Wyrok KIO 1750/25 z 5 czerwca 2025

Zarząd Dróg Wojewódzkich w Lublinie (zwany dalej: „zamawiającym”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r.

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej „ustawą Pzp”, na realizację zadania pn.:

„Budowa obwodnicy miasta Tarnogród w ciągu drogi wojewódzkiej nr 835 Lublin - Wysokie - Biłgoraj - Sieniawa Przeworsk - Kańczuga - Dynów - Grabownica Starzeńska”, numer referencyjny: DZU.371.10.2024.mg.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 marca 2024 roku, numer publikacji ogłoszenia: 175508-2024, numer wydania: Dz.U. S: 60/2024. Wartość zamówienia przekracza kwoty progów unijnych, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.

Sygn. akt

KIO 1750/25

W dniu 5 maja 2025 roku wykonawca Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Dębicy (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego: (1)zaniechania wezwania wykonawcy P.H.U.B P.P. z siedzibą w Drelowie („PHUB Pawlica”) do uzupełnienia wykazu robót budowlanych lub jego wyjaśnienia pomimo, iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału, o którym mowa w rozdziale VIII ust. 2 pkt 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”); (2)nieuzasadnionego przyznania ofercie wykonawcy PHUB Pawlica maksymalnej (10) liczby punktów (o znaczeniu kryterium 20%, dające w sumie 2 pkt) w pozacenowym kryterium oceny ofert „Samodzielne wykonanie przez Wykonawcę istotnych z punktu widzenia ich prawidłowej realizacji (kluczowych) części zamówienia”, podczas gdy wykonawca ten nie posiada niezbędnego doświadczenia zawodowego oraz zaplecza pozwalającego na samodzielnie zrealizowanego takiego zakresu robót bez udziału podwykonawców; a w rezultacie powyższego (3)dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, za którą uznana została oferta złożona przez PHUB Pawlica.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: (1)art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania PHUB Pawlica do uzupełnienia (poprawienia) podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu robót budowlanych lub wezwania do wyjaśnienia treści wykazu robót budowlanych, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PHUB Pawlica, podczas gdy wykonawca PHUB Pawlica nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 1 SW Z, albowiem przedstawione przez niego referencyjne zadania nie potwierdzają jednoznacznie, iż podmiot ten posiada doświadczenie zawodowe w budowie lub rozbudowie drogi publicznej o wartości min. 20 000 000,00 zł, albowiem doświadczenie przedstawione przez PHUB Pawlica dotyczy inwestycji na których wykonawca realizował prace w roli podwykonawcy;

(2)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez niezasadne przyznanie wykonawcy PHUB Pawlica 10 punktów (o znaczeniu kryterium 20%, dające w sumie 2 pkt) w ramach kryterium pn. „Samodzielne wykonanie przez Wykonawcę istotnych z punktu widzenia ich prawidłowej realizacji (kluczowych) części zamówienia”, co skutkowało bezpodstawnym uplasowaniem się oferty rzeczonego wykonawcy na pierwszym miejscu rankingowym, w sytuacji, gdy oferta złożona przez odwołującego powinna znajdować się przed ofertą złożoną przez ten podmiot; a w konsekwencji powyższego (3)art. 16 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.

W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wnosił o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: (1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (2)dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym: (a)odjęcia PHUB Pawlica 10 punktów (znaczenie kryterium 20% przy przyznanych 10 punktach, czyli 2 pkt) w ramach kryterium oceny ofert pod nazwą „Samodzielne wykonanie przez Wykonawcę istotnych z punktu widzenia ich prawidłowej realizacji (kluczowych) części zamówienia”, a w konsekwencji przyznanie temu podmiotowi łącznie 8 punktów w ramach wszystkich kryteriów oceny ofert; (b)wezwanie PHUB Pawlica do uzupełnienia „wykazu robót” (lub jego wyjaśnienia) w sposób, który potwierdza spełnienie przez tego wykonawcę warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VIII ust. 2 pkt 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia; (3)przeprowadzenia dalszych czynności w Postępowaniu wymaganych przepisami Pzp, w tym wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem zmodyfikowanej punktacji.

Uzasadnienie zarzutów odwołania:

W ocenie odwołującego zamawiający w sposób nieprawidłowy ocenił ofertę PHUB Pawlica w zakresie doświadczenia zawodowego tego wykonawcy.

Odwołujący wskazał, że z treści warunku opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 1) SW Z wynika, że każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia objętego Postępowaniem powinien posiadać odpowiednią wiedzę i doświadczenie związane z budową lub rozbudową drogi publicznej o określonej, minimalnej wartości 20 000 000,00 zł netto. Wykonana przez danego wykonawcę referencyjna inwestycja powinna była zostać także ostatecznie odebrana przez inwestora/zamawiającego. Odwołujący jednocześnie zauważył, że wykonawca PHUB Pawlica wraz z wykazem robót, w którym przedstawił trzy zadania, przedłożył posiadane do tych zadań referencje. Wszystkie trzy referencję zostały wystawione przez podmioty prywatne – generalnych wykonawców poszczególnych inwestycji – PORR S.A, RUBAU Polska Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Usług Technicznych „INTERCOR” Sp. z o.o.

W treści tych referencji generalni wykonawcy wskazali, że PHUB Pawlica wykonał roboty drogowe na poszczególnych inwestycjach, zaś prace te wykonywane były w charakterze podwykonawcy.

W ocenie Odwołującego żadna z przedstawionych przez PHUB Pawlica inwestycji nie potwierdza, aby podmiot ten posiadał doświadczenie zawodowe odpowiadające wymaganiom zamawiającego.

Po pierwsze, zdaniem odwołującego, użyte w treści warunku sformułowanie: „budowa lub rozbudowa drogi publicznej” należy interpretować jako kompleksowe wykonanie inwestycji drogowej, a nie realizację jej fragmentów.

Gdyby bowiem zamawiającemu chodziło o wykonanie robót obejmujących wyłącznie jedną branżę (w tym przypadku roboty drogowe), to takie oczekiwane znalazłoby odzwierciedlenie w treści warunku udziału. Warunek został zaś sformułowany w sposób wskazujący na to, że chodzi o doświadczenie w wykonaniu całego zadania inwestycyjnego, a nie jedynie wycinka prac. Tymczasem doświadczenie PHUB Pawlica, w każdym przypadku, dotyczy tylko i wyłącznie wykonania części robót. Odwołujący zaznaczył, że wykonanie jedynie fragmentu robót w charakterze podwykonawcy, bez odpowiedzialności za całość inwestycji, nie jest równoznaczne z posiadaniem doświadczenia w realizacji inwestycji w znaczeniu kompleksowym, jakiego oczekuje zamawiający. Odwołujący dodał przy tym, że kompleksowe wykonanie robót budowalnych związanych z budową lub rozbudową drogi publicznej obejmuje nie tylko wykonanie prac związanych ściśle z robotami drogowymi. Budowa lub rozbudowa drogi publicznej nie ogranicza się bowiem do jednej branży, lecz stanowi złożone i wielobranżowe przedsięwzięcie inwestycji. Typowy zakres takiej inwestycji obejmuje takie prace i branże jak: roboty przygotowawcze, roboty ziemne, odwodnienie, podbudowy, nawierzchnie, obiekty inżynierskie, oznakowanie pionowe i poziome, oświetlenie drogowe i ewentualna sygnalizacja świetlna, zieleń drogowa, zjazdy, chodniki, ścieżki rowerowe, zatoki autobusowe. Do tego dochodzą również: koordynacja branż (np. z energetyką, teletechniką, wodociągami), dokumentacja powykonawcza, uzyskanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie lub zgłoszenia zakończenia robót. Odwołujący stwierdził, iż nawet kompleksowe wykonanie robót drogowych nie pozwala

uznać, iż dany podmiot posiada doświadczenie zawodowe związane z wykonaniem inwestycji łączącej ze sobą wiele branż. Według odwołującego, doświadczenie PHUB Pawlica ocenić należy jako doświadczenie cząstkowe, które nie wymagało koordynacji z pozostałymi branżami, chociażby takimi jak branża sanitarna czy elektryczna.

Ponadto, wykonane przez PHUB Pawlica prace nie były też przedmiotem finalnego odbioru całej inwestycji.

W dalszej kolejności, odwołujący zwrócił uwagę, iż wobec treści warunku udziału w postępowaniu, doświadczenie zawodowe PHUB Pawlica zdobyte w roli podwykonawcy ściśle określonego zakresu prac nie powinno było zostać uznane za wystarczające, albowiem wykonawca realizujący dane prace w charakterze podwykonawcy nie uczestniczy w pełni w procesie inwestycyjnym, który obejmuje chociażby takie elementy jak: harmonogramowanie robót z uwzględnieniem wszystkich branż, zgłaszanie do odbiorów robót zanikających i ulegających zakryciu; współpraca z inspektorami nadzoru i inżynierem kontraktu, reagowanie na nieprzewidziane kolizje lub zmiany w dokumentacji, uzyskanie akceptacji materiałów itp.

Ponadto, odwołujący podkreślił, że podwykonawca realizujący ściśle określony zakres robót nie odpowiada bezpośrednio przed zamawiającym (inwestorem). Taki podmiot nie jest też odpowiedzialny za prowadzenie dziennika budowy czy innej dokumentacji procesu inwestycyjnego. Nie jest też podmiotem, który występuje o uzyskanie pozwolenia na budowę czy użytkowania drogi. Rola podwykonawcy sprowadza się do czynności ściśle technicznych i okrojonych do wąskiego, zleconego zakresu prac.

W konsekwencji powyższego odwołujący wywiódł, że zamawiający w sposób bezrefleksyjny dokonał oceny doświadczenia PHUB Pawlica akceptując zadania referencyjne zaprezentowane przez tego wykonawcę w Wykazie robót. Jego zdaniem, gdyby zamawiający dokonał szczegółowej analizy referencji, wówczas doszedłby do wniosku, iż PHUB Pawlica wykonał tylko wąski zakres robót całego procesu inwestycyjnego. Odwołujący przy tym podniósł, że referencja wystawiona przez generalnego wykonawcę PORR całkowicie pomija aspekt wskazania elementów robót drogowych wykonanych przez PHUB Pawlica, co – w ocenie odwołującego - powinno było wzbudzić wątpliwości zamawiającego co do nabytego doświadczenia tego wykonawcy.

Po drugie, odwołujący podkreślał, że w treści warunku zamawiający wprost wskazał, iż za wykonaną robotę budowlaną uzna taką robotę, która została ostatecznie odebrana przez Inwestora/Zamawiającego. Zamawiający wyjaśnił też w SWZ, ż e „Przez roboty odebrane ostatecznie przez Inwestora/Zamawiającego należy rozumieć wystawienie co najmniej Świadectwa Przejęcia (dla robót realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC) lub podpisanie protokołu odbioru ostatecznego (w przypadku robót budowlanych, na których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia).”. Według odwołującego, żadna z przedstawionych przez PHUB Pawlica referencji nie wskazuje na to, aby zadanie zostało ostatecznie odebrane przez Inwestora/Zamawiającego. Odwołujący dodał też, że nie można stawiać znaku równości pomiędzy odbiorem robót przez generalnego wykonawcę a przez zamawiającego publicznego.

Odwołujący stwierdził, że odbiór końcowej inwestycji oznacza, iż wszystkie roboty (wszystkie branże) zostały zakończone i odebrane zgodnie z umową, złożono komplet dokumentacji powykonawczej, usunięto wady i usterki, a sam przedmiot umowy przejęty został formalnie przez zamawiającego/inwestora do użytkowania. Aby mogło dojść do ostatecznego zakończenia inwestycji i wystawienia odpowiednich dokumentów odbiorowych wieńczących proces inwestycyjny, to generalny wykonawca takiej inwestycji musi podjąć odpowiednie działania zmierzające do oddania inwestycji. Skoro więc zamawiający w treści warunku wskazał, iż oczekuje doświadczenia zawodowego sprowadzającego się do przedstawienia inwestycji, która została ostatecznie odebrana, a odbiór ten jest potwierdzony świadectwem przejęcia lub protokołem odbioru ostatecznego, to nie powinno ulegać żadnym wątpliwościom, że zamawiający oczekiwał przedstawienia kompleksowego doświadczenia uzyskanego w roli generalnego wykonawcy. W przypadku bowiem podwykonawcy, podmiot taki ani nie zawiera umowy bezpośrednio z inwestorem, ani też nie bierze udziału w odbiorze końcowym – zakres jego prac odbierany jest częściowo przez generalnego wykonawcę, zaś wystawione dokumenty (referencje od generalnego wykonawcy) nie mają charakteru formalnego odbioru końcowego przez inwestora.

Reasumując swoje stanowisko w tym zakresie odwołujący wskazywał, że wykonawca, który wykazał swoje doświadczenie zawodowe poprzez udział w realizacji robót budowlanych wyłącznie w charakterze podwykonawcy, nie posiada wystarczającego doświadczenia niezbędnego do kompleksowej realizacji przedmiotu zamówienia.

Podwykonawstwo w naturalny bowiem sposób ogranicza zakres odpowiedzialności i decyzyjności wykonawcy, co skutkuje brakiem pełnej wiedzy oraz praktyki w zakresie zarządzania całością procesu budowlanego, koordynacji robót różnych branż oraz prowadzenia dokumentacji technicznej i formalno-prawnej. Doświadczenie zdobyte wyrywkowo, jedynie w ramach określonych części robót, nie pozwala na uznanie, iż wykonawca jest zdolny do realizacji inwestycji w sposób gwarantujący należytą jakość i zgodność z wymaganiami zamawiającego. Powierzenie realizacji zamówienia takiemu podmiotowi może skutkować poważnymi trudnościami wykonawczymi, a tym samym może stanowić

zagrożenie dla prawidłowej realizacji inwestycji.

Końcowo odwołujący stwierdził, że wykonawca PHUB Pawlica nie posiada wymaganego warunkiem doświadczenia zawodowego, tym samym zamawiający winien był wezwać tego wykonawcę do uzupełnienia wykazu robót.

W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutów nr 1 i 3 opisanych w petitum odwołania i podtrzymanych na rozprawie.

Natomiast zarzut nr 2 odwołania dot. naruszenia art. 239 ust. 1 oraz art. 16 ustawy Pzp, iż oferta złożona przez PHUB Pawlica nie mogła otrzymać maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium oceny ofert „samodzielne wykonanie przez wykonawcę istotnych z punktu widzenia ich prawidłowej realizacji (kluczowych) części zamówienia”, odwołujący cofnął w toku posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 2 czerwca 2025 roku w związku z czym postępowanie odwoławcze w tym zakresie podlegało umorzeniu.

Mając powyższe na uwadze Izba odstępuje od przedstawienia uzasadnienia odwołującego w zakresie tego zarzutu.

Sygn. akt

KIO 1755/25

W dniu 5 maja 2025 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1) GR Development Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krasnymstawie i 2) J.P., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.„. (zwani dalej łącznie: „odwołującym”) wnieśli odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego:

1. Czynności badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu, w ramach której zamawiający dokonał błędnej oceny ofert poprzez: a. przyznanie nieprawidłowej, zaniżonej liczby punktów odwołującemu w oparciu o przyjęte kryteria oceny ofert, oraz b. wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez P.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą P.H.U.B.

P.P. (dalej jako: „P.P.”), pomimo że oferta ta podlegała odrzuceniu, względnie powinna otrzymać mniej punktów, niż otrzymała, w oparciu o przyjęte kryteria oceny ofert, ze względu na fakty wskazane w zarzutach odwołania; a także

1. Zaniechania odrzucenia oferty P.P. na podstawie przepisów i okoliczności wskazanych w zarzutach odwołania.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty P.P., podczas gdy: a. P.P. nie spełnia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy (doświadczenie), wskazanego w JEDZ (takie doświadczenie, referencja, dla tak określonego odbiorcy, z pełnym zakresem robót – nie istnieje), a także b. P.P. w złożonym JEDZ wraz z ofertą nie ujawnił, że realizował jedynie część zadania jako podwykonawca, co stanowiło nieprawdziwą informację mogącą wprowadzić zamawiającego i innych wykonawców w błąd, co do rzeczywistego doświadczenia Piotra Pawlicy, i co w efekcie doprowadziło do złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - w tym także naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i arbitralne przyjęcie do oceny drugiego JEDZ, gdyż liczy się wyłącznie pierwotnie złożony JEDZ. Zdaniem odwołującego nowy JEDZ, złożony bez wezwania, powinien zostać pominięty przy badaniu oferty, a sama oferta P.P. powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp.
2. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, oraz art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty P.P., podczas gdy P.P. nie spełnia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobą mogącą wykonywać samodzielne funkcje techniczne w budownictwie do pełnienia funkcji kierownika budowy, bowiem P.P. nie dysponuje wskazaną osobą, względnie poprzez nieprawidłową ocenę oferty P.P., ponieważ wskazane doświadczenie kierownika budowy dotyczy osoby, którą P.P. nie dysponuje.
3. art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy Pzp w zw. z art. 98 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty P.P., mimo że oferta nie została należycie zabezpieczona wadium, bowiem gwarancja ubezpieczeniowa złożona przez P.P. została wniesiona w sposób nieprawidłowy – ograniczała termin na złożenie żądania zapłaty wadium do 5 dni po upływie ważności gwarancji, co pozostaje w sprzeczności z art. 98 ust. 1 ustawy Pzp.
4. art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp oraz art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty P.P., względnie nieprawidłową ocenę oferty P.P. w oparciu o przyjęte kryteria oceny ofert, podczas gdy oferta P.P. nie jest zgodna z dokumentacją zamówienia w zakresie samodzielnego wykonania kluczowych części zamówienia (STWiORB stanowiący część OPZ). Według odwołującego, P.P. nie jest w stanie rzeczywiście wykonać samodzielnie kluczowych części zamówienia wymaganych w STWiORB, a także punktowanych w ramach kryterium oceny ofert nr 4, w szczególności z uwagi na brak dysponowania zapleczem technologicznym odpowiednim do realizacji zamówienia.
5. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp poprzez nieprawidłową ocenę oferty odwołującego w zakresie kryterium doświadczenia kierownika budowy z uwagi na nieprzyznanie odwołującemu 10 punktów w kryterium oceny ofert, dotyczącym doświadczenia osoby przewidzianej do pełnienia funkcji kierownika budowy, mimo że odwołujący w treści swojej oferty wykazał spełnienie wszystkich wymaganych warunków w tym zakresie, tj. zrealizował 4 lub więcej robót budowlanych w rozumieniu rozdziału XIX pkt 3 SWZ.

W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
2. dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, z uwzględnieniem zarzutów odwołania, w tym: a) odrzucenia oferty P.P., względnie obniżenie punktacji oferty P.P. w ramach poszczególnych kryteriów objętych zarzutami odwołania oraz b) podwyższenie punktacji przyznanej ofercie odwołującego.

Ponadto, odwołujący wnosił o zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego oraz o przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania.

Uzasadnienie zarzutów odwołania:

I. Ad. Zarzut nr 1 - dot. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp.

Odwołujący podnosił, że oferta P.P. podlega odrzuceniu, ponieważ nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenie) wykonawcy, a dodatkowo została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wyjaśnił, że warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej mógł zostać spełniony jedynie poprzez wykazanie wykonania robót budowlanych o określonej wartości i charakterze (zakresie), zakończonych ostatecznym odbiorem, wykonanych dla wskazanego odbiorcy. Natomiast wykazane przez Pana P.P. doświadczenie dotyczyło realizacji, w której brał on udział wyłącznie jako podwykonawca, a zatem nie zrealizował robót o wskazanym zakresie i dla wskazanego w JEDZ odbiorcy (ostateczny zamawiający). Dodatkowo ocena oferty oparta na nowym formularzu JEDZ, złożonym po terminie i bez wezwania zamawiającego, była niedopuszczalna. Odwołujący podkreślił, że P.H.U.B. P.P. w treści złożonego wraz z ofertą dokumentu JEDZ wskazał w punkcie: „C: Zdolność techniczna i zawodowa”, że w wymaganym okresie wykonał zamówienie pod nazwą: „Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 685 wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą techniczną na odcinku Zabłudów – Nowosady wraz z obejściem m. Trześcianka i m. Narew – odcinek II od km 8+462 do km 32+614”, którego odbiorcą miał być Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku.

Takim doświadczeniem P.P. nie dysponuje, gdyż to nie on realizował umowę o takim zakresie dla takiego zamawiającego. Takie zadanie realizował generalny wykonawca, którym P.P. nie był.

Ponadto, P.P. brał udział w realizacji ww. zamówienia wyłącznie jako podwykonawca. Natomiast wykonawcą zamówienia była spółka RUBAU Polska sp. z o.o., zaś P.P. był jedynie podwykonawcą RUBAU Polska sp. z o.o. w zakresie części robót. Odwołujący podniósł, że w treści złożonych dokumentów przetargowych wykonawca nie wskazał tej okoliczności, formułując treść oferty oraz treść JEDZ złożonego wraz z ofertą w taki sposób, że można z niej wywnioskować samodzielne wykonanie całego zamówienia, realizowanego dla Podlaskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Białymstoku, jako jego wykonawca. Zdaniem odwołującego, powyższe nieścisłości w JEDZ mają doniosłe znaczenie. Brak ujawnienia istotnej okoliczności co do zakresu realizowanych prac oraz rzeczywistego odbiorcy tych prac przez P.P. w JEDZ złożonym wraz z ofertą, przy jednoczesnym przedstawieniu realizacji w sposób sugerujący samodzielne wykonanie robót, wprowadzał zamawiającego w błąd co do spełnienia wymagań określonych w SW Z.

Wykonawca stworzył wrażenie, że wykazał doświadczenie wymagane do potwierdzenia zdolności zawodowej, mimo że faktycznie takiego doświadczenia nie posiadał, w zakresie wymaganym dokumentacją postępowania. W opinii odwołującego takie działanie należy ocenić jako ukierunkowane na wywołanie błędnego przekonania po stronie

zamawiającego co do faktycznych kwalifikacji wykonawcy. Zdaniem odwołującego, w okolicznościach niniejszej sprawy, mając na uwadze wątpliwości dotyczące rzeczywistego charakteru doświadczenia wykazywanego przez P.P., zamawiający powinien był, działając w ramach art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, zwrócić się bezpośrednio do Podlaskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Białymstoku, w celu ustalenia, kto był rzeczywistym wykonawcą zamówienia, a także jaki był zakres prac wykonanych przez P.P. jako podwykonawcy. Uzyskanie takich informacji było istotne dla prawidłowej oceny, czy P.P. samodzielnie zrealizował roboty, czy też jego rola ograniczała się wyłącznie do wykonania części prac w ramach podwykonawstwa, co nie potwierdzało spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

W dalszej kolejności odwołujący wywodził, że zatajenie okoliczności co do zakresu i faktycznego odbiorcy, przedstawienie doświadczenia RUBAU Polska sp. z o.o. jako w istocie swojego, stanowiło działanie wprowadzające zamawiającego w błąd i, należy zakładać, że było ukierunkowane na uzyskanie zamówienia, mimo niespełniania warunku udziału w postępowaniu. Takie działanie, tj. podawanie w JEDZ informacji na tyle nieścisłych, co w tym konkretnym przypadku, nosi – według odwołującego - znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący stwierdził, że oczywiste jest, że zachowanie, które polega na składaniu nieścisłych lub nieprawdziwych oświadczeń celem uzyskania zamówienia stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

Odwołujący w tym zakresie powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w tym na wyrokz 2 kwietnia 2024 r., sygn. akt: KIO 802/24 i wyrok z 21 lutego 2024 r., sygn. akt: KIO 353/24.

Tym samym – w ocenie odwołującego - oferta P.P. została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji poprzez złożenie oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, kiedy w rzeczywistości wykonawca ich nie spełniał (takiego doświadczenia nie ma i nie mógł mieć, bowiem jest to doświadczenie spółki RUBAU Polska sp. z o.o.). Nierzetelne oświadczenie P.P. w JEDZ jest sprzeczne co najmniej z dobrymi obyczajami. Jednocześnie czyn P.P. narusza interes odwołującego (innego przedsiębiorcy), który z powodu tego czynu utracił szansę na uczciwe uzyskanie zamówienia oraz zamawiającego, bowiem wybrany przez niego wykonawca (P.P.) nie jest w stanie należycie wykonać zamówienia (ponieważ oferta P.P. nie spełnia wymogów udziału w postępowaniu).

Następnie odwołujący zwrócił uwagę na niedopuszczalne samouzupełnienie przez wykonawcę dokumentacji przetargowej bez wezwania zamawiającego (w tym przypadku złożenie nowego formularza JEDZ, w którym P.P. wskazał trzy realizacje (z czego dwie nie zostały ujawnione wcześniej) oraz zmienił dane dotyczące odbiorcy uprzednio deklarowanego zamówienia, tj. wskazując jako odbiorcę RUBAU Polska sp. z o.o.

Zdaniem odwołującego zamawiający na tym etapie Postępowania może wziąć pod uwagę jedynie JEDZ złożony przez P.P. wraz z ofertą, a powinien zignorować późniejsze samodzielne próby uzupełnienia dokumentu przez P.P..

Odwołujący zwrócił przy tym uwagę na przepis art. 128 ust. 1 ustawy Pzp i zauważył, że wykonawca może składać, poprawiać lub uzupełniać podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie JEDZ, wyłącznie na wezwanie zamawiającego. Uzupełnienie tych dokumentów nie funkcjonuje jako samodzielna czynność wykonawcy, ale jedynie jako reakcja na czynność zamawiającego. W konsekwencji samouzupełnienie przez wykonawcę dokumentów winno być traktowane jako czynność pozbawiona jakiejkolwiek doniosłości prawnej. Odwołujący w tym zakresie powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w tym na wyrok z 28 listopada 2017 r., sygn. akt: KIO 2343/17 oraz z 2 listopada 2017 r., sygn. akt: KIO 2007/17. Skoro w niniejszym przypadku wezwanie takie nie zostało wystosowane, to samodzielne złożenie nowego JEDZ było bezskuteczne i nie mogło wywołać żadnych skutków prawnych w Postępowaniu. W obrocie prawnym występuje aktualnie wyłącznie JEDZ złożony pierwotnie wraz z ofertą w oparciu o który powinna zostać oceniona oferta. W konsekwencji zamawiający powinien był odrzucić ofertę P.P. na podstawie art.

226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp - z uwagi na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp – z uwagi na złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.

II. Ad. Zarzut nr 2 - dot. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, oraz art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp.

Odwołujący w ramach ww. zarzutu podnosił, że oferta P.P. podlega odrzuceniu, ponieważ wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobą mogącą wykonywać samodzielne funkcje techniczne w budownictwie do pełnienia funkcji kierownika budowy. W opinii odwołującego wskazanie w ofercie osoby Ł.P. jako dostępnej do realizacji zamówienia jest niezgodne z rzeczywistością, nieprawdziwe, ponieważ wykonawca nie dysponuje tą osobą, co uzasadnia odrzucenie oferty zarówno z powodu niespełnienia warunków udziału, jak i z uwagi na złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.

Odwołujący dodał również, że działania zamawiającego należy ocenić jako naruszające art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ doświadczenie kierownika budowy (którym P.P. nie dysponuje) stanowiło kryterium oceny ofert zgodnie z rozdziałem XIX pkt 3 SWZ. W konsekwencji zamawiający błędnie ocenił ofertę P.P., która powinna otrzymać 0 punktów w kryterium „Doświadczenia kierownika budowy”.

Odwołujący podkreślił, że zamawiający wymagał, aby wykonawca dysponował osobą posiadającą uprawnienia budowlane w specjalności drogowej, zdolną do pełnienia funkcji kierownika budowy dla zamówienia objętego postępowaniem. Jednocześnie stwierdził, że warunkiem było nie tylko formalne wskazanie osoby, ale faktyczne zapewnienie jej dyspozycyjności na potrzeby realizacji zamówienia. Potwierdzeniem tego jest również fakt, że dysponowanie osobą stanowiło jednocześnie kryterium oceny ofert.

Odwołujący zauważył, że w treści swojej oferty P.P. wskazał, że dysponuje osobą Ł.P.. Z kolei na wezwanie zamawiającego - w Wykazie osób - wskazał, że dysponuje ww. osobą bezpośrednio na podstawie umowy cywilnoprawnej. Jak odwołujący podał, zgodnie z jego wiedzą, informacja ta nie odpowiada stanowi faktycznemu.

Ponadto, odwołujący wskazywał, że Ł.P. obecnie pełni obowiązki w ramach realizacji innych, zakresowo odrębnych, geograficznie odległych przedsięwzięć gospodarczych, nieobjętych nadto tożsamością zamawiającego (odbiorcy), spośród których każde przedsięwzięcie wymaga pełnego zaangażowania czasowego, i niemożliwe jest ich jednoczesna realizacja. Jego zaangażowanie w inne projekty uniemożliwia jego realne zaangażowanie w realizację tego zamówienia dla P.P.. Mianowicie Ł.P. zaangażowany jest w projekty pn.:

1. Projekt i budowa drogi ekspresowej S19 Białystok – Lubartów, Kock (początek obwodnicy) - Lubartów w. Lubartów Północ, odc. 2 Kock (koniec obwodnicy Woli Skromowskiej) - w. Lubartów Północ (bez węzła) o dł. ok. 15,824 km - w którym pełni funkcję kierownika budowy z ramienia konsorcjum, którego liderem jest RUBAU Polska sp. z o.o.

Planowany termin zakończenia prac teoretycznie wyznaczony jest na 19 maja 2026 r., co jest jednak niemożliwe do utrzymania. Zgodnie bowiem z założeniami - na opracowanie dokumentacji projektowej i uzyskanie decyzji zezwolenia na realizację inwestycji drogowej (ZRID) przewidziano 17 miesięcy, natomiast na prace budowlane 28 miesięcy (z wyłączeniem okresów zimowych od 15 grudnia do 15 marca). Natomiast na obecnym etapie (kwiecień 2025r.) prowadzone są dopiero prace przygotowawcze do rozpoczęcia robót, prace budowlane jeszcze się nie rozpoczęły.

To oznacza, że realizacja inwestycji oraz termin zakończenia prac znacząco się wydłuży. Według odwołującego należy zakładać jeszcze co najmniej kilka lat realizacji tej umowy, gdzie zaangażowanie i obecność Ł.P. będzie wymagana;

1. Budowa drogi gminnej między ul. J. Kusocińskiego i ul. Lubelską w Międzyrzeczu Podlaskim od km 0+000,00 do km 0+604,18 - w którym pełni w projekcie funkcję kierownika budowy. Inwestycja wykonywana jest od września 2024 r.

Odwołujący wskazał przede wszystkim na odległość geograficzną poszczególnych inwestycji, wyjaśniając jednocześnie, że Inwestycja nr 1, w którą zaangażowany jest Ł.P., obejmuje rozbudowę infrastruktury drogowej w formule „zaprojektuj i wybuduj”, złożoną z kilku etapów, o znacznej wartości i wymagającą pełnoetatowego zaangażowania osoby pełniącej funkcję kierownika budowy. Inwestycja nr 1 znajduje się w odległości ok. 70 km od inwestycji nr 2 oraz w odległości ok.

170 km od miejsca wykonania przedmiotowego zamówienia (tj. Tarnogród).

W opinii odwołującego całkowicie nierealne jest, aby ta sama osoba mogła w sposób ciągły, rzetelny i zgodny z przepisami pełnić funkcję kierownika budowy jednocześnie w trzech odległych lokalizacjach, mając na uwadze konieczność bieżącego nadzoru, obecności na budowie, reagowania na sytuacje awaryjne oraz odpowiedzialność zawodową za prowadzenie robót. Jego zdaniem takie rozproszenie obowiązków i geograficzne oddalenie poszczególnych inwestycji realnie wyklucza możliwość wykonywania funkcji kierownika budowy w ramach przedmiotowego zamówienia w sposób należyty i zgodny z przepisami. Konkludując, odwołujący stwierdził, że z uwagi na charakter, rozmiar i zakres czasowy wskazanych projektów, istnieją poważne podstawy do uznania, że Ł.P. nie był i nie będzie w praktyce dostępny na potrzeby realizacji zamówienia udzielanego w niniejszym postępowaniu.

Następnie odwołujący wskazał na wysoki stopień złożoności projektów Ł.P. stwierdzając, iż obecne inwestycje realizowane z jego udziałem, mają harmonogramy, które czasowo pokrywają się z przewidywanym terminem realizacji zamówienia objętego niniejszym postępowaniem. Kolizja terminów uniemożliwia pełnoetatowe, fizyczne zaangażowanie tej samej osoby w kilka projektów infrastrukturalnych jednocześnie. Odwołujący dodał, że w świetle obowiązków przypisanych kierownikowi budowy – w tym osobistego nadzoru nad robotami, reagowania na zmiany technologiczne i prowadzenia bieżącej dokumentacji – rzeczywista obecność na miejscu inwestycji jest warunkiem skutecznego wykonywania funkcji technicznej. Odwołujący podkreślił, że zakres obowiązków, jak i odpowiedzialności kierownika budowy wymaga regularnej obecności na placu budowy oraz aktywnego uczestnictwa w podejmowaniu decyzji

technicznych i organizacyjnych.

Reasumując odwołujący wskazywał, że zaangażowanie w inne projekty (w tym jeden o wyższym stopniu złożoności niż przedmiotowe zamówienie) uniemożliwia efektywne sprawowanie funkcji kierownika budowy na większej liczbie inwestycji równolegle. Taka zaś sytuacja prowadzi do bezpośredniego ryzyka nieprawidłowego wykonania zamówienia objętego niniejszym postępowaniem przez wykonawcę P.P., braku ciągłości nadzoru technicznego oraz powstania zagrożeń organizacyjnych i formalnych. Zdaniem odwołującego, zaangażowanie Pana Ł.P. w przedsięwzięcia innej spółki będzie miało negatywny wpływ na realizację zamówienia. W konsekwencji odwołujący wywodził, że P.P. nie dysponował i nie dysponuje osobą mogącą wykonywać samodzielne funkcje techniczne w budownictwie do pełnienia funkcji kierownika budowy, a zatem nie spełnia warunku udziału w postępowaniu.

W dalszej kolejności odwołujący podnosił, że obowiązek weryfikacji rzeczywistego dysponowania zasobem z uwagi na jego zaangażowanie w inne projekty nie ma charakteru uznaniowego. Zamawiający, stwierdzając, że zaangażowanie zasobów wykonawcy w inne przedsięwzięcia może negatywnie wpływać na realizację zamówienia, ma obowiązek podjąć działania w celu ochrony prawidłowego przebiegu postępowania i interesu publicznego. W ocenie odwołującego uznaniowe traktowanie tej kwestii byłoby sprzeczne z art. 16 ustawy Pzp.

Odwołujący ponadto dodał, że faktyczne ryzyko braku dostępności tego zasobu na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia jest realne i konkretne, przy tym znaczne, a nie hipotetyczne. Zatem, zgodnie z rozdziałem VIII ust. 3 SW Z oraz art. 116 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający miał pełne podstawy do uznania, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, ponieważ osoba formalnie wskazana w ofercie w rzeczywistości nie pozostaje do jego dyspozycji i nie będzie mogła należycie wykonywać przypisanych jej obowiązków. Jednocześnie odwołujący zauważył, że złożenie w JEDZ nieprawdziwego oświadczenia –dotyczącego kluczowego warunku udziału w postępowaniu – przy świadomości zaangażowania Ł.P. w inne projekty, stanowiło wprowadzenie zamawiającego w błąd.

W ocenie odwołującego działanie P.P. polegające na zadeklarowaniu w JEDZ, iż dysponuje osobą przewidzianą do pełnienia funkcji kierownika budowy, a w rzeczywistości równolegle realizuje inne inwestycje budowlane, które uniemożliwiają jej realne wykonanie przedmiotu zamówienia, wypełnia przesłanki nierzetelnego oświadczenia, co z kolei implikuje złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wykonawca bowiem wskazał informację o dysponowaniu osobą kluczową, wiedząc jednocześnie, że osoba ta nie będzie w stanie realnie uczestniczyć w realizacji zamówienia, z uwagi na równoległe zobowiązania zawodowe w dwóch innych skomplikowanych projektach infrastrukturalnych, prowadzonych w dużym oddaleniu od miejsca realizacji niniejszego zamówienia. Według odwołującego takie działanie było świadomą próbą stworzenia fałszywego wrażenia, że P.P. spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący odpowiedniego potencjału kadrowego. W efekcie uzyskał on nienależną przewagę konkurencyjną nad pozostałymi wykonawcami, którzy rzetelnie przedstawili osoby realnie dostępne i zaangażowane w projekt. Odwołujący podkreślił, że podanie nierzetelnej informacji w JEDZ w celu spełnienia warunku udziału i uzyskania zamówienia w sposób sprzeczny z rzeczywistością stanowi wprowadzenie zamawiającego w błąd i narusza zasady uczciwej konkurencji oraz przejrzystości postępowania. Dlatego też – zdaniem odwołującego – oferta ww. wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.

Dodatkowo, działania zamawiającego – zdaniem odwołującego - należy ocenić jako naruszające art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ osoba wskazana przez P.P. jako kierownik budowy, oprócz tego że nie była realnie dostępna dla wykonawcy na potrzeby realizacji zamówienia (co skutkowało niespełnieniem warunku udziału), była jednocześnie przedmiotem oceny w ramach kryterium punktowego „Doświadczenie kierownika budowy”, zgodnie z rozdziałem XIX ust.

3 SW Z. Odwołujący podkreślił, że przyznanie punktów za doświadczenie takiej osoby jest możliwe wyłącznie wówczas, gdy osoba ta jest rzeczywiście przewidziana do pełnienia danej funkcji, a nie jedynie formalnie wskazana w ofercie w oderwaniu od rzeczywistej dostępności i zaangażowania. Natomiast według odwołującego nie można przyjąć, że Ł.P. zostanie rzeczywiście oddelegowany do realizacji zamówienia, a więc, że będzie faktycznie pełnić funkcję kierownika budowy, której dotyczy oceniane kryterium. Brak realnej możliwości powierzenia tej funkcji skutkuje zaś brakiem spełnienia kryterium punktowego, a tym samym oferta P.P. powinna była otrzymać 0 punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy”.

W konsekwencji – w ocenie odwołującego – oferta P.P. powinna zostać odrzucona zarówno:

1. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp – z uwagi na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu,
2. jak i na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp – z uwagi na złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, oraz, względnie, powinna otrzymać 0 punktów w kryterium oceny ofert dot. doświadczenia kierownika budowy.

III. Ad. Zarzut nr 3 – dot. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy Pzp w zw. z art. 98 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16

pkt 1) ustawy Pzp.

W ramach ww. zarzutu odwołujący podnosił, że oferta P.P. powinna zostać odrzucona z uwagi na nieprawidłowe wniesienie wadium (zarówno pierwotna gwarancja, jak i aneks przedłużający). Odwołujący wskazał, że gwarancja ubezpieczeniowa złożona przez wykonawcę ograniczała czas, w jakim zamawiający mógł skutecznie dochodzić zapłaty wadium do 5 dni po upływie okresu ważności gwarancji. Tymczasem zgodnie z przepisami ustawy Pzp zamawiający musi mieć zapewnioną możliwość dysponowania wadium, a zatem możliwość realizacji roszczenia w pełnym okresie wynikającym z art. 98 ustawy Pzp, a tym samym niedopuszczalne było stworzenie przez P.P. warunków skracających warunki ustawowe (7 dni w ustawie vs 5 dni w gwarancji).

Odwołujący zauważył, że zgodnie z art. 98 ust. 1 ustawy Pzp, obowiązek zwrotu wadium powstaje dopiero po wystąpieniu jednej z trzech określonych ustawowo okoliczności: upływu terminu związania ofertą, zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego albo unieważnienia postępowania. Nie można zatem przewidzieć z góry dokładnej daty, w której zamawiający uzyska prawo do wystąpienia z żądaniem zapłaty wadium – jest ona bowiem uzależniona od biegu postępowania i zdarzeń, które nie są w pełni zależne od jego woli. Odwołujący wyjaśniał, że ustawa przyznaje zamawiającemu ściśle określony siedmiodniowy termin na zwrot wadium po zaistnieniu ww. okoliczności. Termin też nie może zostać arbitralnie skrócony przez wykonawcę – tak, jak to zostało dokonane w tym przypadku (5 dni). Z kolei przepis art. 98 ust. 6 ustawy Pzp przewiduje, że zamawiający może zatrzymać wadium w sytuacjach, gdy wykonawca nie przedłoży wymaganych dokumentów lub oświadczeń, odmówi podpisania umowy, nie wniesie zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub z innych przyczyn uniemożliwi zawarcie umowy. Każda z tych okoliczności może zaistnieć w końcowym etapie postępowania – w terminie związania ofertą, a nawet tuż po jego upływie. Tymczasem, jak zauważył odwołujący, gwarancja złożona przez P.P. przewidywała, że żądanie wypłaty może zostać skutecznie doręczone gwarantowi jedynie w terminie 5 dni od wygaśnięcia gwarancji. Zdaniem odwołującego, takie ograniczenie oznacza, że zamawiający może zostać faktycznie pozbawiony możliwości zrealizowania przysługującego mu ustawowego uprawnienia do zatrzymania wadium. W efekcie gwarancja wadialna nie spełniała swojej podstawowej funkcji – nie chroni interesu zamawiającego w pełnym ustawowym zakresie, co skutkuje koniecznością uznania, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy.

Reasumując odwołujący stwierdził, że gwarancja złożona przez P.P. w sposób nieuprawniony skracała ustawowy mechanizm ochronny do 5 dni od upływu ważności gwarancji (zasadniczo tożsamego z terminem związania ofertą), co jest równoznaczne z ograniczeniem odpowiedzialności gwaranta wyłącznie do okresu wskazanego przez samego wykonawcę. Takie działanie oznacza jednostronne i nieuprawnione przekształcenie terminu ustawowego w termin umowny – krótszy, mniej korzystny dla zamawiającego i całkowicie oderwany od regulacji ustawowej, a przez to z nim sprzeczny. W konsekwencji wadium wniesione w takiej formie nie może zostać uznane za prawidłowe, a oferta P.P. – jako niezabezpieczona zgodnie z wymogami ustawy – podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy Pzp.

IV. Ad. Zarzut nr 4 - dot. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) oraz art. 226 ust. 1 pkt 7) oraz art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt

1. ustawy Pzp.

W ramach powyższego zarzutu odwołujący podnosił, że oferta złożona przez P.P. powinna była zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp jako niezgodna z dokumentacją zamówienia (OPZ, STWiORB), w szczególności z wymogami dotyczącymi samodzielnego wykonania kluczowych części zamówienia.

Wykonawca nie dysponuje bowiem odpowiednim zapleczem technologicznym, w szczególności wytwórnią mas bitumicznych, zlokalizowaną w technologicznie uzasadnionej odległości od miejsca realizacji zamówienia, co uniemożliwia mu realne samodzielne wykonanie kluczowych części zamówienia, wymaganych w SW Z. Według odwołującego okoliczność ta stanowi również o złożeniu oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Względnie, oferta P.P. winna zostać oceniona inaczej w oparciu o przyjęte kryterium oceny ofert dotyczące samodzielnego wykonania kluczowych części zamówienia.

Odwołujący wyjaśnił, że w treści złożonej oferty P.P. oświadczył, że samodzielnie wykona wszystkie elementy uznane przez zamawiającego za kluczowe z punktu widzenia prawidłowej realizacji zamówienia, tj. podbudowę z betonu asfaltowego AC22P, warstwę wiążącą z betonu asfaltowego AC16W, AC11W, warstwę ścieralną z AC11S, AC5S, warstwę ścieralną z SMA11.

Następnie odwołujący zwrócił uwagę, że dokumentacja techniczna nie pozostawia wątpliwości co do znaczenia pojęcia „wykonania” użytego w treści SW Z. W szczególności w STWiORB (D-05.07.01 pkt 9.2 Cena jednostki obmiarowej, str. 224 dokumentu STWiORB) wskazano, że „wykonanie” warstwy z betonu asfaltowego obejmuje m.in. wyprodukowanie mieszanki i jej transport na miejsce wbudowania, a także dalsze operacje związane z wbudowaniem.

Ten punkt SW Z nie został zmieniony w toku postępowania, a więc nadal obowiązuje, nawet w świetle późniejszych odpowiedzi na pytania do SWZ.

Natomiast zgodnie z dokumentacją techniczną (STWiORB D-05.07.04 pkt 3.2 lit. a, str. 248 dokumentu STWiORB), wykonanie tych warstw wymaga użycia wytwórni mas bitumicznych, spełniającej konkretne warunki:Przy wykonywaniu robót Wykonawca w zależności od potrzeb, powinien wykazać się możliwością korzystania ze sprzętu dostosowanego do przyjętej metody robót, jak: a) wytwórnia mas bitumicznych *) (otaczarka) o mieszaniu cyklicznym lub ciągłym, z automatycznym komputerowym sterowaniem produkcji, do wytwarzania mieszanek mineralnoasfaltowych, Wytwórnia, z której dostarczana będzie mieszanka mineralno-asfaltowa (również mieszanka zakupiona) powinna być zlokalizowana w technologicznie uzasadnionej odległości od miejsca robót, tj. takiej, aby czas transportu od chwili zakończenia wytworzenia mieszanki do rozpoczęcia jej wbudowywania nie przekroczył 2 godzin, z jednoczesnym spełnieniem warunków dot. temperatury wbudowania oraz wymaganych właściwości mieszanki. Zamawiający zastrzega sobie prawo praktycznego sprawdzenia w terenie, czy Wykonawca jest w stanie dostarczyć mieszankę o właściwych parametrach jakościowych z zaproponowanej wytwórni.

Odwołujący stwierdził, że wykonanie warstwy obejmuje nie tylko roboty wbudowania, ale również wytworzenie mieszanki — co bezwzględnie wymaga posiadania wytwórni mas bitumicznych lub dostępu do niej na warunkach pozwalających na zachowanie wymogów technologicznych. Według odwołującego P.P. ani samodzielnie nie jest w stanie wykonać kluczowych części zamówienia w rozumieniu STWiORB (wykonanie jako również wyprodukowanie mieszanki – jak wyżej), ani też nie dysponuje wytwórnią mas bitumicznych w odległości wymaganej w SWZ.

Odwołujący podkreślił przy tym, że P.P. nie posiada wytwórni mas bitumicznych spełniającej wymagania zmawiającego, w szczególności w zakresie jej lokalizacji. Jedyna znana wytwórnia, którą dysponuje P.P., znajduje się w okolicach Warszawy – w odległości ok. 300 km od miejsca realizacji zamówienia. W opinii odwołującego przy takiej odległości zachowanie wymaganych parametrów mieszanki w czasie transportu jest technologicznie niemożliwe (transport powyżej 2h, niezgodnie z wymogiem SW Z), co automatycznie wyklucza możliwość samodzielnego wykonania wskazanych robót w sposób zgodny z dokumentami przetargowymi.

Zdaniem odwołującego, deklaracja o samodzielnym wykonaniu kluczowych części zamówienia jest niezgodna z rzeczywistością, niemożliwa do zrealizowania, a oferta – w zakresie istotnych wymagań technicznych – nie odpowiada treści i wymogom dokumentacji zamówienia, przede wszystkim OPZ, STWiORB. Deklaracja P.P. o samodzielnym wykonaniu robót jest pozbawiona pokrycia w jego realnych możliwościach technicznych. Powyższe - w opinii odwołującego - prowadzi do konieczności odrzucenia oferty P.P. zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp z uwagi na niezgodność z dokumentami zamówienia. Z kolei złożenie oświadczenia bez pokrycia winno być ocenione jako złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a więc oferta winna być odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp.

Odwołujący stwierdził, że zamawiający jednocześnie naruszył również art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieprawidłową ocenę oferty P.P. w zakresie przyznania mu punktów za kryterium „Samodzielne wykonanie przez Wykonawcę istotnych z punktu widzenia ich prawidłowej realizacji (kluczowych) części zamówienia” . Oświadczenie złożone przez P.P. miało istotne znaczenie dla przyznania mu punktów w kryterium oceny ofert (SW Z, rozdz. XIX pkt 4 – waga 20%). Zamawiający przyznał wykonawcy punkty w tym kryterium wyłącznie na podstawie formalnego oświadczenia zawartego w treści oferty, które okazało się być niemożliwe do zrealizowania, a zatem niezgodne z rzeczywistością. Tymczasem z dokumentacji zamówienia – w szczególności z rozdziału XIX ust. 4 SW Z oraz specyfikacji technicznych (STWiORB) – jednoznacznie wynika, że wykonanie warstw konstrukcyjnych nawierzchni obejmuje nie tylko wbudowanie mieszanki, ale także jej wytworzenie i transport w określonych warunkach technologicznych, m.in. w czasie nieprzekraczającym 2 godzin od zakończenia produkcji do rozpoczęcia wbudowywania. Piotr Pawlica nie dysponuje wytwórnią mas bitumicznych zlokalizowaną w odpowiedniej odległości od miejsca budowy, a jego deklaracja o samodzielnym wykonaniu robót nie znajduje pokrycia w rzeczywistości. W konsekwencji – według odwołującego - zamawiający błędnie ocenił ofertę, przyznając punkty za spełnienie kryterium, które w istocie nie zostało spełnione.

V. Ad. Zarzut nr 5 - dot. naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp.

W ramach powyższego zarzutu odwołujący podnosił, że zamawiający nieprawidłowo ocenił jego ofertę w zakresie kryterium oceny ofert „Doświadczenie kierownika budowy”, przyznając odwołującemu w tym kryterium jedynie 6 punktów, podczas gdy odwołujący wykazał spełnienie przesłanek do uzyskania maksymalnej punktacji – 10 punktów – zgodnie z opisem kryteriów zawartym w rozdziale XIX pkt 3 SWZ.

Zgodnie z treścią SW Z, maksymalna punktacja w tym kryterium (PD = 10) przysługiwała za wykazanie, że osoba

przewidziana do pełnienia ww. funkcji realizowała co najmniej cztery (4) roboty budowlane o łącznych parametrach:

1. budowa lub rozbudowa drogi publicznej (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane),
2. wartość każdej z robót minimum 20.000.000 zł netto,
3. ostateczny odbiór przez inwestora lub zamawiającego (protokołem odbioru lub świadectwem przejęcia, w zależności od rodzaju kontraktu).

Odwołujący wyjaśnił, iż w treści oferty przedstawił sześć inwestycji, które łącznie i jednoznacznie spełniały wszystkie wymagane przesłanki. Mimo to zamawiający przyznał jedynie 6 punktów – czyli punktację odpowiadającą trzem (3) inwestycjom. Zamawiający w treści zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej podał, że wskazany przez odwołującego kierownik budowy – Pan A.C. rzekomo posiada doświadczenie kierownika robót branży drogowej jedynie na 3 inwestycjach wykazanych w ofercie. Odwołujący stwierdził, że zamawiający kierował się niezweryfikowanymi informacjami. Przy ocenie zamawiający posiłkował się informacjami uzyskanymi zewnętrznie – poza dokumentacją złożoną przez wykonawcę, co – zdaniem odwołującego - jest niedopuszczalne w świetle zasad postępowania o zamówienie publiczne. Zamawiający na podstawie niezweryfikowanych i niemożliwych do skontrolowania, bo niedostępnych dla odwołującego informacji, uzyskanych jakoby od inwestora, stwierdził, że Pan A.C. nie uczestniczył w inwestycjach jako kierownik robót drogowych, co jest nieprawdą. Odwołujący zwrócił uwagę, że ocenie powinno podlegać oświadczenie złożone przez odwołującego w ofercie.

Odwołujący wyjaśnił, że w przypadku inwestycji pn. „Wykonanie Rozbudowy drogi krajowej nr 8 Wrocław Warszawa – Białystok do parametrów drogi ekspresowej S8, na odcinku od gr. woj. maz. do Obwodnicy Zambrowa, od km 561+043,28 do km 575+955,00”, Pan A.C. pełnił funkcję kierownika robót drogowych po wydaniu Świadectwa Przejęcia, aż do wystawienia Świadectwa Wykonania – był zaangażowany w rozliczenie inwestycji oraz uczestniczył w przeglądach gwarancyjnych.

W przypadku inwestycji pn. „Przebudowa i rozbudowa dróg wojewódzkich nr 835 i 858 w Biłgoraju” oraz „Budowa Obwodnicy Północnej w Biłgoraju” Pan A.C. również pełnił funkcję kierownika robót drogowych.

Odwołujący zauważył, że zamawiający nie przyznał odwołującemu punktów za doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót branży drogowej przy tej inwestycji, co skutkowało przyznaniem sześciu (6), a nie dziesięciu (10) punktów w kryterium doświadczenia kierownika budowy.

Odwołujący podkreślił, że sposób, w jaki zamawiający dokonał oceny doświadczenia zawodowego Pana A.C. narusza zasady prowadzenia postępowania wynikające z art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp. Zamiast oceniać złożoną ofertę na podstawie przedłożonych dokumentów i oświadczeń, zamawiający samodzielnie prowadził postępowanie dowodowe, kontaktując się bezpośrednio z inwestorami, celem potwierdzenia, czy dana osoba pełniła wskazane przez wykonawcę funkcje. W ocenie odwołującego oparcie oceny wyłącznie na ustnym lub niezweryfikowanym stanowisku (podobno) inwestora, przy jednoczesnym pominięciu dokumentów pochodzących bezpośrednio od wykonawcy, oznacza działanie selektywne i nieobiektywne. Zamawiający nie był uprawniony do arbitralnego uznania, że informacje uzyskane poza postępowaniem są wiarygodniejsze od dokumentów złożonych w ramach oferty.

Odwołujący dodał, że w sytuacji, gdy zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości co do doświadczenia zawodowego osoby wskazanej przez odwołującego, a w szczególności co do pełnienia przez Pana A.C. funkcji kierownika robót drogowych przy wskazanych inwestycjach, był on zobowiązany do skorzystania z instrumentów przewidzianych w art. 223 ust. 1 ustawy Pzp i wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Zamawiający zaniechał jednak wezwania odwołującego do wyjaśnień, a zamiast tego dokonał arbitralnego pominięcia części wykazanego doświadczenia – wyłącznie na podstawie informacji pozyskanych poza postępowaniem. Tego rodzaju działanie, zdaniem odwołującego, jest niedopuszczalne, ponieważ pozbawia wykonawcę prawa do ustosunkowania się do zastrzeżeń i obrony prawdziwości złożonych dokumentów. Ponadto, narusza zasadę równego traktowania wykonawców, ponieważ wykonawca nie miał realnej możliwości podjęcia obrony swojej pozycji (o nieuwzględnieniu doświadczenia dowiedział się dopiero z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej). Takie działanie zamawiającego doprowadziło do oceny oferty na podstawie niepełnego i zniekształconego materiału dowodowego, bez wykorzystania ustawowych narzędzi weryfikacyjnych.

Reasumując, odwołujący stwierdził, że pominięcie trzech z sześciu wykazanych inwestycji, które spełniały kryteria określone w rozdziale XIX pkt 3 SW Z, było nieuzasadnione i rażąco naruszyło przepisy art. 239 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Ocena oferty odwołującego została dokonana w sposób nierzetelny i niepełny – bez podstawy prawnej i z pominięciem obowiązku zastosowania ustawowej procedury wyjaśniającej.

W ocenie odwołującego, wszystkie powyższe naruszenia stanowiły nadto naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

W oparciu o powyższe odwołujący wnosił jak w petitum odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje:

Zgodnie z pkt IV Opis przedmiotu zamówienia ppkt 1 SW Z przedmiotem zamówienia są roboty budowlane polegające na wykonaniu zamówienia pn.: „Budowa obwodnicy miasta Tarnogród w ciągu drogi wojewódzkiej nr 835 Lublin - Wysokie - Biłgoraj - Sieniawa - Przeworsk - Kańczuga - Dynów - Grabownica Starzeńska”.

Zgodnie z pkt IV ppkt 3 SWZ:

1. Istotnymi z punktu widzenia ich prawidłowej realizacji (kluczowymi) częściami zamówienia jest wykonanie:
2. podbudowy z betonu asfaltowego AC22P, STWiORB D- 04.07.01
3. warstwy wiążącej z betonu asfaltowego AC16W, AC11W STWIORB D-05.03.05A
4. warstwy ścieralnej z AC11S, AC5S, STWiORB D-05.03.05B
5. warstwy ścieralnej z SMA11 STWIORB D-05.03.13.

W pkt VIII Informacje o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający SWZ podał, że:

1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące:
2. zdolności technicznej lub zawodowej
3. Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek, jeżeli:
4. wykonał w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie minimum jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub rozbudowie (w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. "Prawo budowlane" t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 682 z późn. zm.) drogi publicznej, o wartości robót minimum 20.000.000,00 zł. (netto) przy czym robota budowlana winna być odebrana ostatecznie przez jej Inwestora/Zamawiającego.

Przez roboty odebrane ostatecznie przez Inwestora/Zamawiającego należy rozumieć wystawienie co najmniej Świadectwa Przejęcia (dla robót realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC) lub podpisanie protokołu odbioru ostatecznego (w przypadku robót budowlanych, na których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia).

1. dysponuje minimum jedną osobą mogącą wykonywać samodzielne funkcje techniczne w budownictwie do pełnienia funkcji: a) kierownika budowy posiadającą uprawnienia budowlane w specjalności drogowej uprawniające do kierowania budową lub rozbudową drogi objętej zamówieniem, której parametry określa dokumentacja projektowa; b) kierownika robót branży drogowej posiadającą uprawnienia budowlane w specjalności drogowej uprawniające do kierowania budową lub rozbudową drogi objętej zamówieniem, której parametry określa dokumentacja projektowa; (…)”.

W pkt IX Wykaz podmiotowych środków dowodowych SWZ zamawiający wskazał, że:

1. Zamawiający żąda podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie: a) braku podstaw wykluczenia, b) spełniania warunków udziału w postępowaniu.
2. Wykonawca do oferty dołącza oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp (JEDZ),oświadczenie o braku podstaw wykluczenia z „ustawy sankcyjnej” i „rozporządzenia sankcyjnego” (wzór - Załącznik K) oraz oświadczenie o braku podstaw wykluczenia z „ustawy i rozporządzenia sankcyjnego” podmiotu trzeciego (wzór załącznik L - jeżeli dotyczy) Oświadczenie (JEDZ) stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe (…)
3. Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty, wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt 6.1) i 6.2):
4. W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawca na wezwanie Zamawiającego winien złożyć poprzez Platformę Zamówień Publicznych następujące oświadczenia i dokumenty: a) wykaz minimum 1 roboty budowlanej, o której mowa w pkt VIII.2.1) SW Z, wykonanej nie wcześniej niż w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem jej rodzaju, daty, miejsca wykonania i podmiotu, na rzecz którego robota ta została wykonana, z załączeniem dowodów określających czy ta robota budowlana została wykonana należycie, przy czym dowodami, o

których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego robota budowlana była wykonywana, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne dokumenty, b) wykaz osób, o których mowa w pkt. VIII.2.2) SW Z, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, wraz z imionami i nazwiskami tych osób oraz informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami; Uwaga:

W przypadku wskazania w: „Ofercie przetargowej” doświadczenia zawodowego osoby na stanowisku kierownik budowy, wykaz osób w odniesieniu do tej osoby musi być tożsamy z drukiem oferty przetargowej.

W pkt XIX SW Z zamawiający zawarł Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, tj.:

Kryteria oceny ofert:

1. Cena – znaczenie kryterium 60% Oferta z najniższą ceną otrzyma PC= 10 pkt.

Pozostałe oferty otrzymają liczbę punktów obliczoną według następującego wzoru:

PC=(Cena oferty najtańszej : Cena oferty ocenianej) x10

1. Udzielony okres rękojmi – znaczenie kryterium 10 % Oferty z okresem rękojmi równym 5 lat otrzymają liczbę punktów PR=0 pkt.

Oferty z okresem rękojmi równym 6 lat otrzymają liczbę punktów PR=5 pkt.

Oferty z okresem rękojmi równym 7 lat i więcej otrzymają liczbę punktów PR=10 pkt.

W przypadku niewskazania okresu oferowanej rękojmi Zamawiający przyjmie, iż Wykonawca oferuje najkrótszy okres rękojmi tj. 5 lat.

1. Doświadczenie kierownika budowy - znaczenie kryterium 10 % Punktowane będzie doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót branży drogowej przy robocie polegającej na budowie lub rozbudowie (w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. "Prawo budowlane" Dz.U. z 2023 r. poz. 682 z późn. zm.) drogi publicznej i wartości robót co najmniej 20 000 000,00 zł (netto), przy czym robota winna być odebrana ostatecznie przez jej Inwestora/Zamawiającego.

Przez inwestycję odebraną ostatecznie przez Inwestora/Zamawiającego należy rozumieć wystawienie co najmniej Świadectwa Przejęcia (dla robót realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC) lub podpisanie protokołu odbioru ostatecznego (w przypadku robót budowlanych, na których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia).

Oferty z doświadczeniem kierownika budowy: - podczas realizacji jednej roboty budowlanej lub bez wskazania doświadczenia określonego powyżej otrzymają liczbę punktów PD= 0 - podczas realizacji 2 robót budowlanych otrzymają punktów PD= 4 - podczas realizacji 3 robót budowlanych otrzymają punktów PD=6 - podczas realizacji 4 lub więcej robót budowlanych otrzymają punktów PD=10 W przypadku nie wskazania doświadczenia kierownika budowy Wykonawca otrzyma 0 pkt.

Pod pojęciem dróg publicznych, Zamawiający rozumie drogi publiczne określone w ustawie z dnia 21 marca 1985r. o drogach publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 645 z późn. zm.) lub drogi będące ich odpowiednikami w państwach Unii Europejskiej, państwach będących stronami Porozumienia Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych i państwach będącymi stronami umów międzynarodowych, których stroną jest Unia Europejska.

1. Samodzielne wykonanie przez Wykonawcę istotnych z punktu widzenia ich prawidłowej realizacji (kluczowych) części zamówienia - znaczenie kryterium 20 % − Oferty bez wskazania samodzielnego wykonania przez wykonawcę istotnych z punktu widzenia ich prawidłowej realizacji (kluczowych) części zamówienia otrzymają 0 pkt (PW = 0). − Oferty z samodzielnym wykonaniem przez wykonawcę istotnych z punktu widzenia ich prawidłowej realizacji (kluczowych) części zamówienia:
2. podbudowa z betonu asfaltowego AC22P, STWiORB D- 04.07.01
3. warstwa wiążąca z betonu asfaltowego AC16W, AC11W STWIORB D-05.03.05A
4. warstwa ścieralna z AC11S, AC5S, STWiORB D-05.03.05B
5. warstwa ścieralna z SMA11 STWIORB D-05.03.13 otrzymają 10 pkt (PW = 10).

Za najkorzystniejszą uznana będzie oferta, która uzyska najwyższą łączną liczbę punktów obliczoną według wzoru: P= PCx60% + PRx10% +PDx10% + PWx20% Z kolei w pkt XXIII SWZ zamawiający zawał postanowienia dotyczące wadium, w tym ppkt 6 – 8:

1. W przypadku wnoszenia wadium w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, lub poręczenia, gwarancja lub poręczenie musi być nieodwołalne, bezwarunkowe i płatne na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego, sporządzone zgodnie z obowiązującymi przepisami.
2. Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 ustawy Pzp.
3. Zasady dokonywania zatrzymania i zwrotu wadium określono w przepisach art. 98 ustawy Pzp.

Pismem z dnia 24 kwietnia 2025 roku zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. oferty złożonej przez wykonawcę P.H.U.B. P.P..

W/w oferta otrzymała łącznie 10 pkt. według kryteriów oceny ofert (cena - znaczenie kryterium 60% - 6 pkt, udzielony okres rękojmi - znaczenie kryterium 10% - 1 pkt, doświadczenie kierownika budowy - znaczenie kryterium 10% - 1 pkt, samodzielne wykonanie przez Wykonawcę istotnych z punktu widzenia ich prawidłowej realizacji (kluczowych) części zamówienia - znaczenie kryterium 20% - 2 pkt). Na drugim miejscu w rankingu ofert uplasowała się oferta wykonawcy Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A. z siedzibą w Dębicy, a na trzecim ofertawykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum w składzie: GR Development Group Sp. z o.o. z siedzibą w Krasnymstawie i J.P., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.„..

W uzasadnieniu dotyczącym punktacji ofert w odniesieniu do oferty złożonej przez Konsorcjum w składzie: GR Development Group Sp. z o.o. z siedzibą w Krasnymstawie iJ.P., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.„. zamawiający wskazywał, że:

„W złożonej ofercie w doświadczeniu zawodowym kierownika budowy, wskazali Państwo jako doświadczenie Pana Adama Chwała sześć inwestycji. Zamawiający uznała, że wskazana osoba posiada doświadczenie kierownika robót branży drogowej na 3 inwestycjach wykazanych w ofercie.

Doświadczenie z poz. 3. „S8 Granica woj. mazowieckiego – Obwodnica Zambrowa” nie spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego. Z informacji uzyskanych od Inwestora: Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział Białystok wynika, iż Pan A.C. nie pełnił funkcji kierownika robót branży drogowej przy realizacji zamówienia: „Wykonanie Rozbudowy drogi krajowej nr 8 Wrocław - Warszawa – Białystok do parametrów drogi ekspresowej S8, na odcinku od gr. woj. maz. do Obwodnicy Zambrowa, od km 561+043,28 do km 575+955,00” Doświadczenie z poz. 5 „Przebudowa i rozbudowa dróg wojewódzkich nr 835 i 858 w Biłgoraju” oraz poz. 6 „Budowa Obwodnicy Północnej w Biłgoraju” nie spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego. Z informacji uzyskanych od Inwestora: Miasta Biłgoraj wynika, iż Pan A.C. nie pełnił funkcji kierownika robót branży drogowej przy realizacji wyżej wymienionych inwestycji.”.

Obaj odwołujący wnieśli odwołania w dniu 5 maja 2025 roku wobec czynności i zaniechań zamawiającego podjętych w postępowaniu w zakresie opisanym w odwołaniach, a przytoczonym powyżej.

W dniu 7 maja 2025 roku zamawiający przekazał wykonawcom kopie odwołań wniesionych w sprawie o sygn. akt KIO 1750/25 oraz KIO 1755/25 przez Platformę Zamówień Publicznych.

W dniu 9 maja 2025 roku wykonawca P.P., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: P.H.U.B. P.P. (zwany dalej: „P.H.U.B. P.P.”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1750/25 oraz KIO 1755/25 po stronie zamawiającego.

Z kolei w dniu 12 maja 2025 roku wykonawca PBI Infrastruktura Spółka Akcyjna z siedzibą w Kraśniku zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1750/25 oraz KIO 1755/25 po stronie odwołującego.

Także w dniu 9 maja 2025 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1) GR Development Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krasnymstawie i 2) J.P., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.„., zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1750/25 po stronie odwołującego.

Izba ustaliła, że zgłoszenia przystąpień wszystkich ww. wykonawców spełniają wymagania określone w przepisach art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i tym samym stają się oni uczestnikami postępowania odwoławczego po

stronie do której zgłosili przystąpienie.

W dniu 29 maja 2025 roku zamawiający złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejodpowiedzi na odwołania w sprawach o sygn. akt: KIO 1750/25 i KIO 1755/25, wnosząc o ich oddalenie.

Ponadto w dniu 29 maja 2025 roku wszyscy uczestnicy postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1750/25 i KIO 1755/25 złożyli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej stanowiska pisemne.

W toku posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 2 czerwca 2025 roku odwołujący w sprawie KIO 1750/25 złożył oświadczenie o cofnięciu zarzutu nr 2 odwołania, tj. zarzutu naruszenia art.

239 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez niezasadne przyznanie wykonawcy PHUB Pawlica 10 punktów (o znaczeniu kryterium 20%, dające w sumie 2 pkt) w ramach kryterium pn. „Samodzielne wykonanie przez Wykonawcę istotnych z punktu widzenia ich prawidłowej realizacji (kluczowych) części zamówienia”, co skutkowało bezpodstawnym uplasowaniem się oferty rzeczonego wykonawcy na pierwszym miejscu rankingowym, w sytuacji gdy oferta złożona przez Odwołującego powinna znajdować się przed ofertą złożoną przez ten podmiot.

Wobec powyższego, Izba, mając na względzie przepis art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy oraz przepis art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, stanowiący, że Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania, umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt: KIO 1750/25 w zakresie zarzutu nr 2 odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołania w sprawach o sygn. akt: KIO 1750/25 i KIO 1755/25 w zakresie w jakim zarzuty zostały podtrzymane przez odwołujących i zostały skierowane do rozpoznania na rozprawie, a także uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz dowody i stanowiska zarówno stron, jak i uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach i podane do protokołu rozprawy zważyła, co następuje.

Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie obu odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez nich szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego.

Ponadto, Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.

W ocenie Izby oba odwołania należało oddalić.

Sygn. akt

KIO 1750/25

Postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2 zostało umorzone, z uwagi na jego wycofanie przez odwołującego, o czym była mowa powyżej.

Izba rozpoznała odwołanie w zakresie zarzutów podtrzymanych przez odwołującego i skierowanych do rozpoznania na rozprawie, tj. zarzutów nr 1 i 3 opisanych w petitum odwołania, tj.:

1. zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania PHUB Pawlica do uzupełnienia (poprawienia) podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu robót budowlanych lub wezwania do wyjaśnienia treści wykazu robót budowlanych, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PHUB Pawlica, podczas gdy wykonawca PHUB Pawlica nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 1SW Z, albowiem przedstawione przez Niego referencyjne zadania nie potwierdzają jednoznacznie, iż podmiot ten posiada doświadczenie zawodowe w budowie lub rozbudowie drogi publicznej o wartości min. 20 000 000,00 zł, albowiem doświadczenie przedstawione przez PHUB Pawlica dotyczy inwestycji na których wykonawca realizował prace w roli podwykonawcy; a w konsekwencji powyższego
2. zarzut naruszenia art. 16 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.

Zgodnie z art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp:

1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie (…)
2. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125

ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu.

Zgodnie z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej.

Natomiast stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.

Przepis art. 16 pkt 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Odwołanie należało oddalić z następujących względów.

Przede wszystkim stwierdzić należy, że w ocenie Izby treść warunku ustanowionego w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia wykonawcy nie wyklucza możliwości posłużenia się doświadczeniem w realizacji roboty budowlanej polegającej na budowie lub rozbudowie drogi publicznej o wartości robót minimum 20 mln zł wykonanej w ramach podwykonawstwa. Izba podziela stanowisko wyrażone przez uczestnika postępowania odwoławczego – wykonawcę P.H.U.B. P.P., który wskazywał, że: „Odwołujący stara się przekonać, że Zamawiający wymagał, aby dany wykonawca wykonał referencyjne roboty w roli generalnego wykonawcy robót, podczas gdy nic takiego nie wynika z literalnej treści SWZ, ani także wykładni celowościowej.”.

Warunek opisany w pkt VIII pkt 2.1) SWZ stanowi, że:

„2. Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek, jeżeli:

1. wykonał w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie minimum jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub rozbudowie (w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. "Prawo budowlane" t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 682 z późn. zm.) drogi publicznej, o wartości robót minimum 20.000.000,00 zł. (netto) przy czym robota budowlana winna być odebrana ostatecznie przez jej Inwestora/Zamawiającego.

Przez roboty odebrane ostatecznie przez Inwestora/Zamawiającego należy rozumieć wystawienie co najmniej Świadectwa Przejęcia (dla robót realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC) lub podpisanie protokołu odbioru ostatecznego (w przypadku robót budowlanych, na których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia).”.

Wobec powyższego należałoby uznać, że jeżeli dany wykonawca wykona roboty budowlane odpowiadające wymogom określonym w warunku udziału w postępowaniu w charakterze podwykonawcy, to spełnia ten warunek tak jak wykonawca i tak też powinien być traktowany.

Wykonawca P.H.U.B. P.P. w Jednolitym europejskim dokumencie zamówienia (dalej jako: „JEDZ”) złożonym wraz z ofertą w części IV: Kryteria kwalifikacji w sekcji C: Zdolność techniczna i zawodowa powołał się na inwestycję: „Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 685 wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą techniczną na odcinku Zabłudów – Nowosady wraz z obejściem m. Trześcianka i m. Narew – odcinek II od km 8+462 do km 32+614” (kwota 35190067 PLN). Jako odbiorca wskazany został: Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku.

Z kolei w odpowiedzi na wezwanie do złożenia aktualnych na dzień złożenia, podmiotowych środków dowodowych z dnia 11.04.2025 r. wykonawca P.H.U.B. P.P. złożył Wykaz wykonanych robót (Załącznik D do SW Z), w którym powołał się na następujące inwestycje:

1. „Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 685 wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą techniczną na odcinku Zabłudów – Nowosady wraz z obejściem m. Trześcianka i m. Narew – odcinek II od km 8+462 do km 32+614”, zrealizowaną na rzecz: RUBAU POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie;
2. „Projekt i budowa autostrady A2 Warszawa-Kukuryki na odcinku węzeł „Ryczołek” (koniec obwodnicy miasta Mińsk Mazowiecki) – Siedlce”, Odcinek III od węzła „Ryczołek” (bez węzła) do węzła „Groszki” (z węzłem”) o długości około 12,06 km”, zrealizowaną na rzecz: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych „INTERCOR” Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu;
3. „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S17 Garwolin - Kurów na odcinku granica województwa mazowieckiego i lubelskiego - węzeł „Sielce” obecnie „Kurów Zachód” (bez węzła), Część nr 1: odcinek granica województwa mazowieckiego i lubelskiego - węzeł „Skrudki” (wraz z węzłem)”, zrealizowaną na rzecz: PORR S.A. z siedzibą w Warszawie.

Zgodnie z oświadczeniem zamawiającego, wyrażonym w treści odpowiedzi na odwołanie:

„Na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku udziału w postępowaniu, Wykonawca P.H.U.B. P.P. w złożonym w ofercie JEDZ wskazał: „Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 685 wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi i

niezbędną infrastrukturą techniczną na odcinku Zabłudów – Nowosady wraz z obejściem m. Trześcianka i m. Narew – odcinek II od km 8+462 do km 32+614”. Na wezwanie zgodnie z art. 126 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Wykonawca złożył podmiotowe środki dowodowe potwierdzające spełnianie warunków udziału zawartego w SW Z.

Z treści przedłożonych Referencji wystawionych przez firmę RUBAU POLSKA Sp. z o.o. wynika, iż Wykonawca P.H.U.B.

P.P. spełnia postawiony przez ZDW w Lublinie w pkt VIII ppkt 2.1) SWZ warunek udziału.

Dla oceny spełnienia przez Wykonawcę wskazanego warunku Zamawiający brał pod uwagę powołaną wyżej inwestycję.”.

Zatem z powyższego jednoznacznie wynika, że zamawiający dokonywał oceny oferty P.H.U.B. P.P. i oceny spełniania przez niego warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt VIII ppkt 2.1) SW Z wyłącznie w oparciu o ww. inwestycję, tj. inwestycję wskazaną w JEDZ złożonym wraz z ofertą.

Zauważyć należy, że wykonawca P.H.U.B. P.P. w ramach referencyjnej inwestycji realizowanej na rzecz RUBAU Polska sp. z o.o. wykonywał roboty budowlane branży drogowej, co wynika bezpośrednio z treści referencji wystawionych przez ten podmiot, a zatem wykonywał on roboty z branży stanowiącej najbardziej istotną część robót związanych z budową lub rozbudową drogi publicznej. Z kolei odwołujący, choć powoływał się na konieczność „kompleksowego wykonania robót budowlanych” (mimo że pojęcie to nie wynika z treści SW Z i nie definiuje ono w ten sposób roboty budowlanej opisanej w warunku udziału w postępowaniu), to w istocie przedstawił w odwołaniu jedynie pewne swoje wyobrażenie, co miałoby wchodzić w zakres robót „kompleksowo wykonanych”. Jednocześnie bez wykazania - w ramach zarzutów odwołania - jakiego niezbędnego zakresu robót wykonawca P.H.U.B. P.P. nie wykonał w ramach referencyjnej inwestycji, aby było możliwe stwierdzenie, że nie spełnia on warunku dotyczącego posiadania doświadczenia polegającego na budowie lub rozbudowie drogi publicznej. Odwołujący nie wskazuje na to, jaki jest jego zdaniem minimalny zakres robót niezbędnych do wykonania budowy drogi publicznej. Odwołanie w tym zakresie jest enigmatyczne i w zasadzie sprowadza się do stwierdzenia, że treść warunku udziału w postępowaniu wyklucza możliwość wykazania się robotami budowlanymi wykonanymi w ramach podwykonawstwa.

Izba w pełni podziela stanowisko wyrażone przez uczestnika postępowania odwoławczego – wykonawcę P.H.U.B. P.P. w złożonym piśmie procesowym, że: „Co prawda Odwołujący podnosi zarzuty, iż Przystępujący nie ma doświadczenia w kompleksowym wykonaniu drogi, ale w żadnej mierze nie wskazuje w odniesieniu do którejkolwiek z inwestycji wskazanych powyżej, jakich konkretnie robót budowlanych dotyczących budowy drogi nie wykonał Przystępujący. Odwołujący wyłącznie niejako zbiorczo wskazuje, że Przystępujący nie był generalnym wykonawcą w przypadku wszystkich 3 inwestycji, co jest bezsporne, ale czego Zamawiający w żadnej mierze nie wymagał w Warunku Udziału.”. Już tylko z tego względu zarzut powinien zostać oddalony.

Wszelkie zaś twierdzenia odwołującego dotyczące: wykonawstwa zastępczego na referencyjnej inwestycji, stwierdzonych na niej licznych wad i usterek związanych z robotami wykonanymi przez wykonawcę, kwestii rozumienia pojęcia odbioru ostatecznego (jako w istocie pogwarancyjnego), czy chociażby dotyczące kwestii braku wykonania istotnego zakresu robót z branży drogowej w odniesieniu do referencyjnej inwestycji, jak i w odniesieniu do dwóch pozostałych inwestycji, wykraczają poza granice zarzutów podniesionych w odwołaniu, a tym samym nie mogą stanowić przedmiotu rozpoznania przez Izbę.

W konsekwencji Izba uznała, że dowody złożone przez odwołującego, tj.: - dowód nr 1 - Ogłoszenie o zamówieniu na roboty budowlane dot. robót polegających na usunięciu wad i usterek stwierdzonych na etapie odbioru dla zadania: „Budowa i rozbudowa DW 685 ...”, - dowód nr 2 - Przedmiar robót polegających na usunięciu wad i usterek stwierdzonych na etapie odbioru dla zadania:

„Budowa i rozbudowa DW 685 ...”, - dowód nr 3 - Kosztorys ofertowy dot. robót polegających na usunięciu wad i usterek stwierdzonych na etapie odbioru technicznego dla zadania dla zadania: „Budowa i rozbudowa DW 685 ...”, - dowód nr 4 - Ogłoszenie o wyniku postępowania na roboty budowlane polegające na usunięciu wad i usterek stwierdzonych na etapie odbioru dla zadania: „Budowa i rozbudowa DW 685 ...”, - dowód nr 5 - Wydruk z profilu Podlaskiego Zarządu Dróg w Białystoku wskazujący na okres ukończenia inwestycji dot. inwestycji: „Budowa i rozbudowa DW 685 ...”, złożone na okoliczność braku realizacji i niespełnienia warunku udziału w postępowaniu, braku realizacji robót objętych protokołem odbioru ostatecznym, zostały powołane na okoliczności wykraczające poza granice podstaw faktycznych zarzutów podniesionych w odwołaniu i jako takie są zbędne dla rozstrzygnięcia sprawy, albowiem zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.

Z kolei: - dowód nr 6 - odpowiedź Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 14 maja 2025 r. udzielona

na wniosek o dostęp do informacji publicznej (wraz z załącznikami) oraz - dowód nr 7 - odpowiedź Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 6 maja 2025 r. udzielona na wniosek o dostęp do informacji publicznej (wraz z załącznikami) okazały się nieprzydatne dla rozstrzygnięcia również z tego względu, że zostały powołane na okoliczności wykraczające poza granice podstaw faktycznych podniesionych zarzutów, a ponadto dotyczą inwestycji, które nie były brane pod uwagę przez zamawiającego w ramach oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę.

Złożony przez uczestnika postępowania odwoławczego – wykonawcę P.H.U.B. dowód nr 2 - wydruk przekroju DW 835 Izba oceniła jako nieprzydatny dla rozstrzygnięcia tej sprawy, gdyż przekrój dotyczy drogi objętej niniejszym postępowaniem, a nie referencyjnej inwestycji, do której odnosił się zarzut odwołania.

Podobnie złożony przez ww. uczestnika postępowania odwoławczego dowód nr 3 - oświadczenie kierownika budowy generalnego wykonawcy inwestycji zrealizowanej na rzecz PORR Izba uznała za nieprzydatny do rozstrzygnięcia tej sprawy, z tego względu, że dotyczy inwestycji, która nie była brana pod uwagę przez zamawiającego w ramach oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę.

Natomiast złożone przez ww. uczestnika postępowania odwoławczego: - dowód nr 1 - oświadczenie RUBAU Polska sp. z o.o., złożony na okoliczności wskazane w tym oświadczeniu w szczególności dot. zakresu robót wykonanych przez P.H.U.B. P.P., a także - dowód nr 4 - umowa o wykonanie robót budowlanych zawarta pomiędzy P.P. a RUBAU Polska sp. z o.o., złożony na okoliczność wykonania warstwy ścieralnej, a także na okoliczność wykonania wszystkich robót drogowych wchodzących w zakres budowy drogi, mimo że potwierdzają faktyczny zakres robót wykonanych przez P.H.U.B. P.P., to z uwagi na brak skonkretyzowanego zarzutu w tym zakresie ze strony odwołującego również nie miały one większego wpływu na rozstrzygnięcie w przedmiocie oddalenia zarzutu podniesionego przez odwołującego.

Odnośnie postawionego w ramach warunku udziału w postępowaniu wymogu ostatecznego odbioru robót przez Inwestora/Zamawiającego - rozumianego jako wystawienie co najmniej Świadectwa Przejęcia (dla robót realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC) lub podpisanie protokołu odbioru ostatecznego (w przypadku robót budowlanych, na których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) - Izba zauważa, że zgodnie z treścią warunku taki odbiór miał dotyczyć całości robót (całego zadania), czyli także robót wykonanych przez podwykonawcę i tego miało dotyczyć Świadectwo Przejęcia czy Protokół odbioru ostatecznego robót. Natomiast Izba nie zgadza się z tezą, że taki sposób sformułowana warunku świadczy de facto o wykluczeniu możliwości powołania się na doświadczenie uzyskane w ramach podwykonawstwa.

Takie zastrzeżenie nie wynika z treści SW Z, a co więcej należałoby uznać, że taka interpretacja byłaby sprzeczna z zasadami określania warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 112 ust. 1 z ustawy Pzp zamawiający określa bowiem warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zatem w przypadku warunku dotyczącego zdolności zawodowej wykonawcy (doświadczenia) co do zasady znaczenie ma posiadanie umiejętności wykonania określonych robót budowlanych, a nie to, czy zostały one wykonane na rzecz inwestora przez generalnego wykonawcę, czy też na rzecz tego ostatniego przez jego podwykonawcę. Przede wszystkim jednak przedmiotowy warunek nie zawiera takiego ograniczenia.

Prawdą jest też, że złożone referencje nie potwierdzają, że doszło do odbioru ostatecznego, bo też nie tego tyczy się dokument referencji. Odwołujący zaś podnosił w odwołaniu, iż: „Żadna z przedstawionych przez PHUB Pawlica referencji nie wskazuje na to, aby zadanie zostało ostatecznie odebrane przez Inwestora/Zamawiającego. Nie można bowiem stawiać znaku równości pomiędzy odbiorem robót przez generalnego wykonawcę a przez zamawiającego publicznego”.

Jednak zauważyć należy, że sam zamawiający dokonał weryfikacji doświadczenia wykonawcy we własnym zakresie i ustalił, że zadanie referencyjne zostało odebrane ostatecznie przez inwestora, tj. przez Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku. W odpowiedzi na zapytanie zamawiającego ww. inwestor udzielił odpowiedzi z dnia:

1. 04.2025 r., iż: „wskazany Podwykonawca brał udział w wykonywaniu robót na przedmiotowym zadaniu i był skutecznie zgłoszony przez Generalnego Wykonawcę tj. Konsorcjum firm: RUBAU POLSKA Sp. z o.o. – Lider Konsorcjium i CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. – Parnera Konsorcjum. Inwestycja zakończyła się podpisaniem w dniu 26.08.2022 r.

Protokołu odbioru ostatecznego przedmiotu zamówienia z usterkami, które ostatecznie zostały usunięte przez