pracami standardowymi. W treści odwołania próżno szukać rzeczowego, merytorycznego wywodu. Odwołujący w zasadzie koncentruje się tylko na przywoływaniu orzeczeń KIO zapadłych w innych stanach faktycznych. Na podstawie dokumentacji przedmiotowych postępowań, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia w obu postępowaniach oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołań, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań na podstawie art. 528 Pzp i skierowała oba odwołania na rozprawę w zakresie podniesionych zarzutów. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień przez wykonawcę Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego w obu sprawach. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego z uwagi na to, że dalsze postępowanie stało się zbędne z powodu zmodyfikowania przez zamawiającego treści SWZ w obu postępowaniach. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron pełnomocnik odwołującego oświadczył, że zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego, iż dalsze postępowanie w obu sprawach stało się zbędne z powodu zmodyfikowania przez zamawiającego treści SWZ. Ponadto odwołujący wyjaśnił, że zamawiający zmodyfikował postanowienia SWZ w sposób niezgodny z żądaniami wynikającymi z odwołań. Tym samym odwołujący stwierdził, że w przypadku nieuwzględnienia stanowiska o zbędności postępowania odwoławczego w obu sprawach, podtrzymuje zarzuty obu odwołań. Izba nie uwzględniła powyższego wniosku stron co oznaczało, że nie znalazła podstaw do umorzenia postępowania z uwagi na to, że jego dalsze prowadzenie stało się zbędne. Zgodnie z treścią art. 568 pkt 2 Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Przedmiotowa przesłanka stanowi swoiste novum na gruncie Pzp i została wprowadzona nowelizacją, która weszła w życie od 1 stycznia 2021 r., przez co nie doczekała się ona zbyt rozbudowanego orzecznictwa. Jednakże mając na uwadze założenie o spójności i zupełności przepisów Pzp w zakresie umorzenia postępowania odwoławczego, w ocenie składu orzekającego, przesłankę zawartą w ww. przepisie należy traktować jako sytuację wyjątkową, która powinna być stosowana w szczególnych przypadkach i taki przypadek nie zaistniał w przedmiotowej sprawie. Ponadto przyczyna powodująca zbędność postępowania odwoławczego powinna być bezdyskusyjna i niewątpliwa. Co prawda stanowiska stron co do umorzenia postępowania z uwagi na to, że jego dalsze prowadzenie stało się zbędne były zgodne, niemniej jednak skład orzekający w niniejszej sprawie uznał, że nie można było poprzestać wyłącznie na tym stwierdzeniu, ponieważ należało wziąć pod uwagę całość okoliczności składających się na przedmiotową kwestię. Założenie to wynika z treści przepisu art. 568 pkt 2 Pzp, która nie odwołuje się do zgodnego stanowiska stron w zakresie zbędności postępowania, ale narzuca na Izbę obowiązek wszechstronnego rozważenia stanu faktycznego sprawy, tak aby mogła ona stwierdzić, że rzeczywiście dalsze postępowanie stało się zbędne. W tym kontekście Izba w pierwszej kolejności zauważyła, że odwołujący mimo tego, że zgodził się z zamawiającym co do umorzenia postępowania ze względu na to, że jego dalsze prowadzenie stało się zbędne, to jednocześnie podkreślił, że zamawiający zmodyfikował postanowienia SWZ w sposób niezgodny z żądaniami wynikającymi z odwołań. Okoliczność ta wywołała u składu orzekającego uzasadnione wątpliwości co do tego, że jego dalsze prowadzenie stało się zbędne i pozwoliła przypuszczać, że spór co do kwestionowanych w odwołaniach postanowień SWZ w dalszym ciągu istnieje pomiędzy stronami. Z tych względów nie było podstaw do umorzenia postępowania na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp. Ponadto należy dodać, że wskazane powyżej wątpliwości znalazły potwierdzenie niezwłocznie po oddaleniu przez Izbę wniosku o umorzenie postpowania ze względu na to, że jego dalsze prowadzenie stało się zbędne, ponieważ strony kontynuowały spór i dążyły do jego merytorycznego rozpoznania, co ostatecznie potwierdziło słuszność podjętej decyzji. Izba dopuściła w niniejszych sprawach dowody z: 1) dokumentację w obu sprawach przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płytach DVD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 22 września 2021 r., w tym w szczególności: - specyfikacje warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) wraz z załącznikami w tym szczególnie Instrukcję dla wykonawców (zwaną dalej nadal: „IDW”); - ogłoszenia o zamówieniu; 2) załączone do obu odwołań: - prezentację pt.: Zmiany, nowości i wzajemne oczekiwania z dnia 10 marca 2021 r. (17 slajdów); - wyciąg ze Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dla postępowania pn. „Projekt i budowa obwodnicy Niemodlina w ciągu drogi krajowej nr 46”; - wyciąg ze SWZ dla postępowania pn. „Projekt i budowa obwodnicy Kołbieli w ciągu drogi krajowej nr 50”; 3) załączone do odpowiedzi na odwołanie w sprawie KIO 2733/21; - sprostowanie ogłoszenia o zamówieniu z dnia 6 października 2021 r.; - zmianę SWZ z dnia 6 października 2021 r.; - zmianę SWZ z dnia 7 października 2021 r.; 4) załączone do odpowiedzi na odwołanie w sprawie KIO 2736/21: - sprostowanie ogłoszenia o zamówieniu z dnia 6 października 2021 r.; - zmianę SWZ z dnia 6 października 2021 r.; - zmianę SWZ z dnia 7 października 2021 r. Izba ustaliła co następuje W postępowaniu I zamawiający w sekcji II.1.4 ogłoszenia o zamówieniu wskazał Przedmiotem zamówienia jest: Budowa drogi S6 Koszalin - Słupsk, Odcinek 1, Koniec obwodnicy Koszalina i Sianowa /bez w. "Sianów Wschód"/ - początek obwodnicy m. Sławno /z w. "Bobrowice"/. W ramach przedmiotowego zamówienia Wykonawca będzie zobowiązany do wykonania usług projektowych, robót budowlanych oraz uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. W sekcji II.2.4 ogłoszenia o zamówieniu postępowania I zamawiający opisał zamówienie w następujący sposób: Nie ograniczając się do niżej wymienionych Robót, lecz zgodnie z wszystkimi innymi wymaganiami określonymi w PFU i wynikającymi z obowiązującego prawa, w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej wykonawca zaprojektuje i wykona w szczególności następujące Roboty: -budowę drogi ekspresowej S-6 od km 165+300,00 do km 470,29 (kilometracja wg opracowanego PB), z uwzględnieniem zakresu niezbędnego dowiązania do odcinków dróg sąsiadujących istniejących i projektowanych, -węzły drogowe: km 169+051,50 węzeł „Kawno” (typu WB), km 176+589,55 węzeł „Malechowo” (typu WA), km 181+867,57 węzeł „Karwice” (typu WB), km 187+108,18 węzeł „Bobrowice” (typu WB), -Miejsca Obsługi Podróżnych (MOP): MOP II „Karwice północ” i MOP II „Karwice południe” km 183+50, -Obwód Drogowy (OD) przy węźle „Bobrowice z budynkiem administracyjno-socjalnymi budynkami towarzyszącymi strefy technicznej i magazynowej, -w celu zapewnienia ciągłości przejazdu przebudowę istniejących dróg w zakresie kolizji z drogą ekspresową, w tym także w zakresie istniejącej drogi krajowej nr 6, -budowę dróg innych niż droga ekspresowa w tym zmiana przebiegu istniejących dróg, w celu przywrócenia naruszonych połączeń drogowych lub zapewnienia dojazdu do nieruchomości, -budowę dodatkowych jezdni, zlokalizowanych w pasie drogowym drogi ekspresowej, -budowę i przebudowę infrastruktury dla pieszych i rowerzystów, -w przypadku skrzyżowania drogi krajowej z linią kolejową - skrzyżowania należy wykonać zgodnie z obowiązującym rozporządzeniem w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać skrzyżowania linii kolejowych oraz bocznic kolejowych z drogami i ich usytuowanie [6], -przejazdy awaryjne oraz wjazdy awaryjne na drogę ekspresową, -utwardzenie terenu na potrzeby utrzymania, -obiekty inżynierskie w ciągu drogi ekspresowej i w ciągu dróg krzyżujących się z drogą ekspresową, -system odwodnienia terenu, w tym urządzenia odwadniające korpus drogowy: rowy drogowe, kanalizację deszczową, urządzenia podczyszczające, zbiorniki retencyjne, retencyjno-infiltracyjne i inne, -urządzenia ochrony środowiska, w szczególności: zabezpieczenia akustyczne, przejścia dla zwierząt, przepusty ekologiczne wraz z ogrodzeniem ochronno-naprowadzającym, zieleń i ogrodzenie drogi ekspresowej, ekrany przeciwolśnieniowe, -infrastrukturę dla potrzeb obiektów przy drodze ekspresowej zlokalizowanych w ciągu drogi ekspresowej w tym: sieci energetyczne zasilające i oświetleniowe, sieci wodociągowe, sieci i urządzenia oczyszczające ścieki, kanalizację deszczową wraz z urządzeniami podczyszczającymi i inne, -przebudowę kolidujących urządzeń i sieci istniejącej infrastruktury pod i nadziemnej: urządzeń teletechnicznych i energetycznych, sieci wodociągowych, kanalizacji deszczowej i odprowadzającej ścieki, sieci gazowych, urządzeń melioracyjnych i hydrologicznych, urządzeń kolejowych i innych, -wyburzenia budynków i obiektów budowlanych, rozbiórkę elementów dróg, przepustów i innych, -sieć teletechniczną na potrzeby Zamawiającego, -oświetlenie drogowe, -organizację ruchu i urządzenia bezpieczeństwa ruchu drogowego -oczyszczenie i udrożnienie istniejących urządzeń melioracyjnych i odbiorników w zakresie zapewniającym skuteczne odprowadzenie wody z pasa drogowego, -po zakończeniu Robót wykonać pełną rekultywację terenów zajętych przez zaplecza techniczne i socjalne, Plac Budowy, drogi tymczasowe - wykonane na potrzeby Wykonawcy i budowy oraz wszelkich innych terenów przekształconych przez Wykonawcę, -wykonanie napraw w zakresie przywrócenia dróg, nieruchomości użytkowanych przez Wykonawcę, lub budynków uszkodzonych w skutek działań Wykonawcy do stanu technicznego nie gorszego niż przed rozpoczęciem budowy, -wszelkie Roboty wynikające z konieczności podłączenia odcinka do istniejącego układu komunikacyjnego wraz z jego ewentualną przebudową i zmianą organizacji ruchu wynikającą z przyjętych rozwiązań, -System Zarządzania Ruchem, --wzmocnienie podłoża gruntowego i i zapewnienie stateczności skarp wykopów i nasypów. W zakresie warunków udziału w postępowaniu I konieczne jest wykazanie przez wykonawcę odpowiednich zdolności technicznych i kwalifikacji zawodowych. W tym względzie wykonawca musi (pkt 8.2.4.1., 8.2.4.2. i 8.2.4.3. IDW): 1. Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej: a) 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 200 000 000,00 PLN netto, b) budowy lub przebudowy 2 obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A lub klasy I, c) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu. 2. Wykonawca musi wskazać osobę, która będzie uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, legitymującą się kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem odpowiednimi do funkcji, jaka zostanie jej powierzona. Wykonawca, na funkcję wymienioną poniżej, wskaże osobę, którą musi mieć dostępną na etapie realizacji zamówienia, spełniającą następujące wymagania: a) osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownik Budowy wymagana liczba osób: 1 Doświadczenie zawodowe: Minimum 12 miesięcy doświadczenia w okresie trwania robót budowalnych przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 200 000 000,00 PLN netto każde na stanowisku/stanowiskach: Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Drogowych dla odcinka o długości min. 4 km lub Kierownika Robót Mostowych dla budowy lub przebudowy co najmniej 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I oraz długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu lub Inżyniera Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta. 3. Wykonawca musi mieć dostępne na etapie realizacji zamówienia następujące narzędzia, wyposażenie zakładu i urządzenia techniczne spełniające określone poniżej wymagania: a) wytwórnia mieszanek mineralno-asfaltowych (stacjonarna lub mobilna) o wydajności min 240 Mg/h: minimalna ilość - 1 szt. b) węzeł betoniarski (stacjonarny lub mobilny) o wydajności min. 30 m3/h, min. ilość 1 szt. + węzeł zapasowy w promieniu 50 km - 1 szt. Należy zapewnić ciągłość betonowania c) układarka do układania nawierzchni o szerokości układania nie mniejszej niż 10,5 m minimalna ilość - 2 szt. W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, spełnianie warunków wykonawcy wykazują łącznie. W postępowaniu II zamawiający w sekcji II.1.4 ogłoszenia o zamówieniu wskazał Przedmiotem zamówienia jest: Budowa drogi S6 Koszalin - Słupsk, Odcinek 2, Budowa obwodnicy Sławna w ciągu S6 (początek obwodnicy m. Sławno /bez w. "Bobrowice" początek obwodnicy w. Słupsk /bez w. "Słupsk Zachód". W ramach przedmiotowego zamówienia Wykonawca będzie zobowiązany do wykonania usług projektowych, robót budowlanych oraz uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. W sekcji II.2.4 ogłoszenia o zamówieniu postępowania II zamawiający opisał zamówienie w następujący sposób: Nie ograniczając się do niżej wymienionych Robót, lecz zgodnie z wszystkimi innymi wymaganiami określonymi w PFU i wynikającymi z obowiązującego prawa, w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej wykonawca zaprojektuje i wykona w szczególności następujące Roboty: -budowę drogi ekspresowej S-6 od km 188+470,29 do km 211+361,52 (kilometracja wg opracowanego PB), z uwzględnieniem zakresu niezbędnego dowiązania do odcinków dróg sąsiadujących istniejących i projektowanych, -węzły drogowe: km 191+264,96 węzeł „Sławno” (typu WB), km 195+189,31 węzeł „Warszkowo” (typu WB), km 199+193,34 węzeł „Wrześnica” (typu WB), km 206+627,62 węzeł „Sycewice” (typu WB), -w celu zapewnienia ciągłości przejazdu przebudowę istniejących dróg w zakresie kolizji z drogą ekspresową, w tym także w zakresie istniejącej drogi krajowej nr 6, -budowę dróg innych niż droga ekspresowa w tym zmiana przebiegu istniejących dróg, w celu przywrócenia naruszonych połączeń drogowych lub zapewnienia dojazdu do nieruchomości, -budowę dodatkowych jezdni, zlokalizowanych w pasie drogowym drogi ekspresowej, -budowę i przebudowę infrastruktury dla pieszych i rowerzystów, -w przypadku skrzyżowania drogi krajowej z linią kolejową - skrzyżowania należy wykonać zgodnie z obowiązującym rozporządzeniem w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać skrzyżowania linii kolejowych oraz bocznic kolejowych z drogami i ich usytuowanie, -przejazdy awaryjne oraz wjazdy awaryjne na drogę ekspresową, -utwardzenie terenu na potrzeby utrzymania, -obiekty inżynierskie w ciągu drogi ekspresowej i w ciągu dróg krzyżujących się z drogą ekspresową, -system odwodnienia terenu, w tym urządzenia odwadniające korpus drogowy: rowy drogowe, kanalizację deszczową, urządzenia podczyszczające, zbiorniki retencyjne, retencyjno-infiltracyjne i inne, -urządzenia ochrony środowiska, w szczególności: zabezpieczenia akustyczne, przejścia dla zwierząt, przepusty ekologiczne wraz z ogrodzeniem ochronno-naprowadzającym, zieleń i ogrodzenie drogi ekspresowej, ekrany przeciwolśnieniowe, -infrastrukturę dla potrzeb obiektów przy drodze ekspresowej zlokalizowanych w ciągu drogi ekspresowej w tym: sieci energetyczne zasilające i oświetleniowe, sieci wodociągowe, sieci i urządzenia oczyszczające ścieki, kanalizację deszczową wraz z urządzeniami podczyszczającymi i inne, -przebudowę kolidujących urządzeń i sieci istniejącej infrastruktury pod i nadziemnej: urządzeń teletechnicznych i energetycznych, sieci wodociągowych, kanalizacji deszczowej i odprowadzającej ścieki, sieci gazowych, urządzeń melioracyjnych i hydrologicznych, urządzeń kolejowych i innych, -wyburzenia budynków i obiektów budowlanych, rozbiórkę elementów dróg, przepustów i innych, -sieć teletechniczną na potrzeby Zamawiającego, -oświetlenie drogowe, -organizację ruchu i urządzenia bezpieczeństwa ruchu drogowego -oczyszczenie i udrożnienie istniejących urządzeń melioracyjnych i odbiorników w zakresie zapewniającym skuteczne odprowadzenie wody z pasa drogowego, -po zakończeniu Robót wykonać pełną rekultywację terenów zajętych przez zaplecza techniczne i socjalne, Plac Budowy, drogi tymczasowe - wykonane na potrzeby Wykonawcy i budowy oraz wszelkich innych terenów przekształconych przez Wykonawcę, -wykonanie napraw w zakresie przywrócenia dróg, nieruchomości użytkowanych przez Wykonawcę, lub budynków uszkodzonych w skutek działań Wykonawcy do stanu technicznego nie gorszego niż przed rozpoczęciem budowy, -wszelkie Roboty wynikające z konieczności podłączenia odcinka do istniejącego układu komunikacyjnego wraz z jego ewentualną przebudową i zmianą organizacji ruchu wynikającą z przyjętych rozwiązań, -System Zarządzania Ruchem, -wzmocnienie podłoża gruntowego i zapewnienie stateczności skarp wykopów i nasypów w zakresie dostosowanym do warunków gruntowo-wodnych. W zakresie warunków udziału w postępowaniu II konieczne jest wykazanie przez wykonawcę odpowiednich zdolności technicznych i kwalifikacji zawodowych. W tym względzie wykonawca musi (pkt 8.2.4.1., 8.2.4.2. i 8.2.4.3. IDW): 1. Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej: a) 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 200 000 000,00 PLN netto, b) budowy lub przebudowy 3 obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A lub klasy I, c) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu. d) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m. 2. Wykonawca musi wskazać osobę, która będzie uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, legitymującą się kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem odpowiednimi do funkcji, jaka zostanie jej powierzona. Wykonawca, na funkcję wymienioną poniżej, wskaże osobę, którą musi mieć dostępną na etapie realizacji zamówienia, spełniającą następujące wymagania: a) osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownik Budowy wymagana liczba osób: 1 Doświadczenie zawodowe: Minimum 12 miesięcy doświadczenia w okresie trwania robót budowalnych przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 200 000 000,00 PLN netto każde na stanowisku/stanowiskach: Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Drogowych dla odcinka o długości min. 4 km lub Kierownika Robót Mostowych dla budowy lub przebudowy co najmniej 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m lub Inżyniera Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta. 3. Wykonawca musi mieć dostępne na etapie realizacji zamówienia następujące narzędzia, wyposażenie zakładu i urządzenia techniczne spełniające określone poniżej wymagania: a) wytwórnia mieszanek mineralno-asfaltowych (stacjonarna lub mobilna) o wydajności min 240 Mg/h: minimalna ilość - 1 szt. b) węzeł betoniarski (stacjonarny lub mobilny) o wydajności min. 30 m3/h, min. ilość 1 szt. + węzeł zapasowy w promieniu 50 km - 1 szt. Należy zapewnić ciągłość betonowania c) układarka do układania nawierzchni o szerokości układania nie mniejszej niż 10,5 m minimalna ilość - 2 szt. W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, spełnianie warunków wykonawcy wykazują łącznie. W pkt 6.6, 11.1 i 12.1 IDW obu postępowań zamawiający wskazał: - 6.6. Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań, tj. nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem (co najmniej 80% ilości) oraz wykonanie (co najmniej 80% ilości) pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. W odniesieniu do kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę, Wykonawca nie może powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu.; - 11.1 Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostepniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych, z zastrzeżeniem postanowień pkt. 6.6. IDW.; - 12.1 Wykonawca może powierzyć podwykonawcy wykonanie tych części zamówienia, które nie zostały zastrzeżone w pkt. 6.6. jako kluczowe zadania. W tomie II SWZ obu postępowań zamawiający określił subklauzuli 4.1 w następujący sposób: Kluczowe zadania do osobistego wykonania przez Wykonawcę: (a) nawierzchnia trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem (co najmniej 80% ilości) oraz wykonanie (co najmniej 80% ilości) pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. Zamawiający dokonał modyfikacji treści SWZ i ogłoszenia o zamówieniu w obu postępowaniach. Powyżej wskazane postanowienia zamawiający zmienił w następujący sposób: - do sekcji II.1.4 ogłoszenia o zamówieniu został dodany fragment: (...) w tym wykonania nawierzchni trasy głównej drogi ekspresowej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonaniem pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp) (...), tożsamy fragment został dodany do sekcji II.2.4 tiret I ogłoszenia o zamówieniu; - pkt 6.6. IDW otrzymał brzmienie: Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań, tj. nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonanie pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. W odniesieniu do kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę, Wykonawca nie może powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu; - treść subklauzuli 4.1 [Ogólne zobowiązania Wykonawcy] Danych kontraktowych, otrzymała brzmienie: Kluczowe zadania do osobistego wykonania przez Wykonawcę: (a) nawierzchnia trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonanie pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 121 pkt 1 Pzp - Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących: 1) zamówień na roboty budowlane lub usług; - art. 118 ust. 1 Pzp - Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych; - art. 462 ust. 1 Pzp - Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy; - art. 99 ust. 4 Pzp - Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów; - art. 16 pkt 1 Pzp - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że oba odwołania zasługiwały na uwzględnienie. Argumentacja odwołującego przedstawiona w uzasadnieniu obu odwołań skupiała się na dwóch kwestiach. Po pierwsze odwołujący wskazywał, że prace określone w pkt 6.6 IDW nie stanowią kluczowych zadań w rozumieniu art. 121 pkt 1 Pzp. Po drugie zwrócił uwagę na abstrakcyjne wyznaczenie limitu Kluczowych Zadań jakie mogą zostać wykonane przez podwykonawcę lub podmiot udostępniający zasoby. Zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 Pzp, Izba wydając wyrok, bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Określenie stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego oznacza stan rzeczy ustalony w ramach postępowania odwoławczego, w okresie od wniesienia odwołania do zamknięcia rozprawy w sprawie. W związku z tym jednym z głównych założeń wynikających z przedmiotowego przepisu jest to, że Izba wydając wyrok bierze pod uwagę stan faktyczny ustalony w toku postępowania odwoławczego. Przepis art. 552 ust. 1 Pzp miał szczególne znaczenie w okolicznościach przedmiotowej sprawy, ponieważ zamawiający w okresie pomiędzy wniesieniem odwołania a zamknięciem rozprawy dokonał modyfikacji treści pkt 6.6 IDW w obu postępowaniach. W ocenie składu orzekającego oś sporu pomiędzy stronami koncentrowała się przede wszystkim na treści pkt 6.6 IDW, zatem jego modyfikacja miała znaczenie dla rozstrzygnięcia obu odwołań. Początkowo treść pkt 6.6 IDW dotyczyła obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, tj.: nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem (co najmniej 80% ilości) oraz wykonanie (co najmniej 80% ilości) pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. Jednakże w wyniku modyfikacji treści SWZ z dnia 7 października 2021 r. zamawiający dokonał zmiany pkt 6.6 IDW zastrzegając obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, tj.: nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonanie pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. Jak wynika z porównania pierwotnej treści pkt 6.6 IDW z treścią ustaloną po przeprowadzonej modyfikacji, należało przyjąć, że modyfikacja doprowadziła wyłącznie do usunięcia z treści pkt 6.6 IDW zwrotu odnoszącego się do procentowej wielkości zakresu prac, które zostały uznane przez zamawiającego za kluczowe zadania, tj. zamawiający usunął zwrot co najmniej 80% ilości. Rodzaj prac uznanych za kluczowe zadania w postępowaniach pozostał natomiast niezmienny i w dalszym ciągu miał dotyczyć nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonanie pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. Mając na uwadze powyższe ustalenie, w kontekście art. 552 ust. 1 Pzp, skład orzekający doszedł do przekonania, że w wyniku modyfikacji treści pkt 6.6 IDW z dnia 7 października 2021 r. zdezaktualizowała się argumentacja odwołującego dotycząca abstrakcyjnego wyznaczenia limitu Kluczowych Zadań jakie mogą zostać wykonane przez podwykonawcę lub podmiot udostępniający zasoby. W związku z tym Izba nie mogła wziąć jej po uwagę, a orzekanie w tym zakresie stało się bezprzedmiotowe. Inaczej przedstawiała się natomiast sytuacja dotycząca argumentacji odwołującego wskazująca, że prace określone w pkt 6.6 IDW nie stanowią kluczowych zadań w rozumieniu art. 121 pkt 1 Pzp. W ocenie składu orzekającego, pomimo dokonanej modyfikacji, pozostawała ona aktualna, ponieważ nie zmienił się rodzaj prac uznanych przez zamawiającego za kluczowe zadania w postępowaniach, przez co z tego powodu odwołania zostały przez Izbę merytorycznie rozpoznane. Przechodząc do meritum zarzutów wskazanych w obu odwołaniach, skład orzekający przyznał rację odwołującemu i uznał, że prace określone w pkt 6.6 IDW obu postępowań nie stanowią kluczowych zadań w rozumieniu art. 121 pkt 1 Pzp. Przyznane zamawiającemu uprawnienie wynikające z tego przepisu może odnosić się wyłącznie do kluczowych zadań. Przepisy Pzp w ślad za przepisami zamówieniowych dyrektyw europejskich, nie precyzują terminu „kluczowe zadania”. Jak się wydaje, jest to zwrot celowo niedookreślony, wprowadzony po to, aby pozostawić zamawiającemu pewną swobodę w tym zakresie, upoważniając go do uwzględniania takich czynników, jak charakter, zakres, znaczenie lub przeznaczenie robót budowlanych, usług czy dostaw. Właściwa odpowiedź na pytanie, które zadania są kluczowe, może być udzielona tylko w konkretnej sytuacji i na tle konkretnego stanu faktycznego. W tym kontekście należy przyjąć, że kluczowe zadania to z pewnością zadania istotne, krytyczne, wrażliwe z punktu widzenia zagwarantowania należytego wykonania zamówienia i dlatego wymagające wykonania przez podmiot, którego kwalifikacje zostały zweryfikowane w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. Dotyczy to przede wszystkim świadczeń, które zlecono wykonawcy ze względu na jego szczególne kwalifikacje, umiejętności czy środki zarządzania jakością. W odpowiedziach na odwołania zamawiający dość obszernie wskazywał, że przedmiotowe prace są najistotniejszą częścią udzielanego zamówienia, podkreślał ich znaczenie oraz odwoływał się do własnego doświadczenia w tego rodzaju zamówieniach. W odniesieniu do stwierdzenia dotyczącego uznania wskazanych w pkt 6.6 IDW prac jako najistotniejszej części zamówienia, zamawiający nie ustrzegł się jednak pewnej niekonsekwencji, ponieważ w dalszej części odpowiedzi na odwołania wyjaśnił, że nie podziela poglądu odwołującego, zgodnie z którym zaprojektowanie i wykonanie robót ziemnych ma bardziej istotne znaczenie niż wykonanie nawierzchni. Zamawiający przyznał, że są to elementy równie istotne, wzajemnie powiązane i nieuprawnionym jest dokonywanie podziału zaprezentowanego w odwołaniu. Skoro inne prace wchodzące w skład przedmiotu zamienienia były równie istotne jak te uznane za kluczowe zadania, to należało uznać, że zamawiający w sposób niedopuszczalny dokonał zastrzeżenia dokonanego w pkt 6.6 IDW. Stanowisko zamawiającego odnoszące się do własnych doświadczeń Izba uznała za gołosłowne. Zamawiający zwrócił uwagę, że odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie swoich stwierdzeń jakoby prace dotyczące wykonania nawierzchni trasy głównej, w tym nawierzchni bitumicznej, były pracami standardowymi. Tymczasem odwołujący załączył do obu odwołań dowody, które miały obrazować pewną praktykę zamawiającego, który miał traktować jako zadania kluczowe, prace wskazane w pkt 6.6 IDW niezależnie od specyfiki i wymagań konkretnego projektu. Mając na uwadze zasadę kontradyktoryjności postępowania odwoławczego, skład orzekający nie znalazł powodów do kwestionowania stanowiska odwołującego w kontekście złożonych dowodów szczególnie, że zamawiający w zakresie inicjatywy dowodowej pozostał bierny. Jak wskazano wcześniej zamawiający w odpowiedziach na odwołania przedstawił dość rozbudowaną argumentację, która nie została poparta żadnymi dowodami, które mogły potwierdzić słuszność stosowanej przez niego praktyki. Dodatkowo problematyka przedstawiona w obu odwołaniach, na gruncie analogicznego stanu faktycznego, była już przedmiotem rozważań Izby. W wyroku z dnia 5 lipca 2021, Izba orzekając w połączonych sprawach o sygnaturze 1381/21 oraz 1388/21 podzieliła pogląd zawarty w wyroku z dnia 12 stycznia 2021 r, w sprawie o sygn. akt KIO 3321/20, zgodnie z którym postawienie wymagania w zakresie osobistego wykonania nie może być jednak prostą reakcją na potrzebę wzmożonej pieczołowitości przy wykonaniu strategicznego zamówienia. Aby dany fragment przedmiotu zamówienia uznać za kluczowy i zobowiązujący wykonawcę do jego osobistego wykonania, niewystarczające jest strategiczne znaczenie zamówienia, gdyż przepisy ustawy nie różnicują w tym zakresie obowiązków zamawiającego w zależności od wagi i rangi danego zamówienia. Zastrzeżenie takie winno opierać się na zindywidualizowanych, obiektywnych okolicznościach zdatnych wykazać, że powierzenie wykonania zadania w danym zakresie podwykonawcy może rzeczywiście prowadzić do wad wykonania zamówienia. Zamawiający, w obliczu mankamentów wykonywania wcześniejszych umów powinien był ocenić, czy trudności te były incydentalne, czy też systemowe, a nadto winien był rozważyć podjęcie innych działań w postępowaniu dla zwiększenia prawidłowości wykonywanych prac. Co istotne dla przedmiotowej sprawy w kontekście uznania, że prace określone w pkt 6.6 IDW nie stanowią kluczowych zadań w rozumieniu art. 121 pkt 1 Pzp, zasadnicze znaczenie miał inny fragment orzeczenia wydanego w sprawie KIO 1388/21, w którym Izba wprost stwierdziła, że roboty dotyczące zastrzeżone przez zamawiającego jako kluczowe nie są skomplikowane, ani wysoce specjalistyczne. Przeciwnie, należy uznać, że mają one charakter powtarzalny i powszechny, co potwierdza lektura odpowiedzi na odwołanie. Wiedza posiadana przez skład orzekający z urzędu oraz doświadczenie życiowe skłania do przekonania, że trudniejsze projektowo i konstrukcyjnie oraz rzadziej zamawiane są obiekty mostowe, które nie zostały zastrzeżone przez zamawiającego. W okolicznościach przedmiotowej sprawy powyższe stanowisko pozostało nadal aktualne. Podsumowując Izba uwzględniła oba odwołania uznając, zgodnie z żądaniami odwołującego, że zastrzeżenia osobistego wykonania przez wykonawcę Kluczowych Zadań zawarte w pkt 6.6 oraz 12.1 IDW powinny zostać usunięte z SWZ, zaś pkt 11.1 IDW powinien zostać zmodyfikowany w zakresie w jakim odnosi się do punktu 6.6 IDW, aby zagwarantować przeprowadzenie obu postępowań w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców W związku z powyższym Izba uznała, że oba odwołania podlegały uwzględnieniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniach spowodowało, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w obu postępowaniach w sposób nieprawidłowy przygotował wskazane w odwołaniach postanowienia SWZ. Ponadto Izba wskazała, że podstawą wydania orzeczenia łącznego w sprawach o sygn. akt KIO 2733/21 i KIO 2736/21, był art. 556 Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisów od odwołań uiszczonych przez odwołującego oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty poniesione z tego tytułu. Przewodniczący: .................................. 33 …

…Sygn. akt: KIO 2117/23 KIO 2120/23 WYROK z 7 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ernest Klauziński Irmina Pawlik Maksym Smorczewski Protokolantka:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie 2 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 20 lipca 2023 r. przez wykonawców: 1.Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (sygn. akt KIO 2117/23), 2.Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A. z siedzibą w Dębicy (sygn. akt KIO 2120/23), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Stalowa Wola z siedzibą ​ Stalowej Woli w imieniu i na rzecz której działa Stalowowolskie Centrum Usług Wspólnych z siedzibą w Stalowej Woli, w przy udziale: 1.wykonawcy Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A. z siedzibą w Dębicy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2117/23 po stronie odwołującego, 2.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PBI Infrastruktura S.A. z siedzibą w Kraśniku, PBI W MB Sp. z o.o. z siedzibą w Sandomierzu, Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2117/23 i KIO 2120/23 po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie o sygn. akt KIO 2117/23. 2.Uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 2120/23 w zakresie zarzutu nr 1 i nakazuje zamawiającemu: 2.1unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, 2.2wykluczenie z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PBI Infrastruktura S.A. z siedzibą w Kraśniku, PBI WMB Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Sandomierzu, Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie ​ i odrzucenie ich oferty, 2.3powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 3.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4.Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2117/23 obciąża odwołującego: Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie i: 4.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania. 4.2Zasądza od odwołującego Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt postępowania poniesiony przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 5.Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2120/23 obciąża zamawiającego: Gminę Stalowa Wola z siedzibą w Stalowej Woli w imieniu i na rzecz której działa Stalowowolskie Centrum Usług Wspólnych z siedzibą w Stalowej Woli i: 5.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania. 5.2Zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego Przedsiębiorstwa Drogowo-Mostowego S.A. z siedzibą w Dębicy kwotę 23 600 zł 00 gr (dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu kosztów postępowania poniesionych przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (​ Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej d​ o Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………............…………………..…………… ………............…………………..…………… ………............…………………..…………… Sygn. akt: KIO 2117/23 KIO 2120/23 Uzasadnie nie Gmina Stalowa Wola z siedzibą w Stalowej Woli, w imieniu i na rzecz której działa Stalowowolskie Centrum Usług Wspólnych z siedzibą w Stalowej Woli, (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710, dalej: Pzp) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Zaprojektowanie i budowa układu dróg gminnych komunikujących istniejącą strefę przemysłową z terenami Strategicznego Parku Inwestycyjnego w Stalowej Woli”, numer: ZP-II.271.40.2023, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 8 marca 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 048-141962. KIO 2117/23 20 lipca 2023 r. odwołujący Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: Odwołujący Strabag) wniósł odwołanie wobec czynności podjętych w postępowaniu przez Zamawiającego i zarzucił mu naruszenie: 1.art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 oraz 117 ust. 3 i 4 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PBI Infrastruktura S.A. z siedzibą w Kraśniku, PBI W MB sp. z o.o. z siedzibą w Sandomierzu, Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie (dalej: Konsorcjum PBI) w sytuacji, gdy Wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w zakresie wymaganego doświadczenia zawodowego w zakresie realizacji usług projektowych określonego w rozdziale VII pkt 1 ppkt 4 lit. a) tiret 2) SW Z z uwagi na to, że podane na potwierdzenie spełniania warunku usługi projektowe wykonane w ramach realizacji zadania pn. Zaprojektowanie i wykonanie uzupełniającej instalacji do transferu ścieków łączącej obiekty na Zakładzie „Farysa” i „Świderska - Faza I (nitka B) oraz Zadanie IV.2. Budowa kolektora Wiślanego - Etap l” nie spełniały wymagań postawionych we wskazanym warunku. 2.art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w związku z art. 239 ust. 1 Pzp, przez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Konsorcjum PBI, która to oferta nie była ofertą najkorzystniejszą ​ i podlegała odrzuceniu, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 1: 3.art. 112 ust. 2 pkt 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 118 ust. 1, 3 i 4, art. 119 w zw. z art. 128 ust. 1 i ust. 5 Pzp przez zaniechanie wyjaśnienia i uzupełnienia treści podmiotowych środków dowodowych, co do spełnienia warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale VII pkt 1 ppkt 4 lit. a) tiret 2) SWZ. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, dokonanie powtórnej oceny ofert, odrzucenie oferty Konsorcjum PBI, ewentualnie w przypadku nie uwzględnienia zarzutu nr 1: 2.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu i wezwanie Konsorcjum PBI do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu ​ w zakresie wymaganego doświadczenia w zakresie usług projektowych rozdziale VII pkt 1 ppkt 4 lit. a) tiret 2) SWZ 3.dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem czynności wskazanych w pkt 2 i dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, niepodlegającej odrzuceniu. W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wskazał m. in.: W Rozdziale VII pkt 1 ppkt 4 lit. a tiret 2 SW Z Zamawiający zapisał, że „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy potwierdzający spełnienie następujących warunków dotyczących (...) Wykonawca winien wykonać zadania odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia tj. minimum: 1 zadanie odpowiadające swoim rodzajem tj. wykonanie projektu obejmującego zaprojektowanie budowy lub przebudowy lub rozbudowy kanalizacji deszczowej lub ogólnospławnej o średnicy min. DNI 100 i wartości minimum 1​ 000 000 zł brutto (wartość usługi projektowej). Wykładni treści tak opisanego warunku dokonał Zamawiający w piśmie z 8 maja 2023 r. (znak: ZP-ll.271.40.2023) udzielając odpowiedzi na pytanie 14: „Zamawiający wymaga aby wykonawca wykazał się m.in. doświadczeniem w zakresie ​ ykonania: - zadania odpowiadającego swoim rodzajem tj. żądania odpowiadającego swoim rodzajem tj. wykonanie w projektu obejmującego zaprojektowanie budowy lub przebudowy l​ ub rozbudowy kanalizacji deszczowej lub ogólnospławnej o średnicy min. DN 800 i wartości minimum 1 000 000 zł brutto (wartość usługi projektowej dla stricto obiektu kanalizacji deszczowej lub ogólnospławnej o średnicy min. DN 800 i wartości minimum 1 000 000 zł brutto)”. Konsorcjum PBI na potwierdzenie spełnienia tak postawionego warunku wskazał doświadczenie swojego konsorcjanta Inżynierii Rzeszów S.A. (dalej: Inżynieria Rzeszów). Inżyniera Rzeszów w złożonym wraz z ofertą formularzu JEDZ w odpowiedzi na pytanie Sekcji C dotyczące wykonanych robót budowlanych wskazała 3 zadania opisane w JEDZ jako Roboty budowlane 1.„Zadanie IV.2 - Budowa kolektora Wiślanego - Etap l” -wykonanie projektu obejmującego zaprojektowanie budowy kanalizacji ogólnospławnej o średnicy DN1200, -wartość robót: 3 486 268,95 zł brutto, -zamawiający: MPWiK w m.st. Warszawie S.A. - termin realizacji: 18.06.2021 r. -27.10.2022 r. 2.„Zaprojektowanie i wykonanie uzupełniającej instalacji do transferu ścieków łączącej obiekty na Zakładzie „Farysa: i „Świderska” - Faza I (Nitka A)” - budowa kanalizacji sanitarnej DNI 200 -wartość robót: 43 205 429,52 zł brutto, -zamawiający: MPWiK w m.st. Warszawie S.A. - termin realizacji: 21.09.2020 r. - 18.06.2021 r. 3.„Zaprojektowanie i wykonanie uzupełniającej instalacji do transferu ścieków łączącej obiekty na Zakładzie „Farysa: i „Świderska” - Faza I (Nitka B)” - budowa kanalizacji sanitarnej DNI 200 -wartość robót: 37 388 310,00 zł brutto, -zamawiający: MPWIK w m.st. Warszawie S.A., -termin realizacji: 09.02.2021 r. - 30.06.2021 r. Wykonawca nie podał zaś żadnej wykonanej usługi projektowej w części formularza d​ ot. podania doświadczenia w zakresie wykonanych wcześniej usług. Pismem z 26 maja 2023 r. Zamawiający wystąpił w trybie art. 128 Pzp do Konsorcjum PBI z​ pytaniem czy realizacja zadania dot. Kolektora wiślanego obejmowała wykonanie zadania ​ formule zaprojektuj i wybuduj, ewentualnie czy była to tylko robota budowalna czy tylko usługa? Na wypadek gdyby w w ramach powyższego zadania wykonywana była również usługa projektowa, Zamawiający zadał też pytanie o wartość samej usługi dla wykonania projektu obejmującego zaprojektowanie budowy kanalizacji ogólnospławnej o średnicy min. DN800 ​ ramach zadania. W odpowiedzi Konsorcjum PBI wyjaśniło, że ww. zadanie realizowane było w formule projektuj i w buduj, a wartość wykonanych prac projektowych wyniosła 3 486 268, 95 zł brutto. Następnie, 16 czerwca 2023 r. Zamawiający zwrócił się do konsorcjum z pytaniem: „Czy ​ ramach zadania - Dokumentacja projektowa dla zadania pn. „Zaprojektowanie i wykonanie uzupełniającej instalacji do w transferu ścieków łączącej obiekty na Zakładzie „Farysa” i​ „Świderska” - Faza I (Nitka B)” na rzecz MPWiK w m.st. Warszawie S.A obejmowała prace projektowe kanalizacji sanitarnej o średnicy DN 800 czy prace projektowe kanalizacji deszczowej lub ogólnospławnej o średnicy min DN 800 i wartości min 1 000 000 zł brutto?”. Wykonawca, 22 czerwca odpowiedział, że: „w ramach zadania (…) dokumentacja projektowa obejmowała prace projektowe kanalizacji ogólnospławnej o średnicy min. DN 800 i wartości min. 1 000 000 zł brutto”. Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią referencji wystawionych dla przedmiotowego zadania przez Miejskie Przedsiębiorstwo Rurociągów i Kanalizacji w M.st.Warszawa S.A. zadanie polegało na zaprojektowaniu kanalizacji sanitarnej, podczas gdy treść warunku dotyczyła kanalizacji ogólnospławnej lub deszczowej. Również informacje powszechnie dostępne na stronie inwestora wykluczały możliwość uznania ze ww. zadanie polegało n​ a budowie kanalizacji ogólnospławnej lub deszczowej. I tak zgodnie z informacją dostępną n​ a stronie : „9 lutego 2021 r. Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i​ Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. zawarło z inżynierią Rzeszów S.A. umowę na wykonanie drugiego przewiertu (nitki B) do transportu ścieków pod dnem Wisły. Nowy rurociąg, który ma powstać do końca I półrocza 2021 r., zwiększy możliwości przesyłu ścieków z lewobrzeżnej części Warszawy do oczyszczalni „Czajka” Rurociąg nitki B, analogicznie do nitki A działającej od 13 grudnia 2020 r., zostanie wybudowany metodą bezwykopową pod dnem Wisły, a​ następnie połączony z infrastrukturą kanalizacyjną zakładów „Świderska” i „Farysa”, ​ pierwszej, tymczasowej fazie, z przewodami tłocznymi tymczasowej pompowni obsługującej aktualnie prowadzony w transfer ścieków do oczyszczalni „Czajka”. Nowy przewód pod Wisłą pozwoli na łączną pracę wszystkich dostępnych pomp w obiekcie, co zwiększy maksymalną wydajność przesyłu, oraz przyczyni się do polepszenia dynamiki pracy układu i ograniczenia ilości wód opadowych zmieszanych ze ściekami, odprowadzanych do Wisły w czasie deszczu”. Przedmiotowe zadanie wykonał członek konsorcjum, który zgodnie z​ oświadczeniem z art. 117 Pzp nie będzie wykonywał prac projektowych. Z oświadczenia złożonego przez Konsorcjum w trybie art. 117 ust. 4 Pzp tj. oświadczenia Konsorcjum z​ 17 maja 2023 r. wynikało, że opracowanie dokumentacji projektowej wielobranżowej wraz z​ decyzjami wykona wykonawca PBI Infrastruktura S.A., podczas gdy Konsorcjum w zakresie wymaganego doświadczenia w zakresie usług projektowych zdobytych w ramach zadania „Zaprojektowanie i wykonanie uzupełniającej instalacji do transferu ścieków łączącej obiekty na Zakładzie „Farysa” i „Świderska - Faza I (nitka B)” polega na doświadczeniu innego członka konsorcjum tj. Inżynierii Rzeszów S.A. Warunku udziału w postępowaniu dot. wykonania projektu obejmującego zaprojektowanie budowy lub przebudowy lub rozbudowy kanalizacji deszczowej lub ogólnospławnej o średnicy min. DN 800 i wartości minimum 1 000 000 zł brutto (wartość usługi projektowej dla stricto obiektu kanalizacji deszczowej lub ogólnospławnej o średnicy min. DN 800 i wartości minimum 1 000 000 zł brutto) nie spełniało również drugie z zadań wskazanych w wykazie zawartym ​ załączniku nr 5a) tj. zadanie pod nazwą „Zadanie IV.2 - Budowa kolektora Wiślanego - Etap P, jako że: w a)W przedmiotowym postepowaniu ofertę złożyło konsorcjum PBI Infrastruktura S.A., PBI W MB Sp. z o.o. oraz Inżyniera Rzeszów S.A., zastosowanie miał więc art. 117 ​ ust. 3 Pzp. Z oświadczenia złożonego przez Konsorcjum w trybie art. 117 ust. 4 wynikało, że opracowanie dokumentacji projektowej wielobranżowej wraz z decyzjami wykona PBI Infrastruktura S.A., podczas gdy Konsorcjum w zakresie wymaganego doświadczenia w zakresie usług projektowych polegało na doświadczeniu Inżynierii Rzeszów S.A. Zgodnie z treścią oświadczenia z 17 maja 2023 r. Inżynieria Rzeszów S.A. wykonać ma w ramach przedmiotu zamówienia: branżę konstrukcyjną (żelbetowy zbiornik retencyjny z komorą przelotową), zabezpieczenie i przebudowę gazociągu ​ DN 100, przebudowę gazociągu sr/c PE DNI 10, branża sanitarna (kanalizacja deszczowa), branża sanitarna. Konsorcjum w ramach wymaganego doświadczenia ​ w zakresie usług projektowych polegało więc na doświadczeniu innego członka konsorcjum niż ten, który wykonywać ma usługi objęte warunkiem, co wyklucza możliwość uznania spełnienia warunku. b)W ramach zadania pod nazwą „Budowa kolektora Wiślanego” inżynieria Rzeszów S.A. wykonała jedynie projekty wykonawcze, podczas gdy już tylko dla budowy referencyjnego zadania konieczne było opracowanie zarówno projektu budowlanego jak i wykonawczego. c)Całość prac projektowych w ramach Budowy kolektora Wiślanego zostało powierzonych do wykonania wykonawcy AQUA S.A. na podstawie umowy podwykonawczej z 2 września 2021 r. zawartej pomiędzy Inżynieria Rzeszów a AQUA S.A., co w zestawieniu z faktem, że Inżynieria Rzeszów S.A. nie wykonywała projektu budowlanego oznaczało, że tym bardziej Inżynieria Rzeszów S.A., a w konsekwencji Konsorcjum PBI, nie posiadało wymaganego doświadczenia obejmującego zaprojektowanie budowy lub przebudowy lub rozbudowy kanalizacji deszczowej ​ lub ogólnospławnej o średnicy min. DN 800 i wartości minimum 1 000 000 zł brutto. Porównanie treści oświadczenia złożonego przez konsorcjum w trybie art. 117 z Załącznikiem 5A, zawierającym wykaz usług na potwierdzenie spełnienia warunku wskazywało, ż​ e Konsorcjum PBI nie spełniało warunku działu w postępowaniu (Dowód: umowa z 2 września 2021 r. zawartą pomiędzy Inżynierią Rzeszów S.A. a AQUA S.A.). W ocenie Odwołującego jeżeli wykonawca nie uczestniczył w wykonaniu projektów wykonawczych, zlecając pełen zakres ich opracowania podwykonawcy trudno mówić o​ nabyciu przez wykonawcę jakiegokolwiek doświadczenia w zakresie projektowania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 31 lipca 2023 wniósł o jego oddalenie. ​ uzasadnieniu swojego stanowisku wskazał m. in.: W Zarzut nr 1 Odwołujący na potwierdzenie swoich zarzutów zacytował w zasadzie jedynie treść artykułu prasowego. Ocena spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu poprzedzona była konsultacją z zespołem pracowników Zamawiającego posiadającym uprawnienia budowlane do projektowania oraz kierowania robotami budowlanymi m.in. w specjalności sanitarnej, c​ o pozwoliło na ustalenie, że zadanie dotyczące „Nitki B” obejmuje prace projektowe nie tylko kanalizacji sanitarnej. Z przytoczonego przez Odwołującego artykułu również wynikało, ż​ e „nowy przewód pod Wisłą pozwoli na łączną pracę wszystkich dostępnych pomp ​ obiekcie, co zwiększy maksymalną wydajność przesyłu, oraz przyczyni się do polepszenia dynamiki pracy układu i w ograniczenia ilości wód opadowych zmieszanych ze ściekami, odprowadzanych do Wisły w czasie deszczu”. Tym samym projektowanym i budowanym przewodem będą płynąć ścieki oraz wody opadowe - prace projektowe dotyczyły kanalizacji ogólnospławnej. Zamawiający w toku oceny ofert wezwał konsorcjum PBI do złożenia wyjaśnień, a mianowicie czy w ramach realizacji dokumentacji projektowej dla zadania „Nitka B” wykonał prace projektowe w zakresie kanalizacji satelitarnej o średnicy DN 800, czy też prace projektowe ​ zakresie kanalizacji deszczowej lub ogólnospławnej o średnicy min DN 800 i wartości min. 1 000 000 zł brutto. w Wykonawca oświadczył, że dokumentacja projektowa obejmowała prace projektowe kanalizacji ogólnospławnej. Tym samym konsorcjum PBI pod odpowiedzialnością karną za składanie fałszywych oświadczeń, potwierdziło, że wskazane zadanie jest tożsame z warunkiem postawionym przez Zamawiającego. Błędne było twierdzenie odwołującego, że z oświadczenia Konsorcjum PBI zgodnie art. 117 ust. 4 Pzp wynikało, że opracowanie dokumentacji projektowej wielobranżowej wraz z​ decyzjami wykonał wykonawca PBI Infrastruktura S.A., podczas gdy Konsorcjum w zakresie wymaganego doświadczenia w zakresie usług projektowych polegało na doświadczeniu innego członka konsorcjum tj. Inżynierii Rzeszów S.A. Zgodnie z treścią oświadczenia z​ 17 maja 2023 r. Konsorcjum PBI, załączył do oferty oświadczenie stosownie z dyspozycją art. 117 ust. 4 Pzp z którego wynikało, że Inżynieria Rzeszów S.A. wykona m. in. branżę sanitarną (kanalizacja deszczowa). Treść oświadczenia należy rozpatrywać łącznie i nierozerwalnie z pozostałymi dokumentami składającymi się na ofertę tj.m.in.: 1.Formularzem ofertowym 2.JEDZ złożonym przez PBI Infrastruktura S.A. Lidera konsorcjum 3.JEDZ złożonym przez PBI WMB Sp. z o.o. partnera konsorcjum 4.JEDZ złożonym przez Inżynieria Rzeszów S.A partnera 2 konsorcjum 5.Zobowiązaniem do oddania zasobów podmiotu TRASAL Sp. z o.o. 6.Zobowiązaniem do oddania zasobów podmiotu ENVIESA Sp. z o.o. Sp.K. 7.JEDZ złożonym TRASAL Sp. z o.o. 8.JEDZ złożonym ENVIESA Sp. z o.o. Sp.K. Całościowa ocena, w tym z uwzględnieniem dokumentów dotyczących zobowiązań podmiotów trzecich do udostępnienia zdolności technicznych lub zawodowych na rzecz Wykonawcy wynikało, że dokumentację projektową wykona ten podmiot, który wykazał odpowiednie doświadczenie zawodowe. Inżynieria Rzeszów S.A. w oświadczeniu wskazał wykonanie m.in. „Branży sanitarnej” co było tożsame do przedmiotu zamówienia, a mianowicie wykonanie zarówno prac projektowych jak i robót budowlanych, a nie wykonanie ​ dorozumieniu Odwołującego tylko robót budowlanych w branży sanitarnej. Odwołujący przywołuje zawężającą w interpretację stwierdzenia „wykonanie branży sanitarnej” ograniczoną tylko do samych prac budowlanych. Tym czasem Inżynieria Rzeszów S.A. w swoim Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia wskazała, że to ona dysponuje zarówno projektantem, jak i kierownikiem robót w branży sanitarnej. Ponadto w złożonym wykazie osób na potwierdzenie spełnienia warunku w zakresie posiadania kadry, osoby te zostały wskazane jako odpowiednio projektant branży sanitarnej, jak i kierownik robót branży sanitarnej co jasno dowodziło, że Inżynieria Rzeszów będzie wykonywać zarówno prace projektowe branży satelitarnej, jak i roboty budowlane. Odwołujący błędnie też twierdził w zakresie zadania dotyczącego Budowy kolektora Wiślanego - Etap I, że Inżynieria Rzeszów S.A. wykonała jedynie projekty wykonawcze podczas gdy dla spełnienie warunku konieczne było opracowanie zarówno projektu budowlanego jak i wykonawczego. Zamawiający stawiając warunek w zakresie wymaganego doświadczenia obejmującego zaprojektowanie budowy lub przebudowy lub rozbudowy kanalizacji deszczowej lub ogólnospławnej o średnicy min. DN 800 i wartości minimum 1 000 000 zł brutto, nie wskazał, że wymagana usługa projektowa winna obejmować zarówno wykonanie projektu budowlanego jak i wykonawczego. Nie należało traktować tak postawionego przez zamawiającego warunku w sposób zawężający. Z poświadczenia wystawionego przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji ​ m.st. Warszawie S.A. dla zadania Budowa kolektora Wiślanego - Etap I, jak w i​ z korespondencji między Zamawiającym a MPWiK wynikało, że to Inżynieria Rzeszów S.A. wykonała prace projektowe w zakresie dokumentacji projektowej kanalizacji ogólnospławnej. Zamawiający nie zaprzeczył, że spółka AQUA S.A. była podwykonawcą części prac projektowych na ww. zadaniu, jednakże z umowy podwykonawczej pomiędzy AQUA S.A. a​ Inżynieria Rzeszów S.A. wynikało, że wartość umowy opiewała na 820 000 zł netto czyli o​ k. 1 000 000 zł brutto, tymczasem ze złożonego poświadczenia wykonania usługi przez Inżynierię Rzeszów S.A. na rzecz inwestora wynikało, że wartość prac projektowych wykonanych przez Inżynierię Rzeszów S.A. to blisko 2 500 000,00 zł. Projekt wykonawczy jest podstawowym składnikiem tzw. dokumentacji projektowej (wykonawczej), stanowi uszczegółowienie rozwiązań zawartych w projekcie budowlanym. W przypadku procedury „zaprojektuj i wykonaj” projektant wykonujący dokumentację wykonawczą musi dokonywać ścisłych ustaleń, analiz i konsultacji z kadrą kierowniczą odpowiedzialną za przyszłą realizację robót, co za tym idzie wykonawca robót budowlanych również bierze udział w przygotowywaniu dokumentacji projektowej, mimo, że to nie on „podpisuje się pod projektem” (projekt musi zawierać rozwiązania techniczne, materiałowe i​ sprzętowe zgodne ze specjalizacją danej firmy, jej doświadczeniem i wiedzą kadry realizującej). W przypadku wykonywania dokumentacji wykonawczej w trybie „zaprojektuj i​ wykonaj” często wykonuje się dodatkowe analizy i sprawdzenia, które są konieczne dla prawidłowego wykonania projektu, np. dodatkową dokumentację geologiczną, projekty odwodnienia gruntu, dodatkowe pomiary geodezyjne, odkrywki na budowie, itp. (koszty te często pokrywa nie projektant, tylko wykonawca robót). KIO 2120/23 20 lipca 2023 r. odwołujący Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A. z siedzibą w Dębicy (dalej: Odwołujący PDM) wniósł odwołanie od czynności podjętych przez Zamawiającego ​ postępowaniu i zarzucił mu naruszenie: w 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp i w zw. z art. 109 ust. 7 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PBI, mimo ziszczenia ​ się w stosunku do tego wykonawcy przesłanek wykluczenia, gdyż Wykonawca, ​ w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a przynajmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd, mające istotne znaczenie dla decyzji podejmowanych przez Zamawiającego w Postępowaniu, polegające na udzieleniu przeczącej odpowiedzi ​ na pytanie w JEDZ dotyczące art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”, gdy tymczasem informacja ta była nieprawdziwa wobec nałożenia na Lidera Konsorcjum PBI oraz Partnera Konsorcjum PBI – wykonawcy PBI W MB sp. z o.o. kar umownych w toku realizacji umowy nr 172/243/3052/W FU/16/2020/2021 z 9 kwietnia 2021 r. zawartej pomiędzy ww. wykonawcami, a zamawiającym – Województwem Podkarpackim – Podkarpackim Zarządem Dróg Wojewódzkich (dalej: PZDW) ​ w ramach zamówienia publicznego pn. „Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 867 Sieniawa - Wola Mołodycka Oleszyce - Lubaczów - Podemszczyzna - Werchrata - Hrebenne na odcinku od km ok. 38+313,00 do km ok. 45+621,43 wraz z budową ​ i przebudową niezbędnej infrastruktury, budowli i urządzeń budowlanych (numer referencyjny: PZDW/WZP/243/3052/WFU/16/2020, dalej: Kontrakt Sieniawa – Wola)”; 2.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum PBI z Postępowania i – w konsekwencji – odrzucenia oferty Konsorcjum PBI, mimo że Lider Konsorcjum PBI oraz Partner Konsorcjum PBI - wykonawca PBI W MB Sp. z o.o., z przyczyn leżących po ich stronie, długotrwale nienależycie wykonywali istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy ​ w sprawie zamówienia – Kontrakt Sieniawa – Wola – co doprowadziło do naliczenia Liderowi Konsorcjum PBI oraz Partnerowi Konsorcjum PBI - wykonawcy PBI WMB ​ sp. z o.o. kar umownych przez PZDW; 3.art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp przez poważne i zawinione naruszenie obowiązków zawodowych, które podważyło uczciwość Lidera oraz Partnera Konsorcjum przez brak ustanowienia i utrzymywania ważnego zabezpieczenia należytego wykonania i przez brak zawarcia i utrzymywania ważnej umowy ubezpieczenia w ramach Kontraktu Sieniawa – Wola; ewentualnie, tj. na wypadek stwierdzenia przez Krajową Izbę Odwoławczą, że nie zachodzą przesłanki odrzucenia oferty Konsorcjum PBI; 4.art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie przeprowadzenia procedury wyjaśniającej w zakresie rażąco niskich istotnych części składowych oferty Konsorcjum PBI, w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, ​ co doprowadziło do wyboru oferty Konsorcjum PBI jako najkorzystniejszej ​ w Postępowaniu, mimo że oferta ta powinna zostać przeanalizowana pod kątem poziomu cenowego i podlegać odrzuceniu z uwagi na rażąco niską cenę; ​ a w konsekwencji powyższego, 5.art. 16 pkt 1-3 Pzp przez naruszenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia nakazujących prowadzić je w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z regułami proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum PBI jako najkorzystniejszej ​ w Postępowaniu; 2.powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 3.odrzucenia oferty Konsorcjum PBI w Postępowaniu jako oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z Postępowania; ewentualnie, tj. na wypadek stwierdzenia przez Krajową Izbę Odwoławczą, ​że nie zachodzą przesłanki odrzucenia oferty Konsorcjum PBI; 4.wezwania Konsorcjum PBI do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny; 5.uznania oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą w Postępowaniu; W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący PDM wskazał m. in.: Zamawiający w rozdziale IX SW Z wskazał, że w postępowaniu znajdą zastosowanie również niektóre fakultatywne przesłanki wykluczenia, w tym te, o których mowa w art. 109 ust. 1 p​ kt 5, 7, 8 i 10 Pzp. Konsorcjum PBI w ramach złożonej oferty złożyło dokumenty JEDZ swoich członków. Zarówno Lider jak i Partner - PBI W MB Sp. z o.o. z siedzibą w Sandomierzu udzielili odpowiedzi „NIE” na pytanie uwzględnione w części III JEDZ: podstawy wykluczenia lit. C: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”, które dotyczy okoliczności, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. 10 lipca 2023 r. Zamawiający udostępnił na platformie zakupowej informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, którą okazała się być oferta złożona przez Konsorcjum PBI. Udzielenie w JEDZ odpowiedzi twierdzącej, że w toku realizacji innych inwestycji względem wykonawcy zaszły okoliczności enumeratywnie wymienione w JEDZ to obowiązek wykonawców, który w żadnym wypadku nie może podlegać jakiejkolwiek uznaniowości. Art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp, jak i art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp zawierają przesłanki ocenne, podlegające subiektywizowaniu i wartościowaniu. Pierwszy z tych przepisów posługuje się tak niedookreślonymi pojęciami jak np. „zawiniony sposób”, „poważne naruszenie”, „podważenie uczciwości”. Drugi z analizowanych przepisów (109 ust. 1 pkt 7 Pzp) jest już znacznie precyzyjniejszy, niemniej także z jego treści wynika obowiązek dokonania oceny czy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Istotne są też pytania z JEDZ skorelowane z powyższymi przepisami: -Art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp - Czy wykonawca jest winien poważnego wykroczenia zawodowego? -Art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp - Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa ​ z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Ważna jest różnica, jaka występuje między tymi dwoma pytaniami. Pierwsze z nich opiera s​ ię na ocennym i subiektywnym określeniu („poważne wykroczenie zawodowe”). Zatem wykonawca, o ile nie czuje się winny problemom związanym z historycznym kontraktem, a​ stanowisko to znajduje oparcie w materiale dowodowym, uprawniony jest do udzielenia n​ a to pytanie przeczącej odpowiedzi. Zaistnienie „poważnego wykroczenia zawodowego” jest bowiem okolicznością, którą co do zasady, weryfikuje sąd powszechny, rozstrzygając spór między wykonawcą a instytucją zamawiającą. Oczywiste jest przy tym, że na gruncie przesłanek wykluczenia okoliczność tę bada również KIO, niemniej jednak dopóki wyrok (sądu lub Izby) nie zapadł, wykonawca uprawniony jest do obstawania przy swoim stanowisku i​ udzielania przeczącej odpowiedzi. Udzielenie odpowiedzi twierdzącej, w sytuacji, w której wykonawca np. toczy spór przed sądem powszechnym, byłoby zupełnie nieracjonalne. ​ ie dziwi zatem, że zarówno Lider, jak i Partner Konsorcjum na pytanie JEDZ dotyczące N ​art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp odpowiedzieli przecząco. Odmiennie kształtuje się sytuacja na gruncie pytania dotyczącego art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Przepis ten uzależnia wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o​ d zaistnienia okoliczności w postaci obciążenia wykonawcy przyczynami zaistniałej sytuacji, to przesłanka ta nie pojawia się w treści samego pytania JEDZ. Pytanie to bowiem sprowadza się jedynie do weryfikacji czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa została rozwiązana przed czasem, lub na wykonawcę nałożono odszkodowanie bądź inne sankcje w związku z wcześniejszą umową. Zatem obowiązkiem wykonawcy udzielającego odpowiedzi na to pytanie jest jedynie wskazanie czy ów fakt (rozwiązanie umowy, nałożenie odszkodowania/ innej sankcji) miał miejsce. Zatem na etapie wypełniania JEDZ wykonawca nie może założyć, że, skoro, w jego opinii, nie zasługuje na wykluczenie z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp (gdyż nie ponosi winy za niewykonanie/nienależyte wykonanie umowy), to ma prawo udzielić przeczącej odpowiedzi. W ten sposób odbiera bowiem zamawiającemu prawo do oceny czy te obiektywne, „zerojedynkowe” okoliczności w istocie rzutują na jego wiarygodność, rzetelność i uczciwość. W ocenie Odwołującego Konsorcjum PBI nie dochowało ww. obowiązku. PBI Infrastruktura jak i PBI W MB nie uwzględniły w złożonych dokumentach JEDZ faktu naliczenia kar umownych wykonawcom występującym w ramach konsorcjum w toku realizacji Kontraktu Sieniawa – Wola. W ramach Kontraktu Sieniawa – Wola, doszło do naliczenia ww. wykonawcom kar umownych z tytułu nienależytej realizacji umowy na przełomie 2022/2023 roku w wysokości niemalże miliona złotych. Dowodziło to, że na gruncie JEDZ, Konsorcjum PBI wprowadziło Zamawiającego w błąd. Zarówno bowiem Lider jak i Partner Konsorcjum PBI - PBI W MB udzielili odpowiedzi „NIE” na pytanie dotyczące okoliczności, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Takie zachowanie Konsorcjum PBI miało wpływ na dalsze działanie Zamawiającego. Zamawiający nie wiedział o opisanych okolicznościach (choć sama wiedza Zamawiającego jest okolicznością zasadniczo irrelewantną w świetle art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp). Dlatego też nie wykluczył on Wykonawcy z Postępowania i wybrał jego ofertę jako najkorzystniejszą. Wobec Wykonawcy wystąpiły podstawy wykluczenia opisane w treści art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Konsorcjum PBI wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, ż​ e nie podlega wykluczeniu (zataiło te informacje), w wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa. Zatajenie tych informacji niewątpliwie nastąpiło w warunkach zamierzonego działania. Trudno bowiem przyjąć, że profesjonalni wykonawcy, ubiegający się o liczne zamówienia publiczne, nie mieli wiedzy o konsekwencjach wynikających z niepodania tego typu informacji. Zatem, zatajając tę informację, Konsorcjum PBI liczyło zapewne na to, że Zamawiający nie wejdzie ​ ich posiadanie, co z kolei skutkować będzie przyznaniem zamówienia. Nawet, gdyby przyjąć (co w opinii w Odwołującego jest jednak nieuzasadnione), że nie mamy do czynienia z​ zamierzonym działaniem, to Konsorcjum PBI należy bezsprzecznie przypisać działanie ​ warunkach rażącego niedbalstwa, a więc drugiej z alternatywnych przesłanek art. 109 w u​ st. 1 pkt 8 Pzp. Spełniony został również skutek, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp – ten przepis nie wymaga bowiem wprowadzenia w błąd/ zatajenia (stan dokonany), a jedynie przedstawienia informacji „wprowadzających w błąd”, mogących mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego (stan hipotetyczny). Nałożone w ramach kontraktu Sieniawa – Wola kary uzasadniały wykluczenie konsorcjum PBI w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp, a to z uwagi na następujące nieprawidłowości, jakich PBI Infrastruktura oraz PBI W MB dopuściły się w ramach tego Kontraktu: -brak wniesienia i ciągłości utrzymywania ważnego zabezpieczenia należytego wykonania umowy o zamówienie publiczne przez cały okres realizacji zamówienia ​ w odpowiedniej wysokości; -brak wniesienia i ciągłości ubezpieczenia ryzyk budowlano-montażowych, ​ tzw. ubezpieczenia CAR (ubezpieczenie prac budowlanych; obejmuje szkody powstałe w wyniku nieprzewidzianych zdarzeń, jak m.in. pożar, powódź, osuwanie się gruntu, wichura, a także nieprawidłowe wykonawstwo, błąd ludzki czy akty wandalizmu) przez cały okres realizacji zamówienia, co uzasadniało naliczenie przez zamawiającego – Województwo Podkarpackie –PZDW kar umownych. W toku realizowanej wcześniej umowy w sprawie zamówienia publicznego (Kontrakt Sieniawa – Wola), PBI Infrastruktura jak i PBI WMB naruszyli ustawowy obowiązek ustanowienia i​ utrzymania ważnego zabezpieczenia należytego wykonania umowy o zamówienie publiczne przewidziany w szczególności w art. 147 i n. Pzp2004. PZDW nie posiadał ważnego Zabezpieczenia przez okres co najmniej 466 dni. Przez cały ten okres PZDW pozbawiony był możliwości zaspokojenia roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy (por. art. 147 Pzp2004), jak i roszczeń z tytułu rękojmi za wady (por. art. 151 ust. 2 Pzp2004). Brak zapewnienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy o zamówienie publiczne, z​ zachowaniem ciągłości zabezpieczenia, w niezmiennej wysokości w toku realizacji Kontraktu Sieniawa – Wola przesądził o zaktualizowaniu uprawnienia PZDW do naliczenia kary umownej z tytułu uchybienia terminowi ustanowienia nowego zabezpieczenia (pkt. 16.1.1.(y) Kontraktu Sieniawa – Wola. Niezależnie zaś w związku z ww. naruszeniem Umowy PBI Infrastruktura oraz PBI WMB ponosiło (i ponosi) odpowiedzialność odszkodowawczą (ex contractu) n​ a zasadach ogólnych (art. 471 Kc). Powyższe stanowiło naruszenie zarówno istotnego zobowiązania w związku z realizacją umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp), ale także naruszenie elementarnego obowiązku zawodowego wykonawcy (por. art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp). Zgodnie z wiedzą posiadaną przez Odwołującego, jeszcze przed zawarciem Umowy, ​P BI Infrastruktura i PBI W MB wniosło na rzecz PZDW zabezpieczenie należytego wykonania umowy w postaci ubezpieczeniowej gwarancji należytego wykonania kontraktu i usunięcia wad i usterek. Powyższe odpowiadało zabezpieczeniu, o którym mowa w Artykule 10 (Zabezpieczenie należytego wykonania umowy) Umowy („Zabezpieczenie”). Zabezpieczenie miało spełniać nie tylko cele, jakie przewidziano dla tej instytucji w przepisach powszechnie obowiązujących, ale także te wprost wyrażone w postanowieniach Umowy. Ponadto, w Umowie przewidziano, że w trakcie realizacji Kontraktu Sieniawa – Wola Wykonawca (PBI Infrastruktura i PBI W MB) może dokonać zmiany formy Zabezpieczenia należytego wykonania umowy na jedną lub kilka form, o których mowa w przepisach prawa zamówień publicznych, pod warunkiem, że zmiana formy Zabezpieczenia zostanie dokonana z zachowaniem ciągłości zabezpieczenia i bez zmniejszenia jego wysokości (por. pkt. 10.8 Umowy). Postanowienia Kontraktu Sieniawa – Wola w tym zakresie korespondują z regulacją ustawową (art. 149 ust. 1 Pzp2004). Niezależnie od zadośćuczynienia obowiązkowi umownemu wniesienia Zabezpieczenia, ​P BI Infrastruktura oraz PBI W MB nie zapewnili, aby Zabezpieczenie należytego wykonania umowy zachowało moc wiążącą w okresie wykonywania Kontraktu Sieniawa – Wola oraz w okresie rękojmi za wady fizyczne, w tym nie wywiązało się z obowiązku ustanowienia nowego Zabezpieczenia należytego wykonania umowy przed wygaśnięciem ważności dotychczasowego Zabezpieczenia. Od dnia 30.10.2021 r. do dnia 09.02.2023 r., tj. przez okres 466 dni brak było zabezpieczenia należytego wykonania Umowy. We wskazanym okresie wykonywania Umowy Zamawiający nie posiadał ważnego Zabezpieczenia. Powyższe uzasadniało naliczenie przez zamawiającego – Województwo Podkarpackie – Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich (PZDW) kar umownych. Na odmienną ocenę powyższej okoliczności nie wpływał przy tym fakt, że 09.02.2023 r. PBI Infrastruktura wraz z PBI W MB uzyskali aneks do Zabezpieczenia, na mocy którego wprowadzono zmianę wydłużającą ważność Zabezpieczenia w okresie od 09.04.2021 r. do 14.08.2023 r. w zakresie należytego wykonania umowy, a w okresie od 15.08.2023 r. do 30.08.2030 r. w zakresie usunięcia wad i​ usterek. Naruszenie jakiego dopuściło się PBI Infrastruktura oraz PBI W MB było na swój sposób „nieodwracalne”, a to wobec braku możliwości sanowania faktu niezapewnienia przez ww. wykonawców ciągłości posiadania przez PZDW ważnego Zabezpieczenia. W toku realizacji Kontraktu Sieniawa – Wola, PBI Infrastruktura wraz z PBI W MB naruszyło ustawowy obowiązek zapewnienia ubezpieczenia od ryzyk budowlanych obiektu („Ubezpieczenie CAR”). Stosownie do Kontraktu Sieniawa – Wola PBI Infrastruktura i PBI W MB zobowiązali się do zawarcia na czas obowiązywania umowy i przekazania PZDW – nie później niż na 3 dni przed dniem, w którym ma nastąpić przekazanie terenu budowy – umowę lub umowy ubezpieczenia od wszelkiego ryzyka i odpowiedzialności związanej z realizacją umowy, w tym za budowę obiektu, w zakresie m.in. od ryzyk budowlanych obiektu (np. CAR, EAR lub CWAR) z sumą ubezpieczenia nie niższą niż cena ofertowa brutto (pkt. 5.21.1. lit. a) Kontraktu). W rzeczywistości PBI Infrastruktura i PBI W MB nie posiadali Ubezpieczenia CAR przez okres co najmniej 412 dni, tj. do dnia przyjęcia kontraktu do ochrony 29 września 2​ 021 r. Brak wniesienia i ciągłości Ubezpieczenia CAR przesądził o zaktualizowaniu uprawnienia PZDW do naliczenia kary umownej z tytułu braku ubezpieczenia (pkt. 16.1.1.(b) Kontraktu). Niezależnie zaś w związku z ww. naruszeniem Umowy PBI Infrastruktura i PBI W MB ponieśli (i ponoszą) odpowiedzialność odszkodowawczą (ex contractu) na zasadach ogólnych (art. 471 Kc). Zamawiający – PZDW: 1.ustanowił obowiązek ubezpieczenia przez cały okres realizacji kontraktu; 2.nakazał uwzględnienie jego ceny w ofercie; 3.określił zakres ryzyka które podlega ochronie; 4.zapłacił wykonawcy za ubezpieczenie udzielone na warunkach wskazanych w lit. a.) a ubezpieczenia nie otrzymał od wykonawcy – PBI Infrastruktura i PBI WMB. Fakt zasadności nałożenia przez PZDW kary umownej wobec nienależytego wykonywania Kontraktu Sieniawa – Wola przez PBI Infrastruktura jak i PBI WMB przesądzał o wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp. W odpowiedzi na odwołanie z 12 lipca 2023 r. Zamawiający wniósł o jego oddalenie. ​ uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m. in.: W Zarzut nr 1 i 2 były chybione jako, że wskazane przez Odwołującego podstawy do wykluczenia Konsorcjum PBI nie miały miejsca, tym samym nie doszło do wprowadzenia Zamawiającego w błąd czy wreszcie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 l​ ub 10 Pzp i w zw. z art. 109 ust. 7 Pzp, przez brak wykluczenia Wykonawcy konsorcjum PBI. W związku z tym, że Odwołujący odnosił się do zadania Kontrakt Sieniawa - Wola, co do którego Zamawiający nie miał wiedzy, wystąpił on do inwestora - PZDW z pytaniem czy kary umowne przywołane w odwołaniu zostały naliczone wykonawcy PBI Infrastruktura. W odpowiedzi Inwestor, PZDW jednoznacznie wskazał, że nie doszło do naliczenia kar umownych w toku realizacji przedmiotowej umowy. Tym samym podnoszony przez Odwołującego zarzut był bezprzedmiotowy, skoro owe naruszenia w ogóle nie miały miejsca. Dowód: - Pismo od Inwestora PZDW z 27.07.2023 r. o numerze PZDW-WI3052/DW867/56/23 Zarzut nr 3 – zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp był chybiony, gdyż zgodnie z​ jego dyspozycją zamawiający wyklucza wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. Tymczasem zamawiający nie był w posiadaniu jakichkolwiek dowodów, które skutkowałyby odrzuceniem Konsorcjum PBI na podstawie powyższego artykułu. Takich dowodów nie przedstawił również Odwołujący. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępujących zawarte w odwołaniach, odpowiedziach na odwołania i pismach procesowych oraz wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołań, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez nich szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołania, uznając, ż​ e pierwsze z odwołań – KIO 2117/23 nie zasługuje na uwzględnienie, a odwołanie KIO 2120/23 zasługuje na uwzględnienie częściowe. Rozpoznając odwołania Izba przeprowadziła dowody z: 1.dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem SWZ wraz ​ z załącznikami oraz: 2.oferty Konsorcjum PBI wraz z załącznikami, 3.korespondencji Zamawiającego z Konsorcjum PBI Dokumentów złożonych przez Konsorcjum PBI wraz z pismami procesowymi: 1.Program Funkcjonalno-Użytkowy dla zamówienia pn. „Zaprojektowanie i wykonanie uzupełniającej instalacji do transferu ścieków łączącej obiekty na Zakładzie „Farysa” ​ i „Świderska” – Faza I (Nitka B); 2.Mapa pobrana ze strony internetowej www.geoportal.gov.pl; 3.Umowa konsorcjum Przystępującego; 4.Wyciąg z umowy zawartej pomiędzy MPWiK w M.st. Warszawie a Inżynierią Rzeszów S.A. na wykonanie zadania pn.: „Zadanie IV.2 Budowa kolektora Wiślanego - Etap I”; 5.Umowa o prace projektowe Nr151/663/2021/U zawarta pomiędzy Inżynierią Rzeszów S.A. a AQUA S.A; 6.Zlecenie dla pana J. W. KANPRO; 7.Projekt wykonawczy "Budowa kolektora Wiślanego -1 ETAP”, branża: Technologia – strona tytułowa; 8.Projekt obudowy wykopu dla komory połączeniowej KM6 – strona tytułowa; 9.Przekazanie projektów wykonawczych (plik nr 8.1); 10.Przekazanie projektów wykonawczych (plik nr: 8.2); 11.Przekazanie projektów wykonawczych (plik nr: 8.3) 12.Pismo od Inwestora PZDW z 27.07.2023 r. o numerze PZDW-WI3052/DW867/56/23. Dokumentów złożonych przez Odwołującego PDM wraz z pismem procesowym: 1.Umowa nr 172/243/ 3052/WFU /16/2020/2021 z dnia 9 kwietnia 2021 r. wraz ​ z aneksami w przedmiocie realizacji zamówienia pn. „Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 867 Sieniawa – Wola Mołodycka – Oleszyce – Lubaczów – Podemszczyzna – Werchrata – Hrebenne na odcinku od km ok. 38+313,00 do km ok. 45+621,43 i od km ok. 45+918,12 do km ok. 47+725,00 wraz z budową i przebudową niezbędnej infrastruktury, budowli i urządzeń budowlanych.” (Kontrakt Sieniawa – Wola) 2.Pismo PZDW do PBI z 16.12.2022, PZDW-WFU-3052/DW867/43/22 3.Pismo PZDW do PBI z 08.03.2022, PZDW-WFU-3052/DW867/49/23 4.Pismo PZDW do PBI z 14.04.2022, PZDW-W1-3052/DW867/51/23 5.Pozostałe pisma i dokumenty. Izba oddaliła dowód z Pisma Burmistrza Miasta Sandomierza stanowiącego odpowiedź n​ a zapytanie skierowane na podstawie ustawy z dnia 6 września 2001 roku o dostępie d​ o informacji publicznej (Dz.U.2022.902 z późn. zm.), znak IP.1431.54.2023.MG uznając, ż​ e dokument ten i teza dowodowa wykraczają poza zakres zarzutów odwołania. Ze względu na fakt, że Izba uwzględniła zarzut nr 1 odwołania KIO 2120/23, zarzut nr 4, podniesiony jako zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutów podstawowych nie podlegał rozpoznaniu. KIO 2117/23 W SWZ Zamawiający ustanowił m. in. następujący warunek udziału w postępowaniu ​ zakresie doświadczenia (Rozdział VII, pkt 1 ppkt 4 lit. a): w „Wykonawca winien wykonać zadania odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia tj. minimum: − 1 zadanie odpowiadające swoim rodzajem tj. wykonanie projektu obejmującego zaprojektowanie budowy lub przebudowy lub rozbudowy kanalizacji deszczowej l​ ub ogólnospławnej o średnicy min. DN1000 i wartości minimum 1 000 000 zł brutto (wartość usługi projektowej)”. Warunek ten uległ modyfikacji 8 maja 2023 r., wraz z odpowiedzią Zamawiającego na pytanie nr 14 do treści SWZ: „Zamawiający wymaga aby wykonawca wykazał się m.in. doświadczeniem w zakresie wykonania: - 1 zadania odpowiadającego swoim rodzajem tj. wykonanie projektu obejmującego zaprojektowanie budowy lub przebudowy lub rozbudowy kanalizacji deszczowej l​ ub ogólnospławnej o średnicy min. DN 800 i wartości minimum 1 000 000 zł brutto (wartość usługi projektowej dla stricto obiektu kanalizacji deszczowej lub ogólnospławnej o średnicy min. DN 800 i wartości minimum 1 000 000 zł brutto)”. Zgodnie z Rozdziałem X pkt 6: W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, wykonawca n​ a wezwanie zamawiającego przedkłada następujące dokumenty: 1)wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, ​ oraz załączeniem dowodów określających czy te i usługi zostały wykonane ​ lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, ​ a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest ​ w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków ​ o dopuszczenie do udziału w postępowaniu - zał. nr 5a”. Na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku udziału w postępowaniu Konsorcjum PBI złożył wykaz zgodny z załącznikiem nr 5a i przedstawiło w nim informacje o następujących zadaniach: 1.Dokumentacja projektowa: pn.: „Budowa nowego odcinka drogi wojewódzkiej nr 855 Zaklików – Stalowa Wola wraz z budową mostu na rzece San oraz budową, przebudową niezbędnej infrastruktury technicznej, budowli i urządzeń budowlanych ​ w miejscowościach Stalowa Wola, Brandwica i Rzeczyca Długa”. Wartość prac projektowych: 2 833 920,00 zł brutto Czas realizacji: 12.10.2020 r. - 15.02.2023 r. Inwestor: Województwo Podkarpackie – Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich. 2.Dokumentacja projektowa dla zadania pn. „Zadanie IV.2 Budowa kolektora Wiślanego Etap I”, obejmująca zaprojektowanie budowy kanalizacji ogólnospławnej o średnicy min. DN 800 Wartość prac projektowych: 3 486 268,95 zł brutto, w tym wartość usługi projektowej (projekty wykonawcze) kanalizacji ogólnospławnej o średnicy min. DN 800 - 3 223 816,47 zł brutto Czas realizacji: 18.06.2021 r. - 27.10.2022 r. Inwestor: MPWiK w m.st. Warszawie S.A. 3.Dokumentacja projektowa dla zadania pn. „Zaprojektowanie i wykonanie uzupełniającej instalacji do transferu ścieków łączącej obiekty na Zakładzie „Farysa” ​ i „Świderska” Faza I (Nitka B)” obejmująca zaprojektowanie budowy kanalizacji sanitarnej o średnicy min. DN 800 Wartość prac projektowych: 3 738 831,00 zł brutto, w tym wartość usługi projektowej (projekt budowlany i wykonawczy) kanalizacji sanitarnej o średnicy min. DN 800: 3 215 394,66 zł brutto, Czas realizacji: 09.02.2021 r. - 31.05.2021 r. Inwestor: MPWiK w m.st. Warszawie S.A. 4.Dokumentacja projektowa: „Budowa linii napowietrzno-kablowej WN pomiędzy GPO Rąbino a GPZ Połczyn-Zdrój" Wartość prac projektowych: 625 000, 00 zł netto, 768 750, 00 zł brutto Czas realizacji: Od 01.2022 r. - do 05.2022 r. Inwestor: P&Q Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku. Wobec faktu, że zarzuty odwołania koncentrowały się wobec zadań wskazanych w punkcie 2​ i 3 kwestie dotyczące pozostałych dwóch zadań z wykazu i ich znaczenia dla oceny spełnienia przez Konsorcjum PBI warunków udziału w postępowaniu były bez znaczenia ​ sprawie. w 26 maja 2023 r. Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp: „wzywa wykonawcę d​ o złożenia wyjaśnień w zakresie informacji przedłożonych przez partnera konsorcjum Inżynieria Rzeszów S.A. ul. Podkarpacka 59A, 35-082 Rzeszów w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (JEDZ): 1.Partner konsorcjum Inżyniera Rzeszów S.A. w Części IV: Kryteria kwalifikacji, sekcji C: ZDOLNOŚĆ TECHNICZNA I ZAWODOWA (JEDZ) wskazał, iż zrealizował zadanie: Zadanie IV.2 – Budowa kolektora Wiślanego – Etap I” - wykonanie projektu obejmującego zaprojektowanie budowy kanalizacji ogólnospławnej o średnicy DN1200 - wartość robót: 3 486 268,95 zł brutto - zamawiający: MPWiK w m.st. Warszawie S.A. - termin realizacji: 18.06.2021r. – 27.10.2022 r. W związku z powyższym Zamawiający zwraca się o jednoznaczne wskazanie czy powyższa realizacja obejmowała wykonanie zadania w formule zaprojektuj i wybuduj, ewentualnie czy jest to tylko robota budowalna czy tylko usługa? Ponadto gdyby w ramach powyższego zadania wykonywana była również usługa projektowa, to jaka jest wartość samej usługi dla wykonania projektu obejmującego zaprojektowanie budowy kanalizacji ogólnospławnej o średnicy min. DN800 w ramach niniejszego zadania”. 30 maja 2023 r. Konsorcjum PBI w odpowiedzi wyjaśniło: „Wykazane zadanie w Części IV: Kryteria kwalifikacji, sekcji C: ZDOLNOŚĆ TECHNICZNA ​I ZAW ODOWA (JEDZ) przez Inżynierię Rzeszów S.A. – Partnera 2 tj.: „Zadanie IV.2 – Budowa kolektora Wiślanego – Etap I” – wykonanie projektu obejmującego zaprojektowanie b​ udowy kanalizacji ogólnospławnej o średnicy DN1200 – wartość robót: 3 486 268,95 zł b​ rutto – zamawiający: MPWiK w m.st. Warszawie S.A. – termin realizacji: 18.06.2021 r. – 27.10.2022 r.” obejmuje: 1.Realizacja w formule: zaprojektuj i wybuduj. 2.Wartość całkowita zadania: 74 538 232,59 zł brutto, w tym wartość wykonanych prac projektowych (usługi): 3 486 268,95 zł brutto. 16 czerwca 2023 r. Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp wezwał Konsorcjum PBI d​ o wyjaśnień i zadał mu m. in. pytanie: „Czy w ramach zadania - Dokumentacja projektowa dla zadania pn. „Zaprojektowanie i​ wykonanie uzupełniającej instalacji do transferu ścieków łączącej obiekty na Zakładzie „Farysa” i „Świderska” –Faza I (Nitka B)” na rzecz MPWiK w m.st. Warszawie S.A obejmowała prace projektowe kanalizacji sanitarnej o średnicy DN 800 czy prace projektowe kanalizacji deszczowej lub ogólnospławnej o średnicy min DN 800 i wartości min 1 000 000 zł brutto?”. 22 czerwca 2023 r. Wykonawca wyjaśnił, że: „w ramach zadania pn.: „Zaprojektowanie ​i wykonanie uzupełniającej instalacji do transferu ścieków łączącej obiekty na Zakładzie „Farysa” i „Świderska” – Faza I (Nitka B)” na rzecz MPWiK w m.st. Warszawie S.A. dokumentacja projektowa obejmowała prace projektowe kanalizacji ogólnospławnej o średnicy min. DN 800 i wartości min. 1 000 000 zł brutto. Mając na względzie dochowanie należytej staranności, Wykonawca wyjaśnia dodatkowo, i​ ż w przekazanych wykazach robót budowlanych w zakresie zadań: „Zaprojektowanie i​ wykonanie uzupełniającej instalacji do transferu ścieków łączącej obiekty na Zakładzie „Farysa” i „Świderska” –Faza I (Nitka A)” oraz „Zaprojektowanie i wykonanie uzupełniającej instalacji do transferu ścieków łączącej obiekty na Zakładzie „Farysa” i „Świderska” – Faza I​ (Nitka B)” wykonywane roboty budowlane również dotyczyły kanalizacji ogólnospławnej”. 23 czerwca 2023 r. Zamawiający skierował do Konsorcjum PBI następujące wezwanie: „​ (…) na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wzywa do uzupełnienia dokumentów: 1)wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych (…). Wykonawca w wykazie usług wskazał m.in. zadania: 2.)Dokumentacja projektowa dla zadania pn.: „Zadanie IV.2 –Budowa kolektora Wiślanego – Etap I”, Obejmująca zaprojektowanie budowy kanalizacji ogólnospławnej o średnicy min. DN 800, na rzecz MPWiK w m.st. Warszawie S.A. (…) zadanie zrealizowane przez Inżynieria Rzeszów S.A. – partnera konsorcjum. Wykonawca na potwierdzenie realizacji niniejszego zadania załączył dokument potwierdzający wykonanie niniejszego zadania przez Inżynierię Rzeszów S.A., jednakże z tego dokumentu nie wynika iż usługa została wykonana należycie. W odpowiedzi z 3 lipca 2023 r. Konsorcjum PBI wskazało: „3. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 23 czerwca 2023 r. Wykonawca ​w pierwszej kolejności wskazuje, iż z dokumentów uprzednio przez niego przedłożonych, ​a wymienionych powyżej, tj. z protokołu zdawczo – odbiorczego z dnia 9 maja 2023 r. oraz z pisma MPWiK m.st. Warszawa z dnia 2 czerwca 2023 r., w istocie wynika, że usługi projektowe w nich opisane zostały wykonane w sposób należyty. Świadczą o tym znajdujące się w tych dokumentach następujące sformułowania: 1)„Zamawiający nie wniósł uwag do przekazanych materiałów”, „Zamawiający uznaje, że opracowanie jest kompletne”, „Zamawiający uznaje, że opracowanie jest zgodne z zapisami umowy” – w odniesieniu do protokołu zdawczo – odbiorczego z dnia 9 maja 2023 r.; 2)„(…)Jednostka Realizująca Projekt potwierdza, że w ramach realizowanego obecnie w formule „projektu i buduj” przez firmę Inżynieria Rzeszów S.A., ul. Podkarpacka 59a, 35-082 Rzeszów, zadania pn. „Zadanie IV.2 – Budowa kolektora Wiślanego – etap I (…) zgodnie z umową nr 716/US/PW/JRP-DNP/B/21 z dnia 18 czerwca 2021 r., opracowana została dokumentacja wykonawcza w zakresie branży: konstrukcyjnej, drogowej, technologii, instalacji elektrycznych, AKPiA”. 4. Co więcej, Wykonawca wskazuje, iż Partner nr 2 opierając się na piśmie z MPWiK ​m.st. Warszawa z dnia 2 czerwca 2023 r., na podstawie prawidłowo wykonanej dokumentacji projektowej w ramach zadania pn. „Zadanie IV.2 – Budowa kolektora Wiślanego – etap I” przystąpił do realizacji robót budowlanych, które obecnie są ​na końcowym etapie realizacji, co również potwierdza należyte wykonanie usługi, o której mowa w pkt 1 podpkt. 2) niniejszego pisma (...). 7. Powyższe rozważania potwierdzają, iż z dokumentacji przedłożonej przez Wykonawcę, ​o której mowa w pkt 1 powyżej, wynika, że wymienione tam usługi zostały wykonane ​w sposób należyty. Niemniej jednak czyniąc zadość wezwaniu Zamawiającego z dnia ​23 czerwca 2023 r., w odniesieniu do pkt. 1), Wykonawca w załączeniu przedkłada: 1)poświadczenie z dnia 26 czerwca 2023 r. wydane przez Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie; 2)pismo MPWiK m.st. Warszawa z dnia 28 czerwca 2023 r.; 3)wykazy tomów projektów wykonawczych dla zadania pn. „Zadanie IV.2 – Budowa kolektora Wiślanego – etap I” dla kolektora i separatora 4)oświadczenie Partnera nr 2 z dnia 3.07.2023 r. (...)”. W zakresie zakładanego podziału prac pomiędzy konsorcjantów Konsorcjum PBI złożyło oświadczenie na podstawie art. 117 ust. 4 Pzp, w którym wskazało: „1. Poniższy zakres zamówienia: -Opracowanie dokumentacji projektowej wielobranżowej wraz z decyzjami, -Roboty przygotowawcze, -Prace rozbiórkowe, -Roboty ziemne, -Podbudowy, -Nawierzchnie, -Roboty wykończeniowe, -Oznakowanie dróg i urządzenia bezpieczeństwa ruchu, -Elementy ulic, -Parkingi i zatoki, -Branża elektryczna (oświetlenie, monitoring, zasilanie przystanków, kanał technologiczny, budowa linii 110kV) -Zieleń, -Tablice informacyjno – pamiątkowe -Drogi dla pieszych i rowerów wykona wykonawca: PBI Infrastruktura S.A., ul. Kolejowa 10E, 23-200 Kraśnik – Lider Konsorcjum 2. Poniższy zakres zamówienia: -Produkcja i sprzedaż masy bitumicznej. wykonawca: PBI WMB Sp. z o.o., ul. Błonie 8, 27-600 Sandomierz – Partner nr 1 3. Poniższy zakres zamówienia: -Branża konstrukcyjna (żelbetowy zbiornik retencyjny z komorą przelotową), -Zabezpieczenie i przebudowa gazociągu stalowego w/c DN100, -Przebudowa gazociągu śr/c PE DN110, -Branża sanitarna (kanalizacja deszczowa), -Branża sanitarna. wykona wykonawca: Inżynieria Rzeszów S.A., ul. Podkarpacka 59A, 35-082 Rzeszów – Partner nr 2”. W zakresie zadania „Zaprojektowanie i wykonanie uzupełniającej instalacji do transferu ścieków łączącej obiekty na Zakładzie „Farysa” i „Świderska” Faza I (Nitka B)” na podstawie dowodów złożonych w postępowaniu Izba ustaliła, że zadanie dotyczyło kanalizacji ogólnospławnej. Izba doszła do takiego przeświadczenia na podstawie: 1.Przytoczonej przez Odwołującego publikacji ze strony internetowej Inwestora: „Nowy przewód pod Wisłą pozwoli na łączną pracę wszystkich dostępnych pomp w obiekcie, co zwiększy maksymalną wydajność przesyłu, oraz przyczyni się do polepszenia dynamiki pracy układu i ograniczenia ilości wód opadowych zmieszanych ze ściekami odprowadzanych do Wisły w czasie deszczu”. 2.PFU – str. 16 i 17: „Przez rurociągi będą przepływały pod ciśnieniem hydrostatycznym (lub pochodzącym z układu pompowego) ścieki ogólnospławne, charakteryzujące ​ się dużą zawartością związków mineralnych, przede wszystkim piasku oraz dużą zawartością chlorków, wchodzących w skład środków stosowanych do odladzania ulic. Wobec powyższego zastosowany materiał musi się charakteryzować dużą odpornością na ścieranie i dużą odpornością chemiczną”. 3.Wydruku mapy ze strony internetowej Geoportal (oznaczenie kanału jako ogólnospławnego). Ponadto Odwołujący nie złożył jednoznacznego dowodu dla wykazania tezy, że przedmiotowe zadanie dotyczyło – zgodnie z jego twierdzeniem – kanalizacji sanitarnej. Z powyższych względów Izba uznała, że w zakresie objętym zarzutami odwołania Konsorcjum PBI wykazało spełnienie warunku udziału w postępowaniu, ponieważ Zamawiający wymagał doświadczenia w opracowaniu jednej dokumentacji projektowej. Z tego względu kwestia drugiego z kwestionowanych przez Odwołującego zadań nie miała znaczenia dla wyniku sprawy w tej części. W odniesieniu do stanowiska Zamawiającego Izba wskazuje jednak, ż​ e warunek dotyczył projektu obejmującego zaprojektowanie budowy lub przebudowy l​ ub rozbudowy. Tym samym stanowisko Zamawiającego, który twierdził, że opracowanie projektów wykonawczych byłoby wystarczające w świetle warunku udziału w postępowaniu było niezasadne. Nie ulega wątpliwości, że projekt wykonawczy stanowi jedynie element projektu budowy, stąd - abstrahując od istotnego znaczenia projektu wykonawczego d​ la realizacji zamierzenia budowlanego – jasnym jest, że opracowanie takie ma charakter węższy od projektu budowy. Stanowisko Odwołującego potwierdziło się co do jego twierdzenia o niewłaściwym, wobec sposobu wykazania przez Konsorcjum PBI doświadczenia w projektowaniu, podziale zadań wynikającym z oświadczenia złożonego na podstawie art. 117 ust. 4 Pzp. Między stronami nie było sporu, co do okoliczności, że zadania na którym realizację powołało się Konsorcjum, zostały zrealizowane przez wykonawcę Inżynieria Rzeszów S.A. Zamawiający wywodził z faktu, że realizacja branży sanitarnej została przypisana temu podmiotowi fakt, że wykazane doświadczenie zostało powiązane w sposób właściwy z​ wykonawcą, który miał zrealizować odpowiedni zakres przedmiotu zamówienia. Izba wskazuje jednak, że treść oświadczenia Konsorcjum nie było wystarczająco jednoznaczna. Zgodnie z art. 117 ust. 3 i 4 Pzp: 3.W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych ​ lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane ​ lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 4.W przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający ​ się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie ​ do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Zgodnie z treścią oświadczenia po stronie PBI Infrastruktura S.A. leżeć miało opracowanie dokumentacji projektowej wielobranżowej wraz z decyzjami. Trudno w tej sytuacji o​ pozbawione wątpliwości przeświadczenie, że projekty w branży sanitarnej wykonać miałby wykonawca Inżynieria Rzeszów S.A. O ile Zamawiający zasadnie wskazał, że ocenie podlega całość dokumentów złożonych przez wykonawcę w postępowaniu, to nie można uznać, ż​ e Zamawiający ma prawo pominąć oczywistą niejednoznaczność w dokumencie dotyczącym zamierzonego podziału zakresów prac pomiędzy konsorcjantów. Wobec uwzględnienia przez Izbę odwołania KIO 2120/23 ze skutkiem w postaci nakazania Zamawiającemu wykluczenia z postępowania Konsorcjum PBI, Izba uznała, że opisane powyżej okoliczności dotyczące oświadczenia złożonego na podstawie art. 117 ust. 4 Pzp nie miały wpływu na wynik postępowania. Oświadczenie to jest jednym z dokumentów, które podlegają uzupełnieniu na wezwanie Zamawiającego. Uwzględnienie odwołania KIO 2120/23 spowodowało, że niecelowym byłoby nakazanie Zamawiającemu jakichkolwiek działań wobec oferty Konsorcjum PBI, związanych ze stwierdzonym uchybieniem, w sytuacji, gdy wykonawcę ten podlega wykluczeniu z postępowania. W konsekwencji odwołanie podlegało oddaleniu w całości, mimo, że część argumentacji Odwołującego – w zaznaczonej wyżej części – była trafna. KIO 2120/23 Izba ustaliła co następuje: W złożonych wraz z ofertą oświadczeniach JEDZ, w zakresie podstaw wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje ​ związku z tą wcześniejszą umową?” wchodzący w skład Konsorcjum PBI wykonawcy PBI Infrastruktura S.A. z w siedzibą w Kraśniku, PBI WMB Sp. z o.o. z siedzibą w Sandomierzu udzielili przeczących odpowiedzi. W toku postępowania odwoławczego Zamawiający i Konsorcjum PBI stali na stanowisku, ż​ e w ramach realizacji Kontraktu Sieniawa – Wola nie doszło do nałożenia kar umownych n​ a spółki PBI Infrastruktura i PBI W MB. Co istotne – Konsorcjum PBI nie podjęło choćby próby odniesienia się do twierdzeń Odwołującego dotyczących nieprawidłowości, do których miało dość w toku realizacji Kontraktu. Przystępujący ograniczył się jedynie do zaprzeczenia twierdzeniom Odwołującego, opierając się na piśmie PZDW z 27 lipca 2023 r., w którym Inwestor stwierdził, że na wykonawcę nie nałożono kar umownych. Z dokumentów złożonych przez Strony w postępowaniu wynika następująca chronologia zdarzeń: 1.16.12.2022 - pismo PZDW do PBI Infrastruktura S.A. i PBI WMB sp. z o.o. (PZDW-WFU-3052/DW867/43/22) „Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie informuje, że mając na uwadze zapisy Umowy Nr 172/243/3052MFU/16/2020/2021 z dnia 09.04.2021 r. wraz z późniejszymi Aneksami, zobowiązany jest naliczyć Wykonawcy Kary Umowne (...). Kolejnym czynnikiem wpływającym na naliczenie kar umownych jest brak ciągłości ubezpieczenia CAR, o którym mowa w pkt 5.21.4 Umowy. Powyższe okoliczności obligują Zamawiającego do zastosowania procedury naliczenia kary zgodnej z Art. 16 Umowy ​ r 172/243/3052/WFU/16/2020/20211 łącznie dla wszystkich Etapów objętych niniejszą Umową. N - zgodnie z Art. 16 Umowy, pkt. 16.1.1.b) Zamawiający nalicza, a Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne z tytułu braku ubezpieczenia o którym mowa w pkt 5.21.4 ​ wysokości 1 000,00 PLN za każdy dzień braku ubezpieczenia: w Okres ważności ubezpieczenia CAR — Certyfikat 35 do ubezpieczenia ryzyk budowy typ 88891 nr 7000659 potwierdzający przyjęcie kontraktu do ochrony: 29 09.2021 r. 29.09.2021 r. - 15.11.2022 r. = 412 dni. 412 dni x 1 000,00 zł brutto = 412 000,00 zł brutto, Łączna wysokość kar umownych na dzień 16.12.2022r. w zakresie w/w okoliczności wynosi 429 874,57 zł brutto i zostanie naliczona z najbliższej faktury VAT przedstawionej Zamawiającemu (...)”. 2.08.03.2023 r. - pismo PZDW do PBI Infrastruktura S.A. i PBI WMB sp. z o.o. (PZDW-WFU-3052/DW867/49/23) „Województwo Podkarpackie - Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich (…) z tytułu uchybienia przez Wykonawcę terminowi ustanowienia nowego zabezpieczenia należytego wykonania Umowy nr 172/243/3052/W FU/16/2020/2021 z dnia 9 kwietnia 2021 r. (…) Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie poniżej przedstawia swoje stanowisko w sprawie. Wykonawca wskazuje na brak podstaw do nałożenia, a następnie egzekwowania przez Zamawiającego kary umownej z tytułu uchybienia terminowi ustanowienia nowego zabezpieczenia należytego wykonania Umowy. We wnioskach i opinii Wykonawca stwierdza że uprawnia go do tego fakt zapewnienia ciągłości zabezpieczenia. Ponadto podaje, że w jego ocenie, nie można zastosować wykładni literalnej postanowienia pkt 16.1.1 lit. y Umowy oraz że okoliczności faktyczne sprawy wymagają podejścia celowościowego lub zastosowania kombinowanej metody wykładni. Ostatecznie Wykonawca podaje, że „niezależnie o​ d powyższego, nie przesądzając o skuteczności czy też bezskuteczności postanowienia umownego zastrzegającego tę karę umowną (wobec argumentacji prawnej przedstawionej ​ pkt 4.3.4 - 4.3.12 Opinii), można stwierdzić, że jej nałożenie a kolejno egzekwowanie w o​ d Wykonawcy, stanowiłoby przejaw nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem Wykonawcy”. Odnosząc się do powyższego Zamawiający wskazuje, że Wykonawca wniósł zabezpieczenie w postaci ubezpieczeniowej gwarancji należytego wykonania kontraktu i usunięcia wad i​ usterek w dniu 7.04.2021 r. z tym, że na okres od 9.04.2021 r. do 29.10.2021 r. jako gwarancji w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy, zaś na okres o​ d 30.10.2021 r. do 13.11.2028 r. jako gwarancji w przypadku nie usunięcia lub nie należytego usunięcia wad usterek. Po dniu 29.10.2021 r. Wykonawca nie ustanowił nowego zabezpieczenia w postaci gwarancji należytego wykonania umowy. Od dnia 30.10.2021 r. d​ o dnia 9.02.2023 r., tj. przez okres 466 dni zabezpieczenia należytego wykonania umowy nie było. Dopiero w dniu 9.02.2023 r. Wykonawca uzyskał/ustanowił aneks nr A1 na mocy którego wprowadzono zmianę pierwotnej treści zabezpieczenia należytego wykonania Umowy, w ten sposób, że w okresie od 9.04.2021 r. do 14.08.2023 r. Wykonawca wniósł zabezpieczenie należytego wykonania kontraktu. Jak wskazuje Wykonawca, po podpisaniu aneksu nr A1 do ubezpieczeniowej gwarancji należytego wykonania kontraktu i usunięcia wad i usterek z dnia 7.04.2021 r., zapewnił o​ n ciągłość zabezpieczenia. Nie zmienia to jednak faktu, że przez okres 496 dni, tj. do dnia ustanowienia Aneksu nr A1 zabezpieczenia należytego wykonania umowy (z uwzględnieniem okresu o którym mowa w pkt 10.12) Umowy nie było”. 3.14.04.2023 r. - pismo PZDW do Pani J. S., Departament Dróg i Publicznego Transportu Zbiorowego, Urząd Marszałkowski Województwa Podkarpackiego (PZDW-WI-3052/DW867/51/23) Z treści pisma wynika, że PZDW w tamtym czasie nadal było skłonne nałożyć na wykonawców karę umowną z tytułu braku ciągłości zabezpieczenia należytej realizacji Umowy. Argumentacja w znacznym stopniu stanowiła powielenie tej przytoczonej z pisma z 8 marca 2023 r., stąd jej ponowne cytowanie jest niecelowe. 4.17.05.2023 r. – termin składania ofert i otwarcie ofert w postępowaniu. 5.06.06.2023 r. - Opinia prawna adresowana do Departamentu Dróg i Publicznego Transportu Zbiorowego, Urząd Marszałkowski Województwa Podkarpackiego. W treści opinii wskazano m. in.: „Wykonawca wniósł zabezpieczenie w postaci ubezpieczeniowej gwarancji należytego wykonania kontraktu i usunięcia wad usterek w dniu 7.04.2021 r. z tym, że na okres o​ d 9.04.2021 r. do 29.10.2021 r. jako gwarancji w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy, zaś na okres od 30.10.2021 r. do 13.11.2028 r. jako gwarancji ​ przypadku nie usunięcia lub nie należytego usunięcia wad i usterek. Po dniu 29.10.2021 r. Wykonawca nie ustanowił w nowego zabezpieczenia w postaci gwarancji należytego wykonania umowy. Od dnia 30.10.2021 r. do dnia 9.02.2023 r., tj. przez okres 466 dni zabezpieczenia należytego wykonania umowy nie było. Dopiero w dniu 9.02.2023 r. Wykonawca podpisał aneks nr A1, na mocy którego wprowadzono zmianę pierwotnej treści gwarancji, w ten sposób, że m.in. w okresie od 9.04.2021 r. do 14.08.2023 r. Wykonawca wniósł zabezpieczenie należytego wykonania kontraktu. Po podpisaniu aneksu nr A1 do ubezpieczeniowej gwarancji należytego wykonania kontraktu i usunięcia wad i usterek z dnia 7.04.2021 r., Wykonawca zapewnił ciągłość zabezpieczenia. Nie zmienia to faktu, że przez okres 466 dni, gdy aneks nie był jeszcze podpisany, zabezpieczenia należytego wykonania umowy, o którym mowa ​ pkt 10.12 Umowy nie było”. w „Zamawiający nie poniósł jakiejkolwiek szkody z powodu braku zabezpieczenia należytego wykonania umowy w ww. okresie. Nie doszło bowiem do sytuacji niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez Wykonawcę, która uprawniałaby go do skorzystania ​z tego zabezpieczenia”. „Stopień winy dłużnika — Wykonawcy również należałoby określić jako niski, jego działanie zakwalifikować można raczej jako zaniedbanie niż celowe działanie”. „W przedmiotowej sprawie zasadnym pozostaje rozważenie miarkowania kary umownej i​ zawarcie ugody w trybie art. 54a ust. 1 Ufp”. 6.27.07.2023 r. - Pismo PZDW do Zamawiającego (PZDW-Wl-3052/DW867/56/23) Informacja Inwestora o braku nałożenia na wykonawców kar umownych w ramach realizacji Kontraktu Sieniawa – Wola. W oparciu o ustalony i opisany wyżej stan faktyczny Izba uznała, że Konsorcjum BPI podlegało wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, zgodnie z którym z​ postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który ​ wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w ​ błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w ​ postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, że na dzień składania ofert Konsorcjum PBI zostało poinformowane o naliczeniu kar umownych, co miało miejsce już w piśmie z 16 grudnia 2022 r. Z pism Zamawiającego kierowanych do Konsorcjum PBI w marcu i kwietniu 2022 r. wynikało, że Zamawiający – pomimo argumentacji wykonawcy – podtrzymuje swoją decyzję o naliczeniu kar umownych. Okoliczność, że Konsorcjum PBI było w sporze z Inwestorem Kontraktu Sieniawa – Wola co do skutków braku ciągłości zabezpieczenia należytej realizacji Umowy, nie zwalniała Konsorcjum PBI z udzielenia w odpowiedzi na pytanie zawarte w JEDZ rzetelnej informacji w tym zakresie. Była to okoliczność, o której Wykonawca miał obowiązek poinformować Zamawiającego w treści oświadczenia JEDZ, niezależnie od tego jak bardzo nie zgadzałby się z PZDW, co do podstaw kar umownych i ich niezasadności. Okoliczność ta powinna zostać ujawniona Zamawiającemu tak, by on sam mógł ocenić czy wobec ewentualnych nieprawidłowości przy realizacji Kontraktu Sieniawa – Wola, Konsorcjum PBI podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. W konsekwencji udzielenie w oświadczeniu JEDZ przeczącej odpowiedzi na pytanie dotyczące art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp stanowiło zatajenie informacji przed Zamawiającym, co skutkowało wprowadzeniem Zamawiającego w błąd. Trudno uznać przy tym, że Przystępujący, którego konsorcjanci n​ a moment składania ofert w postępowaniu byli w sporze z PZDW nie mieli tego faktu świadomości. Dlatego też Izba uznała, że Przystępujący – Konsorcjum PBI, działał świadomie, a w konsekwencji winien być wykluczony z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 a​ nie pkt 10 Pzp. Pozostałe zarzuty odwołania podlegały oddaleniu. W ocenie Izby, w oparciu o przedstawione przez Odwołującego dowody nie można stwierdzić, by wobec Konsorcjum PBI wypełniły się przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który ​ sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w ​ szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub w nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać z​ a pomocą stosownych dowodów. Ze złożonych przez Odwołującego dowodów nie wynika nic, poza sporem PZDW oraz wykonawców PBI Infrastruktura S.A. i PBI W MB sp. z o.o., co do zasadności naliczenia kar umownych z tytułu określonych zdarzeń. Brak jest podstaw do uznania, że wykonawcy c​ i faktycznie poważnie naruszyli swoje obowiązki zawodowe, co miałoby prowadzić d​ o podważenia ich uczciwości. Informacje dotyczące faktycznego charakteru zdarzeń, które miały prowadzić do naliczenia kar umownych na tych wykonawców są zbyt ogólne, by móc ocenić ewentualny stopień zawinienia wykonawców, czy też skutki. Ponadto z opinii prawnej z 6 czerwca 2023 r. jasno wynika, że sporządzający opinię był daleki od przypisania wykonawcom celowego czy rażącego zaniedbania w zakresie braku gwarancji należytej realizacji Umowy. W treści opinii wprost wskazano na zaniedbanie i brak szkody. Z tego względu brak podstaw do uznania, że PBI Infrastruktura S.A. i PBI W MB sp. z o.o. dopuściły się naruszeń tak rażących by uznać, że Konsorcjum PBI podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp. Niezależnie od przebiegu sporu PZDW z PBI Infrastruktura S.A. i PBI W MB sp. z o.o. w ramach Kontraktu Sieniawa – Wola prawdopodobnie nie nałożono kar umownych na wykonawców. Pismo PZDW z 27 lipca 2023 r. budzi wątpliwości i jest mało wiarygodne w obliczu wcześniejszej korespondencji Inwestora z PBI Infrastruktura S.A. i PBI W MB sp. z o.o. Materiał dowodowy nie pozwala jednak na jednoznaczne przesądzenie, jaki sposób zakończył się spór wykonawców z PZDW. Rozstrzygając wątpliwości na korzyść wykonawcy Izba uznała, że nie zostały zatem wypełnione również przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. W zakresie rozstrzygnięcia o kosztach postępowania Izba kierując się wagą uwzględnionego zarzutu i skutkiem uwzględnienia postanowiła obciążyć tymi kosztami w całości Zamawiającego. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ………............…………………..…………… ………............…………………..…………… ………............…………………..…………… …

…Sygn. akt: KIO 3285/25 WYROK Warszawa, dnia 17 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 sierpnia 2025 roku przez wykonawcę J.W., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: J.W. – Zakład Ogólnobudowlany w Koniuszowej, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Nowy Targ przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: S.K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: S.K. Firma Handlowo-Usługowa "EFER" oraz M.G., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: M.G. Firma Ogólnobudowlana, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutów nr 1, 4, 5, 6 i 10 opisanych w petitum odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: S.K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: S.K. Firma Handlowo-Usługowa "EFER" oraz M.G., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: M.G. Firma Ogólnobudowlana na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę J.W., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: J.W. – Zakład Ogólnobudowlany w Koniuszowej w części 1/2 oraz zamawiającego Gminę Nowy Targ w części 1/2 i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych), poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 17 zł (słownie: siedemnaście złotych) uiszczoną przez odwołującego tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa oraz kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych), poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od zamawiającego: Gminy Nowy Targ na rzecz odwołującego wykonawcy J.W., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: J.W. – Zakład Ogólnobudowlany w Koniuszowej kwotę 10 009 zł (słownie: dziesięć tysięcy dziewięć złotych), należną odwołującemu, po stosunkowym rozdzieleniu, część kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Sygn. akt: KIO 3285/25 Uzasadnie nie Gmina Nowy Targ, zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, na realizację zadania pn.: „Budowa Szkoły Podstawowej wraz z rozbiórką starego budynku, odbudową w nowym miejscu i rozbudową Szkoły w miejscowości Harklowa”, numer referencyjny: GPI-ZP.271.3.1.2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 7.03.2025 r., numer publikacji ogłoszenia: 151584-2025, numer wydania: Dz.U. S: 47/2025. Wartość zamówienia przekracza kwoty progów unijnych, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Wykonawca J.W., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: J.W. – Zakład Ogólnobudowlany w Koniuszowej, zwany dalej: „odwołującym”, wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: a. M.G. Usługi Ogólnobudowlane - Lider Konsorcjum i b. S.K. Firma Handlowo-Usługowa EFER – Partner Konsorcjum - zwanych dalej: „Konsorcjum”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez niezachowanie zasady przejrzystości i proporcjonalności oraz zasady uczciwej konkurencji ze względu na preferencyjne traktowanie Konsorcjum, 2. art. 74 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 pkt 19 zw. z art. 5 ust. 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - dalej: Rozporządzenie o protokole – poprzez zaniechanie niezwłocznego udostępnienia protokołu Postępowania na wniosek odwołującego, mimo że zamawiający był do tego zobowiązany, 3. art. 218 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że jest ona niezgodna z wymaganiami zamawiającego zawartymi w dokumentach zamówienia i tym samym oferta podlegała odrzuceniu, 4. art. 224 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez wielokrotne wzywanie Konsorcjum do złożenia wyjaśnień pomimo tego, że nie było dopuszczalne i uzasadnione, 5. art. 224 ust. 6 w zw. z art. 224 ust. 3 i art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, 6. art. 224 ust. 6 w zw. z art. 224 ust. 3 i art. 226 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że wyjaśnienia wraz z dowodami złożonymi na pierwsze żądanie zamawiającego nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, 7. art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, 8. art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - dalej: uznk - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo, że oferta Konsorcjum została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk, 9. art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo, że oferta Konsorcjum zawiera rażąco niską cenę – dalej: RNC - lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w szczególności rażąco niską cenę istotnej części składowej jaką jest wykonania nasypów wraz z zakupem piasku, 10. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum, która winna być odrzucona i jednoczesne zaniechanie wyboru najkorzystniejszej oferty, którą jest oferta odwołującego. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o: 1. Uwzględnienie odwołania w całości i: a. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum, b. nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum, c. nakazanie zamawiającemu dokonania oceny ofert z pominięciem odrzuconej oferty Konsorcjum, d. nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, którą jest oferta odwołującego. 2. Przeprowadzenie dowodu z dokumentów z protokołu Postępowania wraz z załącznikami – w szczególności: a. Specyfikacji Warunków Zamówienia – dalej: SWZ, b. oferty Konsorcjum oraz korespondencji Konsorcjum i zamawiającego, na okoliczność faktu, że: • cena oferty Konsorcjum jest rażąco niska, • rażąco niska jest cena istotnych części, • Konsorcjum pomimo tego, że zamawiający wezwał to Konsorcjum do złożenia wyjaśnień to nie przedstawiło wymaganych wyjaśnień w zakresie ceny oferty i jej istotnych części. c. Załączonych do odwołania załączników H -M na okoliczność wadliwości wyceny i istnienia RNC w ofercie. d. Dokumentów złożonych najpóźniej na rozprawie. 3. Obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania odwołujący powołując się na poszczególne postanowienia SW Z, w tym również postanowienia zawarte w Załączniku nr 2 do SW Z – Projektu umowy podnosił, że ukształtowanie treści SW Z skutkuje tym, że jednym z warunków zamówienia było dokonanie realnej i rzetelnej wyceny robót przewidzianych w dokumentacji projektowej i STW IORB. Zamawiający podkreślał ryczałtowy charakter wynagrodzenia i konsekwencję przyjęcia tego sposobu rozliczenia budowy w postaci niezmienności ceny. Zmiana wynagrodzenia wykonawcy jest możliwa po zaistnieniu wielu warunków i nie ma wpływu na to, że cena oferty musiała być realna i obliczona zgodnie z SW Z. Odwołujący zwrócił również uwagę, że zamawiający dokonując wyjaśnień treści SW Z w dniu 14 kwietnia 2025 roku wskazał, że oczekuje wysokiej jakości produktu. W konsekwencji – w ocenie odwołującego – w wyjaśnieniach RNC powinno znaleźć się odniesienie do jakości oferowanych produktów, a odniesienia takiego nie ma, zaś niska cena dowodzi zastosowania produktów, które nie są wysokiej jakości. Według odwołującego nie ma realnej możliwości wykonania zamówienia za cenę wskazaną w ofercie i z zastosowaniem cen przedstawionych zamawiającemu w wyjaśnieniach dot. RNC. Odwołujący wyjaśnił również, że zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia 29.000.000,00 zł brutto. Natomiast wartość zamówienia + VAT ustalona przed wszczęciem postępowania to 33.533.968,13 zł. Cena oferty Konsorcjum była ofertą najtańszą i opiewała na kwotę 17.799.000,00 zł brutto. Odwołujący podkreślił również, że zamawiający wybrał ofertę najtańszą złożoną przez Konsorcjum, po uprzednim trzykrotnym wezwaniu do złożenia wyjaśnień w zakresie RNC i poprawieniu omyłki. W ocenie odwołującego nie sposób w aktualnych warunkach ekonomicznych zrealizować zamówienia „za połowę ceny” w sytuacji, gdy zamawiający wymagał wysokiej jakości zastosowanych produktów. Odwołujący dodał, że zamawiający wraz z wezwaniem z dnia 7 maja 2025 roku przekazał Konsorcjum swoiste „koło ratunkowe”, czyli kosztorysy inwestorskie przedstawiające sposób ustalenia wartości zamówienia przez zamawiającego, co jest praktyką niespotykaną. Pismem z dnia 29 maja 2025 roku zamawiający ponownie wezwał do złożenia wyjaśnień i ponownie zażądał dowodów potwierdzających realność ceny. Zamawiający ustalił, że przedstawione w odpowiedzi na wezwanie z dnia 7 maja 2025 r. przez Konsorcjum wyliczenia ceny są różne od ceny podanej w ofercie. Konsorcjum zaprezentowało wyjaśnienia z których wynika, że cena netto to 14.470.731,71 zł, a z oferty wynika, że cena netto (bez podatku VAT) to 14.676.914,76 zł. Z kolei pismem z dnia 26 czerwca 2025 r. zamawiający po raz trzeci zażądał wyjaśnień RNC wskazując na nieprawidłowość i niespójność przedstawionych wcześniej wyjaśnień. Odwołujący zauważył, że także tym razem zamawiający zażądał dowodów potwierdzających realność ceny. Stanowisko odwołującego w zakresie protokołu Postępowania: Odwołujący wyjaśnił, że złożył wniosek o udostępnienie protokołu w dniu 24 lipca 2025 roku. W dniu 28 lipca br. zamawiający przekazał mu ofertę Konsorcjum wraz z załącznikami, jednak nie przekazał kluczowych dla sprawy dokumentów jakim jest korespondencja dot. ceny oferty Konsorcjum, która została udostępniona odwołującemu dopiero 29 lipca br. Odwołujący podkreślił, że protokół Postępowania jest kluczowym i niezbędnym materiałem dowodowym, a ze względu na zaniechanie zamawiającego co do niezwłocznego udostępnienia protokołu, odwołujący nie mógł zapoznać się z nim zapoznać niezwłocznie po złożeniu stosownej prośby. Tym samym, w ocenie odwołującego, zaniechanie zamawiającego narusza przepisy ustawy Pzp dotyczące obowiązku niezwłocznego udostępnienia protokołu postępowania wraz z załącznikami, zasadę przejrzystości i prawo odwołującego do złożenia umotywowanego odwołania w terminie 10 dni. Zamawiający poprzez naruszenie „niezwłocznego” terminu udostępnienia protokołu „skrócił” termin na wniesienie odwołania o 6 dni, co wywołuje skutki zwłaszcza w zakresie wniosków dowodowych. Stanowisko odwołującego w zakresie niezgodności oferty z warunkami SWZ: W ocenie odwołującego, nie jest możliwym, aby Konsorcjum wyceniło poprawnie, a tym samym i zaoferowało zamawiającemu przedmiot zamówienia zgodny z SW Z. Tym samym treść oferty Konsorcjum jest niezgodna z warunkami zamówienia. Nie jest bowiem możliwe wykonanie całego zamówienia w sposób zgodny z wymaganiami zamawiającego, tj. z użyciem wysokiej jakości materiałów opisanych w SOPZ, dokumentacji projektowej, po cenach wskazanych przez Konsorcjum. Powyższe – zdaniem odwołującego - powoduje, iż oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Stanowisko Odwołującego w zakresie wielokrotnego wzywania do wyjaśnień RNC: Odwołujący w pierwszej kolejności powołał się na zasadę jednokrotności wezwań do wyjaśnień ceny, wynikającą z orzecznictwa, które przywołał w treści odwołania. Odwołujący podkreślił też, że Konsorcjum, pomimo prawidłowego wezwania, nie wykazało i nie udowodniło w odpowiedzi tego, że cena jego oferty jest realna, a złożone wyjaśnienia i dokumenty nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Odwołujący zauważył też, że zamawiający nie był usatysfakcjonowany odpowiedzią Konsorcjum z dnia 15 maja 2025 r., ale zamiast odrzucić ofertę, rozpoczął rodzaj negocjacji z Konsorcjum, czym naruszył art. 224 ust. 1, ust. 2 i ust. 6 ustawy Pzp. Skoro zamawiający zadał pytanie i de facto odpowiedzi nie uzyskał, to konsekwencją winna być sankcja w postaci odrzucenia oferty. Odwołujący wskazał ponadto, że wyjątkiem od zasady jednokrotności wezwania dot. RNC jest sytuacja, gdy pierwsze wyjaśnienia zostały złożone w terminie i są to wyjaśnienia rzetelne, zgodne z wezwaniem i poparte dowodami. Natomiast nie można – tak jak w niniejszej sprawie – zaaprobować ponownego wezwania Konsorcjum, które de facto uchyliło się od udzielenia szczegółowych informacji i przedstawienia dowodów oraz złożyło wyjaśnienia w sposób zdawkowy i ogólnikowy. Według odwołującego kolejne wezwania do wyjaśnienia tego samego zakresu informacji, przy niestarannej postawie Konsorcjum, uznać należy za dokonywane z naruszeniem art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Brak rzetelności i staranności po stronie wykonawcy nie może uzasadniać kierowania do niego kolejnych wezwań w trybie art. 224 ust. 1 lub ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający wyraźnie wskazał co budzi jego wątpliwości i dlaczego, a wyjaśnienia w tym zakresie nie zostały udzielone. Zamawiający jednoznacznie prosił o wyczerpującą i szczegółową informację dotyczącą w szczególności budowy budynku szkoły wraz z urządzeniami oraz rozbiórki istniejącego budynku szkoły. (k.2 wezwania). Skoro Konsorcjum nie usunęło tych wątpliwości, bo zlekceważyło zamawiającego i zadane pytania, to konsekwencją winno być odrzucenie oferty. Wątpliwości zamawiającego co do tego, czy oferta obejmuje wszystkie prace oraz materiały i cały przedmiot zamówienia nie zostały usunięte. Konsorcjum, pomimo takiej możliwości nie skorzystało z danej mu szansy. Zdaniem odwołującego oferta Konsorcjum winna być odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 lub 10 ustawy Pzp, ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia i zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, czego dowodzi m.in. brak precyzyjnych odpowiedzi na pytania zamawiającego. Odwołujący dodał, że opisane działania Konsorcjum miały – w jego ocenie - na celu wprowadzenie zamawiającego w błąd co do zgodności oferty z SWZ i poprawnej wyceny oferty. Stanowisko odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny: Odwołujący wskazał, że wezwanie Konsorcjum do złożenia wyjaśnień potwierdziło istnienie domniemania rażąco niskiej ceny, które to domniemanie Konsorcjum winno obalić pod rygorem odrzucenia oferty. W niniejszej sprawie Konsorcjum nie sprostało temu zadaniu. Odwołujący wyjaśnił, że za ofertę najtańszą należy przyjąć ofertę Konsorcjum z ceną 17.799.000,00 zł. Mediana cen ofert to: 28 246 869,32 zł. Odwołujący złożył ofertę z ceną 24.190.000,00 zł - jest to „druga cena” i jest ona zbliżona do mediany. Najdroższa oferta zawiera cenę 37.373.373,33 zł. Zdaniem odwołującego, Konsorcjum, wbrew wymaganiom SW Z, nie dokonało rzetelnej wyceny przedmiotu zamówienia. Cena oferty Konsorcjum wypełnia ustaloną w orzecznictwie definicję ceny rażąco niskiej jako ceny nierealnej, za którą niemożliwa jest realizacja przedmiotu zamówienia, niezapewniającej pokrycia nawet minimalnych kosztów realizacji zamówienia i oderwanej od realiów rynkowych. Ceny tej oferty nie uzasadniają żadne obiektywne okoliczności dostępne tylko temu wykonawcy. Odnosząc się do treści złożonych przez Konsorcjum wyjaśnień odwołujący zwrócił uwagę, że wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty mają doświadczenie w realizacji podobnych robót – wszyscy spełnili takie same warunki, a zatem okoliczność ta nie uzasadnia ceny oferty. Ponadto, Konsorcjum nie opisało zarządzania procesem produkcji i metod. W odniesieniu do „bliskości miejsc robót u innych Zamawiających” odwołujący wskazywał, że Konsorcjum nie przedstawiło żadnego sposobu zarządzania personelem. Odwołujący zauważył też, że wykonawca nie podał cen betonu i nie wykazał jak ta cena wpłynęła na cenę oferty, zwrócił też uwagę na wysoką cenę transportu betonu. Odwołujący podkreślił, że także w odniesieniu do oryginalności dostaw i usług oferowanych wyjaśnienia nie dowodzą ani istnienia, ani wpływu tych okoliczności na cenę oferty. Następnie odwołujący zwrócił uwagę, że wyjaśnienia w zakresie kosztów pracy nie potwierdzają spełnienia warunków zamówienia – powołał się przy tym na pozycje 13, 14, 19 Szczegółowej listy prac, z której wynika, że pracownicy otrzymują wynagrodzenie w kwocie 816,16 zł (odwołujący zwrócił też uwagę na nieczytelność tych pozycji). Zdaniem odwołującego także wyjaśnienia w zakresie podwykonawców nie potwierdzają wpływu zatrudnienia podwykonawców na cenę oferty (jako dowód do wyjaśnień załączono tylko i wyłącznie jeden dokument dot. wyposażenia sportowego, który i tak w ocenie odwołującego budzi zastrzeżenia), a przy tym odwołujący podkreślił, że Konsorcjum zastrzegło możliwość zmiany tych cen. Odnosząc się do kalkulacji szczegółowej przedstawionej przez Konsorcjum, odwołujący podkreślił, że nie jest ona kalkulacją szczegółową, o którą zabiegał zamawiający. W ocenie odwołującego, wyjaśnienia są lakoniczne, nierzeczowe nie odpowiadają na postawione przez zamawiającego pytania i nie są udowodnione. W wyjaśnieniach nie odniesiono się do kosztów wniesienia i utrzymania wadium oraz zabezpieczenia należytego wykonania umowy, nie wykazano także żadnych rezerw koniecznych choćby ze względu na inflację. W dalszej kolejności odwołujący zwrócił uwagę na rozbieżności w treści wyjaśnień złożonych kolejno przez Konsorcjum, wskazując na odmienne elementy i ceny ujęte w kolejnych wyjaśnieniach. Odwołujący w tym zakresie wskazywał na zmianę treści wyjaśnień składanych przez Konsorcjum. Według odwołującego wyliczenia te nie potwierdzają realności ceny, a wręcz przeciwnie - dowodzą co najmniej braku staranności i błędów. Odwołujący zauważył, że w wyjaśnieniach z 15 maja 2025 r. wadliwie wyliczono ogólną cenę oferty na kwotę netto 14 470 731,71 zł. Natomiast po zsumowaniu wartości poszczególnych elementów w niej wykazanych, wartość ta powinna zawierać kwotę netto 14 676 914,76 zł, co daje różnicę 206 183,05 zł. Z kolei w wyjaśnieniach z 11 czerwca 2025 r. Konsorcjum obniżyło cenę wartość elementu wentylacja (dwa kosztorysy) o kwotę, która stanowiła błąd w obliczeniach przedstawionych 15 maja 2025r., czyli o kwotę równą 206 183,05 zł netto i konsekwentnie, aby nie zmieniać ceny pominęło jeden składnik tej ceny - czyli koszty wentylacji. Odwołujący wskazał też na inne błędy, a mianowicie: w ogólnym zestawieniu o nazwie zestawienie kosztów i kosztorysów do wyjaśnień ujęto dwa kosztorysy o różnej wartości dla tego samego elementu, nazwanego „Mała architektura” - jeden na kwotę netto 155 204,47 zł, - drugi na kwotę netto 98 706,00 zł. Oba te kosztorysy dotyczyły tego samego i oba wykazano w zastawieniu ogólnym kosztów i kosztorysów - załączniku do wyjaśnień Nr 2 z dnia 11.06.2025r. Ponadto, zdaniem odwołującego, wyliczenia Konsorcjum nie obejmują wszystkich robót wykazanych w przedmiarach robót a niezbędnych do wykonania umowy. W kolejnych wyjaśnieniach z 1 lipca 2025r. – w opinii odwołującego - Konsorcjum wprowadziło kolejne zmiany w wycenie oferty: a. Usunięto z zestawienia kosztów i kosztorysów, zdublowany element o nazwie „Mała architektura” i zastąpiono go elementem o nazwie „Wyposażenie i technologia kuchni”. Jednak – zapewne w celu utrzymania zgodności co do ilości elementów - oddzielono ten element od elementu „Architektura konstrukcja szkoła, architektura, wnętrza”; b. Konsorcjum wycenia wcześniej pominięte roboty w kosztorysie „Architektura konstrukcja szkoła, architektura, wnętrza,” tak, aby pokryć wartość usuwanego elementu, jakim wcześniej była „Mała architektura”; c. Aby wycenić roboty, wcześniej pominięte w dziale „Architektura konstrukcja szkoła, architektura, wnętrza,” nie wystarczyła cena usuwanego elementu „Mała architektura” w kwocie 155 204,47zł. Aby wyliczenia zachowywały pozorną zgodność obniżono ceny poszczególnych robót, a ich wartość przeniesiono na roboty wcześniej pominięte; d. Konsorcjum pomija również roboty w kosztorysie Nr 2 dla robót „Architektura konstrukcja sala, architektura, wnętrza”, które są robotami podstawowymi, nie ma wycenionego pokrycia dachu, nie jest wyceniona mata strukturalna, stolarka okienna, daszek nad wejściem – Zamawiający ujął te roboty w przedmiarach i są one wykazane w SOPZ. Reasumując, odwołujący podnosił, że z porównania wszystkich kosztorysów Konsorcjum wynika, że nie dowodzą one prawidłowości wyliczenia ceny. Z punktu widzenia tych kosztorysów cena winna ulec obniżeniu o wartość robót dublowanych dotyczących wentylacji - koszt 17a. Kosztorysy zawierają pozycje zdublowane, a zamawiający nie zapłaci dwa razy za to samo, a zatem cena oferty winna ulec zmniejszeniu o kwoty powielone w kwocie 768 220,75 zł. Na kwotę tą składa się wartość maszynowni ujętej w kosztorysie instalacja c.o. szkoła i instalacja c.o. sala 47.000,00+21.220,75 zł. Konsorcjum przedstawiło odrębną, dodatkową wycenę szczegółową i opracowaną odrębnym kosztorysem, z której wynika, że wartość elementu „Maszynownia” jest niższa i ma wynieść 206 193,05 zł. Jednocześnie Konsorcjum musi wykonać roboty pominięte w kosztorysach o łącznej wartości 500 000 zł netto. Tym samym – w ocenie odwołującego - wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum nie potwierdzają poprawności zaoferowanej ceny i braku RNC co winno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 224 ust. 6, art. 226 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 ustawy Pzp. Stanowisko odwołującego w zakresie czynu nieuczciwej konkurencji. W ramach tego zarzutu odwołujący podnosił, że wykonawca wezwany do wyjaśnień winien te wyjaśnienia złożyć w zakresie i w sposób nakazany przez zamawiającego. Natomiast w niniejszej sprawie Konsorcjum tego nie uczyniło, zapewne w celu „ukrycia” niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia oraz błędów w obliczeniu ceny lub kosztów np. poprzez pominięcie istotnego elementu jakim jest koszt materiału. Odwołujący dodał, że pozycja z kosztorysu czy też zbiorczego zestawienia kosztów stanowi składnik ceny oferty, zaś zaniżenie ceny tego składnika lub jego pominięcie prowadzi do obniżenia ceny i tym samym zwiększa szanse Konsorcjum na to, że jego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą. W ocenie odwołującego w sprawie spełnione zostały wszystkie przesłanki, warunkujące uznanie, że Konsorcjum zachowało się w sposób mający znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. Wyjaśnienia treści oferty winny być uznane za rodzaj manipulacji mających na celu wprowadzenie zamawiającego w błąd co do elementów, mających wpływ na sposób realizacji zamówienia. Reasumując odwołujący stwierdził, że oferta Konsorcjum winna być odrzucona jako złożona w warunkach nieuczciwej konkurencji ze względu na oferowanie wykonania zamówienia poniżej kosztów ich wytworzenia, jak i poprzez niedozwoloną manipulację cenami zawartymi w ofercie, w celu uzyskania większej ilości punktów. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Zgodnie z pkt 4.1. Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) przedmiotem zamówienia jest budowa Szkoły Podstawowej wraz z rozbiórką starego budynku, odbudową w nowym miejscu i rozbudową Szkoły w miejscowości Harklowa. W postępowaniu o udzielenie zamówienia zostało złożonych 16 ofert, w tym oferta odwołującego z ceną: 24 190 000,00 zł brutto oraz oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: S.K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: S.K. Firma Handlowo-Usługowa "EFER" oraz M.G., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: M.G. Firma Ogólnobudowlana (dalej zwanych łącznie: „Konsorcjum”) z ceną: 17 799 000,00 zł brutto. Pismem z dnia 7 maja 2025 roku zamawiający wezwał Konsorcjum – działając na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp – do złożenia wyjaśnień wskazując, że: „zwraca się o udzielenie wyjaśnień w tym złożenie dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, ponieważ oferta złożona przez Państwa z ceną ofertową: 17 798 999,99 zł brutto jest niższa o 46,92% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, tj. od kwoty: 33 533 968,13 zł brutto oraz o 33,43% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Wyjaśnienia, o których mowa powyżej, mogą dotyczyć w szczególności: a) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; b) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług; c) oryginalności dostaw, usług oferowanych przez wykonawcę; d) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t. j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1773 ze zm.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; e) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; f) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; g) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; h) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. W trakcie oceny przedstawionych przez Państwa wyjaśnień dotyczących cenotwórczych elementów oferty Zamawiający, działając zgodnie z art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, weźmie pod uwagę przedstawione przez Państwa dowody na poparcie wyjaśnień. Zamawiający oczekuje przedstawienia szczegółowej kalkulacji kosztów (np. kosztorys) jakie poniósłby Wykonawca należycie wykonując przedmiot umowy z uwzględnieniem wszystkich obowiązków wskazanych w Załączniku nr 1 do SW Z – Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, na który składają się dokumenty wskazane w pkt. 4.2 SW Z z uwzględnieniem w szczególności następujących robót: 1) Budowa budynku użyteczności publicznej (szkoła podstawowa z oddziałem przedszkolnym) wraz z urządzeniami budowlanymi i infrastruktury technicznej w zakresie: - Podziemny zbiornik na wodę do celów p-poż. (poj. 200 m3) wraz z instalacją wodociągową i stanowiskami do czerpania wody, - Szczelny podziemny zbiornik na ścieki (poj. 50 m3) wraz z instalacją kanalizacji sanitarnej do ww. budynku, - Szczelny podziemny zbiornik na wody opadowe (poj. 10m3) wraz z instalacją kanalizacji deszczowej, - Instalacja wodociągowa do ww. budynku zasilana z projektowanej studni głębinowej, - Instalacja elektroenergetyczna zalicznikowa zasilająca oświetlenie zewnętrzne, - Plac zabaw oddziału przedszkolnego, - Zabudowa obostrzenia na słupie elektroenergetycznym, - Utwardzona komunikacja wewnętrzna (dojście, dojazd), teren rekreacyjny o nawierzchni trawiastej wzmocnionej, 18 miejsc postojowych otwartych. 2) Rozbiórka istniejącego budynku szkoły podstawowej, kolidującego z projektowanym obiektem.”. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Konsorcjum udzieliło wyjaśnień pismem z dnia 15 maja 2025 roku. W części wstępnej Konsorcjum powołało się na następujące czynniki: - zarządzanie procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy, w tym na oparcie procesu produkcji, świadczonych usług i metod budowy na realizacji prac przez doświadczone osoby, które mają doświadczenie w realizacji tego rodzaju obiektów, co pozwala na uniknięcie pomyłek czy też wydłużania czasu trwania robót. Wykonawca wskazał, że realizuje zamówienia dla sąsiednich zamawiających, gdzie również zaoferował realizację robót za najniższą cenę; - wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo korzystne warunki dostaw, usług, w tym na bliskość miejsca robót u innych zamawiających, co pozwala na agregację zamówień (np. korzysta z jednej betoniarni i dostaje lepsze ceny dzięki znacznemu wolumenowi zamówień); - oryginalność dostaw, usług oferowanych przez wykonawcę – w tym zakresie powołał się na doświadczenie w realizacji prac w stylu podhalańskim, wskazując, że brygady robotnicze przewidziane do realizacji zamówienia mają doświadczenie w prowadzeniu budów o takim samym lub wyższym standardzie. Wykonawca wskazał na zdobyte doświadczenie zawodowe potwierdzone licznymi realizacjami oraz, na fakt, że nie posiada negatywnych opinii u Inwestorów, u jakich realizował prace. Wyjaśnił również, że systematycznie rozwija własną bazę sprzętową i techniczną, co pozwala na niezależne, ze znacznie mniejszym wpływem środków zewnętrznych realizować zamówienia; - wzięcie pod uwagę wymagania w zakresie zatrudnienia na podstawie stosunku pracy. Zadeklarował, że dysponuje kadrą, która jest zatrudniona w oparciu o przepisy prawa pracy, a oferowane stawki są nie niższe, niż minimalne, wynikające z powszechnie obowiązujących przepisów Prawa Pracy. W załączeniu przedstawił wyciąg za luty 2025 r. (zanonimizowany), który potwierdza spełnienie postawionego wymogu. Jednocześnie wyjaśnił, że stawka godzinowa jest nie niższa, niż minimalna określona w obowiązujących przepisach. Stawka robocizny netto przyjętej do oferty wynosi 31,00 zł, - brak korzystania z pomocy publicznej, - brak naruszenia przepisów środowiskowych oraz sukcesywne wymiany posiadanych i zużywalnych środków, co zapewnia dobrą jakość i wydajność urządzeń, powodując zmniejszenie presji środowiskowej, - możliwość skorzystania z podwykonawców. Wykonawca wyjaśnił przy tym, że na etapie ofertowania pozyskano poszczególne oferty cenowe, które miały charakter poglądowy dla indywidualnej wyceny ofertowej. Na dowód wykonawca przedstawił m.in. wycenę/ cennik wyposażenia obiektu producenta, z którym współpracuje wykonawca. W części szczegółowej wyjaśnień wykonawca podał, że: „niniejsze wyjaśnienia uwzględniają zatem treść SW Z i treść dokumentacji postępowania, a szczegółową kalkulację kosztów przedstawia poniższe zestawienie elementów, sporządzone przed złożeniem oferty. Wykonawca oświadcza, że zakres oferty przedstawiony w poniższej kalkulacji jest zgodny z dokumentacją postępowania, w tym zgodny z przesłanymi przez Zamawiającymi kosztorysami co do zakresu zgodności oferty z treścią SWZ. Wszystkie roboty wymienione powyżej zostały uwzględnione w przygotowanej ofercie, co potwierdza wycena dołączona do wyjaśnień. W żadnej z wymienionych pozycji Wykonawca nie oferuje realizacji prac poniżej kosztów budowy ani nie stosuje praktyk dumpingowych. Było by to sprzeczne z interesem mojej firmy, a także poddało by pod wątpliwość i jakikolwiek sens złożenia oferty (np. ponosząc bezzasadnie koszty np. ustanowienia wadium w gwarancji ubezpieczeniowej, etc.). Jako dowód przedstawiamy poniżej szczegółową kalkulację ofertową, jaka została sporządzona na etapie składania ofert na podstawie dokumentacji postępowania. Jak wynika z poniższych danych, wszystkie pozycje zostały wycenione. Nadto dokonano analizy dokumentacji postępowania i te elementy, które zostały przedstawione przez Zamawiającego zostały wycenione zgodnie z zasadami wycen. Szczegółowa kalkulacja ofertowa – Harklowa (w układzie cen netto) 1. Architektura konstrukcja sala, architektura wnętrza, - 2 715 561,65 2. Architektura konstrukcja szkoła, architektura wnętrza - 5 815 310, 75 3. C .O. sala - 1 003 536,34 4. C. O. szkoła - 197 802,92 5. Ciągi komunikacyjne - 781 826,92 6. Mała architektura - 155 204,47 7. Maszynownia - 206 193,05 8. Roboty rozbiórkowe - 125 685,13 9. Wod-kan szkoła - 343 394,95 10. Wod-kan sala - 124 038,81 11. Wod-kan zewnętrzne - 220 013.94 12. Elektryczne sala - 292 278,08 13. Elektryczne szkoła - 621 409,68 14. Sala teletechnika - 50 321,57 15. Szkoła teletechnika - 531 580,00 16. Instalacja elektryczna zewnętrzna - 290 248,67 17. Wentylacja - 1 074 755,22 18. Urządzenia - 98 706,00 19. Zieleń - 29 046,61 _____________________________________________________________________ Razem netto = 14 470 731,71 zł netto Do kalkulacji przyjęto dane przetargowe, jakie udostępnił w przetargu Zamawiający. Wykonawca na etapie sporządzania wyceny ofertowej scalił pozycje opisane jako ,,Elementy zagospodarowania”, ,,Wydzielenie Sali gimnastycznej” i ,,Wydzielenie szkoły” do jednego zbiorczego zestawienia kosztów przedstawionego powyżej, co czego był uprawniony w świetle zapisów SW Z. Wykonawca oświadcza, że ww. zestawienie jest zatem kompletne i uwzględnia tym samym 21 kosztorysów/przedmiarów udostępnionych przez Zamawiającego. Suma wskazanych pozycji stanowiła podstawę złożenia oferty cenowej w następującym układzie: 14.470.731,70 zł + 23% VAT tj. 3.328.268,29 = 17.799.000,00 zł brutto (kwota netto) (kwota brutto) Inne składniki kalkulacyjne: Roboczogodzina kosztorysowa 31,00 zł netto Koszty pośrednie łącznie: 45% Zysk kalkulacyjny: 5% Z kolei zaoferowana długość okresu gwarancji na roboty budowlane oraz zamontowane materiały i urządzenia wynosi: 60,00 miesięcy. Wykonawca przedstawia ponadto dodatkowe dowody na potwierdzenie wiarygodności, realności i rzetelności oferty. Wykonawca posiada doświadczenie w realizacji szkół, sal gimnastycznych i innych obiektów użyteczności publicznej. Wykonawcy znane są wymagania szczegółowe, jakie obowiązują w tego rodzaju placówkach/ budynkach. Wykonawca posiada doświadczenie konstrukcyjne, związane z posadowieniem budynków, a także posiada wiedzę i umiejętności związane z realizacją obiektów jeszcze większych i bardziej skomplikowanych technicznie. Wykonawca posiada nadto personel nadzorujący zgodnie z warunkami Prawa Budowlanego realizowane roboty.”. Do wyjaśnień wykonawca dołączył: umowy dla inwestycji realizowanych w Poroninie, Szczawnicy, Czarnym Dunajcu, ofertę dla Miasta i Gminy Czarny Dunajec,referencje z Gminy Szaflary, wyciąg z listy płac, ofertę otrzymaną od Schaper Sport Rafał Bogdan na wyposażenie hali sportowej w Harklowej. W dniu 29 maja 2025 roku zamawiający wezwał go do złożenia ponownych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, wskazując, że: „Wykonawca w dniu 15.05.2025 r. przesłał za pośrednictwem Platformy Zakupowej dokumenty wyjaśniające rażąco niską cenę, w tym: linki potwierdzające realizację prac, szczegółowe kalkulacje ofertowe, wyciągi z kosztorysów, szczegółową listę płac, referencje, zdjęcia zawartych umów oraz ofertę wyposażenia hali sportowej w Harklowej. Po analizie wyjaśnień wciąż pozostają wątpliwości co do realności ceny oraz wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami wskazanymi w specyfikacji przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym, Zamawiający oczekuje bardziej szczegółowych wyjaśnień poprzez przedstawienie szczegółowego kosztorysu potwierdzającego opisane kalkulacje ofertowe przyjęte przez Wykonawcę, przedłożone w treści wcześniejszych wyjaśnień. Ponadto w treści przedłożonych wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny Wykonawca przedłożył szczegółową kalkulację ofertową – Harklowa (w układzie cen netto) o treści: 1. Architektura konstrukcja sala, architektura wnętrza - 2 715 561,65 2. Architektura konstrukcja szkoła, architektura wnętrza - 5 815 310, 75 3. C .O. sala - 1 003 536,34 4. C. O. szkoła - 197 802,92 5. Ciągi komunikacyjne - 781 826,92 6. Mała architektura - 155 204,47 7. Maszynownia - 206 193,05 8. Roboty rozbiórkowe - 125 685,13 9. Wod-kan szkoła - 343 394,95 10. Wod-kan sala - 124 038,81 11. Wod-kan zewnętrzne - 220 013.94 12. Elektryczne sala - 292 278,08 13. Elektryczne szkoła - 621 409,68 14. Sala teletechnika - 50 321,57 15. Szkoła teletechnika - 531 580,00 16. Instalacja elektryczna zewnętrzna - 290 248,67 17. Wentylacja - 1 074 755,22 18. Urządzenia - 98 706,00 19. Zieleń - 29 046,61 _____________________________________________________________________ Razem netto = 14 470 731,71 zł netto Zamawiający po analizie przedłożonej kalkulacji cenowej stwierdza rozbieżność w zakresie innego wyniku sumowania wszystkich pozycji kalkulacji ofertowej w kwocie 14 676 914,76 zł netto. Zamawiający zwraca się z prośbą o wyjaśnienie powstałych rozbieżności skoro wartość ofertowa zamówienia wynosi: 14.470.731,70 zł + 23% VAT = 17.798.999,99 zł brutto (kwota netto) (kwota brutto) Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy na podstawie art. 224 ust. 5 ustawy Pzp.”. Wykonawca pismem z dnia 11 czerwca 2025 roku złożył wyjaśnienia wskazując, że: „przyczyną powstałych rozbieżności była niezamierzona omyłka Wykonawcy, wynikająca z obszerności sporządzanych i udzielanych wyjaśnień. Wykonawca potwierdza brak jakichkolwiek zmian treści formularza oferty, przy czym tzw. 1 – groszowa różnica wynikła z podsumowań, jakie wykonywano na etapie składania ofert. Jest wynikiem zaokrągleń i sumowań wielu pozycji. Wykonawca podnosi, że zakres badania jego oferty jest bardzo obszerny, wychodzący znacznie powyżej treści SW Z, niemniej stara się udzielić pełnych wyjaśnień, zapewniając o prawidłowości wyceny. Oczywiście prawidłową jest wartość ofertowa, przedstawiona i sprawdzona w poniższej tabeli, zgodnie z treścią złożonej oferty. Podstawą obliczenia ceny był ryczałt, a cena oferty brutto stanowi punkt odniesienia dla oceny ofert. W załączeniu zbiorcze zestawienie kosztów w pliku 000. Kalkulacja ZZK załącznik do wyjaśnień, przedstawiająca szczegółowo wycenę ofertową, zgodnie z Państwa wezwaniem. Wykonawca wskazuje, że treść wyjaśnień należy rozpatrywać łącznie z załącznikami dołączonymi do treści wyjaśnień, uwzględniając procedurę, jaka się toczyła do dnia składania ofert. Wykonawca wskazuje również, że zakres poziomu szczegółowości odpowiada treści postępowania, w tym zmianom SW Z. Wykonawca w ZZK wskazał, jak podszedł do wyceny ofertowej, przy czym Wykonawca zapewnia o zgodności przedkładanych dokumentów z treściami SW Z. Wykonawca dołącza w załączeniu kosztorysy ofertowe szczegółowe jako załącznik do wyjaśnień. W przypadku jakichkolwiek wątpliwości, Wykonawca wyraża gotowość do udzielania dalszych wyjaśnień, jeżeli takie byłyby potrzebne, z jakichkolwiek przyczyn. W ZZK podano strukturę narzutów kosztów pośrednich, roboczogodziny, ale i zysku. Wykonawca podnosi, że odzwierciedleniem jego kalkulacji są załączniki dołączone do wezwania, które należy rozpatrywać wyłącznie w odniesieniu do niniejszego postępowania. Jeżeli wkradły się jakieś niezamierzone niedokładności, to są one wynikiem ultraskróconego i obszernego wyjaśniania oferty.”. Do wyjaśnień z dnia 11 czerwca 2025 roku wykonawca załączył Zestawienie kosztów i kosztorysów do wyjaśnień - wersja zbiorcza oraz szczegółowe kosztorysy ofertowe. Następnie pismem z dnia 26 czerwca 2025 roku zamawiający zwrócił się o udzielenie ponownych wyjaśnień w tym złożenie dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny wskazując, że: „Wykonawca w dniu 12.06.2025r. przesłał za pośrednictwem Platformy Zakupowej dokumenty wyjaśniające rażąco niską cenę, w tym kosztorysy ofertowe. Po analizie wyjaśnień wraz z przedłożonymi kosztorysami ofertowymi wciąż pozostają wątpliwości co do realności ceny oraz wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami wskazanymi w specyfikacji przedmiotu zamówienia. W treści przedłożonych wyjaśnień Wykonawca przedłożył kalkulację ofertową oraz kosztorysy ofertowe. Zamawiający po analizie stwierdza rozbieżności w zakresie: - W przedstawionej tabeli wskazano wartość dla poz. nr 9 wod-kan szkoła w wysokości 343 394,95 zł netto, natomiast w kosztorysie ofertowym dla tej samej pozycji podano kwotę 343 304,95 zł netto. Stwierdzono zatem różnicę w wysokości 90,00 zł netto pomiędzy wartością ujętą w tabeli a wartością kosztorysu ofertowego. - Kosztorys dla pozycji nr 6 obejmuje zakres małej architektury. Zakres ten został również ujęty w kosztorysie dla pozycji nr 18, która dotyczy małej architektury i urządzeń. Wobec powyższego stwierdza się, że oba kosztorysy obejmują ten sam zakres robót. W związku z powyższym, Zamawiający oczekuje wyjaśnień rozbieżności w przedłożonych kosztorysach w celu umożliwienia dalszej oceny ich zgodności z wymaganiami określonymi w specyfikacji przedmiotu zamówienia.”. W dniu 1 lipca 2025 roku wykonawca złożył Zestawienie kosztorysów – po korekcie wraz z trzema kosztorysami szczegółowymi w odniesieniu do pozycji 1, 6 i 9 zestawienia. Pismem z dnia 24 lipca 2025 roku zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: S.K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: S.K. Firma Handlowo-Usługowa "EFER" oraz M.G., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: M.G. Firma Ogólnobudowlana. Odwołujący w dniu 4 sierpnia 2025 roku wniósł odwołanie wobec ww. czynności zamawiającego. W dniu 5 sierpnia 2025 roku zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział w postępowaniu informację o wniesieniu odwołania wraz z jego kopią oraz wezwaniem do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W dniu 8 sierpnia 2025 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: S.K., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: S.K. Firma Handlowo-Usługowa "EFER" oraz M.G., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: M.G. Firma Ogólnobudowlana (zwani dalej łącznie: „Konsorcjum” lub „Uczestnikiem postępowania”) zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba ustaliła, że zgłoszenie przystąpienia ww. wykonawców spełnia wymagania określone w przepisach art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. W dniu 11 września 2025 roku zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Także w dniu 11 września 2025 roku Uczestnik postępowania złożył pismo procesowe wnosząc o oddalenie odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Ponadto, Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu czynności. Izba wzięła pod uwagę jako stanowisko własne odwołującego dokumenty załączone do odwołania w postaci: zestawienia zmian w kosztorysach do wyjaśnień, sprawdzenia kosztorysów oraz wykazów zmian w kosztorysach. Ponadto, Izba wzięła pod uwagę jako stanowisko własne Uczestnika postępowania odwoławczego złożone przez niego w toku posiedzenia z udziałem stron: - wyliczenie i porównanie ceny jednostkowej dla zrealizowanych inwestycji na terenie Powiatu nowotarskiego oraz - wyliczenie porównawcze kosztów pośrednich dla inwestycji objętej przedmiotem zamówienia dla wykonawcy miejscowego i wykonawcy zamiejscowego przez okres realizacji tej inwestycji, tj. 36 miesięcy przy różnicy odległości siedziby wykonawcy wynoszącej ok 90 km. W ocenie Izby zarzuty odwołania częściowo się potwierdziły. Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutów nr 1, 4, 5, 6 i 10 opisanych w petitum odwołania. Odnośnie zarzutów nr 4, 5, 6: Zgodnie z art. 224 ust. 1 – 6 ustawy Pzp: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1, 5a i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207 oraz z 2023 r. poz. 1667) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Stosownie zaś do przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ramach podnoszonych zarzutów odwołujący wskazywał na naruszenie powołanych przepisów prawa m.in. poprzez wielokrotne wzywanie Konsorcjum do złożenia wyjaśnień pomimo tego, że nie było to dopuszczalne i uzasadnione, zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny oraz poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że wyjaśnienia wraz z dowodami złożonymi na pierwsze żądanie zamawiającego nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. W pierwszej kolejności podkreślić należy, że Izba uznała za zasadne zarzuty referujące zarówno do oceny treści wyjaśnień ceny oferty złożonych przez Konsorcjum w toku postępowania o udzielenie zamówienia, jak i zarzuty referujące do niezasadnego kierowania przez zamawiającego ponownych wezwań do złożenia wyjaśnień przez Konsorcjum, w sytuacji, gdy już ocena pierwszych wyjaśnień, złożonych przez tego wykonawcę (datowanych na 15 maja 2025 roku) powinna być negatywna. Przede wszystkim podnieść należy, że wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum w dniu 15 maja 2025 roku nie były adekwatne i wystarczające w odniesieniu do treści pierwszego z wezwań zamawiającego. Wyjaśnienia te były bardzo ogólne, mimo pozornej obszerności (same wyjaśnienia zostały złożone na niemal 100 stronach, przy czym objętość ta wynikała w szczególności z załączonych umów i referencji dotyczących realizacji innych zadań). Z treści złożonych wyjaśnień z 15 maja 2025 roku nie sposób jednak wywieść w jaki sposób wykonawca dokonał w istocie kalkulacji ceny oferty. Nie zawierały one szczegółowej kalkulacji o co prosił zamawiający, a także nie przedstawiały w sposób przekonujący i weryfikowalny okoliczności, które miałyby przemawiać za zaoferowaniem ceny w wysokości wskazanej przez tego wykonawcę. Nie zawierały również dowodów, oprócz oferty na wyposażenie hali sportowej i listy płac. W wyjaśnieniach tych znalazł się wprawdzie fragment zatytułowany: „Szczegółowa kalkulacja ofertowa – Harklowa (w układzie cen netto)”, gdzie wykonawca wskazał: 1. Architektura konstrukcja sala, architektura wnętrza,- 2 715 561,65 2. Architektura konstrukcja szkoła, architektura wnętrza - 5 815 310, 75 3. C .O. sala - 1 003 536,34 4. C. O. szkoła - 197 802,92 5. Ciągi komunikacyjne - 781 826,92 6. Mała architektura - 155 204,47 7. Maszynownia - 206 193,05 8. Roboty rozbiórkowe - 125 685,13 9. Wod-kan szkoła - 343 394,95 10. Wod-kan sala - 124 038,81 11. Wod-kan zewnętrzne - 220 013.94 12. Elektryczne sala - 292 278,08 13. Elektryczne szkoła - 621 409,68 14. Sala teletechnika - 50 321,57 15. Szkoła teletechnika - 531 580,00 16. Instalacja elektryczna zewnętrzna - 290 248,67 17. Wentylacja - 1 074 755,22 18. Urządzenia - 98 706,00 19. Zieleń - 29 046,61 _____________________________________________________________________ Razem netto = 14 470 731,71 zł netto Nie sposób jednak uznać przedstawionej kalkulacji za szczegółową, w sytuacji, gdy wykonawca nie wyjaśnił dlaczego w taki a nie inny sposób skalkulował poszczególne elementy podanego zestawienia. Jedyny w miarę miarodajny czynnik jaki został podany przez wykonawcę to koszt roboczogodziny – 31 zł netto, koszty pośrednie 45% i zysk 5%. Tymczasem zamawiający szczegółowo opisał czego oczekuje od wykonawcy w ramach wyjaśnień, tj.: „przedstawienia szczegółowej kalkulacji kosztów (np. kosztorys) jakie poniósłby Wykonawca należycie wykonując przedmiot umowy z uwzględnieniem wszystkich obowiązków wskazanych w Załączniku nr 1 do SW Z – Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, na który składają się dokumenty wskazane w pkt. 4.2 SW Z z uwzględnieniem w szczególności następujących robót: 1) Budowa budynku użyteczności publicznej (szkoła podstawowa z oddziałem przedszkolnym) wraz z urządzeniami budowlanymi i infrastruktury technicznej w zakresie: - Podziemny zbiornik na wodę do celów p-poż. (poj. 200 m3) wraz z instalacją wodociągową i stanowiskami do czerpania wody, - Szczelny podziemny zbiornik na ścieki (poj. 50 m3) wraz z instalacją kanalizacji sanitarnej do ww. budynku, - Szczelny podziemny zbiornik na wody opadowe (poj. 10m3) wraz z instalacją kanalizacji deszczowej, - Instalacja wodociągowa do ww. budynku zasilana z projektowanej studni głębinowej, - Instalacja elektroenergetyczna zalicznikowa zasilająca oświetlenie zewnętrzne, - Plac zabaw oddziału przedszkolnego, - Zabudowa obostrzenia na słupie elektroenergetycznym, - Utwardzona komunikacja wewnętrzna (dojście, dojazd), teren rekreacyjny o nawierzchni trawiastej wzmocnionej, 18 miejsc postojowych otwartych. 2) Rozbiórka istniejącego budynku szkoły podstawowej, kolidującego z projektowanym obiektem.”. Konsorcjum nie odpowiedziało w istocie na wezwanie zamawiającego w sposób wymagany treścią samego wezwania. Nie odniosło się do wskazanych w treści wezwania kwestii. Co więcej, Konsorcjum nie wniosło odwołania wobec czynności wezwania przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień. W ocenie Izby nie było też podstaw do formułowania dalszych wezwań do wyjaśnień ceny oferty do tego wykonawcy. Zauważyć należy, że sam zamawiający doskonale zdawał sobie sprawę z widocznych mankamentów wyjaśnień, gdyż w drugim wezwaniu wskazał: „Po analizie wyjaśnień wciąż pozostają wątpliwości co do realności ceny oraz wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami wskazanymi w specyfikacji przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym, Zamawiający oczekuje bardziej szczegółowych wyjaśnień poprzez przedstawienie szczegółowego kosztorysu potwierdzającego opisane kalkulacje ofertowe przyjęte przez Wykonawcę, przedłożone w treści wcześniejszych wyjaśnień.”. Ponownie również zamawiający zwrócił się o złożenie dowodów. Izba w pełni podziela stanowisko odwołującego, że Konsorcjum – pomimo prawidłowego wezwania - nie wykazało i nie udowodniło w odpowiedzi tego, że cena jego oferty jest realna, zaś złożone wyjaśnienia i dokumenty nie uzasadniały podanej w ofercie ceny. Zamawiający natomiast zamiast odrzucić ofertę tego wykonawcy wezwał go do ponownych wyjaśnień. Słusznie w tym zakresie odwołujący wskazywał na zasadę jednokrotności wezwań do wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny i choć oczywiście zasada ta nie ma charakteru absolutnego, to w okolicznościach niniejszej sprawy nie było podstaw do zastosowania wyjątku w tym zakresie. W konsekwencji kolejne wezwania zamawiającego należało uznać za bezpodstawne. Izba przy tym popiera argumentację odwołującego odnoszącą się do błędów i niespójności wynikających z kolejno złożonych przez Konsorcjum wyjaśnień rażąco niskiej ceny, co również wskazywał zamawiający w treści swoich wezwań. Przykładowo w ramach pierwszych wyjaśnień z 15 maja 2025 roku wykonawca wskazał, że cena oferty wynosi netto 14 470 731,71 zł. Tymczasem po zsumowaniu wszystkich elementów z kalkulacji ofertowej wychodzi kwota 14 676 914,76 zł (co też zauważył sam zamawiający w treści wezwania). Z kolei w ramach drugich wyjaśnień wykonawca wyjaśniając powyższą rozbieżność wskazał jednocześnie na obniżenie poz. 17 zestawienia kalkulacji ofertowej z 1 074 755,22 zł na 98 706,00 zł. Z kolei w treści trzeciego z wezwań zamawiający wskazał, że kosztorys dla pozycji 6 i 18 obejmują ten sam zakres robót. Powyższe niespójności i rozbieżności wskazane zarówno przez zamawiającego, jak i pozostałe wskazane przez odwołującego w treści odwołania, wskazują na nierzetelność wyjaśnień ceny oferty złożonych przez Konsorcjum. Mając powyższe okoliczności na względzie Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i odrzucenie oferty Konsorcjum w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Odnośnie zarzutu nr 1 i 10: Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Stosownie zaś do art. 239 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Za zasadny Izba uznała również zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp stwierdzając, że zamawiający swoimi działaniami – poprzez niezasadne, trzykrotne wezwanie Konsorcjum do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w sytuacji, gdy już pierwsze wyjaśnienia powinny skłonić zamawiającego do podjęcia czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy - naruszył zasady wynikające z przepisu art. 16 ustawy Pzp, w szczególności zasadę równego traktowania wykonawców. W konsekwencji Izba stwierdziła, że potwierdził się również zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp. W pozostałym zakresie Izba oddaliła zarzuty odwołania: Odnośnie zarzutu nr 2 - zarzutu naruszenia art. 74 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 pkt 19) zw. z art. 5 ust. 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - dalej: Rozporządzenie o protokole – poprzez zaniechanie niezwłocznego udostępnienia protokołu Postępowania na wniosek odwołującego, mimo że zamawiający był do tego zobowiązany: Zgodnie z art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp: 1. Protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. 2. Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że: 1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem lub zdanie drugie, 2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków - przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu. Odwołujący w ramach powyższego zarzutu podnosił, że zamawiający naruszył przepisy ustawy dotyczące niezwłocznego udostępnienia protokołu postępowania wraz z załącznikami przez co de facto skrócił mu termin na wniesienie odwołania o 6 dni, co wywołuje skutki zwłaszcza w zakresie wniosków dowodowych. Jednakże odwołujący nie wykazał, że w istocie miało to skutki dla złożonych przez niego wniosków dowodowych (notabene żadnych dalszych wniosków dowodowych odwołujący nie składał na rozprawie, ani też nowych twierdzeń, co oznacza, że sposób i termin przekazania protokołu wraz z załącznikami pozwoliły mu na skuteczne wniesienie odwołania). Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, że protokół wraz z załącznikami został przekazany odwołującemu w sposób umożliwiający zachowanie terminów ustawowych na wniesienie odwołania, czego dowodzi samo odwołanie i jego obszerność i oddaliła zarzut w tym zakresie. Odnośnie zarzutów nr 3, 7 i 8: Zarzut nr 3 – zarzut naruszenia art. 218 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że jest ona niezgodna z wymaganiami zamawiającego zawartymi w dokumentach zamówienia i tym samym oferta podlegała odrzuceniu Zarzut nr 7 - zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, Zarzut nr 8 – zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - dalej: uznk - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo, że ofert Konsorcjum została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk. Zgodnie z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Zgodnie zaś z art. 226 ust. 1 pkt 5, 7 i 10 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 10) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Zarzuty numer 3, 7 i 8 opisane w petitum odwołania należało oddalić przede wszystkim z uwagi na fakt, że nie zostały one w żaden sposób wykazane, a nawet należałoby stwierdzić, że nie zostały one uprawdopodobnione przez odwołującego. Odwołujący nie przedstawił okoliczności, które miałyby potwierdzać rzekomą niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia czy które miałyby świadczyć o tym, że oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo też zawierać błędy w obliczeniu ceny. W ramach zarzutu niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia odwołujący wskazywał, że według niego nie jest możliwe, aby Konsorcjum wyceniło poprawnie, a tym samym i zaoferowało przedmiot zamówienia zgodny z SW Z, w szczególności z użyciem wysokiej jakości materiałów. Jednak odwołujący nie przedstawił żadnych okoliczności, z których wynikałoby, że wykonawca zaoferował materiały niezgodne z wymaganiami zamawiającego, czy też, żeby nie zaoferował przedmiotu zamówienia zgodnego z SW Z. A gdyby przedstawił takie okoliczności, to musiałby je jeszcze poprzeć stosownymi dowodami. W konsekwencji Izba uznała twierdzenia odwołującego w tym zakresie za gołosłowne. Również w odniesieniu do zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji Izba wskazuje, że odwołujący nie wykazał przesłanek warunkujących odrzucenie oferty w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Odwołujący podnosił, że Konsorcjum oferuje wykonanie zamówienia poniżej kosztów ich wytworzenia oraz dopuszcza się niedozwolonej manipulacji cenami zawartymi w ofercie, w celu uzyskania większej ilości punktów, czego w żaden sposób nie wykazał. Także w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty z uwagi na błędy w obliczeniu ceny lub kosztu odwołujący nie przedstawił żadnych wiarygodnych twierdzeń, ani dowodów, które wskazywałyby na zasadność zarzutu podnoszonego w tym zakresie. Wobec powyższego Izba postanowiła oddalić zarzuty nr 3, 7 i 8 opisane w petitum odwołania. Odnośnie zarzutu nr 9 – zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo, że ofert Konsorcjum zawiera rażąco niską cenę – dalej: RNC - lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w szczególności rażąco niską cenę istotnej części składowej jaką jest wykonania nasypów wraz z zakupem piasku: W tym miejscu należy wskazać, że w punkcie 1 sentencji wyroku, w którym to Izba wskazała na uwzględnione zarzuty zabrakło zarzutu nr 9 opisanego w petitum odwołania, pomimo że zarzut ten dotyczył również naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Niemniej jednak Izba uznała, że odwołujący skonkretyzował ten zarzut w ten sposób, iż wskazał na zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo, że oferta Konsorcjum zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w szczególności rażąco niską cenę istotnej części składowej jaką jest wykonanie nasypów wraz z zakupem piasku. W ocenie Izby tak sformułowany zarzut nie został wykazany przez odwołującego. Odwołujący w treści uzasadnienia odwołania ogóle nie przedstawił okoliczności, które uprawdopodobniłyby zarzut opisany w ten sposób. Tym bardziej nie poparł swojego stanowiska w tym zakresie jakimikolwiek dowodami. Wobec powyższego Izba oddaliła zarzut nr 9 odwołania. W konsekwencji Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutów nr 1, 4, 5, 6 i 10 opisanych w petitum odwołania i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Konsorcjum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. W pozostałym zakresie Izba oddaliła odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Izba obciążyła kosztami postępowania odwoławczego odwołującego i zamawiającego w części po 1/2, z uwagi na to, że 5 zarzutów spośród 10 zostało uwzględnionych, a 5 oddalonych. Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………………..….. …

…Sygn. akt: KIO 3502/24 WYROK Warszawa, dnia 17 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 15 października 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 września 2024 r. przez wykonawcę ENLED PROJEKT Sp. z o.o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: Gmina Aleksandrów przy udziale uczestnika wykonawcy Linter Energia Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę ENLED PROJEKT Sp. z o.o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ENLED PROJEKT Sp. z o.o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim tytułem wpisu od odwołania; 3. zasądza od wykonawcy ENLED PROJEKT Sp. z o.o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim na rzecz zamawiającego Gminy Aleksandrów kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……...……..................... Sygn. akt: KIO 3502/24 Uzasadnienie Gmina Aleksandrów (dalej: „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), dalej jako: „ustawa Pzp”, którego przedmiotem jest: ,,Modernizacja oświetlenia ulicznego w Aleksandrowie”, nr. referencyjny: IGK.271.13.2024 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Wartość zamówienia jest niższa niż kwoty progów unijnych, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 1 sierpnia 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00441605/01. W dniu 24 września 2024 r. przez wykonawcę ENLED PROJEKT Sp. z o.o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim (dalej: „odwołujący”) zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu. Odwołujący sformułował zarzuty naruszenia: 1. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy LINTER ENERGIA Sp. z.o.o. (dalej „LINTER ENERGIA” lub „przystępujący”), podczas gdy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca złożył wyjaśnienia, które nie wykazały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 2. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy LINTER ENERGIA, podczas gdy treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia; 3. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Kamila Kowalskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Elektrycznych „ELKAM” Kamil Kowalski (dalej „EL-KAM”), podczas gdy treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia; 4. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy LINTER ENERGIA, podczas gdy wykonawca ten nie złożył w przewidywanym terminie oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz innych dokumentów lub oświadczeń; 5. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez wybór przez zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy LINTER ENERGIA, co było czynnością godzącą w podstawowe zasady zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości. Wobec postawionych zarzutów odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy LINTER ENERGIA oraz oferty EL-KAM. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca Linter Energia Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie. Zamawiający w piśmie z 14 października 2024 r. - Odpowiedzi na odwołanie, złożonym do akt sprawy na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, wniósł o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego. Wobec tego, że odwołujący podtrzymał w całości zarzuty i żądania odwołania, Izba skierowała sprawę do rozpoznania na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazaną przez zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania i odpowiedzią na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o to zamówienie. Zamawiający wybrał ofertę wykonawcy LINTER-ENERGIA, która zdaniem odwołującego winna zostać odrzucona. Zamawiający zaniechał także odrzucenia oferty wykonawcy EL-KAM. Powyższe spowodowało, że odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. Gdyby zamawiający dokonał wszystkich żądanych w odwołaniu czynności, to oferta odwołującego, która nie podlega odrzuceniu, zostałaby uznana za najkorzystniejszą. W konsekwencji działań zamawiającego odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który planował osiągnąć w wyniku jego realizacji. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia, przekazaną przez zamawiającego w formie elektronicznej. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Na wstępie Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania, zgodnie z opisem zawartym w Rozdziale 2 - Opis przedmiotu zamówienia specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”) jest modernizacja oświetlenia ulicznego w Aleksandrowie polegająca na wymianie 160 opraw nieenergooszczędnych na oprawy typu LED. Celem inwestycji jest poprawa efektywności energetycznej poprzez obniżenie energochłonności oświetlenia ulicznego - redukcję mocy opraw świetlnych. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty został w załączniku Nr 4 do SWZ. Składają się na niego następujące dokumenty: (i) dokumentacja projektowa; (ii) Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STWiORB); (iii) Przedmiar robót. Zamawiający zawarł też poniżej uwagę, że ze względu na to, że wynagrodzenie wykonawcy wskazane w ofercie będzie miało charakter ryczałtowy, wykonawca przy wycenie oferty powinien opierać się na zakresie wskazanym w dokumentacji projektowej, o której mowa w pkt 2.3. oraz STWiORB. Wstępny. przedmiar robót ma charakter pomocniczy. Wystąpienie w trakcie realizacji umowy robót nie ujętych we wstępnym przedmiarze lub robót w większej ilości w stosunku do przyjętej we wstępnym przedmiarze nie będzie uprawniało wykonawcy do żądania dodatkowego wynagrodzenia jeżeli roboty te ujęte były w dokumentacji projektowej, o której mowa w pkt 2.3. oraz STWiORB. Otwarcie ofert w postępowaniu miało miejsce 26 sierpnia 2024 r. Zamawiający poinformował, że złożono dziesięć ofert. Ośmiu wykonawców, zgodnie z obowiązkiem wynikającym w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w dniu 23 sierpnia 2024 r. zostało wezwanych do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny (dalej „wyjaśnienia RNC”). Szacunkowa wartość zamówienia została ustalona na podstawie kosztorysu inwestorskiego na kwotę: 247 125,92 zł netto. Do złożenia wyjaśnień RNC zostali wezwani między innymi wykonawcy, którzy zaproponowali najniższe pod względem ceny oferty: (1) LINTER ENERGIA - cena 107 200,65 zł.; (2) EL- KAM - cena 115 620,00 zł.; (3) odwołujący - 116 161,20 zł. Zamawiający w treści wezwania zawarł następujące wymagania: „Prosimy o informację na temat uwzględnienia elementów przedmiotu zamówienia mających wpływ na cenę oferty oraz złożenia szczegółowych i popartych dowodami wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w kwestiach wskazanych poniżej: (1) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych, a w szczególności prosimy o: przedłożenie informacji dotyczących wyceny poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego/kalkulacji ceny oferty, w szczególności ceny oprawy oświetleniowej, o której mowa w pozycji 1.2. przedmiaru robót tj.: “(KNNR 5/1004/2) Montaż opraw oświetlenia zewnętrznego, na wysięgniku/Oprawa oświetleniowa LED: Pmax=100W, min.13500lm, 4000K, min.IP.66, IK 09 wraz ze złączem ZHAGA umożliwiającym funkcje 5-cio stopniowej zmiany mocy wg harmonogramu” 160 kpl., z uwzględnieniem wymagań określonych w pkt 2.6. Parametry projektowanych opraw oświetleniowych Projektu technicznego, potwierdzenie spełnienia wymagań określonych przez Zamawiającego w pkt 2.6. Parametry projektowanych opraw oświetleniowych Projektu technicznego, poprzez przedłożenie w szczególności karty katalogowej oprawy oświetleniowej, certyfikatów, oraz dowodu potwierdzającego, że oprawa i zasilacz oprawy zostały wyprodukowane na terenie Unii Europejskiej; (2) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; (3) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.” Izba ustaliła ponadto, że wykonawca LINTER-ENERGIA w piśmie z 28 sierpnia 2024 r. złożył wyjaśnienia RNC. W treści wyjaśnień wskazał w szczególności, że swoją ofertę przygotował w oparciu o bogate doświadczenie, nabyte w ramach realizowanych zamówień, wymienił też realizowane przez niego najnowsze kontrakty wskazując, że łączna wartość wybranych kontraktów instalacji nowych układów oświetleniowych z ostatnich lat to około 55 000 000,00 zł. brutto. Z kolei łączna wartość konserwacji i utrzymania sieci elektrycznych z ostatnich lat to około 22 000 000,00 zł. Na przestrzeni ostatnich lat wykonawca sprefabrykował, wyprodukował i zainstalował w ramach własnych zasobów kadrowych ok 30 000 szt. opraw LED, zarówno w kraju jak i za granicą. Współczynnik uszkodzeń (awaryjności) opraw na podstawie historii zgłoszeń reklamacji i awarii wynosi, na dzień sporządzenia, 0,2% z sumy zrealizowanych projektów. Przystępujący wskazał także, że realizuje w chwili obecnej konserwacje, przebudowy oraz utrzymanie linii sieci oświetleniowej o łącznej długości ok. 1630 kilometrów. Realizowane umowy oraz kontrakty poparte są wzorowymi referencjami, potwierdzającymi realizację inwestycji i zakresu rzeczowego na wzorowym poziomie i w czasie bardzo często krótszym, niż ten zdefiniowany w terminach realizacji przedmiotu umowy. W związku z powyższym jest wiodącym i jednym z największych podmiotów który posiada tak rozbudowane doświadczenie nie bazujące na podwykonawstwie, a realizacji z wykorzystaniem własnych zasobów oraz pracowników w zakresie projektowania, prefabrykacji, produkcji instalacji oraz utrzymania sieci oświetleniowych w kraju i może legitymować się największym doświadczeniem, w tym na terenie południowej Polski w tym woj. podkarpackiego. Wyjaśniał dalej, że bazując na dotychczasowych realizacjach i doświadczeniu oraz po wykonaniu wewnętrznego audytu terenu planowanej budowy przed złożeniem oferty oraz analizie specyfikacji przetargowej i zakresu rzeczowego przedmiotowej umowy precyzyjnie oszacował czas potrzebny na realizację umowy tj.: montażu osprzętu elektrycznego oraz instalacji wszystkich nowych elementów zmodernizowanej sieci w terenie w tym koszty zakupu, i montażu opraw oświetleniowych oraz koszty zakupu niezbędnego materiału instalacyjnego zgodnego z kosztorysem stanowiącym załącznik do oferty oraz stosownych opracowań dokumentacyjnych. Wyjaśnił także, że bazuje na jak najmniejszej ilości dostawców, skraca łańcuch dostaw, eliminując zbędnych pośredników, którzy podnoszą koszt wytworzenia produktu. Z uwagi na wielomilionowe zakupy na przestrzeni ostatnich lat, co ma odzwierciedlenie w przywołanych powyżej umowach, koszty zakupu poszczególnych elementów ustalane są z producentami indywidualnie, ścieżką projektową, a co za tym idzie są wielokrotnie niższe niż w przypadku zakupu opraw w hurtowni. Niższy koszt ofertowy opraw wynika z tego, że Linter Energia Sp. z o.o. w odróżnieniu od pozostałych oferentów jest zarówno producentem jak i wykonawcą, a nie jedynie instalatorem elektrycznym lub hurtownią. Produkując i instalując dotychczas ponad 30 000 szt. opraw oświetlenia ulicznego wykonawca wypracował know-how w postaci optymalnych procesów zarządzania produkcją i przygotowania produktów do montażu w terenie które częściowo są gotowe do pracy na sieci. W związku z powyższym skrócony został czas trwania montażu w terenie, a sama zabudowa opraw w wypadku wykonawcy charakteryzuje się, po uwzględnieniu wszystkich powyższych czynników, znacznie krótszym czasem instalacji w stosunku do podmiotów konkurencyjnych. Zauważył ponadto, że przyjął do kosztorysowania materiały o podwyższonych parametrach charakterystycznych dla poszczególnych elementów cenotwórczych, co pozwala na zabezpieczenie wymagań projektowych oraz ewentualnych zmian w trakcie realizacji. Ostateczny zakres zostanie określony po sporządzeniu i zatwierdzeniu dokumentacji projektowej, a przewidywanie zastosowania materiałów o wyższych parametrach w kosztorysie przełoży się na obniżenie finalnych kosztów związanych z zakupem materiałów. Podkreślił, że różnice między cenami zawartymi w ofertach handlowych a wartościami przedstawionymi w kosztorysie wynikają z działania programów kosztorysowych. Programy te, w celu zabezpieczenia rentowności inwestycji, uwzględniają dodatkowe koszty pośrednie związane zarówno z zakupem materiałów, sprzętem, jak i robocizną, a także koszty materiałów pomocniczych. Ponadto, do kalkulacji przyjął ceny materiałów o 5% wyższe od ofertowych, a także podniósł standardowy zysk kosztorysowy o 6,5%, aby zabezpieczyć rentowność inwestycji zarówno dla zamawiającego, jak i wykonawcy. Wskazał na fakt posiadania przez Linter Energia certyfikatów ISO 9001, ISO 14001, ISO 50001 oraz ISO 45001, które potwierdzają, że firma działa na najwyższym poziomie w zakresie zarządzania procesami, oferując produkty o najwyższej jakości. Certyfikaty te świadczą o zaangażowaniu w zrównoważony rozwój i ochronę środowiska, co jest kluczowe przy realizacji nowoczesnych projektów infrastrukturalnych. Dodatkowo, szczególny nacisk kładzie na bezpieczeństwo i higienę pracy, co gwarantuje, że wszystkie działania są prowadzone zgodnie z najwyższymi standardami bezpieczeństwa. Wszystkie te czynniki - wysoka jakość produktów, zarządzanie procesami, dbałość o ekologię oraz bezpieczeństwo pracy - pozwalają mu oferować konkurencyjne warunki cenowe, przy jednoczesnym zapewnieniu najwyższej jakości realizacji inwestycji. Na zakończenie wskazał, że argumenty przedstawione wyżej oraz dokumenty załączone do niniejszego pisma potwierdzają, że cena zaoferowana przez wykonawcę jest w pełni uzasadniona i pozwala na realizację zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Do wyjaśnień RNC zostały załączone: Szczegółowa kalkulacja oferty wykonawcy, kopie posiadanych certyfikatów, oświadczenie dotyczące kosztów zatrudnienia, oferty handlowe oraz faktury dostawców, na potwierdzenie warunków handlowych i cen przedstawionych w kalkulacji. Swoje wyjaśnienia RNC złożył także wykonawca EL-KAM w piśmie z 29 sierpnia 2024 r., zastrzegając przedmiotowe jako tajemnicę swojego przedsiębiorstwa. Pismem z 19 września 2024 r. zamawiający poinformował o wyborze, jako najkorzystniejszej w postępowaniu, oferty złożonej przez LINTER-ENERGIA. Z powyższą decyzją nie zgodził się odwołujący, wnosząc swoje odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba przytoczy przepisy ustawy Pzp, których naruszenie zarzucał odwołujący, a które były podstawą orzekania w niniejszej sprawie. I tak, zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz przejrzysty i proporcjonalny. Stosownie do art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Z kolei w ust. 2 tego przepisu zobligowano zamawiającego do skierowania do wykonawcy takiego wezwania, jeśli stwierdzi, że cena całkowita oferty złożonej przez wykonawcę jest niższa o 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Ponadto, zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę tego wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z treścią przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy LINTER ENERGIA, podczas gdy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca złożył wyjaśnienia, które nie wykazały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Na wstępie należy przypomnieć, że zamawiający ma obowiązek odrzucenia w postępowaniu takiej oferty, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp) lub też, jak stanowi przepis art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, który jest rozwinięciem poprzedniego przepisu - takie odrzucenie (czyli odrzucenie za rażąco niską cenę w ofercie) dotyczy po pierwsze wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, a po drugie sytuacji, w której złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Tym samym z przepisów ustawy Pzp wynika, że odrzuceniu podlega taka oferta, w której bezsprzecznie stwierdzono, bez żadnych wątpliwości, zaniżenie ceny w sposób rażący, jak też oferta wykonawcy, który wezwany przez zamawiającego nie złoży wyjaśnień lub, gdy wyjaśnienia złożone przez wykonawcę wezwanego do wyjaśnień, nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (a zatem są nierzetelne, niezupełne, nie odpowiadają na zadane przez zamawiającego pytania). Powyższe związane jest z tym, że decyzja o tym, czy mamy do czynienia z ceną rażąco niską, zapada każdorazowo po zapoznaniu się z wyjaśnieniami złożonymi przez danego wykonawcę w postępowaniu. Zamawiający, zanim podejmie decyzję o odrzuceniu oferty, zobligowany jest wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu. Dopiero w przypadku, gdy ocena złożonych przez wykonawcę wyjaśnień wraz z dowodami doprowadzi zamawiającego do wniosku, że podana w ofercie cena lub koszt są rażąco zaniżone tj. za daną cenę nie jest możliwa realizacja zamówienia lub też, jeśli dany wykonawca nie udzieli stosownych wyjaśnień w wyznaczonym terminie zamawiający zobligowany jest taką ofertę odrzucić. Rolą zamawiającego jest zatem skierowanie do wykonawcy stosownego wezwania, jeśli zajdą wymienione w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp okoliczności, a następnie ocena złożonych wyjaśnień. Przy tym istotne jest, aby zamawiający oceniając złożone wyjaśnienia uwzględnił wszystkie okoliczności występujące na danym rynku, ale też miał na uwadze treść wezwania skierowanego do wykonawcy i oczekiwania w tym piśmie sformułowane. Ponadto wskazać należy, że w treści przepisu art. 224 ust. 5 ustawy Pzp mowa jest o "wykazaniu", czyli udowodnieniu, że cena nie jest rażąco niska. Powyższe wskazuje, że wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, a więc sprowadzać się do przekazania ogólnych informacji o działalności wykonawcy lub deklaracji co do możliwości realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, ale muszą być poparte stosownymi wyliczeniami i dowodami, które jednoznacznie wskazywały będą na realność i rynkowość zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być zatem na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie to okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, a także w jaki sposób i w jakim stopniu okoliczności te wpłynęły na możliwość obniżenia ceny. Należy także wskazać na inny, istotny element składanych wyjaśnień, jakim jest obowiązek złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, wynikający z treści przepisu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Potwierdzeniem istnienia powyższego obowiązku jest również art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, wskazujący na konieczność odrzucenia oferty w przypadku, gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Konieczność poparcia przedstawianych wyjaśnień dowodami ma istotne znaczenie dla ich oceny, ponieważ same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne, gdyż składa je podmiot bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. Z tego powodu wykonawca, aby uwiarygodnić składane w wyjaśnieniach deklaracje co do poziomu cen, czy też szczególnie korzystnych dla niego okoliczności na które się powołuje, zobowiązany jest poprzeć je stosownymi dowodami, potwierdzającymi wskazywane w wyjaśnieniach informacje. Wykonawca zatem, wszelkimi niezbędnymi środkami, takimi które są dostępne w danej sprawie i uzasadnione w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, pomimo wypełnienia się określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. Przy tym należy wskazać, iż przepisy ustawy Pzp nie określają przykładowego katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Możliwe jest przedstawienie zatem każdego dowodu, który jest adekwatny do konkretnej sytuacji i stanowi potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach. Tym samym, w okolicznościach konkretnej sprawy, za dowód potwierdzający rynkowość i realność zaoferowanej ceny może zostać uznana także kalkulacja własna wykonawcy, byle ta pozwalała na uznanie, że zaoferowana cena jest ceną rynkową. Przenosząc powyższe rozważania na kanwę rozpoznawanej sprawy Izba w szczególności miała na uwadze, że o tym czy w danym przypadku mamy do czynienia z ceną rażąco niską decyduje przede wszystkim treść wyjaśnień złożonych przez wykonawcę w toku postępowania. Jeśli zamawiający stwierdzi, w danych okolicznościach, że występuje podejrzenie rażąco niskiej ceny kieruje do wykonawcy stosowne wezwanie. Ten, wezwany do wyjaśnień ma obowiązek wykazać, zgodnie z ciężarem rozkładu dowodu, wynikającego z przepisów ustawy Pzp, że cena jego oferty jest ceną realistyczną, rynkową i, że za podaną cenę możliwa jest realizacja przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy co do zasady muszą być konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane, rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę, wykazujące, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Powyższe wynika z faktu, że to wyłącznie na podstawie złożonych wyjaśnień zamawiający dokonuje oceny czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, czy też rażąco niskie ich istotne części składowe. Obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione” (tak też w wyroku KIO z 16 marca 2021 r., sygn. akt KIO 600/21). Jak wskazano powyżej, dla oceny składanych w toku postępowania wyjaśnień, istotne znaczenie ma przede wszystkim treść pytania skierowanego do wykonawcy przez zamawiającego. To przez jego pryzmat, w tym zagadnień w nim poruszonych i sformułowanych oczekiwań należy oceniać czy wykonawca podołał ciążącemu na nim obowiązkowi tj. wykazał, że cena przez niego oferowana nie jest rażąco niska. W niniejszej sprawie nie budzi wątpliwości, że zamawiający wezwał wykonawcę LINTER ENERGIA do złożenia wyjaśnień RNC. Wykonawca ten udzielił odpowiedzi, która w ocenie Izby pozwala na uznanie, że wykonawca ten udźwignął leżący po jego stronie obowiązek tj. wykazał, że oferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Złożone wyjaśnienia w sposób dostateczny odpowiadają na sformułowane przez zamawiającego w piśmie wątpliwości, wyjaśniają je, zawierają niezbędne elementy pozwalające stwierdzić w jaki sposób wykonawca ten kalkulował cenę swojej oferty tak, że możliwe jest stwierdzenie, że cena zaoferowana przez niego jest ceną rynkową. Dostrzec należy, że główne zarzuty odwołującego wobec treści złożonych przez LINTER ENERGIA wyjaśnień sprowadzają się do twierdzenia, że te nie są konkretne, a w części także niemożliwe do weryfikacji. Odwołujący podkreślał bowiem, że przystępujący, wbrew treści wezwania, nie załączył karty katalogowej oprawy oświetleniowej i certyfikatów. Odwołujący całkowicie pomija, że wezwany do wyjaśnień wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego przedstawił szeroką argumentację wskazującą z jakich powodów możliwe jest obniżenie przez niego ceny ofertowej, zwracając uwagę, że w odróżnieniu od pozostałych oferentów jest zarówno producentem i wykonawcą, a nie jedynie instalatorem elektrycznym lub hurtownią. Ponadto do wyjaśnień załączył szczegółową kalkulację, a wraz z nią inne dokumenty - oferty handlowe oraz faktury dostawców - na potwierdzenie warunków handlowych i cen przedstawionych w kalkulacji. Tym samym nie sposób wyjaśnień tych uznać za ogólne i mało konkretne, jak twierdzi odwołujący. Nie sposób też kwestionować wyjaśnień RNC tylko z tego powodu, że przystępujący nie przedłożył kart katalogowych i certyfikatów. Trafnie zauważył zamawiający, że w treści SWZ nie wymagał przedłożenia w postepowaniu takich kart. Z kolei wzywając do wyjaśnień RNC nie było celem zamawiającego wezwanie do złożenia przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art. 107 ustawy Pzp, ale umożliwienie zweryfikowania ceny oprawy oświetleniowej, która była głównym i najbardziej cenotwórczym składnikiem kosztorysu. Tym samym oczekiwał jedynie potwierdzenia, że wykonawca spełnia ogół wymagań określonych w dokumentacji projektowej. Co istotne w sprawie zamawiający wezwał aż ośmiu, spośród dziesięciu wykonawców, którzy złożyli swoje oferty w postępowaniu do złożenia wyjaśnień RNC. Zmierzał w ten sposób do ustalenia, czy wobec cen ofertowych, znacznie odbiegających od ustalonej wartości szacunkowej nie ustalił wartości szacunkowej na zbyt wysokim poziomie czy też istnieje obawa, że złożone oferty nie odpowiadają w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości, zgodnie z wymogami opisanymi w SWZ. Przy tym, w treści wezwania zamawiający wskazał, że odrzuceniu podlegać będzie oferta jeśli wykonawca nie złoży wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Konsekwentnie zamawiający zatem, oceniając złożone wyjaśnienia nie odrzucił ofert wykonawców, którzy przedkładając swoje wyjaśnienia wraz z dowodami nie złożyli zamawiającemu kart katalogowych. Ocenił z kolei treść złożonych wyjaśnień, które jako całość, wraz z załączonymi dowodami pozwalały na ocenę czy możliwe jest wykonanie zamówienia za cenę zaproponowaną w ofercie. Nie potwierdziły się także, w ocenie Izby zarzuty dotyczące tego, że LINTER ENERGIA nie uwzględnił wszystkich kosztów związanych z realizacją zamówienia. Odwołujący formułując przedmiotowy zarzut ograniczył się do tego, iż wymienił szereg kosztów, które będzie musiał ponieść wykonawca, a które są związane z realizacją zamówienia stwierdzając, że tych przystępujący nie ujął w swojej kalkulacji. Nie sposób na podstawie tak lakonicznej argumentacji uznać zasadność tego zarzutu. Z kolei w odniesieniu do wymagania zamawiającego, zawartego w treści wezwania, a odnoszącego się do kwestii spełniania przez wykonawcę wymogu zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie wykonawca przedłożył stosowne oświadczenie, odpowiadając wyczerpująco na zadane pytanie. Dodatkowo, w załączanej kalkulacji kosztów ujął koszty wynagrodzenia pracowników, ze wskazaniem szacowanego czasu niezbędnego do wykonania robót. W świetle zadanego przez zamawiającego pytania, które w sposób ogólny odnosiło się do kosztów pracy - takie wyjaśnienia należy uznać za wystarczające i rozwiewające wątpliwości. Nie znajduje także potwierdzenia w dokumentacji postępowania zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy LINTER ENERGIA z tego powodu, że treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący zarzucił, że oferowane przez wykonawcę LINTER ENERGIA oprawy oświetleniowe typu LED nie spełniają wymogów technicznych narzuconych przez zamawiającego. Zarzut ten należy uznać za niewykazany. Odwołujący, po stronie którego leżał ciężar dowodu nie podjął nawet próby uzasadnienia z jakich to powodów twierdzi, że oferowane oprawy nie spełniają wymagań zamawiającego opisanych w dokumentacji. Dla potwierdzenia braku spełnienia wymagań SWZ nie jest wystarczające stwierdzenie, że cena jednostkowa oprawy jest tak niska, że nie jest możliwe zaoferowanie jej za wskazaną cenę. Z kolei badanie ofert pod kątem RNC dało zamawiającemu podstawę do twierdzenia, że za daną kwotę możliwe jest wykonanie zamówienia na warunkach opisanych w SWZ. Cena 312,19 zł. za oprawę jest w istocie ceną niską, jednakże nie rażąco niską, bowiem przystępujący wykazał w swoich wyjaśnieniach z jakich przyczyn może cenę tę obniżyć. Z kolei odwołujący nie wykazał w żaden sposób, że zaoferowany przez tego wykonawcę przedmiot jest niezgodny z SWZ. Z tych samych przyczyn za niepotwierdzony należało uznać zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy EL- KAM z tego powodu, że treść złożonej przez niego oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. W tym przypadku odwołujący również opierał się na niczym niepotwierdzonych zarzutach, że oprawa oświetleniowa przez tego wykonawcę zaoferowana nie odpowiada wymaganiom opisanym w dokumentach zamówienia. W zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy LINTER ENERGIA z tego powodu, że wykonawca ten nie złożył w przewidywanym terminie oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz innych dokumentów lub oświadczeń aktualna pozostaje argumentacja jak w przypadku zarzutu pierwszego. Po raz kolejny należy wskazać, że w treści SWZ próżno szukać wymagań w zakresie przedłożenia kart katalogowych, a skoro tak, to zamawiający nie miał podstaw aby zastosować wobec wykonawcy sankcję w postaci odrzucenia jego oferty. Z powyższych powodów nie sposób uznać także, że zamawiający naruszył przepis art. 16 pkt. 1 i 2 ustawy Pzp, wybierając jako najkorzystniejszą ofertę wykonawcy LINTER ENERGIA. Zamawiający równo traktował wszystkich wykonawców, wezwał do złożenia wyjaśnień RNC a następnie dokonał ich oceny, z uwzględnieniem wymagań określonych przez niego w treści wezwania. W konsekwencji wybrał ofertę wykonawcy, który złożył wyjaśnienia wyczerpujące, pozwalające na uznanie, ze cena jego oferty jest ceną rynkową i oferującego wykonanie zamówienia zgodnie z wymaganiami SWZ. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia się zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób prawidłowy, biorąc pod uwagę wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny złożone przez LINTER-ENERGIA i EL-KAM w postępowaniu, dokonał wyboru oferty złożonej przez przystępującego, jako najkorzystniejszej. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca: ………………………………………. 15 …

…Sygn. akt KIO 2755/20 WYROK z dnia 12 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Osiecka Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 października 2020 r. przez wykonawcę Segi-Eko Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lesznie Górnymw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Związek Międzygminny „Czysty Region” z siedzibą w Kędzierzynie-Koźlu orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia A. K. oraz A. K. Firma Handlowa „Euro-Standard” s.c. z siedzibą w Opoluna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Prawo zamówień publicznych. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Związek Międzygminny „Czysty Region” z siedzibą w Kędzierzynie-Koźlu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Segi-Eko Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lesznie Górnym, tytułem wpisu od​ odwołania, 2.2.zasądza od zamawiającego Związku Międzygminnego „Czysty Region” z siedzibą w Kędzierzynie-Koźlu na rzecz wykonawcy Segi-Eko Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lesznie Górnym kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej ​do Sądu Okręgowego w Opolu. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt KIO 2755/20 Uzasadnie nie Związek Międzygminny „Czysty Region” z siedzibą w Kędzierzynie-Kożlu, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych na terenie Gminy Kolonowskie zrzeszonej w Związku z Międzygminnym „Czysty Region”. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 14 września 2020 r. pod numerem 584239-N-2020. W dniu 26 października 2020 r. wykonawca Segi-Eko Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lesznie Górnym, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez brak przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 2. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sprzeczne z prawem dokonanie czynności wezwania do złożenia wyjaśnień na skutek czego doszło do zmiany treści oferty w zakresie informacji zawartych w harmonogramie rzeczowofinansowym zarówno co do wartości, jak i terminów wykonania poszczególnych robót, a także do uzupełnienia harmonogramu pomimo, że stanowi on treść oferty i nie podlega uzupełnieniu ani jakiejkolwiek korekcie, 3. a poprzez to naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, którego treść oferty jest sprzeczna z treścią SIWZ. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia A. K. oraz A. K. Firma Handlowa „Euro-Standard” s.c. z siedzibą w Opolu, dalej „Euro-Standard”, jako sprzecznej z treścią SIW Z oraz dokonanie ponownej oceny ofert i wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący wskazywał, że wykonawca Euro-Standard dokonywał dwukrotnie zmian w harmonogramie, stanowiącym treść oferty, zarówno co do wartości w nim wskazanych, jak i terminów realizacji, zmieniając w ten sposób treść oferty. Wykonawca Euro-Standard do oferty załączył harmonogram rzeczowo-finansowy, dalej „HRF”, w którym podane wartości są różne, a załączony do oferty HRF zawiera tak wiele omyłek, że nie ma możliwości dokonania ich poprawy bez ingerencji w treść oferty przez wykonawcę. Dodatkowo, wykonawca Euro-Standard, wbrew obowiązkowi wynikającemu z pkt 5.2 SIW Z, nie w jednym, ale wielu punktach pierwotnie złożonego, a więc jedynego ważnego HRF, podzielił należności w poszczególnych pozycjach, nie przyporządkowując ich do jednej konkretnej płatności, ale do obu, co stanowi kolejną sprzeczność treści oferty z treścią SIW Z niemożliwą do poprawienia, a więc skutkującą odrzuceniem oferty. Zamawiający dwukrotnie wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Wykonawca wykorzystał to wezwanie, nie do złożenia wyjaśnień, tylko do zmiany treści oferty w zakresie wartości i terminów wskazanych w pierwotnym HRF. Zdaniem Odwołującego jedyną okolicznością podlegająca wyjaśnieniu była ewentualnie kwestia poz. 8.1 i 8.2, 9.1 i 9.2 oraz 10.1 i 10.2. W wyniku tak złożonych wyjaśnień Zamawiający co do zasady powinien poprawić ewentualne omyłki, gdyby taka poprawa była możliwa. Zamawiający jednak dopuścił do zmiany treści oferty i przyjął nowe HRF. Analizując treść zmienionych dokumentów należy wskazać na zmianę w poz. 1.5, zmianę sumy wartości kolumn 5 i 6, co wynika ze zmian wartości za poszczególne roboty, zmian w poz. 3, gdzie wynagrodzenie zmienia się z kwoty 126.075,00 zł na kwotę 137.075,00 zł, a w trzecim HRF znów pojawia się wynagrodzenie na poziomie 126.075,00 zł. Ponadto HRF zawiera kolejną wadę - wykonawca w 1 i 3 HRF wskazuje na poz. 7, która zgodnie z modyfikacją SIW Z z 29 września 2020 r. nie stanowi zakresu przedmiotu zamówienia i nie powinna być wyceniana. Tym samym pierwszy oraz trzeci HRF, jest również sprzeczny z wymogami SIWZ w tym zakresie. Wykonawca poza zmianami wartości poszczególnych robót zmienił również terminy realizacji, co mając na uwadze postanowienia umowy, że wykonawca jest zobowiązany do realizacji poszczególnych robót zgodnie z HRF jest zmianą istotną. W ten sposób wykonawca przedłużył sobie realizację niektórych robót. W konsekwencji wszystkie trzy HRF są wadliwe i niezgodne z SIW Z, tym samym oferta wybranego wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp. Pismem z dnia 29 października 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości i wskazując, że Odwołujący nie posiada interesu prawnego we wniesieniu odwołania - jego oferta nie była najkorzystniejsza, a cena przekracza kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający dokonywał oceny ofert w oparciu o dwa kryteria, tj. cenę i długość okresu gwarancji. Oferta Odwołującego uplasowała się w rankingu ofert na trzecim miejscu. Niezależnie od powyższego, odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na to, że stawiane w nim zarzuty, zdaniem Zamawiającego, są niesłuszne. Odwołujący przyjął błędnie, jakoby załączony do ofert wykonawców harmonogram rzeczowo-finansowy miał należeć do istotnych postanowień oferty; uznał też że wykonawca EuroStandard dokonał zmian w ofercie. Niemniej harmonogram nie dotyczy żadnego z istotnych postanowień umowy. Dodatkowo w harmonogramie nie ma żadnych informacji mających wpływ na ocenę ofert. Ponadto, Zamawiający nie dokonywał modyfikacji SIW Z dnia 29.9.2020 r., wbrew temu, co twierdzi Odwołujący. Zamawiający udzielił jedynie wyjaśnień co do sposobu wypełniania załącznika zawierającego harmonogram. Siłą rzeczy Zamawiający nie mógł dyskwalifikować ofert z powodu innego, niż sugerowany wówczas, sposobu wypełnienia załącznika, jeśli te oferty wpłynęły przed 29.9.2020 r. Oferta wspólników spółki cywilnej Euro-Standard wpłynęła przed ową datą, a więc nie można było uznać jej za niezgodną z SIWZ. Zamawiający przyznał, że harmonogram istotnie stanowi część oferty, ale nie wyklucza to dokonywania zmian w jego treści. Wszak usuwanie omyłek pisarskich i rachunkowych oraz innych także stanowi modyfikację treści oferty, a podstawą prawną wezwań kierowanych do wykonawcy był art. 87 ust.1 ustawy Pzp, a więc przepis dotyczący wyjaśniania treści oferty. Wykonawca udzielił wyjaśnień co do wysokości poszczególnych części wynagrodzenia opisanego w ofercie (przy niezmiennej sumie końcowej) oraz wyjaśnień co do terminów cząstkowych wykonania prac — usuwając wewnętrzną sprzeczność w treści oferty. Dokonał tego poprzez przedłożenie harmonogramu bez błędów rachunkowych i z datami odpowiadającymi temu, co wynika z treści oferty, tym samym nie naruszono art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, ​w szczególności z: protokołu postępowania, ogłoszenia o zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pytań i odpowiedzi do postanowień SIW Z, oferty złożonej przez wykonawcę Euro-Standard, odpowiedzi składanych przez wykonawcę Euro-Standard na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także oświadczenia i stanowiska stron wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 9 listopada 2020 r. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest budowa Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych na terenie Gminy Kolonowskie zrzeszonej w Związku z Międzygminnym „Czysty Region”. Zgodnie z pkt 5 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dalej „SIWZ”: 5.1. Wybrany w postępowaniu wykonawca zobowiązany będzie realizować zamówienie w terminach zgodnych z harmonogramem rzeczowo-finansowym, przy czym termin zakończenia zamówienia, rozumiany tak jak to określono w załączniku Istotne dla stron postanowienia umowy, nie może być dłuższy niż 31 grudnia 2020 roku. 5.2. Wzór harmonogramu został przedstawiony w załączniku do niniejszej SIW Z i musi zawierać terminy realizacji wskazanych we wzorze części zamówienia, ich wartości brutto oraz przyporządkowanie danej części do jednej z dwóch płatności jak również informację czy dane części będą wykonywane przy udziale podwykonawcy. 5.3. Harmonogram rzeczowo-finansowy, o którym mowa, powinien zostać przygotowany z uwzględnieniem rezerwy czasowej, w szczególności w związku z możliwością zaistnienia niekorzystnych warunków pogodowych i gruntowych, mogących ograniczyć postęp robót w okresie jesienno-zimowym. Zgodnie z pkt 8.4. SIW ZZamawiający przed udzieleniem zamówienia, wezwie Wykonawcę, którego oferta została oceniona najwyżej, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni, aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów, potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, w punkcie tym nie ma mowy o harmonogramie. Stosownie do pkt 15.5.6 SIW Z Ofertę stanowi wypełniony Formularz „Oferta”, przy czym musi ona zawierać harmonogram rzeczowo-finansowy, o którym mowa w pkt 5.2 SIWZ. Harmonogram zawierał 7 kolumn: 1 – lp.; 2 – zakres rzeczowy; 3 – kwota brutto (zł); 4 termin realizacji (do dnia); 5 podwykonawstwo tak/nie; I płatność (kwota brutto); II płatność (kwota brutto). Wykonawcy zobowiązani byli wycenić następujące pozycje: 1. Roboty drogowe; 1.1 Nawierzchnie; 1.2 Krawężniki; 1.3 Wjazd; 1.4 Ogrodzenie terenu; 1.5 Trawniki i zieleń; 1.6 Ścieżka ekologiczna EDU; 2. Kontener socjalno-biurowy; 2.1 Wyposażenie; 3. Wyposażenie (kontenery, pojemniki); 4. Kontenery magazynowe; 4.1 Wyposażenie; 5. Waga samochodowa; 6. Wiata magazynowa; 7. Boksy; 8. Kanalizacja sanitarna w tym: 8.1 Roboty ziemne; 8.2 Roboty montażowe; 9. Kanalizacja deszczowa w tym: 9.1 Roboty ziemne 9.2 Roboty montażowe; 10. Przyłącze wodociągowe w tym: 10.1 Roboty ziemne; 10.2 Roboty montażowe; 11. Roboty elektryczne; 11.1 Oświetlenie terenu i monitoring. W harmonogramie należało również podać sumę ww. pozycji, a także sumę I i II płatności oraz planowany termin wystawienia faktury w odniesieniu do pierwszej i drugiej płatności. Zgodnie z §4 ust. 2 Istotnych postanowień umowy, dalej „IPU”,Wykonawca jest zobowiązany wykonywać roboty zgodnie z harmonogramem rzeczowo-finansowym, stanowiącym część oferty Wykonawcy. Zgodnie z §4 ust. 3. IPU Harmonogram wskazany w ust. 2 stanowi załącznik do niniejszej Umowy. Zgodnie z §11 ust. 4 IPU Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 będzie wypłacone w dwóch częściach, zgodnie z harmonogramem rzeczowo-finansowym. Zgodnie z §11 ust. 5 IPU Podstawą dla wystawienia faktur VAT w każdym przypadku, będą podpisane przez branżowego inspektora nadzoru oraz inspektora koordynującego protokoły odbioru wraz z tabelą elementów rozliczeniowych, za wykonanie poszczególnych części robót (odpowiednio: częściowe i końcowy), zgodnie z harmonogramem rzeczowo-finansowym, stwierdzające bezusterkowe ich wykonanie. Zgodnie z §12 ust. 2 IPUStrony ustalają odbiory częściowe elementów robót, stanowiących odrębną całość, stosownie do części w jakich ma być płatne wynagrodzenie zgodnie z harmonogramem rzeczowo-finansowym. Zgodnie z §15 ust. 1 pkt 7 IPUZamawiający może odstąpić od Umowy w terminie do 90 dni, licząc od dnia, w którym dowiedział się o zaistnieniu następujących okoliczności: pozostawania przez Wykonawcę w zwłoce z realizacją przedmiotu Umowy tak dalece, że wątpliwe jest dochowanie określonego w § 4 ust 1 Umowy terminu zakończenia robót oraz po mimo przedstawienia Zamawiającemu uaktualnionego harmonogramu rzeczowo finansowego i programu naprawczego. Zgodnie z §16 ust. 1 pkt 1 IPUWykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną: za każdy dzień zwłoki w realizacji przedmiotu umowy w stosunku do terminu określonego w § 2 ust. 1 lub innego terminu ustalonego w harmonogramie rzeczowo-finansowym – w wysokości odpowiednio 0,1 % wynagrodzenia całkowitego brutto wskazanego w § 9 ust. 1 lub w pozycji harmonogramu której dotyczy zwłoka. §17 ust. 2 IPU przewiduje możliwość dokonania istotnych zmian postanowień zawartej umowy w zakresie m.in. przedłużenia terminów wykonania zamówienia lub jego części wskazanych w harmonogramie rzeczowo-finansowym. Pismem z dnia 22 września 2020 r. Zamawiający zmodyfikował pkt 5.1 SIW Z w zakresie terminu zakończenia zamówienia poprzez wskazanie, że 5.1. Wybrany w postępowaniu wykonawca zobowiązany będzie realizować zamówienie w terminach zgodnych z harmonogramem rzeczowo-finansowym, przy czym termin zakończenia zamówienia, rozumiany tak jak to określono w załączniku Istotne dla stron postanowienia umowy, nie może być dłuższy niż 28 luty 2021 roku. Pismem z dnia 29 września 2020 r. Zamawiający odpowiadając na pytanie wykonawcy czy wymaga realizacji boksów (takowych obiektów nie ma w dokumentacji) i tym samym wypełnienia poz. 7 harmonogramu, wskazał, że zapis jest dotknięty omyłką pisarską - poz. 7 załącznika nie powinno być. Zamawiający nie wymaga realizacji boksów, a w wierszu nr 7 załącznika, w polach 3-6 wykonawcy winni wstawić cyfry „0” lub zakreślać ten wiersz tabeli. Do upływu terminu składania ofert, tj. do 30 września 2020 r., oferty złożył m.in. Odwołujący oraz wykonawca Euro-Standard, który załączył do oferty harmonogram, podając następujące kwoty i termin realizacji: 1. Roboty drogowe 150.622; 15.12.2020 r.; 1.1 Nawierzchnie – 50.799; 15.01.2021 r.; 1.2 Krawężniki – 15.621; 15.01.2021 r.; 1.3 Wjazd – 97.293; 15.01.2021 r.; 1.4 Ogrodzenie terenu – 39.360; 15.01.2021 r.; 1.5 Trawniki i zieleń – 62150; 31.01.2021 r.; 1.6 Ścieżka ekologiczna EDU – 23.124; 31.01.2021 r.; 2. Kontener socjalno-biurowy – 54.120; 15.01.2021 r.; 2.1 Wyposażenie – 21.217,5; 15.02.2021 r.; 3. Wyposażenie (kontenery, pojemniki) – 126.075; 15.02.2021 r.; 4. Kontenery magazynowe – 86.100; 15.01.2021 r.; 4.1 Wyposażenie – 21.894; 15.02.2021 r.; 5. Waga samochodowa – 87.822; 31.01.2021 r.; 6. Wiata magazynowa – 132.471; 31.02.2021 r.; 7. Boksy – 11.000; 31.01.2021 r.; 8. Kanalizacja sanitarna w tym: - 24.600; 31.12.2020 r.; 8.1 Roboty ziemne 8.600; 8.2 Roboty montażowe – 16.000; 9. Kanalizacja deszczowa w tym: - 36.900; 31.12.2020 r.; 9.1 Roboty ziemne – 16.900; 9.2 Roboty montażowe – 20.000; 10. Przyłącze wodociągowe w tym: - 14.760; 31.12.2020 r.; 10.1 Roboty ziemne – 6.760; 10.2 Roboty montażowe – 8.000; 11. Roboty elektryczne – 15.522; 15.02.2021 r.; 11.1 Oświetlenie terenu i monitoring – 60 000; 15.02.2021 r. Równocześnie wskazał kwotę 1.075.450,50 jako sumę ww. pozycji oraz kwotę 488.572 jako sumę pierwszej płatności z planowanym terminem wystawienia faktury na 31.12.2020 r. oraz kwotę 586.878,50 zł jako sumę drugiej płatności z planowanym terminem wystawienia faktury na 28.02.2021 r. W przypadku wielu pozycji wykonawca podzielił płatności w taki sposób, że przyporządkował je zarówno dla I, jak i II płatności (dotyczy to pozycji 1, 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.5, 1.6, 5, 6, 8, 9, 10). Zamawiający pismem z dnia 6 października 2020 r. zwrócił się do wykonawcy Euro-Standard o wyjaśnienie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp treści oferty wskazując, że Harmonogram miał obejmować ogółem 11 sumarycznych pozycji, oznaczonych kolejnymi cyframi arabskimi — przy czym pozycje nr 1, 2, 4, 8, 9, 10 i 11 obejmują także pozycje składowe, oznaczone odnośną cyfrą oraz kropką i kolejną cyfrą arabską (np. 1.1, 10.1). Pozycje składowe obejmują roboty wchodzące w skład pozycji zasadniczej — a więc suma wynagrodzenia za ich wykonanie winna ściśle odpowiadać wynagrodzeniu za pozycję zasadniczą (kwoty za pozycje 1.1 — 1.6 muszą sumarycznie równać się kwocie za pozycję 1 itp.). Tymczasem w harmonogramie złożonym przez Wykonawcę, zgodność pozycji zasadniczej z sumą pozycji składowych zachodzi jedynie w przypadku pozycji 8 i 9 — nie ma jej zaś w pozycjach 1, 2, 4, 10 i 11. Wzywa się więc Wykonawcę do oświadczenia, czy powyższa rozbieżność jest zabiegiem celowym, czy też stanowi omyłkę; w tym drugim przypadku wzywa się do przedłożenia harmonogramu, w którym pozycje składowe wchodzące w skład punktów, czyli wartości z wierszy 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.5, 1.6; 2.1; 4.1; 8.1, 8.2; 9.1, 9.2; 10.1, 10.2 będą odpowiadały co do sumy wynagrodzenia odpowiednio kwotom wskazanym w punktach 1, 2, 4, 10 i 11. W odpowiedzi na powyższe, wykonawca Euro-Standard wyjaśnił, że zaistniała rozbieżność w harmonogramie stanowi omyłkę i przedłożył poprawiony harmonogram, gdzie zmienił kwoty brutto w odniesieniu do pozycji: 1, 1.1, 1.5, 2, 3, 4, 11. Pozycję 7 zostawił niewypełnioną. Kwota końcowa pozostała bez zmian. Wykonawca zmienił też termin realizacji w odniesieniu niemalże do każdej pozycji, prócz poz. 1.1-1.4 oraz przyporządkował pozycje do jednej z dwóch płatności. Pismem z dnia 12 października 2020 r. Zamawiający ponownie zwrócił się do wykonawcy Euro-Standard w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp o wyjaśnienie sprzeczności i złożenie ewentualnie skorygowanych dokumentów, podnosząc, że w odniesieniu do drugiego uzupełnionego harmonogramu w kolumnie 4 - Termin realizacji do dnia wykonawca podał wyłącznie daty z roku 2020, a więc terminy, które już upłynęły; w porównaniu z pierwotną treścią załącznika, w której w wierszu 7. („Boksy”) widniała kwota 11.000 zł, co było zgodne z SIW Z w dacie składania oferty, obecnie w tej pozycji nie widnieje żadna kwota. W odpowiedzi na powyższe, wykonawca Euro-Standard wyjaśnił, że podanie dat z roku 2020, które już upłynęły nastąpiło wyłącznie przez pomyłkę. Oczywiście przy każdej z tych dat powinien widnieć rok 2021 zamiast 2020. W poprzedniej poprawce harmonogramu wykreśliliśmy pozycję kwotową z wiersza 7 „Boksy” w związku z Państwa odpowiedzią na zapytanie innego Wykonawcy czy powinny one istnieć w harmonogramie. Nasza firma złożyła ofertę zanim pojawiło się owo pytanie i Państwa odpowiedź. Wtedy ujęliśmy kwotę za boksy w harmonogramie. Natomiast po pierwszym wezwaniu nas do poprawienia harmonogramu zasugerowaliśmy się Państwa odpowiedzią, że nie powinno ich być. Stąd ta sprzeczność. W związku z powyższym przedstawiamy poprawiony harmonogram rzeczowo-finansowy. W dniu 21 października 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty jako najkorzystniejszej wykonawcy Euro-Standard. Izba zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwoty określonej ​ przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie nie przystąpił żaden wykonawca. Izba ustaliła, że Zamawiający wezwał wykonawców do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego w dniu 27 października 2020 r. (w dokumentacji postepowania znajduje się stosowne pismo oraz potwierdzenia wysłania do wszystkich wykonawców uczestniczących w postępowaniu). Izba ustaliła dalej, że do Zamawiającego drogą elektroniczną wpłynęło pismo wykonawcy Euro-Standard tego samego dnia, tj. 2​ 7 października 2020 r., informujące, że wykonawca przystępuje do postepowania odwoławczego (ww. pismo zostało również załączone przez Zamawiającego do odpisu odpowiedzi na odwołanie przekazanego Odwołującemu). Następnie, Izba ustaliła, że do Prezesa Izby w ustawowym terminie nie wpłynęło żadne pismo od wykonawcy Euro-Standard. Nadto, Odwołujący oświadczył, że nie otrzymał od wykonawcy Euro-Standard kopii zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego wykonawcy Euro-Standard. Dodatkowo, pismo z dnia 27 października 2020 r. adresowane jest i przesłane tylko do Zamawiającego, a z jego treści nie wynika do której strony wykonawca Euro-Standard przystąpił. Wykonawca Euro-Standard nie wskazał też interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Stąd też należy uznać, że przystąpienie niespełniające wymogów co do formy wniesienia (zgłoszenie przystąpienia nie zostało doręczone Prezesowi KIO, ani w formie pisemnej w postaci papierowej ani elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym) czy też braków formalnych w postaci braku wskazania strony, do której się przystępuje oraz interesu w uzyskaniu korzystnego dla strony, do której się przystępuje rozstrzygnięcia, a także z uwagi na oświadczenie Odwołującego, iż nie została mu przekazana przez wykonawcę kopia przystąpienia, nie może być uznane za skuteczne, zatem Izba była zobligowana nie dopuścić wykonawcy Euro-Standard do udziału w postępowaniu odwoławczym. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba nie podzieliła argumentacji Zamawiającego co do braku interesu Odwołującego do wniesienia odwołania. Zamawiający podnosił, że cena oferty złożonej przez Odwołującego przekracza kwotę, którą Zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia, zatem nie wykazał on interesu we wniesieniu odwołania oraz wskazywał, że oferta innego wykonawcy otrzymała wyższą liczbę punktów niż oferta Odwołującego. Izba wskazuje, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego, art. 179 ust.1 ustawy Pzp mówi o interesie w uzyskaniu danego zamówienia, a nie o interesie prawnym we wniesieniu odwołania. Następnie Izba wskazuje, że interes w uzyskaniu zamówienia dotyczy daty wniesienia odwołania, zatem dalsze hipotetyczne czynności zamawiającego, zmierzające do unieważnienia postępowania, w przypadku ustalenia, że cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a której to kwoty zamawiający nie może zwiększyć (zresztą Zamawiający nie złożył nawet oświadczenia na rozprawie, że powyższej kwoty nie może zwiększyć), nie pozbawiają wykonawcy środków ochrony prawnej. Pojęcie interesu należy traktować co do zasady szeroko, a działanie podmiotu kwestionującego wybór oferty, nawet w przypadku gdy oferta Odwołującego przekracza budżet Zamawiającego, prowadzi do zapewnienia prawidłowego przebiegu postępowania. Odnosząc się zaś do argumentacji Zamawiającego, że oferta Odwołującego otrzymała w kryterium oceny ofert mniejszą liczbę punktów od drugiego w kolejności wykonawcy, należy wskazać, że skoro oferta Odwołującego nie jest odrzucona, to Odwołujący cały czas ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę na skutek niezgodnych z ustawą Pzp decyzji zamawiającego, a tym samym ma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ustawy Pzp. W dalszej kolejności Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Istota sporu sprowadzała się do roli przedłożonego wraz z ofertą harmonogramu rzeczowo-finansowego i uznania czy na podstawie postanowień SIW Z stanowi dokument mający status treści oferty. Zgodnie z wyrokiem Izby z dnia 16 grudnia 2014 r., sygn. akt KIO 2558/14 W orzecznictwie i piśmiennictwie wypracowane zostały reguły, których przeanalizowanie pozwala na odpowiedź czy na gruncie danej SIW Z wymagany przez zamawiającego harmonogram rzeczowo-finansowy stanowi treść oferty. Wskazuje się m.in. na następujące cechy: a) zakwalifikowanie dokumentu jako załącznika do umowy (integralnej części umowy), który ma charakter stanowczy, a więc nie może być dowolnie zmieniany przez wykonawcę po zawarciu umowy, b) powiązanie płatności częściowych z wykonaniem etapów robót, określonych i wyszczególnionych w harmonogramie, c) zastrzeżenie kar umownych za niedotrzymanie terminów wykonania etapów robót określonych w harmonogramie. W ocenie składu orzekającego każdy z powyższych elementów został spełniony w niniejszym postępowaniu, co oznacza, że harmonogram finansowo-rzeczowy, który wykonawcy obowiązani byli złożyć wraz z ofertą stanowił treści oferty, tj. zobowiązanie wykonawcy do wykonania poszczególnych (określonych) etapów robót w zadeklarowanych czasookresach (terminach) a także wymagany w SIW Z sposób fakturowania robót i ich rozliczania. Harmonogram nie tylko był powiązany ze wzorem umowy (we wzorze umowy zostały zastrzeżone kary umowne za zwłokę w realizacji przedmiotu umowy w stosunku do terminu ustalonego w harmonogramie rzeczowo-finansowym), i stanowił do niej załącznik, ale co więcej zawierał termin realizacji prac i płatności w podziale na dwa etapy, które miały być rozliczane w odpowiednim czasie. Nie sposób więc przypisać mu waloru orientacyjnego. Harmonogram i terminy w nim wskazane wykonania zamówienia były wiążące dla wykonawcy, nie mogły ulec zmianie (ich zmiana mogła być dokonywana tylko w określonych w umowie okolicznościach, zgodnie z §17 IPU). Jeśli więc wykonawcy zobowiązani byli podawać w harmonogramie dane dotyczące wartości i terminu realizacji poszczególnych etapów robót, to informacje te stanowią zobowiązanie wykonawcy do wykonania poszczególnych etapów robót o określonej wartości w tych terminach. Zobowiązanie to stanowi treść oferty i nie podlega zmianom po terminie składania ofert. Izba podziela stanowisko Odwołującego, że błędy w harmonogramie, załączonym do oferty wykonawcy EuroStandard, winny skutkować odrzuceniem tejże oferty. Po pierwsze wykonawca, niezgodnie z postanowieniami SIW Z (pkt 5.2 SIW Z) w wielu pozycjach podzielił należności, nie przyporządkowując ich do jednej konkretnej płatności, ale do obu (pierwszej i drugiej), co stanowi sprzeczność treści oferty z treścią SIW Z niemożliwą do poprawienia, a więc skutkującą odrzuceniem oferty. Po drugie, wykonawca Euro-Standard w harmonogramie, załączonym do oferty wycenił pozycję nr 7, która zgodnie z modyfikacją SIW Z z 29 września 2020 r., nie stanowi zakresu przedmiotu zamówienia i nie powinna być wyceniana. Tym samym harmonogram jest sprzeczny z wymogami SIW Z. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, że ww. modyfikacja stanowiła jedynie sugestię co do sposobu wypełnienia harmonogramu. Ww. wyjaśnienie, udzielone przez Zamawiającego, zostało zamieszczone na stronie internetowej i stało się integralną częścią SIW Z oraz na równi z jej pozostałymi postanowieniami obowiązywało wszystkich wykonawców. Odpowiedzi na pytania wykonawców są uznawane za rodzaj wykładni autentycznej, wiążącej zarówno zamawiającego jak i wykonawców (tak np. w wyroku z dnia 17 listopada 2015 roku, sygn. akt KIO 2412/15). Zamawiający, prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia, winien przestrzegać zasad postępowania o udzielenie zamówienia, a zwłaszcza zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, wynikającej z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Przejawia się ona również w tym, że wszystkich wykonawców ubiegających się o zamówienie obowiązują wyjaśnienia opublikowane przez zamawiającego i winni się do nich stosować, a nie tylko sugerować, jak tłumaczył Zamawiający. Zamawiający nadał wymaganemu w ofercie dokumentowi rangę istotnej treści oświadczenia woli wykonawcy stanowiącego zakres świadczenia objętego niniejszym zamówieniem, a z treści harmonogramu załączonego do oferty wykonawcy można stwierdzić niegodności z treścią SIW Z. Nie są to wady, jakie można rozpatrywać w kategorii omyłek, o których mowa w art. 87 ust 2 ustawy Pzp. Jedynymi omyłkami mogłyby być omyłki rachunkowe, dotyczące zsumowania poszczególnych pozycji, aczkolwiek harmonogram zawiera wiele omyłek, których nie sposób poprawić bez ingerencji w treść oferty przez wykonawcę. Jak słusznie zauważył Odwołujący kwota brutto (kolumna nr 3 po zsumowaniu podanych wartości poszczególnych robót) wynosi faktycznie 1.207.952,50 zł brutto, a w treści wykonawca wpisał 1.075.450,50 zł. brutto. Nawet gdyby uznać, że w poz. 1.5 jest omyłka i zamiast 62 150,00 zł powinno być 6 250,00 zł, to co najwyżej Zamawiający winien poprawić omyłkę rachunkową, bowiem suma wskazanych tam kwot z uwzględnieniem tej omyłki to: 1.151.810,00 zł. Suma kolumny 5 to 488.672, 00 zł, a nie jak wskazano - 488.572,00 zł. Zaś suma kolumny 5 i 6 to 1.075.550,50 zł, czyli również odmiennie niż to wskazano w podsumowania kolumny 3. Tym samym, nie jest możliwe dokonanie poprawy omyłek rachunkowych, bowiem błędy we wpisywaniu kwot za poszczególne roboty uniemożliwiają samodzielne poprawienie ich przez Zamawiającego. W związku z powyższym Izba doszła do przekonania, że w przedmiotowym postępowaniu harmonogram rzeczowo-finansowy stanowił treść oferty, więc nie podlegał uzupełnieniu czy też zmianie. Izba stwierdziła, że Zamawiający nieprawidłowo ocenił i wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawcę Euro-Standard i dopuścił się naruszeń ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu. Równocześnie Zamawiający naruszył art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie do złożenia wyjaśnień, na skutek czego doszło do zmiany treści oferty w zakresie informacji zawartych w harmonogramie rzeczowo-finansowym, zarówno co do wartości, jak i terminów wykonania poszczególnych robót, a także do uzupełnienia harmonogramu pomimo, że stanowi on treść oferty i nie podlega uzupełnieniu. Wykonawca w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego zmienił nie tylko wartości poszczególnych robót, lecz również terminy realizacji, co niewątpliwie stanowi istotną zmianę treści oferty. W konsekwencji zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 oraz 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i w efekcie również art. 7 ust. 1 ustawy Pzp okazał się zasadny. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ……………………..…………. …

…Sygn. akt: KIO 449/20 WYROK z dnia 27 maja 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Sikorska Członkowie: Katarzyna Prowadzisz Magdalena Rams Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 maja 2020 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 marca 2020 r. przez wykonawcę TPF Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie przy udziale: A. wykonawcy ECM Group Polska Spółka Akcyjna w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, B. wykonawcy MGGP Spółka Akcyjna w Tarnowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę TPF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę TPF Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 449/20 Uzasadnienie Zamawiający - Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad (Oddział w Białymstoku) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest pełnienie nadzoru nad projekt, i realizacją robót oraz zarządzanie kontraktem pn.: Projekt i budowa drogi ekspr.S-61 Ostrów Maz. - Szczuczyn, odc.: węzeł Łomża Pd.(z węzłem) - węzeł Łomża Zach. (bez węzła). Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 2 marca 2020 roku wykonawca TPF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec: 1) niezgodnej z przepisami ustawy P.z.p. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę ECM Group Polska S.A. (dalej „ECM"), pomimo iż oferta ta podlega odrzuceniu; 2) zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj. zaniechania odrzucenia oferty ECM, Ayesa Polska Sp. z o.o (dalej „Ayesa"), Multiconsult Polska Sp. z o.o (dalej „Multiconsult') i MGGP S.A. (dalej „MGGP”), pomimo iż treść ich ofert nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.). 3) zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj. zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu: a) zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez ECM dokumentów złożonych w trybie art. 26 ust. 1 ustawy P.z.p., tj. wykazu osób, b) zastrzeżonych przez wykonawców ECM, Ayesa oraz MGGP jako tajemnicy przedsiębiorstwa Formularza 2.2 w ramach kryterium „doświadczenie personelu konsultanta”, mimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz nie zostały skutecznie zastrzeżone przez ww. wykonawców w terminie wynikającym z art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p.; 4. z ostrożności procesowej - zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj. zaniechanie wezwania wykonawcy ECM do uzupełnienia wykazu usług wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz do złożenia wyjaśnień. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1) niezgodną z przepisami ustawy P.z.p. czynność zamawiającego polegającej na wyborze oferty ECM jako oferty najkorzystniejszej, 2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ECM, AYESA, MGGP, Multiconsult, pomimo iż treść ofert złożonych przez tych wykonawców nie odpowiada treści s.i.w.z.; 3) naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy P.z.p. poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem ww. przepisów ustawy P.z.p.). 4) naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie ustawy P.z.p., poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu: a) zastrzeżonych przez: ECM, dokumentów złożonych w trybie art. 26 ust. 1 ustawy P.z.p., pomimo że ECM nie zastrzegł, że informacje zawarte w dokumentach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i nie załączył uzasadnienia, a ponadto informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji b) zastrzeżonych przez wykonawców ECM, AYESA, MGGP Formularzy 2.2 w ramach kryterium „doświadczenie personelu Konsultanta”, mimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż są znane ogółowi, a ponadto informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 5. z ostrożności procesowej - naruszenie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy przez zaniechanie wezwania wykonawcy ECM do uzupełnienia wykazu usług wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz do złożenia wyjaśnień; W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności oceny ofert, 2) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3) ponowną ocenę ofert, 4) odtajnienia dokumentów wskazanych w odwołaniu, 5) odrzucenia ofert wykonawców ECM, Ayesa, MGGP i Multiconsult, 6) z ostrożności procesowej - wezwania ECM do uzupełnienia wykazu usług wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz do złożenia wyjaśnień. Odwołujący podniósł, że ma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych przepisów ustawy P.z.p.. Odwołujący jest wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy P.z.p. i ubiega się o udzielenie zamówienia. W wyniku bezprawnych czynności zamawiającego wskazanych powyżej odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. Oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Ponadto w wyniku ww. naruszeń przepisów ustawy P.z.p. może dojść do następczego unieważnienia postępowania, co także naraziłoby odwołującego na poniesienie szkody. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku art. 7 ust. 1 i 3 ustawy P.z.p. zaniechanie odrzucenia ofert ECM, AYESA, MGGP, Multiconsult, pomimo iż treść ofert złożonych przez tych wykonawców nie odpowiada treści s.i.w.z., odwołujący podniósł, że zgodnie z zapisami pkt. 2.1.2 opisu przedmiotu zamówienia (OPZ), Konsultant w ramach zespołu „Inni Eksperci" - celem należytego wykonywania obowiązków umownych zobligowany jest zapewnić Geodetów w zakresie geodezyjnej obsługi inwestycji. W ramach Formularza cenowego, zamawiający dokonał podziału przedmiotowego zakresu na geodetę oraz dwa zespoły geodetów, zgodnie z fragmentem Formularza Cenowego poniżej: Inni: 2.2.32 Geodeta w zakresie geodezyjnej obsługi inwestycji Dniówka 635 2.2.33 Zespól geodetów nr 1 Dniówka 635 2.2.34 Zespół geodetów nr 2 - ilość zespołów w zależności od potrzeb Dniówka 635 Pod Formularzem Cenowym zamawiający zamieścił tabele zawierającą „Uwagi Zamawiającego" gdzie w części 2.2 Inni Eksperci, w ppkt. 1 „Liczba innych ekspertów może nie być równa liczbie wymaganych osób na dane stanowisko" oraz ppkt. 2 określił iż „Oferent wycenia pełnienie Usługi przez Innych Ekspertów określonego rodzaju bez względu na liczbę osób". Wskazane ppkt 1 i 2, czytane łącznie z opisem pozycji ekspertów, w sposób jednoznaczny określają, iż w ramach ww. pozycji formularza cenowego należało uwzględnić jednego geodetę w zakresie geodezyjnej obsługi inwestycji oraz dwa zespoły geodezyjne. Zespół ze swej istoty musi składać się z co najmniej 2 osób. Wskazuje na to wykładnia językowa - zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego PWN - Zespół to grupa ludzi wspólnie pracujących lub robiących coś w jakiejś dziedzinie . Potwierdza to również przyjęta przez zamawiającego liczba dni pracy w ramach danych pozycji. Geodeta uprawniony w zakresie geodezyjnej obsługi inwestycji ma pracować przez 635 dni. Zakładając, że będzie pełnił funkcję w okresie projektowania i robót (nie uwzględniając okresu gwarancji), daje to średnio 22,5 dni pracy miesięcznie, a więc jeden pełen etat. Z taką samą częstotliwością ma pracować zespół geodetów. Odwołujący podkreślił, że literalne potwierdzenie tego obrazuje „Zmiana treści SIWZ nr 2" z dnia 16 stycznia 2020r, gdzie w pkt 3 Zmiany zwiększony i uszczegółowiony został zakres prac geodetów. Zgodnie ze zmienionym brzmieniem § 16 ust. 3 Warunków Umowy „Obmiar gotowych robót należy przeprowadzić z częstotliwością nie rzadszą niż wymaganą do dokonania miesięcznych płatności na rzecz Wykonawcy lub w innych czasie określonym w Kontrakcie. Obmiary wykonanych robót staną się załącznikami do Wystąpień Wykonawcy o Przejściowe Świadectwo Płatności". Taki zapis oznacza, iż to na geodetach Konsultanta spoczywa obowiązek zweryfikowania każdego obmiaru, który staje się podstawą do wystawienia płatności dla wykonawcy robót. Co więcej obowiązkiem Konsultanta jest te obmiary przekazać Wykonawcy Robót. Niespełnienie tego obowiązku może powodować powstanie roszczenia ze strony Wykonawcy Robót i co za tym idzie - nienależyte wykonywanie usługi przez Konsultanta. Należyta staranność działania geodety oraz wykonanie powierzonych mu prac zgodnie z zasadami współczesnej wiedzy technicznej i obowiązującymi przepisami prawa jest tu niezbędnym elementem. Należy przez to rozumieć szczególną dbałość, jaką geodeta ma prezentować przy wykonywaniu prac, podejmowaniu czynności i pełnieniu funkcji, co winno także przebiegać w zgodzie z obowiązującą go etyką zawodową. Odwołujący podniósł, że gdyby przyjąć, że „Zespół geodetów" rozliczany jest jako pojedyncza dniówkowo jako jedna osoba, to automatycznie okres zaangażowania jednego zespołu składającego się z dwóch osób zwęziłby się do 317,5 dni pracy w przeciągu 28 miesięcy realizacji, a więc około 11 dni roboczych miesięcznie. Wymiar połowy etatu jest zdecydowanie niewystarczający do wykonania pomiarów na inwestycji mającej ponad 16 km długości. Co więcej, gdyby tak było - zamawiający nie umieściłby w Formularzy dwóch oddzielnych pozycji dla dwóch zespołów. Wobec czego tylko interpretacja zapisów przedstawiona przez odwołującego jest zgodna z wymaganiami stawianymi przez zamawiającego. Odwołujący wskazał, że zamawiający w Tomie I s.i.w.z., Instrukcja dla Wykonawców określił, w jaki sposób każdy z wykonawców ma w obowiązku skonstruować cenę ofertową. Zgodnie z pkt. 15.3. „Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym.". Przedmiotowy zapis s.i.w.z. czytany łącznie z komentarzami pod Formularzem Cenowym oraz § 16 Warunków Umowy, wskazuje, że w pozycji „dniówki" przypisanej zespołowi geodezyjnemu należy uwzględnić wynagrodzenie za 1 dniówkę dla minimum dwóch geodetów, rezerwę na wypadek konieczności rozszerzenia zespołu o kolejnych geodetów oraz wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie związane z ich zatrudnieniem (m.in. składki ZUS, badania lekarskie, BHP, itp.) oraz odpowiedni certyfikowany sprzęt geodezyjny. a) Koszty zatrudnienia geodetów Odwołujący podniósł, że w związku z obowiązującą stawką minimalną, charakterem pracy geodety oraz definicją określoną § 1 WU iż „przez pojęcie dniówki rozumie się przepracowanie w danej dobie co najmniej 8 godzin" do wyceny należało przyjąć tylko i wyłącznie umowę o pracę, umowę zlecenie lub ewentualnie działalność gospodarczą. Odwołujący stwierdził, że wynagrodzenie średnie, jakie podaje najstarsza działająca w Polsce firma doradztwa HR S. & S. w oparciu o próbę z badań 216 geodetów, wynosi 3 890,00 PLN brutto. Uwzględniając koszty pracodawcy przy umowie zleceniu należy uwzględnić 4 660,66 PLN. Zgodnie z rozbiciem szczegółowym z tabeli poniżej. Koszty, uzyskania (20%): Ubezpieczenie zdrowotne (7.75%): i 690,40 zł 267,53 zł FP 95,31 zł 3,89 zł Ubezpieczenie zdrowotne (9.00%): Podatek dochodowy naliczony (18%): 310,68 złFGŚP 497,16 zł_ Ilość dniówek : 21,0 Ilość godzin : Stawka brutto za jedną dniówkę : 185.24 zl Minimalna Stawka Godzinowa brutto: Wsp. Wk .................................................... 0,5 Wartość brutto na podstawie dniówek: 3 890,04 zł Wartość brutto na podstawie MSG: 168,0 17,00 zł 2 856,00 zł KWOTA RACHUN KU BRUTTO: 3 890,1 04 zł ZLECENIOBIORCA ZLECENIODAWCA Ubezpieczenie emerytalne: 379,67 zł ubez. emerytalne 379,67 zl: Ubezpieczenie rentowe: 58,35 zł ubez. rentowe 252,85 zl! Ubezpieczenie chorobowe: Ubezpieczenie społeczne: 0,00 zł ubez. wypadkowe 438,02 złUbezpieczenie społeczne: 38,90 zł; 671,42 zł Zaliczka na podatek dochodowy: Zaliczka na podatek dochodowy zaokr.: KWOTA NETTO DO WYPŁATY: 229,63 zł 2 911,34 zł Łączny koszt dniówki: Łączny koszt rachunku: 221,94 zł 4 660,66 zl Podsumowując wszystkie koszty i zakładając średnio 21 dniowy miesiąc pracy, odwołujący wskazał, że jedna dniówka pracy jednego geodety to koszt 221,94 PLN. Więc zespół składający się z dwóch geodetów to minimalny koszt 443,88 PLN. Odwołujący przedstawił również wyliczenia w oparciu o obowiązującą w 2020 r. kwotę 230,00 zł minimalną. W przypadku kwoty minimalnej przy dokładnie takich samych założeniach koszt ten wynosi 162,94 PLN dla jednego geodety, a więc 325,88 PLN dla zespołu składającego się z dwóch geodetów. Ilość dniówek: Stawka brutto za jedną dniówkę : 21,01 Ilość godzin : 168,0 17,00 zł 136,00 złiMinimalna Stawka Godzinowa brutto: Wsp. Wk 0,5 Wartość brutto na podstawie dniówek: 2 856,00 zł 1 Wartość brutto na podstawie MSG: KWOTA RACHUNKU BRUTTO: 2 856,00 zł 2 856, 00 zł ZLECENIOBIORCA Ubezpieczenie emerytalne: Ubezpieczenie rentowe: Ubezpieczenie chorobowe: Ubezpieczenie społeczne: ZLECENIODAWCA 278,75 zł ubez. emerytalne 42,84 zł ubez. rentowe 0,00 zł ubez. wypadkowe 321,59 zł Ubezpieczenie społeczne: 278,75 zł 185,64 zł 28,56 zł 492,95 zł Koszty uzyskania (20%): Ubezpieczenie zdrowotne (7.75%): Ubezpieczenie zdrowotne (9.00%): 506,88 zł 196,42 zł FP 228,10 zł FGŚP 69,97 zł 2,86 zł Podatek dochodowy naliczony (18%): 365,04 zł Zaliczka na podatek dochodowy: Zaliczka na podatek dochodowy zaokr.: 168,62 zł 169,00 zł KWOTA NETTO DO WYPŁATY: 2 137,31 zł Łączny koszt dniówki 162,94 zł Łączny koszt rachunku: ! 3 421,78 zł Odwołujący wskazał, że w przypadku, jeśli geodeta będzie zatrudniony w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, dokonał wyliczenia wychodząc ze stawki, jakie wykonawcy założyli w formularzach cenowych, a więc odpowiednio: Cena jednostkowa Cena jednostkowa z poz. Cena jednostkowa z poz. przyjęta dla jednego Wykonawca 2.2.33 2.2.34 geodety ECM 350 AYESA 360 Multiconsult 300 350 300 300 175 150 150 MGGP 500 340 170 Odwołujący podkreślił, że jest to wariant, który uwzględnia tylko koszty zatrudnienia oraz tylko dwóch geodetów przez cały okres realizacji inwestycji. Odwołujący wskazał, że przyjmując miesiąc pracy jako 21 dni roboczych przy stawce 150 zł za dzień świadczenia usługi Geodeta wystawi fakturę za swoje świadczenie w wysokości 3150 zł netto. Od przedmiotowej kwoty będzie musiał odprowadzić koszty: - ubezpieczenie społeczne - 915,46 zł; - ubezpieczenie zdrowotne - 362,34 zł; - ubezpieczenie chorobowe - 76,84 zł; - fundusz pracy - 76,84 zł; - podatek dochodowy 63 zł. Kwota „na rękę" wynikająca z wystawionej na 3150 zł netto faktury to 1732,26 zł, a więc 82,49 zł netto dziennie i 10,30 zł netto/godzinne pracy. To poniżej kwoty minimalnej przyjętej przez rozporządzenie w sprawie minimalnego wynagrodzenia, które dla stawki godzinowej podaje 11 zł. Odwołujący wskazał, że przyjmując najwyższą stawkę 175 zł, przy takich samych założeniach mamy odpowiednio fakturę w wysokości 3 675 zł netto. Od przedmiotowej kwoty będzie musiał odprowadzić koszty: - ubezpieczenie społeczne - 915,46 zł; - ubezpieczenie zdrowotne - 362,34 zł; - ubezpieczenie chorobowe - 76,84 zł; - fundusz pracy - 76,84 zł; - podatek dochodowy 158 zł. Kwota „na rękę" wynikająca z wystawionej na 3675 zł faktury to 2162,36 zł, a więc 102,97 zł netto dziennie i 12,87 zł netto/godzinne pracy. Odwołujący zaznaczył, że minimalne wynagrodzenie, jakie przyjął w kalkulacjach jest oczywiście nierealne do uzyskania na rynku usług geodezyjnych. Nie wynika ono również ze statystyk, jakie prowadzi Główny Urząd Statystyczny. W publikowanym co dwa lata biuletynie „Struktura wynagrodzeń według zawodów w październiku 2018r" średnia kwota zarobków geodetów w sektorze prywatnym to 4 835,42 brutto. b) Koszty BHP i badań lekarskich Odwołujący wskazał, że ponieważ pracodawca ponosi odpowiedzialność za stan bezpieczeństwa i higienę pracy w przedsiębiorstwie do jego obowiązków należy odpowiednie wyposażenie stanowiska pracy, poddawanie pracowników badaniom lekarskim i szkoleniom w zakresie BHP przed dopuszczeniem do pracy oraz wyposażenia pracowników w ubrania i obuwie robocze oraz środki ochrony indywidualnej, których stosowanie wymagane jest podczas pracy na budowie. Wedle powyższego wykonawcy powinni dla każdego z geodety uwzględnić następujące koszty: Lp Pozycja Koszt netto Sprzęt BHP (wg wydruku zamówienia ze str. 1 233,33 zł ) 2 Badania wysokościowe (wg cennika BetaMed) 138,21 zł Suma netto: 371,54 zł Odwołujący wskazał, że przyjmując, iż jest to koszt jednorazowy na cały okres realizacji zamówienia przez wykonawcę należy na jeden zespół geodezyjny składający się z dwóch geodetów przyjąć 743,08 zł netto. Ponieważ zamawiający przyjął na każdy z zespołów 635 dni pracy daje to uśrednioną wartość: 743,08 zł/ 635 dni = 1,17 zł netto. c) Sprzęt geodezyjny z certyfikacją Odwołujący wskazał, że sprzęt geodezyjny nie należy do najtańszych, ale bez niego geodeta nie będzie w stanie prawidłowo wykonać wszelkich prac związanych ze zbadaniem określonego terenu. Zakres inwestycji zawiera roboty z branży drogowej, mostowej jak i instalacyjnej wobec czego zakres sprzętu wymaganego do realizacji jest bardzo szeroki. Oczywiście każdy z zespołów winien posiadać swój własny sprzęt. Odwołujący stwierdził, że do pomiarów robót drogowych oraz branżowych niezbędnym sprzętem jest: - odbiornik GPS z dostępem do sieci ASG ora oprogramowaniem drogowym To jedno z droższych urządzeń wykorzystywanych w pomiarach drogowych. Zakup nawet używanego urządzenia to koszt 26.000 PLN netto. Przedmiotowy sprzęt można również wypożyczyć, przy czym koszt takiej usługi w skali miesiąca to 2.500 PLN netto. Reasumując, odwołujący wskazał, że zapewnienie sprzętu geodezyjnego dla jednego zespołu to koszt co najmniej 57 613,82 PLN netto. W przeliczeniu na ilość dni pracy zespołu wskazana w Formularzu Ofertowym daje to 57 613,82 PLN netto / 635 dni = 90,73 PLN netto/ dzień. Podsumowując minimalny koszt stawki dziennej dla przedmiotowego zespołu, jaki musi ponieść wykonawca w celu należytego wykonania usługi, wynosi 445,05 zł. Zestawiając koszty z kwotami, jakie uwzględnili Wykonawcy w Formularzu Cenowym, w zakresie pozycji 2.2.33 oraz 2.2.34, a więc: Wykonawca Cena jednostkowa z poz. 2.2.33 Cena jednostkowa z poz. 2.2.34 350 350 LCM AYESA 360 300 300 Multiconsult 300 MGGP 500 340 odwołujący wskazał, że jednoznaczne jest, że wykonawcy ci nie uwzględnili w ramach pozycji zespołu kosztów pracy co najmniej dwóch geodetów, wobec czego oferty te nie wypełniają wymagań s.i.w.z., Tom I IDW pkt. 15.3. „Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym". Odnosząc się do zarzutu zaniechania udostępnienia dokumentów złożonych w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy P.z.p. oraz Formularzy 2.2 stanowiących załącznik do oferty, odwołujący podniósł, że zamawiający nie udostępnił odwołującemu dokumentów złożonych przez ECM w trybie art. 26 ust. 1 ustawy P.z.p. w zakresie wykazu osób - wskazując, że wykaz ten stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Jednocześnie nie udostępniono Formularza 2.2 w zakresie wykazu osób w ramach kryterium poza cenowym wykonawców ECM, AYESA, MGGP. Przesłanki wskazane w art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p., tj. skutecznego zastrzeżenia informacji spełniają się wyłącznie w przypadku jednoczesnego wykazania, że informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący zwrócił uwagę, że niewystarczające, tj. niespełniające wymagań określonych w ustawie P.z.p. w art. 8 ust. 3 są uzasadnienia dołączone do ofert - są one lakoniczne, nie zawierają wykazania ziszczenia się wszystkich 3 przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa. W szczególności, uzasadnienia te nie zawiera wykazania wartości gospodarczej informacji, nie dołączono do nich żadnych dowodów, które wykazywałyby ziszczenie się przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa. Co więcej, informacje wykazane przez wykonawców, z tym samym zakresem i tym samym uzasadnieniem zastrzeżenia były odtajnione 9 stycznia 2020 r. przez zamawiającego - Oddział w Opolu. Odwołujący podkreślił, iż żaden z wykonawców nie odwołał się od przedmiotowego odtajnienia z dnia 9.01.202r., przyjmując jego zasadność. Tym samym, w ocenie odwołującego, żądanie odwołania w tym zakresie jest zasadne. Te same dokumenty są już jawne. Co więcej - zupełnie niezrozumiałe jest zachowanie się zamawiającego - który te same dokumenty w jednym postępowaniu odtajnia, zaś w drugim postępowaniu - uznaje je za skutecznie zastrzeżone. Takie zachowanie nie może się ostać i nie zasługuje na ochronę prawną. Odnosząc się do podniesionego z ostrożności procesowej zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy P.z.p. przez zaniechanie wezwania wykonawcy ECM do uzupełnienia wykazu usług wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że oferta ECM nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., odwołujący wskazał, że wykonawca ECM nie wykazał spełniania warunków podmiotowych udziału w postępowaniu, zaś zamawiający nie wystosował do niego wezwania w tym zakresie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. Odwołujący wskazał, że zgodnie z zapisami IDW pkt. 7.2.3 zamawiający określił następujące warunki udziału w postępowaniu w odniesieniu do wykonawców: „Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, usług polegających na pełnieniu nadzoru nad realizacją co najmniej: a) 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 90 mln PLN netto b) 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu. Jako wykonanie usługi należy rozumieć doprowadzenie co najmniej do wystawienia Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu realizowanych zgodnie z Warunkami FIDIC) (...)" oraz w dalszej części w pkt. 9.7.1 ppkt. C „Na wezwanie zamawiającego Wykonawca zobowiązany jest do złożenia następujących oświadczeń lub dokumentów: 1) w celu potwierdzenia spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu: (..) c) wykazu usług wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami o których mowa, są referencje bądź dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były wykonane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie wykonawcy" W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 05.02.2020 r. ECM pismem z dnia 13.02.2020 r. złożyła na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykaz usług zawierający usługi zrealizowane przez podmiot ECMG GmbH: Nazwa Nazwa i Wykonawcy adres (podmiotu) odbiorcy Termin L.p. 1 2 3 Charakterystyka zamówienia zgodnie z pkt 7.2.3) a) IDW wraz z opisem 4 wykonania usługi od-do 56 Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz na zarządzaniu inwestycją w podziale na: „Zaprojektowanie i wybudowanie drogi ekspresowej S-5 Poznań Wrocław na odcinku Korzeńsko (bez węzła) - węzeł Widawa Wrocław" w podziale na zadania, Zadanie 1 odcinek od Korzeńska (km ok. 108+758) do km 123+700, długości 14,942 km", „Zaprojektowanie i wybudowanie drogi Generalna ekspresowej S-5 Poznań Wrocław na odcinku Korzeńsko (bez węzła) - węzeł Widawa Wrocław" w podziale na Dróg zadania, Zadanie 2 odcinek od Krajowych i km ok. 123+700 do km ok, 137+500, długości 13,800 km" Dyrekcja 1 ECMG GmbH Autostrad Oddział we Wrocławiu 10.2014 01.2018 oraz „Zaprojektowanie i wybudowanie drogi ekspresowej S-5 Poznań - Wrocław na odcinku Korzeńsko (bez węzła) - węzeł Widawa Wrocław" w podziale na zadania, Zadanie 3 odcinek od km ok. 137+500 do węzła Widawa Wrocław (wraz z węzłem), długości 19,292 km" Zakres robót obejmował: • budowę drogi dwujezdniowej klasy S o wartości robót ponad 90 min PLN netto • 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej obiektu ponad 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi Odwołujący wskazał, że w zakresie ww. usług wykonawca nie załączył referencji bądź innych dokumentów potwierdzających wykonanie usług w sposób należyty. ECM załączył jedynie dwa „Poświadczenia wykonanie usługi" bez daty wystawienia, oddzielnie dla Zadania 1, 2 oraz zadania 3. Przedmiotowe poświadczenia wskazują na wystawienie przez Inżyniera Świadectwa Przejęcia na podstawie Subklauzuli 10.1, a więc potwierdzają wymóg zamawiającego w zakresie wykonaniu usługi, jaki został określony w IDW pkt. 7.2.3. Odwołujący podkreślił, że przedmiotowy dokument w żaden sposób nie potwierdza, że przedmiotowa usługa została wykonana w sposób należyty, czego wymagał w s.i.w.z. zamawiający według zapisu IDW pkt. 9.7.1. Załączone poświadczenia potwierdzają jedynie fakt wystawienia Świadectw Przejęcia. Możliwe jednak jest, że Świadectwo Przejęcia zostanie wystawione, ale wcześniej wykonawca nie wykonał umowy w sposób należyty. Zatem treść dokumentów przedstawionych przez ECM nie spełnia warunku wykazania, że usługa referencyjna została wykonana należycie. W ocenie odwołującego, na podstawie przedmiotowych dokumentów nie można również stwierdzić zakresu, jaki wykonywał podmiot należący do konsorcjum. Poświadczenie wystawione jest na dwie spółki ECMG GmbH oraz SGS Polska Sp. z o.o. Członek konsorcjum nie może posługiwać się doświadczeniem całego konsorcjum, a jedynie częścią faktycznie przez niego wykonywaną. Takie stanowisko prezentuje Trybunał Sprawiedliwości w swoim wyroku z dnia 04.05.2017r o sygn. C-387/14 „nie dopuszcza się, aby wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, przy innym zamówieniu, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji". Odwołujący stwierdził, że wedle takiego stanu faktycznego zamawiający zobligowany był do wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumenty wskazującego bezspornie, iż umowa zrealizowana przez konsorcjum była wykonana w sposób należyty, zgodnie z umową i zakresem wymaganym przez s.i.w.z. oraz do złożenia wyjaśnień, jaka część prac w ramach umowy konsorcjum została wykonana przez wykonawcę ECM. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 16 marca 2020 roku zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz o obciążenie kosztami postępowania odwoławczego odwołującego, w tym zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. W zakresie zarzutu nr 1 dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., zamawiający wskazał, że nie posiadał podstaw do odrzucenia oferty firmy ECM. W odniesieniu do zarzutów odwołującego zamawiający wyjaśnił jak niżej. a) koszty zatrudnienia geodetów Zamawiający zgodził się, że zespół geodetów winien składać się co najmniej z 2 osób oraz że możliwymi formami zatrudnienia (świadczenia usług) pomiędzy Konsultantem a osobami wchodzącymi w skład zespołu geodetów jest zawarcie umowy o pracę, umowy zlecenie lub świadczenie usług w ramach prowadzonej działalności gospodarczej. Zamawiający wskazał, że odwołujący dokonał w swym odwołaniu kilku kalkulacji kosztów, które jego zdaniem winien ponieść Konsultant w przypadku następujących form zatrudnienia, do których zamawiający ma pewne zastrzeżenia i uwagi: - umowy zlecenie przy założeniu, że wynagrodzenie jednej osoby będącej w zespole geodetów wynosi medianę znajdującą się w ogólnodostępnej bazie firma doradztwa HR S. & S. . Przedmiotowa wycena przewyższa kwotę wskazaną przez firmy ECM, AYESA, MGGP, Multiconsult i wynosi: dniówka pracy jednego geodety to koszt 221,94 PLN, dniówka pracy zespołu 443,88 PLN. Zamawiający zwrócił uwagę, że w przykładzie dotyczącym średniego wynagrodzenia za pracę geodety odwołujący przyjął wartość mediany tj. wartość środkową z uporządkowanego szeregu 216 danych wartości znajdujących się w bazie firmy doradztwa HR S. & ., tj. średnią arytmetyczną z próby 107 i 108 przypadku. W przypadku wykorzystania mediany należy zwrócić uwagę, że 50% badanych zadeklarowało, że posiada niższe wynagrodzenie niż przyjęta wartość do obliczeń przez odwołującego. - umowy zlecenie przy założeniu, że wynagrodzenie jednej osoby będącej w zespole wynosi minimalną stawkę godzinową brutto wynoszącą obecnie 17 zł. Zamawiający wskazał, że przedmiotowa wycena nie przewyższała kwoty wskazanej przez firmy ECM, MGGP i wynosi: dniówka pracy jednego geodety to koszt 162,94 PLN, dniówka pracy zespołu 325,88 PLN. Zamawiający wskazał, że przy założeniu, że osoby zatrudnione na podstawie umowy zlecenia przy tak przyjętych założeniach, zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia najkorzystniejszej oferty złożonej na etapie przetargu. - świadczenie usług w ramach prowadzonej działalności gospodarczej. Minimalna stawka godzinowa nie obejmuje osób fizycznych wykonujących działalność gospodarczą. Odwołujący wskazał, że kwota minimalna przyjęta przez rozporządzenie wynosi 11 zł. Zamawiającemu nie jest znane cytowane rozporządzenie. Zamawiający podniósł, że odwołujący w istocie wprowadza w błąd Izbę pomniejszając od kwoty brutto wynagrodzenia przedsiębiorcy koszty związane ze: a) składkami na ubezpieczenia obowiązkowe przedsiębiorcy: ubezpieczenie społecznym (emerytalno-rentowym), zdrowotnym, b) składkami na ubezpieczenia dobrowolne przedsiębiorcy: chorobowym c) składkami na Fundusz Pracy, których w pewnych sytuacjach przedsiębiorca nie musi odprowadzać np. w sytuacji, w której pracownik osiąga dochód mniejszy od minimalnej płacy, pracodawca zwolniony jest z opłacania składki na Fundusz Pracy za takiego pracownika; gdy u przedsiębiorcy podstawa wymiaru składek stanowi 30% minimalnego wynagrodzenia za pracę (tzw. nowi przedsiębiorcy objęci preferencyjnym oskładkowaniem); osoby (kobiety) powyżej 55 roku życia oraz (mężczyźni) powyżej 60 roku życia ustawowo zwolnieni z opłacania składek na Fundusz Pracy niezależnie od wysokości osiąganego dochodu. Zwolnienie obowiązuje niezależnie od tytułu ubezpieczenia, a więc zarówno w przypadku umowy o pracę i umowy zlecenie, jak i w przypadku prowadzenia działalności gospodarczej ; W przypadku pracowników zatrudnionych na umowę o pracę, zwolnienie z opłacania składki na Fundusz Pracy przysługuje już po ukończeniu 50 roku życia, w przypadku gdy przed zatrudnieniem, osoba taka widniała w ewidencji bezrobotnych powiatowego urzędu pracy przez okres co najmniej 30 dni. Zwolnienie to dotyczy wyłącznie umowy o pracę i przysługuje przez 12 miesięcy od pierwszego dnia miesiąca po zawarciu umowy o pracę; Pracodawca nie musi opłacać składki na Fundusz Pracy również za pracownika, który wrócił z urlopu macierzyńskiego, dodatkowego urlopu macierzyńskiego lub urlopu wychowawczego. Zwolnienie to dotyczy wyłącznie umowy o pracę i przysługuje przez 36 miesięcy od pierwszego dnia następującego po tym, w którym pracownik wrócił z urlopu; składek na Fundusz Pracy nie muszą płacić firmy, które zatrudniają wyłącznie na podstawie umów zlecenie. Zwolnienie obejmuje wówczas wszystkich zatrudnionych zleceniobiorców niezależnie od wysokości wynagrodzenia. Zamawiający ponadto zwrócił uwagę, że odwołujący, przedstawiając wyliczenia dotyczące samozatrudnienia, nie wskazuje, że w zależności od przyjętej formy opodatkowania może być uprawniony do wliczania kosztów zakupów firmowych i pomniejszania w ten sposób podstawy opodatkowania (np. przy opodatkowaniu na podstawie tzw. zasad ogólnych — skala podatkowa), a także do pomniejszania przychodów o zapłacone składki na ubezpieczenie społeczne oraz część zapłaconej składki zdrowotnej 7,75% podstawy wymiaru (np. przy ryczałcie). Analizując sytuację osób samozatrudnionych czy wykonujących usługi w ramach umów zlecenia, trudno uzyskiwane przez nich wynagrodzenie pomniejszać o koszt składek nałożonych na nich przez odrębne przepisy prawa, a tym bardziej składek, których wysokość jest niezależna od uzyskiwanych przychodów i w jednakowym stopniu obciąża pewną grupę osób (np. składki na ubezpieczenie społeczne, zdrowotne), a które dodatkowo stanowią koszt uzyskania przychodu tj. mogą być od niego odliczane i w ten sposób zmniejszają wysokość podatku. Ponadto przy świadczeniu usług w ramach prowadzonej działalności gospodarczej czy też na podstawie umowy zlecenia, dochód uzyskiwany wskutek udzielonego zamówienia nie musi być przecież jedynym dochodem uzyskiwanym przez ww. osobę. Stąd też ewentualny koszt składek nałożonych na przedsiębiorcę na podstawie odrębnych przepisów, winien rozciągać się proporcjonalnie na wszystkie źródła uzyskiwanego dochodu. Zamawiający wskazał, że odwołujący podał na stronie 7 odwołania „Przyjmując miesiąc pracy jaki 21 dni roboczych przy stawce 150 zł za dzień świadczenia usługi Geodeta wystawi fakturę za swoje świadczenie w wysokości 3150 zł netto”. Zamawiający stwierdził, że odwołujący nie zauważa, że stwierdzenie „netto” w aspekcie wynagrodzenia uzyskanego na podstawie faktury oznacza w istocie wynagrodzenie „na rękę”, a więc nie obejmujące ani dodatkowych kosztów wynikających z prowadzonej działalności, ani podatku VAT, a ewentualnie wliczające się do podstawy opodatkowania podatkiem dochodowym od osób fizycznych po jego ew. pomniejszeniu o poniesione koszty i opłacone składki. W kontekście natomiast wynagrodzenia rozumianego jako wypłata pieniężna przyznawana pracownikom lub innym osobom fizycznym przez pracodawcę za wykonaną na jego rzecz pracę, wartość wynagrodzenia netto (płaca netto) to kwota wynagrodzenia wypłacana pracownikowi przez pracodawcę z tytułu wykonanej pracy po odliczeniu wszelkich składek i podatków - jest to tzw. kwota „na rękę”. Zamawiający wskazał, że odrzucając zatem nieuprawnione, w ocenie zamawiającego, pomniejszenie wynagrodzenia o koszty wskazane na stronie 7 odwołania, przyjąć należy, że kwoty wskazane przez oferentów (ECM, AYESA, Multiconsult, MGGP) nie mogą zostać uznane za nieodpowiadające treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a co za tym idzie - stanowić podstawę odrzucenia oferty. Zamawiający wskazał, że niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z. polega na materialnej niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, zaoferowania którego oczekuje zamawiający i które opisał w s.i.w.z.. Jak wskazuje orzecznictwo np. uchwała KIO z 18.9.2014 r. (KIO/KD 79/14, Legalis) „niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP, zachodzi wówczas, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada m.in. pod względem przedmiotu zamówienia lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 PZP. W tym zakresie wskazać należy, że oferta nie odpowiadająca treści SIWZ to taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji. Odmienność ta może przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak też w sposobie jego realizacji. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi, a także sposób wykonania robót budowlanych nie odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego”. W ocenie zamawiającego, odwołujący upatruje podstawę do odrzucenia wskazanych ofert w sposobie ustalenia przez nich ceny za pracę zespołu geodetów, wskazując, iż w jego ocenie jest ona nieadekwatna do istniejących realiów, w szczególności w aspekcie mediany wyliczeń sporządzonych przez firmę doradztwa HR S. & S. . Wskazał, że przedmiotowe wyliczenia nie są wiążące ani dla zamawiającego, ani dla oferentów uczestniczących w postępowaniu. Żaden z uczestników postępowania przetargowego nie był zobowiązany do wskazania wynagrodzenia w oparciu o wyliczenia ww. firmy doradczej i nie są one wiążące ani wskazane w s.i.w.z. Każdy z oferentów dokonuje wyliczenia własnego, opartego o posiadaną wiedzę, doświadczenie, przewidywany koszt świadczenia usługi. Być może odwołujący, sporządzając swoją ofertę, pomocniczo korzystał z wyliczeń przedstawionych przez firmę doradztwa HR S. & S., jednakże trudno czynić zarzut pozostałym oferentom, że tego nie uczynili i nie oparli się o dane przedstawione przez ww. firmę. Zamawiający nie wskazywał w s.i.w.z., że oferta i znajdujące się w niej wyliczenie winny być kompatybilne z danymi przedstawionymi przez jakikolwiek inny podmiot trzeci, choć faktycznie nie są z nimi sprzeczne. Tym niemniej, w ocenie zamawiającego, z uwagi na argumenty wskazane powyżej, wyliczenia przedstawione przez odwołującego zawarte w złożonym odwołaniu nie mogą zostać uznane za rzetelne i uzasadniające zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. Zamawiający zauważył, że w jednym z akapitów pisma odwołujący wskazał że: „Należy zaznaczyć, że minimalne wynagrodzenie, jakie przyjął w kalkulacjach odwołujący jest oczywiście nierealne do uzyskania na rynku usług geodezyjnych". Zamawiający stwierdził, że to właśnie oferty firm konsultingowych, składane na etapie przetargów, stanowią realne odzwierciedlenie cen rynkowych. Zamawiający w tym celu dokonał zestawienia kwot wskazanych przez firmy konsultingowe dla pozycji „Zespół geodetów” biorących udział w przetargach ogłoszonych w IV kwartale 2019 r. przez GDDKiA dla analogicznych zakresów zadań: 1 . Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Budowa obwodnicy Poręby i Zawiercia w ciągu drogi krajowej nr 78 odc. Siewierz - Poręba Zawiercie (Kromołów) - od km 105+836 do km 122+500” (załącznik nr 1) 2. Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.: Projekt i budowa drogi ekspresowej S7 na odcinku Płońsk — Czosnów, Odcinek I od węzła „Siedlin” (bez węzła) do węzła „Załuski” (bez węzła)” (załącznik nr 2). Projekt i budowa drogi ekspresowej S7 na odcinku Płońsk - Czosnów, Odcinek II od węzła „Załuski” bez węzła do węzła „Modlin” (bez węzła)” Projekt i budowa drogi ekspresowej S7 na odcinku Płońsk - Czosnów, Odcinek III od węzła „Modlin” bez węzła do węzła „Czosnów” (bez węzła)” (załącznik 3. Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Kontynuacja projektowania i budowa drogi ekspresowej S7 od granicy woj. Świętokrzyskiego do Krakowa, odcinek: Moczydło (granica woj. Świętokrzyskiego) - węzeł Miechów (z węzłem)” (załącznik nr 3) Zamawiający zauważył, że analiza przyjętych zestawień wskazuje, że firmy składające oferty na etapie przetargów wielokrotnie przyjmowały niższe ceny jednostkowe niż oferta firmy, zdaniem zamawiającego, najkorzystniejszej, tj. ECM. Zamawiający podkreślił, odwołujący w zamówieniu „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Budowa obwodnicy Poręby i Zawiercia w ciągu drogi krajowej nr 78 odc. Siewierz - Poręba Zawiercie (Kromołów) — od km 105+836 do km 122+500"” w formularzu cenowym wskazał cenę jednostkową dla zespołu geodetów w kwocie 325 PLN. Ponadto wskazał, że odwołujący nie dokonał analizy możliwości zatrudnienia członków zespołu geodetów na podstawie umowy o pracę przyjmując minimalne wynagrodzenie brutto które wynosi 2 600 zł. Przy przedmiotowym założeniu miesięczny łączny koszt pracodawcy wynosi 3 132,48 PLN (Na podstawie internetowego Kalkulatora wartości dochodu https://wy_nagrodzenia.pl/kalkulator-wy.nagrodzen) co daje kwotę dzienną 298,33 PLN za koszt pracy zespołu (minimum 2 osoby). W ocenie zamawiającego, powyższa analiza wskazuje, że najkorzystniejszy oferent tj. firma ECM określając kwotę dzienną na poziomie 350 PLN nie narusza obowiązujących przepisów prawa dotyczących minimalnego wynagrodzenia przy założeniu, że osoby wchodzące w skład zespołu geodezyjnego zostaną zatrudnione na umowę o pracę lub umowę zlecenie, a nawet w oparciu o świadczenie usług w ramach prowadzonej działalności gospodarczej (tzw. samozatrudnienie). b) Koszty BHP i badań lekarskich c) Sprzęt geodezyjny z certyfikacją Zamawiający wskazał, że firmy konsultingowe, które wzięły udział w postępowaniu, są przedsiębiorstwami z bogatym stażem i doświadczeniem rynkowym oraz realizowały analogiczne zamówienia, w związku z czym zamawiający nie miał podstaw do założenia, że przedsiębiorstwa są każdorazowo zmuszone do dokonania zakupu niezbędnego sprzętu do realizacji usługi. Zamawiający stwierdził, że przedsiębiorstwa dysponują niezbędnym wykwalifikowanym personelem oraz zapleczem sprzętowym. Stanowiska pracy są wyposażone a zatrudnieni lub współpracujący z Konsultantami pracownicy posiadają badania lekarskie i są przeszkoleni w zakresie BHP już przed rozpoczęciem realizacji usługi. Być może odwołujący dokonując wyliczenia swojego kosztu proponowanego wynagrodzenia uwzględnił w nim konieczność zakupu odpowiedniego sprzętu geodezyjnego czy też wykonania dodatkowych badań BHP i lekarskich, jednakże nie wziął pod uwagę, że pozostali oferenci, jako profesjonaliści w branży, już tymi elementami dysponują, a współpracujący z nimi geodeci dysponują aktualnymi szkoleniami/badaniami, bez konieczności ich wykonania bądź aktualizacji na potrzeby niniejszego postępowania przetargowego. Dla zamawiającego niezrozumiałe są założenia wskazane przez odwołującego w podsumowaniu minimalnego kosztu stawki dziennej dla Zespołu, jaki musi ponieść wykonawca w celu należytego wykonania usługi na stronie 13 odwołania. Odwołujący wskazuje, że konieczne jest wkalkulowanie kosztu zapewnienia sprzętu przy wyliczeniu „kosztu wg stawki minimalnej” natomiast czynność zbędna jest w wyliczeniu „kosztu wg stawki średniej”. W przypadku, gdyby odwołujący dokonał analogicznej kalkulacji w obu przypadkach (tj. z pominięciem kosztu zapewnienia sprzętu), odwołujący wykazałby, że „koszt wg stawki minimalnej” wyniesie 327,05 PLN tj. mniej niż wskazał najkorzystniejszy oferent tj. firma ECM. Podsumowując, zamawiający wskazał, że nie posiadał podstaw do odrzucenia oferty firmy EMC. W zakresie zarzutu nr 2 - dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy P.z.p., zamawiający wskazał, że w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia działał zgodnie z przepisami prawa, przeprowadził postępowanie w sposób bezstronny i obiektywny, a tym samym nie naruszył zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zamawiający badał oferty z zachowaniem należytej staranności, a także każdorazowo zwracał się do wykonawców o wyjaśnienie ofert we wszystkich przypadkach, w których miał jakiekolwiek wątpliwości. Wszystkie wyjaśnienia analizowane były skrupulatnie i szczegółowo, w celu dokonania prawidłowej i rzetelnej oceny ofert. Ewentualne błędne postępowanie, chociażby poprzez niewłaściwą wykładnie przepisów, nie stanowi w takim przypadku naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p., tak długo, jak długo wykładnia ta jest jednakowo stosowana względem każdego z wykonawców - w tym przypadku jest ew. możliwość zarzucenia naruszenia innych przepisów ustawy P.z.p., ale nie art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. W zakresie zarzutu nr 3 dotyczącego zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych przez ECM dokumentów złożonych w trybie art. 6 ust. 1 ustawy P.z.p. oraz zastrzeżonych przez ECM, AYESA, MGGP Formularzy 2.2 w ramach Kryterium doświadczenie personelu Konsultanta, zamawiający poinformował, że w dniu 05.03.2020 r. zostały udostępnione odwołującemu wszystkie żądane przez niego dokumenty. W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania udostepnienia dokumentów złożonych w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy P.z.p. zamawiający poinformował, że w dniu 24.02.2020 o godzinie 09:43:35 za pośrednictwem platformy eb2b przesłał odwołującemu dokumenty złożone przez ECM. Poświadczenie, którego brak zarzuca odwołujący, znajduje się w przesłanym zipowanym folderze o nazwie „Wezwanie Wyk.najwyzej ocenionego ECM bez tp”, w folderze „dokumenty_ecmg_gmbh”, pliki o nazwie „GDDKiA S-5 zad. 3” oraz „GDDKiA S5 Zadanie 1 i 2” W zakresie zarzutu nr 4 - dotyczącego naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy P.z.p., zamawiający stwierdził, że korzystając z dyspozycji art. 26 ust. 6 ustawy P.z.p. samodzielnie zweryfikował wykazane przez ECM doświadczenie i stwierdził, że wymienione przez niego zadania, były realizowane na rzecz GDDKiA. Informacje podane przez ECM zostały zweryfikowane przez zamawiającego w oddziale prowadzącym wskazane nadzory. Dokonując analizy dokumentów i otrzymanych informacji zamawiający stwierdził, że: Uczestnicy konsorcjum, w którym Liderem konsorcjum był ECM, a partnerem - SGS uczestniczyli w pełnieniu nadzoru nad wskazanymi zadaniami. Z posiadanych informacji wynika, iż strony konsorcjum dzieliły się prawami i obowiązkami, ryzykiem, kosztami, wydatkami, zyskami i korzyściami wynikającymi lub związanymi z pełnieniem nadzoru oraz zapewniali personel. Przytoczone przez odwołującego stanowisko Trybunału Sprawiedliwości zawarte w wyroku z dnia 04.05.2017 r. sygn. C-387/14 jest chybione, ponieważ nie dotyczy zaistniałej sytuacji podczas pełnienia usługi nadzoru przez ECM. Udział ECM w pełnieniu nadzoru miał charakter faktyczny i realny, tak więc ECM jest uprawniony do powoływania się na doświadczenie zdobyte przy realizacji całego zadania. Usługa nadzoru dotyczyła pełnienia nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz na zarządzaniu inwestycją i taką usługę pełnili obaj konsorcjanci. Usługa nadzoru została zrealizowana prawidłowo, roboty zostały zakończone. Zakończenie etapu realizacji robót zwieńczone zostało wydaniem świadectwa przejęcia. Z uwagi na konieczność usuwania przez wykonawcę robót usterek gwarancyjnych zaszła konieczność nadzorowania prawidłowości naprawy usterek. Z tego też powodu poświadczenie wykonania usługi wydane przez zamawiającego nie mogło zawierać słowa „należycie wykonane”, ponieważ usługa jest jeszcze w toku. Doświadczenie nabyte podczas wykonywania usługi nadzoru przez obu wykonawców w trakcie pozostawania w konsorcjum jest doświadczeniem każdego z jego członków i każdy ma prawo się nim wykazywać odnośnie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca nabywa doświadczenie przez bezpośredni udział w realizacji części zamówienia, za którego wykonanie odpowiedzialna jest cała grupa wykonawców, co miało miejsce na wskazanych przez ECM zadaniach. Zamawiający nadmienił, że w przypadku, gdy z dokumentacji postępowania nie wynikają żadne dodatkowe zapisy dotyczące kwestii badania i potwierdzania spełniania warunków udziału w postępowania dotyczącego wiedzy i doświadczenia, w odniesieniu do projektów realizowanych w ramach konsorcjum, to czynność zamawiającego polegająca na badaniu faktycznego udziału poszczególnych konsorcjantów w realizacji prac wykraczałyby poza zakres postanowień s.i.w.z. oraz przepisów prawa. Ponadto zamawiający nadmienił, że brak jest też odpowiednich uregulowań, które umożliwiałyby zamawiającemu wymaganie przedłożenia przez wykonawców odpowiednich dowodów w tym zakresie tj. potwierdzających zaangażowanie w realizację umowy przez poszczególnych członków konsorcjum. Zamawiający wskazał, że odwołujący podnosi, że wykonawca ECM nie wykazał spełnienia warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Powołał się na doświadczenie zdobyte nie samodzielnie, lecz w zadaniu realizowanym w ramach konsorcjum. To, zdaniem odwołującego, winno skutkować ustaleniem, w jakim zakresie wykonawca wykonał wykazaną usługę działając w ramach konsorcjum. Odwołując się do orzeczenia TSUE odwołujący podniósł, że wykonawca nie może powoływać się w całości na doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum. Stanowisko to jest znane zamawiającemu, lecz nieadekwatne w przedmiotowym przypadku. Wbrew twierdzeniom odwołującego, wykonawca ECM w dostatecznym zakresie udowodnił spełnienie postawionego warunku. W ocenie zamawiającego, zarzut postawiony przez odwołującego wynika z przyjęcia nieprawidłowej, niezgodnej z literalnym brzmieniem zapisów IDW interpretacji treści warunku. Zamawiający stwierdził, że wymaga wykazania doświadczenia w zakresie usługi pełnienia nadzoru nad realizacją robót budowlanych. Usługa nadzoru została zdefiniowana w IDW jako zarządzanie, pełnienie kontroli i nadzoru inwestorskiego oraz współpracy ze służbami zamawiającego w okresie sprawozdawczości. Zamawiający nie wymagał, by była ona wykonana samodzielnie, a więc jej wykonanie w ramach konsorcjum było dopuszczalne. Wykonawca zaprezentował usługę, która w swojej treści odpowiada definicji nadzoru, której mowa powyżej. Odnosi się ona także do realizacji robót, które charakteryzują się wymaganymi przez zamawiającego parametrami oraz wartością. Każdy z konsorcjantów pełnił nadzór nad tą wskazaną inwestycją. Z punktu widzenia zapisów IDW nie ma znaczenia, w jakim zakresie usługa była realizowana przez wykonawcę, jakie czynności w ramach nadzoru „przypadały” na każdego z konsorcjantów. Każdy z nich pełnił bowiem usługę nad realizacją zadania, które posiada cechy wymagane przez zamawiającego. Każdy w tym przypadku może więc powołać się na zadanie dla wykazania postawionego przez zamawiającego warunku. Zamawiający wskazał, że warunek nie wymaga, by usługa, którą wykazuje wykonawca, opiewała na konkretną wartość albo zawierała szczegółowe elementy. Ma być to usługa nadzoru nad robotami. Opisane parametry odnoszą się do robót, a nie do usługi nadzoru, która była pełniona z udziałem obu konsorcjantów. Zatem ECM prowadząc nadzór w ramach konsorcjum w zakresie wskazanego zadania pełnił usługę nad robotami obejmującymi budowę lub przebudowę dróg lub ulic o klasie drogi lub ul. min. GP dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 90 mln PLN netto i 1 obiektem mostowym o obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu. W ocenie zamawiającego, odwołujący błędnie odnosi wskazane w warunku wartość oraz właściwości techniczne zadania do usługi nadzoru, w sytuacji, gdy one odnoszą się do zadań, nad którymi nadzór był pełniony. Nie ma więc znaczenia w kontekście postawionego warunku, jaki byt procentowy udział ECM w pełnieniu tego nadzoru (np. 10% czy 50%). Niezależnie od zakresu zaangażowania, pełnił usługę nadzoru nad zadaniem, które spełnia przesłanki opisane w IDW. Zamawiający zaznaczył, że ECM, biorąc udział w przedmiotowym postępowaniu, miał prawo posłużyć się dokumentami potwierdzającymi, że określone usługi (nadzory) zostały zrealizowane w sytuacji, gdy są one wystawione na konsorcjum, którego był członkiem i w ramach tego konsorcjum je wykonywał. Ustawa P.z.p. w art. 23 ust. 3 definiuje wykonawcę wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego nakazując traktować go jako jednego wykonawcę. Ponadto ustawa P.z.p. w art. 141 wprowadza w stosunku do wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielnie zamówienia publicznego solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy. Przepisy ustawy P.z.p. nie wskazują jednoznacznie, jak należy oceniać doświadczenie zdobyte w ramach konsorcjum, dlatego też po dokładnym przeanalizowaniu uzyskanych informacji z oddziału we Wrocławiu zamawiający uznał, że przystępujący posiada wymagane doświadczenie. Zatem postawiony przez odwołującego zarzut jest bezzasadny. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy ECM Group Polska Spółka Akcyjna w Warszawie oraz MGGP Spółka Akcyjna w Tarnowie. Przystępujący poparli stanowisko zamawiającego i wnieśli o oddalenie odwołania. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z zapisami pkt. 2.1.2 opisu przedmiotu zamówienia (OPZ), Konsultant w ramach zespołu „Inni Eksperci" - celem należytego wykonywania obowiązków umownych zobligowany jest zapewnić Geodetów w zakresie geodezyjnej obsługi inwestycji. W ramach Formularza cenowego, zamawiający dokonał podziału przedmiotowego zakresu na geodetę oraz dwa zespoły geodetów, zgodnie z fragmentem Formularza Cenowego poniżej: Inni: 2.2.32 Geodeta w zakresie geodezyjnej obsługi inwestycji Dniówka 635 2.2.33 Zespól geodetów nr 1 Dniówka 635 2.2.34 Zespół geodetów nr 2 - ilość zespołów w zależności od potrzeb Dniówka 635 Pod Formularzem Cenowym zamawiający zamieścił tabele zawierającą „Uwagi Zamawiającego" gdzie w części 2.2 Inni Eksperci, w ppkt. 1 „Liczba innych ekspertów może nie być równa liczbie wymaganych osób na dane stanowisko" oraz ppkt. 2 określił iż „Oferent wycenia pełnienie Usługi przez Innych Ekspertów określonego rodzaju bez względu na liczbę osób". Zamawiający w Tomie I s.i.w.z., Instrukcja dla Wykonawców określił, w jaki sposób każdy z wykonawców ma w obowiązku skonstruować cenę ofertową. Zgodnie z pkt. 15.3. „Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym.". W postępowaniu złożono 9 ofert. Wykonawcy, których dotyczą zarzuty odwołania, wycenili pozycje 2.2.33 i 2.2.34 w sposób następujący: Wykonawca Cena jednostkowa z poz. 2.2.33 Cena jednostkowa z poz. 2.2.34 350 350 LCM AYESA 360 300 300 Multiconsult 300 MGGP 500 340 W dniu 5 marca 2020 roku zamawiający udostępnił odwołującemu zastrzeżone przez ECM dokumenty złożone w trybie art. 26 ust. 1 ustawy P.z.p. oraz zastrzeżone przez ECM, AYESA, MGGP Formularze 2.2 w ramach Kryterium doświadczenie personelu Konsultanta. W dniu 24 lutego 2020 roku o godz. 09:43:55 zamawiający przesłał odwołującemu dokumenty złożone przez ECM. Zgodnie z zapisami IDW pkt. 7.2.3 zamawiający określił następujące warunki udziału w postępowaniu w odniesieniu do wykonawców: „Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, usług polegających na pełnieniu nadzoru nad realizacją co najmniej: a) 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 90 mln PLN netto b) 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu. Jako wykonanie usługi należy rozumieć doprowadzenie co najmniej do wystawienia Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu realizowanych zgodnie z Warunkami FIDIC) (...)" oraz w dalszej części w pkt. 9.7.1 ppkt. C „Na wezwanie zamawiającego Wykonawca zobowiązany jest do złożenia następujących oświadczeń lub dokumentów: 1) w celu potwierdzenia spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu: (..) c) wykazu usług wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami o których mowa, są referencje bądź dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były wykonane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie wykonawcy" W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 05.02.2020 r. ECM pismem z dnia 13.02.2020 r. złożyła na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykaz usług zawierający usługi zrealizowane przez podmiot ECMG GmbH: Nazwa Nazwa i Wykonawcy adres (podmiotu) odbiorcy Termin L.p. 1 2 3 Charakterystyka zamówienia zgodnie z pkt 7.2.3) a) IDW wraz z opisem 4 wykonania usługi od-do 56 Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz na zarządzaniu inwestycją w podziale na: „Zaprojektowanie i wybudowanie drogi ekspresowej S-5 Poznań Wrocław na odcinku Korzeńsko (bez węzła) - węzeł Widawa Wrocław" w podziale na zadania, Zadanie 1 odcinek od Korzeńska (km ok. 108+758) do km 123+700, długości 14,942 km", „Zaprojektowanie i wybudowanie drogi Generalna ekspresowej S-5 Poznań Wrocław na odcinku Korzeńsko (bez węzła) - węzeł Widawa Wrocław" w podziale na Dróg zadania, Zadanie 2 odcinek od Krajowych i km ok. 123+700 do km ok, 10.2014 01.2018 137+500, długości 13,800 km" Autostrad oraz Oddział we „Zaprojektowanie i Wrocławiu wybudowanie drogi ekspresowej S-5 Poznań - Wrocław na odcinku Korzeńsko (bez węzła) - węzeł Widawa Wrocław" w podziale na zadania, Zadanie 3 odcinek od km ok. 137+500 do węzła Widawa Wrocław (wraz z węzłem), długości 19,292 km" Zakres robót obejmował: Dyrekcja 1 ECMG GmbH • budowę drogi dwujezdniowej klasy S o wartości robót ponad 90 min PLN netto • 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej obiektu ponad 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi ECM złożył dwa „Poświadczenia wykonanie usługi", oddzielnie dla Zadania 1, 2 oraz zadania 3, o następującej treści: Dla zadania 1 i 2: POŚWIADCZENIE WYKONANIA USŁUGI Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu zaświadcza, że Konsorcjum firm 1. ECMG GmbH z siedzibą w Wiedniu, Zelinkagasse 10,1010 Wiedeń (lider) 2. SGS Polska Sp. z o.o. z siedziba ul. Bema 83, 01-233 Warszawa (partner) w dniu 23.10.2014 r zawarło Umowę nr GDDKiA O/WR 1-2/19/PN/U/l-4/2014 na „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie trzema Kontraktami pn.: "Zaprojektowanie i wybudowanie drogi ekspresowej S-5 Poznań - Wrocław na odcinku Korzeńsko (bez węzła) - węzeł Widawa Wrocław” w podziale na zadania, Zadanie 1 odcinek od Korzeńska (km ok. 108+758) do km 123+700, długości 14,942 km”, "Zaprojektowanie i wybudowanie drogi ekspresowej S-5 Poznań - Wrocław na odcinku Korzeńsko (bez węzła) - węzeł Widawa Wrocław” w podziale na zadania, Zadanie 2 odcinek od km ok. 123+700 do km 137+500, długości 13,800 km”, oraz "Zaprojektowanie i wybudowanie drogi ekspresowej S-5 Poznań - Wrocław na odcinku Korzeńsko (bez węzła) - węzeł Widawa Wrocław” w podziale na zadania, Zadanie 3 odcinek od km ok. 137+500 do węzła Widawa Wrocław, długości 19,292 km”. Zadania są realizowane w systemie „zaprojektuj i buduj” i polegają na zaprojektowaniu i wybudowaniu odcinka drogi ekspresowej S5 Poznań - Wrocław na odcinku Korzeńsko (bez węzła) — węzeł Widawa Wrocław o łącznej długości 48,034 km. Inwestycja ta została podzielona na trzy zadania: Zadanie 1 Długość odcinka: 14,942 km Wartość robót podstawowych 576 255 000, 00 zł brutto Umowa z Wykonawcą Robót Konsorcjum firm: Budimex S.A. (lider) i STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. podpisana została w dniu 31.07.2014 r. Termin zakończenia realizacji zadania to 02.11.2017 r. Konsultant pełnił nadzór nad Wykonawcą, który w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej zobowiązany był zaprojektować i wykonać między innymi następujące Roboty: odcinek drogi ekspresowej o nawierzchni bitumicznej; węzły drogowe: w. „Żmigródek” i w. „Żmigród”, • Miejsca Obsługi Podróżnych (MOP): MOP Morzęcino Wschód, MOP Morzęcino Zachód; przebudowę istniejących dróg w zakresie kolizji z drogą ekspresową; drogi dojazdowe (obsługujące tereny przyległe do drogi ekspresowej); • 14 obiektów inżynierskich w ciągu drogi ekspresowej i w ciągu dróg krzyżujących się z drogą ekspresową; • system odwodnienia terenu, w tym urządzenia odwadniające korpus drogowy: rowy drogowe, kanalizację deszczową, urządzenia podczyszczające, zbiorniki retencyjne, retencyjnoinfiltracyjne i inne; urządzenia ochrony środowiska: zabezpieczenia akustyczne, przejścia dla zwierząt, przepusty ekologiczne wraz z ogrodzeniem ochronno — naprowadzającym, zieleń; • infrastrukturę dla potrzeb obiektów przy drodze ekspresowej zlokalizowanych w ciągu drogi ekspresowej w tym: sieci energetyczne zasilające i oświetleniowe, sieci wodociągowe, sieci i urządzenia oczyszczające ścieki sanitarne, kanalizację deszczową wraz z urządzeniami podczyszczającymi i inne; przebudowę kolidujących urządzeń i sieci istniejącej infrastruktury pod i nadziemnej: urządzeń teletechnicznych i energetycznych, sieci wodociągowych, kanalizacji deszczowej i sanitarnej, sieci gazowych, urządzeń melioracyjnych i hydrologicznych, urządzeń kolejowych i innych; sieć teletechniczną na potrzeby Zamawiającego; oświetlenie drogowe; kompensacje przyrodnicze. W dniu 27.11.2017 r Inżynier Kontraktu wystawił Świadectwo Przejęcia na podstawie Subklauzuli 10.1 Zadanie 2 Długość odcinka: 13,800 km Wartość robót podstawowych 310 479 941,90 zł brutto Umowa z Wykonawcą Robót firmą DRAGADOS S.A. z siedzibą w Madrycie podpisana została w dniu 12.09.2014 r. Termin zakończenia realizacji zadania to 12.12.2017 r. *Konsultant pełnił nadzór nad Wykonawcą, który w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej zobowiązany był zaprojektować i wykonać między innymi następujące Roboty: odcinek drogi ekspresowej o nawierzchni bitumicznej; węzły drogowe: w. „Prusice” i w. „Krościna”; przebudowę istniejących dróg w zakresie kolizji z drogą ekspresową; drogi dojazdowe (obsługujące tereny przyległe do drogi ekspresowej); 14 obiektów inżynierskich w ciągu drogi ekspresowej i w ciągu dróg krzyżujących się z drogą ekspresową; Obwód Utrzymania Drogowego Krościna system odwodnienia terenu, w tym urządzenia odwadniające korpus drogowy: rowy drogowe, kanalizację deszczową, urządzenia podczyszczające, zbiorniki retencyjne, retencyjnoinfiltracyjne i inne; urządzenia ochrony środowiska: zabezpieczenia akustyczne, przejścia dla zwierząt, przepusty ekologiczne wraz z ogrodzeniem ochronno — naprowadzającym, zieleń; infrastrukturę dla potrzeb obiektów przy drodze ekspresowej zlokalizowanych w ciągu drogi ekspresowej w tym: sieci energetyczne zasilające i oświetleniowe, sieci wodociągowe, sieci i urządzenia oczyszczające ścieki sanitarne, kanalizację deszczową wraz z urządzeniami podczyszczającymi i inne; przebudowę kolidujących urządzeń i sieci istniejącej infrastruktury pod i nadziemnej: urządzeń teletechnicznych i energetycznych, sieci wodociągowych, kanalizacji deszczowej i sanitarnej, sieci gazowych, urządzeń melioracyjnych i hydrologicznych, urządzeń kolejowych i innych; sieć teletechniczną na potrzeby Zamawiającego; oświetlenie drogowe; kompensacje przyrodnicze. W dniu 9.01.2018 r Inżynier Kontraktu wystawił Świadectwo Przejęcia na podstawie Subklauzuli 10.1. Dla zadania 3: POŚWIADCZENIE WYKONANIA USŁUGI Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu zaświadcza, że Konsorcjum firm 1. ECMG GmbH z siedzibą w Wiedniu, Zelinkagasse 10,1010 Wiedeń (lider) 2. SGS Polska Sp. z o.o. z siedziba ul. Bema 83, 01-233 Warszawa (partner) w dniu 23.10.2014 r zawarło Umowę nr GDDKiA O/WR 1-2/19/PN/U/l-4/2014 na „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie trzema Kontraktami pn.. "Zaprojektowanie i wybudowanie drogi ekspresowej S-5 Poznań - Wrocław na odcinku Korzeńsko (bez węzła) - węzeł Widawa Wrocław” w podziale na zadania, Zadanie 1 odcinek od Korzeńska (km ok. 108+758) do km 123+700, długości 14,942 km”, "Zaprojektowanie i wybudowanie drogi ekspresowej S-5 Poznań - Wrocław na odcinku Korzeńsko (bez węzła) - węzeł Widawa Wrocław” w podziale na zadania, Zadanie 2 odcinek od km ok. 123+700 do km 137+500, długości 13,800 km”, oraz "Zaprojektowanie i wybudowanie drogi ekspresowej S-5 Poznań - Wrocław na odcinku Korzeńsko (bez węzła) - węzeł Widawa Wrocław” w podziale na zadania, Zadanie 3 odcinek od km ok. 137+500 do węzła Widawa Wrocław, długości 19,292 km”. Umowa z Wykonawcą Robót firmą Astaldi S.p.A. z siedzibą w Rzymie podpisana została w dniu 10.09.2014 r. Umowny termin zakończenia realizacji zadania to 10.12.2017 r. Długość zrealizowanego odcinka zadanie 3 od km. ok. 137+500 do węzła Widawa Wrocław wyniosła 19,292 km Wartość robót podstawowych zaprojektowanych i zrealizowanych przez Wykonawcę wyniosła 597 270 138,16 zł brutto Konsultant pełnił nadzór nad projektowaniem i realizacją Robót przez Wykonawcą, który w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej zobowiązany był zaprojektować i wykonać między innymi następujący zakres Roboty: odcinek drogi ekspresowej o nawierzchni bitumicznej, o przekroju 2x2 z rezerwą w pasie rozdziału węzły drogowe: w. „Kryniczno”, w. „Trzebnica” oraz rozbudowa w. „Widawa” (Wrocław Północ) ; Miejsca Obsługi Podróżnych (MOP): MOP II Wisznia Mała Wschód, MOP III Wisznia Mała Zachód; przebudowę istniejących dróg w zakresie kolizji z drogą ekspresową; drogi dojazdowe (obsługujące tereny przyległe do drogi ekspresowej); 18 obiektów inżynierskich w ciągu drogi ekspresowej i w ciągu dróg krzyżujących się z drogą ekspresową; system odwodnienia terenu, w tym urządzenia odwadniające korpus drogowy: rowy drogowe, kanalizację deszczową, urządzenia podczyszczające, zbiorniki retencyjne, retencyjno-infiltracyjne i inne; urządzenia ochrony środowiska: zabezpieczenia akustyczne, przejścia dla zwierząt, przepusty ekologiczne wraz z ogrodzeniem ochronno — naprowadzającym, zieleń; infrastrukturę dla potrzeb obiektów przy drodze ekspresowej zlokalizowanych w ciągu drogi ekspresowej w tym: sieci energetyczne zasilające i oświetleniowe, sieci wodociągowe, sieci i urządzenia oczyszczające ścieki sanitarne, kanalizację deszczową wraz z urządzeniami podczyszczającymi i inne; przebudowę kolidujących urządzeń sieci istniejącej infrastruktury pod i nadziemnej: urządzeń teletechnicznych i energetycznych, sieci wodociągowych, kanalizacji deszczowej i sanitarnej, sieci gazowych, urządzeń melioracyjnych i hydrologicznych i innych; kanalizację teletechniczną; oświetlenie drogowe; W dniu 14.06.2018 r Inżynier Kontraktu wystawił Świadectwo Przejęcia na podstawie Subklauzuli 10.1. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie jest bezzasadne. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów odwołania, Izba wskazuje, co następuje: Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia ofert ECM, Ayesa, MGGP, Multiconsult, pomimo że treść ofert złożonych przez tych wykonawców nie odpowiada treści s.i.w.z. Odwołujący podniósł, że zgodnie z zgodnie z zapisami pkt. 2.1.2 opisu przedmiotu zamówienia (OPZ), Konsultant w ramach zespołu „Inni Eksperci" - celem należytego wykonywania obowiązków umownych - zobligowany jest zapewnić Geodetów w zakresie geodezyjnej obsługi inwestycji. W ramach Formularza cenowego, zamawiający dokonał podziału przedmiotowego zakresu na geodetę oraz dwa zespoły geodetów, zgodnie z fragmentem Formularza Cenowego poniżej: Inni: 2.2.32 Geodeta w zakresie geodezyjnej obsługi inwestycji Dniówka 635 2.2.33 Zespól geodetów nr 1 Dniówka 635 2.2.34 Zespół geodetów nr 2 - ilość zespołów w zależności od potrzeb Dniówka 635 Odwołujący wskazał, że zespół ze swej istoty musi składać się z co najmniej 2 osób. Wskazuje na to wykładnia językowa - zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego PWN - Zespół to grupa ludzi wspólnie pracujących lub robiących coś w jakiejś dziedzinie. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przyznał, że zespół powinien składać się z co najmniej dwóch osób. W tym zakresie zatem pomiędzy stronami nie ma sporu. Odwołujący w treści odwołania przedstawił szereg wyliczeń kosztów zatrudnienia takiego zespołu, posiłkując się w szczególności średnią zarobków specjalistów tego rodzaju ustaloną na podstawie danych firmy doradczej HR S. & S. . Odnosząc się do powyższego, Izba wskazuje przede wszystkim, że w przedmiotowym postępowaniu wykonawcy nie byli obowiązani do ustalania stawek wynagrodzenia ekspertów (geodetów) z uwzględnieniem danych firmy HR S. & S. . W szczególności nie byli zatem obowiązani uwzględniać wynikających z tych danych średnich zarobków geodetów. Zauważyć bowiem należy, iż odwołujący, dokonując wyliczenia na podstawie danych firmy S. & S., wziął pod uwagę jedynie średnią ustaloną na podstawie mediany średnich wysokości wynagrodzeń. W ocenie Izby tego rodzaju przyjęcie danych należy uznać co najmniej za mało obrazowe z uwagi na ograniczenie się do niewymaganego źródła informacji. Wykonawcy, określając stawki wynagrodzenia geodety, nie są obowiązani stosować się wysokości wyliczanych średnich. Odwołujący pominął przy tym, iż z tych samych danych wynika, że wysokości rynkowe, na podstawie których ustalono medianę, rozpoczynają się już od wartości 3 180 zł. Brak jest zatem jakichkolwiek podstaw do tego, by przy wyliczaniu stawki brać pod uwagę jedynie wyliczoną medianę. Ponadto, z przedstawionych danych wynika, że 25% geodetów zarabia mniej niż dolna granica wartości rynkowych, ustalona na poziomie 3 180 zł. Odwołujący przedstawił również wyliczenia kosztów pracodawcy na podstawie minimalnej stawki godzinowej, która - zgodnie z § 2 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 roku z dnia 10 września 2019 roku (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1778) wynosi 17 zł. Zgodnie z tym wyliczeniem, łączny koszt dniówki wynosi 162,94 zł, czyli - w przypadku zatrudnienia dwóch osób - 325,88 zł. Biorąc pod uwagę, że stawki wykonawców: ECM, Ayesa (poz. 2.2.33), MGGP, ustalone zostały na wyższym poziomie, brak jest podstaw do zarzucenia im zaniżenia kwestionowanych stawek wynagrodzenia zespołu. Odwołujący nie przedstawił w odwołaniu analogicznego wyliczenia w odniesieniu do minimalnego wynagrodzenia za pracę, które - zgodnie ze wskazanym wyżej rozporządzeniem - wynosi 2 600 zł. Wyliczenia takiego dokonał natomiast przystępujący MGGP. Wynika z niego, iż w takim przypadku miesięczne wynagrodzenie dzienne zespołu geodetów wynosi 302,04 zł. Odwołujący nie odniósł się w żaden sposób do przedstawionych wyliczeń. Izba uznała zatem przedstawione wyliczenia za wiarygodne i uzasadniające wysokości podanych przez wykonawców stawek wynagrodzeń. Odnosząc się do stanowiska odwołującego, jakoby odwołujący obowiązani byli uwzględnić w ustalonej stawce wynagrodzenia koszty badań lekarskich i szkolenia BHP, Izba ocenia tego rodzaju argumentację za nieuzasadnioną. Odwołujący założył bowiem, że wszyscy eksperci - geodeci, zatrudnieni w zespołach geodetów, nie mają aktualnych badań lekarskich i szkoleń bhp. Jest to stanowisko niczym nieuzasadnione. Ja wynika z przepisów rozporządzenia Ministra Gospodarki i Pracy z dnia 27 lipca 2004 r. w sprawie szkolenia w dziedzinie bezpieczeństwa i higieny pracy (Dz. U. z 2004 nr 180 poz. 1860), pracownicy zatrudnieni na stanowiskach innych niż robotnicze odbywają takie szkolenie raz na 5 lat (§ 15 rozporządzenia). Z kolei, zgodnie z rozporządzeniem Ministra Zdrowia I Opieki Społecznej z dnia 30 maja 1996 r. w sprawie przeprowadzania badań lekarskich pracowników, zakresu profilaktycznej opieki zdrowotnej nad pracownikami oraz orzeczeń lekarskich wydawanych do celów przewidzianych w Kodeksie pracy (Dz. U. z 2016 roku, poz. 2067), badania okresowe pracowników przeprowadzane są z częstotliwością od roku do 5 lat. Nieuprawnionym jest zatem zakładanie, iż przystępując do realizacji przedmiotowego zamówienia, wszyscy zatrudnieni przez wykonawcę geodeci, będą musieli odbyć obowiązkowe szkolenie bhp oraz przystąpić do badań okresowych. Podkreślić przy tym należy, iż tego rodzaju obowiązek dotyczy pracowników, zatrudnionych na podstawie umów wskazanych w ustawie z dnia 26 czerwca 1974 - Kodeks pracy (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1040 ze zm.). Z przepisów prawa pracy nie wynika natomiast obowiązek szkolenia w zakresie bhp, przeprowadzania wstępnych badań lekarskich dla osób zatrudnionych na podstawie umów cywilnoprawnych. Powyższa argumentacja znajduje zastosowanie wobec stanowiska odwołującego, iż do kosztów związanych z wynagrodzeniem geodety należy doliczyć koszty odzieży roboczej i środków ochrony indywidualnej. W szczególności podkreślić należy, iż obowiązek zapewnienia tego rodzaju środków dotyczy pracodawców zatrudniających pracowników na podstawie umowy o pracę, podczas gdy w przedmiotowym postępowaniu nie było warunku zatrudniania geodetów na podstawie umowy o pracę. Tym samym Izba stwierdziła, iż obowiązek doliczenia do stawki wynagrodzenia zespołu geodetów kosztów szkoleń bhp, badań lekarskich i kosztów odzieży roboczej i środków ochrony indywidualnej w rozpoznawanym przypadku nie znajduje podstaw. Odnosząc się do argumentacji odwołującego, jakoby do wysokości wynagrodzenia zespołu geodetów należało doliczyć koszt sprzętu geodezyjnego z certyfikacją, Izba uznała, iż tego rodzaju obowiązek jest nieuzasadniony. Odwołujący ponownie, tak jak w przypadku kosztów szkoleń bhp, badań lekarskich i odzieży roboczej, przyjął, że wykonawcy takiego sprzętu nie mają i będą musieli dopiero go nabyć. Argumentacja taka nie znajduje podstaw. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu to firmy istniejące i działające na rynku od długiego czasu. Trudno zatem założyć, że nie dysponują one stosownym sprzętem. W każdym razie odwołujący faktu takiego nie udowodnił, w związku z czym Izba nie znalazła podstaw do przyznania odwołującemu w tym zakresie słuszności. Odwołujący na rozprawie zmienił argumentację, wskazując, że wykonawcy do stawki wynagrodzenia zespołu geodetów winni byli doliczyć nie koszty zakupu sprzętu, ale koszty jego amortyzacji. W ocenie Izby tego rodzaju argumentacja wykracza poza zarzuty odwołania. Niezależnie od powyższego, stwierdzić należy, że odwołujący, znów a priori, założył, że wykonawcy posiadają sprzęt podlegający amortyzacji, mimo że równie dobrze mogą oni dysponować sprzętem już zamortyzowanym. Na marginesie Izba wskazuje, że nawet, gdyby odwołujący wykazał, że wynagrodzenie przewidziane przez wykonawców jest zbyt niskie dla zespołu geodetów, nadal nie świadczyłoby to o tym, iż wykonawcy nie przewidzieli minimum dwóch osób do pracy w takim zespole, przez co ich oferta nie odpowiada treści s.i.w.z. Możliwa jest bowiem sytuacja, w której wykonawcy przewidzieliby dwie osoby, ale z wynagrodzeniem niższym niż wymagane chociażby przez przepisy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Jednakże wówczas odwołujący winien był podnieść zarzut rażąco niskiej ceny wobec przyjętych stawek lub też zarzut popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji. Tego rodzaju zarzuty nie zostały jednak podniesione w odwołaniu. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj. zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu: a) zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez ECM dokumentów złożonych w trybie art. 26 ust. 1 ustawy P.z.p., tj. wykazu osób, b) zastrzeżonych przez wykonawców ECM, Ayesa oraz MGGP jako tajemnicy przedsiębiorstwa Formularza 2.2 w ramach kryterium „doświadczenie personelu konsultanta”, mimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz nie zostały skutecznie zastrzeżone przez ww. wykonawców w terminie wynikającym z art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p. Zgodnie z ustaleniami Izby, zamawiający udostępnił odwołującemu wskazane dokumenty w dniach 24 lutego i 5 marca 2020 roku. Zarzut podlega zatem oddaleniu z uwagi na fakt, iż czynność zamawiającego, mająca być przedmiotem oceny Izby, nie istnieje. Tym samym podniesiony zarzut stał się bezprzedmiotowy. Izba nie podziela stanowiska odwołującego, jakoby zamawiający - poprzez udostępnienie odwołującemu żądanych dokumentów - uwzględnił przedmiotowy zarzut, w związku z czym winien on zostać umorzony. Izba wskazuje, że ustawa P.z.p. nie przewiduje możliwości uwzględnienia odwołania per facta concludentia. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17 marca 2017 roku (sygn. akt: KIO 409/17), „Należy mieć na względzie, że uwzględnienie odwołania wymaga złożenia w tym zakresie niebudzącego wątpliwości oświadczenia, które rodzi skutek w postaci konieczności realizacji żądań zawartych w odwołaniu (zob. przepis art. 186 ust. 3a Pzp).” Izba uznała za nieuzasadniony podniesiony z ostrożności procesowej zarzut zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj. zaniechanie wezwania wykonawcy ECM do uzupełnienia wykazu usług wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz do złożenia wyjaśnień. Odwołujący podniósł, że w zakresie wykazanych usług wykonawca ECM nie załączył referencji bądź innych dokumentów potwierdzających wykonanie usług w sposób należyty. ECM załączył jedynie dwa „Poświadczenia wykonania usługi" bez daty wystawienia, oddzielnie dla Zadania 1, 2 oraz zadania 3. Przedmiotowe poświadczenia wskazują na wystawienie przez Inżyniera Świadectwa Przejęcia na podstawie Subklauzuli 10.1, a więc potwierdzają wymóg zamawiającego w zakresie wykonania usługi, jaki został określony w IDW pkt. 7.2.3. Odwołujący podkreślił, że przedmiotowy dokument w żaden sposób nie potwierdza, że przedmiotowa usługa została wykonana w sposób należyty, czego wymagał w s.i.w.z. zamawiający według zapisu IDW pkt. 9.7.1. Izba wskazuje, że zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126 ze zm.), wykonawca jest obowiązany złożyć dowody określające czy wykazywane przez niego dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy. Z powyższego wynika, że wykonawcy, w celu potwierdzenia należytego wykonania zamówienia, mogą złożyć dowolny dokument wystawiony przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były wykonywane, o ile wynika z niego, że usługi lub dostawy były wykonane należycie. Przystępujący ECM złożył dwa „Poświadczenia wykonania usługi", oddzielnie dla Zadania 1, 2 oraz zadania 3. Przedmiotowe poświadczenia wskazują na wystawienie przez Inżyniera Świadectwa Przejęcia na podstawie Subklauzuli 10.1. Izba przeprowadziła dowód ze złożonego przez przystępującego ECM pisma Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu (który zamawiał usługi wykazane przez ECM) z dnia 12 marca 2020 roku, z którego wynika, że dokumenty pod nazwą „Poświadczenia wykonania usługi” zostały wydane w celu potwierdzenia zakończenia usługi we wskazanym zakresie i legitymowania się przez Konsorcjum nabytym w trakcie realizacji ww. usługi doświadczeniem w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Przedmiotowe dokumenty spełniają rolę poświadczenia, o którym mowa w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich dokumenty mogą być składane, składanego na dowód należytego wykonania usług, dostaw oraz robót budowlanych. Wobec powyższego Izba uznała, że nakazywanie zamawiającemu wezwania wykonawcy ECM do złożenia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług nie znajduje podstaw, a zarzut w tym zakresie należy uznać za bezpodstawny. Odwołujący podniósł, że na podstawie złożonych dokumentów nie można również stwierdzić zakresu, jaki wykonywał podmiot należący do konsorcjum. Poświadczenie wystawione jest na dwie spółki ECMG GmbH oraz SGS Polska Sp. z o.o. Członek konsorcjum nie może posługiwać się doświadczeniem całego konsorcjum, a jedynie częścią faktycznie przez niego wykonywaną. Izba wskazuje, że odwołujący, stawiając powyższy zarzut, w żaden sposób go nie udowodnił. W szczególności nie wykazał, że wykonawca ECMG nie wykonał zakresu prac uzasadniających posiadanie doświadczenia wymaganego w przedmiotowym postępowaniu. Izba wskazuje, że to na odwołującym ciążył w tym zakresie obowiązek wskazania dowodu, zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy P.z.p. Niezależnie od powyższego, Izba podziela stanowisko zamawiającego, iż warunek nie wymagał, by usługa, którą wykazuje wykonawca, opiewała na konkretną wartość albo zawierała szczegółowe elementy. Miała być to usługa nadzoru nad robotami. Opisane parametry odnoszą się do robót, a nie do usługi nadzoru, która była pełniona z udziałem obu konsorcjantów. Zatem ECM prowadząc nadzór w ramach konsorcjum w zakresie wskazanego zadania pełnił usługę nad robotami obejmującymi budowę lub przebudowę dróg lub ulic o klasie drogi lub ul. min. GP dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 90 mln PLN netto i 1 obiektem mostowym o obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu. Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego z uwagi na nieprzedłożenie rachunku, co jest warunkiem przyznania tychże kosztów zgodnie z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972). Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania. 40 …

…Sygn. akt: KIO 3030/25 KIO 3048/25 WYROK Warszawa, dnia 1 października 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lipca 2025 r. przez: A.wykonawcę Solkan sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie (dalej: „Odwołujący 1”) (KIO 3030/25), B.wykonawcę Texom sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Odwołujący 2”) (KIO 3048/25), w postępowaniu prowadzonym przez Muzeum – Zamek w Łańcucie z siedzibą w Łańcucie (dalej: „Zamawiający”), przy udziale uczestników po stronie Zamawiającego: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: J.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Budowlano – Konserwatorska J.W. w Krakowie oraz T.M., S.K. i Ł.Ł., którzy wspólnie prowadzą działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Sell – Bud Inwest T.M., S.K., Ł.Ł. spółka cywilna w Kielcach (KIO 3030/25, KIO 3048/25), B.wykonawcy Texom sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (KIO 3030/25) orzeka: W sprawie o sygn. akt KIO 3030/25: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego 1 oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego 1 tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego 1 tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego 1 kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego 1 tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. W sprawie o sygn. akt KIO 3048/25: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: J.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Budowlano – Konserwatorska J.W. w Krakowie oraz T.M., S.K. i Ł.Ł., którzy wspólnie prowadzą działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Sell – Bud Inwest T.M., S.K., Ł.Ł. spółka cywilna w Kielcach do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 1 pkt 1.4.1 lit. b) SWZ. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego 2 tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego 2 tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego 2 kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego 2 tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………… Sygn. akt:KIO 3030/25 KIO 3048/25 Uzasadnienie Muzeum – Zamek w Łańcucie z siedzibą w Łańcucie(dalej: „Zamawiający” lub „Muzeum”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Prace budowlano-konserwatorskie w budynku Pałacu Myśliwskiego w Julinie w ramach projektu pn. „Ochrona i rozwój dziedzictwa kulturowego dawnej Ordynacji Łańcuckiej poprzez prace remontowe, konserwatorskie oraz przebudowę i wykreowanie przestrzeni ekspozycyjnych w Pałacu Myśliwskim w Julinie OR- KA V”” (Nr referencyjny: PZP.271.1.2025, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 marca 2025 r. pod numerem: 174315-2025. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. sygn. akt: KIO 3030/25 21 lipca 2025 r. wykonawca Solkan sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie (dalej: „Odwołujący 1” lub „Solkan”) wniósł odwołanie od nieprawidłowego badania i oceny oferty Odwołującego 1, a w konsekwencji niezasadne odrzucenie jego oferty, pomimo że wykonawca spełnia warunki udziału w Postępowaniu oraz niezasadne dokonanie wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: J.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Budowlano – Konserwatorska J.W. w Krakowie oraz T.M., S.K. i Ł.Ł., którzy wspólnie prowadzą działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Sell – Bud Inwest T.M., S.K., Ł.Ł. spółka cywilna w Kielcach (dalej: „Konsorcjum Woźniak”). Odwołujący 1 zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 253 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Solkan, pomimo że Muzem było zobowiązane do dokonania tej czynności, a co uniemożliwia Odwołującemu 1 polemikę ze stanowiskiem Zamawiającego i skuteczną obronę w trybie środków ochrony prawnej jak również godzi w zasadę przejrzystości i równego traktowania wykonawców; 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Solkan, pomimo że wykazał spełnianie warunków udziału w Postępowaniu; 3)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w związku z art. 16 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum Woźniak, pomimo że to oferta Odwołującego 1 jest najkorzystniejsza. W związku z powyższym Odwołujący 1 wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenie oferty Konsorcjum Woźniak; 2)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Solkan; 3)dokonania ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego 1, ewentualnie podanie uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Solkan. 4 września 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. W piśmie procesowym z dnia 2 września 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: J.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Budowlano – Konserwatorska J.W. w Krakowie oraz T.M., S.K. i Ł.Ł., którzy wspólnie prowadzą działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Sell – Bud Inwest T.M., S.K., Ł.Ł. spółka cywilna w Kielcach wnieśli o oddalenie odwołania w całości. sygn. akt: KIO 3048/25 21 lipca 2025 r. wykonawca Texom sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Odwołujący 2” lub „Texom”) wniósł odwołanie od: 1)czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2)zaniechania wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: J.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Budowlano – Konserwatorska J.W. w Krakowie oraz T.M., S.K. i Ł.Ł., którzy wspólnie prowadzą działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Sell – Bud Inwest T.M., S.K., Ł.Ł. spółka cywilna w Kielcach (dalej: „Konsorcjum Woźniak”) – w związku z niewykazaniem spełnienia warunków udziału w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez dokonanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, podczas gdy oferta Konsorcjum Woźniak nie powinna zostać uznana za najkorzystniejszą; 2)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych Konsorcjum Woźniak, podczas gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia (zdolność techniczna i zawodowa). W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2)powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 3)dokonania czynności wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych przez Konsorcjum Woźniak. 4 września 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. W piśmie procesowym z dnia 2 września 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: J.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Budowlano – Konserwatorska J.W. w Krakowie oraz T.M., S.K. i Ł.Ł., którzy wspólnie prowadzą działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Sell – Bud Inwest T.M., S.K., Ł.Ł. spółka cywilna w Kielcach wnieśli o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołania i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestników postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołań, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący 1 i Odwołujący 2 posiadają interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o czym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało ich do złożenia odwołań. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienia po stronie Zamawiającego zgłosili: 1)wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: J.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Budowlano – Konserwatorska J.W. w Krakowie oraz T.M., S.K. i Ł.Ł., którzy wspólnie prowadzą działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Sell – Bud Inwest T.M., S.K., Ł.Ł. spółka cywilna w Kielcach (dalej: „Przystępujący 1”) (KIO 3030/25, KIO 3048/25); 2)wykonawca Texom sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Przystępujący 2”) (KIO 3030/25). Odwołania zostały rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołania Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Zgodnie z Rozdziałem III ust. 2 oraz ust. 6 pkt 6.1 Specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”) (pisownia oryginalna): „Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane – Prace budowlano-konserwatorskie w budynku Pałacu Myśliwskiego w Julinie w ramach projektu pn. „Ochrona i rozwój dziedzictwa kulturowego dawnej Ordynacji Łańcuckiej poprzez prace remontowe, konserwatorskie oraz przebudowę i wykreowanie przestrzeni ekspozycyjnych w Pałacu Myśliwskim w Julinie OR- KA V” zgodnie z umową o dofinansowanie z FEPK.05.05-IZ.00-0005/23. Na przedmiot zamówienia składa się wykonanie robót remontowo-budowlanych i konserwatorskich budynku Pałacu Myśliwskiego w Julinie, w tym: 1) robót budowlano-montażowych w obrębie budynku w zakresie elementów konstrukcyjnych i wykończeniowych, wg szczegółowego opisu w SWZ i projekcie budowlanym, wykonawczym, specyfikacjach STWiOR; 2) wykonanie pełnego zakresu prac konserwatorskich, opisanych w Programie prac konserwatorskich i dokumentacji projektowej; w tym: konserwacja zabytkowych parkietów mozaikowych, boazerii, sufitów, szaf, kominków, kominów ponad dachem, wieży-latarni, elementów balkonów, ganków, podcienia, detali architektonicznych na dachu i elewacjach; 3) wykonanie nowych instalacji w budynku: elektrycznych a) oświetlenia podstawowego i gniazd wtyczkowych; instalacji słaboprądowych: LAN, CCTV, KD, SSP, stałe urządzenia gaśnicze (SUG), SSWiN, wizualizacja systemów b) sanitarnych: wod-kan, hydrantowa, gazowa zewn. i wewn., c.o., wentylacji mechanicznej, klimatyzacji, inst. zamgławiania. 4) Przyłącza i instalacje zewnętrzne a/ przyłącze wody doprowadzone z działki nr 95 w Wydrze do studzienki wodomierzowej projektowanej przy zachodniej granicy działki b/ instalacja wody na terenie działki (woda dla celów pożarowych – instalacja hydrantowa, woda dla celów socjalnobytowych w budynku Pałacu, doprowadzenie wody do zbiornika wody instalacji zamgławiania c/ instalacji zamgławiania rozprowadzona wokół budynku pałacu d/ kanalizacja sanitarna Ø 200 PVC odprowadzająca ścieki do istniejącego zbiornika nieczystości stałych (ZNS); zbiornik poddany remontowi lub wymianie, na nowy o takiej samej pojemności e/ kanalizacja deszczowa odprowadzenie wody opadowej z dachów do zbiornika wody deszczowej (ZD); f/ Zewnętrzna instalacja gazowa – trasa od zbiornika na gaz płynny do budynku g/kanalizacja sanitarna odprowadzająca ścieki do zbiornika bezodpływowego h/ Zewnętrzna instalacja teletechniczna i/ Projektowane kable światłowodowe 4J j/ Projektowane kable niskiego napięcia nN 5) urządzenia techniczne: zbiornik przeciwpożarowy, pompownia pożarowa, zbiornik (buforowy) na deszczówkę, zbiornik instalacji zamgławiania, studzienka zaworów instalacji zamgławiania, studnia wodomierzowa, stalowy zbiornik na gaz płynny, zbiornik bezodpływowy na ścieki sanitarne-remont zbiornika istniejącego lub wymiana 6) dostawy – dostawa i montaż podnośnika dla osób niepełnosprawnych, dostawa i montaż agregatu prądotwórczego. (…) 6. Wymagania określone w art. 95 Pzp: 6.1. Zamawiający wymaga zatrudnienia przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób do wykonywania następujących czynności związanych z realizacją zamówienia: a) Całość robót związanych z wymianą/ remontem/ wzmocnieniem/ konserwacją elementów więźby dachowej i wieżylatarni. b) Całość robót związanych z rozbiórką istniejącego i wykonaniem nowego pokrycia dachowego, obróbek blacharskich. c) Całość robót związanych z wzmocnieniem i wymianą elementów konstrukcyjnych stropów belkowych drewnianych, w tym wykonanie konstrukcji stalowej i podwieszenie do elementów więźby dachowej. d) Całość robót związanych z remontem/ wzmocnieniem/ wymianą elementów ścian wieńcowych- zewnętrznych i wewnętrznych wraz z podwalinami. e) Impregnacja i zabezpieczenie elementów drewnianych i stalowych w zakresie ochrony ppoż., impregnacji biobójczej elementów drewnianych (zabezpieczanie przed grzybami i owadami – technicznymi szkodnikami drewna). f) Roboty fundamentowe i murowe, w tym wykonanie nowych ław fundamentowych, podbicia fundamentów, naprawa i wzmocnienie murów piwnic, cokołów. g) Roboty związane z wykonaniem hydroizolacji pionowych i poziomych, roboty związane z dociepleniem (termomodernizacją). Wymaganie to nie dotyczy kierownika budowy, kierowników robót oraz osób świadczących usługi na budowie w ramach własnej działalności gospodarczej (np. osoby wykonujące transport, operatorzy koparek)”. W myśl postanowień Rozdziału VI ust. 1 pkt 1.4.1 lit. a) i b), ust. 3 pkt 3.4.1 oraz ust. 4 SWZ (pisownia oryginalna): „1. Warunki udziału w postępowaniu: (…) 1.4. Zdolność techniczna lub zawodowa 1.4.1 Określenie warunku: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – to w tym okresie, należycie wykonał: a) co najmniej 1 robotę budowlaną polegającą na budowie, przebudowie lub remoncie budynku o konstrukcji drewnianej, wpisanego do rejestru zabytków lub ewidencji zabytków lub do rejestru o podobnym charakterze prowadzonym przez organy ustanowione w tym celu w innych państwach*, o wartości robót nie mniejszej niż 3 mln złotych brutto oraz b) co najmniej 1 robotę budowlaną polegającą na budowie, przebudowie lub remoncie budynku, wpisanego do rejestru zabytków lub ewidencji zabytków lub do rejestru o podobnym charakterze prowadzonym przez organy ustanowione w tym celu w innych państwach* o wartości robót nie mniejszej niż 15 mln złotych brutto * Rejestr o podobnym charakterze prowadzony przez organy ustanowione w tym celu w innych państwach – zgodnie z miejscem położenia zabytku, każdy rejestr bądź wykaz lub ewidencja zabytków, tak w Europie, jak i na świecie, będące odpowiednikiem rejestru zabytków w rozumieniu ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. Zamawiający uzna, iż warunek powyższy zostanie spełniony w przypadku gdy Wykonawca wykaże, iż wykonywał powyższe roboty budowlane w ramach oddzielnych umów lub w ramach jednej umowy. Przez roboty budowlane wykonane należy rozumieć: 1) roboty budowlane rozpoczęte i zakończone w ww. okresie lub 2) roboty budowlane zakończone w ww. okresie, których rozpoczęcie mogło nastąpić wcześniej niż w ww. okresie. Przebudowę lub budowę należy rozumieć zgodnie z definicjami zawartymi w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 725 ze zm.). (…) 3.Wykaz podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, które Wykonawca składa na wezwanie Zamawiającego (dotyczy Wykonawcy którego oferta została najwyżej oceniona): (…) 3.4. Zdolność techniczna lub zawodowa: Zamawiający wymaga podmiotowe środki dowodowe w odniesieniu do warunku wskazanego w pkt 1.4. 3.4.1 wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat licząc wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – to w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane (określonych w Rozdziale VI pkt 1.4.1.a) oraz b)) oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty; Jeżeli wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji robót budowlanych wykonanych wspólnie z innymi wykonawcami, wykaz robót dotyczy robót budowlanych faktycznie przez niego wykonanych. (…) 4.Podmioty udostępniające zasoby: 4.1. Zgodnie z art. 118 Pzp wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 4.2. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawca może polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 4.3. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostepniających zasoby składa wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia (zwane dalej zobowiązaniem podmiotu udostępniającego zasoby) lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. 4.4. Podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, odpowiada solidarnie z wykonawcą, który polega na jego sytuacji finansowej lub ekonomicznej, za szkodę poniesioną przez zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów podmiot ten nie ponosi winy. 4.5. Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający będzie żądał, aby wykonawca w określonym przez zamawiającego terminie zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. 4.6. Wykonawca nie może, po upływie terminu składania ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. 4.7. Wykonawca, który powołuje się na zasoby podmiotów udostępniających zasoby, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu, składa JEDZ tych podmiotów. 4.8. Zamawiający oceni, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności lub ich sytuacja, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale VI pkt 1.3. i 1.4. oraz zbada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy, o których mowa w Rozdziale V pkt 1.1. i 2.1. i 4.1. i 5.1. składa dokumenty wskazane w Rozdziale V pkt 1.2. i 2.2. i 4.2. i 5.2. z wyłączeniem pkt 1.2.2. oraz oświadczenie wskazane w rozdziale VI pkt 2.4. 4.9.Treść zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby potwierdza, że stosunek łączący Wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby, gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz musi zawierać: 4.9.1. kto jest podmiotem przyjmującym zasoby (nazwa i adres wykonawcy składającego ofertę), 4.9.2. kto jest podmiotem udostępniającym zasoby (nazwa i adres podmiotu udostępniającego zasoby), 4.9.3. nazwa zamówienia publicznego, do realizacji którego zasoby będą udostępniane, 4.9.4. zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby: a) zdolności techniczne lub zawodowe w zakresie potwierdzenia spełniania warunku (np. doświadczenie, potencjał techniczny, osoby zdolne do wykonania zamówienia) b) sytuacja finansowa lub ekonomiczna (np. polisa OC, wysokość środków finansowych, zdolność kredytowa), 4.9.5. sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia np. udostępnienie osób, udostępnienie koparki, udostępnienie środków finansowych, podwykonawstwo, co najmniej na czas realizacji zamówienia, 4.9.6. czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. 4.10. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby lub inny dokument musi być podpisane przez osobę/y uprawnioną/e do reprezentacji podmiotu udostepniającego zasoby. 4.11. Wzór zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia stanowi załącznik do SWZ. (…)”. Stosownie do brzmienia postanowień Rozdziału X ust. 13 SW Z (pisownia oryginalna) „Oferta musi zawierać: (…); 3) zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby lub inny dokument (jeśli dotyczy) zawarte w formularzu wzór zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby; (…)”. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 15 maja 2025 r. Solkan przedłożył wykaz robót budowlanych (dalej: „wykaz robót”) wraz z referencjami. Pismem z dnia 6 czerwca 2025 r. Zamawiający wezwał Odwołującego 1 w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu robót w zakresie wskazanych w nim pozycji i jednocześnie wyraził swoje zastrzeżenia co do powołanych inwestycji jako niespełniających warunków udziału w Postępowaniu, o których mowa w Rozdziału VI ust. 1 pkt 1.4.1 lit. a) i b) SWZ. 11 czerwca 2205 r. Solkan złożył uzupełniony wykaz robót doprecyzowując wskazane w nim informacje jak również przekazał obszerne wyjaśnienia w zakresie przywołanych inwestycji. Wraz z ofertą Konsorcjum Woźniak złożyło „Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby”, tj. Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Handlowego Budmex sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu (dalej: „Budmex”), w którym podmiot ten oświadczył, że udostępnia wykonawcy niezbędne zasoby (wiedza i doświadczenie w postaci referencji) oraz zamierza zrealizować „prace budowlane – izolacyjne”. Ponadto Budmex wskazał, że w wyżej wymienionym zakresie będzie go łączyła z Konsorcjum Woźniak umowa cywilnoprawna. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 13 czerwca 2025 r. Przystępujący 1 przedłożył wykaz robót, w którym powołał się na następujące inwestycje: 1)Wymiana pokrycia dachu Zameczku Myśliwskiego – etap I oraz etap II w ramach zadania „Rewitalizacja drewnianego Zameczku Myśliwskiego wraz z otoczeniem towarzyszącym i przystosowaniem do prowadzenia działalności muzealnej” – inwestycja zrealizowana na rzecz Muzeum Zamkowego w Pszczynie w okresie od 23 listopada 2020 r. do 30 listopada 2021 r. o wartości robót budowlanych 3 475 479 zł 98 gr brutto, doświadczenie własne; 2)„Przebudowa, rozbudowa, nadbudowa budynku szpitalnego nr 1 (1, 1a, 1b)” – inwestycja zrealizowana na rzecz Szpitala Klinicznego im. Dr. Babińskiego SP ZOZ w Krakowie w okresie od 25 lutego 2019 r. do 24 czerwca 2021 r. o wartości 22 988 846 zł 09 gr brutto, doświadczenie udostępnione; 3)Roboty budowlano-konserwatorskie w ramach zadania „Rewitalizacja drewnianego Zameczku Myśliwskiego wraz z otoczeniem towarzyszącym i przystosowaniem do prowadzenia działalności muzealnej” – inwestycja zrealizowana na rzecz Muzeum Zamkowego w Pszczynie w okresie od 11 września 2023 r. do 16 kwietnia 2025 r. o wartości 18 922 346 zł 50 gr brutto, doświadczenie własne. Do rzeczonego wykazu robót Konsorcjum Woźniak załączyło referencje oraz protokół częściowy odbioru robót. 30 czerwca 2025 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 4 i art. 223 ust. 1 w związku z art. 118 ustawy Pzp, wezwał Przystępującego 1 do złożenia wyjaśnień dotyczących treści wykazu robót budowlanych potwierdzających spełnienie warunku określonego w Rozdziale VI ust. 1 pkt 1.4.1 lit. b) SW Z, a ponadto do złożenia wyjaśnień dotyczących „Zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby”, co do zakresu przedmiotu zamówienia, który Budmex będzie realizował w ramach podwykonawstwa określonego jako „prace budowlane – izolacyjne”, gdyż zakres ten został wskazany w sposób niejasny i nieprecyzyjny. Muzeum w szczególności wezwało Konsorcjum Woźniak do wskazania, które z robót wymienionych w Rozdziale III ust. 6 pkt 6.1 SW Z wymagających zatrudnienia przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę osób na podstawie stosunku pracy, będzie wykonywał podmiot udostępniający zasoby. Pismem z dnia 1 lipca 2025 r. Przystępujący 1 poinformował Zamawiającego, że przewiduje dla podmiotu udostępniającego zasoby wykonanie następujących prac: „roboty związane z wykonaniem hydroizolacji pionowych i poziomych fundamentów i ścian, roboty związane z dociepleniem (termomodernizacją) oraz roboty fundamentowe i murowe (wykonanie nowych ław, podbicia fundamentów, naprawa i wzmocnienie murów)”. 10 lipca 2025 r. Muzeum poinformowało wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Woźniak oraz o odrzuceniu oferty Solkan na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. W piśmie z dnia 10 lipca 2025 r., zawierającym uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego 1, Zamawiający zacytował w całości treść wezwania z dnia 6 czerwca 2025 r. jak również treść wyjaśnień złożonych przez przez Solkan w dniu 11 czerwca 2025 r., a następnie poinformował, że „Zamawiający nie przyjął przedmiotowych wyjaśnień dotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w Rozdziale VI pkt 1.4.1. a) i b) SW Z. W związku z nieuzupełnieniem przez Wykonawcę podmiotowego środka dowodowego – Wykazu robót budowlanych w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w Rozdziale VI pkt 1.4.1. a) i b) SW Z – oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu”. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba uznała, że odwołania zasługiwały na uwzględnienie. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Art. 112 ust. 2 ustawy Pzp stanowi: „Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: 1) zdolności do występowania w obrocie gospodarczym; 2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów; 3) sytuacji ekonomicznej lub finansowej; 4) zdolności technicznej lub zawodowej”. W myśl art. 118 ustawy Pzp: „1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 2. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 3. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. 4. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Stosownie do brzmienia art. 119 ustawy Pzp „Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4, oraz, jeżeli to dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy”. Art. 128 ust. 1 ustawy Pzp stanowi: „Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania”. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…); 2) została złożona przez wykonawcę: (…) b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu (…)”. W myśl art. 239 ust. 1 ustawy Pzp „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia”. Stosownie do brzmienia art. 253 ust. 1 ustawy Pzp: „Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne”. sygn. akt: KIO 3030/25 Przechodząc do rozpoznania zarzutów odwołania wniesionego przez Solkan tytułem wstępu należy wskazać, że „(…) Przedmiotem rozważań KIO, a w konsekwencji także sądu mogą być jedynie te decyzje zamawiającego (i ich uzasadnienie), które zamawiający podjął i przekazał uczestnikom postępowania przetargowego. To treść i forma tych ówczesnych decyzji zamawiającego wyznaczają granice rozpoznania odwołania przez KIO, a skargi przez sąd. Słuszne jest więc dokonanie rozstrzygnięcia w oparciu o to co (i jak) zamawiający zakomunikował wykonawcom w trakcie postępowania przetargowego. Ocena prawidłowości czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego musi być dokonana wyłącznie w zakresie uzasadnienia faktycznego tej czynności. Dlatego nie może być akceptowane dążenie przez zamawiającego do rozszerzenia uzasadnienia faktycznego tej czynności. Ocenie Izby mogą podlegać wyłącznie okoliczności zakomunikowane wykonawcy w decyzji o odrzuceniu oferty. Jest to kwestia fundamentalna, bo to na podstawie uzyskanych od zamawiającego informacji, wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie – jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Dlatego też uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu ofert powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować (…); (…) Prawidłowe działania zamawiającego powinny zawsze polegać na powoływaniu w decyzjach o odrzuceniu danej oferty konkretnych przyczyn, z powodu których zamawiający się na to decyduje. Jeśli zamawiający uważa, iż wykonawca popełnił konkretne błędy, to te konkretne uchybienia powinny były zostać wyraźnie wskazane w treści decyzji o odrzuceniu oferty (…)” (tak: Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w wyroku z dnia 16 listopada 2021 r. o sygn. akt XXIII Zs 108/21; por.: wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 19 grudnia 2022 r. o sygn. akt KIO 3248/22, z dnia 12 maja 2022 r. o sygn. akt KIO 1084/22, z dnia 15 maja 2023 r. o sygn. akt KIO 1215/23, z dnia 9 lipca 2021 r. o sygn. akt KIO 1629/21, KIO 1638/21, z dnia 16 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 593/23, z dnia 27 lipca 2021 r. o sygn. akt KIO 1672/21, z dnia 17 października 2014 r. o sygn. akt KIO 2028/14, z dnia 13 lipca 2021 r. o sygn. akt KIO 1848/21, z dnia 2 sierpnia 2016 r. o sygn. akt KIO 1346/16, z dnia 11 lipca 2017 r. o sygn. akt KIO 1290/17 oraz z dnia 15 kwietnia 2024 r. o sygn. akt KIO 1073/24). Zasadne wydaje się w tym miejscu przywołanie również wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex, który wskazuje, iż: „(…) W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 państwa członkowskie są zobowiązane do zapewnienia, iż sprzeczne z prawem decyzje instytucji zamawiających mogą skutecznie i możliwie szybko podlegać odwołaniu. Tymczasem fakt, że kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub oferta zostały odrzucone nie pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie informacje nie są wystarczające, aby umożliwić kandydatom lub oferentom wykrycie wystąpienia naruszenia prawa, które może być przedmiotem odwołania. Wyłącznie po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia, może on nabrać wyraźnego przekonania co do występowania ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak też co do możliwości wniesienia odwołania. Wynika z tego, że cel założony w art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665, jakim jest zagwarantowanie skutecznych środków odwoławczych w razie naruszenia przepisów obowiązujących w zakresie zamówień publicznych, może zostać osiągnięty, wyłącznie jeśli bieg terminów wyznaczonych do wniesienia takich środków odwoławczych rozpoczyna się od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o podnoszonym naruszeniu rzeczonych przepisów (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Universale-Bau i in., pkt 78) (…)”. Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy Izba wskazuje, że skoro Muzeum podjęło decyzję o odrzuceniu oferty Solkan w piśmie z dnia 10 lipca 2025 r., to również tam powinno było przedstawić pełne oraz precyzyjne uzasadnienie faktyczne i prawne tej czynności. Należy zauważyć, że przepis art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowiący realizację zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania, równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji czy przejrzystość postępowania, nakłada na zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dana oferta podlega odrzuceniu, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. Uzasadnienie zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno zatem wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego. Izba stwierdziła, że czynność odrzucenia oferty Odwołującego 1 z uzasadnieniem w brzmieniu przedstawionym w piśmie z dnia 10 lipca 2025 r. nie odpowiada przepisom ustawy Pzp. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający podał uzasadnienie odrzucenia oferty Solkan, które nie spełnia standardów wynikających z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W ocenie składu orzekającego Muzeum nie zrealizowało bowiem obowiązku przekazania informacji zawierających precyzyjne uzasadnienie faktyczne i prawne w zakresie podjętej czynności odrzucenia oferty Odwołującego 1. Zamawiający, uzasadniając tę czynność, ograniczył się do podania podstawy prawnej odrzucenia tj. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp oraz lakonicznego stwierdzenia: „Zamawiający nie przyjął przedmiotowych wyjaśnień dotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w Rozdziale VI pkt 1.4.1. a) i b) SW Z. W związku z nieuzupełnieniem przez Wykonawcę podmiotowego środka dowodowego – Wykazu robót budowlanych w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w Rozdziale VI pkt 1.4.1. a) i b) SW Z – oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu”. Słusznie podniósł Solkan w odwołaniu, że Muzeum zacytowało jedynie treść pism przekazanych w trakcie badania i oceny ofert, jednak nie zawarło argumentacji z jakich przyczyn odmówiło uznania wyjaśnień złożonych przez Odwołującego 1, jak również nie ustosunkowało się do nowego wykazu robót poprawionego w odpowiedzi na wezwanie z dnia 6 czerwca 2025 r. Należało zgodzić się z Odwołującym 1, że tego rodzaju uzasadnienie nie spełnia wymogów wynikających z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Uzasadnienie faktyczne nie może bowiem ograniczać się jedynie do konkluzji, że „wyjaśnienia nie zostały przyjęte", bez wskazania, jakie konkretnie okoliczności, dokumenty lub braki skutkowały uznaniem, że wykonawca nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu. Słusznie podniósł Odwołujący 1, że zwłaszcza w zakresie pozycji nr 2 wykazu robót, dla której Solkan przy wyjaśnieniach z dnia 11 czerwca 2025 r. powołał szereg nowych informacji, zdjęć i schematów, którymi Zamawiający nie dysponował pierwotnie istotne było wyjaśnienie z jakich przyczyn Muzeum odmawia uznania spełniania warunku udziału, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 1 ppkt 1.4.1 lit. b) SW Z. Należy podkreślić, że podanie podstaw faktycznych odrzucenia oferty i odpowiednie ich opisanie jest ściśle związane z prawem wykonawców do korzystania ze środków ochrony prawnej, gdyż skuteczne podniesienie zarzutów względem takich czynności jest możliwe jedynie, gdy podstawy faktyczne ich dokonania zostały wykonawcom wyjaśnione. Określonego w art. 253 ustawy Pzp wymagania uzasadnienia stanowiska zamawiającego nie spełnia natomiast wyłącznie podanie podstawy prawnej zamiast uzasadnienia faktycznego i prawnego (zob. „Prawo zamówień publicznych” – komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, str. 775, art. 253 ustawy Pzp). W ocenie składu orzekającego niedopuszczalna jest sytuacja, w której Odwołujący 1 (a w ślad za nim Izba) miałby się domyślać czy też wnioskować odnośnie faktycznych przesłanek odrzucenia oferty wykonawcy z Postępowania. Za spóźnione i niemogące mieć wpływu na rozstrzygnięcie niniejszej sprawy należy uznać okoliczności mające uzasadniać odrzucenie oferty Solkan, które zostały przez Zamawiającego przedstawione dopiero w toku postępowania odwoławczego, tj. w odpowiedzi na odwołanie oraz podczas rozprawy. Ocena dokonywana przez Izbę w zakresie czynności z dnia 10 lipca 2025 r. nie może wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez Muzeum, nie może polegać na badaniu istnienia powodów do odrzucenia oferty w szerszym aspekcie, ale także nie może polegać na poszukiwaniu i domniemywaniu przyczyn, które legły u podstaw decyzji Zamawiającego. Reasumując, podstawę dla uwzględnienia odwołania stanowił brak uzasadnienia faktycznego decyzji o odrzuceniu oferty Solkan, co naruszało art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i – zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp – może mieć istotny wpływ na wynik Postępowania. W ocenie Izby, nie można dopuścić do sytuacji, w której czynności Zamawiającego, w szczególności tak istotne dla wyniku Postępowania jak odrzucenie oferty, pozostawałaby poza obiektywną kontrolą wykonawców oraz kontrolą instancyjną, do czego prowadził w rozpoznawanej sprawie brak uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego 1. Od wyników jej oceny uzależnione było ustalenie wyniku niniejszego Postępowania, a zatem bez poznania w sposób określony w ustawie Pzp przyczyn odrzucenia oferty Solkan, czynność jej oceny nie mogła być utrzymana jako wiążąca. Skład orzekający podkreśla, że odwołanie zostało uwzględnione w całości, jednak zarzuty z pkt 2 i 3 petitum odwołania zostały uwzględnione w konsekwencji uwzględnienia zarzutu z pkt 1 petitum odwołania. Z uwagi na fakt, iż Izba nie prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia za Zamawiającego, rozpoznając przedmiotowe odwołanie skład orzekający nie poczynił ustaleń co do tego, czy Muzeum zasadnie uznało, że oferta Solkan podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp skoro Zamawiający czynności tej nie dokonał w sposób prawidłowy bowiem nie spełniała ona wymogów art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Złożone przez Odwołującego 1 na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego dowody nie przesądziły wobec tego o uwzględnieniu odwołania ani nie zostały poddane ocenie przez Izbę z uwagi na podstawę uwzględnienia odwołania, którą było naruszenie art. 253 ust. 1 ustawy pkt 2 ustawy Pzp. W okolicznościach niniejszej sprawy zasadne było zatem nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego 1 oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. sygn. akt: KIO 3048/25 Przechodząc do rozpoznania zarzutów odwołania wniesionego przez Texom tytułem wstępu należy wskazać, że art. 118 ustawy Pzp określa zasady, na jakich wykonawca może posługiwać się potencjałem (zdolnościami) podmiotów trzecich w celu wykazania spełniania określonych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wymagane jest, by podmioty udostępniające zasoby wykonały roboty budowlane lub usługi, do realizacji których niezbędne są określone zdolności (art. 118 ust. 2 ustawy Pzp). Z przepisu tego w sposób jednoznaczny wynika, że wykonawca składający ofertę, powołując się na doświadczenie podmiotu udostępniającego swoje zasoby musi mieć świadomość, że właśnie ten podmiot udostępniający musi wykonać roboty budowlane lub usługi, do realizacji których to doświadczenie było wymagane. Innymi słowy, podmiot udostępniający zasoby jest zobowiązany wykonać roboty budowlane lub usługi, które zostały wykazane jako potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu (zob. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 30 czerwca 2023 r. o sygn. akt KIO 1707/23, z dnia 2 listopada 2023 r. o sygn. akt KIO 3056/23 oraz z dnia 1 września 2023 r. o sygn. akt KIO 2445/23). Posłużenie się zdolnościami innych podmiotów przez wykonawcę jest dopuszczalne pod warunkiem wykazania przez niego realnego charakteru udostępnienia wymaganych zasobów, w sposób gwarantujący wykorzystanie tych zasobów na etapie realizacji zamówienia. Wykonawca, powołując się na potencjał podmiotu trzeciego, ma zatem obowiązek wykazania, że realizując zamówienie, będzie faktycznie i w wymaganym zakresie dysponował niezbędnymi zasobami tego podmiotu (zob. M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2023, art. 118 ustawy Pzp; por. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 7 kwietnia 2022 r. o sygn. akt KIO 782/22, z dnia 22 marca 2022 r. o sygn. akt KIO 650/22 oraz z dnia 18 maja 2021 r. o sygn. akt KIO 939/21). Także w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: „TS UE”)akcentuje się obowiązek udowodnienia przez wykonawcę, że wymagane w postępowaniu zasoby będą faktycznie dostępne wykonawcy przez cały okres realizacji zamówienia. Jednocześnie wskazuje się, że nie jest wystarczające przedstawienie jakiegokolwiek dokumentu podmiotu trzeciego odwołującego się do woli udostępnienia jego zasobów, ale niezbędne jest przedstawienie takich, których treść będzie wykazywać na faktyczną dostępność tych zasobów i możliwość skorzystania z nich przez wykonawcę w trakcie realizacji zamówienia. Przedkładanie stosownych dokumentów zamawiającemu ma bowiem na celu umożliwienie mu zweryfikowania, czy zwycięski wykonawca będzie realnie mógł wykorzystywać wszystkie wymagane zasoby przez cały czas wykonywania zamówienia (zob. wyrok TSUE z dnia 2 grudnia 1999 r. w sprawie C176/98, Holst Italia SpA v. Comune di Cagliari przy udziale Ruhrwasser AG International Water Management). Zgodnie z art. 118 ust. 3 ustawy Pzp w celu wykazania rzeczywistej dostępności udostępnianych zasobów wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy, potwierdzający faktyczne dysponowanie udostępnionym zasobem na etapie realizacji zamówienia. Wymaga dostrzeżenia, że zobowiązanie, o którym mowa w art. 118 ust. 3 ustawy Pzp, jest oświadczeniem woli podmiotu trzeciego. Również podmiotowe środki dowodowe, choćby z uwagi na cel i okoliczności ich składania, powinny pochodzić od podmiotów trzecich i stanowić ich oświadczenie woli. Jako inne podmiotowe środki dowodowe mogą być w szczególności składane odpowiednie umowy gwarantujące udostępnienie zasobów, zawierane między wykonawcą a podmiotem trzecim. Wykładnia treści zobowiązania oraz oświadczeń w umowach powinna być dokonywana z uwzględnieniem reguł wykładni oświadczeń woli i umów, określonych w art. 65 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2025 r. poz. 1071, dalej: „k.c.”) (stosowanym na podstawie art. 8 ust. 1 ustawy Pzp) (zob. M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2023, art. 118 ustawy Pzp; por. J. E. Nowicki [w:] P. Wiśniewski, J. E. Nowicki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2023, art. 118 ustawy Pzp oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 718/23). Okoliczności złożenia takich oświadczeń w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nakazują uwzględniać fakt, iż to wyłącznie od woli podmiotu trzeciego zależy zakres możliwego i deklarowanego wsparcia określonego wykonawcy na etapie realizacji zamówienia. Oświadczenia te nie mogą być więc zastępowane lub uzupełniane w jakimkolwiek zakresie przez oświadczenia składane przez wykonawcę (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 października 2018 r. o sygn. akt KIO 2083/18). Ponadto, zobowiązanie podmiotu trzeciego lub inne podmiotowe środki dowodowe nie mogą być też interpretowane w sposób rozszerzający. Dysponowanie zasobami innego podmiotu musi wynikać z przedstawionych dowodów w sposób jednoznaczny i nie może być przedmiotem dedukcji czy domniemania. Na podstawie dokumentów złożonych przez wykonawcę w celu potwierdzenia rzeczywistego dostępu do zasobów innego podmiotu zamawiający musi mieć bowiem możliwość jednoznacznego ustalenia, że określony zasób podmiotu trzeciego został realnie udostępniony (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lutego 2020 r. o sygn. akt KIO 123/20, KIO 127/20, KIO 141/20). Przenosząc powyższe rozważania prawne na kanwę niniejszej sprawy należy zauważyć, że Texom kwestionował w odwołaniu inwestycje podane przez Przystępującego 1 w wykazie robót w pozycji nr 2, tj. „Przebudowa, rozbudowa, nadbudowa budynku szpitalnego nr 1 (1, 1a, 1b) ” oraz w pozycji nr 3, tj. Roboty budowlano-konserwatorskie w ramach zadania „Rewitalizacja drewnianego Zameczku Myśliwskiego wraz z otoczeniem towarzyszącym i przystosowaniem do prowadzenia działalności muzealnej”, wskazując, że żadna z nich nie potwierdza spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 1 pkt 1.4.1 lit. b) SWZ. W pierwszej kolejności skład orzekający nadmienia, że wobec oświadczenia Zamawiającego zawartego na stronie 7 odpowiedzi na odwołanie, iż Muzeum nie uwzględniło robót z pozycji nr 3 wykazu, tj. Roboty budowlanokonserwatorskie w ramach zadania „Rewitalizacja drewnianego Zameczku Myśliwskiego wraz z otoczeniem towarzyszącym i przystosowaniem do prowadzenia działalności muzealnej” jako spełniających wymóg określony w Rozdziale VI ust. 1 pkt 1.4.1 lit. b) SWZ, Izba nie rozpoznawała zarzutów odwołania dotyczących rzeczonej inwestycji. Odnosząc się zatem do zadania z pozycji nr 2 wykazu robót Odwołujący 2 podniósł, że Konsorcjum Woźniak wskazało, iż podmiot udostępniający zasoby będzie podwykonawcą i wykona następujący zakres prac – „prace budowlne – izolacyjne”, co stanowi tylko wąski fragment (wycinek) warunku udziału w Postępowaniu opisanego w Rozdziale VI ust. 1 pkt 1.4.1 lit. b) SW Z. Texom podkreślił, że podmiot udostępniający zasoby winien wykonać cały zakres prac związanych z wykazaniem spełniania wyżej wymienionego warunku udziału w Postępowaniu, który nie dotyczył bowiem wykonania prac izolacyjnych, lecz całości wykonania robót budowlanych. W ocenie Odwołującego 2 nie jest więc możliwe potwierdzenie, że Konsorcjum Woźniak mogłoby rzeczywiście skorzystać z zasobów podmiotu trzeciego – w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 1 pkt 1.4.1 lit. b) SWZ. Izba uznała, że rację ma Texom twierdząc, iż Przystępujący 1 przedłożonym wykazem robót i zobowiazaniem podmiotu trzeciego, tj. Budmex nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu opisanego w Rozdziale VI ust. 1 pkt 1.4.1 lit. b) SW Z powołując się na inwestycję „Przebudowa, rozbudowa, nadbudowa budynku szpitalnego nr 1 (1, 1a, 1b)”. W konsekwencji, za nieprawidłową należało uznać czynność Zamawiającego polegającą na wyborze oferty Konsorcjum Woźniak, co oznacza, że zarzuty postawione przez Odwołującego 2 są zasadne. Należy wskazać, że Przystępujący 1 powołał się w zakresie zadania z pozycji nr 2 wykazu robót na zasoby podmiotu trzeciego, tj. Budmex (doświadczenie udostępnione). Z treści zobowiązania podmiotu trzeciego złożonego wraz z ofertą wynika z kolei jednoznacznie, że podmiot ten zamierza udostępnić Konsorcjum Woźniak zasoby (wiedza i doświadczenie z postaci referencji) oraz zamierza uczestniczyć w wykonaniu zamówienia (na podstawie umowy cywilnoprawnej) wyłącznie w następującym zakresie: „prace budowlane – izolacyjne”. Słusznie stwierdził Odwołujący 2, że jest to jedynie pewien wąski zakres robót objętych warunkiem udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 1 pkt 1.4.1 lit. b) SWZ. W tym miejscu wymaga odnotowania, że w orzecznictwie wskazuje się na literalne (wprost) odczytywanie treści warunków udziału w postępowaniu. Warunki udziału w postępowaniu podlegają w pierwszej kolejności wykładni językowej, która polega na ustalaniu znaczenia tekstu przez odwołanie się do kontekstu językowego terminów, zwrotów czy wyrażeń zawartych w SW Z. Innymi słowy, ocena wymagań określonych przez zamawiającego w SW Z dokonywana jest poprzez ustalenie językowego znaczenia, sensu postanowień opisujących warunki udziału w postępowaniu (por. m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2023 r. o sygn. akt KIO 1041/23). Tak więc wymagania, które określa zamawiający wynikają wprost z literalnego brzmienia ogłoszenia i SW Z (por. wyrok Sadu Okręgowego w Warszawie z dnia 7 października 2008 r. o sygn. akt XXIII Ga 446/08, wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 30 września 2020 r. o sygn. akt KIO 1927/20, z dnia 5 października 2021 r. o sygn. akt KIO 2427/21 oraz z dnia 1 września 2023 r. o sygn. akt KIO 2445/23). Tym samym ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez zamawiającego wymagań co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Należy więc odrzucić interpretacje oparte na intencjach, dorozumianym znaczeniu w obliczu danej sprawy o udzielenie zamówienia publicznego czy założeniach czynionych na potrzeby oceny (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 sierpnia 2018 r. o sygn. akt KIO 1612/18). . Nie jest dopuszczalna jakakolwiek modyfikacja warunku udziału w postępowaniu po upływie terminu składania ofert czy też jego interpretacja oparta na niewyartykułowanych w dokumentach zamówienia intencjach zamawiającego (por. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 21 czerwca 2022 r. o sygn. akt KIO 1437/22, z dnia 4 marca 2022 r. o sygn. akt KIO 434/22 oraz z dnia 30 września 2020 r. o sygn. akt KIO 1927/20). W przypadku jednak, gdy wykładnia językowa nie daje podstaw do ustalenia jednoznacznego znaczenia postanowień SW Z, ustalenie znaczenia zakresu wymagań zamawiającego odbywa się z uwzględnieniem kontekstu systemowego i funkcjonalnego, jako subsydiarnych narządzi służących odkodowaniu treści zwartej w SW Z. Kontekst systemowy oznacza zakaz przypisywania postanowieniom SW Z znaczenia, które prowadziłoby do sprzeczności z zasadami systemu zamówień publicznych, określonymi m.in. w art. 16 ustawy Pzp. Kontekst zaś funkcjonalny oznacza ustalenie funkcji, jaką dane postanowienie ma pełnić w procesie udzielania zamówienia publicznego. Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie składu orzekającego, treść warunku opisanego przez Muzeum w Rozdziale VI ust. 1 pkt 1.4.1 lit. b) SW Z nie odnosiła się wyłącznie do wykonania robót izolacyjnych. Przy tak znaczącej skali zadania i wartości robót z reguły występują wszystkie rodzaje robót: konstrukcyjne betonowe, murowe, stalowe oraz wszelkiego rodzaju roboty wykończeniowe, co zresztą podkreślił sam Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Treść zobowiązania Budmex nie potwierdza zatem, że Przystępujący 2 ma zagwarantowany rzeczywisty dostęp do zasobów podmiotu trzeciego, w granicach określonych przez Zamawiającego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia. Wykonawca udostępniający zasoby zobowiązał się bowiem do udostępnienia doświadczenia wyłącznie poprzez zrealizowanie „prac budowlanych – izolacyjnych”, a nie jest to zakres, którego Zamawiający wymagał na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 1 pkt 1.4.1 lit. b) SW Z. Co również istotne, sformułowanie „prace budowlane – izolacyjne” jest sformułowaniem zbyt ogólnym, niejasnym i nieprecyzyjnym, aby Zamawiający mógł ocenić, czy wykonawca wykona zadanie w sposób należyty. Określenie to nie stanowiło dla Muzeum żadnej wskazówki co do rzeczywistego zakresu, jaki Budmex będzie wykonywał, stąd też wezwał Konsorcjum Woźniak do wyjaśnień w tym przedmiocie. Przystępujący 1 w odpowiedzi na pismo z dnia 30 czerwca 2025 r. poinformował Zamawiającego, że „(…) przewiduje dla podmiotu udostępniającego zasoby wykonanie następujących prac: roboty związane z wykonaniem hydroizolacji pionowych i poziomych fundamentów i ścian, roboty związane z dociepleniem (termomodernizacją) oraz roboty fundamentowe i murowe (wykonanie nowych ław, podbicia fundamentów, naprawa i wzmocnienie murów)”. Wymaga jednak przypomnienia, że udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego musi mieć realny charakter, co winno wynikać z treści złożonego zobowiązania lub innego podmiotowego środka dowodowego. To z treści tego dokumentu powinien m.in. wynikać konkretny zakres czynności, do wykonania których zobowiązuje się podmiot udostępniający swoje zasoby w sytuacji, o której mowa w art. 118 ust. 2 ustawy Pzp (czyli m.in. w przypadku udostępnienia doświadczenia). Dysponowanie zasobami innego podmiotu musi wynikać z przedstawionych dowodów w sposób jednoznaczny i nie może być przedmiotem dedukcji czy domniemania. Na podstawie przedstawionych dokumentów zamawiający musi mieć możliwość jednoznacznego ustalenia, że określony zasób podmiotu trzeciego zostanie realnie udostępniony. Tymczasem w okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy Budmex w zobowiązaniu dołączonym do oferty oświadczył w sposób ogólny, że zamierza realizować „prace budowlane – izolacyjne”. Z kolei konkretny zakres czynności do wykonania przed podmiot udostępniający zasoby wynika dopiero z wyjaśnień Przystępującego 1 z dnia 1 lipca 2025 r., który nie jest dysponentem oświadczenia woli podmiotu trzeciego, a więc nie może skutecznie zastępować lub uzupełniać oświadczenia złożonego przez Budmex w rzeczonym zobowiązaniu. Muzeum poprzestało na wezwaniu Konsorcjum Woźniak do wyjaśnienia treści zobowiązania podmiotu trzeciego, czyli do wykładni oświadczenia woli Budmex. Jednakże wbrew temu, co najwyraźniej wydawało się Zamawiającemu, ta czynność nie mogła zakończyć procesu badania spełniania przez Przystępującego 1 warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego doświadczenia, w sytuacji gdy wykazanie tego warunku oparte jest na oświadczeniu woli podmiotu udostępniającego zasoby. Podsumowując, w ocenie składu orzekającego, treść zobowiązania Budmex załączona do oferty Przystępującego 1 nie potwierdza realnego udziału tego podmiotu w realizacji robót budowlanych w całym zakresie objętym treścią warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 1 pkt 1.4.1 lit. b) SW Z. Nadto, Izba zwraca również uwagę, że w piśmie procesowym z dnia 2 września 2025 r. Przystępujący 1 podniósł, że w ramach zadania z pozycji nr 2 wykazu robót Budmex zlecił Jarosławowi Woźniakowi prowadzącemu działalność gospodarczą pod firmą: Firma Budowlano – Konserwatorska J.W. z siedzibą w Krakowie (dalej: „FBK” lub „J.W.”) prace konserwatorsko-budowlane. Natomiast jak wynika z dowodu przedłożonego przez Konsorcjum Woźniak wraz z rzeczonym pismem procesowym, tj. z referencji dla FBK, w ramach roboty referencyjnej z pozycji nr 2 wykazu robót J.W. wykonał m.in. „izolację poziomą ścian fundamentowych”. Wobec tego, że w zobowiązaniu Budmex oświadczył, iż będzie realizował „prace budowane – izolacyjne”, przywołane okoliczności rodzą dodatkowe wątpliwości w przedmiocie posiadanego przez podmiot trzeci doświadczenia i rzeczywistego zakresu udostępnianych zasobów. Zważywszy na wszystko powyższe, w okolicznościach faktycznych tej sprawy, zasadne jest wezwanie Przystępującego 1 do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 1 pkt 1.4.1 lit. b) SWZ. Mając na uwadze przywołane okoliczności faktyczne i prawne Izba stwierdziła, że odwołania (KIO 3030/25 oraz KIO 3048/25) zasługiwały na uwzględnienie i na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w obu sprawach orzeczono na podstawie art. 557, 574 oraz 575 ustawy Pzp, a także a także w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w związku z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego. Przewodnicząca:....................................................... …

…Sygn. akt KIO 3053/21 WYROK z dnia 3 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Packo Ryszard Tetzlaff Justyna Tomkowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 listopada 2021 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 października 2021 r. przez wykonawcę COLAS Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Palędziu w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad oddział w Kielcach orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża COLAS Polska Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez COLAS Polska Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od COLAS Polska Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością na rzecz Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad oddział w Kielcach kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Sygn. akt: KIO 3053/21 Zamawiający: Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „budowę drogi ekspresowej S19 Białystok - Lubartów odc. Międzyrzec Podlaski (koniec obwodnicy) - Kock (początek obwodnicy) z podziałem na 2 części” na podstawie ustawy z dnia 19 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 25 sierpnia 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 164-430124. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. I Stanowisko Odwołującego Odwołujący - Colas Polska Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec treści specyfikacji warunków zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 121 pkt 1 w związku z art. 118 ust. 1, art. 462 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieuzasadnione zastrzeżenie przez Zamawiającego osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia, które to zastrzeżenie utrudnia uczciwą konkurencję i bezzasadnie zawęża krąg potencjalnych wykonawców, mogących złożyć oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub którzy mogliby uczestniczyć w inny sposób w postępowaniu, 2. art. 99 ust. 4 w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez opis przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia zmian w specyfikacji warunków zamówienia tom I Instrukcja dla Wykonawców (IDW) poprzez usunięcie zastrzeżenia ujętego w: a) punkcie 6.5 IDW obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, tj.: nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonanie pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. W odniesieniu do kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez wykonawcę, wykonawca nie może powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu. b) punkcie 12.1 IDW możliwości powierzenia podwykonawcy wykonania tylko tych części zamówienia, które nie zostały zastrzeżone w IDW jako kluczowe zadania. 2. zwrot kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą według norm przepisanych. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że 25 sierpnia 2021 r. Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu oraz specyfikację warunków zamówienia. 5 października 2021 r. Zamawiający dokonał zmiany w specyfikacji warunków zamówienia w zakresie punktu 6.5 tomu I rozdział 1 IDW i 5 października 2021 r. Odwołujący został poinformowany o tej zmianie. Zamówienie obejmuje m.in.: w części I na odcinku Międzyrzec Podlaski (koniec obwodnicy) - Radzyń Podlaski (Węzeł Radzyń Podlaski Północ) o długości 22,329 km wykonanie usług projektowych, robót budowlanych, w tym wykonanie trasy głównej drogi ekspresowej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonaniem pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), uzyskanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie oraz 1) budowę węzłów drogowych, 2) przebudowę istniejących dróg w zakresie kolizji z drogą ekspresową, 3) budowę dróg innych niż droga ekspresowa, 4) budowę obiektów inżynierskich: 11 wiaduktów, 4 mostów, 6 przejść dla zwierząt, 5) budowę systemu odwodnienia terenu, 6) urządzenia ochrony środowiska, w szczególności: zabezpieczenia akustyczne, przejścia dla zwierząt, przepusty ekologiczne wraz z ogrodzeniem ochronno-naprowadzającym, zieleń i ogrodzenie drogi ekspresowej, ekrany przeciwolśnieniowe, 7) infrastrukturę dla potrzeb obiektów przy drodze ekspresowej zlokalizowanych w ciągu drogi ekspresowej, 8) przebudowę kolidujących urządzeń i sieci istniejącej infrastruktury pod- i nadziemnej: urządzeń teletechnicznych i energetycznych, sieci wodociągowych, kanalizacji deszczowej i odprowadzającej ścieki, sieci gazowych, urządzeń melioracyjnych i hydrologicznych, urządzeń kolejowych i innych, 9) wyburzenia budynków i obiektów budowlanych, rozbiórkę elementów dróg, przepustów i innych, 10) sieć teletechniczną na potrzeby Zamawiającego, 11) oświetlenie drogowe, 12) organizację ruchu i urządzenia bezpieczeństwa ruchu drogowego 13) oczyszczenie i udrożnienie istniejących urządzeń melioracyjnych i odbiorników w zakresie zapewniającym skuteczne odprowadzenie wody z pasa drogowego; w części II na odcinku Radzyń Podlaski - Kock (początek obwodnicy) o długości 18,136 km wykonanie usług projektowych, robót budowlanych, w tym wykonanie trasy głównej drogi ekspresowej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonaniem pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), uzyskanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie oraz 1) budowę węzłów drogowych: - węzeł „Radzyń Podlaski Południe”; - węzeł „Borki”; 2) Miejsca Obsługi Podróżnych (MOP), 3) przebudowę istniejących dróg w zakresie kolizji z drogą ekspresową, 4) budowę dróg innych niż droga ekspresowa, 5) budowę obiektów inżynierskich: 7 wiaduktów, 2 kładki dla pieszych, 2 przejść dla zwierząt, 6) system odwodnienia terenu, 7) urządzenia ochrony środowiska, 8) infrastrukturę dla potrzeb obiektów przy drodze ekspresowej zlokalizowanych w ciągu drogi ekspresowej, 9) przebudowę kolidujących urządzeń i sieci istniejącej infrastruktury pod i nadziemnej: urządzeń teletechnicznych i energetycznych, sieci wodociągowych, kanalizacji deszczowej i odprowadzającej ścieki, sieci gazowych, urządzeń melioracyjnych i hydrologicznych, urządzeń kolejowych i innych, 10) wyburzenia budynków i obiektów budowlanych, rozbiórkę elementów dróg, przepustów i innych, 11) sieć teletechniczną na potrzeby Zamawiającego, 12) oświetlenie drogowe, 13) organizację ruchu i urządzenia bezpieczeństwa ruchu drogowego 14) oczyszczenie i udrożnienie istniejących urządzeń melioracyjnych i odbiorników w zakresie zapewniającym skuteczne odprowadzenie wody z pasa drogowego, W zakresie kryteriów udziału w postępowaniu konieczne jest wykazanie przez wykonawcę odpowiednich zdolności technicznych i kwalifikacji zawodowych, tj. musi: 1. wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej: a) 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 200 mln PLN netto, b) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I, c) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu 2. wskazać osobę proponowaną do pełnienia funkcji kierownika budowy posiadającą doświadczenie zawodowe wynoszące minimum 12 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 200.000.000,00 PLN netto każde, na stanowisku/stanowiskach: kierownika budowy lub kierownika robót drogowych dla odcinka o długości min. 4 km lub kierownika robót mostowych dla budowy lub przebudowy co najmniej 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu lub inżyniera kontraktu lub inżyniera rezydenta. W sekcji 6 IDW Zamawiający zawarł opis przedmiotu zamówienia. W punkcie 6.5 Zamawiający zastrzegł (po zmianie z 5 października 2021 r.) obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, tj. nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonanie pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług („Kluczowe Zadania”). Ponadto, w odniesieniu do Kluczowych Zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez wykonawcę, wykonawca nie może powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu. Dodatkowo w punkcie 12.1 IDW Zamawiający zastrzegł, że wykonawca może powierzyć podwykonawcy wykonanie jedynie tych części zamówienia, które nie zostały zastrzeżone w punkcie 6.5 IDW jako Kluczowe Zadania (Odwołujący wskazał, że w IDW ma miejsce omyłka pisarska, tj. przywołanie punktu 6.6. zamiast 6.5 IDW). Tym samym, Zamawiający ograniczył możliwość powoływania się przez wykonawcę na zdolności techniczne i kwalifikacje zawodowe podmiotów trzecich oraz wyłączył możliwość powierzenia wykonania części zamówienia (w zakresie Kluczowych Zadań) podwykonawcom. W zakresie zarzutu nr 1 Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 121 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówień na roboty budowlane lub usługi. W doktrynie wskazuje się, że regulacja art. 121 ustawy Prawo zamówień publicznych z jednej strony zapewnia swobodę wykonawcy w powierzaniu części zamówienia podwykonawcom, przy jednoczesnym uwzględnieniu uzasadnionych interesów zamawiającego. W praktyce art. 121 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi wyjątek od reguły, jaką jest dopuszczalność powierzenia podwykonawcom wykonania części zamówienia. Reguła ta wynika z art. 118 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który pozwala na korzystanie przez wykonawcę ze zdolności technicznych lub zawodowych innych podmiotów oraz art. 462 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych umożliwiającego wykonawcy powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy. W orzecznictwie wypracowanym na kanwie art. 36a ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, którego odpowiednik stanowi obecnie art. 121 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, KIO podkreślała, że przysługujące zamawiającemu uprawnienie do ograniczenia swobody wykonawcy w zakresie wyboru części zamówienia, jaka zostanie powierzona podwykonawcom, nie może prowadzić do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i nieuzasadnionego ograniczenia wykonawcom dostępu do zamówienia. Na gruncie aktualnych przepisów podkreślono, że zamawiający korzystający z uprawnień wynikających z art. 121 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych powinien mieć też zawsze na uwadze przestrzeganie zasad wynikających art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, a więc uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności i powinien tak konstruować warunki udziału w postępowaniu, by do udziału w postępowaniu był dopuszczony każdy wykonawca, który obiektywnie rzecz biorąc zdolny jest wykonać przedmiotowe zamówienie. Zapewnienie uczciwej konkurencji oznacza bowiem wyznaczenie takiego poziomu zasobu potencjału, technicznego, kadrowego i doświadczenia, który odnosi się do przedmiotu zamówienia, jego zakresu, nie wykraczając ponad wymagane i niezbędne minimum. Zamawiający nie może stawiać wymagań ponad obiektywnie uzasadnione potrzeby. Dlatego też Zamawiający jest zobowiązany zachować niezbędną równowagę między interesem własnym, polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, by wykonawca dający taką rękojmię wykonania zamówienia nie był pozbawiany prawa złożenia oferty. Takie podejście jest zgodne z celami wyznaczonymi w motywach dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE. Do celów tych zalicza się m.in. opracowywanie specyfikacji technicznych w taki sposób, aby uniknąć sztucznego zawężania konkurencji poprzez wymogi, które faworyzują konkretnego wykonawcę oraz zwiększenie efektywności wydatków publicznych poprzez ułatwianie udziału małych i średnich przedsiębiorstw w zamówieniach publicznych. Dyrektywa ta kładzie istotny nacisk na wzrost konkurencyjności zamówień oraz ich otwarcie na możliwie szeroką grupę potencjalnych wykonawców. W swoim orzecznictwie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej podkreślał, że celem, do którego dążą dyrektywy, jest otwarcie na jak najszerszą konkurencję oraz ułatwienie małym i średnim przedsiębiorstwom dostępu do zamówień publicznych. W sprawie C-298/15 Borta TSUE jasno wskazał, że korzystanie z podwykonawstwa, które może zachęcać małe i średnie przedsiębiorstwa do udziału w rynku zamówień publicznych, przyczynia się do realizacji tego celu. W wyroku C-94/12 TSUE orzekł, że cel w postaci otwarcia zamówień publicznych na jak najszerszą konkurencję jest w interesie nie tylko podmiotów gospodarczych (wykonawców), lecz również instytucji zamawiających. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności zamawiający musi zawsze dokładnie ocenić czy, mające wyjątkowy charakter, zastrzeżenie osobistego wykonania kluczowych zadań przez wykonawcę nie będzie prowadzić do naruszenia zasad uczciwej konkurencji poprzez nieuzasadnione ograniczenie dostępu wykonawców do zamówienia. W tym względzie zamawiający musi także ocenić, czy tego rodzaju zastrzeżenie jest uzasadnione jego obiektywnymi potrzebami oraz nie będzie prowadzić do rzeczywistego wykluczenia innych podmiotów, w tym małych i średnich przedsiębiorstw, dających rękojmię wykonania zamówienia lub jego części z możliwości jego realizacji. W realiach postępowania nie ma wątpliwości, że zastrzeżenie osobistego wykonania kluczowych zadań przez wykonawcę stanowi nieuzasadnione zawężenie konkurencji w postępowaniu, które prowadzi do rzeczywistego wykluczenia z niego wykonawców, w tym małych i średnich podmiotów, które co prawda mają zdolności do wykonania prac składających się na kluczowe zadania, ale nie posiadają potencjału do samodzielnej realizacji zamówienia jako główny wykonawca. Specyfikacja warunków zamówienia nie wskazuje przy tym, aby tego rodzaju zastrzeżenie było uzasadnione obiektywnymi i racjonalnymi potrzebami Zamawiającego. W konsekwencji należy uznać, że Zamawiający nie przygotował postanowień specyfikacji warunków zamówienia w sposób zapewniający zachowanie nieuczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców i naruszył tym samym art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wprowadzenie w IDW zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań narusza również art. 121 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Na podstawie krajowego i unijnego orzecznictwa można postawić tezę, że zamawiający przed zastrzeżeniem obowiązku osobistego wykonania określonych zadań przez wykonawcę powinien przeprowadzić test zgodności takiego zastrzeżenia z wymogami wynikającymi z art. 121 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Na test ten składać się powinna odpowiedź na pytanie, czy zadania, które zamawiający ma zamiar zastrzec do osobistego wykonania przez wykonawcę, mają rzeczywiście charakter kluczowy. Zdaniem Odwołującego nic nie wskazuje na to, że Zamawiający przeprowadził tego rodzaju test. Niezależnie od tego w postępowaniu odpowiedź na powyższe pytanie jest negatywna, gdyż prace określone w punkcie 6.5 IDW nie stanowią kluczowych zadań w rozumieniu art. 121 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Żaden przepis ustawy Prawo zamówień publicznych nie definiuje pojęcia „kluczowych zadań”, przyjmuje się więc, że ich ustalenie musi następować ad casum. Za kluczowe uznawane są najważniejsze elementy zamówienia, mające największe znaczenie dla zamawiającego w konkretnych okolicznościach. Wykładnię pojęcia „kluczowych zadań” rozwinęło orzecznictwo KIO powstałe na kanwie art. 36a ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r., które pozostaje aktualne. KIO wyraźnie podkreśla, że kluczowa część przedmiotu zamówienia nie oznacza głównego elementu (zakresu) zadania, tylko część, którą musi osobiście wykonać wybrany wykonawca, jako podmiot, który dysponuje określonymi, osobistymi cechami pozwalającymi na prawidłową realizację tego szczególnego elementu. Zazwyczaj oznacza to wykonanie zadania o charakterze twórczym, artystycznym (np. mural) lub wymagającego ponadprzeciętnej wiedzy specjalistycznej. Konieczność realizacji prac budowlanych, nawet o bardzo złożonym charakterze, nie daje podstawy do ograniczenia dostępu podwykonawców do udziału w realizacji zamówienia (wyrok KIO 867/19). W wyroku KIO 1837/17 wskazano, że podstawą do możliwości wskazania danego elementu zamówienia jako elementu kluczowego jest wystąpienie obiektywnych okoliczności uzasadniających objęcie tej części zamówienia specjalnym statusem, który to element dla prawidłowego wykonania zamówienia ma kapitalne, zasadnicze znaczenie; zamawiający jest uprawniony do rozważenia wyłączenia z udziału w realizacji zamówienia podwykonawców w sytuacji, gdy jego wykonanie wymagać będzie szczególnego, osobistego doświadczenia i wiedzy wykonawcy, zaś nie może być uznany za element kluczowy element, na którego wykonanie składają się typowe roboty budowy dróg, możliwe do wykonania przez każdy fachowy zespół, niekoniecznie posiadający wyjątkowe kwalifikacje. Zatem, w opinii Odwołującego, za kluczowe mogą zostać uznane wyłącznie zadania, które łącznie spełniają następujące warunki: 1) stanowią najważniejsze elementy danego zamówienia, 2) mają największe znaczenie dla zamawiającego w konkretnych okolicznościach; 3) ich wykonanie wymaga osobistego zaangażowania wybranego wykonawcy jako podmiotu dysponującego określonymi, osobistymi cechami pozwalającymi na prawidłową realizację tego szczególnego elementu (np. szczególne kwalifikacje, fachowy zespół, zaawansowany technologicznie sprzęt itp.). Zamawiający w niniejszym zamówieniu uznał za kluczowe prace dotyczące nawierzchni trasy głównej łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonanie pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. Jednocześnie w opisie przedmiotu zamówienia (punkt 6.1 IDW po zmianie z 6 października 2021 r.) ww. zakres czynności został przewidziany obok innych 27 robót budowlanych koniecznych do wykonania przedmiotowego zamówienia (dla obu części). Przy tym ww. czynności zastrzeżone jako kluczowe zostały dopisane przez Zamawiającego jako skutek odwołania wniesionego przez Odwołującego 6 września 2021 r. (postępowanie odwoławcze zostało umorzone w związku ze zmianą specyfikacji warunków zamówienia z 5 października 2021 r.). Trudno również twierdzić, że prace dotyczące nawierzchni zastrzeżone w IDW jako kluczowe zadania mają największe znaczenie dla Zamawiającego w konkretnych okolicznościach. Ocena, czy dana część zamówienia powinna być kwalifikowana jako kluczowe zadanie, powinna być w każdym wypadku dokonywana w zależności od specyfiki i wymagań konkretnego projektu. Tymczasem Zamawiający uwzględnił w IDW prace dotyczące nawierzchni drogi jako kluczowe zadania niejako z automatu. Podejście to obrazuje opublikowana przez Zamawiającego 10 marca 2021 r. na stronie internetowej prezentacja „Zmiany, nowości i wzajemne oczekiwania”, której slajd nr 11 zawiera informację o kluczowych zadaniach na kontraktach Zamawiającego do osobistego wykonania. Kluczowe zadania obejmują m.in. nawierzchnię trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem (co najmniej 80% ilości) oraz wykonanie (co najmniej 80% ilości) pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. Zatem Zamawiający wskazuje, że będzie traktował te zadania jako kluczowe niezależnie od specyfiki i wymagań konkretnego projektu. Tego rodzaju zastrzeżenia osobistego wykonania określonych zadań pojawiały się też w dokumentacjach innych postępowań Zamawiającego prowadzonych w przeszłości. Wskazuje to, że Zamawiający w praktyce stosuje wyjątek dotyczący możliwości zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania kluczowych zadań obejmujących wykonanie nawierzchni trasy głównej oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego lub nasypowego jako zasadę nieuzależnioną od specyfiki i uwarunkowań konkretnego zamówienia. Tego rodzaju praktyka pozostaje w sprzeczności z celem art. 121 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowiącego wyjątek od ogólnych reguł ustawy Prawo zamówień publicznych pozwalających wykonawcy korzystać ze zdolności innych podmiotów, w tym powierzać wykonanie części zamówienia podwykonawcom. W doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że prawo zastrzeżenia osobistego wykonania zamówienia powinno być stosowane w szczególnie uzasadnionych przypadkach, a także interpretowane możliwie wąsko, gdyż zasadą jest swoboda wykonawcy w powierzaniu wykonania części zamówienia podwykonawcy. Specyfikacja warunków zamówienia nie zawiera dokładnego uzasadnienia oraz wskazania racjonalnych powodów, które dowodziłoby, że Zamawiający przeprowadził przed jej sporządzeniem analizę konieczności zastrzeżenia osobistego wykonania kluczowych zadań przez wykonawcę. Tego rodzaju analiza powinna była zostać przeprowadzona przez Zamawiającego wnikliwie ze względu na szczególny charakter art. 121 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i konieczność ścisłej wykładni tego przepisu. W rezultacie na podstawie informacji zawartych w specyfikacji warunków zamówienia nie można przesądzić, czy kluczowe zadania określone w punkcie 6.5 IDW mają rzeczywiście kluczowy charakter w konkretnych okolicznościach prowadzonego postępowania, a na podstawie dostępnych danych oraz praktyki innych postępowań organizowanych przez Zamawiającego można dojść do odmiennego wniosku - że zastrzeżenie osobistego wykonania miało charakter automatyczny i było pozbawione szczegółowej refleksji uwzględniającej kontekst i specyfikę zamówienia będącego przedmiotem postępowania. Dodatkowo uznanie określonych prac za kluczowe powinno być uzależnione od tego, czy do ich wykonania konieczne jest rzeczywiście osobiste zaangażowanie wybranego wykonawcy, np. ze względu na szczególne osobiste cechy, kwalifikacje, wiedzę, fachowy zespół itp. W ocenie KIO nawet konieczność realizacji prac budowlanych o bardzo złożonym charakterze nie daje automatycznej podstawy do ograniczenia dostępu podwykonawców do udziału w realizacji zamówienia. Praktyka realizacji projektów drogowych i autostradowych w Polsce pokazuje, że wykonanie nawierzchni trasy głównej oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego lub nasypowego nie wymaga rzadkiego doświadczenia lub specjalnych kwalifikacji zawodowych. Z perspektywy realizacji dużych inwestycji drogowych o wiele bardziej istotne znaczenie ma prawidłowe zaprojektowanie i wykonanie robót ziemnych, zwłaszcza w obrębie podłoża, czyli gruntów rodzimych czy obiektów mostowych. W tym względzie prowadzenie prac dotyczących nawierzchni drogi nie wymaga, poza wykształceniem kierunkowym i posiadaniem standardowych uprawnień, żadnych dodatkowych bądź trudnych do zdobycia kwalifikacji. Ponadto na polskim rynku funkcjonuje wiele podmiotów specjalizujących się w realizacji robót dotyczących nawierzchni bitumicznych. Specjalizacja ta jest niezależna od zdolności do wykonywania pozostałych elementów składających się na inwestycję drogową. W rezultacie Zamawiający nie miał racjonalnych i wystarczających podstaw uzasadniających zastrzeżenie wykonania tego rodzaju zadań osobiście przez wybranego wykonawcę, nie ma więc żadnych istotnych i usprawiedliwionych przeszkód, aby wszystkie roboty składające się na kluczowe zadania mogły zostać wykonane przez podmiot trzeci. Zastrzeżenie tego rodzaju ogranicza swobodę wykonawcy w zakresie wyboru części zamówienia, jaka może zostać powierzona podmiotom trzecim. W rezultacie ograniczeniu ulega też krąg podmiotów mogących wziąć udział w postępowaniu i uczestniczyć w wykonaniu zamówienia. Bezpośrednim skutkiem przedmiotowego zastrzeżenia jest ograniczenie konkurencji oraz istotne zawężenie możliwości udziału w nim innych wykonawców, w tym małych i średnich przedsiębiorców, którzy posiadają zdolności do wykonania prac składających się na kluczowe zadania jako podwykonawcy lub podmioty udostępniające zasoby. Prace określone przez Zamawiającego w punkcie 6.5 IDW nie spełniają kryteriów do uznania ich za kluczowe w rozumieniu art. 121 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykonanie nawierzchni trasy głównej oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni nie może być uznane za najważniejszy element budowy obwodnicy, a specyfikacja warunków zamówienia nie zawiera żadnych argumentów, które wskazywałyby, że akurat tego rodzaju prace mają największe znaczenie dla Zamawiającego w konkretnych okolicznościach przedmiotowego zamówienia. Roboty zdefiniowane jako kluczowe nie obejmują czynności, które wymagałyby osobistego zaangażowania wybranego wykonawcy, jego (konkretnie) szczególnych kwalifikacji, uprawnień, doświadczenia lub fachowego zespołu bądź zaawansowanego technologicznie sprzętu, których nie mógłby posiadać inny podmiot występujący np. w roli podwykonawcy. W zakresie zarzutu nr 2 Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Z kolei na mocy art. 99 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zgodnie z orzecznictwem KIO zamawiający nie może w sposób dowolny kształtować wymagań specyfikacji warunków zamówienia, ponieważ ograniczają go w tym zakresie przepisy ustawy zakazujące ograniczenia konkurencji, w sposób wykraczający poza uzasadnione potrzeby zamawiającego. Oznacza to, że postanowienia specyfikacji warunków zamówienia, w tym w szczególności dotyczące przedmiotu zamówienia, nie mogą prowadzić do naruszenia zasad uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz zawierać wymogów nieuzasadnionych rzeczywistymi potrzebami zamawiającego. Zamawiający ma pełne prawo tak opisać przedmiot zamówienia, aby zapewnić jak najlepszą realizację swoich potrzeb, niemniej nie jest to prawo nieograniczone. Swoboda zamawiającego nie może bowiem w sposób nieuzasadniony zawężać kręgu wykonawców, którzy mogą wykonać przedmiot zamówienia. Zatem, oceniając opis przedmiotu zamówienia pod kątem zgodności z art. 99 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, należy zawsze ustalić, czemu służą jego poszczególne elementy - czy są one uzasadnione istotą i celem zamówienia, czy też, nie służąc żadnym obiektywnie uzasadnionym potrzebom, zawężają krąg wykonawców mogących zamówienie wykonać. Niedopuszczalne jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, które ogranicza możliwość złożenia ofert, a które nie jest konieczne dla zaspokojenia racjonalnych i obiektywnie uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia w sposób eliminujący funkcjonujące na rynku rozwiązania, musi więc być w stanie przedstawić racjonalne i przekonujące wyjaśnienie takiego działania. Opis przedmiotu zamówienia dokonany przez Zamawiającego w IDW przewiduje, że wykonawca jest zobowiązany do osobistego wykonania nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonania pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. Nie ma więc wątpliwości, że taki opis przedmiotu zamówienia ogranicza możliwość złożenia ofert przez wykonawców, którzy chcieliby delegować na podwykonawców tego rodzaju prace lub wykazać się w tym zakresie zdolnościami technicznymi udostępnionymi przez podmioty trzecie. Naturalnie tego rodzaju zastrzeżenie eliminuje również możliwość udziału w wykonywaniu zamówienia przez mniejsze podmioty posiadające ekspertyzę i zdolności wyłącznie w zakresie nawierzchni bitumicznych. Zamawiający nie przedstawił w specyfikacji warunków zamówienia racjonalnych i przekonujących wyjaśnień uzasadniających, że tego rodzaju zastrzeżenie osobistego wykonania kluczowych zadań przez wykonawcę jest konieczne do zaspokojenia racjonalnych i obiektywnych potrzeb Zamawiającego, a na podstawie całokształtu działalności Zamawiającego można wysnuć wniosek, że uwzględnianie prac dotyczących nawierzchni trasy głównej oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni jako osobistego obowiązku wykonawcy nie ma charakteru obiektywnego, lecz jest automatycznie stosowane do wszystkich postępowań przetargowych dotyczących inwestycji drogowych organizowanych przez Zamawiającego. Powyższej konkluzji nie podważa dokonana przez Zamawiającego zmiana specyfikacji warunków zamówienia z 5 października 2021 r. Nie ma wątpliwości, że Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób ograniczający możliwość złożenia ofert przez dużą część wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu oraz istotnie zawęził możliwość realizacji części zamówienia przez mniejszych podwykonawców oraz podmioty udostępniające zdolności techniczne i kwalifikacje zawodowe. Problematyka przedstawiona w niniejszym odwołaniu na gruncie tożsamych i podobnych stanów faktycznych była już przedmiotem rozważań Krajowej Izby Odwoławczej - wyrok KIO 1381/21 oraz KIO 1388/21, KIO 3321/20, KIO 2733/21 i 2736/21. Zatem zastrzeżenia osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań zawarte w punkcie 6.5 IDW oraz 12.1 IDW powinny zostać usunięte, aby zagwarantować przeprowadzenie postępowania w sposób proporcjonalny oraz zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż Colas Polska Sp. z o.o. należy do grupy kapitałowej Colas, której zasadnicza część działalności opiera się na realizacji prac z zakresu budowy i utrzymania dróg, autostrad, produkcji i recyklingu materiałów konstrukcyjnych (takich jak kruszywa, emulsje i lepiszcza, mieszanki asfaltowe, beton towarowy, asfalt) oraz realizacji projektów w zakresie inżynierii lądowej. Colas jest zatem zainteresowany udziałem w postępowaniu i uzyskaniem zamówienia, natomiast postanowienia specyfikacji warunków zamówienia zostały ukształtowane w sposób utrudniający Odwołującemu udział w postępowaniu, np. jako podwykonawca lub podmiot udostępniający zdolności techniczne lub kwalifikacje zawodowe. Takie ukształtowanie postanowień narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wynikające z ustawy Prawo zamówień publicznych, może również skutkować poniesieniem szkody przez Odwołującego. II Stanowisko Zamawiającego Zamawiający wniósł o: 1. odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w trybie art. 529 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, 2. ewentualnie o oddalenie odwołania w całości, 3. obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego i zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający wskazał, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony oraz jest merytorycznie niezasadne oraz nie zasługuje na uwzględnienie. W odniesieniu do interesu Odwołującego Zamawiający wskazał, że z treści odwołania wynika, że Odwołujący jest zainteresowany realizacją technologii bitumicznej, a niniejsze postępowanie obejmuje realizację zamówienia w postaci inwestycji drogowej, gdzie wybór rodzaju konstrukcji nawierzchni pozostaje do wyboru wykonawcy zadania na etapie opracowywania projektu budowlanego, czyli już po zawarciu umowy z Zamawiającym. Wykonawca zadania zatem może wybrać konstrukcję nawierzchni bitumiczną lub z betonu cementowego. Odwołujący natomiast nie wskazał jednoznacznie, w jakim charakterze występuje oraz w sposób ścisły nie zdefiniował źródła swojego interesu w żądaniu ochrony prawnej w niniejszym postępowaniu. Powyższe ma o tyle istotne znaczenie, że jeżeli Odwołujący występuje jako potencjalny podwykonawca, to, w ocenie Zamawiającego, jest podmiotem nieuprawnionym do złożenia środków odwoławczych. Odwołujący aktualnie nie posiada wiedzy, oferta którego wykonawcy zostanie wybrana jako najkorzystniejsza i nie jest w stanie określić, jaką technologię konstrukcji wybierze wyłoniony wykonawca, tj. z betonu cementowego czy bitumiczną. Nawet jeżeli wybrany wykonawca wybierze technologię bitumiczną, to Odwołujący nie ma pewności, że będzie on występował w charakterze podwykonawcy tego podmiotu, czy też wykonawca będzie wykonywał konstrukcję nawierzchni własnym potencjałem, czy skorzysta z innego podwykonawcy. Z kolei jeśli Odwołujący jawi się jako oferent, to odwołanie jest bezprzedmiotowe, bowiem Odwołujący, w przypadku wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, będzie uprawniony do wyboru technologii konstrukcji nawierzchni, która będzie odpowiadała jego profilowi działalności i będzie mógł w realizację zamówienia zaangażować swój potencjał techniczny i kadrowy. Tym samym jego interes w postępowaniu nie zostanie naruszony. Sama ogólna deklaracja Odwołującego (wskazująca na grupę Colas, a nie Colas Polska Sp. z o.o.) nie jest dowodem, że Odwołujący jest uprawniony do złożenia odwołania. Deklaracja o przynależności do wielobranżowej, międzynarodowej grupy kapitałowej oraz jeden z wielu przedmiotów działalności wpisanych do KRS nie jest dowodem na możliwość samodzielnego realizowania zadań o charakterze przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie wskazał jednoznacznie, w jakim charakterze będzie brał udział w postępowaniu, tj. dlaczego składa odwołanie, jak również nie przedstawił żadnych dowodów, że jest podmiotem mogącym wykonać zamówienie lub jego część, zarówno jako wykonawca, jak i podwykonawca, oraz że takie zamówienia już w przeszłości zrealizował. Tym samym Odwołujący nie wydaje się być uprawniony do żądania ochrony prawnej jego interesu. W ocenie Zamawiającego również argumentacja oraz zarzuty podniesione w odwołaniu są bezzasadne oraz nie znajdują odzwierciedlenia w okolicznościach stanu faktycznego i prawnego postępowania. Odnosząc się do definicji pojęcia Zamawiający wskazał, że „kluczowy” oznacza „najważniejszy, podstawowy”. Zgodnie ze słownikiem synonimów „kluczowy” to arcyważny, bazowy, czołowy, decydujący, doniosły, fundamentalny, generalny, główny, istotny, kapitalny, kardynalny, konstytutywny, koronny, naczelny, nadrzędny, najważniejszy, newralgiczny, nieobojętny, pierwszoplanowy, pierwszorzędny, pierwszy, podstawowy, priorytetowy, prymarny, rozstrzygający, strategiczny, sztandarowy, trzonowy, ważki, ważny, węzłowy, zasadniczy, żywotny, dziejowy, epokowy, radykalny, znaczący, niezmiernie ważny, wiodący, centralny, niebagatelny, przewodni, elementarny, rudymentarny, przesądzający, krytyczny, znamienny, wydatny, zdecydowany, najistotniejszy, osiowy, pryncypialny, pryncypalny, błąd kardynalny, dominujący, kierowniczy, ostateczny, przemożny, przodujący, szczególny, interes żywotny, nie byle jaki, liczący się, nie do przecenienia, o zasadniczym znaczeniu, ceniony, cenny, niebanalny, etc. „Kluczowy” oznacza coś, co jest podstawą, priorytetowe, jest zasadniczym elementem czegoś, coś o dużym znaczeniu, tkwiące u podstaw czegoś, ważne, zasadnicze, rozstrzygające, fundamentalne, jest elementarną częścią czegoś, coś wysokiej wagi. Zatem w definicjach słowa „kluczowy” w żadnym miejscu nie pojawia się słowo specjalistyczny. Zdaniem Odwołującego praktyka realizacji projektów drogowych i autostradowych w Polsce pokazuje, że wykonanie nawierzchni trasy głównej oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego lub nasypowego nie wymaga rzadkiego doświadczenia lub specjalnych kwalifikacji zawodowych. Z perspektywy realizacji dużych inwestycji drogowych o wiele bardziej istotne znaczenie ma prawidłowe zaprojektowanie i wykonanie robót ziemnych, zwłaszcza w obrębie podłoża, czyli gruntów rodzimych czy obiektów mostowych. W tym względzie prowadzenie prac dotyczących nawierzchni drogi nie wymaga, poza wykształceniem kierunkowym i posiadaniem standardowych uprawnień, żadnych dodatkowych bądź trudnych do zdobycia kwalifikacji. Zamawiający nie zgodził się z tym poglądem, tj. że zaprojektowanie i wykonanie robót ziemnych ma bardziej istotne znaczenie niż wykonanie nawierzchni. Nawierzchnia na trasie głównej, na której przenoszony jest najcięższy ruch, na drodze klasy S, która docelowo stanowić będzie jeden z głównych korytarzy komunikacyjnych i transportowych w kraju, musi gwarantować najwyższą jakość wykonania. To parametry techniczne nawierzchni jak równość podłużna, równość poprzeczna czy szorstkość mają kluczowe znaczenia dla bezpieczeństwa i trwałości konstrukcji jezdni oraz komfortu jazdy. Realizacja warstw konstrukcyjnych drogi głównej (ekspresowej) wymaga najwyższego reżimu technologicznego z uwagi na konieczność dotrzymania określonych parametrów technicznych przyszłej jezdni drogi ekspresowej. Parametry/wymagania te są ściśle określone w § 71 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać drogi publiczce i ich usytuowanie (Dz. U. nr 43, poz. 430 ze zm.). Parametry techniczne wymagane dla nowej nawierzchni w przypadku drogi ekspresowej decydują przede wszystkim o bezpieczeństwie podróżujących. Mając na uwadze konieczność dotrzymania właściwych parametrów technicznych i cech użytkowych nowych nawierzchni Zmawiający zdecydował, by ten zakres robót ograniczyć do osobistego wykonania przez wykonawcę nakładając jednocześnie na wykonawcę wyłączną odpowiedzialność w tym zakresie. O kluczowości konstrukcji nawierzchni trasy głównej świadczą również częste przypadki, że wykonanie tego elementu umożliwia oddanie użytkownikom drogi do ruchu, mimo niezakończenia wszystkich robót kontraktowych. W ocenie Zamawiającego wykonanie konstrukcji nawierzchni trasy głównej stanowi kluczową cześć (kluczowe zadania) zamówienia, przede wszystkim pod względem istotności zadania, jakości jego wykonania, jak też dodatkowo pod względem ilościowym i stopnia skomplikowania, a także sprawności organizacyjnej. Wymagania technologiczne i techniczne dotyczące realizacji robót konstrukcyjnych nawierzchni dróg ekspresowych opisane w specyfikacji warunków zamówienia, wymagają dużego doświadczenia przy ich wykonywaniu. Roboty te wymagają szczególnej dbałości o jakość, co wynika m.in. z oczekiwania 30-letniej trwałości pracy konstrukcji jezdni. Aby móc to osiągnąć, należy zadbać o optymalne rozwiązania technologiczne i organizacyjne. Wymaga to dużej wiedzy inżynierskiej i logistycznej dla zapewnienia sprawnego przebiegu procesów technologicznych związanych z zapewnieniem ciągłość pracy ludzi, zestawów maszyn, transportu. Wymusza to podejmowanie szeregu szybkich decyzji logistycznych, zapewniających pełny front robót i najwyższą ich jakość. Potwierdzeniem faktu, że roboty zastrzeżone przez Zamawiającego mają charakter newralgiczny dla przedmiotu zamówienia zarówno w kontekście zapewniania wymaganej jakości i funkcjonalności, jak też w kontekście zaangażowania odpowiednich zasobów, są szczegółowe wymagania zawarte w specyfikacjach technicznych, które stanowią dokumenty zamówienia zawarte w tomie III. Analiza tych dokumentów potwierdza, że ocena stopnia skomplikowania oraz wagi robót związanych z nawierzchnią, przeprowadzona w oparciu o ogólne wyobrażenia na temat procesu budowlanego czy odbiór wizualny prowadzonych prac, może być myląca. Co do stwierdzenia w wyroku KIO 1388/21 i KIO 2733/21, że roboty zastrzeżone przez zamawiającego jako kluczowe nie są skomplikowane ani wysoce specjalistyczne, lecz mają charakter powtarzalny i powszechny, a rzadziej zamawiane są obiekty mostowe, które nie zostały zastrzeżone przez zamawiającego, to - poza negowaniem zasadności ogólnego wniosku, że roboty mostowe są bardziej kluczowe od robót nawierzchniowych Zamawiający wskazał, że podejmując decyzję o zastrzeżeniu kluczowych zadań oraz ich zakresie w danym postępowaniu dokonuje on każdorazowej analizy przedmiotu zamówienia pod kątem tego, które z robót posiadają newralgiczny charakter z punktu widzenia jakości wykonania całości przedmiotu zamówienia oraz ryzyk związanych z jego realizacją. Wynikiem takiej analizy jest niejednokrotnie zastrzeżenie w innych podobnych postępowaniach robót związanych z budową obiektów inżynierskich jako zadań kluczowych. Analiza tego rodzaju została przeprowadzona również w stosunku do przedmiotowego postępowania, a jej wynik wskazał na zasadność zastrzeżenia jako kluczowych zadań robót nawierzchniowych, a nie tych związanych z budową obiektów mostowych. Ponadto istotny jest szereg specyficznych cech budownictwa drogowego, w szczególności liniowy wymiar przedsięwzięcia powodujący ciągłą zmienność frontu robót. W trakcie trwania robót budowlanych zmieniają się warunki ich realizacji, mające wpływ na technologię wykonywanych robót nawierzchniowych, w tym pogodowe, na które narażone są roboty konstrukcyjne nawierzchni, a szczególnie roboty bitumiczne. Przy realizacji tego typu robót drogowych występuje duże ryzyko związane ze złym doborem technologii, materiałów, czy wykorzystywanego sprzętu, dlatego też koniecznym jest ciągły nadzór nad jakością robót, jak i wbudowywanych w konstrukcje nawierzchni materiałów. Roboty dotyczące konstrukcji nawierzchni prowadzone są w sposób ciągły przy zachowaniu reżimów technologicznych, co powoduje, że ich wymiar i wpływ na ścieżkę krytyczną harmonogramu przedsięwzięcia jest najistotniejszy. Biorąc to wszystko pod uwagę trudno uznać, że roboty związane z wykonaniem konstrukcji nawierzchni nie są kluczowe i nie najważniejsze w realizacji budowy drogi ekspresowej. Trzeba dodać, że mają również ogromny wpływ na trwałość, funkcjonowanie i bezpieczeństwo oddanej do ruchu drogi ekspresowej. Jakość wykonania robót konstrukcyjnych przenosi się wprost na uzyskane parametry eksploatacyjne nawierzchni, takie jak równość podłużna, równość poprzeczna, szorstkość, co z kolei wpływa na komfort i bezpieczeństwo uczestników ruchu drogowego. Zamiarem Zamawiającego jest, aby wykonawca samodzielnie wykonał kluczowe zadanie, ponieważ przesłanką zastrzeżenia zadania do osobistego wykonania jest okoliczność, że kluczowym elementem kontraktów drogowych realizowanych przez GDDKiA na drogach klasy A i S są leżące w ciągu jezdni głównych konstrukcje obiektów inżynierskich i konstrukcje nawierzchni, w tym warstwa ścieralna - integralna część konstrukcji nawierzchni. Drogi kasy A i S prowadzą ruch ciężarowy o najwyższych obciążeniach i najwyższej intensywności nieporównywalny z innymi drogami. Jakiekolwiek przerwy na naprawy i remonty na tych drogach powodują nieporównywalne do innych dróg wymierne straty gospodarcze. Ponadto drogi te muszą przenieść również obciążenia klasy STANAG (pojazdy wojskowe). Konstrukcja drogi, w tym warstwa ścieralna nawierzchni zamykająca całą konstrukcję składającą się z pakietu warstw pod takimi obciążeniami musi pracować bezawaryjnie przez kilkadziesiąt lat. Dla obiektów inżynierskich konstrukcją przenoszącą obciążenia jest sam obiekt. Nawierzchnia na nim pełni rolę uszczelniającą i eksploatacyjną (równość, szorstkość, odprowadzenie wody). Dla drogi klasy A i S konstrukcją przenoszącą obciążenia jest pakiet warstw konstrukcyjnych (bitumicznych lub betonowych) obliczony na trzydziestoletnią prognozę wzrostu ruchu, leżący na przygotowanym poprzez roboty ziemne podłożu o wymaganej nośności. Każda z tych warstw pełni odrębną rolę w całej konstrukcji nawierzchni i błąd w wykonaniu którejkolwiek powoduje skrócenie żywotności eksploatacyjnej całej konstrukcji nawierzchni, a czasem nawet konieczność jej całkowitej wymiany. Kluczowy element jest często mylony z elementem specjalistycznym. Przy robotach wysoce specjalistycznych wręcz pożądane jest powierzanie ich podwykonawcom specjalizującym się tylko w danej wąskiej dziedzinie (np. palowanie). Natomiast elementem kluczowym dla dróg będą zawsze i wyłącznie ich konstrukcje jezdne bezpośrednio przenoszące obciążenia ruchowe, których poprawne wykonanie, jako całości pakietu warstw gwarantuje osiągnięcie wymaganej trwałości eksploatacyjnej i osiągnięcie celu, na który wydatkowano publiczne środki. Jak słusznie wskazuje Odwołujący, przywołując poglądy doktryny, za kluczowe zadania należy rozumieć najważniejsze elementy zamówienia, mające największe znaczenie dla zamawiającego w konkretnych okolicznościach. Takim rozumieniem kierował się Zamawiający wyodrębniając kluczowe zadania, po przeprowadzeniu analizy przedmiotu zamówienia w aspektach: technicznym, technologicznym oraz organizacyjnym. Odwołujący w swoim wystąpieniu wskazuje na brak w specyfikacji warunków zamówienia przesłanek decydujących o specjalistycznym charakterze robót. Powołuje się na praktykę realizacji projektów drogowych i autostradowych w Polsce, gdzie zadanie zastrzeżone jako kluczowe nie wymaga rzadkiego doświadczenia lub specjalistycznych kwalifikacji zawodowych - Zamawiający w zakresie „kluczowego zadania” wymaga od wykonawcy posiadania wysokiego technicznego zaawansowania technologii budowy konstrukcji nawierzchni, ponieważ technologia dla dróg ekspresowych jest ściśle określona w dokumentach postępowania. Ponadto wykonawca ma posiadać określone w IDW doświadczenie oraz dysponować doświadczonym personelem. Istotą jest, aby przy posiadanym przez siebie potencjale ekonomicznym, finansowym, kadrowym i sprzętowym był zdolny do osobistego wykonania kluczowego zadania, jakim jest wykonanie konstrukcji nawierzchni, w tym nawierzchni ścieralnej, jako jednej z części pakietu warstw konstrukcyjnych nawierzchni. Z doświadczeń Zamawiającego opartych na statystykach wynika, że z pośród zadań realizowanych na drogach krajowych tam, gdzie nie było rygoru osobistego wykonania, większość zadań była realizowana przez generalnych wykonawców, bez udziału podwykonawców. Z powyższego wynika, że wykonawcy angażując własny potencjał kadrowy i sprzętowy w realizację robót nawierzchniowych postrzegają je jako roboty istotne, gdzie zlecenie wykonania tych robót podwykonawcy narażałoby generalnego wykonawcę na zbyt duże ryzyko kosztownych robót naprawczych (frezowanie i ponowne układanie) i ryzyko niedotrzymania Czasu na Ukończenie. Potwierdza to dokonana analiza jakości tego elementu robót, przeprowadzona dla kontraktów wykonywanych w ostatnich latach, która wykazała ponad dwukrotnie większą ilość negatywnych wyników badań jakościowych robót wykonywanych przez podwykonawców w stosunku do robót wykonywanych przez generalnych wykonawców (pismo z wynikami analizy z 29 października 2021 r.) Zgodnie z art. 121 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówień na roboty budowlane. Odwołujący nie przedłożył żadnych dowodów ani nawet pogłębionej argumentacji merytorycznej na poparcie tezy o braku kluczowego charakteru zadań zastrzeżonych przez Zamawiającego do osobistego wykonania. W wyroku KIO 2120/21, KIO 2128/21 w sprawie dotyczącej zastrzeżenia przez GDDKiA określonych obiektów mostowych jako kluczowych zadań, Izba wskazała, że ciężar dowodu w zakresie zaprzeczenia argumentacji zamawiającego spoczywa również na odwołującym. Takie same braki w argumentacji występują, zdaniem Zamawiającego, w przedmiotowym odwołaniu. Przy ocenie trafności zarzutów odwołania należy skupić się na tym, czy Zamawiający w sposób prawidłowy uzasadnił skorzystanie z uprawnienia do zastrzeżenia kluczowych zadań. Uprawnienie to, w świetle przepisów dyrektywy klasycznej oraz ustawy Prawo zamówień publicznych jest uwarunkowane precyzyjnym wskazaniem zadań przeznaczonych do osobistego wykonania oraz tym, czy wyodrębnienie tych zadań posiada należyte uzasadnienie w świetle pojęcia „kluczowości”. Taką interpretację potwierdza opinia Rzecznika Generalnego TSUE w sprawie C-406/142. Taki sam tok rozumowania pojawia się w art. 63 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE. Zgodnie z wyrokiem C-406/14 instytucje zamawiające mogą wymagać, aby określone kluczowe zadania były wykonywane bezpośrednio przez samego oferenta lub, w przypadku oferty złożonej przez grupę wykonawców, przez uczestnika tej grupy. O ile przepis ten wyraźnie dopuszcza teraz stosowanie ograniczeń podwykonawstwa na etapie badania i wyboru, ograniczenia takie są dopuszczalne jedynie w zakresie, w jakim dotyczą szczegółowo zdefiniowanych zadań, uważanych za kluczowe dla wykonania zamówienia. Specyfikacja warunków zamówienia obecnie precyzyjnie określa zakres kluczowych zadań, a analiza przedmiotu zamówienia potwierdza kluczowy charakter wyodrębnionych do osobistego wykonania zadań. Przepis art. 121 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi odzwierciedlenie art. 63 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którym w przypadku zamówień na roboty budowlane, zamówień na usługi oraz prac związanych z rozmieszczeniem lub instalacją w ramach zamówienia na dostawy, instytucje zamawiające mogą wymagać, aby określone kluczowe zadania były wykonywane bezpośrednio przez samego oferenta lub, w przypadku oferty złożonej przez grupę wykonawców, przez uczestnika tej grupy. Przekładając powyższe przepisy prawa na grunt powołanych okoliczności faktycznych sprawy nie sposób zgodzić się z argumentacją Odwołującego, aby zastrzeżenie w postępowaniu kluczowych części zamówienia nastąpiło bez ustalenia, czy części te mają rzeczywiście charakter kluczowy. Określenie przez Zamawiającego kluczowego zadania w zamówieniu nastąpiło przez pryzmat tego, że jest to najważniejszy element zamówienia polegającego na budowie drogi ekspresowej, gdyż jest to element mający największe znaczenie dla Zamawiającego pod względem jakościowym. Dla budowy drogi jakość wykonania konstrukcji nawierzchni stanowi bez wątpienia element kluczowy. Zamawiający, określając zakres osobistego wykonania przez wykonawcę konstrukcji nawierzchni trasy głównej, dążył więc do uniknięcia sytuacji, w której to niedoświadczony, nieposiadający odpowiedniego zaplecza technicznego, logistycznego i kadrowego oraz zweryfikowanego doświadczenia podmiot podejmie się realizacji kluczowych elementów zamówienia, które w przedmiotowym przypadku realizowane będą w najwyższych wymaganiach jakościowych. Dodatkowo, zdaniem Zamawiającego, wykonawca, który nie jest w stanie samodzielnie wykonać tej części zamówienia, nie jest w stanie również właściwie nadzorować podwykonawcy. Wykonawca, który samodzielnie nie jest w stanie wykonać wskazanego zakresu zamówienia, jest uprawniony do nawiązania współpracy z innym podmiotem w ramach konsorcjum, co umożliwi spełnienie warunków stawianych przez Zamawiającego w postępowaniu, a zatem teza Odwołującego co do ograniczenia konkurencji w postępowaniu jest nietrafiona. Zdaniem Zamawiającego istotne jest też, że zastrzeżony obowiązek osobistego wykonania części robót został skorelowany z warunkami udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 200 mln PLN netto, a także wskazania osoby proponowanej do pełnienia funkcji kierownika budowy. Tym samym powyższych wymagań nie spełniają średni i mali przedsiębiorcy działający na rynkach lokalnych i wykonujący roboty drogowe na drogach gminnych, powiatowych czy wojewódzkich. Wymagania dotyczące wykonania nawierzchni na drogach poniżej kategorii GP są zdecydowanie niższe. Odcinki wykonywanych robót budowlanych na drogach ekspresowych kilometrażowo są dłuższe niż w przypadku inwestycji na drogach innych zarządców, a wykonanie nawierzchni na drogach zarządców innych niż GDDKiA wymaga osiągnięcia innych parametrów technicznych niż wymagane na drogach krajowych. Dlatego też, zdaniem Zamawiającego, wybór wykonawcy zdolnego do samodzielnego wykonania kluczowych zadań, którego doświadczenie w tym zakresie jest badane przez Zamawiającego w toku weryfikacji spełniania warunków udziału w postępowaniu, umożliwia Zamawiającemu wyłonienie podmiotu posiadającego odpowiednie doświadczenie, zaplecze kadrowe, dającego gwarancję należytego wykonania umowy, w tym kluczowych zadań, a tym samym podmiotu o ustabilizowanej pozycji rynkowej i zweryfikowanym przez Zamawiającego doświadczeniu korespondującym z zastrzeżonym kluczowym zadaniem. Osobiste zaangażowanie wybranego wykonawcy w kluczowe zadania zwiększa bowiem prawdopodobieństwo prawidłowego wykonania całego przedmiotu zamówienia z należytą starannością oraz w wyznaczonych terminach. Zamawiający podkreślił, że pomimo stosowania od 2017 r. zastrzeżenia osobistego wykonania, zamówienia udzielane przez GDDKiA niezmiennie cechuje wysoka konkurencyjność postępowań, gdyż wpływa średnio 7,7 ofert na postępowanie, co znacząco przewyższa dane ogólnopolskie (w 2020 r. to 2,78 oferty). Zamawiający, dokonując wyboru kluczowego elementu zamówienia, jakim jest budowa odcinka drogi, oparł się na obowiązujących w systemie prawa polskiego aktach prawnych, tj. przepisach ustawy o drogach publicznych oraz rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 1 sierpnia 2019 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie. Art. 4 ust. 2 ustawy o drogach publicznych definiuje drogę jako budowlę wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz instalacjami, stanowiącą całość techniczno-użytkową, przeznaczoną do prowadzenia ruchu drogowego, zaś w § 10 ww. rozporządzenia ustala hierarchię elementów drogi podając na pierwszym miejscu jej jezdnię, czyli wielowarstwową konstrukcję nawierzchni, która się na nią składa. W drugiej kolejności Zamawiający oparł się na analizie danych z Monitoringu Jakości prowadzonego przez GDDKiA, która co miesiąc zbiera dane o wynikach badań kontrolnych wykonywanych robót na poszczególnych kontraktach (pismo z wynikami analizy z 29 października 2021 r.) Zamawiający, w zależności od potrzeb, może zlecić albo budowę drogi (całej budowli z jej elementami) albo elementu drogi. np. budowę obiektu inżynierskiego (mostu, wiaduktu, estakady, tunelu), czy np. ekranu akustycznego. W zależności od rodzaju zamówienia różny będzie wybór kluczowego elementu zamówienia. Kluczowe z punktu widzenia Zamawiającego roboty przeznaczone do osobistego wykonania przez wykonawcę, zostały określone na podstawie analizy całego przedsięwzięcia, w kontekście robót decydujących o powodzeniu lub niepowodzeniu całego przedsięwzięcia, np. dla budowy obwodnicy Morawicy i Woli Morawickiej kluczowe, z punktu widzenia Zamawiającego, są roboty betonowe na obiektach mostowych (estakadach) nad rzekami i dolinami rzek Czarna Nida oraz Morawka. Oferenci zgodzili się z interpretacją Zamawiającego, stąd brak ich odwołań. Podobnie w przypadku realizacji drogi ekspresowej S19 na odcinku Babice - Jawornik, gdzie kluczowa dla Zamawiającego była realizacja robót betonowych dla trzech obiektów mostowych (estakad) w ciągu drogi głównej, a KIO oddaliła odwołanie (wyrok KIO 2120/21). Z powyższego wynika, że Izba uwzględniła stanowisko i argumentację Zamawiającego, który ma prawo ograniczyć udział podmiotów zewnętrznych (podwykonawców) przy realizacji robót kluczowych z punktu widzenia powodzenia realizacji całego przedsięwzięcia. W zamówieniu, którego dotyczy odwołanie, Zamawiający zamówił budowę drogi (budowli z jej wszystkimi elementami) i wskazał kluczowy element tej budowli zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz analizą danych dotyczących jakości robót wykonywanych przez generalnych wykonawców osobiście i podwykonawców. Wspomniana analiza danych jednoznacznie wskazuje, że roboty budowlane polegające na wykonaniu nawierzchni jezdni wraz z jej konstrukcją zdecydowanie lepiej jakościowo wykonują wykonawcy, którzy wykonują je własnym potencjałem. Dlatego też, w ocenie Zamawiającego, ww. roboty budowlane w kontraktach typowo drogowych stanowią kluczowy element zamówienia. Drugi z zarzutów natomiast, zdaniem Zamawiającego, wydaje się chybiony, bowiem zastrzeżenie każdego (jakiegokolwiek) elementu do osobistego wykonania przez wykonawcę ogranicza konkurencję. Na każdy element robót można bowiem zakontraktować podwykonawcę. Dlatego też przedstawioną w odwołaniu argumentację można stosować do każdego postępowania, niezależnie od tego, jaki element zamawiający wskaże jako kluczowy. Ustawodawca z całą pewnością miał tego świadomość, a mimo to zapis o możliwości wskazania kluczowego elementu zamówienia do osobistego wykonania przez wykonawcę w ustawie zamieścił, oraz wskazał, iż stanowi to uprawnienie zamawiającego. O tym, że Zamawiający nie ogranicza konkurencji, świadczyć może fakt, że przedmiotowe zastrzeżenie dotyczy robót, których wartość jest szacowana na ok. 20-25% całości zamówienia, a ich zakres jest ograniczony tylko do jezdni głównych drogi przenoszących największe obciążenia ruchowo-tonażowe oraz dla których są postawione najbardziej ostre parametry wykonania. Element ten jest kluczowy dla kontraktu, ponieważ jego wykonanie często umożliwia oddanie drogi użytkownikom do ruchu mimo niezakończenia wszystkich robót kontraktowych. Dla konstrukcji jezdni dróg pozostałych, których długość często przekracza długość jezdni głównych, objętych zamówieniem oraz we wszystkich pozostałych asortymentach robót jest dopuszczone podwykonawstwo. Klasyfikacja robót kluczowych jako specjalistycznych to błędna interpretacja, ponieważ jest wręcz pożądane, żeby roboty specjalistyczne wykonywali podwykonawcy specjalizujący się w danej dziedzinie, bo daje to gwarancję, że wykonają te roboty sprawnie i profesjonalnie gwarantując oczekiwaną jakość. Generalni wykonawcy zwykle zlecają roboty specjalistyczne podwykonawcom, a zamawiający nigdy nie zastrzegają robót specjalistycznych jako kluczowej części zamówienia do osobistego wykonania przez wykonawcę. Zamawiający, przygotowując się do każdego zadania inwestycyjnego, traktuje je indywidualnie. Nie przeczy temu standaryzacja pewnych zapisów w poszczególnych dokumentacjach. Standaryzacja zapisów kontraktowych oraz dokumentacji jest powszechną praktyką w działalności instytucji, które mają do zrealizowania dużą liczbę zadań, które to zadania często są powtarzalne. Praktyką Zamawiającego jest standaryzacja określonych procesów i dokumentacji, co ma wiele korzyści nie tylko dla zamawiającego, ale również dla pozostałych uczestników rynku, w tym wykonawców. W tym kontekście nie może dziwić, że dokumentacja przetargowa również podlega pewnym procesom standaryzacyjnym. Niezależnie od tego w działalności Zamawiającego stosuje się zarówno standaryzację, jak i adaptację tam, gdzie jest to konieczne, rozumianą jako dostosowanie do potrzeb konkretnego zamówienia. W tym zakresie od lat u Zamawiającego obowiązuje procedura uzgadniania odstępstw, która przeprowadzana jest przed wszczęciem każdego postępowania. Aktualnie w dokumentach wzorcowych, które opracowywane są dla wszystkich postępowań, cześć kluczowa zamówienia to aspekt, który pozostaje do wyboru przez oddział GDDKiA prowadzący postępowanie. W zależności od rodzaju zamówienia różny będzie wybór kluczowego elementu zamówienia. Przed wszczęciem przedmiotowego postępowania dokumentacja również była uzgadniana, przekazywano uwagi i wprowadzane były zmiany oraz poprawki. W kontekście powyższego należy stwierdzić, że dokumentacja została przygotowana przez Zamawiającego z uwzględnieniem specyfiki i wymagań tego konkretnego projektu. W żadnym wypadku nie jest działanie „z automatu”, jak podnosi Odwołujący. III Stanowisko Izby Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, opisanych w art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony wskazując, że z odwołania wynika, iż Odwołujący jest zainteresowany realizacją technologii bitumicznej, podczas gdy wybór rodzaju konstrukcji nawierzchni (bitumicznej lub z betonu cementowego) pozostaje do wyboru wykonawcy na etapie opracowywania projektu budowlanego. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie wskazał też jednoznacznie, w jakim charakterze występuje oraz w sposób ścisły nie zdefiniował źródła swojego interesu w żądaniu ochrony prawnej w niniejszym postępowaniu. Powyższe jednak okoliczności, w ocenie Izby, nie stanowią przesłanki do stwierdzenia, że Odwołujący jest podmiotem nieuprawnionym w rozumieniu art. 528 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krąg podmiotów uprawnionych do wniesienia odwołania wynika z art. 505 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdzie w ust. 1 wskazano, że środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia. Natomiast zgodnie z definicją zawartą w art. 7 pkt 30 ustawy Prawo zamówień publicznych pod pojęciem „wykonawcy” rozumie się osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Na obecnym etapie postępowania, tj. tzw. „etapie specyfikacji warunków zamówienia” potencjalnym wykonawcą będzie więc podmiot, który oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego. Odwołujący wskazał, że należy do grupy kapitałowej Colas, której zasadnicza część działalności opiera się na realizacji prac z zakresu budowy i utrzymania dróg, autostrad, produkcji i recyklingu materiałów konstrukcyjnych oraz realizacji projektów w zakresie inżynierii lądowej, jest więc zainteresowany udziałem w postępowaniu i uzyskaniem zamówienia. Tym samym jest wykonawcą w rozumieniu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, a więc podmiotem uprawnionym do wniesienia odwołania co do treści specyfikacji warunków zamówienia. Należy też wskazać, że zarzuty podniesione przez Zamawiającego, zgodnie z ustalonym i jednolitym poglądem orzecznictwa, są przesłanką nie tyle odrzucenia odwołania, co stwierdzenia braku interesu we wniesieniu odwołania, który to brak jest podstawą oddalenia, a nie odrzucenia odwołania. Izba nie stwierdziła jednak braku owego interesu na obecnym etapie postępowania. Przepis art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (ustawy Prawo zamówień publicznych). Odwołujący, jak wskazano powyżej, uzasadniając swój interes we wniesieniu odwołania, wskazał, że należy do grupy kapitałowej Colas, której zasadnicza część działalności opiera się na realizacji prac z zakresu budowy i utrzymania dróg, autostrad, produkcji i recyklingu materiałów konstrukcyjnych oraz realizacji projektów w zakresie inżynierii lądowej i jest zainteresowany udziałem w postępowaniu i uzyskaniem zamówienia, a postanowienia specyfikacji warunków zamówienia zostały ukształtowane w sposób utrudniający mu udział w postępowaniu, co może skutkować poniesieniem szkody. Odwołujący wskazał co prawda przykładowo, że mógłby wystąpić jako podwykonawca lub podmiot udostępniający zdolności techniczne lub kwalifikacje zawodowe, lecz nie jest to jedyna forma, w której ostatecznie może wystąpić. Niewątpliwie rodzaj jego działalności nie jest sprzeczny z przedmiotem zamówienia, a charakter, w jakim dany podmiot wystąpi lub jest w stanie wystąpić: samodzielny wykonawca, wykonawca w grupie wykonawców (konsorcjum), podwykonawca, podmiot udostępniający zasoby lub rezygnacja z udziału w postępowaniu w głównej mierze zależy od konkretnych wymogów zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie tylko rozmiaru przedmiotu zamówienia, ale też warunków udziału w postępowaniu czy właśnie zastrzeżeń co do obowiązku samodzielnego wykonania danej części zamówienia, które jest przedmiotem niniejszego sporu. Zatem na obecnym etapie postępowania podmiot, zapoznając się z wymogami Zamawiającego, może jeszcze analizować dostępne mu opcje udziału w postępowaniu. Również fakt, że Odwołujący jest zainteresowany realizacją zamówienia w technologii bitumicznej, nie oznacza, że nie może ubiegać się o niniejsze zamówienie - jak Zamawiający sam wskazał, wybór technologii będzie należał do wykonawcy, a nawierzchnie bitumiczne są jedną z dwóch opcji dopuszczonych przez Zamawiającego. Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania, tj. treść specyfikacji warunków zamówienia nie jest sporny między Stronami. Zmiana specyfikacji istotnych warunków zamówienia z 5 października 2021 r. dotyczyła postanowienia tomu I specyfikacji warunków zamówienia, rozdział 1. Instrukcja dla Wykonawców, pkt 6.5 oraz tomu II specyfikacji warunków zamówienia, Dane Kontraktowe subklauzula 4.1. W punkcie 6.5 IDW istniejący zapis: „Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań, tj.: nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem (co najmniej 80% ilości) oraz wykonanie (co najmniej 80% ilości) pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. W odniesieniu do kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę, Wykonawca nie może powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu” otrzymał brzmienie: „Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań, tj.: nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonanie pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. W odniesieniu do kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę, Wykonawca nie może powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu”. 2) Tom II SWZ, Dane Kontraktowe subklauzula 4.1.”, która to zmiana została zakwestionowana w niniejszym odwołaniu. Zamawiający natomiast nie dokonał zmiany punktu 12.1 IDW, do którego odniósł się Odwołujący w zarzucie nr 2 odwołania. Jego brzmienie zostało więc niezmienne od 25 sierpnia 2021 r., kiedy to Zamawiający upublicznił treść specyfikacji warunków zamówienia. Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych ustawy Prawo zamówień publicznych odwołanie wnosi się, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Z kolei z dyspozycji art. 528 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że zostało ono wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. W niniejszej sprawie, jak stwierdzono powyżej, samo odwołanie nie podlega odrzuceniu, gdyż istota sporu dotyczy czynności zmiany specyfikacji warunków zamówienia z 5 października 2021 r. w punkcie 6.5 IDW, natomiast powyższa dyspozycja odnosi się per analogiam do zarzutu nr 2, który w związku z powyższym został pozostawiony bez rozpoznania. Należy też zauważyć, że w ramach zarzutu nr 2 Odwołujący w rzeczywistości zakwestionował nie sam punkt 12.1 IDW specyfikacji warunków zamówienia, ale ponownie punkt 6.5 IDW, do którego punkt 12.1 się odwołuje (z zastrzeżeniem omyłki pisarskiej). Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron, w oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przedstawionej przez Zamawiającego oraz pism i stanowisk Stron przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ramach rozpatrywanego zarzutu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 121 pkt 1 w związku z art. 118 ust. 1, art. 462 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Powołane przepisy stanowią: Art. 121 pkt 1: Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówień na roboty budowlane lub usługi. Art. 118 ust. 1: Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Art. 462: Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Art. 16 pkt 1: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Należy tu podkreślić, że powyższe przepisy art. 118 ust. 1, art. 121 i art. 462 ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowią dla siebie konkurencji, lecz pewien spójny system, tj. owszem, wykonawca może korzystać z podwykonawców i może polegać na zasobach innych podmiotów, ale jednocześnie zamawiający może to prawo ograniczyć czy ukierunkować zastrzegając obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań. (Zresztą, na marginesie, korzystanie z podwykonawców i podmiotów trzecich nie jest tak nieograniczone, swobodne i bezwzględne, jak wynikałoby to jedynie z treści art. 118 ust. 1 i art. 462 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż zarówno sama ustawa Prawo zamówień publicznych, jak i Kodeks cywilny, wprowadzają wiele warunków w tym zakresie.) Zauważyć trzeba, że z całości treści art. 121 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących: 1) zamówień na roboty budowlane lub usługi lub 2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy” wynika, że ustawa nie nakłada na zamawiającego jakichś szczególnych ograniczeń proceduralnych czy rzeczowych poza tym, by zastrzeżenie dotyczyło zadań kluczowych oraz robót budowlanych, usług lub rozmieszczenia i instalacji przedmiotu dostawy. Jak wynika z art. 513 ustawy Prawo zamówień publicznych, odwołanie przysługuje wykonawcy na: 1) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy; 2) zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy; 3) zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany. W związku z powyższym kontrola Izby w ramach postępowania odwoławczego jest kontrolą w zakresie legalności, tj. zgodności działań zamawiającego z przepisami prawa, nie zaś ewentualnego stwierdzenia, że dany zamawiający w danych okolicznościach mógłby postąpić w inny sposób. Jak już stwierdzono, art. 121 ustawy Prawo zamówień publicznych daje zamawiającemu prawo zastrzeżenia konkretnych części zamówienia do osobistego wykonania. W konsekwencji dokonując takiego zastrzeżenia, zamawiający jest w swoim prawie, trudno więc wskazywać, że takie zastrzeżenie jest nielegalne. Owszem, można polemizować, czy dana zastrzeżona część jest kluczowa dla danego zamówienia, jednak należy zauważyć, że w pierwszej kolejności będzie to indywidualna, subiektywna ocena danego zamawiającego dokonana w odniesieniu do danego zamówienia. Ocena ta, oczywiście, powinna być weryfikowalna również obiektywnie, tzn. czy nie jest znacząco rozbieżna z powszechnym poglądem w branży, wiedzą techniczną, racjonalnością itp., ale może być odmienna od indywidualnych i subiektywnych poglądów innych podmiotów, np. w tym wypadku Odwołującego. Spór pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym można postrzegać właśnie jako spór pomiędzy dwiema subiektywnymi opiniami dwóch podmiotów, z których każdy dokonywał oceny poprzez pryzmat swoich interesów - Zamawiający, jaki sposób wykonania uznaje za najbardziej bezpieczny dla jego jakości i terminowości, a Odwołujący - jaki jest dla niego najkorzystniejszy jako podmiotu gospodarczego zainteresowanego realizacją lub udziałem w realizacji przedmiotu zamówienia. Pośrednim dowodem na to, że jest to spór indywidualny, może być fakt, że żaden z pozostałych wykonawców do tego sporu nie przystąpił. Tym samym, w ocenie Izby, w niniejszym przypadku doszło raczej do sytuacji, w której interesy gospodarcze Odwołującego i Zamawiającego nie są zbieżne, a nie do naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa. Przy tym należy zauważyć, że Odwołujący w swoim stanowisku nie tyle negował istotność samego zastrzeżonego przez Zamawiającego zakresu przedmiotu zamówienia, ale wskazywał, że również inne części są istotne, jak mosty i wiadukty czy inne elementy konstrukcyjne drogi, podczas gdy nie zostały one zastrzeżone. Przyjęcie powyższego toku rozumowania oznaczałoby jednak tyle, że Zamawiający mógłby zastrzec także inne części jako zadania kluczowe, a nie to, że samo dokonane przez niego zastrzeżenie było nieprawidłowe. W ocenie Izby również pozostała argumentacja Odwołującego nie była szczególnie przekonująca czy rozbudowana. Odwołujący skupił się na krytyce tego, że Zamawiający nie uzasadnił swojej decyzji w specyfikacji warunków zamówienia, powołał się głównie na ogólne poglądy wyrażane w innych sprawach, w tym w piśmiennictwie i orzecznictwie, a także na utrudnieniu dostępu do zamówienia dla małych i średnich przedsiębiorstw, nie odnosząc się merytorycznie do oceny istotności zakresu zastrzeżonego w tym postępowaniu dla realizacji całości przedmiotu zamówienia. W przeciwieństwie do Zamawiającego, który zarówno w odpowiedzi na odwołanie, jak i podczas rozprawy starał się dokładnie i szczegółowo uzasadnić swoje stanowisko i, w ocenie Izby, uzasadnił je przekonująco. Zgodnie z art. 134 ust. 2 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający ma obowiązek podania w specyfikacji warunków zamówienia informacji o obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, jeżeli dokonuje takiego zastrzeżenia zgodnie z art. 60 i art. 121, ustawa nie nakłada natomiast obowiązku podania uzasadnienia dokonania takiego zastrzeżenia, jak też uzasadnienia, dlaczego dane zadanie zostało uznane za kluczowe, a inne nie, trudno więc z takiego braku czynić Zamawiającemu zarzut. Zamawiający również słusznie zauważył, że niniejsze zamówienie ze względu na jego zakres nie jest skierowane do małych i średnich przedsiębiorstw. Zatem sam fakt, że jednym z założeń zamówień publicznych ma być zwiększenie udziału w ich realizacji małych i średnich przedsiębiorców, nie oznacza jeszcze, że każde zamówienie ma ten cel realizować, niezależnie od jego przedmiotu zamówienia i skali. Przede wszystkim bowiem zamówienie ma zostać skutecznie i prawidłowo wykonane, jego bowiem celem nadrzędnym i priorytetem jest zaspokajanie potrzeb publicznych. Tym samym fakt, że mali i średni przedsiębiorcy mogą realizować jedynie niektóre zakresy tego zamówienia (nie zastrzeżone do osobistego wykonania przez generalnego wykonawcę), nie oznacza w tym kontekście i tej sytuacji naruszenia uczciwej konkurencji. Co do jakości wykonania danego zadania przez wykonawcę osobiście, należy zauważyć, że w rzeczywistości zawsze będzie to cecha indywidualna danego podmiotu wykonującego dane prace, tj. podmiot X może znakomicie wykonać prace niezależnie od tego, czy będzie generalnym wykonawcą, czy podwykonawcą, a podmiot Y wykona je co najwyżej przeciętnie nawet jako generalny wykonawca. Natomiast ustawodawca wprowadził taki przepis, gdyż uznał, że na etapie ustalania wymogów i sporządzania specyfikacji warunków zamówienia zamawiający nie jest w stanie przewidzieć, który podmiot będzie wykonywał zamówienie, a co do zasady osobiste wykonanie przez wybranego wykonawcę danych prac może być wyznacznikiem ich jakości. Dlatego negowanie samego dokonania zastrzeżenia, gdyż w konkretnej sytuacji może nie prowadzić do polepszenia jakości prac, jest negowaniem celu i racjonalności istnienia przepisu oraz rozważaniem wyłącznie teoretycznym. Jak też wskazał Zamawiający, z jego doświadczenia w realizacji zamówień wynika, że osobiste wykonanie prac przez wykonawcę ma realny wpływ na jakość wykonania. Zamawiający przedstawił tu pismo dyrektora Departamentu Technologii Budowy Dróg GDDKiA z 29 października 2021 r. dotyczące wyników badań na kontraktach dróg klas A i S, w którym wskazano, że po przeanalizowaniu 34 kontraktów realizowanych w latach 2017-2021, na podstawie danych z comiesięcznego Monitoringu Jakości Robót, stwierdzono, że osiągnięto 5,3% negatywnych wyników badań diagnostycznych warstw konstrukcyjnych nawierzchni dla robót wykonywanych bezpośrednio przez generalnych wykonawców i 13,3% dla robót wykonywanych przez podwykonawców, zatem ponad dwukrotnie więcej. Zamawiający przedstawił też wykaz wykonanych badań. Są to jedyne konkretne dane, które zostały przedstawione podczas rozprawy i nie zostały przez Odwołującego skutecznie zanegowane. I nawet jeśli są to dane własne GDDKiA, wynikające z nich wnioski o jakości prac stanowią dla Zamawiającego wystarczające uzasadnienie dokonanego zastrzeżenia. Co do pozostałego merytorycznego uzasadnienia Zamawiającego, dlaczego akurat taki zakres prac został zastrzeżony, zostało ono zacytowane obszernie w punkcie II uzasadnienia, Izba nie będzie go więc powtarzała w tej części. Zamawiający również obszerne uzasadnienie przedstawił podczas rozprawy (Protokół posiedzenia i rozprawy z dnia 2 listopada 2021 r., str. 3-5 i 6). Spośród przedstawionej tam argumentacji można wskazać w szczególności, że za kluczowy Zamawiający uznaje element krytyczny dla realizacji całej inwestycji, który gwarantuje powodzenie tej inwestycji. Zdaniem Zamawiającego „kluczowość” należy rozpatrywać indywidualnie przez pryzmat danego zamówienia, a nie utożsamiać ze specjalistycznością, gdyż wskazanie na prace specjalistyczne spowodowałby odwrotny efekt, wykluczając firmy specjalistyczne (których udział jest pożądany). I skoro w innym postępowaniu dany element nie był kluczowy, nie oznacza, że i w tym nie jest kluczowy. Takie określenie przez Zamawiającego wymiaru prac wynika z określonej konstrukcji w wymiarze wszystkich warstw konstrukcyjnych i jeśli stwierdzi się, że nie jest to istotne dla drogi, to odpada cały zakres realizacji prac. Dla Zamawiającego jest niezrozumiałe, kiedy specjalista branży drogowej mówi, że konstrukcja nawierzchni nie jest kluczową częścią drogi - jezdnia drogi, o której mowa w § 10 ust. 1 rozporządzeniu z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (Dz.U. z 2016 r. poz. 124), jest jej najistotniejszą częścią. Zgodnie z definicją zawartą w „Słowniku języka polskiego” pod red. W. Doroszewskiego „kluczowy” to „podstawowy, główny, najważniejszy, wyjściowy”. W ocenie Izby, w kontekście art. 121 ustawy Prawo zamówień publicznych i jego celu, zadanie „kluczowe” będzie oznaczało „główne” lub „najważniejsze”, a czasem także „najbardziej newralgiczne” (newralgiczny - „taki, od którego wiele zależy, bardzo ważny dla funkcjonowania czegoś”). To, czy jednocześnie będzie to zadanie specjalistyczne, czy też nie, zależy od sytuacji, jak też pojmowania zakresu specjalności/specjalizacji - co do zasady roboty budowlane są wykonywane przez specjalistów (profesjonalistów), ale tych specjalistów jest na tyle duża liczba, że tylko niektóre z nich są uznawane za „prawdziwie” specjalistyczne, czyli wykonywane przez specjalistów rzadkich lub wąskich specjalności. Zamawiający za najważniejszy, czy też właśnie najbardziej newralgiczny, uznał zakres wskazany w punkcie 6.5 IDW. Podkreślił przy tym, że ograniczył, tj. dostosował dodatkowo kluczowość zadania do nawierzchni trasy głównej, a więc nie ujął w niej zjazdów, czy też nawierzchni drogi technicznej. W ocenie Izby całość argumentacji Zamawiającego uzasadniająca takie właśnie stanowisko jest spójna, przekonująca i wyjaśnia tok rozumowania Zamawiającego, a w konsekwencji uzasadnia podjętą przez niego decyzję. Również fakt, że Zamawiający mógł także inne zadania uznać za kluczowe, nie oznacza, że wskazane przez niego zadanie nie jest kluczowe. Należy również podkreślić, że w postępowaniu odwoławczym każda sprawa rozpatrywana jest indywidualnie. Przede wszystkim postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym, w którym inicjatywa procesowa należy do stron, które są zobowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne - zarówno dowody na poparcie swoich twierdzeń, jak i na odparcie twierdzeń strony przeciwnej (art. 534 ust. 1 i 535 ustawy Prawo zamówień publicznych). Dotyczy to również prezentowanej argumentacji. Zamawiający obowiązkowi temu podołał, w przeciwieństwie do Odwołującego. Jak Izba wskazywała już wielokrotnie, zamawiający mają dużą swobodę w określaniu w specyfikacji warunków zamówienia swoich wymogów, pod warunkiem, że - w przypadku zakwestionowania - potrafią je należycie uzasadnić. Dlatego nawet identyczne wymogi mogą zostać uznane w jednym przypadku za prawidłowe, a w drugim przypadku za nieprawidłowe - w zależności od tego właśnie, czy dany zamawiający był w stanie swój wymóg należycie uzasadnić, czy też nie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 2, § 5, § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 2 pkt 2 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wynosi 20.000 złotych. Zgodnie z § 5 rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in. koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę i wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych. Z kolei § 8 ust. 2 rozporządzenia stanowi, że w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę koszty ponosi odwołujący, a Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego. Izba uwzględniła zatem uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 20.000 złotych oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.600 złotych. W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji. Przewodniczący: ............................. 33 …

…Sygn. akt: KIO 1611/19 WYROK z dnia 28 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 28 sierpnia 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2019r. przez wykonawcę I. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Gretasport I. S. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, ul. Podlesie 17 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Krotoszyn w Krotoszynie, ul. Kołłątaja 7 przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: ALSTAL Grupa Budowlana spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Jacewie, ul. Kwiatowa 23 i ALSTAL DEVELOPMENT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jacewie, ul. Kwiatowa 23 zgłaszających swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1611/19 po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie, 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę I. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Gretasport I. S. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, ul. Podlesie 17 i: 2.1 zalicza na poczet postępowania odwoławczego kwotę 20 000zł. 00 gr. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę I. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Gretasport I. S. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, ul. Podlesie 17 tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od wykonawcy I. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Gretasport I. S. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, ul. Podlesie 17 na rzecz zamawiającego Gmina Krotoszyn w Krotoszynie, ul. Kołłątaja 7 kwotę 4 227zł. 99 gr. (słownie: cztery tysiące dwieście dwadzieścia siedem złotych dziewięćdziesiąt dziewięć groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa prawnego i dojazdu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kaliszu. Przewodniczący:........................... Sygn. akt KIO 1611/19 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na przystosowanie krotoszyńskiego Błonia do realizacji celów LPR zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 15 maja 2019r. za numerem 2019/S 093-223925. W dniu 9 sierpnia 2019r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: ALSTAL Grupa Budowlana spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Jacewie, ul. Kwiatowa 23 i ALSTAL DEVELOPMENT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jacewie, ul. Kwiatowa 23 - dalej Konsorcjum Alstal lub przystępujący. W dniu 19 sierpnia 2019r. odwołanie od wyboru oferty najkorzystniejszej i zaniechania odrzucenia tej oferty wniosła I. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, ul. Podlesie 17. Odwołanie zostało opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym właściciela firmy. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 19 sierpnia 2019r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 91 ust. 1 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ust. 3 ustawy przez wybór najkorzystniejszej oferty wykonawcy Konsorcjum ALSTAL Grupa Budowlana mimo, że oferta ta posiada rażąco niską cenę w zakresie części zamówienia oraz jej treść nie odpowiada treści SIWZ, 2) art. 8 ust. 3 ustawy przez zaniechanie należytego sprawdzenia czy wykonawca wykazał że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oraz zaniechanie odtajnienia złożonych wyjaśnień w zakresie nazw producentów dostaw urządzeń placu zabaw, pomimo, iż utajnione przez wykonawcę informacje z mocy prawa są jawne, gdyż nazwy własne producentów, dostawców nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, którego nie dotyczą, 3) art. 89 ust. 1 pkt.4 ustawy przez zaniechania odrzucenia złożonej oferty przez Konsorcjum ALSTAL, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie wykonania placu zabaw, 4) art. 89 ust. 1 pkt.2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia złożonej oferty Konsorcjum ALSTAL, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie realizacji placu zabaw. Wniósł o uwzględnienie odwołania oraz: 1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jaką złożyło Konsorcjum ALSTAL 2) nakazanie zamawiającemu odtajnienia złożonych przez Konsorcjum ALSTAL wyjaśnień dotyczących zaistnienia rażąco niskiej ceny, 3) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 4) nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum ALSTAL, gdyż zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie realizacji placu zabaw i jej treść nie odpowiada treści SIWZ, 5) zasądzenie od zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu (wg rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie). Odwołujący wskazał, iż ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę wskutek naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego. Oferta odwołującego uzyskała drugą pod względem kolejności liczbę punktów, a co za tym idzie w przypadku odrzucenia oferty Konsorcjum ALSTAL zyskania dla siebie zamówienia. Odwołujący może utracić zatem korzyści związane z realizacją przedmiotowego zamówienia. Zamawiający w trakcie badania i oceny oferty Konsorcjum ALSTAL stwierdził, że części składowe ceny wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego w zakresie ceny wskazanej w załączniku nr !A - Tabela Elementów Ceny Ryczałtowej TECR w poz. 11 Plac Zabaw (cena wykonawcy 532 181,42). W związku z tym zamawiający w dniu 03.07.2019 r. na podstawie art. 90 ust.1 ustawy wezwał Konsorcjum ALSTAL o udzielenie wyjaśnień w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenie ceny lub kosztu w zakresie realizacji placu zabaw. Wykonawca Konsorcjum ALSTAL w dniu 9.07.2019 r. złożył wyjaśnienie i podzielił je na dwie części - część jawną i część stanowiącą tajemnicę handlową przedsiębiorstwa. Część pierwsza - jawna zawiera bardzo ogólnikowe wyjaśnienie tzw. uwagi ogólne, które w żaden sposób nie potwierdzają, że zaoferowana cena ofertowa w poz. 11 TECR Plac Zabaw nie jest cena rażąco niską. Brak jest również złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny. Natomiast część druga - wyjaśnienia rażąco niskiej ceny - uwagi szczegółowe zostały przez Konsorcjum ALSTAL utajnione i potraktowane jako tajemnica przedsiębiorstwa. Brak odtajnienia niniejszych informacji powoduje, iż trudno się odwołującemu odnieść do informacji i dokumentów do których nie ma dostępu, co tym samym ogranicza mu możliwość dokonania rzetelnej oceny zaistniałej sytuacji. Jeśli chodzi o utajnienie informacji dotyczących wyjaśnienia, co do zaistnienia rażąco niskiej ceny w ofercie Konsorcjum odwołujący stwierdził, że to utajnienie nie jest skuteczne gdyż odbyło się z naruszeniem art. 8 ust. 3 ustawy. Zamawiający, w ocenie odwołującego, bowiem nie dokonał z należytą starannością (lub wcale) oceny czy wykonawca ten wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa. Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2003 r. Nr 153 poz. 1503 ze zm.), w świetle którego przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Przepis art. 8 ust. 3 ustawy nakłada na zamawiającego obowiązek utajnienia informacji zastrzeżonych przez wykonawcę jako poufne, jeżeli wykonawca wykazał, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający uzyskał w szczególności możliwość ujawnienia (odtajnienia) informacji zastrzeżonych przez wykonawcę, które ze swojej istoty tajemnicą przedsiębiorstwa nie są. Ustawodawca pozostawił wykonawcy dowolność w doborze środków służących realizacji powyższego obowiązku, przy czym, zawarte w treści art. 8 ust. 3 ustawy, pojęcia „zastrzeżenie" i „wykazanie” oznaczają, iż w ramach wykazywania istnienia przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 u.z.n.k., w odniesieniu do zastrzeganych informacji, wykonawca powinien przedłożyć określone dowody, nie zaś ograniczyć się do samego zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W tym miejscu odwołujący przytoczył opinie Urzędu Zamówień Publicznych, która stanowi, że „Zasada jawności informacji publicznej jest jedną z podstawowych zasad systemu prawnego Rzeczpospolitej Polskiej. Powszechne prawo do informacji wynika z art. 54 i 61 Konstytucji RP, przepisów ustawy z dnia 6 września 2001 roku o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. Nr 112, poz. 1198, z późn. zm.), a także z art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885. z późn. zm.). Ustawa wprowadzając generalną zasadę jawności w stosunku do złożonych ofert, czyni jednak zastrzeżenie, iż zamawiający nie może ujawnić informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca składając ofertę zastrzeże w odniesieniu do tych informacji, że nie mogą być one ogólnie udostępnione. Biorąc pod uwagę orzecznictwo sądów, treść przepisów szczególnych, a w szczególności definicję legalną tajemnicy przedsiębiorstwa, za tajemnicę taką należy uznać np. dane obrazujące wielkość produkcji i sprzedaży, a także źródła zaopatrzenia i zbytu (postanowienie Sądu Antymonopolowego z dnia 15 maja 1996 r., sygn. akt XVII Amz 1/96). „(...) Zastrzeżenie zakazu udostępniania informacji dokonane przez wykonawcę staje się skuteczne dopiero w sytuacji, gdy zamawiający w wyniku przeprowadzenia odpowiedniego badania pozytywnie przesądzi, że zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jeżeli natomiast w ocenie zamawiającego zastrzeżone przez wykonawcę informacje nie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa lub są jawne na podstawie przepisów ustawy (np. art. 96 ust. 3) lub odrębnych przepisów, zamawiający zobowiązany jest do ujawnienia ich w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. (...) Wynik negatywnej weryfikacji przez zamawiającego charakteru informacji, objętych przez oferenta zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania, nie przesądza przecież o niezgodności oferty z ustawą, a dowodzi jedynie bezskuteczności dokonanego zastrzeżenia, co wyłącza obowiązek zamawiającego odrzucenia takiej oferty. W konsekwencji oferta taka będzie przedmiotem oceny w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tyle że zamawiający zobowiązany będzie ujawnić także i te informacje, które oferent objął swoim bezskutecznym zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania." Biorąc powyższe pod uwagę odwołujący stwierdził, że utajnienie nazw produktów i ich producentów nie leży w kompetencjach podmiotu, którego nazwy te nie dotyczą dlatego też utajnienie w tym zakresie jest nieskuteczne i tym samym podlegało odtajnieniu. W związku z powyższym stwierdził, że Konsorcjum ALSTAL nie wykazało iż utajnione informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i tym samym powinny one być odtajnione, zamawiający nie czyniąc tego narusza art. 8 ust.3 ustawy. Niemniej jednak jeśli chodzi o jawne informacje wynikające z pisma z dnia 13.03.2019 r. odwołujący stwierdził, że są one bardzo ogólnikowe, nieprecyzyjne i należy uznać je jako niewystarczające. Konsorcjum ALSTAL nie odniosło się w tych wyjaśnieniach do elementów wyróżniających jego ofertę na tle innych wykonawców. Nie przedstawiło żadnych dowodów (do czego był zobowiązany wezwaniem zamawiającego) na poparcie tych ogólnych stwierdzeń, które pozwoliły by na wnikliwą ocenę zaoferowanej ceny. Nie przedstawiło również, jak wymienione w wyjaśnieniu czynniki oddziaływały na zaoferowaną cenę (brak wskazania oszczędności). Ogólne argumenty bez przedstawienia jakiegokolwiek dowodu jest działaniem świadomego upozorowania, że cena ofertowa nie jest ceną rażąco niską, chyba, że z utajnionych informacji wynika coś odmiennego. W tym miejscu odwołujący przywołał liczne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, która wskazuje, że fakt, iż złożone przez wykonawcę wyjaśnienia powinny być szczegółowe i wyczerpujące oraz zawierać merytoryczne argumenty niepozostawiające wątpliwości co do prawidłowości wyliczenia ceny ofertowej. Same wyjaśnienia zawierające niekonkretne ogólnikowe twierdzenia nie mogą stanowić dowodu w sprawie. Stanowisko takie zajął Sąd Okręgowy w Częstochowie w wyroku z 12 sierpnia 2005 r. sygn. akr VI Ca 464/05. Tak więc odwołujący stwierdził, że brak wyjaśnień wykonawcy co do realizacji przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną przez niego w ofercie lub ogólnikowe wyjaśnienia uprawniają zamawiającego do odrzucenia takiej oferty. Zamawiający bowiem potwierdza swoje wątpliwości, że cena jest ceną rażąco niską. Odwołujący stwierdził, że cena ofertowa w zakresie wykonania placu zabaw wykonawcy Konsorcjum ALSTAL jest ceną rażąco niską i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego, co stanowi podstawę do odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy. Biorąc powyższe pod uwagę odwołujący stwierdził, że Konsorcjum ALSTAL w części udostępnionych wyjaśnień nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską, zatem zamawiający zobowiązany był odrzucić złożoną przez niego ofertę w trybie art. 89 ust. 1 pkt. 4 w związku z art. 90 ust. 1 ustawy. Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia było wykonanie prac budowlanych, w tym zamontowanie urządzeń opisanych w dokumentacji projektowej oraz STWiOR (Punkt 3.1 podpunkt 1) IDW -tomu I SIWZ). Jedną z przewidzianych w dokumentacji projektowej części zadania jest wykonanie placu zabaw, którego szczegółowe parametry określa dokument „Zagospodarowanie terenu - plac zabaw” wraz z częścią rysunkową. Zarówno w części opisowej tego dokumentu jak i w części rysunkowej, jako jeden z elementów (wnioskując po jego wielkości oraz precyzyjnym i obszernym opisie - najistotniejszym) placu zabaw miało być urządzenie opisane jako „duży zestaw zabawowy" lub „statek”. W odniesieniu do tego urządzenia w dokumentacji projektowej określono jego wymiary (wynikające z części rysunkowej) oraz m.in. materiały, z których ma być wykonany. W szczególności zamawiający wymagał elementów z materiału HPL (wysokociśnieniowego laminatu) o grubości 15-21 mm. Zamawiający podał przykładowy produkt spełniający jego wymagania - produkt o numerze 137840 producenta Lappset. Zamawiający co prawda dopuścił (w odpowiedzi nr 63 suplementu do opisu przedmiotu zamówienia) produkt równoważny, ale pod warunkiem spełnienia wymagań określonych w specyfikacji technicznej. Jednocześnie w pkt. 3.5. SIWZ zamawiający określił warunki zaoferowania produktów równoważnych wskazując, że „Obowiązek wykonawcy wykazania równoważności produktu jest obowiązkiem wynikającym z ustawy, który może być spełniony w jakikolwiek sposób pozwalający zamawiającemu jednoznacznie stwierdzić zgodność oferowanych w ofercie produktów z wymaganiami określonymi w SIWZ, co winno zostać wskazane na etapie składania ofert zawierających produkty równoważne." Odwołujący wskazał, że Konsorcjum ALSTAL w ofercie zaoferowało realizację zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia wynikającym z SIWZ nie przedstawiając w ofercie równoważnych produktów. W związku z tym odwołujący stwierdził, że zaoferowany w ofercie plac zabaw musi obejmować dostawę i montaż „dużego zestawu zabawowego” lub „statku" tożsamego - zgodnego z wymogiem zamawiającego i tym samym cena tego produktu powinna być tożsama lub wyższa od ceny wymaganej przez producenta. Jeżeli z utajnionych wyjaśnień wynika, że Konsorcjum zaoferowało urządzenie zabawowe odmienne od wymaganego przedmiotem zamówienia, to czynność tą należy uznać za niedozwoloną na tym etapie postępowania, gdyż zaoferowanie odmiennych produktów lub tzw. równoważnych możliwie było na etapie składania oferty, a nie na etapie składania wyjaśnień. W związku z tym odwołujący stwierdził, że wykonawca nie może zmienić po złożeniu oferty oświadczenia dotyczącego sposobu wykonania przedmiotu zamówienia. Można założyć - z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością - na podstawie zaoferowanej przez Konsorcjum ALSTAL kwoty oraz treści pytań zadawanych w poprzednim postępowaniu (uwidocznionych w suplemencie do opisu przedmiotu zamówienia), że Konsorcjum ALSTAL w rzeczywistości zaoferowało zamawiającemu wykonanie obiektu, w ramach którego na placu zabaw zamierza ustawić produkt bliżej nie znany (około 400.000,00 zł tańszy od produktu opisanego w dokumentacji projektowej), chyba że w utajnionej części wyjaśnień Konsorcjum wykazało pochodzenie i rodzaj produktu jaki zamierza wykonać. W tym miejscu odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że jeżeli Konsorcjum ALSTAL ujawniło w części utajnionej produkt „dużego zestawu zabawowego” lub ,.statku” który jest zgodny z przedmiotem zamówienia to jego cena jest ceną rażąco niską w stosunku do ceny producenta urządzeń zabawowych zgodnych z przedmiotem zamówienia. Jeżeli jednak Konsorcjum ALSTAL w części tajnej wskazało na dostawę innych urządzeń (np. urządzenie o nazwie Santa Ana Maria producenta Saternus) o parametrach różniących się (gorszych) od wymaganych przez zamawiającego, to w ocenie odwołującego, że Konsorcjum ALSTAL zaoferowało realizację zamówienia niezgodnie z wymaganiami zamawiającego i tym samym treść jego oferty nie odpowiada treści SIWZ co powoduje, że oferta konsorcjum podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt.2 ustawy. Odwołujący wskazał, iż oferent Konsorcjum ALSTAL, w dokumencie TECR (Tabeli Elementów Ceny Ryczałtowej) część zamówienia, jaką jest plac zabaw (pozycja 11) w całości wycenił na 532.181,43 zł netto. Pomijając (i tak podejrzanie nisko wycenione) składniki tej pozycji jakimi są roboty ziemne i przygotowanie terenu oraz ogrodzenie (ujęte w podpozycjach 11.1 i 11.3), za zasadniczą część tego elementu - roboty budowlane i wyposażenie Konsorcjum ALSTAL zaoferowało 488.614.07 zł. Tymczasem już sam najistotniejszy element wyposażenia placu zabaw wraz z montażem wyceniany jest przez jego producenta na 535.325.00 zł (a zatem więcej niż ten oferent przewidział na wszystkie prace związane z placem zabaw). Rażące zaniżenie oferty w zakresie tego elementu zamówienia jakim jest plac zabaw jest jeszcze bardziej oczywiste jeżeli zestawi się kwotę 488.614,07 zł deklarowaną przez Konsorcjum ALSTAL na wszystkie prace budowlane oraz wyposażenie z pełnymi kosztami ich realizacji, na który składają się: 1. Zakup urządzenia zgodnie z przedmiotem zamówienia ,.duży zestaw zabawowy” 535.325,00 zł (według załączonej do niniejszego odwołania oferty producenta), 2. Zakup pozostałych urządzeń zabawowych - 113.664,33 zł (według załączonej do niniejszego odwołania oferty producenta - z wyłączeniem nieadekwatnego do przedmiotu zamówienia produktu ..Zestaw Statek Ana-Maria“), 3. Wartość nawierzchni poliuretanowej wylewanej (zgodnie z odpowiedzią na pytanie 95 suplementu do opisu przedmiotu zamówienia) - co najmniej ok. 226.000.00 zł netto, co obliczono na podstawie następujących założeń: ok. 310 m2 nawierzchni o grubości minimalnej 3 cm (właściwej dla wysokości bezpiecznego upadku wynoszącej 1.0 m) - cena rynkowa min. ok. 200.00 zł netto/m2 co daje co najmniej 62.000 zł. ok. 40 m2 nawierzchni o grubości minimalnej 4 cm (właściwej dla wysokości bezpiecznego upadku wynoszącej 1.2 m odpowiedniej dla urządzenia „piramida liniowa”) - cena rynkowa min. ok. 250.00 zł netto/m2 co daje co najmniej 10.000,00 zł, ok. 50 m2 nawierzchni o grubości minimalnej 5 cm (właściwej dla wysokości bezpiecznego upadku wynoszącej 1.5 m - odpowiedniej dla urządzeń ..Neron” i „Pluton”) - cena rynkowa min. ok. 280.00 zł netto/m2 co daje co najmniej 14.000,00 zł, ok.350 m2 nawierzchni o grubości minimalnej 8-10 cm (właściwej dla wysokości bezpiecznego upadku wynoszącej 2,7-2,8 m - właściwej dla urządzenia „duży Statek”) - cena rynkowa min. ok. 400,00 zł netto/m2 co daje co najmniej 140.0000.00 zł. 4. Podbudowa z kruszywa wraz z geowłókniną i obrzeżami - 45980,00 zł (przyjmując średni koszt 1m2 - 55,00 zł dla powierzchni wynoszącej ok. 836 m2)- zgodnie z odpowiedzą na pytanie nr 34 suplementu do opisu przedmiotu zamówienia Łączne, absolutnie minimalne (uwzględniające maksymalne stosowane na rynku rabaty) koszty realizacji wszystkich elementów placu zabaw wynoszą niemal 921.000.00 zł (podczas gdy Konsorcjum ALSTAL wyceniło je na niespełna 490.000 zł czyli niewiele ponad połowę sumy kosztów). Odwołujący wskazał, iż- wedle powszechnego i niekwestionowanego poglądu judykatury - „cena rażąco niska, to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień" (tak m.in. Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z 28 kwietnia 2008 r., XIX Ga 128/08). W świetle przedstawionych powyżej wyliczeń oraz dowodów (wskazujących na koszt zakupu samych tylko urządzeń zabawowych) jest oczywiście niewiarygodne i nierealistyczne wykonanie części zamówienia obejmującej plac zabaw za zaoferowaną przez Konsorcjum ALSTAL kwotę 488.614,07 zł. W tym miejscu odwołujący wskazał, że Konsorcjum na skutek zastosowania rażąco niskiej ceny na realizację placu zabaw w konsekwencji spowodowało obniżenie całkowitej ceny ofertowej, co tym samym miało wpływ na cenową pozycję rankingową w niniejszym postępowaniu. Gdyby Konsorcjum ALSTAL zaoferowało wykonanie placu zabaw zgodnie z przedmiotem zamówienia, to musiało by uwzględnić rzeczywisty koszt dostawy urządzenia zabawowego zgodnie z ofertą producenta tj. 535.325,00 zł, co spowodowało by, że całkowita cena ofertowa była by wyższa od ceny ofertowej odwołującego, co tym samym stanowiło by iż to oferta odwołującego jest ofertą najniższą. Zdaniem odwołującego powyższe potwierdza fakt, że swoim działaniem zamawiający naruszył wskazane na wstępie przepisy ustawy Pzp. Odwołujący jako dowody dołączył do odwołania oferty producentów urządzeń zabawowych Cityconcept oraz Saternus. W dniu 20 sierpnia 2019r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania. W dniu 22 sierpnia 2019r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili swój udział wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: ALSTAL Grupa Budowlana spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Jacewie, ul. Kwiatowa 23 i ALSTAL DEVELOPMENT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jacewie, ul. Kwiatowa 23 wnosząc o oddalenie odwołania. Przystępujący wskazał, jego oferta została uznana za najkorzystniejszą, jest prawidłowa i nie posiada nieprawidłowości wskazywanych przez odwołującego, a przystępujący ma interes w tym, aby przeciwdziałać zarzutom odwołującego zmierzającym do odrzucenia jego oferty i odtajnienia jej treści, w sytuacji, gdy nie zaszły przesłanki uzasadniające podjęcie przez zamawiającego tych czynności. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 20 sierpnia 2019r. udzielonego przez obu wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienia, tj. za ALSTAL Grupa Budowlana sp. z o.o. sp. k. przez dwóch członków zarządu komplementariusza ujawnionych w odpisach z KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji komplementariusza i za ALSTAL Development sp. z o.o. przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 22 sierpnia 2019r. W dniu 27 sierpnia 2019r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie. Zamawiający odnośnie rażąco niskiej ceny wskazał, że w pkt. 15 ppkt. 3 siwz nakazał wykonawcy uwzględnić w cenie pełen katalog wymagań objętych przedmiotem zamówienia nie ograniczając ich jedynie do elementów wskazanych w TECR. TECR ma głównie wymiar porządkowy, organizacyjny oraz rozliczeniowy - przypisanie płatności częściowych do wykonanych elementów kończonych tabeli. Przeznaczeniem TECR jest przede wszystkim rozłożenie frontu robót oraz ciężaru wynagrodzenia wykonawcy dla najbardziej kluczowych pozycji scalonych. Na poparcie swojej tezy zamawiający powołał wyrok Sadu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 29 stycznia 2014r. sygn.. akt I ACa 821/13. Zamawiający podniósł, że ceny obu wykonawców znacząco odbiegały od wyszacowanej i ubruttowionej wartości zamówienia, było droższe o ponad 8 mln. zł. natomiast między sobą różniły się o około 40 000zł. Zamawiający wskazał, że nie miał obowiązku prowadzenia procedury z art. 90 ustawy, ale skorzystał z tego prawa wzywając do wyjaśnień obu wykonawców i szczegółowa analiza TECR obu wykonawców wykazywała różny poziom odchylenia elementów cenotwórczych dla większości pozycji, tym samym potwierdzała, iż sposób kalkulacji ceny ryczałtowej obu wykonawców w sposób znaczący od siebie dobiegał, rzadko wykazując podobne do siebie wartości. W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny zamawiający wskazał na wyrok KIO z dnia 21 stycznia 2014r. sygn.. akt KIO 3012/13. Wskazał, że wezwanie miało na celu wyeliminowanie wątpliwości zamawiającego do należytego i prawidłowego wyszacowania jednego z 19 elementów TECR w ofercie Konsorcjum, przy czym, wartość tego elementu w kosztorysie inwestorskim to 3,8% całości zamówienia. Treść wyjaśnień Konsorcjum w pełni przekonała zamawiającego, pod względem merytorycznym i formalnym. Konsorcjum przedłożyło szczegółową kalkulację rachunkową wraz z niezbędnymi dowodami w przedmiocie ofert podwykonawców, które w ocenie Inżyniera Kontraktu i zamawiającego okazały się wiarygodne i przekonujące. Zaproponowane przez podwykonawców ceny zostały zobrazowane w postaci dalszych rozbić tabelarycznych. Zamawiający przytoczył zdanie z odwołania i na jego podstawie stwierdził, że zarzuty odwołania są oparte na domniemaniach i własnych hipotezach odwołującego z pominięciem okoliczności faktycznych, które ocenił zamawiający. Powołał wyrok z 7 stycznia 2019r. sygn. akt KIO 2640/18, wyrok SN z 20 listopada 1998r. sygn. akt I CKN 913/97, wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z 6 marca 2001r. sygn. akt I ACA 47/00 i podniósł., że niewłaściwe skalkulowanie zdaniem odwołującego niektórych robót nie ma znaczenia przy cenie ryczałtowej dla uznania ceny za rażąco niską. Co do zarzutu niezgodności treści oferty z siwz, to rozwiązanie LAPPSET zostało wskazane jedynie przykładowo, a uszczegółowienie wymagań siwz nastąpiło w pkt. 9 Projektu zagospodarowania terenu - architektura. Ponadto w pkt. 3.5. IDW zamawiający wskazał, że podanie nazw własnych czy znaków towarowych m jedynie za zadanie sprecyzowanie oczekiwań jakościowych, technologicznych, wydajnościowych czy funkcjonalnych zamawiającego. Dopuszczalne jest zatem zastosowanie każdego rozwiązania projektowego pod warunkiem, że spełniać ono będzie wszelkie wymagania i parametry wskazane w dokumentacji projektowej. Konsorcjum ALSTAL nie podnosiło, że zaoferowało rozwiązanie równoważne, ale przeciwnie deklarowało, że wykona przedmiot zgodnie z dokumentacja projektową i określonymi przez zamawiającego parametrami. W przypadku przedmiotowego zamówienia rozwiązaniem równoważnym byłoby rozwiązanie równoważne do parametrów, a nie zaś bezpośrednio do modelu STATEK FINNO nr 137840 M, który zostało przedstawiony poglądowo. Zamawiający nie ma podstaw do kwestionowania oferty Konsorcjum, które zadeklarowało wykonanie zgodne z siwz i OPZ. Ponadto wyjaśnienia Konsorcjum z 9 lipca 2019r. potwierdzają, że Konsorcjum zamierza wykonać przedmiot zamówienia w sposób tożsamy z wymaganiami zamawiającego. Zamawiający nie żądał opisów, próbek, fotografii, planów, projektów, modeli, wzorów lub innych podobnych materiałów, a więc ich żądanie na obecnym etapie jest niedopuszczalne i zamawiający musi poprzestać na oświadczeniu konsorcjum. Powołał wyrok z dnia 26 stycznia 2018r. sygn. akt KIO 40/18. W odniesieniu do zaniechania odtajnienia dokumentów, to zamawiający podniósł, ze w piśmie z dnia 9 lipca 2019r. Konsorcjum szczegółowo wyjaśniło powody zastrzeżenia tajemnicy i w ocenie zamawiającego wykazał przesłanki określone w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zastrzeżone dokumenty obejmują oferty podwykonawców z podaniem szczegółowych wycen, co w ocenie zamawiającego stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa i po zapoznaniu się z argumentacją Konsorcjum uznał, iż zasługuje ona na uwzględnienie i nie może zastrzeżona część wyjaśnień zostać upubliczniona z uwagi na interes stron. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania. W zakresie zaniechania odtajnienia przystępujący podniósł, że stanowisko odwołującego jest błędne, a przystępujący prawidłowo dokonał zastrzeżenia części wyjaśnień z dnia 9 lipca 2019 (dalej jako „wyjaśnienia") jako tajemnicę przedsiębiorstwa. ALSTAL wyraźnie oznaczył fragmenty wyjaśnień, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oraz przedstawił szczegółowe uzasadnienie. Odwołujący natomiast nietrafnie powołuje się na nieobowiązujący przepis art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako „ustawa znk"), który został uchylony. Odwołujący wyciąga zupełnie nietrafione wnioski ze stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych (dalej jako ,UZP”) i. Przede wszystkim nie sposób zgodzić się z twierdzeniem, że utajnienie nazw produktów i ich producentów nie leży w kompetencjach podmiotu, którego nazwy te nie dotyczą dlatego utajnienie w tym zakresie jest nieskuteczne ( Taki wniosek odwołujący kreuje po zacytowaniu opinii UZP, która w ogóle nie odnosi się do kwestii utajniania nazw podmiotów, z którymi współpracuje wykonawca. Opinia UZP dotyczy możliwości odtajnienia części oferty wykonawcy, w sytuacji gdy zamawiający uznałby, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa było nieprawidłowe. Odwołujący nie przedstawia żadnych innych argumentów na poparcie swoich twierdzeń. W odwołaniu brakuje jakiegokolwiek odniesienia do treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożonego przez ALSTAL, Natomiast uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa, złożone wraz z wyjaśnieniami, zawiera szczegółowe informacje wykazujące, że zastrzeżona część wyjaśnień jest tajemnicą przedsiębiorstwa przystępującego w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy znk. Zgodnie z tym przepisem poprzez tajemnicę przedsiębiorstwa należy rozumieć informacje: - posiadające wartość gospodarczą, w szczególności obejmują informacje o charakterze technicznym, technologicznym i organizacyjnym przedsiębiorstwa, - poufne, tzn. zarówno jako całość jak i w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji oraz nie są łatwo dostępne dla takich osób; oraz - w stosunku, do których wykonawca podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania zapewniające utrzymanie tych informacji w poufności, Przystępujący uważa, że wykazał, że zastrzeżone informacje spełniają wszystkie przesłanki wymienione powyżej. Z kolei odwołujący nie neguje żadnej z nich. Tym samym z treści odwołania nie wynika, która rzekomo przesłanka wynikająca z definicji tajemnicy przedsiębiorstwa nie miałaby być spełniona. W konsekwencji należy uznać, że część Wyjaśnień zostało prawidłowo utajniona. Na odwołującym spoczywa ciężar wykazania zarzutów odwołania. Odwołujący jednak nie prezentuje żadnego dowodu ani uzasadnionego twierdzenia na tę okoliczność. Odwołujący nie odniósł się do treści uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawionej przez przystępującego, a w związku z tym nie przedstawił okoliczności faktycznych przez niego kwestionowanych. Uzupełnienie odwołania o kolejne podstawy faktyczne należy traktować jako spóźnione i wykraczające poza zakres postępowania odwoławczego. Odwołujący nie może żądać odtajnienia prawidłowo zastrzeżonej tajemnicy przedsiębiorstwa ALSTAL jedynie z tego względu, że chciałby zweryfikować treść wyjaśnień. Możliwość zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego została dopuszczona po to, aby wykonawcy mogli chronić poufne informacje dotyczące treści ich oferty. Przepis art. 8 ust. 3 PZP ogranicza zasadę jawności postępowania, a sam fakt, że odwołujący nie jest zadowolony z zastrzeżenia części wyjaśnień jako niejawnych nie daje podstaw do ich odtajnienia. Co do zarzutu zaniechania odrzucenia oceny rażąco niskiej, to zarzut odwołującego jest całkowicie bezzasadny. Odwołujący błędnie twierdzi, że oferta przystępującego zawiera rażąco niską cenę w poz. 11 TECR „Plac zabaw". Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 3 lipca 2019 r. do złożenia wyjaśnień, przedstawił szczegółowe oraz wyczerpujące informacje potwierdzające realność zaoferowanej ceny w poz. 11 TECR „Plac zabaw”. Przystępujący załączył również szereg dowodów na poparcie okoliczności wskazanych w wyjaśnieniach. Istotną dla przystępującego doniosłość mają wyjaśnienia w ich części szczegółowej, zastrzeżonej przez przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa. Część ogólna wyjaśnień, na której w przeważającej mierze opierają się zarzuty odwołującego, zawiera wyłącznie informacje wstępne, poprzedzające szczegółowe argumenty. Natomiast właśnie w części szczegółowej przystępujący przedstawił dokładną kalkulację ceny poz. 11 TECR „Plac zabaw”, powołując się na konkurencyjne oferty, pozyskane od podwykonawców. Jednocześnie załączył kosztorys cenowy poz. 11 TECR, wraz z ofertami podwykonawców, przyjętymi do wyceny. Przystępujący podkreślił, że powołanie się przez wykonawców na dobre relacje z dostawcami oraz podwykonawcami w kontekście możliwości uzyskania konkurencyjnych cen, stanowi jeden z dopuszczalnych oraz powszechnie stosowanych sposobów potwierdzenia, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską. Potwierdza to jednolite orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej np. wyrok KIO z dnia 25 marca 2010 r. (sygn. akt: KIO/UZP 287/10) oraz wyrok KIO z dnia 16 sierpnia 2018 r. (sygn. akt: KIO 1487/18); Zaoferowana przez przystępującego cena ofertowa poz. 11 TECR „Plac zabaw" zawiera wszelkie koszty realizacji tego zakresu prac oraz gwarantuje jego należytą realizację, Ponadto pozwala na uzyskanie przed przystępującego odpowiedniego zysku. Tym samym nie ma podstaw do uznania, iż mamy do czynienia z ceną rażąco niską. Cena poz. 11 TECR „Plac zabaw" oferty ALSTAL stanowi jedynie niewielką część składową ceny całkowitej oferty (dokładnie oznacza to, że wpływ ceny pozycji 1 1 TECR „Plac zabaw” na cenę całkowitą oferty przystępującego jest znikomy. Jednocześnie istotne jest, że cena oferty ALSTAL za realizację przedmiotowego zamówienia jest niższa od ceny oferty odwołującego jedynie o niewiele ponad 32 000 zł, co daje różnicę pomiędzy ofertami na poziomie 0,085%. Jednocześnie cena całkowita oferty przystępującego przekracza kwotę jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia o około 30%. Powyższe dodatkowo potwierdza, iż ceny zaoferowane przez przystępującego są cenami rynkowymi, a w konsekwencji twierdzenia, że cena pozycji 11 TECR „Plac zabaw” powoduje, że cena oferty jest rażąco niską są błędne. Przystępujący zauważył, że chociaż ciężar dowodu, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na przystępującym, to nie zwalnia to odwołującego z obowiązku wykazania podstaw faktycznych swoich twierdzeń oraz zarzutów. Przy czym takie wykazanie nie powinno się sprowadzać do samego twierdzenia, że cena oferty ALSTAL jest rażąco niska, czy też twierdzenia, że ocena wyjaśnień powinna prowadzić do takiej oceny, gdyż należy skonkretyzować okoliczności faktyczne, które pozwalają na wyprowadzenie takiego wniosku. Tak wyroku KIO z dnia 19 listopada 2018 r. o sygn. KIO 2268/18. Odwołujący nie sprostał ciążącemu na nim ciężarowi dowodowemu, gdyż nie wskazał żadnych faktów oraz nie przedstawił żadnych wiarygodnych dowodów, które mogłyby chociażby uprawdopodobnić, że cena pozycji 1 1 TECR „Plac zabaw” oferty przystępującego jest ceną rażąco niską Odwołujący oparł swoje zarzuty wyłącznie na części jawnej wyjaśnień, która zawierała informacje wstępne, poprzedzające szczegółowe uzasadnienie. Natomiast o rażąco niskiej cenie można byłoby mówić jedynie w sytuacji, gdyby całość wyjaśnień złożonych przez przystępującego nie potwierdziła realności zaoferowanej ceny. Jak wynika z pełnej treści wyjaśnień (w szczególności z części objętej tajemnicą przedsiębiorstwa) oraz przedstawionych przez przystępującego dowodów załączonych do wyjaśnień, nie wystąpiły żadne przesłanki do uznania ceny poz. 11 TECR „Plac zabaw" oferty ALSTAL za rażąco niską, co w konsekwencji miałoby powodować konieczność odrzucenia oferty przystępującego. Ponadto odwołujący na potwierdzenie swoich twierdzeń powołał się na załączone do odwołania oferty producentów, twierdząc bezpodstawnie, że są to najniższe ceny możliwe do uzyskania na rynku. Odwołujący dokonując porównania ofert uzyskanych od producentów z cenami z oferty przystępującego, nie wziął jednak pod uwagę, że ALSTAL miał możliwość uzyskania korzystniejszych oferty od swoich podwykonawców. Przystępujący ma bardzo dobre relacje z dostawcami oraz podwykonawcami, co pozwala mu na zaoferowanie korzystnych warunków wykonania przedmiotu zamówienia. Potwierdzają to oferty podwykonawców załączone przez Przystępującego do Wyjaśnień. Dotyczy to również urządzenia placu zabaw opisanego jako „duży zestaw zabawowy" lub „statek", do czego przystępujący szczegółowo ustosunkował się w pkt. 3 niniejszego pisma Nie zgodził się z wyliczeniami odwołującego przedstawiającymi rzekomo minimalne koszty wykonania przedmiotu zamówienia. Przede wszystkim wyliczenia te są niczym niepoparte i pozostają gołosłowne, Odwołujący bowiem nie przedstawił żadnego dowodu, które mogłyby je uzasadniać. Z treści odwołania nie wynika również sposób ustalenia wysokości kosztów — czy zostało one obliczone w oparciu o oferty dostawców, podwykonawców, czy też odwołujący samodzielnie skalkulował cenę oferty (a jeśli tak to jakie przyjął założenia dla takiej kalkulacji). Natomiast, z treści wyjaśnień wynika na jakiej podstawie została skalkulowana cena poz. 11 TECR „Plac zabaw” w ofercie przystępującego. Odwołujący, podnosząc zarzut rażąco niskiej ceny w ofercie przystępującego, powinien dla poparcia podniesionych zarzutów — wskazać określone dowody lub choćby uprawdopodobnić okoliczności, które stoją u podstaw podniesionych w odwołaniu zarzutów przedstawionym przez odwołującego, gdyż są one jedynie jego oceną, szacunkiem, w sytuacji gdy możliwe jest wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę niższą niż prezentuje to odwołujący. Postępowanie jest postępowaniem powtórzonym, gdyż pierwotne zostało unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy. W unieważnionym postępowaniu przedmiot zamówienia był identyczny jak w aktualnym postępowaniu. Ofertę w unieważnionym postępowaniu złożył zarówno odwołujący jak i przystępujący. Cena oferty odwołującego w unieważnionym postępowaniu wyniosła 27 725 363,16 zł netto, natomiast aktualna cena oferty odwołującego wynosi 37 364 407,20 zł netto. Tym samym, pomimo tego, że przedmiot zamówienia nie uległ zmianie, to odwołujący zaproponował cenę wyższą o prawie 10 000 000 zł netto. W związku z tym, na podstawie oferty odwołującego złożonej w unieważnionym postępowaniu, możliwe jest wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę znacznie niższą niż cena oferty ALSTAL. Tym samym twierdzenia odwołującego o minimalnych kosztach wykonania przedmiotu zamówienia, w sytuacji tak istotnej zmiany ceny oferty, są tym bardziej niewiarygodne, Odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty niezgodnej z siwz, to zaoferowanie przez przystępującego niższej ceny niż cena odwołującego w poz. 11 TECR Plac zabaw", nie oznacza, że zaoferował on produkt niezgodny z treścią SIWZ Przystępujący oświadczył, że do wyceny w części dotyczącej tzw. „statku” przyjął rozwiązanie zgodne z SIWZ, co potwierdzają dokumenty zamieszczone w wyjaśnieniach, Taki też produkt zostanie dostarczony oraz zamontowany przez przystępującego w ramach realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie ze złożoną ofertą. Odwołujący myli się twierdząc, że przystępujący zaoferował rozwiązanie równoważne. Są to całkowicie gołosłowne twierdzenia, które nie znajdują oparcia w dokumentach złożonych w postępowaniu przez ALSTAL, w tym w szczególności z załączników do Wyjaśnień.W związku z powyższym zarzut również jest całkowicie bezpodstawny. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, dowody dołączone do odwołania, i złożone przez odwołującego na rozprawie, dowody złożone na rozprawie przez przystępującego. Z SIWZ I TOM Instrukcja dla Wykonawców wynika, co następuje: 3.1 Przedmiotem zamówienia jest przystosowanie krotoszyńskiego Błonia do realizacji celów LPR. Ośrodek rekreacyjno-wypoczynkowy będzie pełnił funkcję rekreacyjno-wypoczynkowosportową. Na terenie ośrodka będą odbywały się imprezy masowe. Planuje się budowę obiektów kubaturowych, liniowych, drogowych, sportowych, rekreacyjnych oraz przebudowę istniejących obiektów. W zakres rzeczowy wchodzi m.in. budynek trybuny, stadion, przystań wodna, pole namiotowe, tor rowerowy, skatepark, boisko do streetballa, boisko do siatkówki, siłownia, plac zabaw, mała architektura, sieci sanitarne, elektryczne i teletechniczne, roboty drogowe, zieleń. Zakres zadania obejmuje: 1) Wykonanie robót budowlanych na podstawie załączonej do SIWZ dokumentacji projektowej oraz STWOR, 2) Przeprowadzenie prób, wymaganych badań, a także przygotowanie dokumentów niezbędnych do przekazania do użytkowania obiektu; 3) Przygotowanie przekazanie Zamawiającemu kompletnej dokumentacji powykonawczej wraz z instrukcjami obsługi urządzeń i wyposażenia; 4) Uzyskanie w imieniu Zamawiającego pozwolenia na użytkowanie obiektu powstałego w wyniku przeprowadzonych robót budowlanych; 5) Roboty budowlane należy wykonać w zakresie wskazanym w OPZ. Wymagany zakres wykonania robót Roboty budowlane; Roboty sanitarne; Roboty elektryczne; Roboty teletechniczne; Roboty drogowe; Roboty zagospodarowania terenu; 3.3 Zamawiający stosownie do art. 29 ust. 3a ustawy wymaga zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 S 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974r. — Kodeks pracy 1 . Zamawiający wymaga zatrudnienia osób na podstawie umowy o pracę do wykonania czynności opisanych w Tabeli Elementów ceny Ryczałtowej. Wykonawca łub podwykonawca zatrudni wyżej wymienione osoby na okres realizacji zamówienia. W przypadku rozwiązania stosunku pracy przed zakończeniem tego okresu, zobowiązuje się do niezwłocznego zatrudnienia na to miejsce innej osoby. Obowiązek ten nie dotyczy osób wskazanych na stanowisku Przedstawiciela Wykonawcy, Kierownika budowy oraz innych osób pełniących samodzielne funkcje techniczne w budownictwie w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2018 r. poz. 1202 ze zm.). 3.5. Informacje dodatkowe: d) Ewentualne podane w opisach nazwy własne, znaki towarowe, patenty, pochodzenie, źródła lub szczególne procesy, które charakteryzuje produkty lub usługi, normy, oceny techniczne specyfikacje techniczne itp. nie mają na celu naruszenie art. 29, art. 30, art. 7 ustawy Pzpt a mają jedynie za zadanie sprecyzowanie oczekiwań jakościowych, technologicznych, wydajnościowych czy funkcjonalnych Zamawiającego. Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne pod warunkiem spełnienia tego samego poziomu technologicznego, wydajnościowego i funkcjonalnego założonego w projekcie. Wszystkie ewentualne nazwy własne i marki handlowe elementów budowlanych/ normy, oceny techniczne, specyfikacje techniczne itp. systemów, urządzeń i wyposażania zawarte w SIWZ oraz dokumentacji projektowej, zostały użyte w celu sprecyzowania oczekiwań jakościowych, technologicznych, wydajnościowych czy funkcjonalnych Zamawiającego. Zamawiający oświadcza, że dopuszcza składanie ofert, w których poszczególne urządzenia bądź materiały wymienione w dokumentacji projektowej oraz przedmiarze robót mogą być zastąpione urządzeniami bądź materiałami równoważnymi. Poprzez pojęcie materiałów i urządzeń równoważnych należy rozumieć materiały gwarantujące realizację robót zgodnie z projektem oraz zapewniające uzyskanie parametrów technicznych nie gorszych od założonych w dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru oraz przedmiarze robót. Równoważne produkty i urządzenia muszą być dopuszczone do obrotu i stosowania zgodnie z obowiązującym prawem. Wykonawca, który zaoferuje produkty oraz urządzenia równoważne wymagające zmiany posiadanych decyzji, będzie musiał w ramach wykonania zamówienia w imieniu Zamawiającego, uzyskać wymagane decyzje własnym staraniem i kosztem, gwarantując jednocześnie wykonanie zamówienia w terminie wynikającym z SIWZ. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisane przez Zamawiającego, jest zobowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez Zamawiającego. Obowiązek Wykonawcy wykazania równoważności produktu jest obowiązkiem wynikającym z ustawy Pzpt który może być spełniony w jakikolwiek sposób pozwalający Zamawiającemu jednoznacznie stwierdzić zgodność oferowanych w ofercie produktów z wymaganiami określonymi w SIWZ, co winno zostać wykazane na etapie składania ofert zawierających produkty równoważne. 15. Opis sposobu obliczenia ceny. 15.1 Cena ofertowa jest ceną określoną za przedmiot zamówienia, wyszczególniony w Formularzu ofertowym (wzór -- zał. nr 1 do IDW). Cena ryczałtowa oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę na podstawie opisu przedmiotu zamówienia i dołączonej do oferty Tabeli Elementów Ceny Ryczałtowej (TECR) sporządzonej wg załącznika nr 3 do SIWZ, a następnie wpisana do formularza oferty. Załącznik TECR musi obowiązkowo zostać dołączony do oferty pod rygorem jej odrzucenia (Wykonawcy nie wolno modyfikować tabeli, jak również zobowiązany jest do dokładnego jej wypełnienia z uwzględnieniem konsekwencji proceduralnych, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2). 15.3 Cena ofertowa musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SIWZ oraz obejmować wszelkie koszty realizacji przedmiotu zamówienia, jakie poniesie Wykonawca, 15.4 Ceny muszą być wyrażone z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. 15.5 W cenie zamówienia należy ująć także wszelkie inne koszty niezbędne do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. 15.6 Cena oferty musi uwzględniać zakres całego przedmiotu zamówienia. Rozliczenia między Zamawiającym, a Wykonawcą będą prowadzone w pieniądzu Rzeczpospolitej Polskiej (PLN). 15.7 Cena oferty musi być podana cyfrowo i słownie z wyodrębnieniem podatku VAT. Izba ustaliła, że w pliku KB-PW-ZO-17 zamawiający przedstawił graficznie zestaw duży Statek Piracki np. Lappset 137840. Na podstawie dokumentacji projektowej plik KB-Z-01.2-palc zabaw OA-PW Izba ustaliła, że zamawiający dla placu zabaw postawił następujące wymagania: 2. Charakterystyczne parametry techniczne Powierzchnia zabudowy - część projektowana - 2338,5 m2; 2) Plac zabaw - plac zabaw ogrodzony, o wymiarach 60 x 30m o nawierzchni bezpiecznej poliuretanowej. Na placu należy wydzielić obszary z urządzeniami przeznaczonymi dla dzieci. Wyposażyć w ławki, kosze na śmieci i oświetlenie. 3. Pozostałe wytyczne i wymagania 1) Wykonawca w całym okresie wykonywania robót zapewni bezkolizyjny dostęp i funkcjonowanie obiektów /media, drogi dojazdowe/: sali treningowej klubu zapaśników, budynku szatni oraz części budynku Relax przylegającego do przystani wodnej (mapka w załączeniu) [ sala, w której odbywają się treningi klubu zapaśników (pierwszy z prawej), budynek szatni (w środku) oraz część budynku "Relax" przylegającego do przystani wodnej (pierwszy z lewej) ] . Konieczne przerwy techniczne związane z robotami budowlanymi Wykonawca uzgodni z Zamawiającym. 2) Wykonawca będzie stosował materiały nowe, posiadające atesty, certyfikaty i aprobaty techniczne wydane przez odpowiednie Instytuty Badawcze ITB, COBRTI deklaracje zgodności wraz ze znakiem bezpieczeństwa wyrobu, wymagane obowiązującymi przepisami. 3) Wykonawca zobowiązany jest wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z zasadami współczesnej wiedzy technicznej, obowiązującymi przepisami oraz obowiązującymi normami i normatywami. 4) Maszyny, urządzenia i wyposażenie oraz inne wyroby, muszą być z asortymentu bieżąco produkowanego i odpowiadać normom i przepisom. 5) Do wykonania zamówienia wykonawcy zobowiązani są użyć materiałów i urządzeń nowych, gwarantujących najwyższą jakość, o parametrach technicznych i jakościowych nie gorszych niż określone w dokumentacji technicznej, odpowiadających wymaganiom Polskiej Normy przenoszących normy europejskie lub normy innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego, przenoszących te normy. 6) Zamawiający nie uzna za urządzenie równoważne, spełniające wymagania określone, żadnych urządzeń prototypowych. 7) Urządzenia muszą posiadać wymagane prawem instrukcje w języku polskim. 8) Rysunki warsztatowe, opracowane przez Wykonawcą, muszą być zatwierdzone przez Inżyniera Kontraktu /po uzgodnieniu z biurem projektowym/. 9) Wykonawca opracuje instrukcje bezpieczeństwa pożarowego dla obiektów, wyposaży obiekty w wymagane urządzenia ochrony ppoż., w tym podręczny sprzęt gaśniczy. 10) Wykonawca przeszkoli pracowników Zamawiającego w zakresie obsługi i konserwacji zamontowanego sprzętu i urządzeń. 11) Wykonawca wykona rozbiórki istniejącej infrastruktury w pełnym zakresie, który jest wskazany w dokumentacji technicznej. 12) Wykonawca zobowiązany jest do wywozu i utylizacji odpadów powstałych w wyniku rozbiórek, na terenie inwestycji. Wykonawca staraniem własnym i na koszt własny odwiezie na składowisko materiały przeznaczone do utylizacji. 13) Wykonawca przedstawi dokumenty /dowody/ potwierdzające wywóz i utylizację odpadów. 14) Materiały przeznaczone do ponownego wbudowania Wykonawca odwiezie na składowisko wskazane przez Zamawiającego, w tym m.in.: na plac przy ul. Kamiennej w Krotoszynie [metalowa karuzela, kosze na śmieci w dobrym stanie, kostka brukowa z chodnika w ulicy Sportowej, nawierzchnia placu skateparku, nawierzchnia boiska do streetballa], składowisko Zamawiającego zlokalizowane w odległości ok 10 km [kruszywo, którym utwardzona jest droga łącząca Stawną ze Sportową], na ul. Gajową [drewno opałowe, dłużyce], składowanie na terenie stadionu [Ogrodzenie z płyt betonowych po południowej stronie stadionu, Oświetlenie boiska treningowego - 8 sztuk słupów aluminiowych, Ogrodzenie metalowe boiska głównego, Bramki z boiska głównego, Piłkochwyty z boiska treningowego, Siedziska z trybun - wyselekcjonować około 20-30% siedzisk w najlepszym stanie]. 15) Wykonawca w imieniu Zamawiającego uzyska decyzję/zgodę na wycinkę drzew nieujętych w decyzji pozwolenia z dnia 06.06.2017 r znak sprawy: OŚ.6131.42.2017 kolidujących z budowanymi obiektami. 16) Wykonawca wykona wycinkę drzew, które kolidują z obiektami /przewidziano do wycinki drzewa: 0 66-200cm - 9 szt., 056-66cm - 5 szt., 046-55cm - 7 szt., 036-45cm - 8 szt., 02635cm - 10 szt./ 17) Drewno pochodzące z wycinki drzew wykonawca posegreguje na opałowe i wartościowe, potnie oraz odwiezie na składowisko na ulicy Gajowej - drewno opałowe w kawałkach o dł. 1 metra, drewno wartościowe w formie dłużyc. Odpad /gałęzie i pniaki/ stanowią odpad do wywozu i utylizacji przez Wykonawcę. 18) Przyłącza energetyczne i gazowe zostaną wykonane przez Zamawiającego /poza niniejszym projektem/. 19) Wykonawca wyposaży stadion w wyposażenie techniczne obiektów lekkoatletycznych w urządzenia i sprzęt do organizacji zawodów zgodnie z wymogami PZLA [wyposażenie dostępne na stronie:https://www.pzla.pl/file/3062-wyposazenie-techniczne-obiektow lekkoatletycznych -w- urzadzenia-i-sprzet-do-organizacji-zawodow-la.pdf] 20) Wykonawca dla stadionu uzyska licencję PZLA obiektu kategorii V (piątej). Opłatę licencyjną poniesie Zamawiający. [Wymagania PZLA dla stadionów dostępne są m.in. na stronie ] 21) Wykonawca pokryje koszty związane z uzyskaniem wszelkich decyzji pozwoleń i uzgodnień niezbędnych do prawidłowej realizacji inwestycji 22) Stawki i ceny jednostkowe dla pozycji określonych w TECR są stałe na okres wykonywania Kontraktu i nie podlegają zmianom. 23) Wykonawca nie później niż 21 dni po zawarciu umowy przedstawi Zamawiającemu Szczegółową Tabelę Elementów Ceny Ryczałtowej (zwaną TECR-S), która będzie w sposób szczegółowy zawierać szacowane ilości robót oraz ich wartości, w układzie działów i ich wartości ryczałtowej zgodnej z załączoną do oferty TECR. 24) TECR-S będzie miał wyłącznie charakter pomocniczy do określenia przez Inżyniera Kontraktu wartości płatności częściowych. Niezłożenie TECR-S w wymaganym terminie skutkować będzie określeniem wartości rozliczeń częściowych na podstawie elementów skończonych określonych w TECR. Przedłożony TECR-S wymagał będzie akceptacji Inżyniera Kontraktu oraz Zamawiającego. 25) Ceny jednostkowe ewentualnych robót dodatkowych zlecanych w trybie art. 67 Ustawy Pzp lub robót zamiennych będą ustalone na poziomie określonym w TECR oraz TECRS stanowiącym integralną część niniejszej Umowy. 26) W razie braku odpowiednich pozycji rozliczeniowych TECR lub TECR-S ceny będą określone w oparciu o cenniki budowlane takie jak Bistyp lub Sekocenbud. Uzgodnienia wraz z dokładnym podaniem informacji dotyczących składników cenotwórczych robót dodatkowych będzie zawierał protokół negocjacji. Zysk Wykonawcy nie będzie wynosił więcej niż 2% kosztów robót dodatkowych lub zamiennych. 5.2. Cena jednostkowa elementów określonych w TECR będzie obejmować: - Robociznę bezpośrednią, - Wartość zużytych materiałów podstawowych i pomocniczych, urządzeń i wyposażenia wraz z kosztami ich zakupu i transportu, - Koszty transportu i utylizacji lub składowania materiałów z rozbiórki, nadmiaru gruntu oraz odpadów, - Koszty umocnienia i zabezpieczeń wykopów, odwodnienia wykopów na czas robót, - Koszty dostawy i montaży, pracy, demontażu i wywozu rusztowań, deskowań, szalunków i innych elementów niezbędnych do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, - Koszty robót pomiarowych i obsługi geodezyjnej, - Wartość pracy wszelkiego sprzętu wraz z kosztami jednorazowymi (sprowadzenie sprzętu na Plac Budowy i z powrotem, montaż i demontaż na stanowisku pracy), - Koszty pośrednie, w skład, których wchodzą: płace personelu i kierownictwa budowy, pracowników nadzoru, koszty urządzenia i eksploatacji zaplecza budowy (w tym doprowadzenie i zużycia energii i wody, budowa dróg dojazdowych itp.), koszty dotyczące oznakowania robót, wydatki dotyczące BHP, usługi obce na rzecz budowy, opłaty za dzierżawę placów, ekspertyzy dotyczące wykonanych robót, - Koszty zarządu przedsiębiorstwa Wykonawcy, - Koszty związane z uzyskaniem wszelkich decyzji pozwoleń i uzgodnień niezbędnych do prawidłowej realizacji inwestycji - Koszty sporządzenia dokumentacji powykonawczej, rysunków warsztatowych oraz dodatkowych opracowań, które mogą stać się konieczne w trakcie realizacji robót, np. organizacji zaplecza budowy, projekty uzgodnień tymczasowych - Koszty ubezpieczeń, koszt gwarancji należytego wykonania, a także inne koszty i opłaty bankowe, finansowe i ubezpieczeniowe, zysk kalkulacyjny zawierający ryzyko Wykonawcy z tytułu innych wydatków mogących wystąpić w czasie realizacji Robót i w okresie gwarancyjnym, - Koszt dostawy i utrzymania urządzeń zabezpieczających, - Koszty tymczasowej organizacji ruchu i zajęcia pasa drogowego - Koszty ustawienia i utrzymania tablic informacyjnych przez okres wykonywania robót - Koszty nadzoru podmiotów obcych - jeżeli w trakcie realizacji inwestycji niezbędnym okaże się zapewnienie nadzoru /Energa, Orange, Polska Spółka Gazownictwa w Poznaniu, Zakład Wodociągów i Kanalizacji w Krotoszynie, Służb ochrony przyrody/ wówczas Wykonawca zobowiązany będzie pokryć koszty nadzoru w/w - Koszty szkolenia personelu Zamawiającego (Użytkownika), - Pozostałe koszty wymienione w punkcie „Podstawa płatności” poszczególnych Szczegółowych Specyfikacji Technicznych, w zakres tych kosztów wchodzą również wszelkie czynności nieopisane w w/w częściach SST, a konieczne do wykonania ze względu na technologię Robót i ich wzajemne następstwo. - Podatki obliczane zgodnie z obowiązującymi przepisami. Uwaga: Załączone do OPZ Przedmiary robót są materiałem pomocniczym do określenia wynagrodzenia ryczałtowego Wykonawcy i nie mogą służyć, jako jedyna podstawa wyceny. 11. PLAC ZABAW 11.1 Roboty ziemne i przygotowanie terenu Cena wykonania 1 kpl robót obejmuje - Roboty przygotowawcze i pomiarowe - Roboty ziemne /usunięcie humusu, wykopy, korytowanie/ 11.2 Roboty budowlane i wyposażenie Cena wykonania 1 kpl robót obejmuje: - Zakup, dostarczenie materiałów, sprzętu oraz ich składowanie - Wykonanie warstwy wzmacniającej z geowłókniny, odcinającej, podbudowy z kruszywa łamanego - warstwy wzmacniającej, elementy ulic - obrzeża na ławie betonowej z oporem, Wykonanie nawierzchni z granulatu - Zakup, dostawa i montaż wyposażenia placu zabaw - zgodnie z DT 11.3 Ogrodzenie Cena wykonania 1 kpl robót obejmuje - Roboty przygotowawcze i pomiarowe - Zakup, dostawa i montaż ogrodzenia wraz z furtką i bramą wjazdową Pkt. 9 Wyposażenie placu zabaw, w tym Duży zestaw zabawowy: Urządzenie STATEK FINNO Nr 137840 M. Elementy drewniane Słupy posiadają wymiar 95 x 95 mm., belki 145 x 45 mm. Elementy są wykonane z impregnowanego ciśnieniowo, na całym przekroju. (w klasie AB, zgodnie z normą PNEN 599-1:2001 oraz PN-EN 351-1:2009) drewna sosny o dużej gęstości. (pochodzenie północna Europa). Klejone dwuwarstwowo, bardziej wytrzymałą twardzielą na zewnątrz. Powierzchnia drewna jest gładzona i zaokrąglona na krawędziach. Drewno malowane dwoma warstwami błyszczącej, odpornej na promieniowanie UV i wodę lakiero-bejcy. Słupy w dolnej części zawierają 4 wklejone na przekroju drewna śruby do mocowania do stopy montażowej. Górna część słupów nakryta jest kołpakiem z tworzywa sztucznego (HDPE). Pokrywa chroni górną część drewna, najbardziej narażoną na warunki atmosferyczne. Elementy metalowe Wykonane ze stali: śrutowanej, czyszczonej chemicznie, ocynkowane powłoką epoksydową o grubości min 60pm., malowane proszkowo - farbą poliestrową o grubości co najmniej 100pm. Łączna grubość warstw nie mniej niż 160 pm. Powierzchnia błyszcząca i w pełni odporna na blaknięcie pod wpływem promieniowania UV. Śruby i inne elementy mocujące Wykonane ze stali nierdzewnej. Liny: Wykonane poliamidu o średnicy 16 mm., zbrojonego stalą. (6 pasm) oraz dodatkowym rdzeniem z tworzywa. Wytrzymałość na zerwanie: 2,2 tony. Łączenia oraz obejmy wykonane z aluminium. Stopy mocujące: Wykonane ze stali ocynkowanej ogniowo, wysokość wynosi 700 mm. Średnica „rury” to 60 mm, płaskie, kwadratowe oparcie stopy ma wymiary 380 x 380 mm. Grubość elementów stalowych wynosi 2,5 mm. Ocynk wykonany jest zgodnie z normą EN 10346. Ścianki, stopnie, płaskie panele Wykonane z 15-21-mm. grubości, wysokociśnieniowego laminatu (HPL) w pełni odpornego na promieniowanie UV, warunki atmosferyczne oraz uderzenia i zarysowania. Zaokrąglony na krawędziach. Materiał wytworzony zgodnie z normą EN 438:2005. Dane techniczne : szerokość 12100mm, długość 21820 mm, Wysokość 10430 mm, max. wys. upadku 2760 mm, sterfa bezpieczna wys.10430 mm, strefa bezpieczna szer. 16100 mm, strefa bezpieczna dł 21920 mm, rozmiar strefy użytkowej 202 m2. W przedmiarze robót wyposażenie placu zabaw należało wycenić jako 1.5 Urządzenia 20 d.1. 5 B.02.23 - Dostawa i montaż urządzeń wg wytycznych w projekcie kpl 1 kpl 1,000 Zamawiający jako suplement do opisu przedmiotu zamówienia załączył wyjaśnienia treści siwz z uprzednio prowadzonego i unieważnionego postępowania, które w zakresie spornym zawierają następujące informacje: Pytanie 32 W przedmiarze brak uwzględnienia nawierzchni betonowej na placu zabaw. Odpowiedź W wycenie należy uwzględnić nawierzchnię betonową placu zabaw. Pytanie 33 Wg opisu „KB_Z_01.3_siłownia_OA_PW” siłownię i plac zabaw należy oddzielić od pozostałych elementów terenu za pomocą systemowego obrzeża betonowego o wymiarach 6x25cm, zwieńczonego nakładką w postaci poduszki gumowej o szerokości 60mm i wysokości 30mm. Natomiast przedmiar uwzględnia zwykłe obrzeże betonowe o wymiarach 30x8cm. Odpowiedź W wycenie należy uwzględnić obrzeże betonowe wraz z nakładką określone w projekcie. Załączone do OPZ Przedmiary robót są materiałem pomocniczym do określenia wynagrodzenia ryczałtowego Wykonawcy i nie mogą służyć, jako jedyna podstawa wyceny. Pytanie 34 Wg. „KB_Z_01.2_plac zabaw_OA_PW_opis” warstwy podbudowy pod nawierzchnie z poliuretanu to: - Kruszywo kamienne, łamane, frakcje 31,5 - 63 mm - warstwa nośna 10 cm - Kruszywo kamienne, łamane, frakcje 0 - 6 mm - warstwa wyrównawcza 5 cm Natomiast wg przedmiaru są to takie warstwy: Warstwa odcinająca zagęszczana mechanicznie o grubości po zagęszczeniu 10 cm Warstwa dolna o grubości 15 cm podbudowy z kruszyw łamanych 31,5 - 63,0 mm z transportem samochodowym materiałów Dodatek lub potrącenie na każdy 1 cm różnicy grubości dolnej warstwy podbudowy z kruszyw łamanych z transportem samochodowym materiałów Krotność 5 cm Warstwa górna o grubości 5 cm podbudowy z kruszyw łamanych 0 - 31,5 mm z transportem samochodowym materiałów Warstwa górna o grubości 5 cm podbudowy z kruszyw łamanych 0 - 4 mm z transportem samochodowym materiałów Dodatek lub potrącenie za każdy 1 cm różnicy grubości górnej warstwy podbudowy z kruszyw łamanych z transportem samochodowym materiałów Warstwa wzmacniająca grunt pod warstwy technologiczne z geowłókniny o szerokości 5 m Prosimy o informację, który wariant należy przyjąć do wyceny. Odpowiedź Do wyceny należy przyjąć warstwy określone w projekcie. W wycenie należy uwzględnić stabilizację gruntu rodzimego do Id=0,95. Pytanie 63 1. Czy Zamawiający dopuszcza zastosowanie płyt HDPE lub ze sklejki zamiast płyt HPL? 2. W produkcie referencyjnym maszty wykonane są ze stali, czy Zamawiający dopuszcza zastosowanie masztów z drewna? 3. Czy Zamawiający dopuszcza, aby łączna długość produktu wynosiła mniej niż 20 metrów? 4. W produkcie referencyjnym, wysokość podestów w pierwszej części urządzenia to 1,47 m, a w drugiej części 1,97 m, czy Zamawiający dopuszcza mniejsze wysokości podestów? 5. Czy Zamawiający dopuszcza, aby wysokość produktu wraz z masztami była niższa niż 10 metrów? 6. Czy Zamawiający dopuszcza, aby produkt był węższy niż 10 metrów? 7. Czy Zamawiający dopuszcza usunięcie plecionek linowych z masztów urządzenia? 8. Czy Zamawiający dopuszcza zamianę kwadratowych w przekroju słupów urządzenia na okrągłe? 9. Czy Zamawiający zamianę kolorystyki urządzenia? To znaczy, słupy ciemno brązowe na inny kolor oraz panele niebieskie, na inny kolor? 10. Produkt referencyjny posiada 20 lat gwarancji na panele HPL, 10 lat na drewno i 10 lat na metal, czy Zamawiający dopuszcza krótsze gwarancje na materiały użyte w produkcie? 11. Czy Zamawiający dopuszcza, aby krawędzie belek, tworzących podesty, były niezabezpieczone dodatkową belką, narażając tym samym na szybszy rozkład drewna oraz uszkodzenia mechaniczne? 12. Czy Zamawiający dopuszcza rezygnację z wysokiej (1,97 m.) siatki wspinaczkowej, łączącej podest urządzenia z podłożem? 13. W produkcie referencyjnym, drążki oraz ścianki urządzenia są montowane do rowków wewnątrz słupów, czy Zamawiający dopuszcza montaż tych elementów w inny sposób, zwiększając tym samym prawdopodobieństwo uszkodzeń mechanicznych w wyniku siły działającej na te elementy od wnętrza statku? 14. Czy Zamawiający dopuszcza rezygnację z zadaszenia 5-ciu podestów? 15. Czy Zamawiający, dopuszcza, ab y słupy miały mniejszy wymiar niż 95x95 mm? 16. Czy Zamawiający dopuszcza rezygnację z obrotowej drabinki liniowej umieszczonej w tylnej części statku? Odpowiedź zbiorcza na pyt. 63 Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne pod warunkiem spełnienia wymagań określonych w dokumentacji technicznej. Pytanie 95 W zakresie nawierzchni poliuretanowej na plac zabaw. Zamawiający wymaga nawierzchni o grubości EPDM w górnej warstwie 2 cm oraz grubości SBR w dolnej warstwie 2 cm, chcielibyśmy zwrócić uwagę, że w ten sposób określone grubości nie będą spełniały parametrów HIC dla niektórych zabawek, różni producenci mają różne grubości zarówno warstwy EPDM jak i SBR uwarunkowane wysokością upadku co determinuje w danym miejscu zaprojektowana zabawka. W związku z powyższym prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający będzie wymagał nawierzchni poliuretanowych dwuwarstwowych (górna warstwa EPDM, dolna warstwa SBR) o grubościach determinowanych parametrem HIC, zgodnych z normą EN 1177. Odpowiedź: Potwierdzam Pytanie 107 Proszę o podanie specyfikacji bramy na plac zabaw. Odpowiedź Szczegółowe parametry ogrodzenia, furtek oraz urządzenia „STOP PIES” znajdują się w dokumentacji projektowej. Według kosztorysu inwestorskiego wartość pozycji 11 Plac zabaw została wyceniona na kwotę 1 178 253, 63zł. Konsorcjum ALSTAL złożyło ofertę na cenę 37 332 402, 45zł. netto, 45 918 855,01 brutto, która została następnie przez zamawiającego poprawiona jako omyłka rachunkowa o około 2 zł. brutto, na co wykonawca wyraził zgodę. Według załącznika nr 1A pozycja PLAC zabaw została wyceniona łącznie na 532 181, 43zł., w tym roboty ziemne i przygotowanie terenu 16 711,35zł., roboty budowlane i wyposażenie 488 614,07zł. i ogrodzenie - 26 856,00zł. Do oferty załączono zobowiązanie podmiotu trzeciego w zakresie doświadczenia m. in. w budowie placów zabaw i terenów rekreacyjnych pochodzące od Zakładu Robót Ogrodniczych Spiraea R. P. . W dniu 3 lipca 2019r. zamawiający wezwał Konsorcjum Alstal do wyjaśnienia poz. 11 TER Plac zabaw w zakresie elementów oferty mających wpływ na cenę. Zamawiający przytoczył w wezwaniu treść art. 90 ust. 1 ustawy i zakreślił termin złożenia wyjaśnień. W dniu 9 lipca 2019r. Konsorcjum ALSTAL złożyło wyjaśnienia, w których poza częścią ogólną, zastrzegło tajemnicę przedsiębiorstwa pozostałej części wyjaśnień i załączników do wyjaśnień. W części jawnej konsorcjum wyjaśniło, że iż cena wskazana w pozycji nr 11 „Plac zabaw” TECR, jest ceną rynkową i została skalkulowania rzetelnie, z uwzględnieniem wszystkich wymagań zawartych w SIWZ. Wykonawca uwzględnił w cenie oferty wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia oraz przewidział odpowiedni zysk. Alstal celem wykazania powyższego przedstawia następujące wyjaśnienia oraz dowody. I. Wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny - uwagi ogólne. Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem doktryny i orzecznictwa punktem odniesienia dla rynkowej wartości, a różnica ta nie wynika z obiektywnie uzasadnionych uwarunkowań, które pozwalałyby danemu wykonawcy wykonać zamówienie bez poniesienia strat. Cena rażąco niska jest więc ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową. Jednocześnie przystępujący podkreślił, że stwierdzenie rażąco niskiej ceny na podstawie cen jednostkowych jest możliwe wyłącznie w sytuacji, w której ceny jednostkowe mają tak istotny wpływ na cenę końcową, że staje się ona nierealistyczna oraz nie gwarantuje zamawiającemu należytego wykonania zamówienia. Natomiast zaoferowana przez Alstal cena pozycji nr 11 TECR „Plac zabaw”, jak i finalna cena oferty, pozwalają na realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ oraz obejmują wszystkie koszty z tym związane. Przystępujący uwzględnił również zysk w wysokości 2% za wykonanie omawianego przedmiotu zamówienia. Cena pozycji nr 11 TECR została przygotowana z należytą starannością, na podstawie wnikliwej analizy czynników rynkowych niezbędnych do realizacji niniejszego zamówienia. Sam fakt, że określona cena pozycji nr 11 TECR jest niższa od ceny przedmiotowej pozycji zaproponowanej przez innego wykonawcę nie powoduje w żadnym razie, że może być ona uznana za rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Różnica pomiędzy cenami poszczególnych ofert na korzyść oferty Alstal wynika z uwzględnienia korzystnych okoliczności właściwych dla tego wykonawcy. Nabyta przez przystępującego wiedza, doświadczenie oraz dotychczasowa bardzo dobra współpraca z dostawcami i podwykonawcami, pozwoliła na konkurencyjną wycenę przedmiotu zamówienia przy jednoczesnym zachowaniu wymaganych przez zamawiającego standardów jakościowych oraz należytej staranności w kalkulowaniu ceny końcowej oferty, w tym cen poszczególnych pozycji TECR oraz wszystkich cen jednostkowych. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej potwierdza, że dobre relacje wykonawcy z kontrahentami w kontekście możliwości uzyskania przez niego niższych cen stanowi istotny argument dla wykazania realności zaoferowanej ceny. Tym samym nie sposób bagatelizować tego aspektu przy ocenie elementów cenotwórczych oferty. Jednocześnie przystępujący zaznaczył, iż zaoferowana przez Alstal cena oferty za realizację niniejszego zamówienia jest niższa od ceny oferty drugiego z wykonawców jedynie o 32 000 złotych netto, co daje różnicę pomiędzy ofertami na poziomie 0,085%. Istotny jest również fakt, że cena pozycji nr 11 TECR „Plac zabaw” w kwocie 532.181,43 zł netto stanowi jedynie niewielką część składową ceny oferty wykonawcy, która wynosi 37.332.402,45 zł netto. Tym samym cena pozycji 11 TECR stanowi zaledwie 1,42% całkowitej ceny oferty Alstal za wykonania przedmiotu zamówienia. Wpływ zatem wskazanej ceny pozycji na cenę oferty przystępującego jest marginalny. Powyższe oznacza, że również cena oferty przystępującego, jak i cena pozycji nr 11 TECR „Plac zabaw”, są cenami rynkowymi. Przystępujący zauważył, że cena oferty przystępującego przekracza kwotę jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia o około 30%, co dodatkowo potwierdza, że nie ma się do czynienie z ceną rażąco niską. W uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum ALSTAL podniosło, że działając na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy oraz na podstawie art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako „ustawa Uznk”), zastrzegło następujące jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, które nie mogą zostać ujawnione przez zamawiającego: 1. Informacje znajdujące się w pkt II wyjaśnień, 2. Wykaz załączników, 3. Treść załączników Przystępujący oświadczył, że informacje znajdujące się w pkt. II powyżej oraz załącznikach do wyjaśnień odnoszą się do obu członków konsorcjum tj. spółki ALSTAL Grupa Budowlana sp. z o.o. sp.k. oraz spółki ALSTAL Development sp. z o.o. Podmioty te należą do tej samej grupy kapitałowej, a tym samym zakres tajemnicy przedsiębiorstwa oraz środki jakie zostały podjęte celem utrzymania jej w poufności odnoszą się do obu członków konsorcjum. Informacje te stanowią ich tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy znk, ponieważ łącznie zostały spełnione następujące przesłanki: a) są to informacje posiadające bardzo istotną wartość gospodarczą, w szczególności obejmują informacje o charakterze technicznym, technologicznym i organizacyjnym przedsiębiorstwa; b) są to informacje poufne, tzn. zarówno jako całość jak i w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji oraz nie są łatwo dostępne dla takich osób; c) przystępujący podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania zapewniające utrzymanie tych informacji w poufności. Informacje zawarte w wyjaśnieniach odnoszą się do sposobu przygotowania oferty i obliczenia jej ceny. Przede wszystkim z zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji na jakich odbywa się ta współpraca, źródeł dostaw materiałów i urządzeń, a także przyjętych przez przystępującego rozwiązań biznesowych związanych z funkcjonowania jego przedsiębiorstwa. Dla przystępującego nie ulega zatem wątpliwości, że informacje te posiadają dla niego znaczącą wartość gospodarczą, wpływają na jego pozycję konkurencyjną na rynku, a ich ujawnienie może narazić przystępującego na znaczną szkodę. Przystępujący podkreślił, że zastrzegane informacje zostały opracowane w odniesieniu do indywidualnej sytuacji, dotyczącej postępowania oraz z uwzględnieniem specyfiki ustanowionych w nim warunków i wymagań. Zatem są to informacje w znaczącej części niepowtarzalne. Zostały jednak opracowane na podstawie doświadczeń i know-how przystępującego, a przez to pozwalają zrekonstruować sposób skalkulowania ceny oferty i uzyskać wiedzę odnośnie czynników decydujących o jej szczególnie konkurencyjnym charakterze względem pozostałych wykonawców działających na tym samym konkurencyjnym rynku. Jedynie na marginesie przystępujący wskazał, że stanowisko, iż szczegółowy sposób kalkulacji ceny stanowi tajemnicę chronioną na podstawie art. 11 ust. 2 Uznk było wielokrotnie podzielane zarówno w orzecznictwie jak i w doktrynie i nie powinno budzić wątpliwości. Ponadto zauważył, iż przedmiotowe informacje nie zostały przekazane do wiadomości publicznej, zarówno jako całość jak i w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów, nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji oraz nie są łatwo dostępne dla takich osób. Informacje zastrzeżone, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, są znane jedynie ściśle ograniczonej grupie osób, zobowiązanych do zachowania ich w poufności, tj. wybranym pracownikom. Wynika to w szczególności z faktu, że przystępujący przedsięwziął szereg restrykcyjnych środków technicznych, organizacyjnych oraz prawnych mających na celu skuteczne zachowanie tych informacji w poufności. W szczególności zostały podjęte przez przystępującego następujące działania: 1. Techniczne środki ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa: a) dostęp kontrolowany poprzez elektroniczny system dający prawo dostępu tylko ograniczonej grupie pracowników, w tym dostęp do danych na dyskach sieciowych chroniony poprzez szczególne zabezpieczenia; b) kontrola wewnętrzna i ograniczenia dostępu do takich informacji; c) korzystanie ze środków elektronicznych (np. bazy danych kontroli dostępu), które zabezpieczają dostęp do takich informacji, monitorowanie takiego dostępu i rozpowszechniania takich informacji; d) organizowanie pracy w sposób zapewniający ograniczenie dostępu do informacji osobom niezaangażowanym w dany projekt; e) wdrożenie systemu obiegu dokumentów zapewniającego selektywne udostępnianie informacji pracownikom; f) monitoring biura, całodobową ochronę obiektu, limitowanie wejść poprzez konieczność uzyskania dostępu; g) inne niezbędne działania podejmowane w zależności od specyfiki informacji i projektu. 2. Prawne środki ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa: a) zawieranie umów z pracownikami o zakazie konkurencji i zachowaniu poufności; b) ograniczenie publikacji dot. nowych projektów czy zastrzeganie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych; c) zawieranie z podwykonawcami oraz dostawcami umów z zastrzeżeniem ich niejawności i/lub poufności (podobne zasady stosowane są także w kontaktach z klientami oraz innymi osobami trzecimi); d) inne niezbędne działania podejmowane w zależności od specyfiki informacji i projektu. 3. Organizacyjne środki ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa: a) kontrola dostępu: - system kontroli dostępów do pomieszczeń (ograniczanie dostępu, ścieżka przejść, historia czytnika), - system monitoringu (telewizja przemysłowa), - całodobowa ochrona fizyczna, - system alarmowy - użytkownicy komputerów pracują w środowisku domenowym Windows, - pełna identyfikacja i rozliczalność (unikatowe loginy, uwierzytelnianie na podstawie bezpiecznego hasła, historia logowań), - kontrola zainstalowanego oprogramowania, b) ruch w sieci - zapory sieciowe, firewalle (filtrowanie ruchu), - system antywirusowy - serwer proxy (filtrowanie i monitorowanie ruchu), - transmisja do wewnętrznych systemów jest szyfrowana (hasła są szyfrowane), - wdrożona zasada wiedzy niezbędnej - do zasobów mają dostęp tylko osoby które potrzebują ich wykonywania obowiązków służbowych, c) bezpieczeństwo spółki: - przystępujący posiada wdrożoną Politykę Bezpieczeństwa z Instrukcją zarządzania systemem informatycznym służącym do przetwarzania danych osobowych, d) bezpieczeństwo komputerów - wszystkie serwery spółki są umieszczone w bezpiecznych pomieszczeniach. e) bezpieczeństwo aplikacji - uprawnienia użytkowników do dostępu do konkretnego oprogramowania są dostosowywane na podstawie stanowiska użytkownika (dyrektorzy pionów, dyrektorzy handlowi, kierownicy działów, pracownicy merytoryczni (projektanci, inżynierowie, specjaliści) - uprawnienia ograniczone). Wszystkie komputery u przystępującego są objęte ochroną antywirusową. W związku z powyższym wszystkie informacje oznaczone przez przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa powinny pozostawać zabezpieczone przed dostępem osób nieuprawnionych i nie mogą być udostępniane osobom trzecim. Jednocześnie przystępujący podkreślił, że utajnieniu podlega informacja, a nie sam tylko dokument będący jej nośnikiem. Na podstawie części wyjaśnień objętej tajemnicą przedsiębiorstwa Izba ustaliła, co następuje: - przystępujący przedstawił kosztorys poz. 11 TECR - załącznik nr 1 i oferty podwykonawców, co wynika z akapitu 4 i 7 str. 3 wyjaśnień. - w wyjaśnieniach wskazał na podwykonawców, z których ofert zamierza skorzystać i w pkt. 1 wskazał na jeden z podmiotów udostępniających zasoby wskazanych w ofercie i podanych jako podwykonawca w formularzu ofertowym - oferta tego podmiotu stanowi załącznik nr 2 do wyjaśnień i obejmuje poz. 11.1 i poz. 11.2 za wyjątkiem urządzeń. Porównanie cen oferty z kosztorysem przystępującego potwierdza, że ceny z oferty są niższe niż ceny przyjęte do kalkulacji w kosztorysie, a więc przystępujący osiągnie zysk. Oferta zawiera rozbicie na poszczególne wyceniane pozycje dla pkt. 11.1 i 11.2. - w pkt. 2 dotyczącym podwykonawców str. 4 akapit 2 przystępujący podał podwykonawcę dostawcę urządzeń, dla którego przedstawił załącznik nr 3 - ofertę i potwierdzenie aktualności oferty na datę składania ofert. Z oferty wynika, że ujęto w niej wszystkie urządzenia wymienione w pkt 9, w tym sporny statek. Dla każdego z urządzeń podano jego cenę. Całkowita wartość tych urządzeń z oferty jest niższa niż wartość wskazana w załączniku nr 1 - kosztorysie przystępującego, a więc wykonawca założył zysk z realizacji tej części zamówienia. W załączniku nr 3 zawarte jest zapewnienie, że oferta zawiera rozwiązania technologiczne tożsame z technologią opisaną w siwz. W pkt. 3 - akapit 3 str. 4 przystępujący przedstawił koszty dotyczące ogrodzenia i na poparcie ich wysokości załączył załącznik nr 4 ofertę, dla której porównanie ceny z kosztorysem przystępującego potwierdza, że ceny te są pokryte wynagrodzeniem założonym dla tej pozycji. Oferta zawiera wycenę poszczególnych elementów składających się na poz. 11.3, a także zapewnienie, że wycena nastąpiła na podstawie dokumentacji technicznej, siwz i odpowiedzi zamawiającego. W pkt. 4 akapit 4 przystępujący wskazał, że zapewnił sobie dodatkową ofertę, na wypadek, gdyby podwykonawca z pkt 2 nie wywiązał się z oferty - na dowód czego przedstawił załącznik nr 5. Załącznik ten to oferta, której wynika wycena poz. 5- 12 TECR, w tym poz. 11 Plac zabaw, których wartość w poz. 11.1, 11.2 i 11.3 jest niższa od wynagrodzenia przyjętego przez przystępującego w załączniku nr 1 - kosztorysie. Również ta oferta zawiera zapewnienie, że została opracowana na podstawie dokumentacji technicznej, siwz oraz uwzględnia odpowiedzi zamawiającego. Dowód przystępującego przedłożony na rozprawie pochodzi od tej samej firmy podwykonawczej, co wskazana w pkt. 2 wyjaśnień i zawiera zapewnienie, że złożona przystępującemu oferta obejmuje wykonanie prac i dostarczenie urządzeń przewidzianych w siwz zgodnie z dokumentacją siwz. Zarówno ofertę jak i oświadczenie złożone na rozprawie podpisała osoba upoważniona do reprezentacji firmy. Dowody odwołującego: - oferta Cityconcept z dnia 10 kwietnia 2019r. nr 26191113 dotyczy nr kat. 137840 Statek Santa Maria cena netto 465 500zł. netto plus montaż 69 825zł. - oferta Saternus Distribution sp. z o.o. sp.k. z 22 maja 2019 dotycząca m. in. zestawu statek Ana- Maria nr kat 30042C cena urządzenia netto 108 621zł. plus cena montażu 16 250zł., łącznie oferta dotyczy wszystkich urządzeń placu zabaw za cenę łączną 180 684,70zł. - korespondencja elektroniczna pomiędzy odwołującym, a firmą Cityconcept z okresu22 lipiec i 13 sierpnia 2019. Z korespondencji tej wynika, że odwołujący pytał o to czy firma Alstal otrzymała od Cityconcept ofertę na dostawę i montaż urządzenia zabawowego zgodnie z DPStatek Santa Maria i czy wartość tej oferty jest tożsama z ofertą wysłaną odwołującemu. Na to zapytanie firma Cityconcept odpowiedziała, że Cena statku Santa Maria nr kat 137840 to 465 500zł. netto z montażem 535 325zł. netto i wszystkie firmy, które zgłosiły się do firmy o ofertę na ten produkt otrzymały na to urządzenie taką samą cenę. Mailem z dnia 13 sierpnia 2019r. firma Cityconcept podała cechy unikalne dotyczące urządzenia Santa Maria, które nie pozwalają jednak na zbadanie całości parametrów wynikających z pkt. 9 Dokumentacji projektowej. Można potwierdzić, że panele edukacyjne, panele niebieskie z okienkami i podest oraz ukośna ścinka wspinaczkowa są wykonane z HPL, a maszty ze stali, przy czym zamawiający długość opisał jako 21 820mm, a Cityconcept 22,41m, wysokość zamawiający 10430mm, a Cityconcept 10020mm, natomiast szerokość jest zgodna. Zgodne są także słupy kwadratowe 95x95 mm. Natomiast firma Cityconcept porównuje się do bliżej nieskonkretyzowanej konkurencji, a nie do wymagań zamawiającego z pkt. 9, tym samym trudno jest ustalić, czy podany produkt spełnia wymagania zamawiającego opisane w siwz. Dowody przystępującego poza oświadczeniem objętym tajemnicą przedsiębiorstwa opisanym powyżej: - oferta odwołującego w postępowaniu IR.271.2.2019 - cena wynosi 27 725 363,16zł. netto w tym - plac zabaw: roboty ziemne i przygotowanie terenu - 27 896zł., roboty budowlane i wyposażenie 1 132 000zł., ogrodzenie 53 000zł. - oferta Berger Bau Polska w postępowaniu IR.271.2.2019 - cena wynosi48 334 094,28zł. netto w tym: plac zabaw: roboty ziemne i przygotowanie terenu90 146,71zł., roboty budowlane i wyposażenie 545 957,39zł. i ogrodzenie 40 000zł. Izba oceniła w następujący sposób zgromadzony materiał dowodowy: Materiał dowodowy jest kompletny, wiarygodny i pozwala na rozstrzygnięcie odwołania. W ocenie Izby wszystkie dowody dotyczą podnoszonych zarzutów, choć ich moc dowodowa jest różna. Izba oceniła jako wiarygodne, kompletne, wszechstronne oraz poparte dowodami wyjaśnienia złożone przez przystępującego w dniu 9 lipca 2019r. Przede wszystkim Izba wzięła pod uwagę, że zarówno z załącznika nr 3 do wyjaśnień jak i załącznika nr 5 do wyjaśnień oraz oświadczenia podwykonawcy złożonego przez przystępującego na rozprawie wynika, że wyposażenie placu zabaw, w tym spornego statku zostało wycenione na podstawie wyposażenia dobranego zgodnie z dokumentacją techniczną, siwz oraz odpowiedziami zamawiającego. W ocenie Izby takie oświadczenia potencjalnych podwykonawców, na których ofertach opierał wycenę przystępujący pozwalają na ustalenie faktu, że przystępujący zaoferował przedmiot zamówienia, który oparty jest o parametry opisane w pkt. 9 dokumentacji projektowej. Z pkt. 3.5. siwz jak słusznie podnosił zamawiający wynika, że podana nazwa producenta i model oraz nazwa zestawu zabawowego dużego nie są wskazanie konkretnego produktu, ale jedynie przykładem produktu, który może być przez zamawiającego oceniony jako spełniający wymagania zamawiającego opisane w pkt. 9. Tym samym w ocenie Izby zamawiający nie wymagał dostarczenia zestawu firmy Lappset statek Finno o nr kat 137840, ale statku, który będzie odpowiadał wymaganiom opisanym w pkt.9 . Tę okoliczność potwierdzają tak oświadczenie przystępującego jak i przedstawione przez niego oferty i oświadczenie podwykonawcy. Zamawiający nie oczekiwał podania w ofercie nazw producentów, nazw produktów, ich modeli czy numerów katalogowych, tym samym nie mógł żądać przedstawienia tych danych na późniejszym etapie. Brak jest dowodu na to, że przystępujący zaoferował przedmiot oferty równoważny, czy wręcz niezgodny z wymaganiami zamawiającego. Przeciwnie zgromadzony materiał dowodowy świadczy o tym, że przystępującemu dostępne są oferty podwykonawców, którzy deklarują wykonanie wyposażenia zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Natomiast z dowodów przedstawionych przez odwołującego nie wynika, że Statek Santa Maria spełnia wszystkie wymagania zamawiającego opisane w pkt. 9 dokumentacji projektowej, Jak Izba ustaliła można potwierdzić tylko część z nich, a dla wysokości i długości wymiary statku Santa Maria są inne niż w pkt. 9, co jednak nie stoi na przeszkodzie uznaniu, że mimo tych rozbieżności statek ten spełniałby oczekiwania zamawiającego, skoro sam zamawiający wskazał go jako przykładowy do dokumentacji. Co do oferty Saternus, to z jednej strony wartość spornego wyposażenia odpowiada wartości podanej przez przystępującego, co potwierdzałoby wbrew intencji odwołującego, że możliwe jest zaoferowanie wyposażenia za cenę wskazaną w ofercie przystępującego. Z drugiej strony brak jest jakichkolwiek informacji czy statek Ana Maria o nr. Kat 30042C spełnia wymagania zamawiającego określone w pkt. 9 - tym samym dowód ten nie potwierdza, ani nie zaprzecza możliwości zaoferowania przedmiotu zgodnego z siwz jak i za cenę przystępującego. Na jego podstawie Izba nie jest w stanie poczynić ustaleń istotnych dla rozstrzygnięcia. Co do dowodów z ofert z unieważnionego postępowania, to wbrew stanowisku odwołującego, Izba oceniła je jako wiarygodne. Strony nie kwestionowały, że przedmiot zamówienia z unieważnionego postepowania i obecnie jest tożsamy, o tej tożsamości w ocenie Izby świadczy także fakt, że zamawiający uczynił częścią siwz wyjaśnienia udzielone wykonawcom w unieważnionym postępowaniu. W konsekwencji, w ocenie Izby oferty złożone w poprzednim postępowania, a pochodzące z kwietnia 2019r. mogły stanowić punkt oceny realności cen zaoferowanych w bieżącym postępowaniu. Powody złożenia innej oferty przez odwołującego, w szczególności błąd w wycenie, czy braku złożenia oferty przez Berger Bau nie zostały wykazane, a obie oferty wskazują, że można było zaoferować niższą cenę, niż zaoferowana przez przystępującego o około 10 mln, jak również, że pozycja 11.2 mogła być wyceniona na cenę odpowiadającą cenie zaoferowanej obecnie przez przystępującego. Izba zatem na podstawie całokształtu materiału dowodowego ustaliła, że cena zaoferowana w poz. 11 TECR załącznika 1a do oferty przystępującego nie jest ceną rażąco niską. Informacje zawarte w części II wyjaśnień rażąco niskiej ceny przystępującego z dnia 9 lipca 2019r. dotyczą nazw podwykonawców, które (poza Pkt 2) nie zostały ujawnione w ofercie i nie są podmiotami, na których zasobach przystępujący polega. Dowody te dotyczą też sposobu organizacji przez przystępującego sposobu wykonania przedmiotowego zamówienia, posiadanych relacji handlowych, uzyskiwanych rabatów i innych elementów oferty, jak terminy gwarancji, warunki dostawy itp., a także oferowanych cen, czy wreszcie informacji o założonym poziomie zysku. W ocenie Izby te okoliczności pozwalają na ustalenie, że charakter tych informacji to tak jak podnosił przystępujący informacje handlowe, które mają wartość gospodarczą, gdyż świadczą o portfelu podmiotów, z którymi współpracę na właściwych tylko przystępującemu warunkach nawiązał przystępujący. Przystępujący zawierając w pkt. III wyjaśnień ceny rażąco niskiej uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wypełnił wymóg formalny określony w art. 8 ust. 3 ustawy. Nadto w ocenie Izby z pkt III wyjaśnień wynika także jakie konkretnie działania podejmuje przystępujący w celu zachowania informacji w poufności. W ocenie Izby tak zgromadzony materiał dowodowy daje podstawę do ustalenia, że przystępujący wykazał istnienie w zastrzeżonych informacjach spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk. Nie ma racji odwołujący powołując się na to, że przystępujący nie zastrzegł tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie i na to że nazwy przedsiębiorców i ich asortyment nie jest daną poufną. W ocenie Izby z siwz wynika, że zamawiający nie oczekiwał podania nazw producentów, dostawców i podwykonawców, o ile nie są znani na datę składania ofert, ani modeli, nazw, czy numerów katalogowych oferowanych produktów. Wykonawcy zatem na etapie składania ofert nie mogli przewidzieć, że podanie choćby części tych danych stanie się konieczne na dalszym etapie postępowania. Sam fakt istnienia informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa już na etapie składania oferty nie stwarza jeszcze sytuacji potrzeby ochrony dostępu do tej informacji. Do zaistnienia takiej potrzeby ochrony dochodzi w momencie, kiedy wykonawca ma zezwolić na dostęp do informacji kolejnemu podmiotowi jakim jest zamawiający. Wówczas bowiem powstaje ryzyko dostępu do informacji przez osoby, które mogą tę tajemnicę naruszyć. Dlatego sam fakt, że dana informacja składa się na ofertę, ale nie podlegała ujawnieniu zamawiającemu, nie jest wystarczający do uznania, że wykonawca na każdym etapie postępowania powinien określić wszystkie informacje stanowiące jego tajemnicę, których podania może potencjalnie zażądać zamawiający i brak zastrzeżenia w ofercie powoduje brak skuteczności zastrzeżenia w późniejszym terminie. Przeciwnie o potrzebie ochrony informacji decyduje to, czy poszerzeniu podlega krąg podmiotów mających do niej dostęp. W tym postępowaniu informacja o podwykonawcach i ich oferta, rzeczywiście tkwiła w ofercie, ale zamawiający nie oczekiwał jej podania w formularzu ofertowym, co potrzeby jej podania zamawiającemu doszło dopiero w dacie składania wyjaśnień, czy bez podanie tej informacji przystępujący nie byłby w stanie wykazać i udowodnić realności swojej oferty. Zatem dopiero w tym momencie do informacji miałby uzyskać dostęp zamawiający, co wiązało się z ryzykiem podania informacji zawierającej tajemnicę także konkurencji, która mogłaby pozbawić przystępującego wartości gospodarczej informacji. Dlatego rację ma przystępujący, że dopiero z datą składania wyjaśnień pojawiła się potrzeba ograniczenia dostępu do informacji dla innych osób uczestniczących w postępowaniu o zamówienia publiczne niż zamawiający. W konsekwencji Izba ustaliła, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przystępującego zostało wykazane przez przystępującego. Co do znajomości nazw firm i ich asortymentów, to Izba w całości podziela stanowisko przystępującego, że powszechnie znana nazwa firmy produkcyjnej dostawczej, czy usługowej oraz jej cennika, nie jest przedmiotem tajemnicy przedsiębiorstwa przystępującego, ale to jakie kontakty handlowe, z kim, na jakich warunkach, tak cenowych, jak i realizacyjnych nawiązał przystępujący i czy tak ustalone relacje są na tyle unikatowe, że dają mu przewagę konkurencyjną. W ocenie Izby zgromadzony materiał dowodowy potwierdza, że informacje zastrzeżone dotyczą takich realizacji handlowych dostępnych przystępującemu, dzięki którym był w stanie uzyskać przewagę konkurencyjną w tym postepowaniu. Izba zważyła, co następuje: Izba dopuściła przystępującego do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika. Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek odrzucenia odwołania i oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 8 ust. 3 ustawy przez zaniechanie należytego sprawdzenia czy wykonawca wykazał że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oraz zaniechanie odtajnienia złożonych wyjaśnień w zakresie nazw producentów dostaw urządzeń placu zabaw, pomimo, iż utajnione przez wykonawcę informacje z mocy prawa są jawne, gdyż nazwy własne producentów, dostawców nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, którego nie dotyczą Zarzut nie potwierdził się. Przystępujący wykazał w złożonych zamawiającemu wyjaśnieniach, że jako tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzegł informacje handlowe mające dla niego wartość gospodarczą dająca mu przewagę konkurencyjną. Złożył w tym zakresie wyjaśnienia zawarte w części III wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Przystępujący złożył zastrzeżenie i wyjaśnienia podstaw zastrzeżenia w pierwszym momencie, w którym musiał podać informację podmiotom spoza kręgu dotychczasowych dysponentów tajemnicy, a więc zastrzegają tajemnicę zadbał o to, aby ograniczyć dostęp wszystkich potencjalnie zainteresowanym podmiotom, które mogłyby ubezskutecznić wartość tajemnicy. Istotą informacji nie był wyłącznie przedmiot oferty podwykonawczej i nazwa podwykonawcy, ale relacje handlowe nawiązane pomiędzy przystępującym, a podwykonawcami. Przystępujący wykazał także szereg czynności jakie podejmuje w celu zachowania poufności informacji. W ocenie Izby zgromadzony materiał dowodowy potwierdza, że zamawiający prawidłowo ocenił skuteczność zastrzeżenia informacji przez przystępującego i prawidłowo nie dokonał odtajnienia zastrzeżonych informacji. Zarzut należało oddalić. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt.4 ustawy przez zaniechania odrzucenia złożonej oferty przez Konsorcjum ALSTAL, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie wykonania placu zabaw, Zarzut nie potwierdził się. Izba ustaliła, że przystępujący przedstawił wyczerpujące i kompletne wyjaśnienia, które poparł dowodami. Tak zgromadzony materiał dowodowy potwierdza, że zaoferowana w poz. 11 cena nie jest ceną rażąco niską, co więcej, że przystępujący za wykonanie tego elementu przedmiotu zamówienia jest w stanie osiągnąć zysk. Dowody przedstawione przez odwołującego nie podważyły powyższych ustaleń, gdyż nie były ofertami skierowanymi do przystępującego, a także nie określały czy zaoferowany asortyment jest zgodny z wymaganiami zamawiającego określonymi w pkt. 9 dokumentacji technicznej. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy zamawiający odrzuca ofertę jeśli zawiera ona rażąco niską cenę. W przedmiotowym postępowaniu zgromadzony materiał dowodowy wykazał, że oferta w poz. 11 nie zawiera ceny rażąco niskiej, a cała wartość oferty przekracza ubruttowioną wartość szacunkową zamówienia, tym samym nie zaistniała hipoteza normy art. 89 ust. 1 pkt 4 i prawidłowo zamawiający nie zastosował wynikającej z tej normy sankcji w postaci odrzucenia oferty przystępującego. Zarzut podlegał oddaleniu. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt.2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia złożonej oferty Konsorcjum ALSTAL, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie realizacji placu zabaw. Zarzut nie potwierdził się. Z załączników nr 3 i 5 do wyjaśnień ceny rażąco niskiej oraz z oświadczenia złożonego przez przystępującego na rozprawie wynika, że podwykonawcy deklarują wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacja techniczną, siwz oraz odpowiedziami udzielonymi przez zamawiającego. Z tego wynika, że przystępujący nie zaoferował rozwiązania równoważnego, a zatem nie był obowiązany równoważności dowodzić. Dowody przedłożone do wyjaśnień przystępującego potwierdzają zgodność oferty z treścią siwz. Natomiast dowody złożone przez odwołującego nie potwierdzają że zestawy nazwane Santa Maria i Ana Maria spełniają wymagania zamawiającego określone w pkt. 9 dokumentacji technicznej. Zamawiający odrzuca ofertę na podstawie art. 89 ust. 1pkt 2 ustawy, jeśli jej treść nie odpowiada treści siwz, oraz gdy nie zachodzą podstawy do poprawienia oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. W przedmiotowym postępowaniu ustalono, że treść oferty przystępującego odpowiada treści siwz, tym samym zamawiający prawidłowo nie zastosował sankcji odrzucenia oferty przystępującego. Zarzut należało oddalić. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ust. 3 ustawy przez wybór najkorzystniejszej oferty wykonawcy Konsorcjum ALSTAL Grupa Budowlana mimo, że oferta ta posiada rażąco niską cenę w zakresie części zamówienia oraz jej treść nie odpowiada treści SIWZ Zarzut nie potwierdził się. Jak wynika z wyżej rozstrzygniętych zarzutów nie było podstaw do odrzucenia oferty przystępującego, oferta ta zatem podlegała ocenie przez zamawiającego w przyjętych przez niego kryteriach oceny ofert. Jak wynika z protokołu postepowania i informacji o wyniku postepowania oferta przystępującego była korzystniejsza od oferty odwołującego, co oznacza, że w świetle art. 91 ust. 1 i 7 ust. 3 ustawy powinna być wybrana jako najkorzystniejsza, w konsekwencji zamawiający dokonując jej wyboru, nie naruszył norm powołanych w podstawach prawnych zarzutu odwołania. Zarzut należało oddalić. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt. 1 rozporządzenia zasądzając zwrot kosztów postępowania - kosztów zastępstwa prawnego w kwocie 3 600zł. i kosztów dojazdu w wysokości 627,99zł. od odwołującego na rzecz zamawiającego w wysokości wykazanej złożonymi rachunkami. Przewodniczący:.............................. 37 …

…Sygn. akt: KIO 867/24 WYROK Warszawa, dnia 9 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Maksym Smorczewski Ewa Sikorska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę Ayesa Polska sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Lafrentz Polska sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i: - nakazuje zamawiającemu: Skarbowi Państwa – Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Lafrentz Polska sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, - nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Ayesa Polska sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, - nakazuje temu zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny złożonych ofert, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: -kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę Ayesa Polska sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej tytułem wpisu od odwołania, -kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez wykonawcę Ayesa Polska sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od zamawiającego: Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy Ayesa Polska sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej kwotę 18 600 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący…………………… …………………… …………………… KIO 867/24 Uzasadnie nie Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostradz siedzibą w Warszawie, gdzie prowadzącym postępowanie jest Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.: 1) „Budowa drogi ekspresowej S11 Kępno – A1 na odcinku Kępno - granica woj. opolskiego (z wyłączeniem obwodnicy Olesna) – Odcinek I, Kępno - Siemianice”; 2) „Budowa drogi ekspresowej S11 Kępno – A1 na odcinku Kępno granica woj. opolskiego (z wyłączeniem obwodnicy Olesna) – Odcinek II, Siemianice - Gotartów”; 3) „Budowa drogi ekspresowej S11 Kępno – A1 na odcinku Kępno - granica woj. opolskiego (z wyłączeniem obwodnicy Olesna) – Odcinek III, Gotartów – początek obwodnicy Olesna”. W dniu 8 grudnia 2023 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 237-747046/2023. O okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania Odwołujący: Ayesa Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej powziął wiadomość w dniu 8 marca 2024 r., to jest w dacie publikacji informacji o odrzuceniu jego oferty i wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Lafrentz Polska sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego Odwołujący w dniu 18 marca 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od: 1)czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty Lafrentz Polska sp. z o.o., w sytuacji, w której to oferta Odwołującego powinna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą; 2)czynności odrzucenia oferty Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 wraz ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” w sytuacji, w której oferta Odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia; 3)ewentualnie zaniechania czynności wezwania Odwołującego na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty w sytuacji, w której Zamawiający powziął wątpliwości co prawidłowości wyliczeń zawartych w wyjaśnieniach Odwołującego z dnia 22 stycznia 2024 r., zwanych dalej jako: „Wyjaśnienia RNC”; 4)czynności odrzucenia oferty Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w sytuacji, w której oferta Odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia, o których mowa w pkt 2.2.1 Tomie III Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej jako: „SW Z” – Opis Przedmiotu Zamówienia, zwanych dalej jako: „OPZ”. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z Postępowania w sytuacji, w której oferta Odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia 2)ewentualnie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty w sytuacji, w której Zamawiający powziął wątpliwości co prawidłowości wyliczeń zawartych w Wyjaśnieniach RNC; 3)art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z Postępowania w sytuacji, w której oferta Odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia, o których mowa w pkt 2.2.1 OPZ. W związku z powyższym, w imieniu Odwołującego wnoszę o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty Lafrentz Polska sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej; 2)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) oraz pkt 8) ustawy Pzp; 3)ewentualnie wezwanie Odwołującego art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty; 4)przeprowadzenie ponownego badania oraz oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający prowadzi Postępowanie pn. "Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.: (1) „Budowa drogi ekspresowej S11 Kępno – A1 na odcinku Kępno - granica woj. opolskiego (z wyłączeniem obwodnicy Olesna) – Odcinek I, Kępno Siemianice”; (2) „Budowa drogi ekspresowej S11 Kępno – A1 na odcinku Kępno - granica woj. opolskiego (z wyłączeniem obwodnicy Olesna) – Odcinek II, Siemianice - Gotartów”; (3) „Budowa drogi ekspresowej S11 Kępno – A1 na odcinku Kępno - granica woj. opolskiego (z wyłączeniem obwodnicy Olesna) – Odcinek III, Gotartów – początek obwodnicy Olesna”. Wskazał, że w postępowaniu oferty złożyło dwunastu (12) wykonawców, w tym Odwołujący. Rozkład cen wyglądał następująco: Wykonawca: Cena [brutto PLN]: SGS Polska Sp. z o.o. 36,128,359.50 Odwołujący 32,094,193.20 ECM Group Polska S.A., 42,030,440.70 Konsorcjum: (i) Transprojekt Gdański, 70,189,950.00 (ii) B-ACT S.A. Stosunek do średniej: 84% 75% 98% 164% Stosunek do budżetu: 65% 57% 75% 126% AECOM Polska Sp. z o.o. Konsorcjum: (i) Bico Group Sp. z o.o., (ii) TNM Limited Konsorcjum: (i) Integral sp. z o.o., (ii) Firma Inżynierska Arcus Lafrentz Polska sp. z o.o. Konsorcjum: (i) ZBM S.A.ZDI Sp. z o.o., (ii) TPF Sp. z o.o. MGGP S.A., DTŚ S.A. INKO Consulting sp. z o.o. Średnia Budżet 40,820,335.95 95% 73% 39,550,367.10 92% 71% 41,449,770.00 35,669,998.77 53,685,063.88 42,800,814.30 39,404,034.00 39,546,677.10 42,780,833.71 55,915,491.00 97% 83% 125% 100% 92% 92% 74% 64% 96% 77% 70% 71% Dowód: zbiorcze zestawienie ofert – w aktach Postępowania Zauważył, że Zamawiający w dniu 15 stycznia 2024 r. wezwał Odwołującego na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu obliczenia ceny. Zamawiający wymagał m.in. w pkt 5) wezwania złożenia wyjaśnień w następującym zakresie: "jakie elementy Wykonawca uwzględnił w formularzu cenowym w pozycji 1 „Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia Ostatecznego Świadectwa przejęcia” oraz pozycji 4 „Koszty administracyjne od wystawienia Ostatecznego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności” wraz z podaniem szczegółowej kalkulacji i zakładanym poziomem zysku." Dowód: wezwanie z dnia 15 stycznia 2024 r. – w aktach Postępowania Podniósł również, że Odwołujący w dniu 22 stycznia 2024 r. przedstawił szczegółowe Wyjaśnienia RNC odnoszące się do każdego elementu mającego wpływ na wysokość ceny, do których dołączył kilkadziesiąt dokumentów wykazujących zasadność przyjętych kosztów wykonania zamówienia. Wyjaśnienia składały się z części opisowej, w której znalazło się wyjaśnienie wszystkich czynników kosztowych oraz części wyliczeniowych. W wyjaśnieniach znalazła się dodatkowa tabela "Szczegółowa kalkulacja pozycji 1 oraz pozycji 4" (dalej jako: "Kalkulacja"). W założeniu w tabeli tej miały zostać przeniesione wartości poszczególnych kosztów, które zostały wymienione i wyspecyfikowane w części opisowej. Dowód: Wyjaśnienia RNC – w aktach Postępowania W dalszej kolejności Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający w dniu 8 marca 2024 poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) oraz pkt 8) ustawy Pzp. W zakresie podstawy odrzucenia określonej w pkt 8) Zamawiający wskazał, że: „Zamawiający w piśmie z dnia 15.01.2024 r. wzywającym do wyjaśnienia ceny czy nie jest ona rażąco niska prosił między innymi o wyjaśnienie jakie elementy Wykonawca uwzględnił w formularzu cenowym w pozycji 1 „Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia Ostatecznego Świadectwa przejęcia” oraz pozycji 4 „Koszty administracyjne od wystawienia Ostatecznego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności”. W udzielonej odpowiedzi Wykonawca stwierdził, iż oprócz kosztów wynikających wprost z opisów poz. 1.1-1.6 oraz 4.1-4.6 , w poz. 1 i 4 ujęte zostały koszty polisy, gwarancji należytego wykonania umowy, ortofotomapy, help desk, szkoleń, koszty Zarządu, zysk oraz rezerwa na nieprzewidziane koszty. Zgodnie z ofertą (formularzem cenowym) łączna wartość netto (nazywana w wyjaśnieniach przychodem) pozycji 1 i 4 wynosi 4 508 700,0 zł i taką wartość Wykonawca potwierdził w wyjaśnieniach przedkładając kalkulacje wszystkich kosztów objętych pozycjami 1 i 4 (tabela o nazwie: „Szczegółowa kalkulacja dla pozycji 1 oraz 4 formularza cenowego” – w załączeniu poniżej wraz z korektą Zamawiającego). Tabela ta zawiera jednak szereg błędów i pominięć, w tym : -w poz. 1.2 uwzględniono koszty środka transportu tylko dla jednego odcinka, -w poz. 1.3 zaniżono koszt wpisując błędnie wartość tzw. rezerwy, -w poz. 4.2 błędnie wpisano wartość z formularza ofertowego dla jednego odcinka, a nie koszt wynikający z przedłożonej w wyjaśnieniach kalkulacjach dla trzech odcinków, Ponadto stwierdzono inne, drobne błędy będące wynikiem niewłaściwego sumowania kosztów lub błędnym przepisaniem (tzw. czeski błąd). Po uwzględnieniu wszystkich kosztów wykazanych w wyjaśnieniach przez Wykonawcę i korektę obliczeń (kolumna 3) rzeczywiste koszty ujęte w poz. 1 i 4 Wykonawcy wyniosły 4 816 517,61 zł i są o ponad 300 000 zł wyższe od kosztów podanych w ofercie – formularzu cenowym. Oznacza to, że Wykonawca nie udowodnił , iż w zaoferowanej cenie wykona przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami, gdyż nie ujął w przedstawionej wycenie wszystkich wymaganych elementów przez co nie uzasadnił podanej w ofercie ceny , stąd też jego oferta, jako oferta z rażąco niską ceną podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1pkt 8) ustawy Pzp , zgodnie z którym : Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.”. Dowód: Informacja o rozstrzygnięciu Postępowania – w załączeniu. W związku z powyższym Odwołujący stwierdził, że całkowicie nie zgadza się z podjętą przez Zamawiającego decyzją wskazując, że stoi ona w rażącej sprzeczności z dyspozycją obowiązujących przepisów prawa. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeśli zaoferowana przez niego cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ustawa Pzp nie zawiera definicji pojęcia ceny rażąco niskiej, jednakże na przestrzeni lat zarówno na gruncie wydawanych przez Krajową Izbą Odwoławczą orzeczeń, jak i stanowisk prezentowanych przez przedstawicieli doktryny, został wypracowany pogląd, że rażąco niska cena to cena nierealna, nierynkowa oraz uniemożliwiająca wykonanie zamówienia. Zdaniem Odwołującego - w przypadku jego oferty nie mamy do czynienia z ceną rażąco niską. Potwierdza to przede wszystkim analiza uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego z Postępowania, gdzie Zamawiający nie wykazuje w żaden sposób, że poszczególne czy, i w jakim zakresie, istotne części składowe ceny zostały niedoszacowane oraz, że istnieje z tego powodu ryzyko nienależytego wykonania zamówienia przez Odwołującego. Przekonywał, że całość przyjętej przez Zamawiającego argumentacji skupia się na tym, że w Wyjaśnienia RNC doszło do rozbieżności pomiędzy częścią opisową składowych kosztów (i dołączonych do Wyjaśnień dowodów) a wartościami przyjętymi w Kalkulacji. Odwołujący potwierdził, że w trakcie przenoszenia wartości doszło do oczywistych omyłek rachunkowych w Kalkulacji, jednakże pozostają one bez wpływu na jakość merytoryczną Wyjaśnień RNC. Wyjaśnienia te – zawarte na kilkudziesięciu stronach – w sposób szczegółowy opisują każdy element kosztotwórczy umożliwiając Zamawiającemu ocenę zasadności przyjętych przez Odwołującego wyliczeń (Odwołujący przedstawił kilkadziesiąt dowodów uzasadniających każdy ujęty w ofercie koszt, co również dawało Zamawiającego możliwość wywiedzenia, że w Kalkulacji doszło do pomyłek rachunkowych). Odwołujący zaprzeczył również, że poprawa dostrzeżonych przez Zamawiającego rozbieżności prowadzi do wzrostu wartości pozycji 1 oraz pozycji 4 o ponad 300,000 zł względem przyjętych w Formularzu Cenowym (co zostanie wykazane w dalszej części odwołania). Zdaniem Odwołującego - zidentyfikowane przez Zamawiającego nieprawidłowości są dostrzegalne gołym okiem i nie pozostawiają wątpliwości co do tego, w jaki sposób mogłyby zostać poprawione. Zamawiający miał możliwość skorzystania z instytucji wezwania Odwołującego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do ustosunkowania się do tych rozbieżności, czego nie uczynił. Pozbawił tym Odwołującego skorygowania oczywistych błędów matematycznych w Kalkulacji. Zauważył, że podstawą odrzucenia oferty Odwołującego nie jest przepis art. 224 ust. 6 ustawy Pzp związany z przedstawieniem wyjaśnień, które nie potwierdzają, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Podstawa prawna odrzucenia oferty Odwołującego opiera się wyłącznie o art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp i w takim aspekcie należy rozpatrywać prawidłowość podjętej przez Zamawiającego decyzji. Odnosząc się do poszczególnych pozycji, w których Zamawiający zidentyfikował błędy Odwołujący poinformował, co następuje: W odniesieniu dopozycji 1.2 oraz 4.2 – Środki transportu Konsultanta 1.Zamawiający jako podstawę odrzucenia oferty Odwołującego wskazuje „w poz. 1.2 uwzględniono koszty środka transportu tylko dla jednego odcinka" oraz "w poz. 4.2 błędnie wpisano wartość z formularza ofertowego dla jednego odcinka, a nie koszt wynikający z przedłożonej w wyjaśnieniach kalkulacjach dla trzech odcinków.” 2.Wykonawca w Wyjaśnieniach RNC przedstawił szczegółowy opis elementów wpływających na wysokość kosztów zapewnienia Środków transportu Konsultanta (i) w okresie realizacji robót oraz (ii) w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności. W Wyjaśnieniach RNC ujęto m.in. rodzaje oraz sposób pozyskania samochodów na potrzeby realizacji kontraktu, wysokość kosztów eksploatacyjnych czy koszty paliwa itp. Do wyjaśnień dołączono dowody potwierdzające zasadność przyjętych wartości. 3.Jako podsumowanie części opisowej Wyjaśnień RNC Odwołujący zawarł dodatkowo tabelki, w których przeniósł (zagregował) wymienione w Wyjaśnieniach wartości. 4.Z Formularza Cenowego Odwołującego wynika, że przyjął on taki sam koszt Środków Transportu Konsultanta dla wszystkich 3 odcinków. Zatem zamieszona w Wyjaśnieniach RNC tabela podsumowująca koszty mieszczące się w pozycji 1.2 (strona 19 Wyjaśnień RNC) obejmująca koszty dla jednego (1) odcinka ma zastosowanie analogiczne dla pozostałych odcinków: oraz dla pozycji 4.2 (strona 22): 5.Jednocześnie, Odwołujący zwrócił uwagę, że w Wyjaśnienia RNC zawarto zbiorczą tabelę wszystkich kosztów ujmowanych w pozycji 1 oraz pozycji 2, gdzie następujące wartości: Dowód: Wyjaśnienia RNC – w aktach Postępowania 6.Z powyższego wynika, że w Wyjaśnieniach RNC, dla pozycji 1.2 formularza cenowego, doszło do oczywistej omyłki rachunkowej polegającej na przeniesieniu do zbiorczej tabeli kosztów wartości wyłącznie dla jednego odcinka (Odwołujący powinien przemnożyć wartość kosztów przez trzy (3), a zamiast tego przemnożył przez jeden (1)). Błąd ten ma charakter ewidentny i jest dostrzegalny gołym okiem po dokonaniu porównania części opisowej z częścią wyliczeniową Wyjaśnień RNC. 7.Z całości złożonych wyjaśnień wynika natomiast wprost, że przedmiotem kalkulacji były koszty środków transportu Konsultanta dla trzech (3) odcinków. Świadczą o tym m.in. następujące fragmenty Wyjaśnień RNC: a.Strona 11 Wyjaśnień RNC: "Do oszacowania kosztów środka transportu Konsultanta przyjęliśmy koszt transportu związanego z obsługą inwestycji tj. wyjazdy na teren budowy, dojazdy do biura IK, itd. (…) dla każdego z samochodów, co dla 3 samochodów daje łącznie 3000km miesięcznie. Poniżej przedstawiamy parametry samochodów oraz kalkulację kosztów ich użytkowania." b.Strona 15 Wyjaśnień RNC: "Do oszacowania kosztów 3 samochodów typu pick-up po jednym na każdy z odcinków. Zgodnie z wymogami OPZ samochody będą przeznaczone do wyłącznej dyspozycji laborantów." c.Strona 16 Wyjaśnień RNC: "Do dokonania wyceny przyjęliśmy 3 samochody osobowe marki Ssangyong Musso na podstawie wstępnej oferty producenta, którą przedkładamy w załączeniu. Należy wziąć pod uwagę że przy zakupie 3 samochodów zwyczajowo dealer daje upusty cenowe dochodzące nawet do 20%." Dowód: Wyjaśnienia RNC – w aktach Postępowania 8.Nie ma zatem żadnej wątpliwości, że kalkulacja kosztów ceny Odwołującego obejmowała koszty środków transportu Konsultanta dla wszystkich (3) odcinków. Tej okoliczności nie kwestionuje sam Zamawiający, a zatem nie stanowi ona przedmiotu sporu pomiędzy stronami. 9.Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego zawartego w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego z Postępowania w pierwszej kolejności wskazać należy, że nawet jeśli doszło do omyłki w Kalkulacji to nie stanowi ona podstawy do uznania, że zaoferowana przez Odwołującego cena nosi znamiona rażąco niskiej. Aby uznać, że pozycja 1.2 i 4.2 Formularza Cenowego Odwołującego została zaniżona to Zamawiający musiałby wykazać, że koszty wykonania zamówienia w tym zakresie przekraczać będą wynagrodzenie, jakie będzie otrzymywał z tego tytułu Odwołujący. Taka okoliczność nie została przez Zamawiającego wykazana. 10.Odwołujący wskazuje jednakże, że obliczenia Zamawiającego są błędne. Prawidłowo obliczona wartość pozycji 1.2 Formularza Cenowego powinna zostać określona następująco: Podsumowanie kalkulacji pozycji 1.2. Formularza Cenowego Koszty okres projektowania / 1 odcinek Koszty okres realizacji / 1 odcinek Suma Kosztów Rezerwa Suma Koszty + Rezerwa Wartość z formularza cenowego Dla 1 odcinka (wartość przyjęta w Kalkulacji) 6,331.71 144,165.12 150,496.83 70,003.17 220,500.00 220,500.00 Dla 3 odcinków (prawidłowa wartość) 18,995.13 432,495.36 451,490.49 210,009.51 661,500.00 661,500.00 Wartość obliczona przez Zamawiającego, tj. 427 768,23 zł nie jest prawidłowa i do obliczeń należy przyjąć kwotę 451 490,49 zł. 11.Podobnie również w zakresie pozycji 4.2 Formularza Cenowego Zamawiający dokonał błędnych obliczeń. Pomnożenie przez trzy (3) kwoty 12,761.69 zł daje wartość 38,285.07 zł a nie 35,035.17 zł jak przyjmuje Zamawiający. 12.Nawet jeśli przyjąć wartość obliczoną przez Zamawiającego jako właściwą to i tak wartość ta mieści się w kwotach pozycji 1.2 i 4.2 Formularza cenowego: Pozycja 1.2 Pozycja 4.2 Formularz Cenowy wynagrodzenie Odwołującego: Obliczenia Zamawiającego: Różnica: 661,500 zł 101,250.00 zł 427,768.23 zł 35,035.17 zł 233,731.77 zł 66,214.83 zł 13.Odwołujący będzie zatem w stanie pokryć wszystkie koszty związane z zapewnieniem Środków transportu Konsultanta i wygenerować z tego tytułu zysk. Zaoferowana przez Odwołującego cena nie ma zatem rażąco niska. Przyjęcie, że oczywista omyłka rachunkowa w Kalkulacji jest podstawą do wyeliminowania oferty Odwołującego z Postępowania byłoby działaniem nadmiarowym i niezasadnym zwłaszcza w kontekście treści wyjaśnień, które są konkretne, szczegółowe oraz wykazują realność ofertowanej ceny. Pozycja 1.3 – Biuro Zamawiającego 14.W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wskazano, że: "w poz. 1.3 zaniżono koszt wpisując błędnie wartość tzw. rezerwy". 15.W Wyjaśnieniach RNC Odwołujący szczegółowo opisał elementy wchodzące w zakres kosztów mieszczących się w pozycji 1.3. Podobnie jak w przypadku pozycji 1.2 i 4.2 Formularza cenowego Odwołujący po części opisowej zawarł tabelę podsumowującą, w której wskazał, że (strona 28 Wyjaśnień): 16.Jednocześnie w Kalkulacji wskazano następującą wartość: Dowód: Wyjaśnienia RNC – w aktach Postępowania 17.Doszło tutaj do ewidentnej pomyłki pisarskiej polegającej na błędnym przeniesieniu z tabelki podsumowującej do Kalkulacji pozycji "Rezerwy" zamiast z pozycji "Suma kosztów". 18.Powyższe nie oznacza, że zaoferowana przez Odwołującego cena jest rażąco niska. Zamawiający dysponował bowiem Wyjaśnieniami RNC, jak i dowodami, z których wynikały właściwe wartości, które mógł ocenić w oparciu o dyspozycję brzmienia art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp. To treść merytoryczna wyjaśnień, a nie tabela podsumowująca będąca pochodną tychże wyjaśnień powinny być oceniane pod kątem zaoferowania ceny rażąco niskiej. Gdyby Odwołujący nie zamieścił w ogóle w Wyjaśnieniach RNC Kalkulacji to oferta Odwołującego nie zostałaby odrzucona. 19.Podobnie jak w przypadku pkt 1.2 i 4.2 Formularza cenowego obliczone przez Zamawiającego koszty Biura Zamawiającego są niższe (i to prawie dwukrotnie) od wartości przyjętej w formularzu cenowym: Pozycja 1.2 Formularza cenowego Obliczenia Zamawiającego: Różnica: 147,000 85,252.54 61,747.46 20.W konsekwencji cena nie może zostać uznana za rażąco niską skoro pozwala na pokrycie kosztów wykonania zamówienia oraz wygenerowania z tego tytułu zysków. Jedynym podnoszonym przez Zamawiającego argumentem są nieścisłości pomiędzy opisową częścią wyjaśnień a wartościami przyjętymi w tabeli podsumowującej wyjaśnienia. Błędy przy przenoszeniu wartości do tabeli nie stanowią podstawy do przyjęcia, że zaoferowana przez Odwołującego cena jest rażąco niska. Pozycja 1.5 oraz 4.5 – Personel Biurowy 21.W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający nie wskazuje czy, i gdzie, upatruje błędy w Kalkulacji. Wobec powyższego uzasadnienie odwołania opiera się o założenia i przypuszczenia co do właściwych intencji Zamawiającego. 22. W Wyjaśnieniach RNC zawarto szczegółowy opis elementów kosztotwórczych wziętych pod uwagę przy określaniu ceny oferty. Na stronie 33 Wyjaśnień RNC Odwołujący zawarł podsumowanie tych kosztów dla pozycji 1.5: a na stronie 36 dla pozycji 4.5: 23.Wartość ta została prawidłowo przeniesiona do kalkulacji (tj. np. 31.271,52 x 49 mcy = 1,532,304.48 zł): Dowód: Wyjaśnienia RNC – w aktach Postępowania 24.Zamawiający uznaje, że wartość ponoszonych przez Odwołującego kosztów będzie wynosić dla pozycji 1.5 - 1,530,808.02 zł oraz dla pozycji 4.5 – 234,307.35 zł. Warto zauważyć, że są to kwoty niższe niż przewidziane przez Odwołującego w Wyjaśnieniach RNC w części opisowej i Kalkulacji. Trudno zatem w takiej sytuacji o niedoszacowaniu kosztów wykonania zamówienia, skoro Odwołujący przyjął je na wyższym poziomie aniżeli miałoby to wynikać z obliczeń samego Zamawiającego. W tej sytuacji można mówić o przeszacowaniu, a nie niedoszacowaniu kosztów wykonania zamówienia. 25.Nawet jeśli przyjąć jako właściwe wyliczenia Zamawiającego to suma kosztów zatrudnienia Personelu Biurowego mieści się w zakładanym przez Odwołującego budżecie, który został ujęty w Formularzu Cenowym: Pozycja 1.5 Pozycja 4.5 Formularz Cenowy: Obliczenia Zamawiającego: Różnica: 1,543,500.00 zł 236,250.00 zł 1,530,808.02 zł 234,307.35 zł 12,691.98 zł 1,942.65 zł 26.W konsekwencji nie sposób uznać, że zaoferowana przez Odwołującego cena nosi znamiona rażąco niskiej. Pozycja 1.6 oraz 4.6 – Personel Pomocniczy 27.Podobnie należy odnieść się do kwestii związanej z ujęciem w tabeli zamieszczonej w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wartości dla pozycji 1.6 oraz 4.6 Formularza cenowego. Zamawiający nie wskazuje ani elementów, które uważa za nieprawidłowe w kalkulacji ceny oferty Odwołującego, jak również nie przedstawia wyliczeń przyjętych przez siebie wartości. 28.W Wyjaśnieniach RNC przedstawiono szczegółową kalkulację kosztów dla tych pozycji. Jako podsumowanie przedstawiono tabelę zawierającą koszty zatrudnienia Personelu Pomocniczego. Na stronie 34 Wyjaśnień RNC zawarto tabelę dla pozycji 1.6: a na stronie 36 dla pozycji 4.6: 29.Wartości ujęte w tych tabelach prawidłowo zostały przeniesione do Kalkulacji: Dowód: Wyjaśnienia RNC – w aktach Postępowania 30.Podobnie jak w przypadku kosztów Personelu Biurowego określone przez Zamawiającego w tabeli zamieszczonej w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego koszty zatrudnienia Personelu Pomocniczego są niższe od tych, które zostały przewidziane w Wyjaśnieniach RNC. Dokonana przez Zamawiającego korekta świadczy zatem o prawidłowości przyjętych przez Odwołującego wyliczeń. Z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego wynika zatem wniosek, że przyjął wyższe koszty niż mogłyby wynikać z przedstawionych wyjaśnień. 31.Dodatkowo koszty zatrudnienia Personelu Pomocniczego, nawet po korekcie kosztów zgodnie z intencją Zamawiającego, nie będą przekraczać wartości w pozycjach 1.6 i 4.6 Formularza cenowego: Formularz Cenowy: Obliczenia Zamawiającego: Różnica: 602,700.00 zł 538,534.01 zł 47,809.20 zł 64,165.99 zł 44,440.80 zł Pozycja 1.6 Pozycja 4.6 92,250.00 zł 32.W takiej sytuacji trudno uznać, że zaoferowana przez Odwołującego cena jest rażąco niska, skoro koszty nie przekraczają wynagrodzenia Odwołującego z tytułu realizacji zamówienia w tym zakresie. Pozycja 4.1 oraz 4.3 – Biuro Konsultanta oraz Biuro Zamawiającego 33.Odnosząc się do obliczeń Zamawiającego w pozycji 4.1 oraz pozycji 4.3 to Zamawiający nie wskazuje, w jaki sposób dokonał obliczenia kwot przyjętych w tabeli zawartej w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego z Postępowania. 34.Odwołujący wskazuje, że w szczegółowych kalkulacjach kosztów omyłkowo "zaciągnięto" w sposób nieprawidłowy wartość niektórych elementów kosztotwórczych (został przeniesiony wyłącznie koszt czynszu Biura Konsultanta). Powyższe doprowadziło do rozbieżności pomiędzy częścią opisową (i dowodami potwierdzającymi wysokość zakładanych kosztów) a szczegółowymi kalkulacjami kosztów: Łączny koszt biura Konsultanta i Zamawiającego Czynsz Media SUMA (w ujęciu miesięcznym) Wartość z oferty (pozycja 4.1 + pozycja 4.3 dla 3 odcinków w ujęciu miesięcznym) Rezerwa Wyliczenia zawarte na stronie 30 wyjaśnień: 4 071,75 zł 1 144,04 zł 5 215,79 zł 6 000,00 zł Prawidłowe podstawienie: 4 575,00 zł 1 144,04 zł 5 719,04 zł 6 000,00 zł 784,21 zł 280,96 zł 35.W konsekwencji w ujęciu miesięcznym (a co za tym idzie także globalnym) zaoferowana przez Odwołującego cena pozwala na pokrycie kosztów wykonania zamówienia oraz zakłada rezerwę na nieplanowane wydatki. 36.Przyjęte przez Zamawiającego obliczenia bazujące na procentowym udziale poszczególnych biur w lokalu, w którym będą się znajdować doprowadziła Zamawiającego do błędnych wniosków, że suma kosztów ujętych w pozycji 4.1 będzie przekraczać wartość tej pozycji określonej w Formularzu cenowym. Odwołującemu nie jest znana metodologia wyliczeń Zamawiającego jednakże Odwołujący wskazuje, że podział ten ma charakter umowny / poglądowy. Odwołujący, aby uczynić zadość oczekiwaniom Zamawiającego i wykazać koszty dla każdej pozycji oddzielnie dokonał rozdzielenia kosztów na dwa "lokale". Podział ten ma charakter sztuczny ze względu na to, że faktycznie koszty będą ponoszone łącznie. 37.Wyliczenia Zamawiającego jeśli zostałyby zagregowane do wspólnych wyliczeń wykazałyby, że koszty określone przez Zamawiającego nie przekraczają budżetu Odwołującego: 4.1 Biuro Konsultanta 4.3 Biuro Zamawiającego: Suma: 38.Powyższe obrazuje tabela: Formularz Cenowy: 67,500.00 zł 22,500.00 zł 90,000.00 Obliczenia Zamawiającego: 78,236.85 zł 7,548.75 zł 85,785.60 Różnica -10,736.85 14,951.25 4,214.40 ​ Biuro na etapie rozliczania Ilość m2 Biuro Konsultanta Biuro Zamawiającego 120 30 Cena biura 4,575.00 zł Podział procentowy w stosunku do powierzchni 3,660.00 zł 915.00 zł Wymagana przepisami wolna powierzchnia biurowa (wg minimalnej powierzchni 2m2/osobę) Wymagana przepisami wolna powierzchnia biurowa do pracy (około 5m2/osobę) Łącznie wymagana powierzchnia Biuro Konsultanta Biuro Zamawiającego Osoby 15 3 m2 30 6 m2 75 15 m2 105 21 Media - biuro Konsultanta jednostka koszt jednostki netto zużycie Koszt miesięczny Uwagi Woda oraz ścieki od 01.04.2023 dla Kluczborka m3 9.98 zł 15 149.70 zł Prąd kWh 0.79 zł 672.00 527.52 zł Założono zużycie 5,6kWh/m2/miesiąc zgodnie z danymi z innych biur terenowych Konsultanta oraz koszt 0,785zł/kWh zgodnie z regulacjami rządowymi Podział kosztów z biurem Konsultanta 62,50zł:57,50zł Inetrnet 62.50 zł System alarmowy Ubezpieczenie w czynszu 35.00 zł Sprzątanie Artykuły biurowe, przesyłki w czynszu 62.50 zł Odpady Założono zużycie 1m3 na osobę na miesiąc, oraz założono stawkę łączną 9,98zł/m3 wody oraz ścieków 800zł / rok, podział z biurem Zamawiającego, 35zł:30zł Podział kosztów z biurem Konsultanta 62,50zł:57,50zł w czynszu Media - biuro Zamawiającego jednostka koszt jednostki zużycie Koszt miesięczny Uwagi Woda oraz ścieki od 01.04.2023 dla Kluczborka m3 9.98 3 29.94 Założono zużycie 1m3 na osobę na miesiąc, oraz założono stawkę łączną 9,98zł/m3 wody oraz ścieków Prąd kWh 131.88 zł Założono zużycie 5,6kWh/m2/miesiąc zgodnie z danymi z innych biur terenowych Konsultanta oraz koszt 0,785zł/kWh zgodnie z regulacjami rządowymi Inetrnet 57.50 zł Podział kosztów z biurem Konsultanta 62,50zł:57,50zł System alarmowy Ubezpieczenie w czynszu 30.00 zł Sprzątanie Artykuły biurowe w czynszu 57.50 zł Odpady w czynszu Łączny koszt biura Konsultanta (1 mc) Czynsz Media SUMA Wartość z oferty Rezerwa Łączny koszt biura Zamawiającego Czynsz Media SUMA Wartość z oferty Rezerwa 0.79 zł 168.00 800zł / rok, podział z biurem Zamawiającego, 35zł:30zł Podział kosztów z biurem Konsultanta 62,50zł:57,50zł Cały okres: 3,660.00 zł 837.22 zł 4,497.22 zł 4,500.00 zł 2.78 zł 67,458.30 zł Cały okres: 915.00 zł 306.82 zł 1,221.82 zł 1,500.00 zł 278.18 zł 18,327.30 zł 39.Powyższe wyliczenia wykazują, że koszty w nich określone nie przekraczają budżetu Odwołującego: 4.1 Biuro Konsultanta 4.3 Biuro Zamawiającego: Suma: Formularz Cenowy: 67,500.00 zł 22,500.00 zł 90,000.00 zł Obliczenia Odwołującego: 67,458.30 zł 18,327.30 zł 85,785.60 zł Różnica 41.70 zł 4,127.70 zł 4,214.40 zł Pozycja 4.4 - Środek transportu Zamawiającego 40.Zamawiający nie wskazuje dodatkowego uzasadnienia dla dokonania poprawy wysokości kosztów dla pozycji 4.4 – Środek transportu Zamawiającego. 41.W Wyjaśnieniach RNC szczegółowo wymieniono elementy składające się na koszty wchodzące w zakres tej pozycji. Na stronie 42 zawarto zestawienie tych kosztów: 42.Wartości te zostały następnie przeniesione do Kalkulacji: Dowód: Wyjaśnienia RNC – w aktach Postępowania 43.Odwołujący w Wyjaśnieniach RNC opisał elementy kosztotwórcze oraz ich wartość. Odwołujący wskazał również, że wartości te zostały przyjęte dla całego okresu 15-miesięcy oraz dla 3 odcinków. Przy dokonywaniu działań matematycznych doszło do błędu rachunkowego. Właściwy wynik to wskazywana przez Zamawiającego wartość. Omyłka polegała na przemnożeniu kwoty 1,392.27 zł (miesięcy koszt) przez 45, a nie 49 miesięcy. 44.Błąd ten nie stanowi podstawy do uznania, że oferta Odwołującego jest rażąco niska. Podkreślić należy, że kwota ta jest niższa od wartości przyjętej w Formularzu Cenowym w pozycji 4.4: Pozycja 4.4 Formularza cenowego 78,750.00 zł Obliczenia Zamawiającego: 62,652.15 zł Różnica: 16,097.85 zł 45.Zaoferowana przez Odwołującego cena nie nosi zatem cech cechy rażąco niskiej. Podsumowanie: 46.Odnosząc się do twierdzeń Zamawiającego wskazać należy, że twierdzeniem nieprawdziwym jest że dokonanie poprawy wyliczeń w Kalkulacji według założeń Zamawiającego będzie powodować wzrost kosztów wykonania zamówienia przekraczający założony przez Odwołującego budżet. Zmiana wysokości wartości poszczególnych kosztów nie zmieni pozycji 1 oraz pozycji 4 globalnie, ale wpłynie jedynie na różnicę pomiędzy przychodami Odwołującego a kosztami wykonania zamówienia: ​ Koszty wg Wartości z Różnica między Formularzem Zamawiającego Formularza Cenowym a Cenowego – Pozycja formularza "Kalkulacja" informacja o obliczeniami wynagrodzenie cenowego (Wyjaśnienia RNC) odrzuceniu Zamawiającego: Odwołującego oferty Odwołującego 1.1 Biuro Konsultanta: 409,147.84 zł 409,147.84 zł 441,000.00 zł 31,852.16 zł (3/3) 1.2 Środki transportu 150,496.83 zł 427,768.23 zł 661,500.00 zł 233,731.77 zł Konsultanta: (3/3) 1.3 Biuro Zamawiającego: 61,747.46 zł 85,252.54 zł 147,000.00 zł 61,747.46 zł (3/3) 1.4 Środek transportu 415,004.52 zł 415,004.52 zł 514,500.00 zł 99,495.48 zł Zamawiającego : 1.5 Personel biurowy: 1,532,304.48 zł 1,530,808.02 zł 1,543,500.00 zł 12,691.98 zł 1.6 Personel pomocniczy: 539,282.24 zł 538,534.01 zł 602,700.00 zł 64,165.99 zł SUMA POZYCJI 1: 3,107,983.37 zł 3,406,515.16 zł 3,910,200.00 zł 503,684.84 zł 4.1 Biuro Konsultanta: (3/3) (podział procentowy w 62,589.48 zł 78,236.85 zł 67,500.00 zł - 10,736.85 zł stsunku do zajmowanej powierzchni) 4.2 Środki transportu 33,750.00 zł 35,035.17 zł 101,250.00 zł 66,214.83 zł Konsultanta: (3/3) 4.3 Biuro Zamawiającego: (3/3) (podział procentowy w 15,647.37 zł 7,548.75 zł 22,500.00 zł 14,951.25 zł stsunku do zajmowanej powierzchni) 4.4 Środek transportu 59,817.15 zł 62,652.15 zł 78,750.00 zł 16,097.85 zł Zamawiającego : 4.5 Personel biurowy: 234,536.40 zł 234,307.35 zł 236,250.00 zł 1,942.65 zł 4.6 Personel pomocniczy: 49,943.25 zł 47,809.20 zł 92,250.00 zł 44,440.80 zł SUMA POZYCJI 4: 456,283.65 zł 465,589.47 zł 598,500.00 zł 132,910.53 zł POZOSTAŁE KOSZTY Ortofotoraport zgodnie z 108,000.00 zł 108,000.00 zł podkryterium 1.1 Helpdesk zgodnie z podkryterium 1.3 Szkolenia zgodnie z podkryterium 1.4 Gwarancja należytego wykonania Koszty Zarządu Polisa OC SUMA KOSZTÓW KOSZTY RAZEM 32,000.00 zł 32,000.00 zł 30,000.00 zł 30,000.00 zł 288,000.00 zł 30,000.00 zł - zł 488,000.00 zł 4,052,267.02 zł 288,000.00 zł 30,000.00 zł - zł 488,000.00 zł 4,360,104.63 zł 4,508,700.00 zł 148,595.37 zł 47.Suma pozycji 1 oraz pozycji 4 w Formularzu Cenowym jest wyższa niż koszty wykonania zamówienia w tym zakresie. Cena oferty Odwołującego nie jest zatem rażąco niska. 48.Podsumowując powyższe – nawet jeśli w Kalkulacji doszło do omyłek rachunkowych to nie wpływa to na ocenę merytoryczną Wyjaśnień RNC. Wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty mają na celu wykazanie, że zaoferowana przez wykonawcę cena jest realna, a wykonawca jest w stanie na pokryć z wynagrodzenia wszystkie koszty. W dalszej kolejności Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez niezasadne przyjęcie, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w pkt 2.2.1 OPZ określił następujące wymagania względem Biura Konsultanta: "W ciągu 14 dni od daty rozpoczęcia realizacji Usługi wyznaczonej poleceniem Kierownika Projektu, Konsultant zapewni pomieszczenia biurowe na okres projektowania, na okres wykonywania Robót oraz na okres 15 miesięcy od wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, które będą w odległości nie większej niż 15 km od terenu budowy Węzła „Byczyna” w km 22+593 stanowiącego środek realizowanych odcinków. Zamawiający dopuszcza możliwość lokalizacji Biura Konsultanta w okresie projektowania (do 1 miesiąca przed rozpoczęciem Robót) oraz w okresie 15 miesięcy od wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia w innej lokalizacji niż jest wskazana w OPZ tj. do 10 km od siedziby Oddziału GDDKiA przy ul. Niedziałkowskiego w Opolu." Jednocześnie Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie przedstawił konkretnej mapy zawierającej ulokowanie Węzła "Byczyna". Z OPZ wynika, że nadzór w ramach zamówienia będzie obejmował zarówno proces projektowy, jak i wykonywanie robót budowlanych. W świetle powyższego dokładne (co do 1 cm) umiejscowienie Węzła "Byczyna" zostanie dokonane dopiero w toku prac projektowych. Według Odwołującego - wykonawcy dokonując szacowania kosztów wykonania biura byli zatem zobowiązani wziąć pod uwagę jedynie ogólne informacje zawarte w dokumentacji przetargowej w zakresie umiejscowienia wyżej wskazanego obiektu, tj. ok. km 22+593 projektowanej drogi. Dowód: OPZ – w aktach Postępowania Odwołujący zaznaczył również, że w Wyjaśnieniach RNC w pkt 3 wskazał, że: "W celu dokonania rzetelnej kalkulacji kosztów wynajmu pomieszczeń, Wykonawca sprawdził, przenalizował oraz porównał oferty cenowe dla pomieszczeń biurowych spełniających wymogi Zamawiającego i dla celów oszacowania kosztów przyjął ofertę przykładowego lokalu biurowego o powierzchni 284 m2 znajdującego się w miejscowości Kluczbork, przy ul. Rynek. Lokal spełnia wszystkie wymogi wskazane w SWZ. Lokal spełnia wymogi OPZ, znajduje się w odległości mniejszej niż 15 km od terenu budowy Węzła „Byczyna”. Zadeklarował, że lokal posiada instalację elektryczną, wodną, oświetleniową, kanalizacyjną oraz grzewczą. Do pomieszczeń doprowadzone są łącza telekomunikacyjne oraz internetowe. Pomieszczenia są klimatyzowane i mają zapewniony dostęp do toalet oraz pomieszczenia socjalnego. Zatem lokal nadaje się do użytkowania bez konieczności jego adaptacji. Dowód: OPZ – w aktach Postępowania Odwołujący wyjaśnił, że przyjęta przez Zamawiającego lokalizacja biura opierała się o założenia i wytyczne określone przez Zamawiającego w OPZ. Odwołujący miał również na względzie fakt, że dokładna lokalizacja Węzła nie jest jeszcze znana – nie jest to bowiem obiekt, który istnieje (i ma zostać przebudowany), ale jest to obiekt, który ma dopiero powstać w przyszłości. Odwołujący zaznaczył, że do wyjaśnień dołączono 3 przykładowe oferty najmu lokali. Dowód:Wyjaśnienia RNC – w aktach Postępowania. Odwołujący podniósł, że w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp wskazano, że: "Ponadto wskazana w wyjaśnieniach lokalizacja Biura Konsultanta w miejscowości Kluczbork przy ul. Rynek nie spełnia wymagań Zamawiającego. Zgodnie z zapisami OPZ lokal na Biuro Konsultanta winno być położone w odległości nie większej niż 15 km od terenu budowy węzła Byczyna, natomiast dla wskazanej lokalizacji odległość trasy przejazdu drogami publicznymi wynosi co najmniej 18 km, a pomiar odległości dokonany przez Wykonawcę wskazujący na 14,9 km jest nieprawidłowy, gdyż dokonany został w linii prostej, a lokalizacja terenu budowy węzła Byczyna została błędnie naniesiona na mapie, przez co zmniejszona została odległość. Z tego też względu oferta tego wykonawcy podlega również odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp zgodnie, z którym: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia." Dowód: Informacja o rozstrzygnięciu Postępowania – w załączeniu. Odwołujący nie zgodził się z przyjętym przez Zamawiającego powyższym rozstrzygnięciem. Według Odwołującego - Zamawiający dokonał oceny Wyjaśnień RNC w oparciu o wymagania, które nie zostały zawarte w SWZ. Zamawiający tym samym dokonał niedopuszczalnej na gruncie ustawy Pzp zmiany postanowień dokumentacji przetargowej po terminie składania ofert. Odnosząc się do powyższego po pierwsze Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie określił w OPZ, że odległość powinna być mierzona jako odległość liczona po kilometrażu obliczonych po obrysie na drogach publicznych. Przyjęcie na tym etapie postępowania takiej interpretacji prowadziłoby do zmiany SW Z po terminie składania ofert – Zamawiający w OPZ wskazał na maksymalną "odległość" lokalu od placu budowy a nie maksymalną trasę dojazdu do terenu budowy. Zdaniem Odwołującego - zacytowany powyżej wymóg posiadania biura w bliskiej odległości od terenu budowy jest warunkiem formułowanym przez GDDKiA w większości postępowań przetargowych na świadczenie usługi nadzoru. Zauważył przy tym, że w niektórych z postępowań Zamawiający wskazuje na konieczność przyjęcia odległości mierzonej po drogach publicznych. Wywodził, że gdyby w tym konkretnym Postępowaniu Zamawiający miał inne oczekiwania w tym zakresie to powinien dać temu w treści dokumentacji przetargowej. Odwołujący poinformował, że kwestia związana z obliczaniem odległości Biura Konsultanta od miejsca wykonywania robót była już przedmiotem oceny Krajowej Izby Odwoławczej w postępowaniu przetargowym prowadzonym przez Zamawiającego. Wskazał, że w postępowaniu pn. "Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S7 na odcinku od węzła „Czosnów” (z węzłem) do miejscowości Kiełpin” Zamawiający określił wymóg zlokalizowania Biura Konsultanta w odległości nie większej niż 10 km (analogicznie jak w niniejszym Postępowaniu). Odwołujący w wyjaśnieniach w zakresie ceny rażąco niskiej w ww. postępowaniu, podobnie jak w niniejszej sprawie, wskazał mapę obrazującą odległość Biura od terenu budowy liczonej w linii prostej. Oferta Odwołującego w przywołanym postępowaniu została wybrana jako najkorzystniejsza. Od tej decyzji odwołał się do Krajowej Izby Odwoławczej wykonawca MGGP S.A., który wskazał, że odległość ta powinna być liczona po obrysie dróg publicznych. Zamawiający nie podzielił stanowiska MGGP. Wyjaśnił, że Izba w wyroku w sprawie KIO 2640/23, KIO 2651/23 z dnia 22 września 2023 r. podzieliła stanowisko Zamawiającego przyjmując, iż: "Lokal A... i I... znajduje się w promieniu 10 km, co jest zgodne z wymaganiem SW Z (pkt. 2.2.1 OPZ: "W ciągu 14 dni, od daty rozpoczęcia realizacji Usługi wyznaczonej poleceniem Kierownika Projektu Konsultant zapewni pomieszczenia biurowe na okres projektowania, na okres wykonywania Robót oraz na okres 15 miesięcy od wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, które będą zlokalizowane w odległości nie większej niż 10 km od terenu budowy.") Izba w tym zakresie stwierdza, że Zamawiający nie wymagał by maksymalna odległość była mierzona z uwzględnieniem konkretnego dojazdu lub przebiegu drogi (po drogach publicznych), tym samym wystarczająca jest odległość 10 km w linii prostej od budowy do lokalu." W konsekwencji podniósł, że decyzja Zamawiającego jest niezgodna zarówno z jego dotychczasową praktyką, jak i orzecznictwem Izby. Po drugie, Odwołujący zwrócił uwagę, że dołączona do wyjaśnień mapa ma charakter poglądowy. Do wyjaśnień dołączono 3 różne oferty najmu lokali w celu wykazania kształtowania się cen najmu w okolicach 15 km od terenu robót oraz wykazania zasadności przyjętej do wyliczeń wartości. Nawet jeśli mapa idealnie nie odzwierciedla tej odległości z uwagi na jej nieszczegółowość lub zakrzywienie to nie czyni to oferty Odwołującego niezgodnej z wymaganiami Zamawiającego. Po trzecie, Węzeł "Byczyna" jest obiektem, którego jeszcze nie ma na żadnej mapie, ponieważ jest to obiekt drogowy, który dopiero powstanie w przyszłości (projektant określi jego dokładny przebieg i lokalizację). W konsekwencji przyjęte odległości nie mogą zostać określone co do centymetra. Odwołujący przyjął odległość zgodnie ze wskazówkami Zamawiającego określonymi w OPZ. Takie rozwiązanie nie powoduje niezgodności treści oferty Odwołującego z warunkami zamówienia. Po czwarte, kilometraż węzła oznacza miejsce przecięcia się krzyżujących się dróg, natomiast sam „teren budowy węzła” jest dużo bardziej rozległy ze względu na zakres robót m.in. pasy włączania i wyłączania oraz rozmieszczenie oznakowania. W konsekwencji – według Odwołującego - nie sposób uznać, że oferta Odwołującego nie wypełnia wymagań określonych w dokumentacji przetargowej. Zakładana przez Odwołującego odległość Biura Konsultanta – wbrew twierdzeniom Zamawiającego – nie będzie przekraczać limitu 15 km od Węzła "Byczyna". Ostatecznie podniósł, że oferta Odwołującego mogłaby zostać uznana za niezgodną z pkt 2.2.1 OPZ, jeśli Odwołujący zadeklarowałby wprost umiejscowienie Biura Konsultanta w odległości, która przekraczałaby określony przez Zamawiającego limit. Taka sytuacja nie ma miejsca w niniejszej sprawie. W konsekwencji nie zachodzi podstawa do uznania, że oferta Odwołujące powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. W przedmiotowej sprawie zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca Lafrentz Polska sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. Pismem z dnia 28 marca 2024 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SW Z, odwołania, ofertę Odwołującego i Przystępującego, wezwanie Zamawiającego z dnia 15 stycznia 2024 r. do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, wyjaśnienia rażąco niskiej Odwołującego z dnia 22 stycznia 2024 r. wraz z dowodami, informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 8 marca 2024 r., odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 28 marca 2024 r., pisma procesowego Przystępującego z dnia 28 marca 2024 r., jak również na podstawie złożonych na posiedzeniu i rozprawie wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie uwzględnić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 226 ust. 1 pkt 5) i pkt 8) ustawy Pzp. Rozpoznając istotę sprawy należy wskazać, że podstawowym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy prawne do odrzucenia oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę, a także czy treść tej oferty była sprzeczna z warunkami zamówienia. W zakresie niezbędnym do wydania wyroku Izba ustaliła, że kwota jaką Zamawiający ustalił szacunkowa wartość zamówienia powiększoną o podatek VAT w wysokości 55 915 491, 00 zł. Nadto, Izba stwierdziła, że w przedmiotowym przetargu sytuacja cenowa przedstawiała się w następujący sposób, a oferta Odwołującego była z najniższą ceną: Wykonawca: Cena [brutto PLN]: Stosunek do średniej: Stosunek do budżetu: SGS Polska Sp. z o.o. 36,128,359.50 84% 65% Odwołujący 32,094,193.20 75% 57% ECM Group Polska S.A., 42,030,440.70 98% 75% Konsorcjum: (i) Transprojekt Gdański, (ii) 70,189,950.00 164% 126% B-ACT S.A. AECOM Polska Sp. z o.o. 40,820,335.95 95% 73% Konsorcjum: (i) Bico Group Sp. z o.o., (ii) 39,550,367.10 92% 71% TNM Limited Konsorcjum: (i) Integral sp. z o.o., (ii) 41,449,770.00 97% 74% Firma Inżynierska Arcus Lafrentz Polska sp. z o.o. 35,669,998.77 83% 64% Konsorcjum: (i) ZBM S.A.ZDI Sp. z o.o., 53,685,063.88 125% 96% (ii) TPF Sp. z o.o. MGGP S.A., 42,800,814.30 100% 77% DTŚ S.A. 39,404,034.00 92% 70% INKO Consulting sp. z o.o. 39,546,677.10 92% 71% Średnia 42,780,833.71 Budżet 55,915,491.00 W związku z powyższym należy wskazać, że stosownie do art.224 ust.1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Jednocześnie w ust.2 tego przepisu ustawodawca przewidział, że w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Wobec tego, opierając się o powyższy zebrany w sprawie materiał dowodowy Izba doszła do przekonania, że Zamawiający miał podstawę prawną do przeprowadzenia postępowania w zakresie wyjaśnienia istnienia rażąco niskiej ceny w stosunku do Przystępującego, co uczynił w wezwaniu z dnia 15 stycznia 2024 r. Izba ustaliła, że Zamawiający w przedmiotowym piśmie sformułował do Odwołującego wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej w następujący sposób: „(…)Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i AutostradOddział w Opolu działając na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy możliwe jest wykonanie w tej cenie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia pn. : „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: 1)„Budowa drogi ekspresowej S11 Kępno – A1 na odcinku Kępno - granica woj. opolskiego (z wyłączeniem obwodnicy Olesna) – Odcinek I, Kępno - Siemianice”, 2)„Budowa drogi ekspresowej S11 Kępno – A1 na odcinku Kępno granica woj. opolskiego (z wyłączeniem obwodnicy Olesna) – Odcinek II, Siemianice - Gotartów”, 3)„Budowa drogi ekspresowej S11 Kępno – A1 na odcinku Kępno - granica woj. Opolskiego (z wyłączeniem obwodnicy Olesna) – Odcinek III, Gotartów – początek obwodnicy Olesna”lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zwraca się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny złożonej oferty oraz istotnych części składowych mających wpływ na jej wysokość . Zamawiający powziął podejrzenie rażącego zaniżenia ceny w oparciu o kryterium, dla którego punktem odniesienia jest ustalona przez Zamawiającego szacunkowa wartość zamówienia powiększona o podatek VAT . Cena Państwa oferty wynosi 32 094 193,20 zł co w porównaniu ze w porównaniu z szacunkową wartością zamówienia powiększoną o podatek VAT wynosz ącą 55 915 491,00 zł wskazuje , że jest ona niższa od niej o 42,6 % . Taka różnica daje Zamawiającemu podstawę do przyjęcia, iż oferta mogła zostać przez Państwa nienależycie skalkulowana lub zaniżona poniżej kosztów realizacji tego zamówienia, co zobowiązuje Zamawiającego do wystąpienia do Wykonawcy o złożenie stosownych wyjaśnień zgodnie z przywołanymi na wstępie przepisami ustawy Pzp. Zamawiający prosi więc o przedstawienie szczegółowych i wyczerpujących wyjaśnień, obliczeń, kalkulacji dotyczących sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na cenę ofertową, ale także innych, które uważają Państwo za istotne, mając na uwadze między innymi: zaangażowanie osobowe, czasowe, rzeczowe, materiałowe, finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia koszty, a także zakładany poziom zysku. Treść złożonych przez Państwo informacji i przedstawionych dowodów musi potwierdzać, że zaoferowana w ofercie cena jest skalkulowana prawidłowo i nie budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, a także czy zapewnia należyte wykonanie usługi na poziomie wymaganym przez Zamawiającego. W związku z powyższym, Zamawiający prosi o wyjaśnienie poniższych kwestii: 1)w którym miejscu (której pozycji Formularza cenowego) Wykonawca uwzględnił koszty gwarancji należytego wykonania umowy oraz ryzyka. 2)w którym miejscu (której pozycji Formularza cenowego) Wykonawca uwzględnił koszty związane z zapewnieniem 3 samochodów typu Pick-up przewidzianych dla Asystentów Technologa. 3)gdzie Wykonawca przewiduje zlokalizować Biuro Konsultanta i jaki jest przewidywany jest jego koszt – Zamawiający prosi o wskazanie miejsca (lokalizacji) wraz z informacją jakie składowe zawiera cena za Biuro Konsultanta , a także przedłożenie kalkulacji kosztów utrzymania biura konsultanta na etapie projektowym. 4)jaki personel i w jakim okresie czasu będzie zatrudniony na podstawie stosunku pracy w wymiarze pełnego etatu? 5)jakie elementy Wykonawca uwzględnił w formularzu cenowym w pozycji 1 „Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia Ostatecznego Świadectwa przejęcia” oraz pozycji 4 „Koszty administracyjne od wystawienia Ostatecznego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności” wraz z podaniem szczegółowej kalkulacji i zakładanym poziomem zysku. 6)jakie założenia przyjęto do określenia wartości pozycji 5.1 Formularza cenowego – „Wynagrodzenie za majątkowe prawa autorskie”. 7)jakie przyjęto szczegółowe założenia co do ilości i czasu pracy (ilości dniówek i półdniówek) każdego z członków zespołu nadzoru. W jaki sposób Wykonawca ma zamiar zorganizować pracę Personelu Konsultanta oraz Personelu biurowego i pomocniczego, aby uwzględnić godziny pracy określone w Umowie, zapisy dotyczące godzin pracy zawarte w Warunkach Kontraktu na roboty, nad którymi sprawowany będzie nadzór oraz ryzyko związane z dostosowaniem pracy do potrzeb między innymi z rzeczywistym czasem pracy Wykonawcy Robót, zmniejszeniem intensywności prac w okresach zimowych itp. 8)Czy Wykonawca uwzględnił wszystkie obowiązki Konsultanta w zakresie działań promocyjnych zgodnie z pkt 2.5. Opisu Przedmiotu Zamówienia. Zamawiający prosi również wyjaśnienie jakie czynniki lub wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy wpłynęły na wynagrodzenie „Działania promocyjne Razem”. Zamawiający oceniając przedłożone przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami potwierdzającymi te wyjaśnienia, będzie brał pod uwagę oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla Wykonawcy, koszty pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 z późn. zm.) oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. W przypadku, gdy Wykonawca nie złoży wyjaśnień w terminie lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. (…)”. W następstwie powyższego wezwania Zamawiającego Odwołujący udzielił wyjaśnień następującej treści: „W odpowiedzi na Państwa pismo znak O/OP.D-3.2411.53.2023 z dnia 15 stycznia 2024 r. stanowiące wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty poniżej przedstawiamy szczegółowe wyjaśnienia wraz z dowodami. I.Informacje wprowadzające Słowem wstępu Wykonawca pragnie wskazać, że jest podmiotem o ugruntowanej pozycji na rynku usług inżynierskich, który z powodzeniem realizuje inwestycje na rzecz największych krajowych Zamawiających takich jak np. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad. Posiadane przez Wykonawcę doświadczenie pozwoliło mu na wypracowanie modelu wyceny kosztów, jakie wiążą się z pełnieniem usługi nadzoru nad robotami budowlanymi. Przyjęte przez Wykonawcę schematy (oparte na analizie opisu przedmiotu danego zamówienia, właściwym doborze kontrahentów oraz dysponowanie stałym i zaufanym zespołem ekspertów) pozwoliły Wykonawcy na zaoferowanie atrakcyjnej cenowo oferty w postępowaniu z jednoczesnym zapewnieniem, że w przypadku wyboru oferty Wykonawcy usługa będzie świadczona na wysokim poziomie jakości. Wykonawca wskazuje, że zrealizował i realizuje nadal kilkadziesiąt inwestycji polegających na świadczeniu usług nadzoru – na żadnym z Kontraktów podmioty publiczne nie zgłaszały zastrzeżeń co do sposobu jakości pracy Wykonawcy, jak również nie wystąpił problem związany z niedoszacowaniem kosztów realizacji inwestycji (żaden z podwykonawców, jak i współpracowników nigdy nie zgłosił zastrzeżeń co do wysokości czy terminowości wypłacanego wynagrodzenia). Wykonawca każdorazowo generuje zysk pozwalający na rozwój firmy oraz utrzymanie statusu lidera usług branżowych. Powyższe pozwala na stwierdzenie, że Wykonawca posiada wypracowane know-how wyceny kosztów realizacji zamówienia, które pozwala Wykonawcy skutecznie uczestniczyć na rynku zamówień publicznych. Posiadane know-how wyceny kosztów zostało wykorzystane również przy wycenie kosztów przedmiotowego zamówienia. Dokonana przez Wykonawcę kalkulacja stanowi wynikowa (i) posiadanego przez Wykonawcę doświadczenia, (ii) wymagań Zamawiającego opisanych w dokumentacji przetargowej oraz (iii) wynegocjowanych z podwykonawcami i współpracownikami warunków świadczenia usług. II.Czynniki kosztotwórcze – metodologia wyceny Poniżej Wykonawca przedstawia i omawia kluczowe czynniki wpływające na koszt realizacji zamówienia i wskazane w piśmie Zamawiającego nr O/OP.D-3.2411.53.2023 z dnia 15.01.2024. Ad.1 Wykonawca wyjaśnia, że uwzględnił koszty gwarancji należytego wykonania Umowy oraz ryzyka w pozycjach 1 oraz 4 formularza cenowego. Jeśli chodzi o koszty gwarancji należytego wykonania umowy to koszty zostały oszacowane na podstawie kosztów które ponosimy na innych, realizowanych przez nas kontraktach. Stanowi to dla nas wiarygodne źródło informacji. Szczegółowe kalkulacje w tym zakresie zostały przedstawione w punkcie 5 niniejszego pisma. Ad.2 Wykonawca wyjaśnia, że koszty zapewnienia 3 samochodów typu Pick-up przewidzianych dla Asystentów Technologa zostały uwzględnione w pozycji 1.2 oraz 4.2. formularza cenowego. Poniżej przedstawiamy szczegółowe kalkulacje dotyczące pozycji 1.2. oraz 4.2 formularza cenowego. Zgodnie z zapisami punktu 2.4 Opisu Przedmiotu Zamówienia, samochody typu pick-up będą „ (…) wyłącznie do dyspozycji laborantów świadczących usługę wykonywania badań laboratoryjnych i terenowych na potrzeby Zamawiającego.” Na bazie posiadanego doświadczenia oraz wymogów zamawiającego Wykonawca przewidział zaangażowanie laborantów wykonujących usługę badań laboratoryjnych i terenowych na budowie w czasie realizacji robót, i zgodnie z wymogami Zamawiającego Wykonawca przewidział konieczność posiadania w tym czasie samochodów pick-up. W formularzu cenowym, Zamawiający przewidział zaangażowanie Asystentów Technologa (obsługa laboratoryjna) na poziomie 712 dniówek, co świadczy o kalkulacji przedmiotowego personelu na 32 miesiące realizacji robót budowlanych (712dni / 22dni = 32,3 miesiąca) Opierając się na wieloletnim doświadczeniu w zarządzaniu kontraktami na nadzór nad projektowaniem i budową, również trzyodcinkowych kontraktów, przy wycenie Wykonawca założył poniższe wykorzystanie samochodów przez Personel Konsultanta: Okres projektowania – jeden samochód do dyspozycji Personelu Konsultanta Okres realizacji – trzy samochody do dyspozycji Personelu Konsultanta + trzy samochody typu pick-up do dyspozycji laborantów Okres od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności jeden samochód do dyspozycji Personelu Konsultanta oraz koszt trzech samochodów typu pick-up przez sumaryczny okres dwóch miesięcy na wypadek konieczności wykonania incydentalnych dodatkowych badań w terenie. Poniżej przedstawiamy kalkulację dla pojazdów Personelu Konsultanta. A) OKRES PROJEKTOWANIA Do kalkulacji kosztów środka transportu konsultanta w okresie projektowania przyjęto następujące założenia: 1.Do dokonania wyceny w okresie projektowania Wykonawca przyjął jeden samochód marki Dacia Duster o parametrach wskazanych poniżej dla personelu Konsultanta. 2.Do oszacowania kosztów środka transportu Konsultanta przyjęliśmy koszt transportu związanego z obsługą inwestycji. Jeśli chodzi o koszty paliwa Wykonawca, bazując na doświadczeniu zdobytym podczas realizacji innych kontraktów, uwzględniając zapisy dokumentacji przetargowej w okresie projektowania przyjął limit miesięczny w wysokości 1000 km. Poniżej przedstawiamy parametry samochodu oraz kalkulację kosztów jego użytkowania. 3.Wykonawca posiada podpisaną umowę z firmą DKV na bezgotówkowe tankowanie, która jednocześnie uprawnia do rabatów w wysokości 5gr/l za ON. Dowód: ▪ Umowa z firmą DKV Zestawienie kosztów 1. Dacia Duster o numerze rej. WE727VJ Do dokonania wyceny przyjęliśmy samochód osobowy marki Dacia Duster będący własnością Wykonawcy. Samochód jest w całości zamortyzowany więc wykonawca nie ponosi żadnych kosztów związanych z amortyzacją w/w samochodu. Na potwierdzenie posiadania w/w samochodu na własność w załączeniu przekazujemy fakturę zakupową. Do wyliczenia niniejszych kosztów, Wykonawca przyjął paliwo olej napędowy. Dowód: ▪ Faktura zakupu samochodu marki Dacia Duster Parametry samochodu: marka: Dacia model: Duster rok produkcji: 2018 paliwo: diesel napęd: 4x4 Inwestycja będzie realizowana na terenie 3 - wielkopolskiego, łódzkiego oraz opolskiego. Ceny paliw są zbliżone do siebie niemniej jednak Wykonawca dla celów kalkulacji przyjął średnie ceny paliw w województwie opolskim. Średnie ceny detaliczne paliw w województwie opolskim: Aktualizacja na dzień 2023-12-29 Pb 95 ON LPG 5,09 zł netto (Vat 23%-6,26 zł brutto) 5,20 zł netto (Vat 23%-6,39 zł brutto – rabat DKV 5gr) 2,30 zł netto (Vat 23%2,83 zł brutto) Źródło informacji: Zestawienie kosztów paliwa Rodzaj paliwa ON Liczba kilometrów [km] 1000 Średnie spalanie 7 L/100 km Cena za 1L [zł netto] 5,20 zł Liczba litrów paliwa [L] 70 ŁĄCZNE KOSZTY PALIWA 364,00zł Zatem miesięczny koszt paliwa wynosi 364 zł. Do kosztów paliwa należy doliczyć koszt ubezpieczenia samochodu, który został on oszacowany na podstawie oferty ubezpieczenia z firmy „Centrum Ubezpieczeń”. Zgodnie z załączone ofertą roczny koszt ubezpieczenia wynosi 402 zł, co w rozbiciu na 12 miesięcy daje kwotę 33,50 zł miesięcznie. Dowód: Oferta ubezpieczenia samochodów z dnia 06.11.2023r. Koszt zakupu opon został oszacowany na podstawie oferty serwisu internetowego sprzedaży ogumienia Oponeo. Zgodnie z przedstawioną oferta koszt zakupu 1 kompletu opon całorocznych dla ofertowanego samochodu wynosi: 4 x 274,80 zł netto (338 zł brutto), co łącznie daje kwotę 1099,20 zł netto. Wykonawca do kalkulacji przyjął 2 komplety opon całorocznych. Koszt zakupy 2 kompletów w/w opon wynosi 2 198,40 zł netto, co w podziale na 49 miesięcy daje 44,87 zł netto miesięcznie. Jeśli chodzi o przechowywanie opon to Wykonawca posiada pomieszczenia umożliwiające przechowywanie opon, stąd też nie ponosi żadnych dodatkowych kosztów z tym związanych. Dowód: Oferta opony Dacia Duster Do powyższych kosztów należy jeszcze doliczyć inne koszty zgodnie z poniższą kalkulacją: Łączny koszt eksploatacji samochodu wynosi miesięcznie: Łącznie koszt: 364 zł (paliwo) + 33,50 zł (ubezpieczenie) + 44,87 zł (zakup opon) + 100zł (środki czystości, eksploatacyjne, myjnia itp.) + 250zł (przeglądy, naprawy, wymiana opon itp.) = 792,37 zł B) OKRES REALIZACJI ROBÓT Do kalkulacji kosztów środka transportu konsultanta w okresie realizacji robót przyjęto następujące założenia: 1. Do dokonania wyceny w okresie realizacji robót Wykonawca przyjął 3 samochody marki Dacia Duster o parametrach wskazanych poniżej dla personelu Konsultanta po jednym na każdy z odcinków oraz 3 samochody typu Pick-up z napędem 4x4 po jednym na każdy odcinek do wyłącznej dyspozycji laborantów zgodnie z zapisami pkt. 2.4. OPZ. Samochody spełniają wszystkie wymogi wskazane w SW Z. Poniżej przedstawiamy szczegółowe informacje oraz kalkulacje kosztów. KALKULACJA KOSZTÓW SAMOCHODÓW MARKI DACIA DUSTER 2.Do oszacowania kosztów środka transportu Konsultanta przyjęliśmy koszt transportu związanego z obsługą inwestycji tj. wyjazdy na teren budowy, dojazdy do biura IK, itd. Jeśli chodzi o koszty paliwa Wykonawca, bazując na doświadczeniu zdobytym podczas realizacji innych kontraktów, uwzględniając zapisy dokumentacji przetargowej w okresie realizacji robót przyjął średniomiesięczny przebieg w wysokości 1000 km dla każdego z samochodów, co dla 3 samochodów daje łącznie 3000km miesięcznie. Poniżej przedstawiamy parametry samochodów oraz kalkulację kosztów ich użytkowania. 3.Wykonawca posiada podpisaną umowę z firmą DKV na bezgotówkowe tankowanie, która jednocześnie uprawnia do rabatów w wysokości 5gr/l za ON. Dowód: ▪ Umowa z firmą DKV Zestawienie kosztów samochodów 1. Dacia Duster o numerze rej. WE727VJ Do dokonania wyceny przyjęliśmy samochód osobowy marki Dacia Duster będący własnością Wykonawcy. Samochód jest w całości zamortyzowany więc wykonawca nie ponosi żadnych kosztów związanych z amortyzacją w/w samochodu. Na potwierdzenie posiadania w/w samochodu na własność w załączeniu przekazujemy fakturę zakupową. Do wyliczenia niniejszych kosztów, Wykonawca przyjął paliwo olej napędowy. Dowód: ▪ Faktura zakupu samochodu marki Dacia Duster Parametry samochodu: marka: Dacia model: Duster rok produkcji: 2018 paliwo: diesel napęd: 4x4 Średnie ceny detaliczne paliw w województwie opolskim: Aktualizacja na dzień 2023-12-29 Pb 95 ON LPG 5,09 zł netto (Vat 23%-6,26 zł brutto) 5,20 zł netto (Vat 23%-6,39 zł brutto – rabat DKV 5gr) 2,30 zł netto (Vat 23%2,83 zł brutto) Źródło informacji: Zestawienie kosztów paliwa Rodzaj paliwa ON Liczba kilometrów [km] 1000 Średnie spalanie 7 L/100 km Cena za 1L [zł netto] 5,20 zł Liczba litrów paliwa [L] 70 ŁĄCZNE KOSZTY PALIWA 364,00zł Zatem miesięczny koszt paliwa wynosi 364,00 zł. Do kosztów paliwa należy doliczyć koszt ubezpieczenia samochodu, który został on oszacowany na podstawie oferty ubezpieczenia z firmy „Centrum Ubezpieczeń”. Zgodnie z załączone ofertą roczny koszt ubezpieczenia wynosi 402 zł, co w rozbiciu na 12 miesięcy daje kwotę 33,50 zł miesięcznie. Dowód: Oferta ubezpieczenia samochodów z dnia 06.11.2023r. Koszt zakupu opon został oszacowany na podstawie oferty serwisu internetowego sprzedaży ogumienia Oponeo. Zgodnie z przedstawioną oferta koszt zakupu 1 kompletu opon całorocznych dla ofertowanego samochodu wynosi: 4 x 274,80 zł netto (338 zł brutto), co łącznie daje kwotę 1099,20 zł netto. Wykonawca do kalkulacji przyjął 2 komplety opon całorocznych. Koszt zakupy 2 kompletów w/w opon wynosi 2 198,40 zł netto, co w podziale na 49 miesięcy daje 44,87 zł netto miesięcznie. Jeśli chodzi o przechowywanie opon to Wykonawca posiada pomieszczenia umożliwiające przechowywanie opon, stąd też nie ponosi żadnych dodatkowych kosztów z tym związanych. Dowód: Oferta opony_Dacia Duster Do powyższych kosztów należy jeszcze doliczyć inne koszty zgodnie z poniższą kalkulacją: Łączny koszt eksploatacji samochodu wynosi miesięcznie: Łącznie koszt: 364 zł (paliwo) + 33,50zł (ubezpieczenie) + 44,87 zł (zakup opon) + 100zł (środki czystości, eksploatacyjne, myjnia itp.) + 250zł (przeglądy, naprawy, wymiana opon itp.) = 792,37 zł 2. Dacia Duster o numerze rej. WW303YY Do dokonania wyceny przyjęliśmy jeden samochód osobowy marki Dacia Duster będący własnością Wykonawcy. Samochód jest w całości zamortyzowany więc wykonawca nie ponosi żadnych kosztów związanych z amortyzacją w/w samochodu. Na potwierdzenie posiadania w/w samochodu na własność w załączeniu przekazujemy fakturę zakupową. Do wyliczenia niniejszych kosztów, Wykonawca przyjął paliwo olej napędowy. Dowód: ▪ Faktura zakupu samochodu marki Dacia Duster Parametry samochodu: marka: Dacia model: Duster rok produkcji: 2019 paliwo: diesel napęd: 4x4 Zestawienie kosztów paliwa Rodzaj paliwa ON Liczba kilometrów [km] 1000 Średnie spalanie 7 L/100 km Cena za 1L [zł netto] 5,20 zł Liczba litrów paliwa [L] 70 ŁĄCZNE KOSZTY PALIWA 364,00zł Zatem miesięczny koszt paliwa wynosi 364,00 zł. Do kosztów paliwa należy doliczyć koszt ubezpieczenia samochodu, który został on oszacowany na podstawie oferty ubezpieczenia z firmy „Centrum Ubezpieczeń”. Zgodnie z załączone ofertą roczny koszt ubezpieczenia wynosi 402 zł, co w rozbiciu na 12 miesięcy daje kwotę 33,50 zł miesięcznie. Dowód: Oferta ubezpieczenia samochodów z dnia 06.11.2023r. Koszt zakupu opon został oszacowany na podstawie oferty serwisu internetowego sprzedaży ogumienia Oponeo. Zgodnie z przedstawioną oferta koszt zakupu 1 kompletu opon całorocznych dla ofertowanego samochodu wynosi: 4 x 274,80 zł netto (338 zł brutto), co łącznie daje kwotę 1099,20 zł netto. Wykonawca do kalkulacji przyjął 2 komplety opon całorocznych. Koszt zakupy 2 kompletów w/w opon wynosi 2 198,40 zł netto, co w podziale na 49 miesięcy daje 44,87 zł netto miesięcznie. Jeśli chodzi o przechowywanie opon to Wykonawca posiada pomieszczenia umożliwiające przechowywanie opon, stąd też nie ponosi żadnych dodatkowych kosztów z tym związanych. Dowód: Oferta opony Dacia Duster Do powyższych kosztów należy jeszcze doliczyć inne koszty zgodnie z poniższą kalkulacją: Łączny koszt eksploatacji samochodu wynosi miesięcznie: Łącznie koszt: 364 zł (paliwo) + 33,50 zł (ubezpieczenie) + 44,87 zł (zakup opon) + 100zł (środki czystości, eksploatacyjne, myjnia itp.) + 250zł (przeglądy, naprawy, wymiana opon itp.) = 792,37 zł 3. Dacia Duster o numerze rej. SL3144H Do dokonania wyceny przyjęliśmy samochód osobowy marki Dacia Duster będący własnością Wykonawcy. Samochód jest w całości zamortyzowany więc wykonawca nie ponosi żadnych kosztów związanych z amortyzacją w/w samochodu. Na potwierdzenie posiadania w/w samochodu na własność w załączeniu przekazujemy fakturę zakupową. Do wyliczenia niniejszych kosztów, Wykonawca przyjął paliwo olej napędowy. Dowód: ▪ Faktura zakupu samochodu marki Dacia Duster Parametry samochodu: marka: Dacia model: Duster rok produkcji: 2017 paliwo: diesel napęd:4x4 Zestawienie kosztów paliwa Rodzaj paliwa ON Liczba kilometrów [km] 1000 Średnie spalanie 7 L/100 km Cena za 1L [zł netto] 5,20 zł Liczba litrów paliwa [L] 70 ŁĄCZNE KOSZTY PALIWA 364,00zł Zatem miesięczny koszt paliwa wynosi 364 zł. Do kosztów paliwa należy doliczyć koszt ubezpieczenia samochodu, który został on oszacowany na podstawie oferty ubezpieczenia z firmy „Centrum Ubezpieczeń”. Zgodnie z załączone ofertą roczny koszt ubezpieczenia wynosi 402 zł, co w rozbiciu na 12 miesięcy daje kwotę 33,50 zł miesięcznie. Dowód: Oferta ubezpieczenia samochodów z dnia 06.11.2023r. Koszt zakupu opon został oszacowany na podstawie oferty serwisu internetowego sprzedaży ogumienia Oponeo. Zgodnie z przedstawioną oferta koszt zakupu 1 kompletu opon całorocznych dla ofertowanego samochodu wynosi: 4 x 274,80 zł netto (338 zł brutto), co łącznie daje kwotę 1099,20 zł netto. Wykonawca do kalkulacji przyjął 2 komplety opon całorocznych. Koszt zakupy 2 kompletów w/w opon wynosi 2 198,40 zł netto, co w podziale na 49 miesięcy daje 44,87 zł netto miesięcznie. Jeśli chodzi o przechowywanie opon to Wykonawca posiada pomieszczenia umożliwiające przechowywanie opon, stąd też nie ponosi żadnych dodatkowych kosztów z tym związanych. Dowód: Oferta opony Dacia Duster Do powyższych kosztów należy jeszcze doliczyć inne koszty zgodnie z poniższą kalkulacją: Łączny koszt eksploatacji samochodu wynosi miesięcznie: Łącznie koszt: 364 zł (paliwo) + 33,50 zł (ubezpieczenie) + 44,87 zł (zakup opon) + 100zł (środki czystości, eksploatacyjne, myjnia itp.) + 250zł (przeglądy, naprawy, wymiana opon itp.) = 792,37 zł KALKULACJA KOSZTÓW SAMOCHODÓW TYPU PICK-UP 1.Do oszacowania kosztów 3 samochodów typu pick-up po jednym na każdy z odcinków. Zgodnie z wymogami OPZ samochody będą przeznaczone do wyłącznej dyspozycji laborantów. Do oszacowania kosztów przyjęliśmy koszt transportu związanego z usługą wykonywania badań laboratoryjnych i terenowych na potrzeby Zamawiającego. W oparciu o doświadczenie zdobyte podczas realizacji innych kontraktów, uwzględniając zapisy dokumentacji przetargowej w okresie realizacji robót Wykonawca przyjął średniomiesięczny przebieg w wysokości 1000 km dla każdego z samochodów, co dla 3 samochodów daje łącznie 3000km miesięcznie . Poniżej przedstawiamy parametry samochodów oraz kalkulację kosztów ich użytkowania. 2.Wykonawca posiada podpisaną umowę z firmą DKV na bezgotówkowe tankowanie, która jednocześnie uprawnia do rabatów w wysokości 5gr/l za ON. Dowód: Umowa z firmą DKV Do dokonania wyceny przyjęliśmy 3 samochody osobowe marki Ssangyong Musso na podstawie wstępnej oferty producenta, którą przedkładamy w załączeniu. Należy wziąć pod uwagę że przy zakupie 3 samochodów zwyczajowo dealer daje upusty cenowe dochodzące nawet do 20%. Wykonawca nie ujął tej zniżki kosztów w swojej kalkulacji, więc przyjął że Wykonawca zakupi w/w samochody za kwotę 149 730 zł netto każdy z nich. Do podanej kwoty należy doliczyć koszt zabudowy skrzyni ładunkowej, z zamykaną tylną klapą oraz stalowej osłony silnika w łącznej kwocie 2100 zł netto oraz montaż haka w kwocie 600zł netto zgodnie z załączoną ofertą z firmy FHU A.M.. Łącznie daje to koszt w wysokości 152 430 zł netto za każdy samochód. Dowód: Oferta sprzedaży samochodu Ssangyong Musso ▪ Oferta FHU Moskała z dnia 18.12.2023r. Oferta FHU Moskała z dnia 20.12.2023r Parametry samochodu: marka: Ssangyong model: Musso rok produkcji: 2023 paliwo: diesel napęd: 4x4 Szczegółowe parametry dotyczące wyposażenia pojazdu zostały zawarte w załączonej ofercie. Samochody spełniają wszystkie wymogi wskazane przez Zamawiającego w SW Z.Koszty miesięczne w/w samochodów należy liczyć jako koszty amortyzacji. Zgodnie z Ustawą o rachunkowości oraz obowiązującym prawem podatkowym w/w samochód będzie podlegał amortyzacji metodą liniową przez okres 60 miesięcy. Zastosowana amortyzacja liniowa to standardowa metoda przeznaczona dla samochodów osobowych zakupionych na firmę. Zgodnie z założeniami tej metody środek trwały zużywa się równomiernie w ciągu całego okresu użytkowania. Podstawowa roczna stawka amortyzacyjna wynosi 20%, co oznacza, że samochód będzie amortyzowany przez 5 lat. Samochód zostanie zakupiony za kwotę 152 430 co w podziale na 60 miesięcy (okres amortyzacji) daje kwotę 2540,50 zł miesięcznie. Jeśli chodzi o koszty paliwa to przedstawiają się następująco: Średnie ceny detaliczne paliw w województwie opolskim: Aktualizacja na dzień 2023-12-29 Pb 95 ON LPG 5,09 zł netto (Vat 23%-6,26 zł brutto) 5,20 zł netto (Vat 23%-6,39 zł brutto – rabat DKV 5gr) 2,30 zł netto (Vat 23%2,83 zł brutto) Źródło informacji: Zestawienie kosztów paliwa dla 1 samochodu Rodzaj paliwa ON Liczba kilometrów [km] 1000 Średnie spalanie 8,5 L/100 km Cena za 1L [zł netto] 5,20 zł Liczba litrów paliwa [L] 85 ŁĄCZNE KOSZTY PALIWA 442,00zł Zatem miesięczny koszt paliwa wynosi 442,00 zł. Do kosztów paliwa należy doliczyć koszt ubezpieczenia samochodu, który został on oszacowany na podstawie oferty ubezpieczenia z firmy „Centrum Ubezpieczeń”. Zgodnie z załączone ofertą roczny koszt ubezpieczenia wynosi 359 zł, co w rozbiciu na 12 miesięcy daje kwotę 29,92 zł miesięcznie. Dowód: Oferta ubezpieczenia samochodów z dnia 19.12.2023r. Koszt zakupu opon został oszacowany na podstawie oferty serwisu internetowego sprzedaży ogumienia Oponeo. Zgodnie z przedstawioną oferta koszt zakupu 1 kompletu opon całorocznych dla ofertowanego samochodu wynosi: 4 x 569,11zł netto (700zł brutto), co łącznie daje kwotę 2276,44 zł netto, co w podziale na 32 miesiące daje 71,14 zł netto miesięcznie. Jeśli chodzi o przechowywanie opon to Wykonawca posiada pomieszczenia umożliwiające przechowywanie opon, stąd też nie ponosi żadnych dodatkowych kosztów z tym związanych. Dowód: Oferta opony Ssangyong Musso Do powyższych kosztów należy jeszcze doliczyć inne koszty zakupu niezbędnych akcesoriów jak dywaniki gumowe, koło zapasowe, gaśnica, apteczka, trójkąt itp. W wysokości 1100 zł, co w podziale na 32 miesiące daje kwotę 34,38 zł. Łączny koszt eksploatacji samochodu wynosi miesięcznie: Łącznie koszt: 2540,50 zł (amortyzacja) + 442 zł (paliwo) + 29,92 zł (ubezpieczenie) + 71,14 zł (zakup opon) + 100zł (środki czystości, eksploatacyjne, myjnia itp.) + 250zł (przeglądy, naprawy, wymiana opon itp.) + 34,38zł (zakup akcesoriów)= 3467,94 zł Zgodnie z zapisami pkt. 2.4. OPZ wszystkie wskazane wyżej samochody Konsultanta będą odpowiednio oznakowane i wyposażone w lampy ostrzegawcze. Wykonawca posiada na własność wymagane lampy ostrzegawcze oraz odpowiednie oznakowanie na samochody zgodnie z załączonymi fakturami zakupowymi. W związku z powyższym Wykonawca nie ponosi dodatkowych kosztów związanych z zakupem w/w sprzętu. Dowody: Faktury zakupowe lampy ostrzegawcze Faktura zakupowa oznakowanie na samochody Do wskazanych powyżej kosztów należy doliczyć koszt zapewnienia środków łączności (telefony komórkowe). Wykonawca, w oparciu o doświadczenie zdobyte podczas realizacji innych kontraktów dla celów realizacji przedmiotowego zadania przewidział 5 telefonów komórkowych. Jeden z nich zostanie przekazany do wyłącznej dyspozycji Inżyniera Kontraktu, 3 telefony umożliwiające wykonywanie zdjęć z geolokalizacją spełniające wymogi OPZ zostaną przekazane Asystentom Technologa, jeden telefon zostanie przekazany do Biura Inżyniera w celu umożliwienia prawidłowego funkcjonowania biura Kontraktu personelowi biurowego oraz pomocniczemu. Wykonawca bazując na doświadczeniu w realizacji analogicznych kontraktów oszacował miesięczny koszt abonamentu telefonicznego. Zgodnie z załączoną fakturą miesięczny abonament tel. wynosi 65zł. Zatem miesięczny koszt pięciu abonamentów telefonicznych wynosi 325zł, co w podziale na 3 odcinki daje 108,33 zł na odcinek. Na potwierdzenie wiarygodności oszacowanych kosztów w załączeniu przekazujemy fakturę za abonament. Inni członkowie personelu Konsultanta będą wykonywać usługę korzystając z własnych środków łączności na podstawie zawartej z Wykonawcą umowy regulującej warunki wzajemnej współpracy. Ustalona stawka wynagrodzenia za pełnienie usługi w określonym umową zakresie będzie zawierała również wynagrodzenie za korzystanie ze środków łączności dla celów realizacji przedmiotowego zadania. Dowód: Faktury za abonament telefoniczny Wykonawca oświadcza, że dysponuje aparatami telefonicznymi spełniającymi wymogi niezbędnymi dla prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. Dla potwierdzenia posiadania na własność wskazanego wyżej sprzętu w załączeniu przedstawiamy faktury ich zakupu. W związku z powyższym, Wykonawca nie ponosi dodatkowych kosztów związanych z zapewnieniem niezbędnego sprzętu dla potrzeb realizacji przedmiotowego zamówienia. Dowód: Faktury za zakup telefonów Szczegółową kalkulację kosztów środków transportu Konsultanta poz. 1.2. formularza cenowego przedstawiamy w załączeniu. Dowód: Szczegółowa kalkulacja kosztów środki transportu Konsultanta Podsumowanie kalkulacji pozycji 1.2. Formularza Cenowego Koszty okres projektowania / 1 odcinek Koszty okres realizacji / 1 odcinek Suma Kosztów Przychody założone w formularzu cenowym / 1 odcinek (49x4500zł) Rezerwa 6 331,71 zł 144 165,12 zł 150 496,83 zł 220 500,00 zł 70 003,17 zł Przedstawione powyżej wyjaśnienia, kalkulacje oraz dowody potwierdzają, że cena dla pozycji 1.2. formularza cenowego zawarta w ofercie wykonawcy uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w Opisie Przedmiotu Zamówienia w punkcie 2.4. a składowe ceny ofertowej obejmują wszystkie niezbędne do poniesienia koszty. Cena zawiera całkowity koszt wykonania tej pozycji, a więc cena została skalkulowana w sposób prawidłowy i rzetelny. Środki transportu Konsultanta - Poz. 4.2. formularza cenowego Do kalkulacji kosztów środka transportu konsultanta przyjęto następujące założenia: 1.Do dokonania wyceny w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia ostatecznego Świadectwa Płatności Wykonawca przyjął jeden samochód marki Dacia Duster o parametrach wskazanych poniżej dla personelu Konsultanta oraz 3 samochody typu pick-up (te same co wskazane w wyjaśnieniach dla pozycji 1.2. formularza cenowego) dla laborantów po jednym na każdy z odcinków przez sumaryczny okres 2 miesięcy. 2.Do oszacowania kosztów środka transportu Konsultanta przyjęliśmy koszt transportu związanego z obsługą inwestycji. Jeśli chodzi o koszty paliwa Wykonawca, bazując na doświadczeniu zdobytym podczas realizacji innych kontraktów, uwzględniając zapisy dokumentacji przetargowej w okresie projektowania przyjął średniomiesięczny przebieg w wysokości 1000 km dla samochodu marki Dacia Duster oraz 500km miesięcznie dla każdego z samochodów typu pick-up. Poniżej przedstawiamy kalkulację kosztów użytkowania w/w samochodów. Do dokonania wyceny w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia ostatecznego Zestawienie kosztów użytkowania samochodu Dacia Duster 1. Dacia Duster o numerze rej. WE727VJ Do dokonania wyceny przyjęliśmy samochód osobowy marki Dacia Duster będący własnością Wykonawcy. Faktura zakupowa została załączona do wyjaśnień pozycji 1.2. Parametry samochodu: marka: Dacia model: Duster rok produkcji: 2018 paliwo: diesel napęd: 4x4 Zestawienie kosztów paliwa Rodzaj paliwa ON Liczba kilometrów [km] 1000 Średnie spalanie 7 L/100 km Cena za 1L [zł netto] 5,20 zł Liczba litrów paliwa [L] 70 ŁĄCZNE KOSZTY PALIWA 364,00zł Zatem miesięczny koszt paliwa wynosi 364 zł. Do kosztów paliwa należy doliczyć koszt ubezpieczenia samochodu, który został on oszacowany na podstawie oferty ubezpieczenia z firmy „Centrum Ubezpieczeń”. Zgodnie z załączone ofertą roczny koszt ubezpieczenia wynosi 402 zł, co w rozbiciu na 12 miesięcy daje kwotę 33,50 zł miesięcznie. Dowód: Oferta ubezpieczenia samochodów z dnia 06.11.2023r. Zgodnie z przedstawioną oferta koszt zakupu 1 kompletu opon całorocznych dla ofertowanego samochodu wynosi: 4 x 274,80 zł netto (338 zł brutto), co łącznie daje kwotę 1099,20 zł netto, co w podziale na 15 miesięcy daje 73,28 zł netto miesięcznie. Jeśli chodzi o przechowywanie opon to Wykonawca posiada pomieszczenia umożliwiające przechowywanie opon, stąd też nie ponosi żadnych dodatkowych kosztów z tym związanych. Dowód: Oferta opony Dacia Duster Do powyższych kosztów należy jeszcze doliczyć inne koszty zgodnie z poniższą kalkulacją: Łączny koszt eksploatacji samochodu wynosi miesięcznie: Łącznie koszt: 364 zł (paliwo) + 33,50 zł (ubezpieczenie) + 73,28 zł (zakup opon) + 100zł (środki czystości, eksploatacyjne, myjnia itp.) + 400zł (przeglądy, naprawy, wymiana opon itp.) = 970,78 zł KALKULACJA KOSZTÓW SAMOCHODÓW TYPU PICK-UP 3.Do oszacowania kosztów przyjęliśmy te same 3 samochody typu pick-up po jednym na każdy z odcinków, które zostały wskazane dla wyjaśnień pozycji 1.2. Zgodnie z wymogami OPZ samochody będą przeznaczone do wyłącznej dyspozycji laborantów. Do oszacowania kosztów przyjęliśmy koszt transportu związanego z usługą wykonywania badań laboratoryjnych i terenowych na potrzeby Zamawiającego. Wykonawca przyjął limit miesięczny w wysokości 500 km dla każdego z samochodów, co dla 3 samochodów daje łącznie 1500km miesięcznie . Poniżej przedstawiamy kalkulację kosztów ich użytkowania. 4. Wykonawca posiada podpisaną umowę z firmą DKV na bezgotówkowe tankowanie, która jednocześnie uprawnia do rabatów w wysokości 5gr/l za ON. Średnie ceny detaliczne paliw w województwie opolskim: Aktualizacja na dzień 2023-12-29 Pb 95 ON LPG 5,09 zł netto (Vat 23%-6,26 zł brutto) 5,20 zł netto (Vat 23%-6,39 zł brutto – rabat DKV 5gr) 2,30 zł netto (Vat 23%2,83 zł brutto) Źródło informacji: Zestawienie kosztów paliwa dla 1 samochodu Rodzaj paliwa ON Liczba kilometrów [km] 500 Średnie spalanie 8,5 L/100 km Cena za 1L [zł netto] 5,20 zł Liczba litrów paliwa [L] 42,5 ŁĄCZNE KOSZTY PALIWA 221,00zł Zatem miesięczny koszt paliwa wynosi 221,00 zł. Do kosztów paliwa należy doliczyć koszt ubezpieczenia samochodu, który został on oszacowany na podstawie oferty ubezpieczenia z firmy „Centrum Ubezpieczeń”. Zgodnie z załączone ofertą roczny koszt ubezpieczenia wynosi 359 zł, co w rozbiciu na 12 miesięcy daje kwotę 29,92 zł miesięcznie. Dowód: Oferta ubezpieczenia samochodów z dnia 19.12.2023r. ▪ Do powyższych kosztów należy jeszcze doliczyć inne koszty zgodnie z poniższą kalkulacją: Łączny koszt eksploatacji samochodu wynosi miesięcznie: Łącznie koszt: 2540,50 zł (amortyzacja) + 221 zł (paliwo) + 29,92 zł (ubezpieczenie) + 100zł (środki czystości, eksploatacyjne, myjnia itp.) + 250zł (przeglądy, naprawy, wymiana opon itp.) = 3141,42 zł Zgodnie z zapisami pkt. 2.4. OPZ wszystkie wskazane wyżej samochody Konsultanta będą odpowiednio oznakowane i wyposażone w lampy ostrzegawcze. Wykonawca posiada na własność wymagane lampy ostrzegawcze oraz odpowiednie oznakowanie na samochody zgodnie z załączonymi fakturami zakupowymi. W związku z powyższym Wykonawca nie ponosi dodatkowych kosztów związanych z zakupem w/w sprzętu. Dowody: Faktury zakupowe lampy ostrzegawcze Faktura zakupowa oznakowanie na samochody Do wskazanych powyżej kosztów należy doliczyć koszt zapewnienia środków łączności (telefony komórkowe). Wykonawca, w oparciu o doświadczenie zdobyte podczas realizacji innych kontraktów dla celów realizacji przedmiotowego zadania przewidział 5 telefonów komórkowych. Jeden z nich zostanie przekazany do wyłącznej dyspozycji Inżyniera Kontraktu, 3 telefony umożliwiające wykonywanie zdjęć z geolokalizacją spełniające wymogi OPZ zostaną przekazane Asystentom Technologa, jeden telefon zostanie przekazany do Biura Inżyniera w celu umożliwienia prawidłowego funkcjonowania biura Kontraktu personelowi biurowego oraz pomocniczemu. Wykonawca bazując na doświadczeniu w realizacji analogicznych kontraktów oszacował miesięczny koszt abonamentu telefonicznego. Zgodnie z załączoną fakturą miesięczny abonament tel. wynosi 65zł. Zatem miesięczny koszt pięciu abonamentów telefonicznych wynosi 325zł, co w podziale na 3 odcinki daje 108,33 zł na odcinek. Analogicznie jak w okresie od rozpoczęcia usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia, w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia ostatecznego Świadectwa Płatności inni członkowie personelu konsultanta będą wykonywać usługę korzystając z własnych środków łączności na podstawie zawartej z Wykonawcą umowy regulującej warunki wzajemnej współpracy. Ustalona stawka wynagrodzenia za pełnienie usługi w określonym umową zakresie będzie zawierała również wynagrodzenie za korzystanie ze środków łączności dla celów realizacji przedmiotowego zadania. Wykonawca oświadcza, że dysponuje aparatami telefonicznymi wymaganym dla prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. Dla potwierdzenia posiadania na własność wskazanego wyżej sprzętu w załączeniu przedstawiamy faktury ich zakupu. W związku z powyższym, Wykonawca nie ponosi dodatkowych kosztów związanych z zapewnieniem niezbędnego sprzętu dla potrzeb realizacji przedmiotowego zamówienia. Szczegółową kalkulację kosztów środków transportu Konsultanta poz. 4.2. formularza cenowego przedstawiamy w załączeniu. Dowód: ▪ Szczegółowa kalkulacja kosztów środki transportu Konsultanta Podsumowanie kalkulacji pozycji 4.2. Formularza Cenowego Koszty okres od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności / 1 odcinek Przychody założone w formularzu cenowym / 1 odcinek (15x2250zł) Rezerwa 12 761,69 zł 33 750,00 zł 20 988,31 zł Przedstawione powyżej wyjaśnienia, kalkulacje oraz dowody potwierdzają, że cena dla pozycji 4.2. formularza cenowego zawarta w ofercie wykonawcy uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w Opisie Przedmiotu Zamówienia w punkcie 2.4. a składowe ceny ofertowej obejmują wszystkie niezbędne do poniesienia koszty. Cena zawiera całkowity koszt wykonania tej pozycji, a więc cena została skalkulowana w sposób prawidłowy i rzetelny. Ad. 3 Biuro Konsultanta i Biuro Zamawiającego - Poz. 1.1., 1.3., 4.1, i 4.3. Formularza Cenowego Zgodnie z zapisami pkt. 2.2.1 OPZ Inżynier Kontraktu W ciągu 14 dni od daty rozpoczęcia realizacji Usługi wyznaczonej poleceniem Kierownika Projektu, Konsultant zapewni pomieszczenia biurowe na okres projektowania, na okres wykonywania Robót oraz na okres 15 miesięcy od wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, które będą w odległości nie większej niż 15 km od terenu budowy Węzła „Byczyna” w km. 22+593 stanowiącego środek realizowanych odcinków. Zamawiający dopuszcza możliwość lokalizacji Biura Konsultanta w okresie projektowania (do 1 miesiąca przed rozpoczęciem Robót) oraz w okresie 15 miesięcy od wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia w innej lokalizacji niż jest wskazana w OPZ tj. do 10 km od siedziby Oddziału GDDKiA przy ul. Niedziałkowskiego w Opolu.” W celu dokonania rzetelnej kalkulacji kosztów wynajmu pomieszczeń, Wykonawca sprawdził, przenalizował oraz porównał oferty cenowe dla pomieszczeń biurowych spełniających wymogi Zamawiającego i dla celów oszacowania kosztów przyjął ofertę przykładowego lokalu biurowego o powierzchni 284 m2 znajdującego się w miejscowości Kluczbork, przy ul. Rynek. Lokal spełnia wszystkie wymogi wskazane w SWZ. Dowód: ▪ Oferta wynajmu lokalu biurowego w miejscowości Kluczbork Lokal spełnia wymogi OPZ, znajduje się w odległości mniejszej niż 15km od terenu budowy Węzła „Byczyna”. Lokal posiada instalację elektryczną, wodną, oświetleniową, kanalizacyjną oraz grzewczą. Do pomieszczeń doprowadzone są łącza telekomunikacyjne oraz internetowe. Pomieszczenia są klimatyzowane i mają zapewniony dostęp do toalet oraz pomieszczenia socjalnego. Zatem lokal nadaje się do użytkowania bez konieczności jego adaptacji. W w/w pomieszczeniach biurowych będzie się mieściło Biuro Konsultanta oraz Biuro Zamawiającego. Zgodnie z pkt. 2.2.2. OPZ pomieszczenia biurowe o powierzchni co najmniej 30 m2 zostaną przeznaczone na potrzeby Zamawiającego. Pomieszczenia dla Zamawiającego będą zamykane na klucz i umożliwią dogodne warunki pracy dla min. 3 osób. Pomieszczenia będą wyposażone m.in. w biurka (z zamykanym na klucz kontenerem) z krzesłami, szafę zamykaną na dokumenty, szafę na ubrania, stół konferencyjny z krzesłami (dla 6 osób), drobny sprzęt biurowy. Wykonawca zapewni Zmawiającemu korzystanie z niezbędnych urządzeń biurowych w tym m.in. kolorowe urządzenie wielofunkcyjne spełniających wymogi wskazane w OPZ oraz zapewni bieżące utrzymanie tych urządzeń. Zgodnie z załączoną oferta lokal posiada duża salę, którą można przeznaczyć na salę konferencyjną na minimum 40 osób zgodnie z wymogami OPZ. Sala konferencyjne będzie wyposażona w stoły, krzesła, tablicę szkolną białą o rozmiarze minimum 150 cm x 100 cm, rzutnik multimedialny oraz klimatyzację. W czasie spotkań organizowanych na sali konferencyjnej w dowolnym etapie trwania umowy muszą być zapewnione minimum napoje gorące (np. kawa, herbata) oraz zimne (np. woda mineralna) Zgodnie z przedstawioną ofertą miesięczny czynsz najmu powierzchni biurowej wynosi 6400 zł łącznie dla biura Konsultanta i biura Zamawiającego. Na terenie nieruchomości znajduje się również parking na którym Konsultant, zgodnie z zapisami pkt. 2.2.2 OPZ zapewni 5 miejsc parkingowych do dyspozycji Zamawiającego. Wskazany lokal biurowy spełnia wszystkie wymogi wskazane przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej. Szczegółowa kalkulacja miesięcznych kosztów wynajmu i utrzymania lokalu stanowiącego Biuro Konsultanta oraz Biuro Zamawiającego w okresie projektowania przedstawia się następująco: Biuro na etapie projektowania Biuro Konsultanta Biuro Zamawiającego Ilość m2 Cena biura Podział procentowy w stosunku do powierzchni 234 50 6 400,00 zł 5 312,00 zł 1 088,00 zł Wymagana przepisami wolna powierzchnia biurowa (wg minimalnej powierzchni 2m2/osobę) Biuro Konsultanta Biuro Zamawiającego Osoby 25 3 m2 50 6 Wymagana przepisami wolna powierzchnia biurowa do pracy (około 5m2/osobę) m2 125 15 Media - biuro Konsultanta jednostka koszt jednostki netto zużycie Woda oraz ścieki od 01.04.2023 dla Kluczborka Łącznie wymagana powierzchnia m2 175 21 Koszt miesięczny m3 9,98 zł 25 249,50 zł 0,79 zł 1310,40 1 028,66 zł 100,00 zł kWh Prąd Inetrnet Uwagi Założono zużycie 1m3 na osobę na miesiąc, oraz założono stawkę łączną 9,98zł/m3 wody oraz ścieków Założono zużycie 5,6kWh/m2/miesiąc zgodnie z danymi z innych biur terenowych Konsultanta oraz koszt 0,785zł/kWh zgodnie z regulacjami rządowymi Podział kosztów z biurem Zamawiającego 100zł:20zł System alarmowy 100,00 zł Podział kosztów z biurem Zamawiającego 100zł:20zł Ubezpieczenie Sprzątanie Artykuły biurowe, przesyłki 130,00 zł 150,00 zł 1800zł / rok, podział z biurem Zamawiającego, 130zł:20zł Podział kosztów z biurem Zamawiającego 150zł:50zł 150,00 zł 80,00 zł 3 pojemniki o pojemności 240l, koszt 40zł za pojemnik Odpady Media - biuro Zamawiającego Woda oraz ścieki od 01.04.2023 dla Kluczborka pojemnik jednostka 40 koszt jednostki 2 Koszt miesięczny zużycie m3 9,98 3 29,94 kWh Prąd Inetrnet System alarmowy Ubezpieczenie Sprzątanie Artykuły biurowe Odpady Łączny koszt biura Konsultanta Czynsz Media SUMA Wartość z oferty Rezerwa 0,79 zł 280,00 pojemnik 40 1 Łączny koszt biura Zamawiającego Czynsz Media SUMA Wartość z oferty Rezerwa 5 312,00 zł 1 988,16 zł 7 300,16 zł 9 000,00 zł 1 699,84 zł 219,80 zł 20,00 zł 20,00 zł 20,00 zł 50,00 zł 40,00 zł 40,00 zł Uwagi Założono zużycie 1m3 na osobę na miesiąc, oraz założono stawkę łączną 9,98zł/m3 wody oraz ścieków Założono zużycie 5,6kWh/m2/miesiąc zgodnie z danymi z innych biur terenowych Konsultanta oraz koszt 0,785zł/kWh zgodnie z regulacjami rządowymi Podział kosztów z biurem Konsultanta 100zł:20zł Podział kosztów z biurem Konsultanta 100zł:20zł 1800zł / rok, podział z biurem Konsultanta, 130zł:20zł Podział kosztów z biurem Konsultanta 150zł:50zł 1 pojemnik o pojemności 240l, koszt 40zł za pojemnik 1 088,00 zł 439,74 zł 1 527,74 zł 3 000,00 zł 1 472,26 zł Do powyższych wyliczeń Wykonawca przyjął średnią ilość osób przebywających w biurze Konsultanta oraz założył, że miejsca w biurze Konsultanta są miejscami przechodnimi i umożliwiają pracę każdej z osób Personelu Konsultanta. Charakter pracy na budowie sprawia, że jest to najlepsze i najbardziej optymalne rozwiązanie w biurze Konsultanta. W okresie realizacji, ze względu na zwiększone zapotrzebowanie na powierzchnię dla Personelu Konsultanta, Wykonawca przewidział lokal z okresu projektowania w całości na potrzeby Personelu Konsultanta, zaś dla Zamawiającego przewidział osobne biuro w bezpośrednim sąsiedztwie biura Konsultanta tj. Kluczbork, ul. Rynek, o powierzchni 52m2 (33m2 powierzchni biurowej dodatkowo pomieszczenie socjalne oraz toaleta). Lokal spełnia wszystkie wymogi wskazane w SWZ. Lokal posiada instalację elektryczną, wodną, oświetleniową, kanalizacyjną oraz grzewczą. Do pomieszczeń doprowadzone są łącza telekomunikacyjne oraz internetowe. Pomieszczenia są klimatyzowane i mają zapewniony dostęp do toalet oraz pomieszczenia socjalnego. Zatem lokal nadaje się do użytkowania bez konieczności jego adaptacji. Dowód: ▪ Oferta wynajmu lokalu biurowego w miejscowości Kluczbork Zgodnie z pkt. 2.2.2. OPZ pomieszczenia biurowe o powierzchni co najmniej 30 m2 zostaną przeznaczone na potrzeby Zamawiającego. Pomieszczenia dla Zamawiającego będą zamykane na klucz i umożliwią dogodne warunki pracy dla min. 3 osób. Pomieszczenia będą wyposażone m.in. w biurka (z zamykanym na klucz kontenerem) z krzesłami, szafę zamykaną na dokumenty, szafę na ubrania, stół konferencyjny z krzesłami (dla 6 osób), drobny sprzęt biurowy. Wykonawca zapewni Zmawiającemu korzystanie z niezbędnych urządzeń biurowych w tym m.in. kolorowe urządzenie wielofunkcyjne spełniających wymogi wskazane w OPZ oraz zapewni bieżące utrzymanie tych urządzeń. Szczegółowa kalkulacja miesięcznych kosztów wynajmu i utrzymania lokalu stanowiącego Biuro Konsultanta oraz Biuro Zamawiającego w okresie realizacji przedstawia się następująco: Biuro na etapie realizacji Biuro Konsultanta Biuro Zamawiającego Ilość m2 284 52 Cena biura 6 400,00 zł 1 404,00 zł Wymagana przepisami wolna powierzchnia biurowa (wg minimalnej powierzchni 2m2/osobę) Biuro Konsultanta Biuro Zamawiającego Osoby 40 3 m2 80 6 Wymagana przepisami wolna powierzchnia biurowa do pracy (około 5m2/osobę) m2 200 15 Media - biuro Konsultanta jednostka koszt jednostki netto zużycie Woda oraz ścieki od 01.04.2023 dla Kluczborka Łącznie wymagana powierzchnia m2 280 21 Koszt miesięczny m3 9,98 zł 40 399,20 zł Uwagi Założono zużycie 1m3 na osobę na miesiąc, oraz założono stawkę łączną 9,98zł/m3 wody oraz ścieków kWh Prąd 0,79 zł 1590,40 Inetrnet System alarmowy Ubezpieczenie Sprzątanie Artykuły biurowe, przesyłki Odpady 120,00 zł 120,00 zł 150,00 zł 200,00 zł pojemnik Media - biuro Zamawiającego Woda oraz ścieki od 01.04.2023 dla Kluczborka Założono zużycie 5,6kWh/m2/miesiąc zgodnie z danymi z innych biur terenowych Konsultanta oraz koszt 0,785zł/kWh zgodnie z regulacjami rządowymi 1 248,46 zł jednostka 40 koszt jednostki 3 1800zł / rok 150,00 zł 120,00 zł 3 pojemniki o pojemności 240l, koszt 40zł za pojemnik Koszt miesięczny zużycie m3 9,98 3 29,94 kWh Prąd Inetrnet System alarmowy 0,79 zł 291,20 Ubezpieczenie Sprzątanie Artykuły biurowe Uwagi Założono zużycie 1m3 na osobę na miesiąc, oraz założono stawkę łączną 9,98zł/m3 wody oraz ścieków Założono zużycie 5,6kWh/m2/miesiąc zgodnie z danymi z innych biur terenowych Konsultanta oraz koszt 0,785zł/kWh zgodnie z regulacjami rządowymi Podział kosztów z biurem Konsultanta 100zł:20zł Podział kosztów z biurem Konsultanta 100zł:20zł 228,59 zł 20,00 zł 20,00 zł 20,00 zł 50,00 zł 40,00 zł 1800zł / rok, podział z biurem Konsultanta, 130zł:20zł Podział kosztów z biurem Konsultanta 150zł:50zł 40,00 zł 1 pojemnik o pojemności 240l, koszt 40zł za pojemnik pojemnik Odpady 40 Łączny koszt biura Konsultanta Czynsz Media SUMA Wartość z oferty Rezerwa 6 400,00 zł 2 507,66 zł 8 907,66 zł 9 000,00 zł 92,34 zł 1 Łączny koszt biura Zamawiającego Czynsz Media SUMA Wartość z oferty Rezerwa 1 404,00 zł 448,53 zł 1 852,53 zł 3 000,00 zł 1 147,47 zł Do powyższych wyliczeń Wykonawca przyjął średnią ilość osób przebywających w biurze Konsultanta oraz założył, że miejsca w biurze Konsultanta są miejscami przechodnimi i umożliwiają pracę każdej z osób Personelu Konsultanta. Charakter pracy na budowie sprawia, że jest to najlepsze i najbardziej optymalne rozwiązanie w biurze Konsultanta. Podsumowanie kalkulacji dla pozycji 1.1 Formularza Cenowego: Podsumowanie kalkulacji pozycji 1.1. Formularza Cenowego Koszty okres projektowania / 3 odcinki (17x7300,16zł) Koszty okres realizacji / 3 odcinki (32x8907,66) Suma Kosztów Przychody założone w formularzu cenowym / 3 odcinki (49x3x3000zł) Rezerwa 124 102,72 zł 285 045,12 zł 409 147,84 zł 441 000,00 zł 31 852,16 zł Podsumowanie kalkulacji dla pozycji 1.3 Formularza Cenowego: Podsumowanie kalkulacji pozycji 1.3. Formularza Cenowego Koszty okres projektowania / 3 odcinki (17x1527,74zł) Koszty okres realizacji / …

…Sygn. akt KIO 4104/24 WYROK Warszawa, dnia 21 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 listopada 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 listopada 2024 r. przez wykonawcę PROJMORS Biuro Projektów Budownictwa Morskiego Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Gdańsku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Naukową i Akademicką Sieć Komputerową – Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 odwołania i nakazuje zamawiającemu – Naukowej i Akademickiej Sieci Komputerowej – Państwowemu Instytutowi Badawczemu w Warszawie unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz unieważnienie czynności cofnięcia wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. 2.W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego – Naukową ​ i Akademicką Sieć Komputerową – Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie ​ i odwołującego – wykonawcę PROJMORS Biuro Projektów Budownictwa Morskiego Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku i: 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania i kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego na wynagrodzenie pełnomocnika. 3.2.Zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 9 300 zł 00 gr (dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy) stanowiącą część kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….……………………………… Sygn. akt KIO 4104/24 Uzasadnienie Naukowa i Akademicka Sieć Komputerowa – Państwowy Instytut Badawczy ​w Warszawie, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „opracowanie dokumentacji projektowej wraz z nadzorem autorskim dla zadania inwestycyjnego pn. „Centrum Cyberbezpieczeństwa NASK””. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 8 lipca 2024 r., pod numerem 2024/S 131-406816. W dniu 4 listopada 2024 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca PROJMORS Biuro Projektów Budownictwa Morskiego Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, zwany dalej „Odwołującym” lub „wykonawcą PROJMORS”, wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy PZP czynności Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 255 pkt 6 ustawy w zw. z art. 325 ust. 2 ustawy PZP – poprzez unieważnienie postępowania z uwagi na rzekome obarczenie postępowania niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego mimo, że Zamawiający nie miał obowiązku przeprowadzenia konkursu poprzedzającego postępowanie w myśl art. 325 ust. 2 ustawy PZP (zarzut nr 1), 2) art. 255 pkt 6 w zw. z art. 325 ust. 2 ustawy PZP – poprzez unieważnienie postępowania z uwagi na rzekome obarczenie postępowania niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego mimo, że postępowanie nie jest obarczone wadą, o której stanowi art. 255 ust. 6 ustawy PZP (zarzut nr 2, ewentualny wobec zarzutu nr 1), 3) art. 260 ust. 1 w zw. z art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 2 ustawy PZP – poprzez brak rzeczywistego uzasadnienia prawnego decyzji o unieważnieniu postępowania, co naruszyło zasadę przejrzystości (zarzut nr 3). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 2) unieważnienia czynności „cofnięcia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej”. Ponadto Odwołujący wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. Uzasadniając zarzut nr 1 odwołania wykonawca PROJMORS podał, że w ocenie Zamawiającego w postępowaniu wystąpiła wada w rozumieniu przepisu art. 255 pkt 6 ustawy PZP, ponieważ Zamawiający nie przeprowadził konkursu zgodnie z przepisem art. 325 ust. 2 ustawy PZP jako szczególnej procedury poprzedzającej przeprowadzenie unieważnionego postępowania, które było prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego. Powołując się na poglądy prawne dr hab. W.D. wyrażone w komentarzu do ustawy PZP pod jego współredakcją Odwołujący wskazał, że każde rozszerzenie zakresu przedmiotowego w projektowaniu, wykraczające poza projektowanie architektoniczne i architektoniczno-budowlane, wyłączy zakres czynności objętych przedmiotem zamówienia z obowiązku organizacji konkursu. Dalej Odwołujący stwierdził, że w zakresie przedmiotu zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez Naukową i Akademicką Sieć Komputerową – Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie występują elementy, które wykraczają poza zwykłe projektowanie architektoniczne i architektoniczno-budowlane, co wprost wynika z rozdziału III ust. 1 SW Z. Odwołujący zauważył przy tym, że zastosowana przez Zamawiającego nomenklatura CPV ma jedynie walor pomocniczy, dodatkowy w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia, stanowiąc sui generis syntezę zakresu przedmiotowego, jednakże nie przesądzając o jego szczegółach. W zakresie przedmiotu zamówienia znajdują się takie działania jak: wykonanie koncepcji programowo-przestrzennej i wielobranżowej, opracowanie studium historyczno-konserwatorskiego dla obiektów zabytkowych wpisanych do rejestru zabytków, wykonanie badań konserwatorskich i architektonicznych dla właściwego rozpoznania obiektu zabytkowego wpisanego do rejestru zabytków, wykonanie analizy technicznej, środowiskowej i ekonomicznej możliwości realizacji wysoce wydajnych systemów alternatywnych zaopatrzenia w energię i ciepło z możliwością wykorzystania wody deszczowej oraz wody szarej, a także wykonanie projektów technicznych, wykonawczych instalacji sanitarnych, elektrycznych, telekomunikacyjnych, drogowych, konstrukcyjnych, zieleni, instalacji wydajnych systemów alternatywnych zaopatrzenia w energię i ciepło z możliwością wykorzystania wody deszczowej oraz wody szarej. W ocenie Odwołującego są to elementy, które trudno zaliczyć do „typowego” projektowania architektonicznego i architektoniczno-budowlane. Jednocześnie Odwołujący zauważył, że w przypadku przepisu art. 325 ust. 2 ustawy PZP nie stosuje się zasad dotyczących „głównego przedmiotu zamówienia”, więc jeśli nawet większą część przedmiotu zamówienia obejmują czynności związane z projektowaniem architektonicznym i architektoniczno-budowlanym, ale zarazem przedmiot zamówienia obejmuje czynności, które wykraczają poza takie projektowanie, to przepis art. 325 ust. 2 ustawy PZP nie znajduje zastosowania. Z uwagi na fakt, że Izba nie rozpoznawała zarzutu nr 2 odwołania (ewentualnego wobec zarzutu nr 1), argumentacja Odwołującego na uzasadnienie tego zarzutu zostanie pominięta. Natomiast w uzasadnieniu zarzutu nr 3 odwołania wykonawca PROJMORS podniósł, że Zamawiający naruszył również zasadę przejrzystości z art. 16 pkt 2 ustawy PZP, w związku z zastosowaniem jako podstawy unieważnienia postępowania przepisu art. 255 pkt 6 ustawy PZP. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie wykazał w ogóle, że zostały spełnione przesłanki z art. 255 pkt 6 ustawy PZP, tj. że: postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W związku z tym Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nie uzasadnił swojej decyzji zgodnie z przepisem art. 260 ust. 1 ustawy PZP, przez co naruszył zasadę przejrzystości uregulowaną w art. 16 pkt 2 ustawy PZP. Zdaniem Odwołującego uzasadnienie pisma dotyczącego cofnięcia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i informacji o unieważnieniu postępowania nie wskazuje, dlaczego Zamawiający zastosował art. 255 pkt 6 ustawy PZP. Choć Zamawiający powołał się na przepis art. 325 ust. 2 ustawy PZP, to poprzestał na lakonicznym stwierdzeniu, że „przedmiotem zamówienia są usługi projektowania architektoniczno-budowlanego, które determinują obowiązek przeprowadzenia konkursu” i tylko w tym upatruje ową „wadę” z przepisu art. 255 pkt 6 ustawy PZP nie wskazując zarazem w jaki sposób ta „wada” miałaby wpływać na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamiast tego Zamawiający uznał, że „brak zastosowania konkursu (lub trybu negocjacyjnego zgodnie z art. 325 ust. 3 pkt 1 ustawy PZP) wpłynął na wynik postępowania”. W opinii Odwołującego takie podejście do sprawy jest zupełnie niezrozumiałe i nie ma żadnego uzasadnienia w stanie faktycznym. Po pierwsze nagrodą w konkursie wcale nie musi być zaproszenie autora lub autorów wybranych prac konkursowych do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręku lub negocjacji bez ogłoszenia, lecz może nią być nagroda pieniężna lub rzeczowa przyznawana autorowi lub autorom wybranych prac konkursowych (art. 326 pkt 1 ustawy PZP). Po drugie zaś Zamawiający przeprowadził postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, czyli w najbardziej konkurencyjnym i transparentnym trybie udzielenia zamówienia przewidzianym przepisami prawa. Żaden z wykonawców nie zakwestionował we właściwym terminie braku zastosowania przez Zamawiającego przepisu art. 325 ust. 2 ustawy PZP, ponieważ żaden nie widział do tego podstaw. Takich podstaw nie widział również sam Zamawiający, który przeprowadził całe postępowanie o udzielenie zamówienia i podjął decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej. Odwołujący uważa zatem, że nie można uznać za wiążący argument, że rzekomy brak konkursu wpłynął na wynik postępowania, niezależnie od tego, że taki argument nie jest relewantny z perspektywy art. 255 pkt 6 ustawy PZP. Ponadto Odwołujący podniósł, że Zamawiający w uzasadnieniu powołał się na przepis art. 457 ust. 1 ustawy PZP, jednakże zarazem zaznaczył, że katalog podstaw unieważnienia określony w tym przepisie „nie wyklucza zastosowania art. 705 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji lub przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami”. Taka argumentacja Zamawiającego jest zdaniem Odwołującego oderwana od realiów tego postępowania, a przepis art. 705 KC nie znajduje zastosowania, ponieważ żaden wykonawca nie wpływał na wynik postępowania w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Nie podzielił też Odwołujący powoływania się przez Zamawiającego na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 maja 2023 r. w sprawie o sygn. KIO 1188/23 w kontekście opisania przedmiotu zamówienia w sposób prowadzący do ograniczenia konkurencji. Według poglądu Odwołującego art. 457 ust. 1 ustawy PZP zawiera zamknięty katalog sytuacji, w których można wnosić o unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego, w związku z czym przepis ten nie może podlegać wykładni rozszerzającej i nie jest możliwe wystąpienie o unieważnienie zawartej umowy w sytuacjach zbliżonych czy podobnych do tych opisanych w art. 457 ust. 1 ustawy PZP. Zdaniem Odwołującego brak jest uzasadnienia prawnego decyzji Zamawiającego. Odwołujący wskazał również, że Zamawiający podał jedynie różne przepisy ustawy PZP oraz Kodeksu cywilnego, w tym również takie jak art. 58 i art. 705 Kodeksu cywilnego, które nie mają zastosowania w przedmiotowym stanie faktycznym. Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, który z powoływanych przez niego przepisów ma zastosowanie w tej sprawie, jak również nie przeprowadził w stosunku do żadnej z norm stosownej analizy umożliwiającej potwierdzenie spełnienia zawartych w danej normie przesłanek pozwalających na unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia. W konsekwencji w ocenie Odwołującego doszło do naruszenia zasady przejrzystości uregulowanej w art. 16 pkt 2 ustawy PZP, która obliguje Zamawiającego do rzetelnego i wyczerpującego uzasadnienia decyzji, zarówno w warstwie faktycznej, jak i prawnej. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron wyrażone w pismach oraz złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania, ponieważ nie została spełniona żadna wynikająca z art. 528 ustawy PZP negatywna przesłanka, która by uniemożliwiała merytoryczne rozpoznanie odwołania. Izba stwierdziła ponadto, że wypełnione zostały opisane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła też stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony, jak również uwzględniła stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego w jego odpowiedzi na odwołanie z dnia 15 listopada 2024 r. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy odwoławczej, uznając wiarygodność i moc dowodową znajdujących się tam dokumentów. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zgodnie z rozdziałem III ust. 1 SWZ przedmiotem zamówienia jest: 1 ) W ramach zamówienia podstawowego – opracowanie dokumentacji przedprojektowej, okołoprojektowej oraz konserwatorskiej, projektów budowlanych (projekt zagospodarowania terenu, projekt architektoniczno-budowlany oraz projekt techniczny) i wykonawczy branży budowlanej, w tym architektonicznej i konstrukcyjnej, drogowej oraz instalacyjnej w zakresie branży sanitarnej, elektrycznej, teletechnicznej i telekomunikacyjnej wraz z usługami towarzyszącymi jak również prowadzenie nadzoru autorskiego nad realizacją robót budowlanych w oparciu o przedmiotową dokumentację w celu realizacji zadania inwestycyjnego pn. „Centrum Cyberbezpieczeństwa NASK” (dalej również jako „CCN”). Dla obiektów zabytkowych należy uzyskać wszelkiego rodzaju niezbędne zalecenia konserwatorskie, zgody, decyzje i pozwolenia właściwego miejscowo konserwatora zabytków. Wykonawca w ramach przedmiotowego zamówienia jest m.in. zobowiązany do: − wykonania inwentaryzacji konserwatorskiej, architektoniczno-budowlanej i konstrukcyjnej obiektów zabytkowych wraz z ich oceną stanu technicznego, infrastruktury oraz sieci, przyłączy i instalacji, − sporządzić dokumentację konserwatorską w zakresie wymaganym dla realizacji inwestycji, w tym do sporządzenia kwerendy archiwalnej oraz wykonania niezbędnych w tym celu badań architektonicznych, konserwatorskich i/lub archeologicznych, − uwzględnienia specyfiki i wartości historycznych obiektów zabytkowych, w tym także obiektów zabytkowych sąsiadujących na sąsiednich działkach, przy opracowywaniu projektu budowlanego i wykonawczego nowo projektowanego CCN, 2) W ramach prawa opcji: − kontynuacja prac w ramach Etapu VI – Zamawiający w ramach przedmiotowego zamówienia przewiduje prawo opcji zgodnie, z którą może polecić wykonawcy dalsze wykonywanie zakresu prac określonych w Umowie i OPZ w ramach Etapu VI w okresie ewentualnego przedłużenia terminu podpisania umowy pomiędzy Zamawiającym a WRB, − wykonanie projektu wnętrz (w ramach Etapu V) – Zamawiający w ramach przedmiotowego zamówienia przewiduje prawo opcji dotyczące usługi, która w swoim zakresie będzie obejmowała wykonanie Projektu wykończenia pomieszczeń (Projekt wnętrz), sporządzenia księgi pomieszczeń oraz wykonanie do tego przedmiaru i kosztorysu inwestorskiego, − kontynuacja pełnienia nadzoru autorskiego (w ramach Etapu VII) – Zamawiający w ramach przedmiotowego zamówienia przewiduje prawo opcji, zgodnie z którym może polecić wykonawcy pełnienie Nadzoru Autorskiego nad realizacją inwestycji w okresie ewentualnego przedłużenia bądź opóźnienia w rozpoczęciu przyjętego terminu wykonania umowy pomiędzy Zamawiającym a WRB. W świetle rozdziału III ust. 2 SW Z szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty jest w Załączniku nr 1 do SW Z (w tym opis dotyczący prawa opcji w pkt 7.8 Załącznika nr 1). Zgodnie z rozdziałem III ust. 4 SWZ termin wykonania zamówienia wynosi 173 tygodnie, w tym: − Etap I-VI – zostanie wykonany w terminie do 76 tygodni licząc od dnia zawarcia umowy, z zastrzeżeniem że w terminie tym wykonawca obowiązany jest uzyskać decyzję o pozwoleniu na budowę inwestycji, a także inne decyzje administracyjne bez konieczności uzyskiwania stwierdzenia ich ostateczności w tym terminie, o ile na podstawie obowiązujących przepisów możliwa będzie realizacja Inwestycji mimo braku ostateczności tych decyzji i o ile brak uzyskania stwierdzenia ostateczności decyzji nastąpił bez winy wykonawcy, jednakże nie zwalnia to wykonawcy z obowiązku uzyskania stwierdzenia ostateczności ww. decyzji maksymalnie w terminie wykonywania Nadzoru Autorskiego zgodnie z postanowieniami umowy, − Etap VII — będzie wykonywany od dnia następującego po upływie terminu określonego w § 4 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy, z zastrzeżeniem ust. 2 zdanie drugie, do dnia zakończenia wykonywania robót budowlanych przez W RB, nie dłużej jednak niż przez okres 97 tygodni od dnia następującego po upływie terminu określonego w § 4 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy. Szczegółowe informacje dotyczące terminów realizacji przedmiotu umowy, w tym dla wykonania poszczególnych etapów, a także prawa opcji, określa w szczególności § 4 wzoru umowy. W rozdziale IV ust. 1 SW Z Zamawiający wyjaśnił, że nie dopuszcza składania ofert częściowych, a podział zamówienia groziłby ograniczeniem konkurencji oraz potrzebą skoordynowania działań różnych wykonawców realizujących poszczególne części zamówienia, co mogłoby poważnie zagrozić właściwemu wykonaniu zamówienia. W pkt 1.3 OPZ (Załącznik nr 1 do SW Z) Zamawiający ujął ogólne wytyczne dla planowanej inwestycji. Przedmiotowa Inwestycja zlokalizowana będzie w Warszawie przy ul. 11 Listopada na działce o numerze 9/13 (w dzielnicy Praga Północ – Nowa Praga). Zamawiający zaleca, aby wykonawcy przed złożeniem oferty dokonali we własnym zakresie szczegółowej wizji lokalnej w terenie celem uzyskania wszystkich informacji koniecznych do przygotowania oferty i zawarcia umowy. Wykonawcy ponoszą pełną odpowiedzialność za skutki braku lub mylnego rozpoznania warunków realizacji przedmiotowego zamówienia. Stopień szczegółowości rozpoznania przed złożeniem oferty zależy wyłącznie od wykonawcy i nie może być przedmiotem dyskusji, czy też jakiejkolwiek negocjacji po złożeniu oferty. Wykonawca będzie zobowiązany na bieżąco konsultować z wyznaczonymi w umowie przedstawicielami Zamawiającego wszystkie założenia programowe w fazie opracowania dokumentacji. Usługi projektowe, poza budową nowego budynku CCN, obejmują również budowę / przebudowę układu drogowego, zagospodarowanie terenu oraz wykonanie programu prac konserwatorskich i restauratorskich obejmujący swoim zakresem konserwacje, restauracje, renowacje, rekonstrukcję i odbudowę obiektów zabytkowych na przedmiotowej działce. Podane przez Zamawiającego w OPZ wielkości, dane i wstępne założenia oraz wytyczne do projektowania są poglądowe i mają służyć do określenia zakresu i rodzaju przedmiotu zamówienia. Informacje i założenia projektowe podane przez Zamawiającego przy udzielaniu zamówienia wskazują kierunek dla planowanej inwestycji. Wykonawca będzie zobowiązany do potwierdzenia u Zamawiającego aktualność wytycznych na dzień sporządzenia dokumentacji. Zamawiający zastrzegł sobie możliwość aktualizacji wytycznych w trakcie realizacji zamówienia. Wykonawca realizując przedmiotowe zamówienie zobowiązany będzie do ścisłej współpracy z koordynatorami poszczególnych podzadań wymienionych w pkt 2 OPZ oraz do organizacji warsztatów celem konsultacji i wypracowania finalnego schematu funkcjonalno-przestrzennego. Dokumentacja projektowa oraz zawarte w niej wszystkie rozwiązania powinny być wykonane w taki sposób aby korespondowały, w szczególności z poniższymi aktami prawnymi: − Ustawą z dnia 10 maja 2018 r. o ochronie danych osobowych, − Ustawą z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych, − Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 7 grudnia 2011 r. w sprawie organizacji i funkcjonowania kancelarii tajnych oraz sposobu i trybu przetwarzania informacji niejawnych, − oraz wszelkimi innymi rozporządzeniami, jakie wynikają z powyższych aktów prawnych. W pkt 2 OPZ Zamawiający przedstawił opis zamierzenia inwestycyjnego. Celem strategicznym inwestycji jest wzmocnienie krajowego systemu cyberbezpieczeństwa poprzez utworzenie Centrum Cyberbezpieczeństwa NASK (CCN), na które złożą się jakościowo nowe tematyczne specjalistyczne centra, ośrodki i laboratoria istotne z punktu widzenia wzmocnienia krajowego systemu cyberbezpieczeństwa. Projekt jest kluczowym elementem wzmocnienia krajowego systemu cyberbezpieczeństwa. Stanowi odpowiedź na szereg zdefiniowanych wyzwań i potrzeb oraz szybko rosnącą liczbę coraz poważniejszych zagrożeń cyberprzestrzeni i wynikających z nich strat gospodarczych. Istotą projektu jest utworzenie Centrum Cyberbezpieczeństwa NASK (CCN). Obejmować będzie ono jakościowo nowe specjalistyczne centra, ośrodki i laboratoria, kluczowe dla wzmocnienia krajowego systemu cyberbezpieczeństwa. Centrum będzie wspierało funkcjonowanie CSIRT NASK – Zespołu Reagowania na Incydenty Bezpieczeństwa Komputerowego działającego na poziomie krajowym, prowadzonego przez Naukową i Akademicką Sieć Komputerową – Państwowy Instytut Badawczy, na mocy ustawy z dnia 5 lipca 2018 r. o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa. Ustawa o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa wyznacza trzy CSIRT poziomu krajowego: − CSIRT NASK w strukturach Państwowego Instytutu Badawczego NASK, − CSIRT GOV w strukturach Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, − CSIRT MON w strukturach Resortu Obrony Narodowej (RON). Każdy CSIRT poziomu krajowego ma jasno określone constituency, tj. zakres podmiotów, które zobowiązane są raportować i którym świadczy on wsparcie. CSIRT MON koordynuje obsługę incydentów zgłaszanych przez podmioty podległe Ministrowi Obrony Narodowej i przedsiębiorstwa o szczególnym znaczeniu gospodarczo-obronnym. CSIRT GOV koordynuje incydenty zgłaszane przez administrację rządową, Narodowy Bank Polski, Bank Gospodarstwa Krajowego oraz operatorów infrastruktury krytycznej. CSIRT NASK koordynuje natomiast incydenty zgłaszane przez pozostałe podmioty, w tym operatorów usług kluczowych, dostawców usług cyfrowych, samorząd terytorialny. Do CSIRT NASK incydenty mogą także zgłaszać osoby fizyczne – obywatele. CSIRT NASK stanowi tzw. CERT ostatniej szansy (CERT of last resort). Zadania CSIRT NASK – Zespołu Reagowania na Incydenty Bezpieczeństwa Komputerowego działającego na poziomie krajowym, prowadzonego przez Naukową i Akademicką Sieć Komputerową – Państwowy Instytut Badawczy, zostały określone m.in. w rozdziale 6 ustawy z dnia 5 lipca 2018 r. o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa. Zgodnie z przyjętymi założeniami zakres Projektu obejmuje następujące zadania oraz podzadania: 1) Zadanie: Utworzenie Centrum Cyberbezpieczeństwa NASK, 2) Podzadanie nr 1: Utworzenie obiektu CCN, 3) Podzadanie nr 2: Utworzenie specjalistycznych centrów, ośrodków i laboratoriów: − Utworzenie Krajowego Centrum Odzyskiwania Danych (KCOD), − Utworzenie Krajowego Centrum Operacyjnego Cyberbezpieczeństwa (KCOC), − Utworzenie modelowego Ośrodka treningowo-szkoleniowego w obszarze Cyberbezpieczeństwa (OSC), − Utworzenie Laboratorium Bezpieczeństwa AI (AITAS), − Utworzenie Laboratorium Fuzzingu i Badania Złośliwego Oprogramowania (FUMAL), − Utworzenie Krajowego Centrum Wsparcia Security dla JST (KCWS), − Utworzenie Ośrodka Modelowania Certyfikacji Cyberbezpieczeństwa (OMCC), 4) Podzadanie nr 3: Rozbudowa infrastruktury NASK PIB działającej na rzecz CSIRT NASK w tym aktualizacja procesów i realizacja szkoleń wewnętrznych. W pkt 3.1.2 OPZ Zamawiający określił, że w ramach robót ogólnobudowlanych, zakładających m. in. odbudowę / renowację istniejących obiektów zabytkowych w dokumentacji projektowej należy uwzględnić ewentualną odbudowę elementów, które w trakcie realizacji przedsięwzięcia ulegną zniszczeniu lub zostaną rozebrane. Elementy, które nie będą projektowane do wyburzenia i / lub rozebrania należy przywrócić oraz doprowadzić do dobrego stanu wizualnego i technicznego zapewniającego dalszą eksploatację. W ramach przedmiotu zamówienia zakłada się wykonanie prac konserwatorskich, restauratorskich, renowacyjnych, odtworzeniowych oraz rekonstrukcyjnych w oparciu o wytyczne, zalecenia i ustalenia właściwego Konserwatora Zabytków. Powyższy zakres prac może ulec modyfikacji wskutek otrzymania zaleceń konserwatorskich (zmiana zakresu bez wpływu na wynagrodzenie wykonawcy) – niektóre roboty budowlane mogą mieć charakter prac konserwatorskich w zależności od wyników szczegółowej inwentaryzacji. W pkt 3.1.3 OPZ dotyczącym przyłączy, sieci i instalacji Zamawiający ustalił, że wykonawca będzie zobowiązany do wystąpienia do wszystkich niezbędnych gestorów sieci o wydanie warunków przyłączeniowych. Na ich podstawie oraz standardami / wytycznymi danego gestora / właściciela infrastruktury wykonawca wykona projekty przyłączy sieci oraz projekty usunięcia kolizji. Wszystkie projekty należy uzgodnić z właściwym gestorem/właścicielem danej infrastruktury. Zamawiający zastrzegł, że wszystkie instalacje, tj. wodociągowa, kanalizacja sanitarna (ściekowo-bytowa), kanalizacja deszczowa, kanalizacja tłuszczowa, cieplna, gazowa, wentylacja grawitacyjna, wentylacja mechaniczna, wentylacja wodociągowa, klimatyzacja, elektryczna, teletechniczna, specjalistyczne (system inteligentnego budynku, fotowoltaiczna, hybrydowa: solarno-woltaiczna, pompa ciepła, instalacja tryskaczowa) oraz inne sieci, przyłącza i instalacje, które okażą się konieczne do prawidłowej realizacji Inwestycji, a które mogą wyniknąć w czasie prowadzenia prac projektowych oraz robót budowlanych, należy m. in. wykonać zgodnie z zaleceniami i / lub decyzjami wydanymi przez właściwe organy państwowe, w tym właściwego terenowo Konserwatora Zabytków. W pkt 3.1.4 OPZ Zamawiający określił, że w ramach prac konserwatorskich, restauratorskich oraz rekonstrukcyjnych obiektów zabytkowych, zakłada się wykonanie kompleksowego zakresu prac mających na celu zachowanie oryginalnej substancji budowlanej, przy równoczesnym uzyskaniu stabilnych parametrów budowy i zahamowaniu procesów degradacji elementów obiektu i w efekcie możliwość bezpiecznego użytkowania. Stan zachowania elementów obiektów może zmuszać do usunięcia szkodliwych (zainfekowanych i zdezintegrowanych) nawarstwień, wymiany najbardziej zniszczonej substancji w celu przywrócenia pierwotnego kształtu, odpowiednich wytrzymałości konstrukcji osłabionych elementów, przywrócenie dawnego wyglądu obiektów zabytkowych, przy zachowaniu maksymalnej ilości oryginalnego materiału. Przewiduje się m. in. następujący zakres prac: − pełna inwentaryzacja konserwatorska elementów konstrukcyjnych i wykończeniowych oraz ocena ich stanu zachowania i stanu technicznego, a w razie konieczności badania architektoniczne z analizą nawarstwień, − Wymiana zniszczonej substancji wraz z projektem odtworzenia elementów podlegających wymianie, − Konserwacja elementów i detali (konstrukcji, wystroju i wyposażenia) przeznaczonych do zachowania wraz z projektem ich konserwacji, − Odgrzybianie, zabezpieczenie i impregnacja wraz z projektami/opisami niezbędnymi do wyceny i wykonania robót budowlanych, − Wzmocnienie elementów konstrukcyjnych wraz z projektem ich wzmocnienia, − Rekonstrukcja zniszczonych partii i detali obiektów zabytkowych wraz z projektami niezbędnymi do wyceny i wykonania robót budowlanych. Zakres tych prac może ulec modyfikacji wskutek otrzymania zaleceń konserwatorskich. W pkt 3.1.5 OPZ dotyczącym robót drogowych Zamawiający ustalił, że do obowiązków wykonawcy będzie należało opracowanie szczegółowych rozwiązań branży drogowej dotyczących prac rozbiórkowych, ziemnych i nawierzchniowych oraz makroniwelacji terenu (jeżeli będzie konieczne) w zakresie wskazanym w projekcie zagospodarowania terenu, a także wykonanie projektu budowlanego i wykonawczego układu drogowego wraz z zespołami miejsc postojowych i dostaw, ciągu pieszych, w tym określenie spadków, typów nawierzchni i podbudowy wraz z lokalizacją wpustów kanalizacji deszczowej w zakresie wskazanym w projekcie zagospodarowania terenu, z uwzględnieniem ewentualnych zaleceń / decyzji konserwatorskich. W celu poprawnej i bezpiecznej realizacji zadań, należy zachować bezpieczną ścieżkę pozwalającą na transport materiałów wrażliwych w sposób bezpieczny i​ nie zagrażający ich integralności. Kluczowe jest dostosowanie budynku / budynków w taki sposób, aby materiały dostarczone do budynku mogły być bezpiecznie przetransportowane, bez narażania ich na zewnętrzne czynniki pogodowe takie jak: woda, śnieg, grad, ekstremalne temperatury itp. W tym celu kluczowe jest zapewnienie parkingu podziemnego, lub bezpiecznej wiaty / śluzy która pozwoli na wjazd samochodu dostawczego (do 7m długości, 2,8m wysokości) oraz przestrzeni wyładunkowej. W pkt 4 OPZ Zamawiający określił zakres i formę zamówienia stwierdzając, że przedmiot zamówienia w zakresie projektu budowlanego należy wykonać zgodnie z przepisami ustawy – Prawo budowlane, w szczególności z art. 34 tej ustawy. Opracowania przedprojektowe oraz projekty branżowe należy skoordynować między sobą. Opracowania muszą być spójne i w całości tworzyć kompleksowe opracowanie Inwestycji. Wykonawca odpowiada za koordynację międzybranżową oraz usuwanie kolizji. Dokumentacja zawierająca kolizje międzybranżowe nie będzie akceptowana przez Zamawiającego. W przypadku kiedy podczas realizacji robót budowlanych, zostanie wykryta jakakolwiek kolizja, Wykonawca będzie zobowiązany do wytworzenia dokumentacji projektowej pozwalającej ją usunąć. Dokumentacja, powinna zostać sporządzona, w taki sposób, aby nie ograniczać swobody Zamawiającego w wyborze reżimu udzielenia zamówienia na roboty budowlane na podstawie dokumentacji w związku z czym musi ona zostać sporządzona zgodnie z przepisami ustawy PZP, w tym szczególności w zakresie przestrzegania zasad konkurencyjności oraz opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane. Wykonawca zobowiązany jest do niewskazywania w dokumentacji znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty dostarczane przez konkretnego producenta/wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych producentów/wykonawców, chyba, że nie można opisać przedmiotu zamówienia w wystarczający, precyzyjny i zrozumiały sposób bez odwoływania się do powyższych, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważne” wraz z opisem równoważności oraz wskazane zostaną kryteria służące ocenie równoważności, zgodnie z art. 99 ustawy PZP. Wykonawca jest zobowiązany do opisania oczekiwanych rozwiązań technicznych i funkcjonalnych zamówienia na wykonanie robót budowlanych dla Inwestycji w sposób jednoznaczny, za pomocą dostatecznie dokładnych określeń i parametrów technicznych niezbędnych do właściwej realizacji robót budowlanych dla zadania objętego przedmiotem umowy. Zakres i forma dokumentacji powinna być zgodna z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego. W pkt 5 OPZ Zamawiający określił swoje wymagania wskazując, że dokumentacja projektowa powinna obejmować pełny zakres planowanych robót budowlanych związanych z przedmiotową Inwestycją. Wykonawca realizując przedmiotowe zamówienie zobowiązany będzie do ścisłej współpracy z koordynatorami poszczególnych podzadań wymienionych w pkt 2 oraz do organizacji warsztatów celem konsultacji i wypracowania finalnego schematu funkcjonalno-przestrzennego ze wskazaniem przeznaczenia wszystkich pomieszczeń. Wszelkie zmiany w dokumentacji projektowej podlegają konsultacji i uzgodnieniu z Zamawiającym. Dokumentacja projektowa powinna tworzyć jeden spójny dokument umożliwiający realizacje przedmiotowej Inwestycji. Wykonawca zobowiązany jest do przedstawiania Zamawiającemu gotowej dokumentacji projektowej wymienionej w umowie celem jej akceptacji. Każdy etap projektowy, wyszczególniony w pkt 7 OPZ, powinien być na bieżąco uzgadniany i konsultowany z Zamawiającym oraz podmiotami zewnętrznymi. Zamawiający zastrzegł sobie konieczność dokonania przez wykonawcę wszelkich wymaganych uzgodnień, w tym uzgodnień projektów przyłączy, instalacji i sieci zewnętrznych ze wszystkimi gestorami sieci Zamawiający zastrzegł sobie także konieczność uzgodnienia poszczególnych etapów prac projektowych pod względem ich szczegółowego zakresu oraz prawo do wglądu na żądanie do dokumentacji w trakcie jej sporządzania. W pkt 6 OPZ zostały opisane obowiązki wykonawcy. W ramach przedmiotu zamówienia wykonawca wykona prace projektowe oraz uzyska wszelkie wymagane decyzje (w tym pozwolenie na budowę oraz pozwolenie na wykonanie prac konserwatorskich, restauratorskich i robót budowlanych przy zabytku lub w jego otoczeniu), uzgodnienia, odstępstwa i inne niezbędne dokumenty do realizacji robót budowlanych. Wykonawca zobowiązany będzie do pełnej inwentaryzacji oraz do wykonania studium historyczno-konserwatorskiej obiektów zabytkowych znajdujących na przedmiotowej nieruchomości opisanej w pkt 3.1 OPZ. Wykonawca zobowiązany jest do wykonania na własny koszt wszelkich ekspertyz, badań, opinii i innych dokumentów, w tym także nie wymienionych w zakresie prac przedprojektowych, a które okażą się niezbędne dla właściwej realizacji prac projektowych będących przedmiotem zamówienia. Wykonawca jest zobowiązany niezwłocznie po podpisaniu umowy do dokonania wizji lokalnej z udziałem upoważnionych przedstawicieli Zamawiającego oraz podmiotami trzecimi, których infrastruktura lub zakres obowiązków / uprawnień wpływają na planowany zakres robót, w miejscu planowanej Inwestycji, w tym wszelkich niezbędnych oględzin, pomiarów i innych czynności prowadzących do należytego wykonania zamówienia i do uzyskania przez wykonawcę odpowiedniej wiedzy (w tym o celach i oczekiwaniach Zamawiającego względem planowanej Inwestycji). Terminy wizji będą ustalane na wniosek wykonawcy po uzgodnieniu z zarządcą obiektu / terenu. Wykonawca jest zobowiązany do sygnalizowania wszystkich problemów i zagrożeń mogących wpłynąć na terminy realizacji, a wynikających z realizacji zamówienia na każdym jego etapie. Wszelkie koszty związane z uczestnictwem w naradach projektowych oraz stawieniem się wykonawcy na uzasadnione wezwanie Zamawiającego, w tym koszty przejazdów, ponosi wykonawca. Wykonawca jest zobowiązany do poniesienia odpowiedzialności za poprawność dokumentacji, a także za ewentualne błędy i rozwiązania niezgodne z obowiązującym prawem, w tym w szczególności ustawą PZP oraz przepisami techniczno-budowlanymi. Wykonawca jest odpowiedzialny za poprawność i prawidłowość przyjmowanych rozwiązań, a także za ewentualne błędy i rozwiązania niezgodne, w szczególności z ustawą – Prawo budowlane, obowiązującymi normami oraz przepisami techniczno-budowlanymi. Wykonawca jest zobowiązany uwzględnić wszelkie zmiany przepisów prawa przy wykonywaniu zamówienia, w tym także dokonane w trakcie realizacji umowy. Wykonawca jest odpowiedzialny za szkody wyrządzone osobom trzecim powstałe na skutek wadliwości lub usterek przedmiotu umowy wykonawcy w stopniu całkowicie zwalniającym od tej odpowiedzialności Zamawiającego. Wykonawca zobowiązany jest do przestrzegania zasady konkurencyjności, tj. do braku odnoszenia się do znaków towarowych w dokumentacji, w tym również w przedmiarach robót, kosztorysach, specyfikacjach technicznego wykonania robót i wskazania możliwości zastosowania materiałów równoważnych. Wykonawca jest zobowiązany do opisania przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń i parametrów technicznych niezbędnych do właściwej realizacji zamierzenia inwestycyjnego bez używania znaku towarowego. Wykonawca, w przypadku przebudów obiektów objętych ochroną konserwatorską lub będących zabytkiem nie objętym ustawowymi formami ochrony, jest zobowiązany do projektowania z zachowaniem zasad poszanowania i ochrony otoczenia zabytku, elementów (substancji) budynku oraz wyposażenia wnętrz o szczególnych wartościach lokalnych i historycznych. W przypadku konieczności translokacji Wykonawca jest zobowiązany zapewnić w koncepcji architektonicznej ponowne wykorzystanie w/w elementów, to znaczy: wbudowanie oraz podanie sposobu renowacji. Dokumentację projektową w wersji elektronicznej należy wykonać jako model przestrzenny w systemie Building Information Modelling (BIM) oznaczającej modelowanie informacji o budynku. BIM należy traktować jako cyfrowy zapis fizycznych i funkcjonalnych właściwości obiektu budowlanego. Dane zawarte w modelu BIM powinny być w pełni kompatybilne międzybranżowo, a sam plik powinien zawierać dane i informacje o obiekcie, w pełni dostępne dla uczestników procesu budowlanego. Opracowanie BIM powinno obejmować nie tylko budynek lecz również nowo projektowane elementy zagospodarowania i uzbrojenia terenu. Wersja elektroniczna dokumentacji projektowej wraz ze specyfikacjami technicznymi i kosztorysami, służąca do opisu zamówienia musi być tożsama z przekazana wersją papierową. Wykonawca odpowiada za zgodność wersji elektronicznej z przekazaną wersja papierową. W pkt 7 OPZ zostały opisane etapy realizacji zamówienia: 1) Etap I – obejmuje wykonanie i opracowanie następującej dokumentacji: a) Koncepcja programowo – przestrzenna (projekt wstępny), w tym koncepcja projektu zagospodarowania terenu oraz koncepcja funkcjonalno-przestrzenna. Wykonanie powyższej koncepcji wiązać się będzie ze ścisłą współpracą z koordynatorami poszczególnych podzadań wymienionych w pkt 2 (Opis zamierzenia inwestycyjnego), b) Projekt koncepcyjny wielobranżowy, w tym także dla obiektów zabytkowych 2) Etap II – obejmuje wykonanie i opracowanie następującej dokumentacji: a) Studium historyczno-konserwatorskie dla obiektów zabytkowych wpisanych do rejestru zabytków, b) Badania konserwatorskie i architektoniczne dla właściwego rozpoznania obiektu zabytkowego wpisanego do rejestru zabytków, c) Inwentaryzacja zieleni, d) Analiza techniczna, środowiskowa i ekonomiczna możliwości realizacji wysoce wydajnych systemów alternatywnych zaopatrzenia w energię i ciepło z możliwością wykorzystania wody deszczowej oraz wody szarej, a także wykonanie projektu wykonawczego instalacji wydajnych systemów alternatywnych zaopatrzenia w energię i ciepło z możliwością wykorzystania wody deszczowej oraz wody szarej, e) Bilans zapotrzebowania na media, f) Szacunkowe zbiorcze zestawienie kosztów inwestycyjnych, g) Uzyskanie Decyzji o Ustaleniu Lokalizacji Inwestycji Celu Publicznego („DULICP”) wraz z wszelkimi kosztami jej wydania. W przypadku, kiedy inwestycja objęta jest Miejscowym Planem Zagospodarowania Przestrzennego wykonawca przedłoży Zamawiającemu odpowiednie oświadczenie o braku obowiązku uzyskania DULICP, h) Wystąpienie do wszystkich niezbędnych gestorów sieci o wydanie warunków przyłączeniowych, i) Dokumentacja geotechniczna w zakresie niezbędnym do realizacji Inwestycji, j) Pozostałe wymagane dla prawidłowej realizacji inwestycji dokumenty, projekty, analizy, ekspertyzy, badania, opinie i opracowania nie wymienione powyżej, 3) Etap III – obejmuje wykonanie i opracowanie następującej dokumentacji: program prac konserwatorskich i restauratorskich obejmujący swoim zakresem konserwacje, restauracje, renowacje, rekonstrukcji i odbudowy obiektów zabytkowych wpisanych do rejestru zabytków, 4) Etap IV – obejmuje wykonanie i opracowanie dokumentacji, w tym: projekt budowlany (PZT, projekt architektonicznobudowlany i techniczny), 5) Etap V – obejmuje wykonanie i opracowanie następującej dokumentacji: a) Ostateczna decyzja o pozwoleniu na prowadzenie prac konserwatorskich / restauratorskich / robót budowlanych przy zabytku wpisanym do rejestru zabytków, poświadczona przez właściwy Urząd, b) Ostateczna decyzja o pozwoleniu na budowę dla zadania inwestycyjnego, poświadczona przez właściwy Urząd z naniesioną klauzulą ostateczności, c) Wielobranżowy projekt wykonawczy, d) Przedmiary, kosztorysy inwestorskie oraz szacowany czas realizacji robót budowlanych przedmiotowej Inwestycji, e) Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót („STWiOR”), f) Uzgodnione projekty branżowe z wszystkimi niezbędnymi gestorami sieci zgodnie z wydanymi warunkami przyłączeniowymi, g) Pozostałe wymagane dla prawidłowej realizacji inwestycji dokumenty, projekty, analizy, ekspertyzy, badania, opinie i opracowania nie wymienione powyżej, 6) Etap VI – obejmuje: wsparcie zamawiającego podczas procedur o udzielanie zamówień publicznych na wybór inspektora nadzoru oraz na wybór wykonawcy robót budowlanych, tj. udzielaniu wyjaśnień do dokumentacji projektowej w trakcie prowadzonych postępowań, pomocy merytorycznej na prośbę Zamawiającego podczas prowadzonych postępowań oraz opiniowania zgodności złożonych ofert z wymaganiami zawartymi w dokumentacji projektowej, stanowiącą dokumentację przetargową, 7) Etap VII – obejmuje: pełnienie czynności nadzoru autorskiego nad realizacją robót budowlanych w zakresie wynikającym z ustawy – Prawo Budowlane, tj. od zakończenia etapu VI do dnia odbioru końcowego i uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie włącznie, 8) Prawo opcji: a) kontynuacja prac w ramach etapu VI – Zamawiający w ramach przedmiotowego zamówienia przewiduje prawo opcji zgodnie, z którą może polecić wykonawcy dalsze wykonywanie zakresu prac określonych w Umowie i OPZ w ramach etapu VI w okresie ewentualnego przedłużenia terminu podpisania umowy pomiędzy Zamawiającym a WRB, b) Wykonania projektu wnętrz – Zamawiający w ramach przedmiotowego zamówienia przewiduje prawo opcji dotyczące usługi, która w swoim zakresie będzie obejmowała wykonanie Projektu wykończenia pomieszczeń (Projekt wnętrz), który powinien zawierać m. in. księgę pomieszczeń wraz z wizualizacją wszystkich pomieszczeń, wykaz materiałów i mebli użytych w wizualizacji, przedmiar i kosztorys inwestorski, oraz w szczególności: rozwinięcia widoków wszystkich ścian z określeniem okładzin ściennych, schemat rozmieszczenia gniazd elektrycznych, internetowych, włączników, przyłączy wodno-kanalizacyjnych itp., projekty podłóg (dobór kolorystyki, materiałów itp.), projekty sufitów podwieszanych wraz z oświetleniem, projekty mebli, w tym również na zamówienie, projekt szczegółowy łazienek z wyszczególnieniem okładzin podłogowych i ściennych, ceramiki, armatury itp., projekt zabudowy stałej-garderoby, zabudowy g-k itp., oraz inne projekty, jakie okażą się konieczne do wykonania Projektu wnętrz, c) Kontynuacja pełnienia nadzoru autorskiego – Zamawiający w ramach przedmiotowego zamówienia przewiduje prawo opcji zgodnie, z którą może polecić wykonawcy pełnienie nadzoru autorskiego nad realizacją inwestycji w okresie ewentualnego przedłużenia terminu wykonania umowy pomiędzy Zamawiającym a WRB. Szczegóły dotyczące etapów i realizacji Zamówienia zostały ujęte w Umowie, stanowiącej załącznik SWZ. Oferty w przedmiotowym postępowaniu złożyło 7 wykonawców. W dniu 3 października 2024 r. za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy PROJMORS, który zaoferował, że wykona zamówienie za kwotę 3 553 470 zł 00 gr. Zamawiający przyznał tej ofercie 100 pkt w ramach kryteriów oceny ofert. Następnie po piśmie sygnalizacyjnym wykonawcy INDUSTRIA PROJECT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku z dnia 14 października 2024 r. i załączonej do niego opinii prawnej Zamawiający zdecydował się na cofnięcie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oraz unieważnieniu samego postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy PZP. W uzasadnieniu swojej czynności Zamawiający wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu wystąpiła wada polegająca na nieprzeprowadzeniu konkursu zgodnie z art. 325 ust. 2 ustawy PZP lub trybu negocjacji z ogłoszeniem albo dialogu konkurencyjnego zgodnie z ust. 3 pkt 1 wskazanego przepisu. Zamawiający podał, że przedmiotem zamówienia są usługi projektowania architektoniczno-budowlanego, które determinują obowiązek przeprowadzenia konkursu. Postępowanie dotknięte jest wadą, a brak zastosowania konkursu (lub trybu negocjacyjnego zgodnie z art. 325 ust. 3 pkt 1 ustawy PZP) wpłynął na wynik postępowania. Zamawiający powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 maja 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1188/23, w którym Izba wskazała, że „(…) unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy PZP może mieć miejsce jedynie przy spełnieniu wszystkich wymienionych w tym przepisie przesłanek. Do tych przesłanek należy zaliczyć sam fakt wystąpienia wady postępowania oraz niemożność usunięcia takiej wady (…)”. Ustalenie, czy w danym postępowaniu wystąpiła wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, powinno być dokonywane przede wszystkim poprzez odniesienie określonego naruszenia przepisów do podstaw unieważnienia określonych w art. 457 ust. 1 ustawy PZP. Katalog ten jednak nie wyklucza zastosowania art. 705 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Krajowa Izba Odwoławcza w cytowanym wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 1188/23 wskazała również, że„przepis ten może być również podstawą unieważnienia umowy w sytuacji, gdy zamawiający (strona umowy) poprzez niezgodne z ustawą PZP opisanie przedmiotu zamówienia (w przedmiotowym postępowaniu w ramach spornego kryterium oceny ofert), doprowadza do ograniczenia konkurencji w postępowaniu, wpływając tym samym na wynik postępowania”. Zamawiający dodał, że w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej za podstawę do uznania, że zawarta umowa będzie podlegała unieważnieniu wskazuje się również art. 58 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy (np. orzeczenia w sprawach o sygn. akt KIO 3728/21 i KIO 610/23). Zamawiający podsumował, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający dokonał szeregu czynności prawnych składających się na przeprowadzenie postępowania w trybie przetargu nieograniczonego. Czynności te jednak są sprzeczne z przepisem art. 325 ust 2 ustawy PZP nakazującym przeprowadzenie konkursu lub art. 325 ust. 3 pkt 1 ustawy PZP dopuszczającym tryb negocjacji z ogłoszeniem lub dialogu konkurencyjnego bez spełnienia dodatkowych przesłanek. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 16 listopada 2024 r. i po zapoznaniu się z pisemnymi i ustnymi stanowiskami stron uznała, że odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie. We wniesionym odwołaniu wykonawca PROJMORS zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy PZP: − art. 255 pkt 6 ustawy PZP, który stanowi, że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, − art. 325 ust. 2 ustawy PZP, zgodnie z którym jeżeli zamawiający zamierza udzielić zamówienia na usługi projektowania architektonicznego lub projektowania architektoniczno-budowlanego, zamówienie takie poprzedzone jest konkursem, − art. 260 ust. 1 ustawy PZP, według którego o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji – podając uzasadnienie faktyczne i prawne, − art. 457 ust. 1 ustawy PZP stanowiący, że umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy, 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2, 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową, 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów, − art. 16 pkt 2 ustawy PZP, w myśl którego zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty. Odwołane okazało się być zasadne tylko w zakresie pierwszego z zarzutów odwołania. Zarzut nr 2 jako ewentualny względem zarzutu nr 1 nie podlegał rozpoznaniu. Natomiast zarzut nr 3 odwołania został oddalony. W ocenie Izby podjęta przez Zamawiającego decyzja o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy PZP była pochopna, oparta na skrajnie rygorystycznej wykładni przepisu art. 325 ust. 2 ustawy PZP, co nie mogło zasługiwać na akceptację Izbę w szerokim kontekście tego zamówienia, uwzględniając zwłaszcza przedmiot tego zamówienia i warunki. Do uznania, że w przedmiotowym postępowaniu art. 325 ust. 2 ustawy PZP przewidujący przeprowadzenie obligatoryjnego konkursu, w przypadku gdy przedmiotem zamówienia jest usługa projektowania architektonicznego oraz architektoniczno-budowlanego, nie znajdował jednak zastosowania, skłoniły Izbę 2 czynniki. Po pierwsze w literaturze prawniczej w odniesieniu do wykładni art. 325 ust. 1 ustawy PZP podnosi się, że przesłanką zastosowania procedury konkursowej jest twórczy charakter przedmiotu zamówienia. Dla ustalenia twórczego charakteru przedmiotu zamówienia konieczne jest odwołanie się do znaczenia pojęcia „twórczości” określonego ustawą o prawie autorskim i prawach pokrewnych [zob. H. Nowak, M. Winiarz (red.),Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, komentarz do art. 325 ustawy, str. 854-855, teza 1]. Zgodnie z art. 1 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych utworem jest każdy przejaw działalności twórczej o indywidualnym charakterze, ustalony w jakiejkolwiek postaci, niezależnie od wartości, przeznaczenia i sposobu wyrażenia. Utworem może być m. in. utwór architektoniczny, architektoniczno-urbanistyczny i urbanistyczny (art. 1 ust. 2 pkt 7 ustawy). W doktrynie prawa autorskiego zwraca się uwagę, że o „twórczości” konkretnego dzieła przesądza jego indywidualność oraz oryginalny charakter. W odniesieniu natomiast do projektu architektonicznego wskazuje się, że jest to utwór z dziedziny budownictwa, będący rezultatem pracy twórczej architekta i uzewnętrzniający niematerialną wizję zorganizowania przestrzeni w sposób zdolny do zaspokojenia potrzeb praktycznych i estetycznych. Izba przychyla się do poglądu prawnego wyrażonego w literaturze przedmiotu, że w odniesieniu do utworu (projektu) architektonicznego „Ustalając, czy zrealizowane przez autora wybory prowadzą do indywidualnego ukształtowania utworu, należy dokonywać oceny w każdym konkretnym przypadku” [zob. W. Machała, R. Sarbiński (red.), Prawo autorskie i prawa pokrewne. Komentarz, W KP, Warszawa 2019, komentarz do art. 1 ustawy, teza 172]. W ocenie Izby w przedmiotowej sprawie działalność projektanta opracowującego na rzecz Zamawiającego projekt architektoniczny i architektoniczno-budowlany będzie w istotny sposób ograniczona m. in. przez przepisy prawne, aspekty funkcjonalno-użytkowe projektowanych budynków czy też zamierzenia samego Zamawiającego (inwestora). Izba miała również na uwadze, że działka przy ul. 11 Listopada w Warszawie, na której będzie realizowana inwestycja, znajduje się w obszarze zainteresowania Mazowieckiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków, albowiem znajdują się na niej obiekty o charakterze zabytkowym. Z zapisów OPZ wynika m. in., że wybrany wykonawca będzie zobowiązany do uwzględnienia specyfiki i wartości historycznych obiektów zabytkowych, w tym także obiektów zabytkowych sąsiadujących na sąsiednich działkach, przy opracowywaniu projektu budowlanego i wykonawczego nowo projektowanego CCN (pkt 1 OPZ), a ponadto w ramach przedmiotu zamówienia zakłada się wykonanie prac konserwatorskich, restauratorskich, renowacyjnych, odtworzeniowych oraz rekonstrukcyjnych w oparciu o wytyczne, zalecenia i ustalenia właściwego Konserwatora Zabytków. Wskazany zakres prac może ulec modyfikacji wskutek otrzymania zaleceń konserwatorskich (pkt 3.1.2 OPZ). Zatem w ocenie Izby w przedmiotowej sprawie brak jest elementu twórczości, skoro właściwy wojewódzki Konserwator Zabytków poprzez wytyczne i zalecenia może wpływać na kształt projektu architektonicznego czy architektoniczno-budowlanego. Niezależnie od powyższego swoboda twórczości projektanta opracowującego projekt będzie też ograniczona przez samego Zamawiającego, skoro w świetle pkt 1.3 OPZ będzie on zobowiązany m. in. do bieżącego konsultowania się z wyznaczonymi przedstawicielami instytucji zamawiającej w zakresie wszystkich założeń programowych w fazie opracowania dokumentacji, informacje i założenia projektowe podawane przez Zamawiającego przy udzielaniu zamówienia będą wskazywały mu kierunek dla planowanej inwestycji, a jednocześnie wykonawca będzie miał obowiązek potwierdzania u Zamawiającego aktualności wytycznych na dzień sporządzenia dokumentacji i ściśle współpracować z koordynatorami poszczególnych podzadań. Po drugie Izba zauważyła, że w świetle pkt 1 OPZ przedmiot tego zamówienia obejmuje opracowanie dokumentacji przedprojektowej, okołoprojektowej oraz konserwatorskiej, wiele różnych projektów (budowlanych: zagospodarowania terenu, architektoniczno-budowlany oraz techniczny, wykonawczy branży budowlanej, w tym: architektonicznej i konstrukcyjnej, drogowej oraz instalacyjnej w zakresie branży sanitarnej, elektrycznej, teletechnicznej i telekomunikacyjnej wraz z usługami towarzyszącymi) oraz prowadzenie nadzoru autorskiego nad realizacją robót budowlanych w oparciu o przedmiotową dokumentację. Świadczy to o wyjątkowej złożoności i wielowymiarowości zamierzenia inwestycyjnego NASK. Jednocześnie sam Zamawiający stwierdził w rozdziale IV ust. 1 SW Z, że nie dopuszcza składania ofert częściowych, ponieważ podział zamówienia groziłby ograniczeniem konkurencji oraz potrzebą skoordynowania działań różnych wykonawców realizujących poszczególne części zamówienia, co mogłoby poważnie zagrozić właściwemu wykonaniu zamówienia. Z punktu widzenia interesu Zamawiającego pożądane było zatem, aby za całość tak kompleksowego przedsięwzięcia był odpowiedzialny tylko jeden podmiot. Dokonując wykładni art. 325 ust. 2 ustawy PZP Izba kierowała się przede wszystkim uzasadnieniem projektu ustawy – Prawo zamówień publicznych (Druk sejmowy nr 3624 z dnia 12 lipca 2019 r.), w którym na str. 72 uzasadnienia autor projektu ustawy m. in. w następujący sposób umotywował wprowadzenie obligatoryjnego konkursu w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, wskazując, że „Projekt ustawy wprowadza istotne novum jakim jest obowiązek uprzedniego przeprowadzenia konkursu, jeżeli zamawiający zamierza udzielić zamówienia na usługi projektowania architektonicznego lub architektoniczno-budowlanego (...) Obowiązkiem przeprowadzenia konkursu nie będą także objęte zamówienia planowane do udzielenia w formule zaprojektuj i wybuduj, gdyż zamówienie takie stanowi roboty budowlane, a nie usługę”. W ocenie Izby za tożsamą sytuację z opisaną w uzasadnieniu projektu nowej ustawy PZP z 2019 r. należy uznać sytuację, gdy przedmiot postępowania dotyczy wielu rodzajów usług projektowania lub usługi projektowania architektonicznego i projektowania architektoniczno-budowlanego połączonego z innymi rodzajami usługami, a jednocześnie usługa projektowania architektonicznego lub architektoniczno-budowlanego nie stanowi istotnej, przeważającej części zamówienia. Podobne zapatrywanie prawne w literaturze prawa zamówień publicznych wyraził dr hab. Włodzimierz Dzierżanowski, stwierdzając w komentarzu do art. 325 ustawy PZP, że „każde rozszerzenie zakresu przedmiotowego w projektowaniu, np. o projektowanie urbanistyczne, będzie wykraczać poza projektowanie architektoniczne i architektoniczno-budowlane i tym samym wyłączy zakres powierzanych czynności z obowiązku organizacji konkursu” [W. Dzierżanowski i in. (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, W KP, Warszawa 2021, komentarz do art. 325 ustawy, teza 5]. Izba zasadniczo podzieliła również poglądy prawne wyrażone w złożonych przez Odwołującego opiniach prawnych autorstwa pracowników naukowych Uniwersytetu Mikołaja Kopernika w Toruniu, tj. opinii prawnej prof. Pawła Nowickiego z dnia 22 listopada 2024 r. i dr Krzysztofa Kucharskiego z dnia 18 listopada 2024 r., niemniej przeważające znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy miały intencje prawodawcy dekodowane z uzasadnienia projektu nowej ustawy PZP z 2019 r., zawarte w Druku sejmowym nr 3624 z dnia 12 lipca 2019 r., które stanowiły dla Izby punkt wyjścia do uznania, że konkurs nie ma obligatoryjnego charakteru wtedy, gdy przedmiot zamówienia łączy ze sobą usługi projektowania architektonicznego i architektoniczno-budowlanego z robotami budowlanymi lub też innymi usługami. Niezależnie od powyższego Izba wydając orzeczenie w tej sprawie miała również na względzie konieczność działania zgodnie z interesem publicznym tak, jak nakazuje to art. 512 ustawy PZP. Wydając orzeczenie w sprawie Izba miała szczególnie na względzie cele inwestycji opisane w dokumentach zamówienia. Zamawiający podał w OPZ, że strategicznym celem tego przedsięwzięcia jest wzmocnienie krajowego systemu cyberbezpieczeństwa poprzez utworzenie Centrum Cyberbezpieczeństwa NASK, na które będą składać się jakościowo nowe tematyczne specjalistyczne centra, ośrodki i laboratoria istotne z punktu widzenia wzmocnienia krajowego systemu cyberbezpieczeństwa takie jak Krajowego Centrum Odzyskiwania Danych, Krajowe Centrum Operacyjnego Cyberbezpieczeństwa, Ośrodek treningowo-szkoleniowy w obszarze Cyberbezpieczeństwa, Laboratorium Bezpieczeństwa AI, Laboratorium Fuzzingu i Badania Złośliwego Oprogramowania, Krajowe Centrum Wsparcia Security dla JST czy Ośrodek Modelowania Certyfikacji Cyberbezpieczeństwa. Projekt realizowany przez NASK jest istotnym elementem ewoluującego i dostosowującego się do zmieniającej rzeczywistości państwowego systemu bezpieczeństwa oraz stanowi reakcję Państwa na szereg zdefiniowanych wyzwań i potrzeb oraz szybko rosnącą liczbę co raz większych zagrożeń cyberprzestrzeni i wynikających z nich strat dla gospodarki narodowej. Biorąc pod uwagę aktualne zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa Państwa, gdzie w ostatnim czasie mieliśmy do czynienia z cyberatakami na systemy informatyczne instytucji państwowych i banków oraz licznymi działaniami dywersyjnymi na terytorium Polski, przy jednoczesnym wzrastaniu zagrożeń asymetrycznych ze strony podmiotów niepaństwowych w skali globalnej, Izba nie mogła nie mieć na uwadze tego, że w interesie szeroko rozumianego bezpieczeństwa i obronności Polski, czyli wszystkich obywateli RP, leży bardzo szybkie powołanie do życia takiej jednostki jak Centrum Cyberbezpieczeństwa NASK, w ramach której będą działać różne wyspecjalizowane centra, ośrodki i laboratoria. Natomiast zarzut nr 3 odwołania dotyczący naruszenia art. 260 ust. 1 w zw. z art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 2 ustawy PZP z powodu braku rzeczywistego uzasadnienia prawnego decyzji o unieważnieniu postępowania był niezasadny. Wbrew temu, co podnosi Odwołujący, Zamawiający podejmując czynność unieważnienia postępowania, choć, jak się okazało, co do meritum był w błędzie, to formalnie jego uzasadnienie czynności zawierało wszystkie wymagane przepisami prawa elementy. Przepis art. 260 ust. 1 ustawy PZP obliguje Zamawiającego do podania uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności unieważnienia postępowania. Zważywszy na to, że Zamawiający uznał, iż okoliczność, że jednym z elementów zamówienia jest usługa projektowania architektonicznego i architektoniczno-budowlanego, to w ocenie Izby przy powołaniu się na treść art. 325 ust. 2 ustawy PZP w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania wystarczające było dwuzdaniowe wskazanie tylko właśnie na te elementy przedmiotu zamówienia jako poważną przeszkodę formalną dla przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia bez wcześniejszego zorganizowania konkursu na prace projektowe. Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania były częściowo uzasadnione, natomiast Zamawiający naruszył przepisy ustawy PZP pochopnie unieważniając wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i unieważniając całe postępowanie. W związku z tym należało nakazać Zamawiającemu unieważnienie unieważnienia czynności i postępowania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, tj. na podstawie art. 557, art. 574576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z uwagi na uwzględnienie odwołania w części Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrot kosztów postępowania odwoławczego w wysokości 9 300 zł 00 gr. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:..................................................... …

…41Sygn. akt:KIO 2582/24 WYROK Warszawa, dnia 13 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Aneta Mlącka Izabela Niedziałek-Bujak Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 sierpnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lipca 2024 r. przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S. A. z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestników po stronie odwołującego: 1) ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie 30-048, ul. K. Czapińskiego 3, 2) PORR S.A. ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa 3) TORPOL S.A. ul. św. Michała 43, 61-119 Poznań, 4) Strabag Sp. z o. o. ul. Parzniewska 10; 05-800 Pruszków 5) Trakcja S.A. Aleje Jerozolimskie 100, IIp., 00-807 Warszawa 6) Track Tec Construction sp. z o.o. ul. Wyścigowa 3, 53-011 Wrocław orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści Tomu I Specyfikacji Warunków Zamówienia – Instrukcji Dla Wykonawców (IDW) przez wykreślenie pkt 12.5 IDW w brzmieniu: „Sumaryczna wartość pozycji Przedmiaru Robót dotyczącej Kosztów Ogólnych (część R „Koszty Ogólne, o których mowa w § 9 ust. 14 Umowy”, pozycja: R Koszty Ogólne suma pozycji R1-R4) nie może przekroczyć 1,4 % wartości oferty netto za wykonanie całości Zamówienia (bez kosztów komunikacji zastępczej). W przypadku niezachowania w ofercie wymagania określonego w pkt 12.5 oferta zostanie uznana za niezgodną z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ i będzie podlegać odrzuceniu.” 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S. A. z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe S. A. z siedzibą w Warszawiena rzecz Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu poniesionych kosztów postępowania odwoławczego w postaci uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….................. ……………………………… ……………………………… Sygn. akt:KIO 2582/24 Uzasadnienie Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowego S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn. „Rewitalizacja linii kolejowej 356 na Odcinku Wągrowiec – Gołańcz – Granica Województwa” współfinansowanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Wielkopolskiego 2021 - 2027”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 7 czerwca 2024 r., nr wydania: Dz.U. S: 110/2024, numer publikacji ogłoszenia: 339133-2024. Odwołujący:Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł dnia 22 lipca 2024 r. odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia dotyczącej Postępowania (dalej „SW Z”), w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp i KC, tj.: 1) art. 16 w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 99 ustawy Pzp, art. 431 i art. w zw. z art. 5 i 353.1 w zw. z art. 647 i w zw. z art. 5 KC przez przekroczenie granic swobody kształtowania stosunku prawnego i określenie, że sumaryczna wartość pozycji przedmiaru robót dotycząca kosztów ogólnych nie może przekroczyć 1,4% wartości oferty netto za wykonanie całości zamówienia (bez kosztów komunikacji zastępczej), co prowadzi do naruszenia równowagi stron, stanowi wyraz wykorzystania i nadużycia pozycji dominującej oraz rażącego uprzywilejowania pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ i ogłoszenia w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. Stwierdził, że wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp i Kodeksu Cywilnego interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, ponieważ Odwołujący jest wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę na skutek naruszeń, . Zamawiający opublikował dokumentację Postępowania 7 czerwca 2024 r. Jednocześnie, w dniu 12 lipca 2024 r. Zamawiający w ramach pisma „Pytania i odpowiedzi – Część V oraz zmiana treści SW Z nr 5” uwzględnił w ramach Tomu I SW Z – IDW nowy pkt 12.5 oraz zmienił pkt 12 TOM II SW Z § 9 ust. 14 (modyfikujące w istotny sposób pierwotne brzmienie dokumentacji). 1.Zarzuty dotyczą treści Instrukcji Dla Wykonawców („IDW”) udostępnionych w ramach załącznika do SW Z. Odwołujący akceptuje, że Zamawiający jako gospodarz postępowania ma pewną swobodę w formułowaniu warunków realizacyjnych, to swoboda ta nie powinna mieć charakteru nieograniczonego, w tym nie może prowadzić do nadużycia własnego prawa podmiotowego–pozycji dominującej. Celem Zamawiającego powinno być dążenie do osiągnięcia korzystnych rynkowo cen. Nie może przerzucić całości ryzyka gospodarczego na wykonawcę. Postanowienia dokumentacji powinny zostać przy tym określone w sposób na tyle precyzyjny, aby wykonawca był w stanie określić cenę ofertową. W odniesieniu do określania zasad przyszłego stosunku zobowiązaniowego, swobodę umów ograniczają m.in. zasady współżycia społecznego oraz bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, w tym art. 3531 KC. 2.W dziedzinie stosunków zobowiązaniowych podstawowe znaczenie ma wymóg zapewnienia tzw. słuszności (sprawiedliwości) kontraktowej, rozumianej jako równomierny rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym, czy też korzyści i ciężarów oraz szans i ryzyk związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku. O naruszeniu zws w postaci wymogu sprawiedliwości umowy można mówić wtedy, gdy zawarta przez stronę umowa nie jest wyrazem jej w pełni swobodnie i rozważnie podjętej decyzji, gdyż na treść umowy wpłynął brak koniecznej wiedzy czy presja ekonomiczna (np. wynikająca z faktu korzystania przez kontrahenta z pozycji dominującej), a przyczyną tego nie jest niedbalstwo samego pokrzywdzonego. Dalsza przesłanka uznania umowy za wykraczającą poza granice kompetencji stron wynika z istoty zws jako ocen i norm moralnych, a polega również na uwzględnieniu postawy drugiej strony umowy. Negatywna ocena umowy ze względu na kryteria moralne uzasadniona jest tylko w tych przypadkach, gdy kontrahentowi osoby pokrzywdzonej można postawić zarzut złego postępowania, polegający na wykorzystaniu (świadomym lub spowodowanym niedbalstwem) swojej przewagi. Tak też stwierdzał Sąd Najwyższy w wyrokach IV CSK 478/07 oraz II CSK 528/10. Takiej negatywnej ocenie powinna też podlegać dokumentacja postępowania, ukształtowana przez Zamawiającego z wykorzystaniem jego silniejszej pozycji, gdyż w stosunku zobowiązaniowym nie chodzi tylko o ochronę interesów Zamawiającego, ale również Wykonawcy. 3.W ramach niniejszego Postępowania Zamawiający zmienił treść IDW dodając nowe brzmienie do pkt 12.5. W ocenie Odwołującego, Zamawiający w sposób nieuzasadniony narzuca wykonawcom maksymalny limit kosztów ogólnych, ingerując w sposób, w jaki wykonawca kształtuje wycenę swojej oferty. Co więcej, zaproponowany przez Zamawiającego poziom jest ustalony w sposób sztuczny, nierealny, nie wynikający z konkretnych wyliczeń, a sankcja za niezachowanie w ofercie wymagania kategoryczna, niezastosowanie się do wskazanych przez Zamawiającego wytycznych skutkuje bowiem odrzuceniem oferty. 4.W dniu 12 lipca 2024 r. Zamawiający opublikował Część V pytań i odpowiedzi wraz ze zmianą treści SW Z nr 5. W jej ramach pkt 12.5 Tomu I SW Z – IDW otrzymał nowe brzmienie, tj.: TOM I SW Z – IDW pkt 12.5 otrzymuje brzmienie: Sumaryczna wartość pozycji Przedmiaru Robót dotyczącej Kosztów Ogólnych (część R „Koszty Ogólne, o których mowa w § 9 ust. 14 Umowy”, pozycja: R Koszty Ogólne suma pozycji R1-R4) nie może przekroczyć 1,4 % wartości oferty netto za wykonanie całości Zamówienia (bez kosztów komunikacji zastępczej). W przypadku niezachowania w ofercie wymagania określonego w pkt 12.5 oferta zostanie uznana za niezgodną z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ i będzie podlegać odrzuceniu. 5.Jednocześnie poinformował, że dotychczasowe punkty 12.5 i 12.6 otrzymują odpowiednio numerację 12.6 i 12.7. 6.Dodatkowo, zmianie uległ również Tom II SWZ – WU, § 9. Prawo do zmiany Umowy, ust. 14, który otrzymał brzmienie: „Jeżeli, w przypadkach o których mowa w ust. 7 oraz ust. 11, z przyczyn nieleżących po stronie Wykonawcy, dojdzie do formalnego (tj. na podstawie pisemnego aneksu do Umowy lub pisemnej ugody/porozumienia miedzy stronami Umowy) wydłużenia terminu realizacji Umowy lub Etapu bez zmiany zakresu Robót, możliwa będzie zmiana Wynagrodzenia netto poprzez jego zwiększenie maksymalnie do wartości pozwalającej na pokrycie dodatkowych, uzasadnionych i udokumentowanych Kosztów Ogólnych, nie ujętych w Kosztach realizowanych Robót, przy zastrzeżeniu, że dodatkowe wynagrodzenie z ww. tytułu w wydłużonym okresie realizacji Robót w przeliczeniu na miesiąc nie może być wyższe niż wartość miesięcznych Kosztów Ogólnych wskazanych w część R „Koszty Ogólne, o których mowa w § 9 ust. 14 Umowy” Przedmiaru Robót.” 6.Z § 9 ust. 14 Umowy wynika również, że Zamawiający zdefiniował pojęcie „kosztów ogólnych” wskazując, że w ich ramy wchodzą: „Przez Koszty Ogólne należy rozumieć: 1) koszty dostosowania się do warunków Umowy, tj. a) koszty Zabezpieczenia Wykonania; b)koszty ubezpieczeń wymaganych Umową; c)utrzymanie tablic informacyjnych, przejazdów, objazdów, dróg publicznych, czasowej organizacji ruchu (jeżeli okoliczność skutkująca wydłużeniem terminu realizacji Umowy lub Etapu wpłynęła na okres utrzymania wynikający z zatwierdzonego HRF); d) koszt zabezpieczania Terenu Budowy; e)koszty czasowego zajęcia chodników, pasów drogowych i innych terenów na cele budowy (jeżeli okoliczność skutkująca wydłużeniem terminu realizacji Umowy lub Etapu wpłynęła na czas zajęcia chodników, pasów drogowych i innych terenów na cele budowy); f) nadzór archeologiczny, nadzór przyrodniczy i środowiskowy, i nadzór autorski (projektanta), koszty obsługi geodezyjnej, laboratorium, koszt bezpieczeństwa i higieny pracy (jeżeli okoliczność skutkująca wydłużeniem terminu realizacji Umowy lub Etapu wpłynęła na okres prowadzenia Robót wymagający sprawowania nadzoru, wynikający z zatwierdzonego HRF); g) odwodnienie Terenu Budowy (tylko koszty stałe ponoszone w postaci opłat za zrzut wody); 2) koszt utrzymania zaplecza Wykonawcy: a) koszty utrzymania zaplecza budowy wraz z wyposażeniem (wynajem lub amortyzacja), w tym powierzchni biurowej, kontenerów biurowych, socjalnych, magazynowych, placów składowych; b) koszt mediów (woda, ścieki ogrzewanie, energia elektryczna, Internet, telefony, drukarki); c) koszt sprzątania biur budowy; d) koszt wynajmu lub amortyzacji rusztowań lub konstrukcji wsporczych, deskowań; e) wynajem lub amortyzacja oraz utrzymanie IT (w tym koszty sprzętu IT przypisanego do biura i personelu biura); f) koszty ochrony zaplecza Wykonawcy; g) koszt wynajmu ew. ogrodzeń Terenu Budowy; h) koszty wynajmu lub amortyzacji głównego sprzętu. 3) koszty zarządu tj. koszty administracyjno-gospodarcze związane z realizacją Umowy; 4) koszt utrzymania personelu biura budowy: a) koszt zatrudnienia, w tym koszty wynagrodzeń personelu oraz mieszkań służbowych Personelu Wykonawcy, podróży służbowych, delegacji.” 7.W ramach załącznika do wskazanej zmiany, Zamawiający załączył również tabelę z wierszami odnoszącymi się do części R z Przedmiaru robót z wymienionymi w poszczególnych wierszach konkretnymi zbiorczymi kategoriami bardziej szczegółowo zdefiniowanymi w treści § 9 ust. 14 Umowy: 8.Kwestia zdefiniowania pojęcia „koszty ogólne” przez Zamawiającego ma istotne znaczenie o tyle, że Zamawiający w ramach dokonanej zmiany SW Z w sposób niezwykle istotny ogranicza swobodę wykonawcy do określenia poziomu kosztów ogólnych na sobie właściwym poziomie, nie udzielając właściwie żadnej odpowiedzi na temat tego, co stoi za takim ograniczeniem, oraz na jakiej podstawie Zamawiający wskazał wartość 1,4%. 9. Oczekiwaniem Zamawiającego jest złożenie przez wykonawcę oświadczenia, ze wszystkimi jego konsekwencjami, że ustali kwotę kosztów ogólnych na żądanym poziomie, chociaż jest to limit sztuczny, nie odpowiadający realiom rynkowym i sprawia, że rzeczywista wartość kosztów ogólnych będzie musiała być podzielona – na koszty ogólne oficjalne, tj. wskazane zgodnie z wytycznymi Zamawiającego i „ukryte” w ramach innych pozycji, bo taka „inżynieria cenowa” będzie w obliczu takich postanowień IDW niezbędna. To prowadzi do konkluzji, że wykonawcy nie wycenią swoich ofert w sposób rzetelny, profesjonalny i porównywalny. 10.Dokonując szczegółowej analizy przekazanych przez Zamawiającego wytycznych w toku zmiany IDW, Odwołujący przedstawia swoją argumentację w odniesieniu do poszczególnych części składowych zaproponowanej przez Zamawiającego definicji „kosztów ogólnych”, tj.: a)kosztów dostosowania się do warunków Umowy, b)kosztów utrzymania personelu biura budowy, c)kosztów zarządu, tj. kosztów administracyjno-gospodarczych związanych z realizacją Umowy oraz d)kosztów utrzymania zaplecza wykonawcy. Odwołujący odnosi się również do bardziej generalnej kategorii kosztów według GUS, co w sposób dobitny odzwierciedla aktualnie obowiązujące warunki rynkowe (punkt e). Ad a) R1: Koszty dostosowania się do warunków Umowy 11.Koszty dostosowania się do warunków umowy stanowią skomplikowaną wypadkową wielu różnych czynników, które muszą być starannie przeanalizowane i uwzględnione w budżecie projektu. Są to często koszty indywidualne dla każdego Wykonawcy, bowiem składają się na nie tylko wymogi stawiane przez Zamawiającego, ale też koszty dostosowania danego Wykonawcy do swoich kosztów własnych, np. kosztów związanych z podwyższonymi wymaganiami w zakresie BHP. 12.Koszty dostosowania zależą od wielu czynników, w tym: zakresu i złożoności wymagań umownych, szczegółowości specyfikacji technicznych i standardów jakości opisanych w OPZ, czasu realizacji, terminów i harmonogramu realizacji prac i wielu innych, które często nie są w sposób jednoznaczny, jasny, klarowny i wyczerpujący określone przez Zamawiającego w postaci przedmiaru robót w zakresie pozycji „Koszty ogólne”. Jest to podyktowane właśnie tym, iż koszty te są indywidualne dla każdego Wykonawcy, i każdy taki przedmiar mógłby stanowić katalog otwarty tych kosztów. Przykładami indywidualnych dla każdego z wykonawców kosztów, które powinny znaleźć się w ramach kosztów dostosowania są m.in.: budowa dróg technologicznych, ochrona, inwentaryzacja stanu istniejącego, tymczasowa organizacja ruchu i wiele innych. O ile generalny zakres kosztów ogólnych w tej części może być zbieżny, to jednak szczegółowe pozycje stanowią już o indywidualnych właściwościach i doświadczeniu każdego wykonawcy. 13.Mimo to Zamawiający czasem starają się określić czy enumeratywnie wyszczególnić najważniejsze wymagania kontraktowe w postaci przedmiaru robót stosując przy tym podejście oportunistyczne, przejawiające się sprowadzeniem każdej pozycji przedmiarowej do ryczałtu i przerzuceniem ryzyk związanych z należytą wyceną tych prac na Wykonawców. N Na potrzeby wykazania, jaki procent całości stanowią wymagania kontraktowe w stosunku do wartości oferty netto za wykonanie całości Zamówienia (bez kosztów komunikacji zastępczej i kwot warunkowych) na przykładzie inwestycji pn. „Zaprojektowanie (w zakresie branży SRK) i kompleksowe wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej 104 na odcinku A2 Rabka Zaryte – Mszana Dolna w ramach Projektu pn.: „Modernizacja linii kolejowej nr 104 Chabówka – Nowy Sącz, na odc. Chabówka - Rabka Zaryte - Mszana Dolna oraz Limanowa - Klęczany - Nowy Sącz”, Odwołujący podsumował omawiane wymagania w formie tabeli. W tym postępowaniu Zamawiający w dniu 4 sierpnia 2023 r. otrzymał od wykonawców sześć ofert. 14.W ramach RCO Zamawiający oczekiwał wyceny następujących „wymagań kontraktowych”: 1.1 1.1.1 Wymagania kontraktowe ST.00. Zabezpieczenie i oznakowanie miejsca robót ryczałt 1.1.2 ST.00. Organizacja i likwidacja Zaplecza Wykonawcy, ryczałt K oszt uzyskania, doprowadzenia, przyłączenia wszelkich czynników i mediów energetycznych na Terenie Budowy, takich jak: energia elektryczna, woda, odbiór ścieków, również wszelkie opłaty wstępne, przesyłowe i eksploatacyjne związane z korzystaniem z tych mediów w czasie trwania Kontraktu oraz koszty ewentualnych likwidacji tych przyłączy i doprowadzeń po ukończeniu Robót 1.1.3 1.1.4 ST.00. ST.00. 1.1.5 ST.00. 1.1.6 ST.00. Obsługa geologiczna budowy Zalecenia wynikające z Decyzji Środowiskowej m.in.. zapewnienie nadzoru przyrodniczego w okresi e realizacji robót i zgłaszania wad, zabezpieczenie siedlisk, itp. Zabezpieczenie interesów osób trzecich w trakcie wykonywania robót wraz z kosztami czasowego zajęcia terenu Zapewnienie niezbędnego nadzoru archeologicznego 1.1.7 ST.00. 1.1.8 ST.00. 1.1.9 ST.00. 1.1.9.1 ST.00. ryczałt ryczałt ryczałt ryczałt Koszt sporządzenia inwentaryzacji fotograficznej ryczałt oraz ocena stanu technicznego: -budynków istniejących narażonych na wpływ realizacji robót wykonana przez rzeczoznawcę budowlanego przed realizacją zadania, - dróg przewidywanych przez Wykonawcę do wykorzystania do transportu technologicznego podczas realizacji robót wraz z podpisaniem protokołów z administratorami tych dróg, -sposobu naprawy dróg publicznych, wykorzystywanych przez Wykonawcę do transportu technologicznego podczas realizacji robót oraz wykonanie naprawy po okresie użytkowania wraz z odpowiednimi ustaleniami z administratorem dla czynności opisanych jw. Dostarczenie, instalacja, utrzymanie urządzeń ryczałt zabezpieczających teren budowy oraz z demontaż tych urządzeń po zakończeniu prac Projekty tymczasowej organizacji ruchu w dostosowaniu do technologii robót oraz przyjętego na kontrakcie docelowego harmonogramu. Część 1 - Droga D5A; Droga D6A; Droga D19A; Droga powiatowa 1627K; Droga D20A; Dojście do peronu p.o. Raba Niżna ryczałt 1.1.9.2 ST.00. 1.1.9.3 ST.00. 1.1.10 ST.00. 1.1.11 ST.00. 1.1.11.1 ST.00. 1.1.11.2 ST.00. 1.1.11.3 ST.00. 1.1.12 ST.00. 1.1.13 ST.00. 1.1.14 1.1.15 ST.00. ST.00. 1.1.16 1.1.17 1.1.18 ST.00. ST.00. ST.00. 1.1.19 ST.00. Część 2 - Droga D7A; Droga D8A; Droga D13A; Droga D21A; Droga D22A; Droga D23A; Droga gminna 340580K; Droga D25A; Droga D35A; Dojście do peronu p.o. Mszana Dolna Marki Część 3 - Droga D14A; Droga D27A; Droga gminna 340564K; Droga D26A; Droga gminna 340581; Droga wojewódzka 968; Plac ładunkowy wraz z drogą dojazdową; Dojścia do peronów stacji Mszana Dolna ryczałt ryczałt Wybudowanie, utrzymanie i likwidacja objazdów ryczałt i przejazdów Zapewnienie, utrzymanie oraz usunięcie po zakończeniu robót wszystkich urządzeń niezbędnych do czasowej organizacji ruchu wraz z oznakowaniem, barierami, oświetleniem, sygnalizacją świetlną na objazdach tymczasowych Część 1 - Droga D5A; Droga D6A; Droga D19A; Droga powiatowa 1627K; Droga D20A; Dojście do peronu p.o. Raba Niżna Część 2 - Droga D7A; Droga D8A; Droga D13A; Droga D21A; Droga D22A; Droga D23A; Droga gminna 340580K; Droga D25A; Droga D35A; Dojście do peronu p.o. Mszana Dolna Marki Część 3 - Droga D14A; Droga D27A; Droga gminna 340564K; Droga D26A; Droga gminna 340581; Droga wojewódzka 968; Plac ładunkowy wraz z drogą dojazdową; Dojścia do peronów stacji Mszana Dolna; Przejście podziemne pod torami w km 14,941 ryczałt Monitoring wód podziemnych w postaci piezometrów Wykonanie rozpoznania i zapewnienie nadzoru saperskiego podczas wykonywania robót Koszty zapewnienia wymaganych ubezpieczeń Wykonanie dokumentacji fotograficznej postępu prac Wykonanie oznakowania linii kolejowej Wykonanie dokumentacji powykonawczej Unijne i/lub krajowe tablice informacyjne i pamiątkowe Uzyskanie certyfikatu końcowego dla podsystemów Infrastruktura i Energia. ryczałt ryczałt ryczałt ryczałt ryczałt ryczałt ryczałt ryczałt ryczałt ryczałt Jednocześnie należy zwrócić uwagę, że w skład wymagań kontraktowych wchodzą również: •organizacja i likwidacja Zaplecza Wykonawcy, •koszty zapewnienia wymaganych ubezpieczeń, które w ocenie Odwołującego w ramach niniejszego Postępowania zostały uwzględnione w innych pozycjach przedmiaru R (poz. R2 - zaplecze i R3 - ubezpieczenie): 15.Na podstawie powyższego przykładu uzasadniona jest konkluzja, że koszty dostosowania do warunków umowy (z wyłączeniem kosztów zaplecza i ubezpieczenia) wynoszą średnio 1% wartości oferty netto za wykonanie całości Zamówienia (bez kosztów komunikacji zastępczej i kwot warunkowych), a minimalne koszty dostosowania w grupie złożonych ofert wynoszą 0,7%, co prezentuje poniższa tabela: cena netto STRABAG Sp. z o.o. TRACK TEC CONSTRUCTI ON Sp. z o. o. TORPOL S.A. ZUE S.A. Trakcja S.A Budimex S.A. 1,0 Koszty Organiza zapewnie nia cja i likwidacj wymagan ych a Zaplecza ubezpiecz eń Warunki Wymagani ogólne bez a zaplecza kontrakto we i CAŁOŚĆ ubezpiec zeń 5 847 783,18 3 376 559,49 12 092 338,35 2 867 995,68 365 601 000,00 368 770 125,69 6 975 700,00 1 440 000,00 3 500 000,00 2 649 400,00 2 743 200,00 372 692 066,00 1 882 049,00 250 000,00 2 391 451,00 13 125 100,00 4 433 200,00 10 231 392,00 5 957 892,00 1,6% 397 285 645,34 4 823 380,52 3 234 996,99 11 674 064,77 3 615 687,26 0,9% 428 459 734,00 1 305 885,00 6 855 999,74 13 976 652,74 5 814 768,00 1,4% cena netto bez kwoty warunko wej 429 351 701 806 116,56 116,56 443 706 000,00 446 875 125,69 450 797 066,00 475 390 645,34 506 564 734,00 średnia % Kwota warunkowa (netto) 78 105 % 0,8% 0,7% 0,7% 0,7 wynosiła: 000,00 min % 16. Dla przypomnienia, Zamawiający tymczasem w ramach niniejszego Postępowania przewidział limit 1,4% dla sumarycznej wartości pozycji Przedmiaru nie tylko w zakresie kosztów dostosowania się do warunków Umowy, ale też kosztów utrzymania personelu biura budowy, kosztów zarządu, tj. kosztów administracyjno-gospodarczych związanych z realizacją Umowy oraz kosztów utrzymania zaplecza wykonawcy. Ad b) R2: Koszty utrzymania zaplecza Wykonawcy 17.Odwołujący wskazuje, że omawiane w ramach tej pozycji koszty zależą od wielu czynników, w tym m.in.: •kosztów wynajmu lub zakupu terenu pod zaplecze, •kosztów transportu i zakupu lub wynajmu kontenerów biurowych, •odległości zaplecza od miejsca prowadzenia robót oraz siedziby firmy (koszty transportu), •rozmiaru i organizacji zaplecza - co jest zależne m.in. od ilości placów składowych, konieczności poniesienia kosztów związanych z mobilizacją i przestojem maszyn torowych, ilości i rodzaju sprzętu budowlanego potrzebnego do realizacji danej inwestycji, •kosztów związanych z bezpieczeństwem i ochroną miejsca pracy, które są zależne od rozmiaru i organizacji zaplecza, •ograniczeń środowiskowych i terenowych dot. lokalizacji zaplecza, •kosztów wynajmu usług zewnętrznych, takich jak firmy ochroniarskie, firmy sprzątające, •kosztów mediów (woda, energia elektryczna, gaz). 18.W ocenie Odwołującego nierealne jest zatem limitowanie tych kosztów niejako „z góry” wartością w odniesieniu do wartości oferty netto za wykonanie całości Zamówienia (bez kosztów komunikacji zastępczej i kwot warunkowych), bowiem są one indywidualne dla każdego wykonawcy. Z doświadczenia Odwołującego wynika, że indywidualne warunki każdego wykonawcy pozwalają mu wziąć pod uwagę takie istotne czynniki dla wyceny tego zakresu, jak lokalizacje innych inwestycji realizowanych w podobnym czasie, ilość i dobór sprzętu budowlanego, ilość kadry i wielu innych, które stanowią zbiór otwarty niemożliwy do skatalogowania na przykładzie ogólnym. 19.Na podstawie czterech postępowań prowadzonych przez Zamawiającego w latach 2022-2023 Odwołujący porównał koszty organizacji, likwidacji i utrzymania zaplecza Wykonawcy w odniesieniu do wartości oferty netto za wykonanie całości Zamówienia (bez kosztów komunikacji zastępczej i kwot warunkowych). 20.Obliczeń Odwołujący dokonał na podstawie złożonych w postępowaniach ofert. Wynikiem tej analizy są średnie procentowe wartości kosztów zaplecza w odniesieniu do wartości oferty netto za wykonanie całości Zamówienia (bez kosztów komunikacji zastępczej i kwot warunkowych), dla każdej z analizowanych inwestycji, co prezentuje poniższa tabela: Nazwa Inwestycji: Zaprojektowanie (w zakresie branży SRK) i kompleksowe wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej nr 104 na odcinku D Limanowa – bocznica Klęczany w ramach projektu pn.: „Modernizacja linii kolejowej nr 104 Chabówka – Nowy Sącz, na odc. Chabówka - Rabka Zaryte - Mszana Dolna oraz Limanowa Klęczany - Nowy Sącz” Zaprojektowanie (w zakresie branży SRK) i kompleksowe wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej 104 na odcinku A2 Rabka Zaryte – Mszana Dolna w ramach Projektu pn.: „Modernizacja linii kolejowej nr 104 Chabówka – Nowy Sącz, na odc. Chabówka - Rabka Zaryte - Mszana Dolna oraz Limanowa -Klęczany - Nowy Sącz”. Realizacja zadania pn. Odcinek A - Roboty budowlane na liniach kolejowych nr 201 odc. Kościerzyna - Somonino oraz nr 214 Somonino - Kartuzy realizowane w ramach projektu "Prace na alternatywnym ciągu transportowym Bydgoszcz - Trójmiasto, etap I". Nr postępowania: 9090/IRZR1/12568/03512/22/P Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn.: „Rozbiórka, przebudowa, rozbudowa i budowa obiektu budowlanego pn.: linia kolejowa nr 104 Chabówka – Nowy Sącz na odc. A1 od km 0+576 (km istn. 0+576) do km 6+100 (km istn. 6+109) wraz z infrastrukturą techniczną wzdłuż linii kolejowej nr 104, wzdłuż linii kolejowej nr 98 Sucha Beskidzka – Chabówka na odc. od km istn. 33+830 do km istn. 35+313 oraz na stacji Chabówka” realizowanego w ramach projektu: „Budowa nowej linii kolejowej Podłęże – Szczyrzyc – Tymbark / Mszana Dolna oraz modernizacja istniejącej linii kolejowej nr 104 Chabówka – Nowy Sącz” średnia max najniższa cena ofertowa netto 2,0% 3,6% 1 930 530,46 455 1,0% 1,9% 429 116,56 806 1,2% 4,9% 1 284 699,12 235 0,9% 3,2% 466 784,00 243 21.Koszty utrzymania zaplecza Wykonawcy na podstawie obliczonej średniej ze złożonych ofert wynoszą od 0,9% do 2%, natomiast w tym miejscu warto mieć na uwadze, że niektórzy Wykonawcy nie są w stanie zaoferować kosztów oscylujących w zakresie średniej wartości. Analizując wyniki porównania widać gołym okiem, że niektórzy wykonawcy wycenili wartość kosztów samego zaplecza na 1,9%, 3,2%, 3,6% czy 4,9%. 22.Odwołujący zwraca uwagę na powyższe porównania nie tylko po to, by wskazać, że ustalony przez Zamawiającego limit nałożony na wycenę kosztów ogólnych jest nierealny i niespotykany w praktyce, ale także po to, by unaocznić Zamawiającemu, że nakładania takiego limitu z całą pewnością nie leży w interesie Zamawiającego. Na przykładzie bowiem inwestycji „Zaprojektowanie (w zakresie branży SRK) i kompleksowe wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej nr 104 na odcinku D Limanowa – bocznica Klęczany w ramach projektu pn.: „Modernizacja linii kolejowej nr 104 Chabówka – Nowy Sącz, na odc. Chabówka - Rabka Zaryte - Mszana Dolna oraz Limanowa - Klęczany - Nowy Sącz” widać, że wprowadzenie limitu 1,4% skutkowałoby tym, że w postępowaniu Zamawiający otrzymałby nie trzy oferty, a tylko jedną, co przecież nie leży w interesie Zamawiającego: Nazwa Oferenta Organizacja cena netto Organizacja i likwidacja bez kwoty i likwidacja Zaplecza warunkowej Zaplecza % cena netto Konsorcjum w składzie: Budimex S.A. Gülermak Agir Sanayi 1 930 455 530,46 Insaat ve Taahhüt A.S. Gülermak Sp. z o.o. Konsorcjum w składzie: PUT INTERCOR sp. z 1 993 746 138,31 o.o. STECOL Corporation Konsorcjum w składzie: PORR S.A. 2 676 494 000,00 PORR Bau GmbH TRAKCJA System 1 676 440,46 283 8 237 0,5% 957,00 1 739 048,31 574 34 000,00 555 2 422 910,00 321 86 953,05 768 2,0% 3,6% 23. Z kolei w postępowaniu „Zaprojektowanie (w zakresie branży SRK) i kompleksowe wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej 104 na odcinku A2 Rabka Zaryte – Mszana Dolna w ramach Projektu pn.: „Modernizacja linii kolejowej nr 104 Chabówka – Nowy Sącz, na odc. Chabówka - Rabka Zaryte - Mszana Dolna oraz Limanowa - Klęczany - Nowy Sącz” ponad jedna trzecia Wykonawców zaoferowała koszt organizacji zaplecza Wykonawcy przekraczający limit 1,4%: cena netto STRABAG Sp. z o.o. TRACK TEC CONSTRUCTION Sp. z o.o. TORPOL S.A. ZUE S.A. 429 806 116,56 443 706 000,00 446 875 125,69 450 797 066,00 cena netto Organizacja bez kwoty likwidacja warunkowej Zaplecza 351 116,56 701 365 000,00 368 125,69 601 372 066,00 5 847 783,18 i Organizacja i likwidacja Zaplecza % 1,7% 1,9% 770 6 975 700,00 1 440 000,00 0,4% 692 1 882 049,00 0,5% Trakcja S.A 475 390 645,34 397 645,34 285 4 823 380,52 1,2% Budimex S.A. 506 564 734,00 428 734,00 459 1 305 885,00 0,3% średnia 1,0% Kwota warunkowa (netto) wynosiła: 78 105 000,00 Ad c) R3: Koszty zarządu tj. koszty administracyjno-gospodarcze związane z realizacją Umowy 24.Odwołujący wskazuje, że do omawianych w tej pozycji kosztów zalicza się m.in.: •płace pracowników zarządu i administracji wraz z narzutami, •magazyny ogólnozakładowe, laboratoria, bocznice kolejowe do odstawienia sprzętu, •koszty utrzymania budynków i pomieszczeń ogólnozakładowych oraz zarządu, •płace dla kadry zarządzającej, administracyjnej oraz pracowników niezaangażowanych bezpośrednio w realizację projektu, •koszty prowadzenia księgowości, obsługi prawnej, opłat za usługi telekomunikacyjne i internetowe, •koszty ubezpieczenia firmy, pracowników, sprzętu, •koszty zapewnienia wymaganych ubezpieczeń i inne. 25.Już na pierwszy rzut oka widać, że koszty te w znacznej wymiarze ponoszone są przez wykonawców szczególnie dbających o kompleksową i profesjonalną realizację przedmiotu zamówienia, w trosce o zapewnienie na budowie prawidłowej eksploatacji sprzętu, zapewnienie niezbędnego zaplecza czy warunków pracy i płacy. 26.Odwołujący weryfikując już same koszty ubezpieczeń na przykładzie trzech postępowań prowadzonych przez Zamawiającego w latach 2022-2023 porównał koszty zapewnienia wymaganych ubezpieczeń w odniesieniu do wartości oferty netto za wykonanie całości Zamówienia (bez kosztów komunikacji zastępczej i kwot warunkowych). 27.Odwołujący dokonał obliczeń na podstawie złożonych ofert przez wszystkich wykonawców. Wynikiem tej analizy są średnie procentowe wartości wymaganych ubezpieczeń w odniesieniu do wartości oferty netto za wykonanie całości Zamówienia (bez kosztów komunikacji zastępczej i kwot warunkowych), dla każdej z analizowanych inwestycji, co prezentuje poniższa tabela: cena netto STRABAG Sp. z o.o. TRACK TEC CONSTRUCTION Sp. z o.o. TORPOL S.A. ZUE S.A. 429 806 116,56 443 706 000,00 446 875 125,69 450 797 066,00 cena netto Organizacja bez kwoty likwidacja warunkowej Zaplecza 5 847 783,18 i Organizacja i likwidacja Zaplecza % 351 116,56 701 1,7% 365 000,00 368 125,69 601 770 6 975 700,00 1 440 000,00 0,4% 372 066,00 692 1 882 049,00 0,5% 1,9% Trakcja S.A 475 390 645,34 506 564 734,00 Budimex S.A. 397 645,34 285 4 823 380,52 1,2% 428 734,00 459 1 305 885,00 0,3% średnia 1,0% 78 105 000,00 28. Powyższa analiza wskazuje średnie wartości, co nie wyklucza, że w innych postępowaniach ogłaszanych w przyszłości, wartości te mogą być mniejsze lub większe, co będzie zależne m.in. od charakteru danej inwestycji, zastosowanych maszyn czy stawek cenowych oferowanych przez podmioty zewnętrzne, na co Wykonawcy ani Zamawiający nie mają wpływu. Rozbieżności procentowe są duże i są to też istotne części przedmiotu zamówienia, a należy pamiętać, że koszty ubezpieczeń nie zostały nawet osobno wymienione w ramach pozycji dotyczących kosztów ogólnych. W dalszym ciągu aktualna pozostaje konstatacja, że Zamawiający wymaga od wykonawców wyceny wszystkich kosztów ogólnych na poziomie maksymalnego limitu 1,4%, chociaż już sama wartość procentowa ubezpieczenia w przypadku dużych, złożonych inwestycji Zamawiającego zbliża się do 1%. Ad d) R4: Koszty utrzymania personelu biura budowy 29.Podobnie jak miało to miejsce w przypadku pozostałych elementów wchodzących w zakres kosztów ogólnych, również i w przypadku kosztów utrzymania personelu biura budowy można wskazać na wiele czynników, których nie można w prosty sposób ująć w procentową wartość kontraktu. Wpływ na taki stan rzeczy mają przede wszystkim: •wynagrodzenia i świadczenia pracownicze: płace podstawowe, premie i dodatki, koszty związane z ubezpieczeniem zdrowotnym, emerytalnym, urlopami, benefitami pracowniczymi, •koszty rekrutacji i szkoleń, •koszty delegacji np. w formie dodatków tzw. „rozłąkowych”, •ilość kadry potrzebnej do terminowej realizacji projektu - bardziej skomplikowane projekty lub projekty z napiętym terminem realizacji mogą wymagać większego personelu i/lub personelu o specjalistycznych umiejętnościach, co zwiększa koszty, •koszty życia i pracy w różnych regionach Polski. 30.W ocenie Odwołującego koszt utrzymania personelu biura budowy również nie stanowi kosztu, który Zamawiający powinien ograniczać procentowo, bowiem to w gestii i w ramach odpowiedzialności wykonawcy realizującego przedmiot zamówienia leży zadbanie o wykonanie robót w ustalonym terminie i z zachowaniem należytej jakości wykonywanych robót. *** 31.Biorąc zatem pod uwagę powyższe wnioski wynikające z analizy postanowień najnowszych postępowań prowadzonych przez Zamawiającego w zestawieniu z otrzymanymi w tych postępowaniach ofertami należy twierdzić, że już tylko niektóre składowe przedmiaru robót R na bazie wartości średnich z analizowanych zaledwie kilku postępowań przetargowych prowadzonych przez Zamawiającego w istotny sposób przekraczają określony przez Zamawiającego w tym Postępowaniu limit 1,4%. Wartości te nie dotyczą nawet wszystkich pozycji, które w niniejszym Postępowaniu Zamawiający uwzględnił w ramach części R przedmiaru robót, bowiem nie uwzględniają na przykład kosztów kadry i kosztów zarządu, czyli bardzo istotnej części składowej, do tego określanej przez każdego wykonawcę bardzo indywidualnie: PRZEDMIAR ROBÓT: CZĘŚĆ R - KOSZTY OGÓLNE O KTÓRYCH MOWA W § 9 UST. 14 UMOWY L.p. Nr Spec. Techn. KOD (Kat. Poz. Rozlicz) Nazwa elementu rozliczeniowego % średnie % max R1 01.00 R Koszty dostosowania się do warunków Umowy* 1,0% 1,6% R2 01.00 R 4,9% R3 01.00 R Koszt utrzymania zaplecza Wykonawcy: 0,9% Koszty zarządu tj. koszty administracyjno1,0% gospodarcze związane z realizacją Umowy; koszty zapewnienia wymaganych ubezpieczeń 1,0% inne Koszt utrzymania personelu biura budowy: 3,9% 9,9% 01.00 R R Koszty Ogólne suma pozycji R1-R4 R4 1,7% 1,7% * tylko na podstawie podanych przez Zamawiającego pozycji, gdzie nie są ujęte wszystkie koszty dostosowania Ad e) Koszty ogólne według Głównego Urzędu Statystycznego 32.Odwołujący zwraca uwagę, że przewidziany przez Zamawiającego limit kosztów ogólnych skonfrontował również nie tylko z praktyką wykonawców składających oferty w postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego, ale też z powszechnie dostępnymi danymi udostępnianymi przez Główny Urząd Statystyczny . Korzystając z tych powszechnie dostępnych danych Odwołujący sięgnął do tablic w formacie XLSX „Produkcja budowlano-montażowa w 2022 r.”, konkretnie tablicy nr 9, która prezentuje wartości procentowe dla kosztów w sektorze publicznym i prywatnym. Ze względu na charakter przedmiotu zamówienia Odwołujący wskazuje w szczególności na wartości procentowe odnoszące się do sektora publicznego: 33.Na podstawie powyższej tabeli należy wysunąć następujące wnioski ogólne, znajdujące zastosowanie dla niniejszej sprawy i dodanego przez Zamawiającego postanowienia: −koszty płac bezpośrednich wynoszą 18,7%, −koszty ogólne budowy wynoszą 11,2%, −koszty zarządu sięgają wartości 7,2%, −każdy z powyższych kosztów należy wkalkulować do kategorii „koszty ogólne” określonych przez Zamawiającego, jednak powyższe pozycje nie wyczerpują definicji „kosztów ogólnych” przekazanej przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania). 34.Zamawiający tymczasem chce na wszystkie te koszty (i więcej, ponieważ cztery wskazane wyżej kategorie nadal nie wyczerpują wszystkich elementów składających się na koszty ogólne zdefiniowane przez Zamawiającego) nałożyć limit 1,4%. Limit ten miałby być nieprzekraczalny i grożący sankcją odrzucenia w przypadku niedostosowania się do niego. Już na pierwszy rzut oka widać, że wymaganie to jest nierealne i sprzeczne z obowiązującą praktyką, a na podstawie przekazanych przez GUS danych – również ze wszech miar nierynkowe. Jedynie na marginesie Odwołujący wskazuje, być może uprzedzając zarzut Zamawiającego, że GUS publikuje wskazane dane z mniej więcej rocznym opóźnieniem, więc cytowane opracowanie jest najbardziej aktualnym, jakie zostało opublikowane i publicznie dostępne. Niezależnie od tego, porównując dane z ubiegłych lat, zmiany tych wartości nie są skokowe. Niemożliwe jest na przykład, by nagle wartości te zmniejszyły się do poziomu proponowanego przez Zamawiającego. 35.W ocenie Odwołującego, nowe brzmienie pkt 12.5 IDW w zakresie limitu sumarycznej wartości pozycji Przedmiaru robót dotyczącej kosztów ogólnych dla pozycji R1-R4 jest postanowieniem nadmiernym, sprzecznym z zasadami współżycia społecznego, naruszającym zasady swobody umów i współdziałania Zamawiającego z wykonawcą. 36.Urząd Zamówień Publicznych w opracowaniu pt. „Zagadnienia partnerstwa i wyrównania pozycji stron umowy” , podkreślał wagę zasady współdziałania w regulowaniu relacji na linii zamawiający – wykonawca: „Zasada współdziałania w szerokim znaczeniu polega przede wszystkim na współpracy wykonawcy z zamawiającym, przejawiającej się w szczególności koniecznością wzajemnego informowania się o przebiegu umowy, zgłaszaniu wątpliwości i problemów, a także szybkim reagowaniu i podejmowaniu decyzji, niezbędnych dla prawidłowej realizacji zobowiązania. Obowiązek wyrażony w art. 431 Pzp dotyczy zarówno zamawiającego jak i wybranego w określonej procedurze wykonawcy. Powyższe oznacza, że obie strony kontraktu publicznego powinny działać zgodnie, w celu prawidłowego wykonania zamówienia publicznego. Współdziałanie to, w szczególności po stronie zamawiającego może dotyczyć (w zależności od rodzaju umow np. obowiązku przyjęcia świadczenia, czy odbioru rzeczy przy dostawach, udzielania wskazówek, wyjaśnień, wydanie dokumentacji niezbędnej do wykonania zamówienia przy usługach czy robotach budowlanych. Współdziałanie po stronie zamawiającego może polegać także na powstrzymaniu się od działań, które mogłyby utrudnić wykonanie świadczenia w sposób przewidziany w umowie.” 37.Odwołujący wskazuje i podkreśla, że jego celem nie jest doprowadzenie do ukształtowania warunków realizacji przedmiotu zamówienia jak najbardziej dogodnych dla wykonawców, niezależnie od potrzeb Zamawiającego. Celem jest, by Postępowanie zostało przeprowadzone, a zamówienie zostało udzielone z poszanowaniem przepisów prawa, zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania stron oraz zachowania równowagi stron umowy na realizację Zamówienia, co daje gwarancję jego należytego wykonania i osiągnięcia zamierzonych celów zarówno przez Zamawiającego zainteresowanego otrzymaniem usługi o wysokiej jakości, jak i po stronie wykonawcy zainteresowanego należytym wykonaniem Zamówienia i w konsekwencji uzyskaniem doświadczenia niezbędnego do prowadzenia działań na rynku zamówień publicznych oraz osiągnięciem zysku w postaci odpowiedniego wynagrodzenia, co pozostaje w zgodzie z istotą prowadzenia działalności gospodarczej i odpłatnym charakterem zamówienia publicznego. Konieczność realizacji uzasadnionych potrzeb Zamawiającego w oczywisty sposób wpływa na ograniczenie zasady swobody umów w obszarze zamówień publicznych, niemniej jednak należy dostrzec, iż swoboda Zamawiającego w zakresie kształtowania postanowień umowy nie jest nieograniczona. 38.W wyroku z dnia 18 maja 2015 r., KIO 897/15, Krajowa Izba Odwoławcza zauważyła, że ustalenie przez Zamawiającego warunków postępowania nie ma charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może nadużywać swojego prawa podmiotowego, a granicami oceny, czy do takiego nadużycia doszło jest przepis art. 3531 Kc oraz klauzula generalna z art. 5 Kc. Odwołujący, w ślad za stanowiskiem zaprezentowanym przez Izbę wskazuje, iż „Uprawnienie zamawiającego do kształtowania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego potrzebami nie oznacza prawa do zupełnie dowolnego kształtowania wymagań SIW Z (w tym warunków umowy), które mogą prowadzić do obciążenia wykonawcy w stopniu wykraczającym ponad uzasadnione potrzeby zamawiającego. Zamawiający w szczególności ma obowiązek ukształtować stosunek prawny w granicach określonych treścią art. 3531 oraz art. 5 k.c., co oznacza, że postanowienia umowne nie mogą być sprzeczne z właściwością stosunku zobowiązaniowego, ustawą lub zasadami współżycia społecznego. Właściwość (naturę) stosunku należy rozumieć jako nakaz respektowania podstawowych cech stosunku kontraktowego, które stanowią o jego istocie.” (wyrok KIO z dnia 6 listopada 2014 roku, sygn. akt: KIO 2177/14). 39.Sąd Najwyższy w wyrokach o sygn. IV CSK 478/07 oraz II CSK 528/10 stwierdził, iż negatywnej ocenie powinna też podlegać umowa o zamówienie publiczne, ukształtowana przez Zamawiającego z wykorzystaniem jego silniejszej pozycji w postępowaniu, gdyż umowa taka powinna chronić interesy nie tylko Zamawiającego, ale również Wykonawcy. Punkt 12.5 IDW w obecnym brzmieniu stanowi w ocenie Odwołującego co najmniej rażące naruszenie równowagi kontraktowej, jest niezasadne, oderwane od obecnych realiów, a także skrajnie niekorzystne i uprzywilejowujące wyłącznie Zamawiającego, który jako ostateczny beneficjent przedmiotu zamówienia, wyłącza swój obowiązek współdziałania z wykonawcą wraz z jakąkolwiek odpowiedzialnością za realizację inwestycji, a w tym należy upatrywać wdrożenia postanowienia o limitowaniu kosztów ogólnych. 40.Warto przypomnieć, że Zamawiający może ustalić stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiał się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub zasadom współżycia społecznego oraz nie może on czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zws (art. 3531 oraz art. 5 KC). W tym kontekście celowe zdaje się przytoczenie podstawowej zasady swobody umów, którą w ramach wyroku rozważał Sąd Okręgowy w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w orzeczeniu z dnia 11 marca 2022 r. (XXIII Zs 146/21): „Bez wątpienia to zamawiający uprawniony jest do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przy uwzględnieniu zasady swobody umów wyrażonej w art. 3531 KC strony zawierające umowę, co do zasady, mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiał się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub zasadom współżycia społecznego. Sama zasada swobody umów wymaga zgody obu stron, o tyle na gruncie zamówień publicznych doznaje ona ograniczenia: po pierwsze - zamawiający nie może swobodnie wybrać kontrahenta, po drugie - zamawiający określa zasady, na których umowę chce zawrzeć, po trzecie - strony nie mogą swobodnie zmienić umowy już zawartej. Zamawiający posiada uprawnienie do ukształtowania postanowień zgodnie z jego potrzebami i wymaganiami związanymi z celem zamówienia, do jednostronnego ustalenia warunków umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami. Zamawiający jednak nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to zarówno z ograniczeń zasady swobody umów, jak i z innej podstawowej zasady prawa cywilnego, wyrażonej w art. 5 KC zgodnie z którą nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społecznogospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Obowiązkiem zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego tj. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych został osiągnięty. Jednak nie może on jednak korzystać z prawa oderwanego od przedmiotu zamówienia, sytuacji wykonawcy oraz ciążących na nim obowiązków jako drugiej strony stosunku zobowiązaniowego z wykonawcą, zatem obowiązku współpracy.” 41.Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosi o doprowadzenie postanowień IDW do stanu, w którym wyeliminowane zostanie działanie na zasadzie uznaniowości, a postanowienia przybiorą formę zgodną z podstawowymi zasadami ustawy Pzp oraz zws, równowagi stron, swobody umów, współdziałania i właściwością stosunku prawnego. Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności wnosi o modyfikację treści Tomu I SW Z - IDW poprzez wykreślenie pkt 12.5 IDW w brzmieniu: • TOM I SW Z – IDW pkt 12.5 otrzymuje brzmienie: Sumaryczna wartość pozycji Przedmiaru Robót dotyczącej Kosztów Ogólnych (część R „Koszty Ogólne, o których mowa w § 9 ust. 14 Umowy”, pozycja: R Koszty Ogólne suma pozycji R1R4) nie może przekroczyć 1,4 % wartości oferty netto za wykonanie całości Zamówienia (bez kosztów komunikacji zastępczej). W przypadku niezachowania w ofercie wymagania określonego w pkt 12.5 oferta zostanie uznana za niezgodną z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ i będzie podlegać odrzuceniu. Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na Odwołanie wniósł oddalenie Odwołania w całości jako bezzasadnego. Wniósł także o przeprowadzenie dowodu z następujący dokumentów: 1.decyzji Członka Zarządu - dyrektor ds. realizacji inwestycji PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. nr 2/2024 z dnia 10 lipca 2024 r. z załącznikami tj. wzorami umów i IDW; 2.tabelarycznych wyliczeń kosztów ogólnych tj.: a)Tabela 1 - tabele Excel dotyczące kosztów organizacji zaplecza i kosztów zapewnienia wymaganych ubezpieczeń b)Tabela 2 - tabele Excel stosunek wszystkich kosztów ogólnych do ceny c)Tabela nr 3 – tabela Excel wyliczenia limitu kosztów ogólnych 3.Wykaz płatności z SW Z w postępowaniu na Zaprojektowanie i wykonanie remontumostu przez rz. Trzebośnica w m. Ruda Łańcucka w ciągu DK nr 77 w km 85+411, 4.IDW dla projektu pn.: „Stworzenie ciągu komunikacyjnego Łomża – Białystok poprzez rewitalizację wraz z elektryfikacją linii kolejowej nr 49 Łomża – Śniadowo oraz elektryfikacja i odbudowa infrastruktury obsługi pasażerskiej na linii kolejowej nr 36 na odcinku Śniadowo – Łapy”. Uzasadniając stanowisko Zamawiający wskazał, co następuje. I.Wstęp W dniu 12 lipca 2024 r. pismem „Pytania i odpowiedzi – Część V oraz zmiana treści SW Z nr 5” Zamawiający dodał w Tomie I SWZ – IDW punkt 12.5 oraz zmienił postanowienia Tomu II SWZ §9 ust. 14. (4)Zgodnie z dodanym punktem 12.5 IDW: „Sumaryczna wartość pozycji Przedmiaru Robót dotyczącej Kosztów Ogólnych (część R „Koszty Ogólne, o których mowa w § 9 ust. 14 Umowy”, pozycja: R Koszty Ogólne suma pozycji R1-R4) nie może przekroczyć 1,4 % wartości oferty netto za wykonanie całości Zamówienia (bez kosztów komunikacji zastępczej). W przypadku niezachowania w ofercie wymagania określonego w pkt 12.5 oferta zostanie uznana za niezgodną z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ i będzie podlegać odrzuceniu.” (5)Zgodnie z § 9 ust. 14 wzoru Umowy (TOM II SWZ): „Jeżeli, w przypadkach o których mowa w ust. 7 oraz ust. 11, z przyczyn nieleżących po stronie Wykonawcy, dojdzie do formalnego (tj. na podstawie pisemnego aneksu do Umowy lub pisemnej ugody/porozumienia miedzy stronami Umowy) wydłużenia terminu realizacji Umowy lub Etapu bez zmiany zakresu Robót, możliwa będzie zmiana Wynagrodzenia netto poprzez jego zwiększenie maksymalnie do wartości pozwalającej na pokrycie dodatkowych, uzasadnionych i udokumentowanych Kosztów Ogólnych, nie ujętych w Kosztach realizowanych Robót, przy zastrzeżeniu, że dodatkowe wynagrodzenie z ww. tytułu w wydłużonym okresie realizacji Robót w przeliczeniu na miesiąc nie może być wyższe niż wartość miesięcznych Kosztów Ogólnych wskazanych w część R „Koszty Ogólne, o których mowa w § 9 ust. 14 Umowy” Przedmiaru Robót.” Odwołujący zarzuca Zamawiającemu przekroczenie granic swobody kształtowania stosunku prawnego. W Odwołaniu podnoszone jest, że Zamawiający wykorzystując silniejszą pozycji w Postępowaniu wprowadził sztuczny limit wartości kosztów ogólnych. Limit ten ma nie odpowiadać realiom rynkowym, przez co rzekomo wymusza na Wykonawcach zastosowanie „inżynierii cenowej” przez „ukrywanie” kosztów ogólnych w innych pozycjach kosztowych RCO. (9-20)Zdaniem Odwołującego działanie takie miałyby na celu przerzucanie na wykonawców ryzyka gospodarczego umowy. Należy wskazać, za wyrokiem KIO 1578/22, że przepisy ustawy Pzp modyfikują zasadę równości stron stosunku zobowiązaniowego i stanowią specyficzne ograniczenie zasady swobody umów. Nierówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika expressis verbis z przepisów ustawy Pzp. W umowie w sprawie zamówienia publicznego zamawiający może formułować postanowienia wyłącznie korzystne dla niego . Dominująca pozycja Zamawiającego wynika nie, jak w przypadku umów adhezyjnych z przewagi ekonomicznej jednego kontrahenta, a z faktu, iż jest stroną reprezentującą interes publiczny . W orzecznictwie ugruntowany jest pogląd, że zamawiający działa w interesie publicznym i ryzyko niepowodzenia zamierzonego w danym postępowaniu celu prowadzi częstokroć do niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości. Zatem ryzyko zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy . Zamawiający nie twierdzi jednak, aby zasada swobody umów w przypadku kontraktów zawieranych w trybie zamówień publicznych miała charakter nieograniczony i mógł dowolnie kształtować treść umowy. Ograniczenia w tym zakresie formułuje Pzp a w szczególności art. Zamawiający zobowiązany jest przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty i proporcjonalny, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Celem takich regulacji jest wyeliminowanie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jakichkolwiek elementów, które miałyby charakter dyskryminacyjny. Zamawiający ma traktować na równych prawach wszystkie podmioty ubiegających się udzielenie zamówienia publicznego, ma też przeprowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Wprowadzone w punkcie 12.5 IDW zapisy nie wskazują na naruszenie przez Zamawiającego opisanych w art. 16 Pzp zasad zapewnienia równości czy zasady konkurencyjności. Warunki ustalania ceny kontraktowej, w tym składniki i górny limit kosztów ogólnych uregulowane są w jednakowy sposób dla wszystkich wykonawców przystępujących do postępowania, nie faworyzując żadnego z nich. Wprowadzone postanowienia punktu 12.5 IDW jak też zmienione postanowienia §9 ust. 14 wzoru Umowy (TOM II SW Z) pozostają w całkowitej zgodzie z przepisami Pzp. Oczywistym jest, że Zamawiający zobowiązany jest konstruować zapisy SW Z w sposób korzystny ekonomicznie dla interesu publicznego zarówno na etapie zawierania umowy jak i na etapie jej realizacji. Zapisy korzystne dla interesu publicznego niekoniecznie jednak pozostają spójne z interesem wykonawców. (21-27)Odnosząc się do zarzutu wskazania w IDW limitu kosztów ogólnych wyjaśnić należy, że postanowień punktu 12.5 IDW nie powinno się odczytywać w oderwaniu od treści 9 ust. 14 wzoru Umowy. Celem obu tych regulacji jest bowiem doprecyzowanie pojęcia kosztów ogólnych, tak aby w przypadku przedłużenia się realizacji umowy z przyczyn niezależnych od wykonawcy otrzymał należne z tego tytułu wynagrodzenie jednakże bez uszczerbku dla uzasadnionego interesu publicznego. Pozostawienie otwartego katalogu kosztów i dowolnego kształtowania wartości tworzących koszty ogólne prowadziło dotychczas do sytuacji, gdy wykonawcy umów inwestycyjnych w różny sposób kalkulowali takie koszty na etapie zmiany umowy. Przyjmowane były różne katalogi koszów, których pozycje i przyjmowane przez wykonawców wartości były przedmiotem długich polemik z Zamawiającym. W rezultacie proces ustalania warunków finansowych aneksów przedłużał się nawet do kilkunastu miesięcy, co często miało istotny wpływ na opóźnienie procesu realizacji samej inwestycji. Ustalenie jasnych i przejrzystych zasad ustalania kosztów ogólnych jest zatem korzystne dla interesu publicznego w wymiarze ekonomicznym, poprzez zracjonalizowanie takich wydatków, ale także ogólnospołecznym poprzez przyspieszenie procesów realizacyjnych. Mając na względzie interes publiczny Zamawiający powinien poznać koszty ogólne jakie dla danego projektu przewidują poszczególni wykonawcy i uwzględniać ten czynnik przy ocenie ofert. Takie dane pozwalają na zweryfikowanie rzetelności ofert jak też ustalenie już na etapie realizacyjnym oczekiwań finansowych wykonawców w tym zakresie, w przypadku wydłużenia się kontraktu. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności Zamawiający przyjął zamknięty katalog kosztów ogólnych, który określa §9 ust. 14 wzoru Umowy (TOM II SW Z). Ponadto zgodnie z nowowprowadzonymi zapisami SW Zich wartość ma być wskazywana, w zależności od rodzaju umowy, w Przedmiarze Robót lub RCO. Zgodnie z §9 ust. 14 wzoru Umowy (TOM II SWZ): „Przez Koszty Ogólne należy rozumieć: 1)koszty dostosowania się do warunków Umowy, tj. a) koszty Zabezpieczenia Wykonania; b) koszty ubezpieczeń wymaganych Umową; c) utrzymanie tablic informacyjnych, przejazdów, objazdów, dróg publicznych, czasowej organizacji ruchu (jeżeli okoliczność skutkująca wydłużeniem terminu realizacji Umowy lub Etapu wpłynęła na okres utrzymania wynikający z zatwierdzonego HRF); d) koszt zabezpieczania Terenu Budowy; e) koszty czasowego zajęcia chodników, pasów drogowych i innych terenów na cele budowy (jeżeli okoliczność skutkująca wydłużeniem terminu realizacji Umowy lub Etapu wpłynęła na czas zajęcia chodników, pasów drogowych i innych terenów na cele budowy); f) nadzór archeologiczny, nadzór przyrodniczy i środowiskowy, i nadzór autorski (projektanta), koszty obsługi geodezyjnej, laboratorium, koszt bezpieczeństwa i higieny pracy (jeżeli okoliczność skutkująca wydłużeniem terminu realizacji Umowy lub Etapu wpłynęła na okres prowadzenia Robót wymagający sprawowania nadzoru, wynikający z zatwierdzonego HRF); g) odwodnienie Terenu Budowy (tylko koszty stałe ponoszone w postaci opłat za zrzut wody); 2)koszt utrzymania zaplecza Wykonawcy: a)koszty utrzymania zaplecza budowy wraz z wyposażeniem (wynajem lub amortyzacja), w tym powierzchni biurowej, kontenerów biurowych, socjalnych, magazynowych, placów składowych; b)koszt mediów (woda, ścieki ogrzewanie, energia elektryczna, Internet, telefony, drukarki); c) koszt sprzątania biur budowy; d) koszt wynajmu lub amortyzacji rusztowań lub konstrukcji wsporczych, deskowań; e) wynajem lub amortyzacja oraz utrzymanie IT (w tym koszty sprzętu IT przypisanego do biura i personelu biura); f) koszty ochrony zaplecza Wykonawcy; g) koszt wynajmu ewentualnych ogrodzeń Terenu Budowy; h)koszty wynajmu lub amortyzacji głównego sprzętu. 3)koszty zarządu tj. koszty administracyjno-gospodarcze związane z realizacją Umowy; 4)koszt utrzymania personelu biura budowy: koszt zatrudnienia, w tym koszty wynagrodzeń personelu oraz mieszkań służbowych Personelu Wykonawcy, podróży służbowych, delegacji. (28-43)Zgodnie z § 9 ust. 14 wzoru Umowy (TOM II SW Z): „Jeżeli, w przypadkach o których mowa w ust. 7 oraz ust. 11, z przyczyn nieleżących po stronie Wykonawcy, dojdzie do formalnego (tj. na podstawie pisemnego aneksu do Umowy lub pisemnej ugody/porozumienia miedzy stronami Umowy) wydłużenia terminu realizacji Umowy lub Etapu bez zmiany zakresu Robót, możliwa będzie zmiana Wynagrodzenia netto poprzez jego zwiększenie maksymalnie do wartości pozwalającej na pokrycie dodatkowych, uzasadnionych i udokumentowanych Kosztów Ogólnych, nie ujętych w Kosztach realizowanych Robót, przy zastrzeżeniu, że dodatkowe wynagrodzenie z ww. tytułu w wydłużonym okresie realizacji Robót w przeliczeniu na miesiąc nie może być wyższe niż wartość miesięcznych Kosztów Ogólnych wskazanych w część R „Koszty Ogólne, o których mowa w § 9 ust. 14 Umowy” Przedmiaru Robót.” Biorąc pod uwagę treść § 9 ust. 14 wzoru Umowy przyjąć należy, że wykreślenie limitu kosztów ogólnych ujętego w dodanych zapisach IDW leży w interesie wykonawców. Im wyższe bowiem będą koszty ogólne wskazane w RCO lub Przedmiarze Robót tym wyższe będzie przyszłe roszczenie o zwrot kosztów w przedłużonym czasie realizacji umowy. Nie bez znaczenia jest także okoliczności, że koszty ogólne w znacznej części są kosztami ponoszonymi na początku procesu realizacji inwestycji. Ustalenie limitu stanowić ma instrument ochrony Zamawiającego przed wygórowanym określeniem części wynagrodzenia należnego w pierwszych okresach realizacji Kontraktu. Wykreślnie górnego limitu kosztów ogólnych stałoby w sprzeczności z interesem publicznym. Mając na uwadze interes publiczny Zamawiający nie powinien godzić się z żądaniem ujętym w Odwołaniu. Jak wskazano w wyroku KIO o sygn. akt KIO 1832/21: Postanowień SW Z nie należy rozpatrywać z perspektywy konkretnego wykonawcy lecz z perspektywy potrzeb Zamawiającego, bowiem jego celem jest wybór oferty, która będzie spełniała uzasadnione potrzeby Zamawiającego. Istotne jest natomiast to, aby postanowienia SW Z nie naruszały przepisów i zasad obowiązujących w ustawie Pzp. Zrozumiałe jest więc oczekiwanie Zamawiającego, aby wykonawcy wskazali realne koszty ogólne mieszczące się w określonych limitach, a nie na „sztucznie” zawyżonym poziomie. Podkreślenia wymaga fakt, że kwestionowane w Odwołaniu zapisy SW Z pozostają w zgodzie z regulacjami ustawowymi, a jednocześnie nie uprzywilejowują pozycji wykonawców. Stawiane żądania w zakresie modyfikacji postanowień SW Z powinny prowadzić do eliminacji niezgodności z przepisami ustawy Pzp, a nie do udogadniania warunków realizacji zamówienia wykonawcom podnoszącym te żądania . Wbrew zapewnieniom Odwołującego, ujęte w odwołaniu żądanie nie prowadzi do eliminacji niezgodności z przepisami ustawy Pzp, lecz do udogadniania warunków realizacji zamówienia dla wykonawcy. Wykreślnie limitu kosztów ogólnych umożliwiłoby ustalenie ich wyższego poziomu, co zawyżałoby wynagrodzenia wykonawcy w przypadku wydłużenia realizacji umowy. Taka okoliczność nie może stanowić podstawy do uwzględnienia odwołania. Dodać należy, że wprowadzanie górnej granicy procentowej kosztów ogólnych nie jest rozwiązaniem nowym. Takie limity stosują inni zamawiający publiczni jak chociażby Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad. Dowód: Wykaz płatności z SW Z w postępowaniu na Zaprojektowanie i wykonanie remontumostu przez rz. Trzebośnica w m. Ruda Łańcucka w ciągu DK nr 77 w km 85+411. Tytułem przykładu wskazać można także postępowanie, które było przedmiotem oddalonego odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1809/17 gdzie przekroczenie limitu procentowego kosztów ogólnych stanowiło podstawę odrzucenia oferty. Wyjaśnić należy przy tym, że limity wprowadzane w przetargach GDDKiA są wyższe niż ustalone przez PLK SA co wynika z istotnych różnic specyfiki inwestycji drogowych i kolejowych. Z uwagi na powyższe nie jest zasadnym przyrównywanie wysokości kosztów ogólnych przyjętych przez GDDKiA i PLK SA. (40)Z powyższej przyczyny nie jest także właściwe korzystanie przez PLK SA ze wskaźników ustalonych przez GUS dla kosztów ogólnych przywołanych w odwołaniu Wskaźniki GUS ustalone zostały dla branży budowalnej jako takiej, bez uwzględniania specyfiki kosztorysowej inwestycji kolejowych. Przede wszystkim jednak wyjaśnić należy, że pod pojęciem kosztów ogólnych w rozumieniu § 9 ust. 14 wzoru Umowy przyjęto koszty ogólne, których wysokość uzależniona jest od okresu w jakim są ponoszone tj. każdy składnik tych pozycji rośnie wraz z upływem czasu (są pochodną czasu). Wartość współczynnika publikowanego przez GUS dotycząca kosztów ogólnych ujmowana jest w kalkulacji ceny jednostkowej. Kalkulacja taka zawiera zarówno koszty ogólne produkcji budowlano – montażowej jak i koszty ogólne będące pochodną czasu. O powyższym świadczą zapisy Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz.U. 2021 poz.2458) (44) Zgodnie z definicjami z ww. rozporządzenia ,,Ilekroć w rozporządzeniu jest mowa o: cenie jednostkowej – należy przez to rozumieć sumę kosztów bezpośredniej robocizny, materiałów i pracy sprzętu oraz kosztów pośrednich i zysku, obliczoną na jednostkę przedmiarową robót podstawowych kosztach pośrednich – należy przez to rozumieć składnik kalkulacyjny wartości kosztorysowej, uwzględniający nieujęte w kosztach bezpośrednich koszty zaliczane zgodnie z odrębnymi przepisami do kosztów uzyskania przychodów, w szczególności koszty ogólne budowy oraz koszty zarządu; (…) (45-51) Zgodnie z definicją GUSu kosztów pośrednich i ich zawartości na potrzeby kalkulacji cen wskazano: ,,Koszty produkcji budowlano-montażowej – Wszystkie koszty składające się na całkowity koszt sprzedanej produkcji budowlanomontażowej zrealizowanej w ciągu roku na terenie kraju siłami własnymi, tj. bez podwykonawców. Do kosztów produkcji budowlano-montażowej zalicza się: materiały bezpośrednie, koszty zakupu, płace bezpośrednie, pracę sprzętu i transportu technologicznego, pozostałe koszty bezpośrednie, koszty ogólne budowy, koszty zarządu, koszty nieprodukcyjne.’’ Powyższe oznacza, że w rozpatrywanym przypadku zdecydowana większość kosztów ze wskaźnika publikowanego przez GUS powinna być zawarta w części RCO/Przedmiaru Robót dotyczących wykonania robót.Do kosztów ogólnych w ujęciu kontraktowym nie należy doliczać kosztów ogólnych budowy w całości, jedynie takie których wysokość uzależniona jest od upływu czasu. Nie ma żadnego uzasadnienia wliczanie do tych kosztów ogólnych zdefiniowanych w § 9 ust. 14 wzoru Umowy całości kosztów płac bezpośrednich, kosztów ogólnych budowy, a nawet części kosztów zarządu bowiem te kalkulowane są w kosztach robót bezpośrednich powiązanych z konkretnymi pracami. Zamawiający definiując we wzorze umowy „Koszty Ogólne” nie ingeruje w koszty związane bezpośrednio z produkcją budowlano – montażową, które to koszty stanowią zdecydowaną większość kosztów ogólnych w rozumieniu definicji GUS. Koszty te powinny być ujmowane w innych pozycjach RCO/Przedmiaru Robót powiązanych z konkretnymi pracami. Zgodnie z założeniami SW Z Zamawiającego wykonawca może przyjąć koszty na indywidualnym poziomie z tym, że koszty ogólne, na których wysokość ma wpływ czas realizacji stanowią odrębną, zdefiniowaną kontraktowo kategorię i wykonawca musi wykazać je odrębnie na etapie ofertowania. Koszty ogólne niewątpliwe mają indywidulany charakter dla każdego wykonawcy, zależą od szeregu czynników, na które wpływ mają okoliczności dotyczące wykonawcy jak np. lokalizacje innych inwestycji realizowanych w podobnym czasie, ilości i dobór sprzętu budowlanego, ilości kadr. Dowodem na to są chociażby znaczne w kalkulowaniu takich kosztów przez poszczególnych oferentów tego samego postępowania. Z powyższego względu, a także z uwagi na różny okres realizacji, nie jest miarodajne porównywanie kosztów ogólnych kalkulowanych na podstawie ofert składanych w różnych postępowaniach jak w Odwołaniu. Warunki realizacji każdej z inwestycji różnią się bowiem w zakresie lokalizacji i czasu realizacji, co ma bezpośrednie przełożenie na wyżej wymienione czynniki wpływające na wysokość kosztów ogólnych (dostępność sprzętu, kadr, zaplecza). Stawiając zarzut wprowadzenia do kontraktu sztucznego, nierealnego limitu kosztów ogólnych Odwołujący nie wykazał, aby limit ten faktycznie był niemożliwy do osiągniecia w tym konkretnie Postępowaniu. (52)Zamawiający kierując się interesem publicznym ustala warunki udziału w postępowaniu i tym też interesem uzasadnia ustalenie w IDW limit wysokości kosztów ogólnych, które odpowiadają warunkom rynkowym. Zamawiający dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty kieruje się przyjętymi kryteriami, z których cena odrywa istotną rolę. Mając na uwadze interes społeczny Zamawiający powinien promować wykonawców, którzy są w stanie zaoferować stosunkowo niskie koszty ogólne. (53)Zatem, jeżeli już wycena kosztów ogólnych miałby być dokonywana w oparciu o oferty składane w innych postępowaniach należałby wziąć pod uwagę nie średni, czy najwyższy wskazywany koszt, jak to ujęto w Odwołaniu, ale uwzględnić przede wszystkim koszty najniższe. (54)W tym miejscu należy wyjaśnić, że limit 1,4% wartości oferty netto nie jest limitem, który miałby zastosowanie do wszystkich inwestycji PLK SA. Limit ten jest ustalany dla każdego postępowania indywidulanie z uwzględnieniem takiego wskaźnika jak chociażby czas realizacji umowy. (55)Wysokość limitu kosztów ogólnych zgodnie z założeniami Zamawiającego ma być wyliczana indywidulanie w każdym postępowaniu według wzoru: X= 0,10* lub 0,15* x liczba miesięcy realizacji gdzie X to limit % kosztów ogólnych liczony od wartości oferty netto za wykonanie całości Zamówienia (bez Wynagrodzenia Warunkowego i kosztów komunikacji zastępczej) * 0,10 przy zadaniach o wartości szacunkowej poniżej 500 mln PLN, 0,15 przy zadaniach o wartości szacunkowej powyżej 500 mln zł Dowód: decyzja Członka Zarządu - dyrektor ds. realizacji inwestycji PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. nr 2/2024 z dnia 10 lipca 2024 r. z załącznikami tj. wzorami umów i IDW: •Instrukcją dla Wykonawców (IDW) dla przetargu (ograniczonego/nieograniczonego)na budowę dla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez Zamawiającego, stanowiących Załącznik nr 3 do Decyzji, •Instrukcją dla Wykonawców (IDW) dla przetargu (ograniczonego/nieograniczonego)na urządzenia i budowę z projektowaniem „projektuj i buduj”, stanowiących Załącznik nr 7 do Decyzji, •Warunkami umowy dla przetargu (ograniczonego/nieograniczonego) na budowę dla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez Zamawiającego, stanowiących Załącznik nr 8 do Decyzji, •Warunkami umowy dla przetargu (ograniczonego/nieograniczonego) na zaprojektowanie i wykonanie robót, stanowiących Załącznik nr 12 do Decyzji. (56)Tytułem wyjaśnienia, przy wyliczaniu współczynnika do wyliczenia limitu kosztów ogólnych brana jest pod uwagę cena kontraktowa uzyskana po aukcji (jeżeli ta ma miejsce), a w okres realizacji nie wliczany jest czas przewidziany na dostarczenie Zamawiającemu zezwoleń na dopuszczenie do eksploatacji podsystemów strukturalnych. (57)W przedmiotowym Postępowaniu przewidziano 14 miesięcy realizacji, szacowana wartość zamówienia to kwota poniżej 500 mln zł, w związku z powyższym współczynnik do wyliczenia limitu Kosztów ogólnych w tym przypadku wynosi 1,4% X = 0,10 x 14 (58)Nie jest to zatem współczynnik jaki miałby zastosowanie do innych przetargów, jak np. te wymienione w Odwołaniu. (59)Przykładowo w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na zaprojektowanie i wykonanie robót dla projektu pn.: „Stworzenie ciągu komunikacyjnego Łomża – Białystok poprzez rewitalizację wraz z elektryfikacją linii kolejowej nr 49 Łomża – Śniadowo oraz elektryfikacja i odbudowa infrastruktury obsługi pasażerskiej na linii kolejowej nr 36 na odcinku Śniadowo – Łapy”, nr postępowania: 9090/IRZR2/13622/03386/24/P. limit kosztów ogólnych wynosi dla zakresu podstawowego 5,5% wartości oferty netto i 4,3% wartości oferty netto za opcję. Dowód: IDW dla projektu pn.: „Stworzenie ciągu komunikacyjnego Łomża – Białystok poprzez rewitalizację wraz z elektryfikacją linii kolejowej nr 49 Łomża – Śniadowo oraz elektryfikacja i odbudowa infrastruktury obsługi pasażerskiej na linii kolejowej nr 36 na odcinku Śniadowo – Łapy” (60)Odnosząc się do podnoszonych w Odwołaniu postępowań i wskazywanych elementów stanowiących cześć kosztów ogólnych wskazać należy co następuje. (61)W postępowaniu na „Zaprojektowanie (w zakresie branży SRK) i kompleksowe wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej 104 na odcinku A2 Rabka Zaryte – Mszana Dolna w ramach Projektu pn.: „Modernizacja linii kolejowej nr 104 Chabówka – Nowy Sącz, na odc. Chabówka - Rabka Zaryte - Mszana Dolna oraz Limanowa - Klęczany - Nowy Sącz” (dalej: „Postępowanie nr 1”) przewidziano 24 miesiące realizacji, przy wartości szacunkowej poniżej 500 mln PLN daje to współczynnik do wyliczenia limitu Kosztów ogólnych w wysokości 2,4%. (62)Wysokość kosztów organizacji zaplecza w Postępowaniu nr 1 oferenci wskazywali w przedziale od 1 305 885,00 PLN, do kwoty 6 975 700,00 PLN, a procentowy udziałtych kosztów w stosunku do oferowanej ceny ofertowej po aukcji bez kwoty warunkowej i kosztów transportu zastępczego wynosił od 0,003% do 0,019%. (63)Natomiast koszty zapewnienia wymaganych ubezpieczeń oferenci w Postępowaniu nr 1 wyliczyli na kwoty od 250 000,00 PLN do 6 855 999,74 PLN, a procentowy udziałtych kosztów w stosunku do oferowanej ceny ofertowej po aukcji bez kwoty warunkowej i kosztów transportu zastępczego wynosił od 0,00067% do 0,016%. Dowód: Tabela 1 – tabele Excel dotyczące kosztów organizacji zaplecza i kosztów zapewnienia wymaganych ubezpieczeń (64)Zamawiający wyliczył także stosunek wysokość wszystkich kosztów ogólnych do ceny złożonych ofert. W Postępowaniu nr 1 stosunek kosztów ogólnych do ceny ofertowej (po aukcji bez kwoty warunkowej i kosztów transportu zastępczego) wahał się w przedziale od 1,03% do 3,68%. Dowód: Tabela 2 – tabele Excel stosunek wszystkich kosztów ogólnych do ceny (65)W postępowaniu na „Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn.: „Rozbiórka, przebudowa, rozbudowa i budowa obiektu budowlanego pn.: linia kolejowa nr 104 Chabówka – Nowy Sącz na odc. A1 od km 0+576 (km istn. 0+576) do km 6+100 (km istn. 6+109) wraz z infrastrukturą techniczną wzdłuż linii kolejowej nr 104, wzdłuż linii kolejowej nr 98 Sucha Beskidzka – Chabówka na odc. od km istn. 33+830 do km istn. 35+313 oraz na stacji Chabówka” realizowanego w ramach projektu: „Budowa nowej linii kolejowej Podłęże – Szczyrzyc – Tymbark / Mszana Dolna oraz modernizacja istniejącej linii kolejowej nr 104 Chabówka – Nowy Sącz” (dalej: „Postępowanie nr 2”)przewidziano 24 miesiące realizacji, przy wartości szacunkowej poniżej 500 mln PLN daje to współczynnik do wyliczenia limitu Kosztów ogólnych w wysokości 2,4%. (66)Wysokość kosztów organizacji zaplecza w Postępowaniu nr 2 oferenci wskazywali w przedziale od 103 887,63 PLN, do kwoty 11 808 979,72 PLN, a procentowy udział tych kosztów w stosunku do oferowanej ceny ofertowej po aukcji bez kwoty warunkowej i kosztów transportu zastępczego wynosił od 0,00015% do 0,026%. (67)Natomiast koszty zapewnienia wymaganych ubezpieczeń oferenci w Postępowaniu nr 2 wyliczyli na kwoty od 389 578,63 PLN do 3 651 317,16 PLN, a procentowy udziałtych kosztów w stosunku do oferowanej ceny ofertowej po aukcji bez kwoty warunkowej i kosztów transportu zastępczego wynosił od 0,00058% do 0,075%. Dowód: Tabela 1 – tabele Excel dotyczące kosztów organizacji zaplecza i kosztów zapewnienia wymaganych ubezpieczeń (68)Zamawiający wyliczył także stosunek wysokość wszystkich kosztów ogólnych do ceny złożonych ofert. W Postępowaniu nr 2 stosunek kosztów ogólnych do ceny ofertowej (po aukcji bez kwoty warunkowej i kosztów transportu zastępczego) wahał się w przedziale od 0,64% do 4,88%. Dowód: Tabela 2 – tabele Excel stosunek wszystkich kosztów ogólnych do ceny (69)W postępowaniu na „Zaprojektowanie (w zakresie branży SRK) i kompleksowe wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej nr 104 na odcinku D Limanowa – bocznica Klęczany w ramach projektu pn.: „Modernizacja linii kolejowej nr 104 Chabówka – Nowy Sącz, na odc. Chabówka - Rabka Zaryte - Mszana Dolna oraz Limanowa - Klęczany - Nowy Sącz” (dalej: „Postępowanie nr 3”) przewidziano 31 miesięcy realizacji, przy wartości szacunkowej poniżej 500 mln PLN daje to współczynnik do wyliczenia limitu Kosztów ogólnych w wysokości 4,6%. (70)Wysokość kosztów organizacji zaplecza w Postępowaniu nr 3 oferenci wskazywali w przedziale od 8 237 957,00 PLN do 61 457 190,20 PLN, a procentowy udziałtych kosztów w stosunku do oferowanej ceny ofertowej po aukcji bez kwoty warunkowej i kosztów transportu zastępczego wynosił od 0,0039% do 0,029%. (71)Natomiast koszty zapewnienia wymaganych ubezpieczeń oferenci w Postępowaniu nr 3 wyliczyli na kwoty od 26 753 393,23 PLN do 55 332 517,83 PLN, a procentowy udziałtych kosztów w stosunku do oferowanej ceny ofertowej po aukcji bez kwoty warunkowej i kosztów transportu zastępczego wynosił od 0,012% do 0,026%. Dowód: Tabela 1 – tabele Excel dotyczące kosztów organizacji zaplecza i kosztów zapewnienia wymaganych ubezpieczeń (72)Zamawiający wyliczył także stosunek wysokość wszystkich kosztów ogólnych do ceny złożonych ofert. W Postępowaniu nr 3 stosunek kosztów ogólnych do ceny ofertowej (po aukcji bez kwoty warunkowej i kosztów transportu zastępczego) wahał się w przedziale od 4,71% do 5,77%. Oferta niższa nieznacznie odbiega od limitu wynikającego z przyjętego wzoru. Dowód: Tabela 2 – tabele Excel stosunek wszystkich kosztów ogólnych do ceny (73)W postępowaniu na realizację zadania pn. Odcinek A - Roboty budowlane na liniach kolejowych nr 201 odc. Kościerzyna - Somonino oraz nr 214 Somonino - Kartuzy realizowane w ramach projektu "Prace na alternatywnym ciągu transportowym Bydgoszcz - Trójmiasto, etap I" (dalej: „Postępowanie nr 4”)przewidziano 42 miesięcy realizacji, przy wartości szacunkowej powyżej 500 mln PLN daje to współczynnik do wyliczenia limitu Kosztów ogólnych w wysokości 6,3%. (74)Wysokość kosztów organizacji zaplecza w Postępowaniu nr 4 oferenci wskazywali w przedziale od 100 000,00 PLN do 30 788 059,21 PLN, a procentowy udział tych kosztów w stosunku do oferowanej ceny ofertowej po aukcji bez kwoty warunkowej i kosztów transportu zastępczego wynosił od 0,0028% do 0,047%. Dowód: Tabela 1 – tabele Excel dotyczące kosztów organizacji zaplecza i kosztów zapewnienia wymaganych ubezpieczeń (75)Zamawiający wyliczył także stosunek wysokość wszystkich kosztów ogólnych do ceny złożonych ofert. W Postępowaniu nr 4 stosunek kosztów ogólnych do ceny ofertowej (po aukcji bez kwoty warunkowej i kosztów transportu zastępczego) wahał się w przedziale od 0,19% do 5,02%. Dowód: Tabela 2 – tabele Excel stosunek wszystkich kosztów ogólnych do ceny (76)Odwołujący wyliczył średnią procentową wartość kosztów zaplecza w odniesieniu do wartości ofert w Postępowaniu nr 3 na 2%, co odbiega znacząco od wyliczeń Zamawiającego przedstawionych w załączonym materiale. Niemniej nawet przy takim założeniu koszt ten mieści się w zakładanym limicie 4,6%. (77)W przypadku Postępowaniu nr 1 Odwołujący wskazuje na średnią procentową wartość kosztów zaplecza na 1% ceny ofert przy czym zakładany limit na koszty ogólne wynosiłby w tym przypadku 2,4%. (78)W Postępowaniu nr 4 Odwołujący wskazuje na średnią procentową wartość kosztów zaplecza 1,2% ceny ofert przy czym zakładany limit na koszty ogólne wynosiłby tu 5,4%. (79)Odnosząc się do twierdzeń zawartych w Odwołaniu, Zamawiający wskazuje, że nie można zakładać, aby przy wprowadzanym limicie procentowym kosztów ogólnych w Postępowaniu nr 3 złożona została tylko jedna oferta. Najwyższy procentowy stosunek kosztów zaplecza do ceny oferty wynosił bowiem w tym postępowaniu 3,6% podczas, gdy zgodnie z analizowanymi założeniami limit procentowy kosztów ogólnych przewidziany byłby na poziomie 4,5% ceny ofertowej. (80)Podobnie w przypadku Postępowania nr 1 wszystkie złożone oferty powinny mieścić się w limicie procentowym kosztów ogólnych jaki byłby tam ustalony według nowowprowadzonych zasad tj. 2,4%. Najwyższy stosunek kosztów organizacji zaplecza w stosunku do ceny wskazany w ofertach złożonych w tym postępowaniu wynosił natomiast 1,9% ceny ofertowej. (81)Koszty ubezpieczeń w Postępowaniu nr 3 Odwołujący wyliczył na średnią 1,7% ceny ofertowej, a zgodnie z analizowanymi założeniami limitu procentowy kosztów ogólnych przewidziany byłby na poziomie 4,5% ceny ofertowej. Koszt ten w Postępowaniu nr 1 Odwołujący wyliczył na średnią 0,8% ceny ofertowej, a zgodnie z analizowanymi założeniami limit procentowy kosztów ogólnych przewidziany byłby tam na poziomie 2,4% ceny ofertowej. W odniesieniu do Postępowania nr 2 wyliczono w Odwołaniu średnią kosztu ubezpieczeń na poziomie 0,5% ceny ofertowej, a w tym postępowaniu limit procentowy kosztów ogólnych przewidziany byłby na poziomie 6,45% ceny ofertowej. (82)Przy analizie danych zebranych w przykładowych postępowaniach wyraźnie widoczne są rażące różnice, co do wskazywanej przez wykonawców wartość składników składających się na koszty ogólne w stosunku do wartości składanych ofert. Stosunek poszczególnych składowych kosztów ogólnych w stosunku do ceny ofertowej w różnych ofertach tego samego postępowania różni się nawet dziesięciokrotnie. (83)Biorąc pod uwagę tak duże rozbieżność wskazywanych przez wykonawców elementów składowych kosztów ogólnych takich jak koszt ubezpieczeń, koszt organizacji zaplecza budowy w relacji do ceny ofertowej, nie można wykluczyć, że najwyższe wartości składowych kosztów ogólnych z ofert były celowo zawyżone obejmując także inne pozycje kosztowe tj. stosowana była tzw. „inżynieria kosztowa”. Takich sytuacji Zamawiający chce uniknąć ustalając górny limit procentowy kosztów ogólnych. (84)Należy wyjaśnić, że wzór przyjęty we wprowadzonych zasadach wyliczenia limitu kosztów ogólnych w postępowaniach Zamawiającego jest wynikiem przeprowadzonej analizy w tym zakresie. (85)Zamawiający mając na uwadze stosowany przez wykonawców mechanizm „inżynierii cenowej” za punkt wyjścia przyjął koszty ogólne faktycznie wypłacone. Dowód: Tabela nr 3 – tabela Excel wyliczenia limitu kosztów ogólnych (86)Limity kosztów ogólnych zostały przyjęte na podstawie średnich wartości wypłaconych przez Zamawiającego z tego tytułu. Są to zasadniczo koszty, których wysokość zależna jest od czasu, limity są odpowiednio wyższe dla postepowań o dłuższym okresie realizacji. (87)Przy ustalaniu zasad liczenia limitu kosztów ogólnych przeanalizowano również wpływ wielkości zadań na koszty ogólne, definiowane w zależności od czasu, poprzez przyjęcie wyższego współczynnika dla większych zadań. W konsekwencji dla takiego samego czasowo zadania, ale o większym zakresie limit zamiast 1,4 % wynosić będzie 2,1%. (88)Powyższy mechanizm obrazuje tabela z wariantami: Czas [miesiące]Zadanie małe poniżej 500 mln. 121,2% 1,8% 181,8% 2,7% 242,4% 3,6% 303,0% 4,5% 363,6% 5,4% 424,2% 6,3% 484,8% 7,2% 606,0% 9,0% Zadanie duże powyżej 500 mln. (89)Jak wynika z metodyki przyjętej przez Zamawiającego, nawet gdyby pominąć fakt, iż koszty ogólne związane z produkcją budowlano – montażową nie są uwzględniane w nowych pozycjach w ofercie to widać, że limity dla zadań wskazanych w Odwołaniu byłyby następujące: A1 – 2,4% D – 4,65 % A2 – 2,4 % LK 201 – 6,3 % co daje średnią dla tych postępowań 3,94 %, bardzo zbliżoną wartość jakie wskazano jako średnią kosztów ogólnych w Odwołaniu na str. 16. (90)Dodatkowo wskazać należy, że średnia liczona przez Odwołującego w postępowaniach przykładowych przywołanych w Odwołaniu (Tabela nr 2) jest zawyżona, ponieważ do obliczeń uwzględniono także pozycje 1.1.7; 1.1.9; 1.1.9.1-3; 1.1.15-19 oraz w większości wykazane koszty w pozycjach 1.1.2; 1.1.8; 1.1.10; 1.1.11; 1.1.11.1-3; 1.1.13, które zgodnie z definicją kontraktową nie wchodzą do kosztów ogólnych, są ujęte w innych pozycjach RCO/Przedmiaru Robót tj. w części opisanej jako Wymagania Ogólne. (91)Na podstawie analizy wydatkowanych kosztów ogólnych (Tabela nr 3) ustalono, że średnio miesięcznie wypłacone koszty ogólne wynosiły 0,09% w stosunku do ceny kontraktu przy mniej kosztowych inwestycjach i 0,15% w stosunku do ceny kontraktu przy inwestycjach droższych. Biorąc pod uwagę powyższe iloraz współczynnika i ilości miesięcy realizacji kontraktu powinien odpowiadać średnim kontraktowym kosztom ogólnym inwestycji zdefiniowanym w §9 ust. 14 wzoru Umowy. (92)Zaznaczyć przy tym należy, że w wyliczeniach wzięto pod uwagę także nietypowe inwestycje, gdzie koszty ogólne są wyższe niż przeciętne jak inwestycja pn.: „Opracowanie dokumentacji projektowej oraz realizacja robót budowlanych w formule „Projektuj i buduj” w ramach projektu POIiŚ 5.1-15 „Udrożnienie Łódzkiego Węzła Kolejowego (TEN-T), etap II, odcinek Łódź Fabryczna – Łódź Kaliska / Łódź Żabieniec”, gdzie koszty zużycia energii elektrycznej są niewspółmiernie wyższe niż w innych inwestycjach. Ujęcie ww. zadania w wyliczaniach zawyża limit kosztów ogólnych, który ostatecznie przy tej kategorii droższych zadań wyniósł średnio 0,15% na miesiąc. (93)Odwołujący zgłaszając zastrzeżenia, co do wysokości limitu kosztów ogólnych przyjętym w Postępowaniu wskazuje, że powinno się do tych kosztów doliczać koszty ujmowane w pozycjach Wymagania Ogólne RCO/Przedmiarze Robót jak koszty płac bezpośrednich, koszty ogólne budowy (str. 17 Odwołania). Nie można jednak powołując się na pozycje z kategorii RCO/Przedmiaru Robót oznaczonych jako „Wymagania Ogólne” wykazać, że limity Zamawiającego w odniesieniu do mniejszego zakresu pozycji zaliczanych do zdefiniowanych kontraktowo kosztów ogólnych są rzekomo zbyt niskie. (94)Reasumując okoliczności opisane w niniejszym piśmie wskazać należy, że postanowienia IDW wprowadzające limit kosztów ogólnych są zgodne z Pzp. Wskazanie w SW Z limitu kosztów ogólnych, które są wyliczone w oparciu o określony wzór, wypracowany w oparciu o realnie ponoszone koszty ogólne, nie prowadzi do naruszenia równowagi stron, która byłaby sprzeczna z przepisami prawa. Wprowadzenie limitów kosztów ogólnych nie jest wyrazem wykorzystania i nadużycia pozycji dominującej, nie jest to także wykorzystanie uprzywilejowanej pozycji Zamawiającego, tym bardziej nie jest to rażące wykorzystanie uprzywilejowanej pozycji Zamawiającego. Nie ma podstaw do zarzucania Zamawiającemu naruszenia równowagi stron. Wprowadzenie limitu kosztów ogólnych nie jest sprzeczne zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego. (95)Z uwagi na powyższe, wszystkie zarzuty objęte Odwołaniem zasługą na oddalenie. Załączono: 2.decyzja Członka Zarządu - dyrektor ds. realizacji inwestycji PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. nr 2/2024 z dnia 10 lipca 2024 r. z załącznikami tj. wzorami umów i IDW 3.Tabela nr 1 - tabele Excel dotyczące kosztów organizacji zaplecza i kosztów zapewnienia wymaganych ubezpieczeń 4.Tabela 2 – tabele Excel stosunek wszystkich kosztów ogólnych do ceny 5.Tabela nr 3 – tabela Excel wyliczenia limitu kosztów ogólnych 6.Wykaz płatności z SW Z w postępowaniu na Zaprojektowanie i wykonanie remontumostu przez rz. Trzebośnica w m. Ruda Łańcucka w ciągu DK nr 77 w km 85+411, 7.IDW dla projektu pn.: „Stworzenie ciągu komunikacyjnego Łomża – Białystok poprzez rewitalizację wraz z elektryfikacją linii kolejowej nr 49 Łomża – Śniadowo oraz elektryfikacja i odbudowa infrastruktury obsługi pasażerskiej na linii kolejowej nr 36 na odcinku Śniadowo – Łapy”. Strony i obecni uczestnicy przedstawili i poparli swoje dotychczasowe stanowiska, które zostały utrwalone w protokole rozprawy. Krajowa Izba Odwoławczauwzględniając dokumentację postępowania odwoławczego, do której oprócz stanowisk stron zalicza się dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez zamawiającego, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nadto, odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Izba uznała również, że odwołujący ma legitymację do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy PZP. Jak wynika z odwołania, aktualne brzmienie dokumentów zamówienia utrudnia lub uniemożliwia odwołującemu, jako potencjalnemu wykonawcy, jak i przystępującym do postępowania odwoławczego po jego stronie, przygotowanie, rzetelną wycenę oferty oraz jej złożenie, a co za tym idzie wybór oferty jako najkorzystniejszej. W konsekwencji odwołujący może ponieść szkodę polegającą na pozbawieniu go korzyści materialnych wynikających z możliwości uzyskania i wykonania przedmiotowego zamówienia. Spełnione są zatem, wynikające z art. 505 PZP, przesłanki materialnoprawne skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. Do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Odwołującego zgłosili wykonawcy wymienieni w sentencji wyroku. Podniesione przez odwołującego i stanowiące przedmiot rozpatrzenia zarzuty dotyczą treści Instrukcji Dla Wykonawców („IDW”) udostępnionych w ramach załącznika do SW Z.Skład orzekający potwierdza i akceptuje, że Zamawiający jako prowadzący postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jego gospodarz, ma prawo ustalać warunki realizacyjne planowanego zamówienia, opisywać przedmiot zamówienia i pozostałe warunki udziału w postępowaniu, w tym wzory dokumentów, nie wyłączając wzoru umowy, jaka zostanie zawarta z wybranym w wykonawcą, którego oferta zostanie oceniona jako najkorzystniejsza. Swoboda w formułowaniu warunków realizacyjnych nie jest oczywiście nieograniczona, bowiem jej ramy zakreślają przepisy ustawy, w szczególności Prawa zamówień publicznych, a przez odesłanie z art. 8 ustawy pzp, kodeksu cywilnego. Wskazana swoboda nie ma charakteru nieograniczonego, w tym nie może prowadzić do nadużycia własnego prawa podmiotowego – pozycji dominującej. Umowa w sprawie zamówienia publicznego ma zapewnić zaspokojenie uzasadnionych potrzeb zamawiającego, który co do zasady, zaspokaja potrzeby społeczne w obszarze będącym jego przedmiotem działania. Należy zauważyć, że umowa nie jest stricte umową adhezyjną, jakkolwiek w wyniku postępowania prowadzonego przez zamawiającego zawierana jest umowa o treści określonej przez zamawiającego po ewentualnym uwzględnieniu wniosków uczestników i rozstrzygnięciach postępowań odwoławczych. Celem Zamawiającego powinno być dążenie do osiągnięcia korzystnych rynkowo cen. Nie może jednak przerzucić całości ryzyka gospodarczego na wykonawcę, a taki wstępny wniosek wynika z treści kwestionowanych zapisów specyfikacji warunków zamówienia. Postanowienia dokumentacji postępowania powinny być określone w sposób na tyle precyzyjny, aby wykonawca był w stanie skalkulować i określić swoją cenę ofertową. W odniesieniu do określania zasad przyszłego stosunku zobowiązaniowego, swobodę umów ograniczają m.in. zasady współżycia społecznego (art. 5 kc) oraz zasady zobowiązań wzajemnych, w tym art. 3531 KC. Negatywnej ocenie powinna podlegać dokumentacja postępowania, ukształtowana przez Zamawiającego z wykorzystaniem jego naturalnie silniejszej pozycji, gdyż w stosunku zobowiązaniowym nie chodzi tylko o ochronę interesów Zamawiającego, ale zgodności z zasadami i przepisami prawa. W sprawie będącej przedmiotem oceny Zamawiający ustalił na nowo treść Instrukcji Dla Wykonawców dodając nowe brzmienie do pkt 12.5. W tych postanowieniach wskazano na obowiązujący maksymalny limit kosztów ogólnych, ingerując znacząco w sposób, w jaki wykonawca kształtuje wycenę swojej oferty. W ocenie Izby zaproponowany przez Zamawiającego poziom jest ustalony w sposób sztuczny, nierealny, nie wynikający z konkretnych wyliczeń, a sankcja za niezachowanie w ofercie wymagania, kategoryczna. Niezastosowanie się do wskazanych przez Zamawiającego wytycznych skutkuje odrzuceniem oferty. W § 9 ust. 14 Umowy Zamawiający zdefiniował pojęcie „kosztów ogólnych” wskazując, że w ich ramy wchodzą: „Przez Koszty Ogólne należy rozumieć: 1) koszty dostosowania się do warunków Umowy, tj. a) koszty Zabezpieczenia Wykonania; b)koszty ubezpieczeń wymaganych Umową; c) utrzymanie tablic informacyjnych, przejazdów, objazdów, dróg publicznych, czasowej organizacji ruchu (jeżeli okoliczność skutkująca wydłużeniem terminu realizacji Umowy lub Etapu wpłynęła na okres utrzymania wynikający z zatwierdzonego HRF); d) koszt zabezpieczania Terenu Budowy; e)koszty czasowego zajęcia chodników, pasów drogowych i innych terenów na cele budowy (jeżeli okoliczność skutkująca wydłużeniem terminu realizacji Umowy lub Etapu wpłynęła na czas zajęcia chodników, pasów drogowych i innych terenów na cele budowy); f) nadzór archeologiczny, nadzór przyrodniczy i środowiskowy, i nadzór autorski (projektanta), koszty obsługi geodezyjnej, laboratorium, koszt bezpieczeństwa i higieny pracy (jeżeli okoliczność skutkująca wydłużeniem terminu realizacji Umowy lub Etapu wpłynęła na okres prowadzenia Robót wymagający sprawowania nadzoru, wynikający z zatwierdzonego HRF); g) odwodnienie Terenu Budowy (tylko koszty stałe ponoszone w postaci opłat za zrzut wody); 2) koszt utrzymania zaplecza Wykonawcy: a) koszty utrzymania zaplecza budowy wraz z wyposażeniem (wynajem lub amortyzacja), w tym powierzchni biurowej, kontenerów biurowych, socjalnych, magazynowych, placów składowych; b) koszt mediów (woda, ścieki ogrzewanie, energia elektryczna, Internet, telefony, drukarki); c) koszt sprzątania biur budowy; d) koszt wynajmu lub amortyzacji rusztowań lub konstrukcji wsporczych, deskowań; e) wynajem lub amortyzacja oraz utrzymanie IT (w tym koszty sprzętu IT przypisanego do biura i personelu biura); f) koszty ochrony zaplecza Wykonawcy; g) koszt wynajmu ew. ogrodzeń Terenu Budowy; h) koszty wynajmu lub amortyzacji głównego sprzętu. 3) koszty zarządu tj. koszty administracyjno-gospodarcze związane z realizacją Umowy; 4) koszt utrzymania personelu biura budowy: a) koszt zatrudnienia, w tym koszty wynagrodzeń personelu oraz mieszkań służbowych Personelu Wykonawcy, podróży służbowych, delegacji.” Ponadto W ramach załącznika do wskazanej zmiany, Zamawiający załączył tabelę z wierszami odnoszącymi się do części R z Przedmiaru robót z wymienionymi w poszczególnych wierszach konkretnymi zbiorczymi kategoriami bardziej szczegółowo zdefiniowanymi w treści § 9 ust. 14 Umowy, co dotyczyło czterech kategorii kosztów wskazanych. Powyższe zostało wskazane w orzeczeniu, jakkolwiek stosowanie i rodzaje kosztów ogólnych nie było przedmiotem zarzutów odwołania i zasadniczo nie są kwestionowane, jednakże właśnie te koszty, a w istocie ich poziom mają istotne znaczenie o tyle, że Zamawiający w ramach dokonanej zmiany SW Z w sposób znaczący nakazuje wykonawcy określić poziom kosztów ogólnych na sobie właściwym poziomie. Taka decyzja zamawiającego nie została poparta przekonującym uzasadnienie i wskazuje wprost na jednoznaczne ograniczenie dopuszczalnego poziomu kosztów do wysokości 1,4% z sankcją definitywną w postaci odrzucenia oferty, w razie przekroczenia nakazane limitu. Wobec powyższego wskazania o granicach sporu zbędne są, w ocenie Izby rozważania, o możliwych rodzajach kosztów, w tym ogólnych i ich definicji, w tym także wynikających z doświadczeń zarówno zamawiającego, jak i wykonawców. Nie sposób jednak pominąć okoliczność, że chęć zapobieżenia odrzuceniu ewentualnej oferty w postępowaniu, z uwagi na wskazany zapis, wprost doprowadzi do pozbawionej realności kalkulacji ceny oferty w wyniku zastosowania swoistej inżynierii cenowej nastawionej na utrzymanie się w narzuconym przez zamawiającego limicie kosztów ogólnych. Należy przy tym zauważyć, że opisany limit w swojej wysokości nie wynika z analogicznych postępowań prowadzonych przez zamawiającego, co zasadnie przedstawił odwołujący w piśmie nie zaprzeczonym przez drugą stronę. Zamawiający zamierza na wszystkie koszty (i więcej, ponieważ cztery wskazane wyżej kategorie nadal nie wyczerpują wszystkich elementów składających się na koszty ogólne zdefiniowane przez Zamawiającego) nałożyć limit 1,4%. Limit ten miałby być nieprzekraczalny i grożący sankcją odrzucenia w przypadku niedostosowania się do niego. Już na pierwszy rzut oka widać, że wymaganie to jest nierealne i sprzeczne z obowiązującą praktyką, a na podstawie przekazanych przez GUS danych – również ze wszech miar nierynkowe. W ocenie składu orzekającego , nowe brzmienie pkt 12.5 IDW w zakresie limitu sumarycznej wartości pozycji Przedmiaru robót dotyczącej kosztów ogólnych dla pozycji R1-R4 jest postanowieniem nadmiernym, sprzecznym z zasadami współżycia społecznego, naruszającym zasady swobody umów i współdziałania stron umowy. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego powinno być prowadzone, a zamówienie zostało udzielone z poszanowaniem przepisów prawa, zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania stron oraz zachowania równowagi stron, co daje gwarancję jego należytego wykonania i osiągnięcia zamierzonych celów zarówno zamawiającego zainteresowanego otrzymaniem usługi o wysokiej jakości, jak i wykonawcy zainteresowanego należytym wykonaniem Zamówienia i w konsekwencji uzyskaniem doświadczenia niezbędnego do prowadzenia działań na rynku zamówień publicznych oraz osiągnięciem zysku w postaci odpowiedniego wynagrodzenia, co pozostaje w zgodzie z istotą prowadzenia działalności gospodarczej i odpłatnym charakterem zamówienia publicznego. Konieczność realizacji uzasadnionych potrzeb Zamawiającego w oczywisty sposób wpływa na ograniczenie zasady swobody umów w obszarze zamówień publicznych, niemniej jednak należy dostrzec, iż swoboda Zamawiającego w zakresie kształtowania postanowień umowy nie jest nieograniczona. Zamawiający może ustalić stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiał się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub zasadom współżycia społecznego oraz nie może on czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zws (art. 3531 oraz art. 5 KC). Przy uwzględnieniu zasady swobody umów wyrażonej w art. 3531 KC strony zawierające umowę, co do zasady, mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiał się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub zasadom współżycia społecznego. Sama zasada swobody umów wymaga zgody obu stron, o tyle na gruncie zamówień publicznych doznaje ona ograniczenia: po pierwsze - zamawiający nie może swobodnie wybrać kontrahenta, po drugie - zamawiający określa zasady, na których umowę chce zawrzeć, po trzecie strony nie mogą swobodnie zmienić umowy już zawartej. Zamawiający posiada uprawnienie do ukształtowania postanowień zgodnie z jego potrzebami i wymaganiami związanymi z celem zamówienia, do jednostronnego ustalenia warunków umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami. Zamawiający jednak nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to zarówno z ograniczeń zasady swobody umów, jak i z innej podstawowej zasady prawa cywilnego, wyrażonej w art. 5 KC zgodnie z którą nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Obowiązkiem zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego tj. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych został osiągnięty. Jednak nie może on jednak korzystać z prawa oderwanego od przedmiotu zamówienia, sytuacji wykonawcy oraz ciążących na nim obowiązków jako drugiej strony stosunku zobowiązaniowego z wykonawcą, zatem obowiązku współpracy. Mając na uwadze powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza uznaje, że zastrzeżenia odwołującego do Instrukcji dla wykonawców za uzasadnione wobec nowo wprowadzonej treści naruszającej zasady ustalania treści umowy w sprawie zamówienia publicznego określone zarówno w ustawie Prawo zamówień publicznych, jak i kodeksie cywilnym. Reasumując należy stwierdzić, że głównym zastrzeżeniem z punktu widzenia zarzutu prowadzenia postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji (art. 99 ust. 4) jest wkraczanie przez Zamawiającego w obszar kalkulacji ceny, który wykracza poza opis przedmiotu zamówienia i choć nawiązuje do projektowanych postanowień umowy, to prowadzi do narzucenia sztywnego limitu kosztów, które dla różnych podmiotów mogą kształtować się inaczej, co jest uzależnione od sytuacji gospodarczej i możliwości faktycznych ograniczania kosztów ogólnych. Wprowadzenie skutku dla oferty, w której miałoby dojść do przekroczenia limitu wprowadzonego na poziomie 1,4%, w postaci jej odrzucenia, będzie prowadziło i zmuszało wykonawców do sztucznego wskazywania kosztów w granicy wyznaczonej przez zamawiającego, co nie musi odzwierciedlać rzeczywistych kosztów wykonawcy. Warunki uczciwej konkurencji wymagają stworzenia takich zasad, które pozwolą konkurować realnie, a nie w sposób sztuczny. Na cenę wpływa szereg czynników, co wynika z pozycji na rynku, ogólnej sytuacji na rynku robót budowlanych, sytuacji bieżącej wykonawcy, a te okoliczności mogą istotnie wpływać na możliwość ograniczenia określonych kosztów. Z jednej strony zamawiający dąży do ograniczenia inżynierii cenowej, z drugiej sam wprowadza barierę, która może właśnie prowokować do sztucznego zaniżania kosztów lub ich ukrywania w innych pozycjach kosztorysowych, czego nie da się w żaden sposób zweryfikować. Zamawiający chciał mieć możliwość kontroli nad potrzebą i metodą aneksowania umów w przypadku wydłużenia terminu realizacji kontraktu, co na rozprawie uzasadniał argumentem o zamiarze ułatwienia weryfikowania wielkości rzeczowych i kwotowych podlegających aneksowaniu. Należy jednak zauważyć, wprowadzone klauzule umowne nie zwalniają z konieczności wykazania uzasadnienia dla zmiany ceny. Istotnym jednak pozostaje przyjęcie jako podstawy dla ustalenia wysokości limitu danych z aneksów umów, co prezentuje w tabeli nr 3, w której wyłącznie uwzględniono cztery rodzaje kosztów ogólnych zaliczonych w postępowaniu do tej kategorii. Prowadzi to do wniosku, iż dla opisu przedmiotu zamówienia w zakresie ustalenia limitu kosztów ogólnych obrazującymi rzeczywiste zmiany na etapie realizacji różnych kontraktów miały miejsce aneksy podyktowane konkretnymi uwarunkowaniami kontraktowymi, a nie rzeczywistą analizą przedmiotu zamówienia. Same aneksy obrazowały wyłącznie poziom zmiany kosztów ograniczonych rodzajowo, co nie może być odnoszone do poziomu kosztów przyjmowanych na etapie kalkulacji ceny oferty. Ponadto, taka analiza nie uwzględnia istotnej różnicy wynikającej ze sposobu prezentacji ceny ofertowej w poprzednich kontraktach, w których nie było odrębnej pozycji dedykowanej kosztom ogólnym. Tym samym przykłady przedstawione przez zamawiającego, abstrahując od popełnionych w niektórych z nich pomyłek, co zostało przyznane na rozprawie, nie mogą być uznane za miarodajne i adekwatne do przedmiotu rozpatrywanej sprawy. Ponadto porównywanie wprowadzonego limitu do stosowanego na rynku wskaźnika kalkulacji dla dokumentacji projektowej, co zostało podniesione w trakcie rozprawy, nie jest właściwe, co najmniej z tego powodu, że na potrzeby kalkulacji kosztów prac projektowych, praktyka wskazuje na wskaźnikową metodę. Co należy również podkreślić, to istotna różnica obu kategorii cenotwórczych. W przypadku dokumentacji projektowej ma ona odniesienie wprost do opisu przedmiotu zamówienia, natomiast koszty ogólne to wypadkowa wielu czynników, w tym przede wszystkim sytuacji gospodarczej wykonawcy. Uprawnienie do kształtowania warunków zamówienia przez zamawiającego ma na celu stworzenie równych i uczciwych warunków konkurencji, dla których wyznacznikiem są warunki realizacji świadczenia oczekiwanego przez zamawiającego. Koszty ogólne nie muszą być wyłącznie podyktowane zakresem świadczenia. Wskazując limity z drastyczną sankcją w postaci odrzucenia oferty, w razie ich niedotrzymania, zamawiający pośrednio ingeruje w uprawnienia wykonawcy do organizacji zaplecza budowy, wykorzystania zasobów kadro…

…Sygn. akt:KIO 478 /21 KIO 489 /21 WYROK z dnia 22 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Beata Konik Danuta Dziubińska Anna Osiecka Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 marca 2021 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2021 r. przez: A.Wykonawcę G. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Gardens” Zakład Kształtowania Zieleni G. S. z siedzibą w Promnicach, sygn. KIO 478/21; B.Wykonawcę Zielony Ogród spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Słupnie, sygn. KIO 489/21; w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasto Włocławek – Urząd Miasta Włocławek, przy udziale: A.Wykonawcy Garden Designers D. i Wspólnicy spółki jawnej z siedzibą w Lublinie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 478/21, KIO 489/21 po stronie Zamawiającego. B.Wykonawcy G. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Gardens” Zakład Kształtowania Zieleni G. S. z siedzibą w Promnicach zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 489/21, po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.W sprawie o sygn. KIO 478/21: 1.1uwzględnia odwołanie odwołującego G. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Gardens” Zakład Kształtowania Zieleni G. S. z siedzibą w Promnicachw zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 ustawy Pzp i nakazuje unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowne badanie i ocenę ofert w tym odrzucenie oferty wykonawcy Garden Designers D. i Wspólnicy spółki jawnej z siedzibą w Lublinie, jako zawierającą rażąco niską cenę i jako niezgodną z treścią SIWZ. 1.2umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1, 1a i 3 ustawy Pzp oraz w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odnoszących się do oferty Apis Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jarosławiu. 1.3w pozostałym zakresie oddala odwołanie. 2.W sprawie o sygn. KIO 489/21 oddala odwołanie odwołującegoZielony Ogród spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Słupnie. 3.Kosztami postępowania obciąża: 3.1w sprawie o sygn. KIO 478/21 odwołującego G. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Gardens” Zakład Kształtowania Zieleni G. S. z siedzibą w Promnicach w części dwie piąte i zamawiającego Gminę Miasto Włocławek – Urząd Miasta Włocławek w części trzy piąte i: 3.2zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego G. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Gardens” Zakład Kształtowania Zieleni G. S. z siedzibą w Promnicach(sygn. KIO 478/21) tytułem wpisu od odwołania, 3.3zasądza od zamawiającego Gminy Miasta Włocławek – Urzędu Miasta Włocławek na rzecz odwołującego G. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Gardens” Zakład Kształtowania Zieleni G. S. z siedzibą w Promnicach kwotę 8160 zł 00 gr (słownie osiem tysięcy sto sześćdziesiąt złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa przed Izbą, 3.4w sprawie o sygn. KIO 489/21 obciąża odwołującego Zielony Ogród spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Słupnie i: 3.5 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Zielony Ogród spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Słupnie (sygn. KIO 489/21), tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………..… ……………………..… ……………………..… Sygn. akt:KIO 478 /21 KIO 489 /21 Uzasadnie nie Gmina Miasto Włocławek – Urząd Miasta Włocławek (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Rozbudowa i przebudowa parku (budowa toalet publicznych z infrastrukturą techniczną, budowa i przebudowa układu komunikacyjnego parku wraz z oświetleniem) w ramach zadania: Zagospodarowanie Parku im. H. Sienkiewicza od ul. Kardynała Wyszyńskiego do ul. Okrzei. Strona Południowa.”, nr BZP.271.61.2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 20 listopada 2021 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 612896-N-2020. KIO 478/21 W dniu 15 lutego 2021 r. wykonawca G. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Gardens” Zakład Kształtowania Zieleni G. S. z siedzibą w Promnicach (dalej: „Odwołujący Gardens”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, polegających na: 1)niezgodnym z przepisami ustawy Pzp wyborze oferty Apis Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jarosławiu (dalej „Apis") jako oferty najkorzystniejszej w sytuacji, w której to oferta Odwołującego, jako oferta niepodlegająca odrzuceniu, pozostawała najkorzystniejsza, 2)zaniechaniu odrzucenia oferty Apis mimo, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w rozumieniu przepisów ustawy Pzp, a Apis nie przedłożył odpowiednich wyjaśnień, które potwierdzałyby, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, 3)zaniechaniu odrzucenia oferty Apis mimo, iż oferta ta jest niezgodna z SIWZ, 4)zaniechaniu odrzucenia oferty Apis z uwagi na błędne zastosowanie stawki podatku VAT w wysokości 8%, co miało wpływ na wycenę oferty, 5)zaniechaniu odrzucenia oferty Garden Designers D. i Wspólnicy Sp.j. (dalej „Garden Designers") mimo, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w rozumieniu przepisów ustawy Pzp, a Wykonawca nie przedłożył odpowiednich wyjaśnień, które potwierdzałyby, że zaoferowana przez nich cena nie jest rażąco niska, 6)zaniechaniu odrzucenia oferty Garden Designers z uwagi na błędne zastosowanie stawki podatku VAT w wysokości 8%, co miało wpływ na wycenę oferty, 7)zaniechaniu odrzucenia oferty Garden Designer mimo, iż oferta ta jest niezgodna z SIWZ, 8)niezgodnej z przepisami ustawy Pzp ocenie wyjaśnień złożonych przez Apis oraz Garden Designers w trybie art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp, 9)zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Odwołujący Gardens zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 i 1a Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 przepisów przejściowych zaniechanie odrzucenia oferty Apis jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 2)naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 90 ust 1 i 1a Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 przepisów przejściowych przez zaniechanie odrzucenia oferty Garden Designers jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 3)naruszenie art. 87 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 przepisów przejściowych przez zaniechanie odrzucenia oferty Garden Designers w sytuacji, w której oferta tego wykonawcy zawiera błąd w obliczeniu ceny, ponieważ wykonawca ten zastosował błędną stawkę podatku VAT, 4)naruszenie art. 87 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 przepisów przejściowych przez zaniechanie odrzucenia oferty Apis w sytuacji, w której oferta tego wykonawcy zawiera błąd w obliczeniu ceny, ponieważ wykonawca ten zastosował błędną stawkę podatku VAT, 5)naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 przepisów przejściowych przez zaniechanie odrzucenia oferty Apis w sytuacji, w której oferta ta jest niezgodna z SIWZ, 6)naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 przepisów przejściowych przez zaniechanie odrzucenia oferty Garden Designers w sytuacji, w której oferta ta jest niezgodna z SIWZ, 7)naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 przepisów przejściowych przez jego niewłaściwe zastosowanie zaniechanie podania wymaganego prawem uzasadnienia faktycznego, przyczyn w oparciu, o które Zamawiający uznał, że oferta złożona przez Apis oraz oferta złożona przez Garden Designers nie zawierają rażąco niskiej ceny lub kosztu. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący Gardens wniósł o: 1)merytoryczne rozpoznanie niniejszego odwołania i uwzględnienie go w całości, 2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 9 lutego 2021 r., polegającej na wyborze oferty Apis jako najkorzystniejszej, 3)nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Apis, 4)nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Garden Designers, 5)nakazanie Zamawiającemu ponowienie czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem rozstrzygnięcia Izby w zakresie żądań podanych w pkt. 3 i 4 powyżej, 6)nakazanie Zamawiającemu wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej ze wskazaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego oceny ofert wykonawców w postępowaniu oraz poinformowanie wykonawców o czynnościach o których mowa w art. 92 ust. 1 ustawy Pzp z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego, ponadto Odwołujący wniósł o; 7)przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści odwołania, w tym znajdujących się w aktach postępowania, jak również dokumentów przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w odwołaniu, 8)obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa prawnego. W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący Gardens wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący Gardens wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia i osiągnięcia z tego tytułu zysku. W przypadku, gdyby Zamawiający, zgodnie z przepisami ustawy Pzp, odrzucił oferty Apis oraz Garden Designers, oferta Odwołującego Gardens zostałaby ofertą najkorzystniejszą, co skutkowałoby uzyskaniem przedmiotowego zamówienia. Ad. zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 i 1a Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 przepisów przejściowych zaniechanie odrzucenia oferty Apis jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący Gardens w pierwszej kolejności wskazał, że nie zgadza się z twierdzeniami Apis, iż oszacowana przez Zamawiającego wartość zamówienia została skalkulowana na poziomie wyższym niż stawki rynkowe. Powyższe wykonawca Apis wskazał jako dodatkowy argument, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a badanie rażąco niskiej ceny powinno następować w oparciu o średnią arytmetyczną wszystkich ofert. Odwołujący Gardens wskazał, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp punktem odniesienia dla kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej jest ustalona przez zamawiającego cena za przedmiot zamówienia. Z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp wyraźnie wynika, iż chodzi o odniesienie ceny do przedmiotu zamówienia. W chwili oceny ofert, jedynym obiektywnym wyznacznikiem tego, czy cena może być uznana za rażąco niską jest, w ocenie Odwołującego Gardens, wartość zamówienia z podatkiem VAT, wobec czego jeśli cena zaoferowana przez Apis faktycznie w sposób znaczący odbiegała od szacunkowej wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego, istnieje znaczne prawdopodobieństwo, że cena ta jest ceną rażąco niską. Odwołujący Gardens wskazał, że Apis nie przedstawił ponadto jakichkolwiek dowodów potwierdzających jego twierdzenia w powyższym zakresie, zatem w ocenie Odwołującego Gardens stanowiły one jedynie argumentację stworzoną na potrzeby udzielenia przez Apis wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Stanowisko to potwierdza opinia Urzędu Zamówień Publicznych. Zdaniem Odwołującego Gardens nie można wobec tego uznać, aby porównanie ofert sporządzone przez Apis mogło stanowić jakikolwiek dowód, że oferta tego wykonawcy nie zawiera ceny rażąco niskiej. Dokument ten nie powinien zostać, zdaniem Odwołującego Gardens, wzięty pod uwagę przez Zamawiającego w toku oceny wyjaśnień złożonych przez Apis. Porównanie to, w ocenie Odwołującego Gardens, należy traktować tylko jako opracowanie własne Apis, zawierające ponadto czysto subiektywną ocenę prawidłowości oszacowania wartości zamówienia przez Zamawiającego. Jak podkreślił Odwołujący Gardens, kwestia sposobu oszacowania wartości zamówienia przez Zamawiającego nie była przedmiotem jakichkolwiek wcześniejszych zarzutów ze strony Apis. Odwołujący Gardens wskazał ponadto, że do udzielonych wyjaśnień, Apis przedłożył kalkulację ceny ryczałtowej opracowaną w oparciu o przedmiary robót w formie kosztorysu uproszczonego. Kosztorys ten w części możliwej do analizy potwierdza (Kosztorys ofertowy - Zieleń), w ocenie Odwołującego Gardens, że cena zaoferowana przez Apis jest ceną rażąco niską. Powyższe twierdzenie Odwołujący Gardens wywodzi z następujących okoliczności: 1)Apis nie ujął w wycenie wszelkich wymaganych przez Zamawiającego kosztów, tj.: a)kosztów dojazdów, delegacji, zakwaterowania, ochrony i zabezpieczenia placu budowy, b)kosztów zabezpieczenia należytego wykonania zamówienia, c)kosztów robót przygotowawczych, d)kosztów związanych z zabezpieczeniem placu budowy, e)kosztów związanych z utrzymaniem dróg, f)opłat za media, ubezpieczenia, g)opłat za zajęcie pasa drogowego itp. 2)Apis w wycenie oferty ujął ceny dumpingowe i niemożliwe do wynegocjowania (poniższe wyliczenie obejmuje jedynie te pozycje, które Odwołujący Gardens był w stanie odczytać), tj.: a)koszty związane z utylizacją odpadów - opłata za utylizację gruzu została określona na poziomie 1,10 zł/m3, wywóz 16,00 zł/m3 na lOkkm, pozycje: 16, 17, 182, 183, 191, 192, 199, 200, 232, 233, 245, 246, b)pozycja nr 170 prefabrykowana toaleta montaż + dostawa - wycena 55 000, 00 zł netto/szt. co stanowi cenę nierealną, ponieważ najtańsze toalety na rynku to koszt ok. 90 000, 00 zł netto/szt., c)niedoszacowana pozycja nr 23 - podbudowa z kruszywa naturalnego - koszt 23,43 zł/lm2 - cena poniżej kosztów, d)pozycja nr 30 - obrzeże betonowe - 8x30 koszt w ofercie 4,4 zł/lm- cepa znacząco poniżej kosztów zakupu obrzeża bez uwzględnienia kosztów wbudowania, e)pozycja nr 185 - balustrady ochronne z pochwytem - cena 385 zł/lmb - znacząco poniżej kosztów rynkowych, f)pozycja nr 207 - pergola - cena 2200 zł - znacząco poniżej kosztów rynkowych, g)pozycja nr 60 oraz nr 65 - drenaże oraz obsypka kruszywem dowiezionym cena 66 zł/m3 - cena znacząco poniżej kosztów zakupu materiału bez uwzględnienia kosztów wbudowania, h)pozycja nr 71 - ścieki uliczne z kamienia cena 27,50 zł - poniżej kosztów materiałów, i)funkcjonują 2 ceny na rozścielenie ziemi urodzajnej: w kosztorysie podwykonawcy - pozycja nr 67 dział VIII zieleń cena 65 zł/m3, w ofercie Apis pozycja 256 cena 33 zł/m3. W odniesieniu do pkt. 2 lit. i) powyżej, Odwołujący Gardens wskazał, że bazując na tej cenie różnica w błędnym według Apis oszacowaniu ilości ziemi przez Zamawiającego, która to okoliczność była podnoszona w wyjaśnieniach Apis z dnia 10 grudnia 2020 r., wynosi, nie 1 000 000, 00 min zł, a 424 332,81 zł netto. Jak wskazał Odwołujący Gardens powyższe okoliczności, w tym w szczególności wskazane w pkt. 1) lit. a) - g) dodatkowo potwierdzają w jego ocenie zasadność zarzutu nr 5 Odwołującego, który szczegółowo został przedstawiony w dalszej części odwołania. Odwołujący Gardnes wskazał, że pozostała część przedłożonego przez Apis kosztorysu nie jest możliwa do zweryfikowania (str. 14-18 pisma Apis z dnia 9 grudnia 2020 r.). Uzasadnione wątpliwości Odwołującego Gardens budzi wobec tego możliwość i realność zweryfikowania wyjaśnień Apis przez Zamawiającego, co stanowi obowiązek Zamawiającego. Jak zwrócił uwagę Odwołujący Gardens kwestia ta nie stanowiła podstaw ponownego wezwania Apis do uzupełnienia i uszczegółowienia złożonych pierwotnie wyjaśnień. Powyższe może prowadzić do wniosku, że Zamawiający nie dokonał prawidłowej oceny złożonych przez Apis wyjaśnień, pomimo ciążącego na nim w tym zakresie obowiązku. Ponadto, powyższe oznacza, że Apis nie udowodnił, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską, co warunkuje skuteczność złożonych wyjaśnień. W dalszej kolejności Odwołujący Gardens wskazał, że Apis poinformował Zamawiającego, że korzystał z tarczy anty kryzysowej oraz pomocy de minimis, co pozwoliło na pozyskanie dodatkowych funduszy na realizację przyszłych Inwestycji i przyczyniło się do zmniejszenia ich kosztów. Wyjaśnienia Apis, w ocenie Odwołującego Gardens, pozostają bezprzedmiotowe w tym zakresie. W ocenie Odwołującego Gardens otrzymanie przez Apis takiej pomocy nie mogło w jakikolwiek sposób wpłynąć na możliwość obniżenia kosztów realizacji tego konkretnego zamówienia, a nawet gdyby założenie takie było możliwe - Apis w żaden sposób nie wykazał, aby taki wpływ faktycznie zaistniał, w tym nie przedłożył wymaganych przez Zamawiającego dowodów na tę okoliczność. Gdyby przyjąć, że uzyskana pomoc mogła przyczynić się do zmniejszenia kosztu realizacji zamówienia, część tych kosztów musiałby ponieść sam Apis, kosztem uzyskania mniejszego zysku z realizacji zamówienia, bądź też przy założeniu, że zysku tego Apis w ogóle nie osiągnie. Jak argumentował Odwołujący Gardens, nie jest również wykluczone, że przy takim założeniu, Apis nie tylko nie osiągnie zysku, ale także zrealizuje zamówienie dodatkowo finansując je ze środków spółki albo ze środków pozyskanych z innych zamówień (które być może były poprawnie wycenione przez Apis). Co istotne, sposób udzielenia wyjaśnień przez Apis w powyższym zakresie, budził również wątpliwości Zamawiającego, który zwrócił się o uzupełnienie/uszczegółowienie tych wyjaśnień. W ramach kolejnych wyjaśnień Apis wskazał jednak, wbrew pierwotnemu stanowisku, że pomoc z PFR (Tarcza finansowa) oraz pomoc de minimis nie wpłynęły bezpośrednio na zmniejszenie kosztów realizacji tego zamówienia. Już ta sprzeczność stanowisk prezentowanych przez Apis powinna wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego. Apis wskazał dodatkowo, że uzyskanie pomocy z PFR pozwoliło na uzyskanie preferencyjnych cen materiałów budowlanych. Jednak, poza tymi twierdzeniami, Apis nie przedstawił żadnych dowodów, które potwierdzałyby tę okoliczność. Do pisma z dnia 12 stycznia 2021 r. Apis załączył wyłącznie tabelę zawierającą listę przypadków pomocy publicznej otrzymanej przez Apis, która co do zasady zawiera informacje o rozłożeniu na raty płatności zaległości podatkowych, informacje o dotacjach, pożyczkach oraz zwolnieniach z podatków. Z dokumentu tego w żaden sposób nie można wywnioskować, w ocenie Odwołującego Gardens, aby pomoc ta pozwoliła na uzyskanie preferencyjnych cen materiałów budowlanych, co miało w sposób bezpośredni przełożyć się na obniżenie zaoferowanej ceny. Zamawiający uznał zatem za wystarczające oświadczenia własne Apis, które nie były poparte żadnymi dowodami, co potwierdza zasadność odwołania w tym zakresie. Następnie Odwołujący Gardens podniósł, że Apis wskazał, iż posiada własną kadrę pracowniczą, której wynagrodzenie przekracza ustaloną minimalną wysokość wynagrodzenia, co w ocenie Apis wpłynęło na obniżenie kosztów realizacji zamówienia. Uzasadnienie to budzi znaczne wątpliwości Odwołującego Gardens z uwagi na jego wewnętrzną sprzeczność. W ocenie Odwołującego Gardens dyskusyjne jest twierdzenie, zgodnie z którym, wyższe wynagrodzenie przysługujące pracownikom Apis, ma wpływ na obniżenie kosztów realizacji zamówienia. Sytuacja taka ewentualnie mogłaby mieć miejsce, jeżeli Apis dysponowałby kadrą pracowniczą, której wynagrodzenie nie przekracza minimalnych wysokości. Wyjaśnienia Apis również w tym zakresie budziły wątpliwości Zamawiającego, więc Zamawiający wezwał Apis do przestawienia wysokości należnego pracownikom wynagrodzenia wraz ze wskazaniem wysokości stawki roboczogodziny, jaką Apis przyjął przy realizacji zamówienia. W toku ponownych wyjaśnień z dnia 12 stycznia 2021 r. Apis powołał się jedynie na postanowienia rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/W E (dalej „RODO"), a także wskazał, że stawka roboczogodziny wynosi 18,50 zł. W skład tej stawki mają wchodzić, według Apis, wszelkie koszty związane z zatrudnieniem. Ponowne wyjaśnienia wykonawcy potwierdzają więc, w ocenie Odwołującego Gardens, że zaoferowana cena nosi znamiona rażąco niskiej. Zdaniem Odwołującego Gardens, Apis nie wykazał Zamawiającemu, że jest w stanie zrealizować zamówienie po zaoferowanej cenie. Jak wskazał Odwołujący Gardens, Zamawiający otrzymał informacji, których żądał, a mimo tego, dokonał wyboru oferty Apis jako najkorzystniejszej. Jednocześnie Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do kwestii powołania się przez Apis na wymogi RODO, które nie uniemożliwiają - wbrew twierdzeniom Apis - przedłożenia informacji dotyczących wynagrodzenia poszczególnych pracowników Apis. W takiej sytuacji należy po prostu dokonać anonimizacji danych osobowych pracowników. Odwołujący Gardens zauważył, że Apis wskazał równocześnie, że obniżenie ceny oferty było możliwe z uwagi na stałą współpracę wykonawcy z podwykonawcami, który zrealizują przedmiot zamówienia z uwzględnieniem wypracowanych przez lata cen. Z kolei w ofercie Apis podał, że podwykonawcy są nieznani na etapie ofertowania, co po raz kolejny potwierdza, w ocenie Odwołującego Gardens, że argumentacja ta została przez Apis opracowana na potrzeby wyjaśnień. Odwołujący Gardens wskazał, że oferta Ebben, na która powołuje się Apis, dotyczy tylko drzew, a nie dotyczy krzewów, co było wcześniej podnoszone przez Apis (sprzeczność twierdzeń). Ponadto, oferta Ebben nie jest kompletna, ponieważ nie zawiera kosztów transportu drzew z Holandii do Polski, co w przypadku transportu drzew jest bardzo cenotwórcze. Zaoferowane ceny wyrażone w walucie euro w przeliczeniu na złotówki nie są konkurencyjne, jak twierdzi Apis. W ocenie Odwołującego Gardens są to ceny rynkowe, za które w polskich szkółkach bez problemu można zakupić drzewa, a co więcej, można tego zakupu dokonać po niższych cenach niż wskazane przez Ebben. W zakresie oferty podwykonawcy „Usługi ogrodnicze i leśne" Odwołujący Gardens argumentował, że nie jest ofertą, która mogła znacznie wpłynąć na obniżenie wyceny całej oferty. Oferta podwykonawcy wynosi ok.2 617 231,01 zł - jest to oferta bardzo wysoka w stosunku do ceny końcowej całego zamówienia zaoferowanej przez Apis. W ocenie Odwołującego Gardens sugeruje to zastosowanie przez Apis tzw. inżynierii cenowej polegającej na zawyżeniu prac ze stawką VAT w wysokości 8% z jednoczesnym zaniżeniem prac ze stawką VAT w wysokości 23% celem obniżenia końcowej ceny brutto. Odwołujący Gardens wskazał, że dla porównania, oferta Garden Desingers dla zakresu zieleń wynosi 1.523 884,21 (oferta podwykonawcy 1311 571,16 zł). Kwestia stosowanej przez Apis oraz Garden Designers stawki VAT również stanowi zarzut Odwołującego, który został szczegółowo opisany w dalszej części odwołania. Zatem, wątpliwości Odwołującego Gardens, w analizowanym zakresie, budzi zasadność powołania się przez Apis na podjęcie współpracy z wieloma podwykonawcami, podczas gdy Apis faktycznie był w stanie przedstawić dowód potencjalnej współpracy z jednym podwykonawcą. Wątpliwości te nie zostały w żaden sposób wyjaśnione przez Zamawiającego, co po raz kolejny dowodzi, że oferta Apis powinna zostać odrzucona z uwagi na niewykazanie, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Ad zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 90 ust 1 i 1a Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 przepisów przejściowych przez zaniechanie odrzucenia oferty Garden Designers jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jak wskazał Odwołujący Gardens niemal tożsame wątpliwości budzą wyjaśnienia złożone przez Garden Designers. W treści wyjaśnień z dnia 10 grudnia 2020 r. Wykonawca wskazał, że zaoferowana przez niego cena nie stanowi wartości niższej niż 30% średniej arytmetycznej wszystkich ofert złożonych w postępowaniu, jednak zdaniem Odwołującego Garden, wykonawca ten całkowicie pominął, że podstawą wezwania Zamawiającego było stwierdzenie, że oferta ta jest niższa aż o 46,44% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT. Jak zwrócił uwagę Odwołujący Garden, w swych wyjaśnieniach z dnia 10 grudnia 2020 r. Garden Designers przedstawił poszczególne czynniki cenotwórcze, które miały wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Zdaniem Odwołującego Garden, na szczególną uwagę zasługują zaprezentowane i wkalkulowane koszty płac, które przedstawiają się następująco: a)najniższe miesięczne wynagrodzenie za pracę w roku 2020 - 2.600 zł brutto (zdaniem Odwołującego Gardens błędnie wskazane przez wykonawcę jako 26000 zł brutto) - obowiązujące od stycznia 2020 r., b)minimalna stawka godzinowa - 17,00 zł brutto - obowiązująca od stycznia 2020 r. Jak wskazał Odwołujący Gardens, Garden Designers pominął jednak, że zamówienie realizowane będzie w roku 2021, zatem w wycenie oferty powinien przyjąć, że minimalne wynagrodzenie za pracę w roku 2021 wynosi 2800 zł brutto, a minimalna stawka godzinowa 18,30 zł brutto, co wynika wprost z rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 15 września 2020 r. Zgodnie z art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Odwołujący Gardens odniósł się do twierdzeń Garden Designers, zgodnie z którymi na wysokość ceny oferty wpływ miały także koszty pośrednie, koszty sprzętu, koszty materiałów, koszty zakupu czy zysk. Jak podkreślił Odwołujący Gardens, wykonawca ten nie udowodnił, że koszty te zawierają elementy wskazywane przez wykonawcę czy wymagane przez Zamawiającego. Oświadczenie własne wykonawcy nie jest, w ocenie Odwołującego Gardens wystarczające w tym zakresie, co Zamawiający całkowicie pominął. Powyższe prowadzi do wniosku, że oferta Garden Designers powinna zostać odrzucona również z tego powodu, ponieważ wykonawca nie sprostał żądaniom Zamawiającego, a więc można przyjąć, że nie udzielił żądanych wyjaśnień. Odwołujący Gardens nie podziela też stanowiska Garden Designers, który argumentował, że wieloletnia współpraca z Safeplace pozwala na uzyskanie korzystnych warunków cenowych, Odwołujący Gardens podniósł, że zaoferowane przez potencjalnego podwykonawcę warunki cenowe nie mogły zostać poddane przez niego analizie, ponieważ oferta Safeplace załączona do pisma wykonawcy z dnia 10 grudnia 2020 r. jest całkowicie nieczytelna. Wątpliwości Odwołującego Gardens budzi realność weryfikacji tej oferty przez Zamawiającego. W ocenie Odwołującego Gardens wyjaśnienia zawierające oświadczenie wykonawcy Garden Designers, że w wycenie oferty uwzględnił on wszystkie wymagania wskazane w SIW Z i fakt, że Park H. Sienkiewicza jest obiektem parkowym wpisanym do rejestru zabytków wraz z załączonym oświadczeniem Safeplace z dnia 21 stycznia 2021 r. nie są wystarczające. Złożenie oświadczenia przez potencjalnego podwykonawcę Garden Designers zostało podyktowane wyłącznie wezwaniem Zamawiającego i nie jest, zdaniem Odwołującego Gardens, wykluczonym że oświadczenie to zostało sporządzone jedynie na potrzeby rzekomego udowodnienia, że cena wykonawcy nie jest rażąco niska. Jak wskazał Odwołujący Gardens, gdyby wycena ta była sporządzona prawidłowo, to Zamawiający nie miałby wątpliwości co do tego, czy wykonawca uwzględnił w wycenie oferty wszystkie wymagane przez Zamawiającego koszty. W ocenie Odwołującego Gardens, zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 przepisów przejściowych potwierdził się. Powyższe dotyczy zarówno oferty złożonej przez Apis, jak i oferty Garden Designers. Ad. zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 przepisów przejściowych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Apis oraz Garden Designers w sytuacji, w której oferty tych wykonawców zawierają błąd w obliczeniu ceny ze względu na zastosowanie błędnej stawki VAT. Jak wskazał Odwołujący Gardens, powołując się na orzecznictwo Izby, wykonawcy mogą zastosować stawkę VAT wedle obowiązujących przepisów w sytuacji, w której zamawiający nie określi w SIW Z konkretnej stawki. Natomiast, jak wskazał Odwołujący Gardens, jeśli wykonawca zastosuje nieprawidłową stawkę VAT (w sytuacji, w której zamawiający określił tę stawkę w SIW Z), oferta takiego wykonawcy podlega odrzuceniu. Jak zaznaczył Odwołujący Gardens, zastrzeżenie to dotyczy również oferty złożonej przez Apis. Konkluzja związana z zastosowaniem przez Apis błędnej stawki VAT wynika z analizy kosztorysów przedłożonych przez tego wykonawcę w toku wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Po zsumowaniu wszystkich pozycji kosztorysu, przy uwzględnieniu ceny netto i po dodaniu do tej ceny podatku od towarów i usług w wysokości wymaganej przez Zamawiającego, okazuje się, że cena ta nie uwzględnia podatku w tej żądanej wysokości. Wniosek ten pozostaje szczególnie istotny właśnie z uwagi na daleko idące skutki niezastosowania się Apis do wymogów Zamawiającego, o których mowa wyżej. Odwołujący Gardens podkreślił, że Zamawiający ustalił stawkę VAT na poziomie 23%. Wniosek ten wynika z udostępnionych wykonawcom dokumentów, w tym zwłaszcza z przedmiaru robót i kosztorysu inwestorskiego, zgodnie z którym Zamawiający w pozycji VAT wskazał stawkę 23%. Ponadto, zgodnie z SIW Z Rozdział XII [Opis sposobu obliczania ceny] wykonawca zobowiązany jest obliczyć cenę oferty na podstawie przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji, a więc kosztorysu inwestorskiego (pkt 4 Rozdziału XII SIWZ). Jak wskazał Odwołujący Gardens, potwierdzenie ww. stanowiska stanowi już jednoznaczne określenie przez Zamawiającego rodzaju zamówienia. Zamawiający wskazał, że przedmiotowe zamówienie jest zamówieniem o roboty budowlane. Nie ma zdaniem Odwołującego Gardens wątpliwości co do tego, że tego rodzaju zamówienie wymaga zastosowania przez wykonawców stawki VAT na poziomie 23%. Nie jest prawidłowym, twierdzenie, że jedynie część zamówienia stanowi realizację robót budowlanych, a część zamówienia dotyczy gospodarki drzewostanem i zakładania zieleni, co w ocenie Garden Designers ma uzasadniać zastosowanie różnych stawek VAT. Ponadto jak wskazał Odwołujący Gardens, powyższe wynika też z samego opis zadania, którego przedmiotem pozostaje rozbudowa i przebudowa parku. Treść Rozdziału III SIW Z [Opis przedmiotu zamówienia], wskazuje szczegółowy zakres robót budowlanych do wykonania (pkt 1.1), w pkt. 7 Zamawiający wskazał kody CPV. Słownik CPV opiera się na strukturze drzewa obejmującej kody, które stanowią opis dostaw, robót budowlanych lub usług stanowiących przedmiot zamówienia. Zatem, pierwszy kod CPV użyty przez Zamawiającego w celu opisu rodzaju zamówienia dotyczy robót budowlanych. Jest to główny rodzaj zamówienia. Pozostałe rodzaje prac do wykonania również należałoby zakwalifikować jako roboty budowlane. Dodatkowo, wzór formularza ofertowego (załącznik nr 1 do SIW Z) nie uwzględnia możliwości zastosowania przez wykonawców różnych stawek VAT. Zamawiający wymagał wskazania przez wykonawców łącznej ryczałtowej ceny całkowitej oferty brutto, co oznacza, że wykonawca powinien uwzględnić wyłącznie jedną stawkę VAT wynoszącą 23%. Również jednoznaczne określenie przez Zamawiającego, że wynagrodzenie należne wykonawcy ma charakter ryczałtowy wydaje się, że potwierdza brak, możliwości stosowania różnych stawek VAT. Gdyby celem Zamawiającego było umożliwienie wykonawcom stosowania odmiennych stawek VAT, to, zdaniem Odwołującego Gardens, uprawnienie takie Zamawiający zapewne ująłby w dokumentacji zamówienia albo po prostu w żadnym dokumencie nie wskazywałby, że zastosowanie powinna mieć stawka w wysokości 23%. Skoro natomiast Zamawiający nie skorzystał z takiego uprawnienia i nie umożliwia tego rodzaj zamówienia publicznego, który stanowią roboty budowlane, w ocenie Odwołującego niedozwolonym jest stosowanie stawek VAT w zależności od uznania wykonawcy. Jak wskazał Odwołujący Gardens, ze świadczeniem usług kompleksowych mamy do czynienia w sytuacji istnienia w danej transakcji świadczeń złożonych, gdzie obok świadczenia głównego występuje także świadczenie pomocnicze, ukierunkowane na ułatwienie realizacji świadczenia głównego. Sklasyfikowanie szeregu czynności jako usługi kompleksowej ma w ujęciu praktycznym o tyle kluczowe znaczenie, iż zasady opodatkowania takiej usługi są wyznaczane przez, świadczenie główne wchodzące w jej skład. Jak wskazał Odwołujący Gardens, w przypadku usług kompleksowych nie opodatkowujemy oddzielnie wszystkich świadczeń wchodzących w ich skład, lecz traktujemy te świadczenia jako całość, opodatkowaną według reżimu właściwego dla świadczenia wiodącego. W przypadku usługi kompleksowej, ustalając sposób jej opodatkowania podatkiem VAT (m.in. obowiązek podatkowy oraz stawkę podatku), wymagane jest od świadczącego zidentyfikowanie, któremu z szeregu świadczeń można przypisać wiodący charakter. Ponadto Odwołujący Gardens wskazał, że kwestia opodatkowania usług kompleksowych niejednokrotnie była przedmiotem rozstrzygnięć TSUE, który zwrócił uwagę na pewne elementy niezbędne, których zaistnienie warunkuje wystąpienie świadczenia złożonego. W tym zakresie Odwołujący Gardens przywołał stanowisko wyrażone w wyroku ETS z 27 października 2005 r., Levob Verzpkeringen BV i 0V Bank NV vs. Staatssecretaris van Financien, sygn, C-41/04. Jak wskazał Odwołujący Gardens Trybunał orzekł, że mamy do czynienia z jednym świadczeniem, zwłaszcza w przypadku, gdy kilka elementów powinno zostać uznanych za konstytutywne dla świadczenia głównego, podczas gdy, przeciwnie, jedno lub więcej świadczeń powinno być postrzegane jako jedno lub więcej świadczeń pomocniczych dzielących los prawny świadczenia głównego . Podobnie jest w przypadku, jeśli dwa lub więcej świadczeń (lub czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta, rozumianego jako przeciętny konsument, są tak ściśle związane, że stanowią one obiektywnie jedno tylko nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny. Jak wskazał Odwołujący Gardens w tożsamy sposób kwestia świadczeń kompleksowych traktowana jest przez organy podatkowe, które wskazują, że na usługę złożoną składa się kombinacja różnych czynności, prowadzących do realizacji określonego celu do wykonania świadczenia głównego, na które składają się różne świadczenia pomocnicze. Natomiast, jak wskazał Odwołujący Gardens, za usługę należy uznać za pomocniczą, jeśli nie stanowi ona celu samego w sobie, lecz jest środkiem do pełnego zrealizowania lub wykorzystania usługi zasadniczej. Pojedyncza usługa traktowana jest zatem jak element usługi kompleksowej wówczas, jeżeli cel świadczenia usługi pomocniczej jest zdeterminowany przez usługę główną oraz nie można wykonać lub wykorzystać usługi głównej bez usługi pomocniczej. Co do zasady, każde świadczenie dla celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług powinno być traktowane jako odrębne i niezależne, jednak w sytuacji, gdy jedna usługa obejmuje z ekonomicznego punktu widzenia kilka świadczeń, usługa ta nie powinna być sztucznie dzielona dla celów podatkowych. Z ekonomicznego punktu widzenia usługi nie powinny być dzielone dla celów podatkowych wówczas, gdy tworzyć będą jedną usługę kompleksową, obejmującą kilka świadczeń pomocniczych. Istnienie jednego świadczenia złożonego nie wyklucza jednak zastosowania do poszczególnych jego elementów odrębnych cen. Jeżeli w skład świadczonej usługi wchodzić będą czynności, które nie służą wyłącznie wykonaniu czynności głównej, zasadniczej, lecz mogą mieć również charakter samoistny, to wówczas nie ma podstaw dla traktowania ich jako elementu czynności kompleksowej. Nie ma przy tym znaczenia subiektywny punkt widzenia dostawcy lub odbiorcy świadczeń. Powołujący się na wypracowaną linia orzecznicza, Odwołujący Gardens wskazał przesłanki, których wystąpienie warunkuje uznanie, iż szeregowi świadczeń można przypisać kompleksowy charakter. Świadczenie kompleksowe na gruncie VAT wystąpi w sytuacji, gdy: 1)dwie lub więcej czynności są ze sobą powiązane w tak ścisły sposób, że obiektywnie można je uznać za jedno świadczenie, zaś dzielenie tego świadczenia na oddzielne elementy miałoby sztuczny charakter; 2)jednej czynności można przypisać wiodący charakter (świadczenie główne) podczas gdy pozostałe czynności mają charakter pomocniczy (świadczenia pomocnicze), ukierunkowane są na ułatwienie realizacji świadczenia głównego i ich opodatkowanie następuje według zasad przewidzianych dla świadczenia głównego. Ponadto w ocenie Odwołujący Gardens nieprawidłowo określona stawka VAT nie kwalifikuje się do poprawienia. Tym samym zamawiający nie dysponuje narzędziami, które pozwoliłby mu na jakąkolwiek ingerencję w tym zakresie, a w szczególności zmianę stawki. W tym zakresie Odwołujący Gardens wskazał na uchwały Sądu Najwyższego z 20 października 2011 r. wskazując, że Sąd Najwyższy uznał, iż określenie ceny ofertowej z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny. Co do zasady więc w przypadku źle zastosowanej stawki VAT w obecnym stanie prawnym należy odrzucić ofertę. Zatem, w ocenie Odwołującego Gardens, Zamawiający dopuścił się naruszenia przytoczonego wyżej przepisu ustawy Pzp, ponieważ nie odrzucił oferty Apis oraz oferty Garden Designers mimo, że oferty te zawierały błąd w obliczeniu ceny, który nie mógł być poprawiony. Ad zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 przepisów przejściowych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Apis i Garden Designers w sytuacji, w której oferty te są niezgodne z SIWZ. Zdaniem Odwołującego Gardens z wyjaśnień Apis z dnia 10 grudnia 2020 r. wynika jednoznacznie, że przedłożony kosztorys w zakresie możliwym do weryfikacji (Zieleń) nie uwzględnia wszystkich wymaganych przez Zamawiającego pozycji podlegających wycenie. Jak wskazał Odwołujący Gardens, w kosztorysie tym Apis nie uwzględnił: a)kosztów dojazdów, delegacji, zakwaterowania, ochrony i zabezpieczenia placu budowy, b)kosztów zabezpieczenia należytego wykonania zamówienia, c)kosztów robót przygotowawczych, d)kosztów związanych z zabezpieczeniem placu budowy, e)kosztów związanych z utrzymaniem dróg, f)opłat za media, ubezpieczenia Natomiast z Rozdziału XII SIW Z wynika w ocenie Odwołującego Gardens, że cena oferty powinna powyższe koszty uwzględniać. Odwołujący Gardens prezentuje stanowisko, zgodnie z którym powyższe uchybienia powinno skutkować odrzuceniem oferty Apis ponieważ nie spełnia ona wymagań SIWZ. Ponadto w ocenie Odwołującego Gardens, oferta Garden Designers również nie spełnia wymagań określonych w SIWZ. Mając na uwadze, iż minimalne koszty zatrudnienia pracownika w ramach umowy o pracę kształtują się tak, jak Odwołujący Gardens wykazał wyżej i wynikają z pewnych stałych czynników określonych w przepisach prawa, Odwołujący Gardens stwierdził, że oferta wykonawcy Garden Designers pozostaje w tym zakresie sprzeczna z SIWZ. Skoro bowiem wykonawca wyjaśnił, że przyjął, iż minimalne wynagrodzenie z tytułu umowy o pracę wynosić będzie 2600 zł brutto, a minimalna stawka godzinowa wynosić będzie 17,00 zł brutto, mimo że zamówienie realizowane będzie w 2021 roku, w którym to stawki te są znacznie większe, to oznacza to nie tylko tyle, że skalkulowana kwota nie wystarcza na pokrycie wszystkich minimalnych kosztów zatrudnienia. Co więcej, oferta ta nie spełnia wymagań Zamawiającego i nie pozwala na realizację zamówienia w ramach podanej kwoty. W tym przypadku dochodzi w ocenie Odwołującego Gardens do oczywistej sprzeczności oferty z SIW Z, w tym zwłaszcza z: a)Rozdziałem III pkt. 8 SIWZ, b)Rozdziałem III pkt. 9 SIWZ, c)Załącznik nr 8 do SIWZ - § 17 wzoru umowy Mając zatem na uwadze treść art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp w sytuacji, gdy oferta wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ, Zamawiający obowiązany jest do jej odrzucenia. Ad zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 przepisów przejściowych przez jego niewłaściwe zastosowanie i niewypełnienie wymagań wskazanego przepisu, tj. brak wymaganego prawem uzasadnienia faktycznego, przyczyn w oparciu, o które Zamawiający uznał, że oferty Apis i Garden Designers Zamawiający uznał, że oferta złożona przez Apis oraz oferta złożona przez Garden Designers nie zawierają rażąco niskiej ceny lub kosztu. Odwołujący Gardens, powołując się na orzecznictwo Izby wskazał, że wyrazem zasady przejrzystości jest właśnie art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, który ma być gwarantem jasności i klarowności prowadzonych przez Zamawiającego procedur przetargowych. Wobec powyższego wykonawca dopiero po zapoznaniu się z treścią rozstrzygnięcia formułuje zarzuty i wskazuje ich uzasadnienie. Odwołujący Gardens podkreślił, że wykonawca ma prawo posiadania pełnej wiedzy jakimi przesłankami kierował się Zamawiający rozstrzygając postępowanie o udzielenie zamówienia. W ocenie Odwołującego Gardens, Zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił dlaczego uznał, że oferty złożone przez Apis oraz Garden Designers nie zawierają ceny rażąco niskiej oraz jakie były przyczyny uznania złożonych przez tych wykonawców wyjaśnień za wystarczające, wobec czego zarzut ten jest zasadny. 15 marca 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o uwzględnienie zarzutów nr 1 i 5 oraz o oddalenie odwołania w pozostałej części. KIO 489/21 W dniu 15 lutego 2021 r. wykonawca Zielony Ogród spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Słupnie (dalej: „Odwołujący Zielony Ogród”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, zarzucając: 1)naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez naruszenie przejrzystości i proporcjonalności postępowania, a także zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2)naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez błędny opis przedmiotu zamówienia, który wskazuje zawyżone pozycje przedmiarowe; 3)naruszenie art. 32 ust. 1 i art. 33 ustawy Pzp przez przyjęcie błędnego szacunku wartości zamówienia publicznego; 4)naruszenie art. 90 w związku z art. 89 ust. 1 pkt.4 ustawy Pzp przez nieuznanie wyjaśnień oraz dowodów Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny; 5)naruszenie art. 91 ustawy Pzp przez wybranie najkorzystniejszej oferty z pominięciem oferty Odwołującego. Odwołujący Zielony Ogród wniósł o : 1)unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2)uwzględnienie wyjaśnień Odwołującego Zielony Ogród w zakresie rażąco niskiej ceny ewentualne ponowne wezwanie Odwołującego Zielony Ogród do złożenia wyjaśnień w tym zakresie; 3)dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty Odwołującego Zielony Ogród; 4)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego Zielony Ogród kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Odwołujący Zielony Ogród wskazał, że pismem z dnia 9 lutego 2021 r Zamawiający poinformował go o odrzuceniu oferty z uwagi na rażąco niską cenę. Odwołujący Zielony Ogród wskazał, że w uzasadnieniu Zamawiający powoływał się na fakt zbyt ogólnych wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w przedmiotowym zakresie. Odwołujący Zielony Ogród nie zgadza się z taką oceną i wyjaśnił, że w pismach z dnia 9.12.2020 r. i 10.12.2020 r. wyraźnie wskazał okoliczności oraz przyczyny, dla których zaoferował cenę w kwocie 6738000,00 zł brutto oraz stoi na stanowisku, że cena ta została dokładnie skalkulowana w przedmiarze i kosztorysie oferty. Odwołujący Zielony Ogród podkreślił, że Zamawiający kwestionowaną cenę oferty brał pod uwagę w kontekście wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego. Wartość zamówienia przyjęta przez Zamawiającego wynosiła 13 715 976,08 zł brutto. Natomiast ceny ofert wskazane w pkt. 1 informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty oscylują w granicach od 12 000 000,00 zł do 6 000 000,00 zł przy czym na 5 ofert aż 4 oferentów złożyło ofertę znacznie poniżej szacowanej wartości zamówienia co skłoniło Zamawiającego do żądania wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Pismo Zamawiającego z dnia 29 grudnia 2020r (wg rozdzielnika) pokazuje ilu Wykonawców złożyło ofertę z rażąco niską ceną w stosunku do szacunku Zamawiającego. Odwołujący Zielony Ogród wskazał, że zgodnie z art. 90 ust. 1 a ustawy Pzp do ustalenia rażąco niskiej ceny Zamawiający ma dwa sposoby badania : pierwszy w oparciu o szacunek zamówienia publicznego zrobiony z należytą starannością (art. 32 i 33 ustawy Pzp) lub drugi w oparciu o średnią arytmetyczną wszystkich złożonych ofert. W stosunku do szacunkowej wartości zamówienia publicznego ustalonej przez Zamawiającego Odwołujący Zielony Ogród przyznał, że złożył ofertę z ceną niższą o 50,87 %. Jednakże, jak wskazał Odwołujący Zielony Ogród, cena ta nie odbiegała od cen innych wykonawców takich jak: Apis czy Garden Designers. Jeżeli zatem do oceny rażąco niskiej ceny Zamawiający przyjąłby średnią arytmetyczną złożonych ofert wówczas cena Odwołującego jest tylko o 24 % niższa od pozostałych Wykonawców. Odwołujący Zielony Ogród wskazał, że w pismach Zamawiającego z dnia 17.12.2020 r. i 18.12.2020 r. także wskazano jego ofertę jako zawierającą cenę umożliwiającą wykonanie zamówienia. Natomiast w piśmie Zamawiającego z dnia 29 grudnia 2020 r. Komisja Przetargowa uwzględniła Odwołującego jako Wykonawcę, który powinien być brany pod uwagę w celu złożenia wyjaśnień. Jednakże w piśmie Zamawiającego z dnia 4 stycznia 2021 r. już Odwołujący nie był brany pod uwagę. Komisja nie uwzględniła żadnych pozycji przedmiarowych ani kosztorysowych, które Odwołujący mógłby wyjaśnić. Jak wskazał Odwołujący Zielony Ogród kolejne wyjaśnienia kierowano do Apis oraz Garden Designers, przy czym w aktach postępowania nie wskazano, dlaczego w dalszej procedurze wyjaśnień pominięto Odwołującego Zielony Ogród. Odwołujący Zielony Ogród jest przekonany o tym, że Zamawiający nie dokonał rzetelnego sprawdzenia jego oferty oraz załączonych dokumentów w tym kosztorysu, ponieważ w całym postępowaniu nie pytano o żadną pozycję związaną z wyliczeniem ceny. Zamawiający powinien spełnić swoje obowiązki przez przeprowadzenie uczciwego, rzetelnego zbadania złożonej oferty i wyjaśnień Odwołującego Zielony Ogród. Zdaniem Odwołującego Zielony Ogród, Zamawiający nie sprostał swoim obowiązkom, ponieważ nie przeprowadził rzetelnej procedury wyjaśniającej względem Odwołującego, lecz faworyzował innych Wykonawców w tym zakresie, kierując do nich kolejne wezwania z pominięciem Odwołującego Zielony Ogród. Zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia powinien przestrzegać zasad postępowania o udzielenie zamówienia, a w szczególności zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 p.z.p.). Ponadto, jak wskazał Odwołujący Zielony Ogród, skierowane do niego wezwania do złożenia wyjaśnień, były ogólnie sformułowane bez wskazania konkretnych pozycji lub obszarów, które budzą ewentualne wątpliwości Zamawiającego. Tym samym Odwołujący Zielony Ogród nie miał żadnej świadomości co szczególnie budzi wątpliwości Zamawiającego. Odwołujący Zielony Ogród zwrócił uwagę, że wykonawca Apis wskazał Zamawiającemu na błąd w pozycji 67 przedmiaru robót, gdyż Zamawiający do wyliczenia szacunkowej wartości zamówienia przyjął błędną ilość rozścielenia ziemi, ponieważ założył ilość 14 287,8 m3 a powinno być jedynie 1 428,78 m3 przy czym dla potrzeb działalności gospodarczej wykonawców przyjmuje się metraż ujęty w m2 a nie m3. Odwołujący Zielony Ogród wyjaśnił, że również wychwycił ten błąd, ale także inne błędy w szacowaniu zamówienia i załączył zweryfikowane przedmiary. W ocenie Odwołującego Zielony Ogród jest wielce prawdopodobne, że szacunkowa wartość zamówienia jest obliczona błędnie przez Zamawiającego i nie została zrobiona z należytą starannością co wywołało tak olbrzymi rozdźwięk pomiędzy złożonymi ofertami przez Wykonawców a założeniami poczynionymi przez Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego Zielony Ogród dowodem na powyższe może być pismo Zamawiającego z dnia 18 grudnia 2020r. nr I.PPI.7011.73.2020 UID 731436, gdzie Pan Dariusz Olejnik jako przedstawiciel Zamawiającego sugeruje tzw. przeszacowanie zamówienia publicznego. W tej sytuacji Zamawiający nie miał prawa opierać się tylko na szacowanej wartości zamówienia i w stosunku do niej analizować złożonych ofert, gdyż było to obarczone błędem. Natomiast w ocenie Odwołującego Zielony Ogród złożone przez niego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny są bardzo dokładne i wyczerpujące i oceniane prawidłowo a nie dowolnie powinny rozwiać wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIW Z i odrębnymi przepisami. Ocena Zamawiającego, zgodnie z którą nie zasługują one na uwzględnienie z powodu ich ogólności jest, zdaniem Odwołującego Zielony Ogród, nadużyciem prawa ze strony Zamawiającego. Odwołujący Zielony Ogród wskazał również, że jest znany Zamawiającemu jako Wykonawca (co przywołał w pismach wyjaśniających rażąco niską cenę) i miało decydujące znaczenia dla oceny : -jakim sprzętem posługuje się Odwołujący -jaki ma potencjał kadrowy -jakie ma upusty oraz możliwości handlowe -jaką ma bazę magazynową - czym się zajmuje. Odwołujący Zielony Ogród wyjaśnił, że nie dalej jak w 2019 r. zakończył wykonywanie prac dla Zamawiającego w postępowaniu przetargowym pt. : „Utworzenie Parku na Słodowie oraz rewaloryzacja zieleni Parku im. H. Sienkiewicza we Włocławku” i wszystkie ww. okoliczności znajdowały się w posiadaniu Zamawiającego, gdyż były wykazywane w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał na brzemiennie §9 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r w sprawie rodzaju dokumentów, zgodnie z którym w przypadku wskazania przez wykonawcę oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w § 2, § 5 i § 7, które znajdują się w posiadaniu zamawiającego, w szczególności oświadczeń lub dokumentów przechowywanych przez zamawiającego zgodnie z art. 97 ust. 1 ustawy, zamawiający w celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy, korzysta z posiadanych oświadczeń lub dokumentów, o ile są one aktualne. Odwołujący Zielony Ogród stoi na stanowisku, że Zamawiający ma doskonałą wiedzę na temat sytuacji ekonomicznej i gospodarczej Odwołującego, ponieważ współpracował z nim na bieżąco. Oceny czy dokumenty są aktualne dokonuje Zamawiający zatem, jeśli otrzymał od Odwołującego Zielony Ogród wyraźną informację iż stan sprzętowy, magazynowy oraz podwykonawczy jest Zamawiającemu znany należało wezwać Odwołującego do złożenia konkretnych dowodów albo wskazanie choćby okoliczności jakie ten ma udowadniać. Odwołujący Zielony Ogród stoi na stanowisku, że skoro poinformował Zamawiającego jaki posiada sprzęt to zrobił to w celu wykazania się jakością techniczną udziału w postępowaniu. Zatem argumentacja Zamawiającego na str. 3 uzasadnienia odrzucenia oferty iż : „wykonawca przedstawił jedynie jaki ma sprzęt ale nic poza tym. Nie wykazał nawet czy ten sprzęt będzie wykorzystany do realizacji zamówienia..” jest absurdalna. Odwołujący Zielony Ogród uważa, że był uprawniony do dokonania anonimizacji dokumentów handlowych związanych ze współpracą z innymi podmiotami gospodarczymi. Ponadto Odwołujący Zielony Ogród wskazał, że złożył do wyjaśnień przedmiary oraz listy referencyjne oraz maile handlowe, ustosunkował się do poszczególnych czynników, które miały wpływ na kalkulowanie ceny stąd argumentacja na str. 4 uzasadnienia, jest jego zdaniem chybiona. Odwołujący Zielony Ogród wskazał, że badanie rażąco niskiej ceny przy rozliczeniu kosztorysowym polega na odniesieniu się do cen zaoferowanych przez wykonawcę w kosztorysie ofertowym. Podstawą wszczęcia procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny jest zaniżenie ceny oferty (lub kosztu) lub jej istotnych części składowych. Ustalenie, które części składowe ceny (lub kosztu) są istotne, powinno się odbywać nie tylko przez pryzmat ich procentowego udziału w cenie oferty. Trzeba je także odnieść do przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego Odwołujący Zielony Ogród wskazał, że nie powinien być zmuszany do tego, by domyślić się wyjaśnienia jakich kwestii oczekiwał zamawiający. Odwołujący Zielony Ogród wskazał, że pytania, jakie w wezwaniu do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny powinien zadać zamawiający zależą od wielu czynników. Przede wszystkim istotna jest kwestia wynagrodzenia — przy wynagrodzeniu kosztorysowym od razu wiadomo, które pozycje są zaniżone i powinny zostać wyjaśnione. Przy ryczałcie najczęściej pierwszym krokiem będzie wezwanie wykonawcy do przedłożenia rozbicia ceny ryczałtowej na poszczególne elementy, które się na nią składają. Kwestie, które ma wyjaśnić wykonawca, są też zależne od rodzaju zamówienia. Przy usługach i robotach budowlanych istotne są koszty osobowe związane z ich realizacją. W robotach budowlanych ważna jest także kwestia dostępności i cen materiałów budowlanych. Znaczenie mają koszty prac, jakie wykonawca planuje zlecić podwykonawcom. Jeśli przedmiotem zamówienia są dostawy, to znaczenie będzie mieć np. możliwość uzyskania przez wykonawcę rabatów u producenta dostarczanych przedmiotów. W ocenie Odwołującego Zielony Ogród nie jest możliwe przedstawienie jednego uniwersalnego zestawu pytań, jakie powinien zadać zamawiający przy wyjaśnianiu rażąco niskiej ceny. Odwołujący Zielony ogród odwołał się do komunikatu Komisji Europejskiej dotyczącego możliwości udziału podmiotów z państw trzecich w europejskim rynku zamówień publicznych (New guidance on the participation of third country bidders in the EU procurement market, https://ec.europa.eu/growth/content/new-guidance-participation-third- countrv-bidders-eu-procurement-market), gdzie zaleca się poruszenie następujących kwestii: 1)w jaki sposób oferent obliczył ogólnie ceny i koszty, 2)w jaki sposób oferent ustalił określoną cenę za konkretny przedmiot, 3)czy cena pozwala spełnić wszystkie wymogi prawne i umowne, 4)czy cena pozwala na spełnienie wszystkich wymaganych standardów pracy i ochrony środowiska, 5)w jaki sposób finansowana jest oferta? Jak wskazał Odwołujący Zielony Ogród, Komisja Europejska wskazuje także, aby zamawiający nie wahał się poprosić o wszelkie informacje, które uważa za istotne do zweryfikowania ceny oferty. W zaleceniu podkreślono również, że instytucja zamawiająca ma prawo poprosić wykonawcę o konkretny dowód na potwierdzenie, że jego oferta jest prawidłowo skalkulowana. Możliwość żądania dowodów znajduje oparcie również w przepisach ustawy Pzp. W ramach procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny zamawiający nie musi poprzestać na jednokrotnym wezwaniu. Dyrektywa unijna 2014/24/UE w art. 69 ust. 3 mówi, że zamawiający w „drodze konsultacji” ocenia dostarczone przez wykonawcę informacje o zaoferowanej cenie. Biorąc powyższe pod uwagę Odwołujący Zielony Ogród zwrócił uwagę, że nie otrzymał od Zamawiającego żadnych szczegółowych i precyzyjnych informacji pozwalających badanie oferty pod kątem rzetelnie skalkulowanej ceny oferty. Zdaniem Odwołującego Zielony Ogród, Zamawiający przez swoje działania i zaniechania naruszył interes publiczny, ponieważ prawidłowa ocena (a nie dowolna) wyjaśnień Odwołującego powinna doprowadzić do uznania ich prawidłowości i rzetelności, a tym samym wyboru oferty Odwołującego, który zaoferował najkorzystniejsze finansowe warunki realizacji zamówienia przy jednoczesnym zagwarantowaniu jakości, pełności i rzetelności wykonania zadania. 15 marca 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołania i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, oraz przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego prowadzone jest w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. Natomiast do toczącego się postępowania odwoławczego, z uwagi na datę jego wszczęcia, zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), dalej jako „nowa ustawa Pzp”. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 nowej ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia i ma interes w jego uzyskaniu. Izba stwierdziła, że zgłoszenie przystąpień do postępowania odwoławczego charakterze uczestników postępowania, przez: A.Wykonawcy Garden Designers D. i Wspólnicy spółki jawnej z siedzibą w Lublinie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 478/21, KIO 489/21 po stronie Zamawiającego (dalej również jako „Przystępujący Garden Designers”), B.Wykonawcy G. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Gardens” Zakład Kształtowania Zieleni G. S. z siedzibą w Promnicach zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 489/21, po stronie Zamawiającego (dalej również jako Przystępujący Zielony Ogród), jest skuteczne. Natomiast zgłoszenie przystąpienia przez wykonawcę Apis spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jarosławiu, po stronie Zamawiającego z uwagi na okoliczność, iż wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lutego 2021 r., tj. z przekroczeniem 3 dniowego terminu o którym mowa w art. 525 ust. 2 nowej ustawy Pzp, nie mogło zostać uznane przez Izbę za skuteczne. Tym samym wykonawca ten nie został dopuszczony do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania. Podkreślenia wymaga, że nie ma znaczenia, iż zgłoszenie przystąpienia, którego wysyłanie za pomocą systemu ePUAP zostało rozpoczęte na kilka minut przed upływem terminu na jego wniesienie, finalnie zostało dostarczone do Prezesa Izby zaledwie 21 sekund po północy. Izba podkreśla, że choć rzeczywiście termin na zgłoszenie przystąpienia upływa z końcem dnia, to jednak wykonawca, który jest profesjonalistą, musi liczyć się z tym, że czekając do ostatniej chwili z taką czynnością ponosi ryzyko, że nie uda się jej przeprowadzić z sukcesem w terminie. Tak jak Izba wskazała wcześniej, nie ma w tym przypadku znaczenia, że wpływ miał miejsce zaledwie 21 sekund po upływie terminu. Termin na zgłoszenie przystąpienia wynika bowiem wprost z ustawy i nie ma podstaw, aby robić od tego przepisu wyjątki, w szczególności w sytuacji gdy nie wystąpiły przyczyny obiektywne, tzw. „siła wyższa”, polegająca na awarii systemu ePUAP. Niedochowanie terminu w tej sprawie jest wyłącznie wynikiem zachowania Wykonawcy, który powinien był przewidzieć, że skoro zamierza przesłać duży objętościowo plik zawierający załączniki, to nie należy tej czynności rozpoczynać na 13 minut przed upływem terminu. Ponadto Izba odsyła do treści art. 508 nowej ustawy Pzp, gdzie została uregulowana forma wnoszenia pism w postępowaniu odwoławczym, z czego wprost wynika, że wniesienie pisma, w tym zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, za pomocą systemu ePUAP, jest tylko jedną z możliwości, ale nie jedyną, jakie mają wykonawcy. W tym miejscu Izba wskazuje, że wobec złożonego podczas posiedzenia niejawnego z udziałem stron i uczestników postępowania oświadczenia Zamawiającego o uwzględnieniu w części odwołania złożonego w sprawie o sygn. akt KIO 478/21, tj. w zakresie zarzutu nr 1 dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 i 1a Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 przepisów przejściowych przez zaniechanie odrzucenia oferty Apis jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz zarzutu nr 5 dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 przepisów przejściowych przez zaniechanie odrzucenia oferty Apis w sytuacji, w której oferta ta jest niezgodna z SIW Z, Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w tym zakresie. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne, jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. W Rozdziale III „Opis przedmiotu zamówienia” Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIW Z”), w pkt 8 Zamawiający zawarł następujące postanowienie: „Zamawiający, stosownie do art. 29 ust. 3a ustawy PZP, wymaga, aby wszystkie osoby wykonujące czynności w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 roku – Kodeks pracy, zostały zatrudnione przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę. Wykonawca lub podwykonawca zatrudni ww. osoby na okres realizacji zamówienia. W przypadku rozwiązania stosunku pracy przed zakończeniem tego okresu, zobowiązuje się do niezwłocznego zatrudnienia na to miejsce innej osoby.” W Rozdziale XII SIWZ został zawarty „Opis sposobu obliczenia ceny”, gdzie Zamawiający wskazał m.in., że: „1. Przed obliczeniem ceny oferty Wykonawca powinien dokładnie i szczegółowo zapoznać się z dokumentacją projektową, zwracając szczególną uwagę, czy dokumentacja zawiera w swej treści wszystkie niezbędne rozwiązania do wykonania przedmiotu zamówienia oraz czy przedmiar robót obejmuje zakres rzeczowy zgodny z dokumentacją. 2. Przez dokumentację projektową należy rozumieć materiały udostępnione przez Zamawiającego. 3. Zamawiający informuje o hierarchii dokumentów składających się na dokumentację projektową: 1) projekt budowlany; 2) projekt wykonawczy wraz ze specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych; 3) przedmiary robót. 4. Wykonawca zobowiązany jest obliczyć cenę oferty na podstawie przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji. 5. Zamawiający zaznacza, że przedmiar robót ma charakter pomocniczy. W przypadku różnic występujących w ilościach poszczególnych pozycji przedmiarowych w cenie oferty należy ująć te wynikające z dokumentacji budowlanej.” Natomiast w pkt 7 Zamawiający wskazał, że: „Całkowita cena oferty musi zawierać wszystkie koszty związane z realizacją zadania wynikające wprost z dokumentacji projektowej, jak również nie ujęte w dokumentacji projektowej, a niezbędne do prawidłowego wykonania zadania m.in.: podatek od towarów i usług (VAT), wszelkie roboty przygotowawcze, roboty związane z zabezpieczeniem placu budowy, porządkowe, zagospodarowanie placu budowy, utrzymanie dróg dojazdowych do placu budowy, koszty utrzymania zaplecza (naprawy, woda, energia elektryczna, telefon), koszt ogrzewania obiektu dla celów realizacji robót oraz w zakresie niezbędnym do utrzymania ich substancji w stanie niepogorszonym, dozorowanie budowy, ubezpieczenie budowy, koszt obsługi geodezyjnej, koszty zajęcia pasów drogowych.” W pkt 10 Zamawiający przesądził o tym, że: „Całkowita cena oferty brutto będzie ceną ryczałtową i nie będzie podlegała waloryzacji przez cały okres obowiązywania umowy w sprawie zamówienia publicznego.” Na stronie internetowej Zamawiającego pod adresem została zamieszczona dokumentacja postępowania, w tym SIW Z z załącznikami, gdzie znajduje się folder „Dokumentacja” a w nim m.in. folder „Kosztorys ofertowy”, w którym znajdują się dwa pliki „3818_Park_Kosztorys_[Ofertowy]” oraz „kosztorys_ofertowy_zieleń”. Jak wynika z treści kosztorysu inwestorskiego znajdującego się w pliku „3818_Park_Kosztorys_[Ofertowy]”, Zamawiający wskazał tam stawkę VAT w wysokości 23%, natomiast w kosztorysie ofertowym dotyczącym branży zieleń, w miejscu przewidzianym na wpisanie stawki VAT, Zamawiający nie wskazał konkretnej wartości, lecz zostawił wykropkowane miejsce w następujący sposób: „podatek VAT …..%”. Jak wynika z przesłanej przez Zamawiającego do Izby dokumentacji postępowania, Zamawiający wobec trzech wykonawców wszczął procedurę wyjaśniającą w zakresie rażąco niskiej ceny, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Pismami z 7 grudnia 2020 r. Zamawiający zwrócił się do wykonawców: 1)Odwołującego Garden Desigers, 2)Odwołującego Zielony Ogród, 3)Apis spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Jarosławiu, „o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty, w tym w szczególności w zakresie: 1)oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177); 2)pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3)wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4)wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5)powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.” Wszystkim wykonawcom Zamawiający wyznaczył taki sam termin na udzielenie wyjaśnień, tj. do dnia 10 grudnia 2020 r. W odpowiedzi na powyższe wezwanie wszyscy wykonawcy w zakreślonym przez Zamawiającego terminie udzielili wyjaśnień oraz załączyli dowody. Izba zważyła, co następuje. KIO 478/21 Odwołanie podlega uwzględnieniu w części z następujących powodów. Ad zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 90 ust 1 i 1a Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 przepisów przejściowych przez zaniechanie odrzucenia oferty Garden Designers jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 przepisów przejściowych przez zaniechanie odrzucenia oferty Garden Designers w sytuacji, w której oferta ta jest niezgodna z SIWZ. Zarzuty potwierdziły się i w tym zakresie odwołanie podlegało uwzględnieniu. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp dotyczył powołania się przez Przystępującego Garden Designers w wyjaśnieniach z 10 grudnia 2020 r. na stawki minimalnego wynagrodzenia obowiązujące w 2020 r., mimo iż na dzień składania oferty wiadome były stawki obowiązujące w 2021 r., co nie zostało przez Przystępującego Garden Designers uwzględnione przy kalkulacji ceny. Ponadto Odwołujący Zielony Ogród wskazał, że koszty pośrednie, koszty sprzętu, koszty materiałów, koszty zakupu czy zysk nie zostały przez Przystępującego Garden Designers udowodnione, a Zamawiający w tym zakresie polegał tylko na oświadczeniu własnym Przystępującego Garden Designers. Jak wynika z treści wyjaśnień udzielonych przez Przystępującego Garden Designers pismem z 10 grudnia 2020 r., jako jeden z czynników cenotwórczych wykonawca ten wskazał stawkę roboczogodziny na poziomie 30 zł/godzina. Następnie Przystępujący Garden Designers wyjaśnił, że na koszt oferty składają się koszty robocizny, tj. koszty płac czyli najniższe miesięczne wynagrodzenie za pracę w wysokości 2600 zł brutto obowiązujące od stycznia 2020 r. oraz minimalna stawka roboczogodziny obowiązująca od stycznia w wysokości 17,00 zł. Ponadto Przystępujący Garden Designers wyjaśnił, że „na tej podstawie obliczono stawkę roboczogodziny doliczając: koszty ewentualnych urlopów, koszty ewentualnego zastępstwa, koszty nadzoru wszelkie koszty pokrywane przez pracodawcę w związku z zatrudnieniem pracownika, koszty waloryzacji oraz koszty zapewnienia środków bezpieczeństwa w tym w czasie epidemii pracowników, koszty dopłat dla pracowników wysoko wykwalifikowanych i specjalistów co w rezultacie wpłynęło na osiągnięcie uśrednionej kwoty roboczogodziny w wysokości 30 zł”. Wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę regulowana jest przez rozporządzenie Rady Ministrów. Jest okolicznością bezsporną, że stawki w tym zakresie, jakie obowiązywały w roku 2020 r., to te same, na jakie powołał się Przystępujący Garden Designers w swoich wyjaśnieniach z 10 grudnia 2020 r., tj. 2 600 zł jako minimalne miesięczne wynagrodzenie oraz 17,00 zł jako minimalna stawka roboczogodziny. W tym miejscu wskazać należy, że wysokość tych stawek na rok 2021 została uregulowana rozporządzeniem Rady Ministrów w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r., z dnia 15 września 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 1596). Zgodnie z ww. rozporządzeniem od dnia 1 stycznia 2021 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 2800 zł i minimalną stawkę godzinową w wysokości 18,30 zł. Ogłoszenie o zamówieniu zostało w tym postępowaniu opublikowane 20 listopada 2020 r., zatem po dacie ogłoszenia stawek aktualnych na 2021 r. Wobec tego, przygotowując ofertę wykonawcy mieli wiedzę o tych stawkach i mając na uwadze, że zamówienie realizowane będzie od 2021 r., powinni byli, dochowując należytej staranności, uwzględnić tę okoliczność w cenach swoich ofert. Odnosząc się do argumentacji Przystępującego Garden Designers i Zamawiającego Izba wskazuje, że nie jest wystarczającym dla przesądzenia prawidłowości kalkulacji ceny w omawianym zakresie twierdzenie o uwzględnieniu waloryzacji wynagrodzenia. Przystępujący Garden Designers w swoich wyjaśnieniach sam bowiem wskazał, że stawka 30 zł jest stawką uśrednioną. Z wyjaśnień Wykonawcy wynika, że różnicuje on wysokość wynagrodzenia w zależności od kwalifikacji personelu, o czym świadczy fakt, iż przyznał, że w uśrednionej stawce 30 zł przewidział również „dopłaty dla pracowników wysoko wykwalifikowanych”. Z powodu braku przedstawienia szczegółowej kalkulacji „średniej stawki 30 zł za godzinę pracy”, a także braku kalkulacji wynagrodzenia dla pracowników wysoko wykfalifikowanych oraz dla pracowników o niższych kwalifikacjach Izba nie jest w stanie zweryfikować i ocenić czy wartości, na które powołuje się Przystępujący Garden Designers, rzeczywiście zostały przez niego przewidziane oraz w jakiej wysokości. Istotnym brakiem złożonych przez Przystępującego Garden Designers wyjaśnień jest bowiem brak załączenia jakiejkolwiek własnej kalkulacji kosztów pracy, do czego był on zobowiązany na podstawie ustawy i do czego został również wezwany przez Zamawiającego. Nie jest z pewnością takim dowodem załączone „wyliczenie minimalnej kalkulacyjnej stawki wynagrodzenia w budownictwie dla robót budowlano – montażowych oraz usług w zakresie gospodarowania nieruchomościami w Polsce w 2020 r.” Wskazać bowiem należy, że jest to wyliczenie rekomendowane przez związki pracodawców i nie odnosi się do sytuacji poszczególnych podmiotów, w tym Przystępującego Garden Designers. Świadczy o tym chociażby analiza wyszczególnionych w tym wyliczeniu pozycji, które nie przystają do tych wskazanych w treści wyjaśnień Przystępującego Garden Designers, bowiem nie sposób z tego wyliczenia uzyskać wiedzę w przedmiocie wysokości stawki, przewidzianej waloryzacji wynagrodzenia, dodatku dla pracowników wysoko wykwalifikowanych i specjalistów, czy kosztów środków bezpieczeństwa w związku z panującym stanem epidemii. W tym miejscu Izba wskazuje, że poważne wątpliwości budzi, czy w zakresie twierdzenia o przewidzeniu możliwości waloryzacji wynagrodzeń, są one wiarygodne mając na uwadze termin realizacji zamówienia określony w Rozdziale IV jako nie dłuższy niż 22 miesięcy od dnia zawarcia umowy, skoro już „na starcie” Wykonawca musiałby dokonać waloryzacji założonego w ofercie wynagrodzenia. Rację ma również Odwołujący twierdząc, że także w pozostałym zakresie wyjaśnienia Przystępującego Garden Designers, jako niepoparte dowodami, nie zasługują na uwzględnienie. Jak już wcześniej wskazano, obowiązkiem wykonawcy wynikającym wprost z ustawy jest do wyjaśnień rażąco niskiej ceny załączyć stosowne dowody. W tym miejscu Izba zwraca uwagę, że nie chodzi o załączenie jakichkolwiek dowodów, lecz należy zamawiającemu przedłożyć takie dowody, które będą korespondować ze złożonymi wyjaśnieniami. Celem wykonawcy powinno bowiem być uwiarygodnienie złożonych wyjaśnień. Wobec tego, w sytuacji, gdy wykonawca wyjaśnia Zamawiającemu części składowe zaoferowanej ceny, w ocenie Izby, złożenie kalkulacji cenowej, czy też zestawienia kosztów jest wręcz niezbędne. Wyjaśnienia powinny bowiem być dla Zamawiającego weryfikowalne, a te złożone przez Przystępującego Garden Designers w ocenie Izby takie nie były. Izba dostrzega, że Przystępujący Garden Designers złożył zestawienie kosztów, w tym wykazał zysk, podkreślić jednak należy, że podane dane liczbowe nie korespondują z udzielonymi wyjaśnieniami. Jak wynika z ugruntowanej linii orzeczniczej wykonawca ponosi ryzyko udzielenia nierzetelnych wyjaśnień w ramach procedury wszczętej na postawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp (vide: wyrok z dnia 20 listopada 2020 r., sygn. akt 2788/20). Reasumując, stwierdzić należy, że wobec zaniechania przedstawienia dowodów, na okoliczności przedstawione w swoich wyjaśnieniach, w szczególności dowodów odnoszących się do kosztów pracy, w tym elementów składowych stawki roboczogodziny w wysokości 30 zł, Izba nakazała odrzucenie oferty Przystępującego Garden Designers na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Konsekwencją powyższego jest również uwzględnienie zarzutu naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp, bowiem w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający wymagał zatrudnienia przez wykonawcę osób przy realizacji zamówienia na umowę o pracę, z uwzględnieniem stawek minimalnego wynagrodzenia za pracę. Ad. zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 przepisów przejściowych przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Apis oraz Garden Designers w sytuacji, w której oferty tych wykonawców zawierają błąd w obliczeniu ceny ze względu na zastosowanie błędnej stawki VAT. Zarzuty nie potwierdziły się. Po analizie dokumentacji postępowania Izba doszła do przekonania, że nie jest uprawnione twierdzenie Odwołującego Gardens o tym, jakoby Zamawiający określił w treści SIW Z stawkę podatku VAT dla całego przedmiotu zamówienia na poziomie 23%. Przekonanie Odwołującego Gardens powstało w oparciu o udostępnione przez Zamawiającego na stronie internetowej wraz z dokumentacją postępowania kosztorysy ofertowe, jednak uszło uwadze Odwołującego Gardens, że w treści samej SIW Z Zamawiający w żaden sposób się do tych kosztorysów nie odniósł i nie nadał im żadnej rangi. W szczególności pokreślić należy, że kosztorysów tych nie mieli wykonawcy obowiązku załączyć do oferty, nie było również obowiązku posłużenia się nimi przy kalkulacji ceny oferty, której nota bene, Zamawiający nadał charakter ceny ryczałtowej. Dlatego wywody Odwołującego Gardens w zakresie sposobu wypełnienia tych kosztorysów, choć nie bez racji, nie mogą stanowić podstawy dla uwzględnienia zarzutu. Izba nie podziela również twierdzeń Odwołującego jakoby przedmiotem tego postępowania było świadczenie kompleksowe, co uzasadnia zastosowanie jednej stawki VAT w wysokości 23%, jako stawki wyznaczonej przez świadczenie wiodące, tj. roboty budowlane. Izba w tym miejscu wskazuje, że choć opis przedmiot zamówienia nie we wszystkich miejscach SIW Z jest spójny (tu można wskazać na użyte przez Zamawiającego kody CPV, z których żaden nie donosi się od zieleni), to da się z niego wywieźć, że przedmiotem zamówienia są roboty budowlane i dostawa zieleni, a nieścisłości, o których mowa mają raczej charakter marginalny i wynikają być może z pewnego braku dbałości o szczegóły. Jednak rozstrzygając przedmiotowy zarzut Izba miała przede wszystkim na uwadze czynność związaną z szacowaniem przez Zamawiającego wartości przedmiotu zamówienia, gdzie sam Zamawiający już na tym etapie rozdzielił roboty budowlane i zieleń stosując odmienne dla tych zakresów stawki podatku VAT, czego dowodem jest kosztorys sporządzony przez Zamawiającego dla celów oszacowania wartości zamówienia. Ponadto Zamawiający przewidział 3 letni okres gwarancyjny na pielęgnację zieleni, co również pośrednio świadczy o tym, że przedmiot zamówienia nie miał charakteru kompleksowego. W tym miejscu Izba wskazuje, że niedopuszczalna jest w postępowaniu o udzielenie zamówienia sytuacja, w której wykonawcy kalkulują swoje oferty według odmiennych reguł, ponieważ prowadzi to do ich nieporównywalności. Podkreślić należy, że cena oferty powinna być wskazana w sposób prawidłowy, w tym powinna zostać zastosowana przez wykonawcę prawidłowa stawka podatku VAT. Wyjaśnienia wymaga, że ze względu na zasadę równego traktowania wykonawców, oferty powinny podlegać tym samym regułom oceny. Żeby tak było oferty muszą dać się ze sobą porównać. Nie będziemy mieć do czynienia z porównywalnością ofert w sytuacji, gdy zostały one sporządzone według odmiennych zasad. Kwestia zastosowania prawidłowej stawki podatku VAT w ocenie składu orzekającego wpisuje się w sytuację, w której oferty nie są sporządzone według tych samych zasad, a tym samym są nieporównywalne. Ponadto, jak zostało to wyjaśnione wyżej, Izba stoi na stanowisku, że w tym postępowaniu Zamawiający nie określił stawki podatku VAT, jaką do poszczególnych pozycji formularza ofertowego powinni zastosować wykonawcy w tym postępowaniu, wobec czego nie zachodzi możliwość poprawienia ofert w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp (por. uchwały SN z 20 października 2011 r. sygn. III CZP 52/11 i CZP 53/11). Z uwagi na powyższe Izba podkreśla, że obowiązkiem zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest weryfikacja jaką stawkę podatku VAT zastosowali wykonawcy kalkulując cenę oferty, czy jest to stawka prawidłowa. Podkreślić bowiem należy, że w tym postępowaniu cena była jednym z kryteriów oceny ofert, z wagą 60%, wobec czego miała niebagatelny wpływ na ranking ofert. Natomiast konsekwencją niezastosowania prawidłowej stawki podatku VAT w treści oferty jest jej odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny. Wobec ustalenia przez Izbę, że w tym postępowaniu Zamawiający nie ustalił jednolitej stawki podatku VAT na poziomie 23 % dla całego zamówienia, zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp wobec oferty wykonawcy Apis oraz wobec oferty Przystępującego Garden Desigers podlegały oddaleniu. Ad zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 przepisów przejściowych przez jego niewłaściwe zastosowanie i niewypełnienie wymagań wskazanego przepisu, tj. brak wymaganego prawem uzasadnienia faktycznego, przyczyn w oparciu, o które Zamawiający uznał, że oferty Apis i Garden Designers Zamawiający nie zawierają rażąco niskiej ceny lub kosztu. Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Treść art. 92 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o: 1)wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2)wykonawcach, którzy zostali wykluczeni, 3)wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, 4)wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali zaproszeni do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu, 5)dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów, 6)nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów, 7)unieważnieniu postępowania, - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Jak wynika z lektury informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 9 lutego 2021 r. Zamawiający, jak słusznie podniósł Odwołujący, nie podał uzasadnienia prawnego i faktycznego w zakresie przyczyn pozytywnej oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Apis i Przystępującego Garden Desingers. W szczególności wskazać należy, że uzasadnienie to powinno zostać podane w zakresie oferty wybranej przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza, co wprost wynika z treści ww. przepisu. KIO 489/21 Odwołanie podlega oddaleniu z następujących powodów. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że ocena złożonych przez Odwołującego wyjaśnień zarówno z 9 jak i 10 grudnia 2020 r. jakiej dokonał Zamawiający, była prawidłowa. Jak już Izba wskazała w uzasadnieniu do sprawy o sygn. KIO 478/21, obowiązkiem wykonawcy jest udzielenie w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, rzetelnych i szczegółowych wyjaśnień oraz załączenie stosownych dowodów, tj. takich, które będą korespondować z udzielonymi wyjaśnieniami. Ponadto udzielone wyjaśnienia powinny uwzględniać wszystkie aspekty wezwania, nawet jeśli któryś z nich wykonawcy bezpośrednio nie dotyczy, również okoliczność ta powinna wynikać z wyjaśnień udzielonych przez wykonawcę. Wskazać bowiem należy, że co do zasady zamawiający raz kieruje do wykonawcy wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a skierowanie ewentualnego ponownego wezwania powinno służyć tylko wyjaśnieniu niejasności wynikających z pierwszych udzielonych wyjaśnień. Innymi słowy, ponowne wezwanie nie powinno dawać wykonawcy „drugiej szansy”, w sytuacji gdy odpowiadając na pierwsze wezwanie nie złożył on rzetelnych, kompleksowych (tj. adekwatnych do treści wezwania) i szczegółowych wyjaśnień, popartych adekwatnymi dowodami. Analiza wyjaśnień udzielonych pismami z 9 i 10 grudnia 2020 r. przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie z 7 grudnia 2020 r. prowadzi do wniosku, że wyjaśnienia te są lakoniczne i ogólnikowe i nie nawiązują do złożonych dowodów. Ponadto Odwołujący wskazał, że ustalając koszty pracy przyjął stawkę 17 zł netto za roboczogodzinę, nie przedstawiając przy tym żadnej kalkulacji w tym zakresie. Wobec czego nie sposób zweryfikować prawidłowość wskazanej stawki, w szczególności mając na względzie że zamówienie ma być realizowane w roku 2021 r., w którym obowiązują nowe stawki. Izba ponownie wskazuje, że udzielone przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnienia nie mogą mieć charakteru ogólnego, ani nie mogą ograniczać się do zapewnienia, że wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie za podaną w ofercie cenę. Wykonawca, wezwany do udzielenia wyjaśnień, jest zobowiązany szczegółowo wskazać konkretne, dające się zweryfikować czynniki umożliwiające mu skalkulowanie ceny lub kosztu na niskim poziomie. W udzielonych wyjaśnieniach Odwołujący podał m.in., że ze względu na stan pandemii i to, że okoliczność ta może negatywnie wpłynąć na liczbę zadań inwestycyjnych, chcąc zapewnić spółce portfel zamówień na satysfakcjonującym poziomie uwzględnił tę okoliczność w wycenie oferty, jednak nie wyjaśnił w jaki sposób ta kwestia przełożyła się na cenę oferty. Natomiast powołanie się na dotychczasową realizację zamówienia u Zamawiającego nie może być argumentem przemawiającym za tym, że również i to zamówienie Odwołujący da radę zrealizować. Jeśli uzyskane doświadczenie w jakikolwiek sposób przełożyło się na możliwość zaoferowania niższej ceny, kwestia ta powinna zostać szczegółowo wykazana i uzasadniona. W ocenie Izby Odwołujący nie sprostał ciężarowi wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Złożone wyjaśnienia są ogólne i niepoparte dowodami. Odwołujący wybiórczo załączył zanonimizowane oferty oraz załączył obmiary. Natomiast nie załączył chociażby kalkulacji ceny, gdzie pokazałby jak kształtowała się cena jego oferty, w tym jak otrzymane oferty, czy obniżenie kosztów pośrednich, bądź niższe koszty zakupu materiałów, na które to okoliczności Odwołujący powołuje się w wyjaśnieniach z 9 grudnia 2020 r., mają wpływ na zaoferowaną cenę. Wobec powyższego decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp była prawidłowa. Zarzut dotyczący błędnego szacunku wartości przedmiotu zamówienia, Izba uznała za niewykazany. W tym zakresie Odwołujący podał jedną, w jego ocenie, zawierającą błąd pozycję, co nie może przesądzić o zasadności zarzutu. Podobnie w ocenie Izby nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 7 ustawy Pzp. Zamawiający wezwał wykonawców do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp stosując ten sam miernik przy ustaleniu czy zachodzą przesłanki do wezwania oraz kierując do nich wezwanie o analogicznej treści, co jest w ocenie Izby dopuszczalne w sytuacji, gdy cena oferty jest ceną ryczałtową. Wykonawcy mieli wyznaczony taki sam termin na złożenie wyjaśnień, natomiast okoliczność, że do Odwołującego nie zostało skierowane ponowne wezwanie nie może być w ocenie Izby upatrywana jako naruszenie art. 7 ustawy Pzp, bowiem to, czy istnieją podstawy do ponownego wezwania w zakresie złożonych wyjaśnień jest zdeterminowane treścią udzielonych wyjaśnień w odpowiedzi na pierwsze wezwanie i ich oceną. Argumentacja przedstawiona w tym zakresie przez Zamawiającego była dla Izby przekonująca, a dokonana ocena, jak wskazano wcześniej, prawidłowa. Skoro, jak wskazano wyżej wyjaśnienia złożone przed Odwołującego były zbyt ogólne, ponowne wezwanie oznaczałoby w istocie danie Odwołującemu drugiej szansy na wykazanie, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, co jest w ocenie Izby niedopuszczalne. Wobec powyższego odwołanie podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 ustawy Pzp, a także w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 3 w związku z ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.). Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:……….………...……… ……….………...……… ……….………...……… …

…Sygn. akt: KIO 2577/18 WYROK z dnia 27 grudnia 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 grudnia 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 grudnia 2018 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „Cz.P.B.P. Przemysłówka” S.A. w Częstochowieor az K. W., prowadzącego w Kluszowcach działalność gospodarczą pod nazwą K. W., Przedsiębiorstwo Kamieniarskie, „W.” w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Częstochowa z siedzibą w Częstochowie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Zakładu Remontowo Budowlano Instalatorskiego „Budo-Max” R. M., P. M. sp. j. w Częstochowie, Żelbet Montex sp. z o.o. w Częstochowie oraz M. D., prowadzącego w Kużniczce działalność gospodarczą pod nazwą M. D., FUHzgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wykonanie czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, 2.kosztami postępowania obciąża Miasto Częstochowa z siedzibą w Częstochowie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „Cz.P.B.P. Przemysłówka” S.A. w Częstochowie oraz K. W., prowadzącego w Kluszowcach działalność gospodarczą pod nazwą K. W., Przedsiębiorstwo Kamieniarskie, „W.” tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od Miasta Częstochowa z siedzibą w Częstochowie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „Cz.P.B.P. Przemysłówka” S.A. w Częstochowieoraz K. W., prowadzącego w Kluszowcach działalność gospodarczą pod nazwą K. W., Przedsiębiorstwo Kamieniarskie, „W.” kwotę 13.600 zł 00 gr (słownie: trzynastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 2577/18 Uzasadnie nie Zamawiający – Miasto Częstochowa z siedzibą w Częstochowie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „przebudowa i rozbudowa budynku ratusza Starej Częstochowy wraz z zagospodarowaniem terenu”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 10 września 2018 r., poz. 614377-N-2018. 10 grudnia 2018 r. zamawiający przesłał wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia „Cz.P.B.P. Przemysłówka” S.A. w Częstochowie oraz K. W., prowadzącemu w Kluszowcach działalność gospodarczą pod nazwą K. W., Przedsiębiorstwo Kamieniarskie, „W.”, zwanemu dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Zakład Remontowo Budowlano Instalatorski „Budo-Max” R. M., P. M. sp. j. w Częstochowie, Żelbet Montex sp. z o.o. w Częstochowie oraz M. D., prowadzącego w Kużniczce działalność gospodarczą pod nazwą M. D., FUH, zwanych dalej „przystępującym”. Wobec: 1)czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)zaniechania czynności unieważnienia postępowania, odwołujący wniósł 17 grudnia 2018 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 7 Pzp przez niezastosowanie w sposób prawidłowy powołanych w odwołaniu przepisów; 2)art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez jego niezastosowanie i wybór jako najkorzystniejszej oferty przystępującego niezgodnie z przyjętymi w SIWZ kryteriami oceny ofert, z ostrożności procesowej (zarzut ewentualny) 3)art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie unieważnienia postępowania ze względu na okoliczność, że cena oferty z najniższą ceną lub cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 3)wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej na podstawie przyjętych w postępowaniu kryteriów oceny ofert, ewentualnie 4)z ostrożności procesowej - unieważnienia postępowania. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów wskazanych i wynikających z odwołania, a więc za w pełni uzasadnione należy uznać twierdzenie o naruszeniu przez niego przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający - przez niezastosowanie w sposób prawidłowy powołanych przepisów - dopuścił się bowiem naruszenia fundamentalnych dla prawa zamówień publicznych zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący podkreślał, iż działanie zamawiającego skutkowało istotnymi wadami postępowania. Odwołujący argumentował, że zamawiający w sposób nieuprawniony dokonał oceny ofert z naruszeniem kryteriów określonych w SIW Z i warunków udzielenia zamówienia w niej ustalonych i uznał za najkorzystniejszą ofertę złożoną przez przystępującego. Odwołujący wskazał, że zamawiający w pkt 3.1 SIW Z podzielił przedmiot zamówienia na trzy zakresy. Wykonawcy zgodnie z przywołanym wyżej pkt 3.1 SIW Z złożyli oferty na pełny zakres zamówienia tj. zakres I+II+III. Kolejno, na podstawie pkt 12 SIWZ, wykonawcy byli zobowiązani podać cenę oferty w formie ryczałtu, cena oferty musiała zawierać wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia wynikające wprost z dokumentacji projektowej jak również w niej nie ujęte z powodu wad dokumentacji projektowej wynikających z jej niezgodności z zasadami wiedzy technicznej lub stanem faktycznym, a bez których nie można wykonać zamówienia. Odwołujący argumentował także, że w Formularzu cenowym wykonawcy byli zobligowani podać cenę oferty zawierającą wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania przedmiotu zamówienia wynikające wprost z dokumentacji projektowej (obejmującej cały przedmiot zamówienia) w rozbiciu na zakres I, zakres I+II i zakres I+II+III - ten ostatni zakres obejmował cały zakres przedmiotu zamówienia. Pod miejscem przewidzianym na podanie ceny oferty zamawiający zamieścił „uwagę” o brzmieniu: „W zależności od cen ofert i możliwości finansowych, zamawiający zdecyduje, który zakres będzie brany pod uwagę przy realizacji zamówienia, a do oceny złożonych ofert zamawiający przyjmie zakres I, II i III albo zakres I i II albo zakres I przy założeniu maksymalnego wykorzystania posiadanych środków finansowych”. Odwołujący wskazał także, że zgodnie z pkt 13 SIW Z jako kryteria wyboru oferty najkorzystniejszej zamawiający przyjął - cena ryczałtowa brutto - 98% oraz długość okresu gwarancji - 2%. Pod tym postanowieniem zamawiający zamieścił „uwagę” jw. Na podstawie treści tej „uwagi” zamawiający wskazał w uzasadnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej, że biorąc pod uwagę środki jakimi dysponuje na wykonanie ww. zamówienia (26.643.500,80 zł brutto) oraz zapisy pkt 3 SIW Z mówiące, iż wybór zakresu przyjętego do realizacji nastąpi przy założeniu maksymalnego wykorzystania posiadanych środków finansowych, zamawiający przyjął do realizacji zakres I+II i dokonał oceny ofert tylko w tym zakresie przedmiotu zamówienia. Odwołujący podniósł, że w dokumentacji postępowania, ogłoszeniu o zamówieniu oraz w protokole postępowania zamawiający wskazał, że przedmiotu zamówienia nie można podzielić na części, nie dopuszczono zatem składania ofert częściowych, w związku z czym całe zamówienie musi zrealizować jeden wykonawca. Jako powody podano trudności wynikające ze skoordynowania kilku wykonawców i terminów wykonywanych przez nich robót, warunki gwarancji i rękojmi. Emanacją takiego stanowiska był m.in. pkt 18 SIW Z, gdzie zamawiający wskazał, że nie dopuszcza składania ofert częściowych. Zdaniem odwołującego dokonując oceny ofert zamawiający zaprzeczył tym postanowieniom SIW Z i dokonał wyboru oferty tylko na część zamówienia uzasadniając ten fakt środkami, jakimi dysponuje na wykonanie całego zamówienia. Odwołujący argumentował, że dopuszczalnym, a nawet powszechnie praktykowanym jest podział ceny oferty na elementy rozliczeniowe obejmujące mniejsze zakresy przedmiotu zamówienia (vide zakresy I, II i III). Nie oznacza to jednak, że podział przedmiotu zamówienia na zakresy i ustalenie cen tych zakresów można traktować jako uprawnienie do zmiany wielkości przedmiotu zamówienia po otwarciu ofert i dokonania ograniczenia zakresu zamówienia przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty. Odwołujący wskazywał, że umowa zawarta w wyniku postępowania musi dotyczyć przedmiotu zamówienia objętego tym postępowaniem. W szczególności stanowi o tym art. 140 Pzp, który wyraża zasadę, iż umowa w sprawie zamówienia publicznego może zostać zawarta jedynie w zakresie określonym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego poprzedzającym jej zawarcie. Określone w zawartej umowie świadczenie, które ma spełnić wykonawca, powinno być odzwierciedleniem opisu przedmiotu zamówienia oraz warunków umowy zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Regulacja art. 140 ust. 1 Pzp wiąże się z wymogiem złożenia oferty zgodnej z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w SIW Z. Konsekwentnie, zakres świadczenia wykonawcy, wynikający z umowy w sprawie zamówienia publicznego, musi odpowiadać złożonej ofercie. Do zmiany przedmiotu zamówienia zgodnie np. z art. 144 ust. 1 pkt 1 Pzp służą jednoznaczne postanowienia umowne, które określają zakres zmian, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, charakter oraz warunki wprowadzenia zmian, w tym prawo opcji. Odwołujący wskazywał, że w niniejszym postępowaniu zamawiający poinformował wykonawców w treści SIW Z, że w zależności od cen ofert i możliwości finansowych zdecyduje, który zakres będzie brany pod uwagę przy realizacji zamówienia. W ocenie odwołującego należy to odczytać jako prawo zamawiającego do rezygnacji z wykonania części zamówienia, jak sam określił zamawiający „przy jego realizacji", czyli w okresie trwania już zawartej umowy, bo wtedy właśnie taka realizacja następuje i wyłącznie na tym etapie może przysługiwać zamawiającemu takie prawo. Postępowania o udzielenie zamówienia, w tym sesji otwarcia ofert nie można uznać za moment, w którym zamawiający ma prawo do decydowania, który zakres będzie brany pod uwagę przy realizacji zamówienia tj. ustalenia, które części zamówienia zleci wykonawcom do realizacji, a których nie. Takie działanie oznacza także, w ocenie odwołującego, że zamawiający, w trybie nieprzewidzianym w Pzp, dokonał zmiany treści złożonych ofert, w czasie ich otwarcia, bez jakiejkolwiek zgody wykonawców w tym zakresie naruszając jednocześnie zasadę określoną w art. 140 ustawy Pzp. Działanie takie będzie uprawnione, o czym mowa wyżej np. na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp nakazującym zamawiającemu podanie informacji o planowanej zmianie umowy tj. o rezygnacji z wykonania części zamówienia. Informacja ta zgodnie z ustawą Pzp może być zamieszczona w treści ogłoszenia o zamówieniu lub SIW Z, tak jak to miało miejsce w tym postępowaniu, nie musiała być powtórzona w warunkach umowy. W ocenie odwołującego treść „uwagi” na gruncie Pzp należałoby uznać za nietypowy, ale jednak opis w SIW Z prawa opcji, którego zakres, cena i warunki skorzystania uzależnione są od posiadanych środków przez zamawiającego. Według odwołującego kolejnym aspektem, na który trzeba zwrócić uwagę jest wskazanie zamawiającego w treści „uwagi”, że do oceny złożonych ofert zamawiający przyjmie zakres I, II i III albo zakres I i II albo zakres I przy założeniu maksymalnego wykorzystania posiadanych środków finansowych. Nie może budzić wątpliwości, że interpretacja tego zapisu może się odbywać tylko w zgodzie z przepisami Pzp tj. w sposób umożliwiający wybór najkorzystniejszej oferty, którą definiuje art. 2 pkt 5 ustawy Pzp jako ofertę, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego. W niniejszym postępowaniu oferta odwołującego jest najkorzystniejsza w zakresie I i zakresie I+II+III obejmującym cały przedmiot zamówienia, natomiast wybrana oferta przystępującego jest najkorzystniejsza tylko w części przedmiotu zamówienia tj. zakresie I+II; w pozostałych zakresach jest mniej korzystna. Odwołujący argumentował, że przedmiotem postępowania opisanego w pkt 3 SIW Z dokumentacją projektową jest zakres I+II+III i tego zakresu zgodnie z art. 2 pkt 5 Pzp dotyczyć może wybór oferty najkorzystniejszej odnoszącej się do przedmiotu zamówienia publicznego. Przywołany zakres zamówienia musi pozostać niezmienny do podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Po zawarciu umowy zakres ten zgodnie z art. 144 Pzp może być modyfikowany, choćby, jak w tym przypadku, przez jego zmniejszenie wynikające z braku środków finansowych. Ceny wszystkich ofert obejmujących całość przedmiotu zamówienia (zakres I+II+III), na który ogłoszono przedmiotowe postępowanie przekraczały kwotę, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na wykonanie zamówienia. Nie jest to nic nadzwyczajnego na gruncie Pzp i nie oznacza konieczności unieważnienia postępowania, gdyż na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, którego postanowienia SIW Z nie mogą uchylić, zamawiający ma możliwość zwiększenia kwoty, którą zamierzał przeznaczyć na wykonanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty. Taka sytuacja nie jest też przeszkodą w dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej nawet, gdy jej cena jest wyższa od planowanej. Sytuacja ta nie stanowi także uprawnienia zamawiającego do dokonywania wyboru oferty na mniejszy niż przedmiot zamówienia zakres. Tym samym zamawiający trzymając się postanowień SIW Z, treści „uwagi” i przepisów Pzp jako wykładni prawidłowego postępowania powinien dokonać wyboru oferty kierując się ceną oferty na zakres I+II+III, a następnie przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego lub po jej zawarciu dokonać ograniczenia zakresu przedmiotu zamówienia do wysokości posiadanych środków (vide prawo opcji). Dopuszczony treścią „uwagi” wybór pozwalający zamawiającemu przyjęcie do oceny złożonych ofert zakresu I, II i III albo zakresu I i II albo zakresu I przy założeniu maksymalnego wykorzystania posiadanych środków finansowych przy poszanowaniu przepisów Pzp byłby możliwy tylko w przypadku, gdyby w postępowaniu złożono ofertę, która w każdym z zakresów byłaby najkorzystniejsza. Taka sytuacja w niniejszym postępowaniu nie zaistniała i zamawiający takiej swobody nie posiadał. Według odwołującego użycie w „uwadze” słów „maksymalne wykorzystanie środków" nie może być rozumiane, w kontekście opisanego stanu faktycznego, jako brak prawa wyboru zamawiającego co do kolejnych działań, tj. utratą prawa do podjęcia decyzji o zwiększeniu środków na wykonanie pełnego zakresu zamówienia albo decyzji o unieważnieniu postępowania w sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Na pewno stwierdzenie to nie może być rozumiane jako obowiązek zawarcia umowy przez zamawiającego na część przedmiotu zamówienia pokrywającą się z wielkością posiadanych środków, w przypadku, gdy zamawiający miał nadzieję całe zamówienie za przewidziane środki wykonać. Z powyższego wynika, że zamawiający powinien dokonać wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej dla całego przedmiotu zamówienia określonego w pkt 3 SIW Z, a wybór oferty przystępującego został dokonany z naruszeniem przywołanych przepisów. W dalszej części odwołania odwołujący podniósł, że w przypadku, gdyby Izba nie uznała w pełni powyższej argumentacji dokonany wybór oferty przystępującego nie może się ostać i zamawiający powinien unieważnić postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 ustawy Pzp. Unieważnienie postępowania jest obowiązkiem zamawiającego w razie wystąpienia przesłanek określonych w tym przepisie. Czynność ta powinna mieć miejsce wyłącznie w sytuacjach ściśle odpowiadających treści wskazanego przepisu. Art. 93 ust. 1 ustawy Pzp określa przesłanki, które obligują zamawiającego do unieważnienia postępowania, w razie wystąpienia, co najmniej jednej z nich. Zgodnie z protokołem postępowania oraz informacją podaną w trakcie sesji otwarcia ofert zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację przedmiotowego zamówienia kwotę w wysokości 26.643.500,80 zł brutto. Nie może budzić wątpliwości że cena najtańszej wśród złożonych w postępowaniu ofert (oferta odwołującego) opiewa na kwotę 28.216.028,60 zł brutto. Mając powyższe na uwadze, zamawiający ma zgodnie z treścią ww. przepisu dwie możliwości: dokonać podwyższenia kwoty, jaką planował przeznaczyć na zamówienie albo unieważnić prowadzone postępowanie. Odwołujący podkreślał także, że zamawiający nie ma możliwości alternatywnego rozwiązania zaistniałej sytuacji np. przez zmianę po terminie składania ofert zakresu zamówienia przez jego zmniejszenie. Zgodnie z treścią art. 140 ust. 1 ustawy Pzp zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie, a jedyne możliwości zmiany zakresu zamówienia mogą zostać dokonane jedynie w zgodzie z art. 144 ustawy Pzp po wyborze oferty najkorzystniejszej. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Zakład Remontowo Budowlano Instalatorski „Budo-Max” R. M., P. M. sp. j. w Częstochowie, Żelbet Montex sp. z o.o. w Częstochowie oraz M. D., prowadzący w Kużniczce działalność gospodarczą pod nazwą M. D., FUH. Wnieśli o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), odpowiedzi na wnioski wykonawców o wyjaśnienie treści SIWZ, informację z otwarcia ofert, ofertę przystępującego, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z 10 grudnia 2018 r., odwołanie, odpowiedź na odwołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Zakład Remontowo Budowlano Instalatorski „Budo-Max” R. M., P. M. sp. j. w Częstochowie, Żelbet Montex sp. z o.o. w Częstochowie oraz M. D., prowadzącego w Kużniczce działalność gospodarczą pod nazwą M. D., FUH uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, w tym przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. Oddalono wniosek odwołującego o niedopuszczenie zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym. W trakcie posiedzenia Izby w dniu 27 grudnia 2018 r. odwołujący podniósł, że zgłoszenie przystąpienie jest nieskuteczne, gdyż w imieniu zgłaszających przystąpienie podpisał je pan R. M., który nie miał umocowania do dokonania takiej czynności. Odwołujący argumentował, że pełnomocnictwo z dnia 9 listopada 2018 r. załączone do zgłoszenia przystąpienie jest nieprawidłowe, gdyż mocuje pana R. M. jedynie do reprezentowania konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i do zawarcia umowy. Nie obejmuje natomiast prawa do składania środka ochrony prawnej, jakim jest zgłoszenie przystąpienie. Izba stwierdziła, że wniosek odwołującego jest niezasadny. Uszło uwadze odwołującego, że pełnomocnictwo dla pana R. M., jak wynikało z jego treści, miało także zapewniać „pełną reprezentację konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia”. W ocenie Izby powyższy zapis można było interpretować jako intencję mocodawców do ustanowienia pełnomocnika w jak najszerszym zakresie, nie wykluczając również prawa do złożenia środka ochrony prawnej, jakim jest zgłoszenie przystąpienia. Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą wybraną. Odwołujący domagał się unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej utrzymując, że to jego oferta, zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIW Z, jest ofertą najkorzystniejszą. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, skutkować będzie koniecznością nakazania zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, czego efektem może być uzyskanie zamówienia przez odwołującego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Ustalono, że zamawiający wszczął i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest realizacja na podstawie opracowanej dokumentacji budowlano wykonawczej projektu pn.: Przebudowa i rozbudowa budynku Ratusza Starej Częstochowy wraz z zagospodarowaniem terenu (pkt 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, SIWZ). Ustalono także, że zamawiający wskazał, że nie dopuszcza składania ofert częściowych (pkt 18 SIW Z). Zamawiający wyjaśnił, że podział zamówienia na części nie był właściwy z uwagi na duże trudności związane ze skoordynowaniem działań oraz terminów wykonywania robót przez różnych wykonawców realizujących poszczególne części zamówienia na obiekcie, co mogłoby poważnie zagrozić właściwemu wykonaniu zamówienia, jak również trudnościami w egzekwowaniu uprawnień zmawiającego związanych z udzieloną przez wykonawców na różne części zamówienia gwarancją i rękojmią (pkt 2.2. protokołu postępowania, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego). Ustalono również, że zamawiający przewidział, iż przedmiot zamówienia podzielony jest na III zakresy: Zakres I obejmuje: •przebudowę i rozbudowę budynku ratusza starej Częstochowy. Obiekt jednobryłowy z częścią podziemną przeznaczoną do renowacji i część naziemną o elewacji i konstrukcji szklanej. •prace związane z kompleksową budową płyty rynku, przebudową istniejących mediów, przyłączy, jej zagospodarowaniem. Zabudowa powierzchni placu w fontannę w postaci pasa wodnego, schodów prowadzących do części podziemnej o amfiteatralnym charakterze z siedziskami wykończonymi drewnem i nasadzeniem zielenią, oświetleniem, odwodnieniem terenu, montażem słupów dla rzeźb balansujących i elementami małej architektury. •przebudowa ulicy Stary Rynek w części przyległej do głównej części placu w tym przebudowa istniejących mediów i wykonanie niezbędnych przyłączy w zakresie sieci wodociągowej, sanitarnej, deszczowej, teletechnicznej i elektrycznej itp. związanych z funkcjonowaniem obiektu i istniejących obiektów przylegających bezpośrednio do płyty rynku i ul. Mirowskiej . Przekładka sieci. Zabezpieczenie istniejących piwnic zlokalizowanych w ulicy. •podbudowa i przekładka sieci ul. Mirowskiej związanych z funkcjonowaniem obiektu i istniejących obiektów przylegających bezpośrednio do płyty rynku. na odcinku przylegającym do placu. Zakres II obejmuje: Budowa ul. Mirowskiej ze ścieżką rowerową, sygnalizacją świetlną, zabezpieczeniem istniejących piwnic zlokalizowanych w ulicy i elementami zieleni. Zakres III obejmuje: Budowa odcinków ulic Senatorskiej i Stary Rynek zlokalizowanych prostopadle do płyty rynku. (pkt 3.1. SIWZ, w dokumentacji postępowania). Pod pkt 3.1. SIWZ znajdowała się uwaga o następującej treści: UWAGA! W zależności od cen ofert i możliwości finansowych, zamawiający zdecyduje, który zakres będzie brany pod uwagę przy realizacji zamówienia, a do oceny złożonych ofert zamawiający przyjmie zakres I, II i III albo zakres I i II albo zakres I przy założeniu maksymalnego wykorzystania posiadanych środków finansowych. W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający wskazał, iż oferty będzie wybierał stosując następujące kryteria oceny ofert: Kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej: - cena ryczałtowa brutto – 98%; - długość okresu gwarancji – 2%. UWAGA! W zależności od cen ofert i możliwości finansowych, zamawiający zdecyduje, który zakres będzie brany pod uwagę przy realizacji zamówienia, a do oceny złożonych ofert zamawiający przyjmie zakres I, II i III albo zakres I i II albo zakres I przy założeniu maksymalnego wykorzystania posiadanych środków finansowych. (pkt 13 SIWZ, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego). Ustalono również, że w trakcie postępowania do zamawiającego wpłynął wniosek o wyjaśnienie treści SIW Z w brzmieniu: Jaką kwotę zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zadania? Na tak zadane pytanie zamawiający udzielił odpowiedzi: Zgodnie z art. 86 ust. 3 Prawa zamówień publicznych zostanie ona podana przed otwarciem ofert. (odpowiedź na pytanie nr 33 z dnia 3.10.2018 r., w dokumentacji postępowania). W dalszej kolejności ustalono, że w dniu 13 listopada 2018 r., bezpośrednio przed otwarciem ofert, zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości 26.643.500,80 zł brutto (pkt 11. 2 protokołu postępowania). Do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły 3 oferty: l.p. Wykonawca Cena ryczałtowa brutto Okres gwarancji (zł) (miesiące) 1 Przystępujący Zakres I 60 24.354.000,00 Zakres I+II 26.488.050,00 Zakres I + II + III 28.622.100,00 2 Przedsiębiorstwo „Częstobud” D. Ś. 3 Odwołujący Budowlane Zakres I 26.777.000,00 Zakres I+II 29.543.712,80 Zakres I + II + III 30.747.513,80 60 Zakres I 23.703.044,57 Zakres I+II 26.722.203,24 Zakres I + II + III 60 28.216.028,60 (pkt 12 protokołu postępowania). W dalszej kolejności ustalono, że 10 grudnia 2018 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego z ceną ryczałtową 26.488,050,00 zł brutto. W uzasadnieniu swej czynności zamawiający wskazał, że przedmiotowa oferta uzyskała najwyższą liczbę punków obliczonych zgodnie z SIW Z, kryteriami i ich wagami.Zamawiający wskazał także, że biorąc pod uwagę środki jakimi dysponuje zamawiający na wykonanie zamówienia (26.643.500,80 zł brutto) oraz zapisy pkt 3 SIW Z mówiące, iż wybór zakresu przyjętego do realizacji nastąpi przy założeniu maksymalnego wykorzystania środków finansowych, zamawiający przyjął do realizacji zakres I+II i dokonał oceny ofert tylko w tym zakresie przedmiotu zamówienia. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Stosownie do art. 2 pkt 5 ustawy Pzp, ilekroć w ustawie jest mowa o najkorzystniejszej ofercie - należy przez to rozumieć ofertę: a) która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego w szczególności w przypadku zamówień w zakresie działalności twórczej lub naukowej, których przedmiotu nie można z góry opisać w sposób jednoznaczny i wyczerpujący lub która najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo b) z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt; Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Stosownie do art. 86 ust. 3 ustawy Pzp, bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z art. 91 ust. 2 ustawy Pzp Kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia (…). W myśl art. 91 ust. 2c ustawy Pzp, kryteria oceny ofert są związane z przedmiotem zamówienia, jeżeli dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, które mają być zrealizowane w ramach tego zamówienia, we wszystkich aspektach oraz w odniesieniu do poszczególnych etapów ich cyklu życia, w tym procesu produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 93 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (…) 4) cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty; (…) 7) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wreszcie, w myśl art. 146 ust. 6 ustawy Pzp Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Znalazły potwierdzenie zarzuty przedstawione w odwołaniu. Jak słusznie wskazał odwołujący w odwołaniu, zastosowanie przez zamawiającego postanowień zawartych w uwadze do pkt 3.1. SIW Z, powtórzonych w pkt 13 dotyczącym kryteriów oceny ofert, prowadziło do naruszenia podstawowych i naczelnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia to jest zasady przejrzystości, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, a także naruszenia bezwzględnie obowiązującego przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Jak wynikało z ustalonego w sprawie stanu faktycznego, zamawiający nie dopuścił składania przez wykonawców ofert częściowych, a więc każdy z nich musiał zaoferować zamawiającemu wykonanie całości przedmiotu zamówienia (pkt 18 SIW Z, pkt 2.2. protokołu postepowania). Z drugiej jednak strony zamawiający zdecydował się podzielić przedmiot zamówienia na trzy tzw. zakresy oznaczone jako zakres I, zakres II i zakres III (vide pkt 3.1. SIW Z). Pod postanowieniami dotyczącymi owych „zakresów” zamawiający zamieścił uwagę. W uwadze tej, powtórzonej w pkt 13 dotyczącym kryteriów oceny ofert, zamawiający wskazał, że w zależności od cen ofert i możliwości finansowych, zamawiający zdecyduje, który zakres będzie brany pod uwagę przy realizacji zamówienia, a do oceny złożonych ofert zamawiający przyjmie zakres I, II i III albo zakres I i II albo zakres I przy założeniu maksymalnego wykorzystania posiadanych środków finansowych. W pierwszej kolejności rozstrzygnięcia wymagał spór co do charakteru owej uwagi. Odwołujący w odwołaniu wywiódł, że ww. uwaga nie stanowiła kryterium oceny ofert. Argumentował, że treść uwagi należało odczytać jako prawo zamawiającego do rezygnacji z wykonania części zamówienia, jak sam określił Zamawiający „przy jego realizacji", czyli w okresie trwania już zawartej umowy, bo wtedy właśnie taka realizacja następuje i wyłącznie na tym etapie może przysługiwać zamawiającemu takie prawo. Ze stanowiskiem tym nie zgodził się zamawiający. W odpowiedzi na odwołanie wskazał m.in., że „uwaga” zawarta była w pkt 13 SIW Z (przy opisie kryteriów oceny ofert i sposobu oceny ofert). Oświadczył też, że wybrał ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIW Z oraz postępując w pełni zgodnie ze sposobem oceny ofert (m.in. powyżej cytowaną uwagą). Izba po dokonaniu analizy spornego zapisu nie podzieliła stanowiska odwołującego, jakoby sporna „uwaga” miała odnosić się jedynie do etapu wykonania umowy i możliwości jej ograniczenia. Literalna analiza „uwagi” prowadziła do wniosku, że ma ona zastosowanie już na etapie oceny złożonych ofert. Uszło uwadze odwołującego, że tożsamy zapis zamieszczono także w pkt 13 SIW Z, poświęconym ewidentnie kryteriom oceny ofert. Nie można było zatem utrzymywać, że sporne postanowienie odnosi się wyłącznie do etapu realizacji umowy. Ponadto próba odczytywania tego zapisu, w sposób zaprezentowany przez odwołującego prowadziłaby do wniosku, że postanowienia o wariantowaniu zawarte w pkt 3.1. SIWZ pozbawione byłyby jakiegokolwiek znaczenia. W dalszej kolejności, z uwagi na podniesiony przez odwołującego zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie oceny ofert niezgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIW Z, należało dokonać wykładni tych kryteriów, w tym przede wszystkim treści spornej uwagi. Podkreślenia wymagał fakt, że taka a nie inna treść „uwagi” powodowała, iż kryteriami oceny ofert w postępowaniu zamawiający uczynił czynniki nieznane wykonawcom, które nie zostały ujawnione w treści SIW Z, ani w ogłoszeniu o zamówieniu. Treść uwagi z pkt 3.1. i 13 SIW Z prowadziła bowiem do wniosku, że ocena złożonych ofert uzależniona była m.in. od: a)cen ofert złożonych przez innych wykonawców, b)maksymalnych posiadanych środków finansowych przez zamawiającego. Nie ulegało wątpliwości, że zamawiający nie ujawnił wykonawcom w SIW Z elementu kryterium oceny ofert, jakim były ceny ofertowe innych wykonawców. Zamawiający nie opisał także w SIW Z drugiego z elementów sporządzonego przez siebie kryterium, a mianowicie maksymalnych posiadanych środków finansowych. Tymczasem jak wynika z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, ocena ofert musi być dokonana na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przepis art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przewiduje, że zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Skoro pewne elementy nie zostały ujawnione w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, to nie można ich uznać za kryteria oceny ofert. Dostrzec należało także, że jak wynika z art. 91 ust. 2 ustawy Pzp, kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, (…). Z przepisu tego wynika, że pozacenowymi kryteriami oceny ofert nie mogą być ceny innych wykonawców czy maksymalne możliwości finansowe zamawiającego. Celem stosowania każdego kryterium oceny ofert jest wybór oferty najkorzystniejszej, zatem wszystkie kryteria muszą być nakierowane na identyfikację tej oferty, która jest najlepsza. Zdaniem Izby omawiane kryterium naruszało także reguły tworzenia kryteriów pozacenowych wynikające z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Jak wskazano w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 17 września 2002 roku w sprawie C 513/99 Concordia Bus Finland Oy Ab,pozacenowe kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia, nie mogą przyznawać zamawiającemu bezwzględnej swobody wyboru, być wyraźnie wskazane w dokumentacji zamówienia lub ogłoszeniu o zamówieniu i być zgodne z zasadami podstawowymi prawa wspólnotowego, a w szczególności z zasadą niedyskryminacji. Orzeczenie to dotyczyło wprawdzie kryteriów oceny ofert o charakterze środowiskowym, ale zasady dotyczące pozacenowych kryteriów oceny ofert, jakie sformułował Trybunał, można uznać za uniwersalne. Zdaniem Izby, kryterium oceny ofert opisane w „uwadze” przyznawało zamawiającemu nieograniczoną swobodę wyboru oferty najkorzystniejszej. Dostrzec należało, że w pkt 3.1. i 13 SIW Z była mowa o „maksymalnych środkach finansowych zamawiającego”. Zamawiający w trakcie rozprawy zaprzeczył jakoby miał przyznać sobie nieograniczoną swobodę wyboru oferty najkorzystniejszej i utrzymywał, że nie było ryzyka manipulacji wynikiem postępowania. Wywiódł, że pojęcie „maksymalne środki finansowe zamawiającego” należało utożsamić z pojęciem „kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia”, podawaną wykonawcom jeszcze przed otwarciem ofert, zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp. Według Izby brak było jednak podstaw, aby pojęcie z pkt 3.1. i 13 SIW Z utożsamić z pojęciem, o którym mowa w art. 86 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający w analizowanej „uwadze” nie posłużył się identyczną siatką pojęciową, jak ustawodawca. Po drugie, w pkt 3.1. i 13 SIW Z wyraźnie akcent położono na „maksymalne” środki finansowe, pozostające w dyspozycji zamawiającego. Tymczasem kwota odczytywana przed otwarciem ofert, o której mowa w art. 86 ust. 3 ustawy Pzp, nie jest może być traktowana jako odpowiadająca maksymalnym środkom finansowym zamawiającego, przeznaczonym na realizację danego zamówienia. Zgodnie bowiem z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, ustawodawca przyznał zamawiającemu wyraźną kompetencję do zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do wysokości ceny oferty najkorzystniejszej. Skoro zatem w pkt 3.1. i 13 SIW Z była mowa o „maksymalnych” środkach finansowych zamawiającego, to raczej należałoby je odnosić do pojęcia użytego w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp a nie w art. 86 ust. 3 ustawy Pzp. Na powyższe słusznie zwrócił uwagę odwołujący w treści odwołania prawidłowo zarzucając, że użycie w uwadze słów „maksymalne wykorzystanie środków” nie może być rozumiane jako utrata prawa do podjęcia decyzji o zwiększeniu środków na wykonanie pełnego zakresu zamówienia (por. str. 9 odwołania). Skoro tak, to należało dojść do wniosku, że zamawiający - przez instytucję możliwości zwiększenia środków finansowych przeznaczonych na realizacji zamówienia, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przyznał sobie prawo do dowolnego, swobodnego wyboru oferty najkorzystniejszej. Zwiększając odpowiednio środki finansowe, po otwarciu ofert, zamawiający mógł zapewnić sobie możliwość wyboru innej oferty najkorzystniejszej. Takie działanie zamawiającego, jak słusznie wskazał odwołujący, należało uznać za sprzeczne z zasadami postępowania o udzielenie zamówienia, wynikającymi z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. tj. zasadami przejrzystości, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Zamawiający wprawdzie oświadczył w trakcie rozprawy, że postanowienia pkt 3.1. i 13 SIW Z - jego zdaniem – miało wyłączać zastosowanie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp i w efekcie nie dopuszczać do ewentualnych manipulacji przy wyborze oferty najkorzystniejszej. Jednakże, uszło uwadze zamawiającego, że czynność cywilnoprawna, jaką jest sporządzenie SIW Z, nie może prowadzić do uchylenia bezwzględnie obowiązującego przepisu ustawy Pzp. W tym zakresie Izba kontynuuje prezentowany już w swym orzecznictwie pogląd, że postanowienia SIW Z nie mogą wyłączać wiążącego przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Przykładowo w wyroku z dnia 26 listopada 2014 r. sygn. akt: KIO 2394/14 Izba stwierdziła, że zgodnie z treścią przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 Zamawiający jest zobowiązany do unieważnienia postępowania jeżeli „ cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.” Jest to przepis bezwzględnie obowiązujący i próba obchodzenia tego przepisu zastrzeżeniem o ewentualnym wykonaniu zawartej umowy tylko do kwoty zaoferowanej na otwarciu ofert, jest jego rażącym naruszeniem. Dlatego też Izba nakazała dokonanie odpowiednich zmian w SIW Z poprzez wykreślenie treści wskazanej w żądaniu Odwołującego. - Należało przyznać także rację odwołującemu, że zaskarżona czynność naruszała przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Przepis ten nakłada na zamawiającego obowiązek unieważnienia postepowania, jeżeli cena oferty najkorzystniejszej przewyższa kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Jeżeli zamawiający nie posiadał wystarczających środków finansowych do wyboru oferty odwołującego, która była najkorzystniejszą, jeśli chodzi o zakres I, II i III zamówienia (a więc całość przedmiotu zamówienia, którego nie podzielono na części) i kwoty tej nie mógł zwiększyć, to obowiązkiem zamawiającego było unieważnienie postępowania na podstawie ww. przepisu. Podkreślenia wymagało jednak, że ustawowy obowiązek unieważnienia postępowania stał w jaskrawej sprzeczności z postanowieniami pkt 3.1. i 13 SIW Z, dotyczącymi kryteriów oceny ofert, które w tej sytuacji obligowały zamawiającego do wyboru innej oferty najkorzystniejszej, niejako w mniejszym zakresie. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie jednoznacznie i wprost przyznał, że postanowienia SIW Z stoją w sprzeczności z przepisem art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp (por. str. 7 odpowiedzi na odwołanie). Co do niedopuszczalności wyłączenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez postanowienia SIWZ argumentację przedstawiono już wcześniej. W tej sytuacji należało dojść do wniosku, że postępowanie obarczone jest poważną, istotną i nieodwracalną wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Stosownie do tego przepisu, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ww. regulacja odsyła do art. 146 ustawy Pzp, w którym wymienione są przypadki naruszenia ustawy powodujące konieczność unieważnienia umowy. Jak wynika z przepisu art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, umowa w sprawie zamówienia podlega unieważnieniu, w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Próba zastosowania kryteriów oceny ofert opisanych z naruszeniem art. 7 ust. 1, art. 91 ust. 1, art. 91 ust. 2 ustawy Pzp, art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp prowadzi do wniosku, że w postępowaniu nie można wykonać prawidłowo czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a więc otrzymać wyniku postępowania zgodnego z prawem. Z kolei próba zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp prowadzi do naruszenia reguł wynikających z kryteriów oceny ofert opisanych w SIW Z, którymi zamawiający i wykonawcy są związani. Działanie takie należałoby też uznać za sprzeczne z zasadą przejrzystości, wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Ponieważ modyfikacja SIW Z, a więc i w zakresie dotyczącym wadliwych kryteriów oceny ofert, możliwa jest tylko do upływu terminu składania ofert (art. 38 ust. 4 ustawy Pzp), zatem wadę postępowania, na obecnym jego etapie, należało uznać nie tylko za istotną w stopniu, który mógł wywrzeć wpływ na wynik postępowania, ale i za nieusuwalną. W tej sytuacji jednym sposobem na przywrócenie postępowania do stanu zgodnego z prawem, biorąc pod uwagę jego obecny stan, jest unieważnienie go na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. Wyjaśnienia przy tym wymaga, że Izba - zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp – pozostawała związana jedynie zarzutami przedstawionymi w odwołaniu, natomiast nie wiązały jej żądania formułowane przez odwołującego. Jak jednolicie wskazuje się w orzecznictwie Izby, w celu doprowadzenia postępowania do stanu zgodnego z prawem Izba uprawniona jest nakazać zamawiającemu wykonanie takiej czynności w postępowaniu, która będzie zgodna z prawem. Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia oddalenia. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania, co ze wskazanych wcześniej względów miało miejsce w analizowanej sprawie. W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może - jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wykonanie czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, gdyż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. W niniejszej sprawie odpowiedzialność za wynik postępowania odwoławczego ponosił zamawiający. Kosztami postępowania obciążono zatem zamawiającego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 10.000 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w wysokości 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:………………….… …