Wyrok KIO 2582/24 z 13 sierpnia 2024

Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowego S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn. „Rewitalizacja linii kolejowej 356 na Odcinku Wągrowiec – Gołańcz – Granica Województwa” współfinansowanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Wielkopolskiego 2021 - 2027”.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 7 czerwca 2024 r., nr wydania:

Dz.U. S: 110/2024, numer publikacji ogłoszenia: 339133-2024.

Odwołujący:Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł dnia 22 lipca 2024 r. odwołanie od czynności Zamawiającego

polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia dotyczącej Postępowania (dalej „SW Z”), w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp i KC, tj.:

1. art. 16 w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 99 ustawy Pzp, art. 431 i art. w zw. z art. 5 i 353.1 w zw. z art. 647 i w zw. z art. 5 KC przez przekroczenie granic swobody kształtowania stosunku prawnego i określenie, że sumaryczna wartość pozycji przedmiaru robót dotycząca kosztów ogólnych nie może przekroczyć 1,4% wartości oferty netto za wykonanie całości zamówienia (bez kosztów komunikacji zastępczej), co prowadzi do naruszenia równowagi stron, stanowi wyraz wykorzystania i nadużycia pozycji dominującej oraz rażącego uprzywilejowania pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego.

W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ i ogłoszenia w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania.

Stwierdził, że wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp i Kodeksu Cywilnego interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, ponieważ Odwołujący jest wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę na skutek naruszeń, .

Zamawiający opublikował dokumentację Postępowania 7 czerwca 2024 r. Jednocześnie, w dniu 12 lipca 2024 r.

Zamawiający w ramach pisma „Pytania i odpowiedzi – Część V oraz zmiana treści SW Z nr 5” uwzględnił w ramach Tomu I SW Z – IDW nowy pkt 12.5 oraz zmienił pkt 12 TOM II SW Z § 9 ust. 14 (modyfikujące w istotny sposób pierwotne brzmienie dokumentacji).

1. Zarzuty dotyczą treści Instrukcji Dla Wykonawców („IDW”) udostępnionych w ramach załącznika do SW Z. Odwołujący akceptuje, że Zamawiający jako gospodarz postępowania ma pewną swobodę w formułowaniu warunków realizacyjnych, to swoboda ta nie powinna mieć charakteru nieograniczonego, w tym nie może prowadzić do nadużycia własnego prawa podmiotowego–pozycji dominującej. Celem Zamawiającego powinno być dążenie do osiągnięcia korzystnych rynkowo cen. Nie może przerzucić całości ryzyka gospodarczego na wykonawcę. Postanowienia dokumentacji powinny zostać przy tym określone w sposób na tyle precyzyjny, aby wykonawca był w stanie określić cenę ofertową. W odniesieniu do określania zasad przyszłego stosunku zobowiązaniowego, swobodę umów ograniczają m.in. zasady współżycia społecznego oraz bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, w tym art. 3531 KC.
2. W dziedzinie stosunków zobowiązaniowych podstawowe znaczenie ma wymóg zapewnienia tzw. słuszności (sprawiedliwości) kontraktowej, rozumianej jako równomierny rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym, czy też korzyści i ciężarów oraz szans i ryzyk związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku. O naruszeniu zws w postaci wymogu sprawiedliwości umowy można mówić wtedy, gdy zawarta przez stronę umowa nie jest wyrazem jej w pełni swobodnie i rozważnie podjętej decyzji, gdyż na treść umowy wpłynął brak koniecznej wiedzy czy presja ekonomiczna (np. wynikająca z faktu korzystania przez kontrahenta z pozycji dominującej), a przyczyną tego nie jest niedbalstwo samego pokrzywdzonego. Dalsza przesłanka uznania umowy za wykraczającą poza granice kompetencji stron wynika z istoty zws jako ocen i norm moralnych, a polega również na uwzględnieniu postawy drugiej strony umowy.

Negatywna ocena umowy ze względu na kryteria moralne uzasadniona jest tylko w tych przypadkach, gdy kontrahentowi osoby pokrzywdzonej można postawić zarzut złego postępowania, polegający na wykorzystaniu (świadomym lub spowodowanym niedbalstwem) swojej przewagi. Tak też stwierdzał Sąd Najwyższy w wyrokach IV CSK 478/07 oraz II CSK 528/10.

Takiej negatywnej ocenie powinna też podlegać dokumentacja postępowania, ukształtowana przez Zamawiającego z wykorzystaniem jego silniejszej pozycji, gdyż w stosunku zobowiązaniowym nie chodzi tylko o ochronę interesów Zamawiającego, ale również Wykonawcy.

1. W ramach niniejszego Postępowania Zamawiający zmienił treść IDW dodając nowe brzmienie do pkt 12.5. W ocenie Odwołującego, Zamawiający w sposób nieuzasadniony narzuca wykonawcom maksymalny limit kosztów ogólnych, ingerując w sposób, w jaki wykonawca kształtuje wycenę swojej oferty. Co więcej, zaproponowany przez Zamawiającego poziom jest ustalony w sposób sztuczny, nierealny, nie wynikający z konkretnych wyliczeń, a sankcja za niezachowanie w ofercie wymagania kategoryczna, niezastosowanie się do wskazanych przez Zamawiającego wytycznych skutkuje bowiem odrzuceniem oferty.
2. W dniu 12 lipca 2024 r. Zamawiający opublikował Część V pytań i odpowiedzi wraz ze zmianą treści SW Z nr 5. W jej ramach pkt 12.5 Tomu I SW Z – IDW otrzymał nowe brzmienie, tj.: TOM I SW Z – IDW pkt 12.5 otrzymuje brzmienie:

Sumaryczna wartość pozycji Przedmiaru Robót dotyczącej Kosztów Ogólnych (część R „Koszty Ogólne, o których mowa w § 9 ust. 14 Umowy”, pozycja: R Koszty Ogólne suma pozycji R1-R4) nie może przekroczyć 1,4 % wartości oferty netto za wykonanie całości Zamówienia (bez kosztów komunikacji zastępczej). W przypadku niezachowania w

ofercie wymagania określonego w pkt 12.5 oferta zostanie uznana za niezgodną z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ i będzie podlegać odrzuceniu.

1. Jednocześnie poinformował, że dotychczasowe punkty 12.5 i 12.6 otrzymują odpowiednio numerację 12.6 i 12.7.
2. Dodatkowo, zmianie uległ również Tom II SWZ – WU, § 9. Prawo do zmiany Umowy, ust. 14, który otrzymał brzmienie:

„Jeżeli, w przypadkach o których mowa w ust. 7 oraz ust. 11, z przyczyn nieleżących po stronie Wykonawcy, dojdzie do formalnego (tj. na podstawie pisemnego aneksu do Umowy lub pisemnej ugody/porozumienia miedzy stronami Umowy) wydłużenia terminu realizacji Umowy lub Etapu bez zmiany zakresu Robót, możliwa będzie zmiana Wynagrodzenia netto poprzez jego zwiększenie maksymalnie do wartości pozwalającej na pokrycie dodatkowych, uzasadnionych i udokumentowanych Kosztów Ogólnych, nie ujętych w Kosztach realizowanych Robót, przy zastrzeżeniu, że dodatkowe wynagrodzenie z ww. tytułu w wydłużonym okresie realizacji Robót w przeliczeniu na miesiąc nie może być wyższe niż wartość miesięcznych Kosztów Ogólnych wskazanych w część R „Koszty Ogólne, o których mowa w § 9 ust. 14 Umowy” Przedmiaru Robót.”

1. Z § 9 ust. 14 Umowy wynika również, że Zamawiający zdefiniował pojęcie „kosztów ogólnych” wskazując, że w ich ramy wchodzą:

„Przez Koszty Ogólne należy rozumieć:

1. koszty dostosowania się do warunków Umowy, tj. a) koszty Zabezpieczenia Wykonania; b)koszty ubezpieczeń wymaganych Umową; c)utrzymanie tablic informacyjnych, przejazdów, objazdów, dróg publicznych, czasowej organizacji ruchu (jeżeli okoliczność skutkująca wydłużeniem terminu realizacji Umowy lub Etapu wpłynęła na okres utrzymania wynikający z zatwierdzonego HRF); d) koszt zabezpieczania Terenu Budowy; e)koszty czasowego zajęcia chodników, pasów drogowych i innych terenów na cele budowy (jeżeli okoliczność skutkująca wydłużeniem terminu realizacji Umowy lub Etapu wpłynęła na czas zajęcia chodników, pasów drogowych i innych terenów na cele budowy); f) nadzór archeologiczny, nadzór przyrodniczy i środowiskowy, i nadzór autorski (projektanta), koszty obsługi geodezyjnej, laboratorium, koszt bezpieczeństwa i higieny pracy (jeżeli okoliczność skutkująca wydłużeniem terminu realizacji Umowy lub Etapu wpłynęła na okres prowadzenia Robót wymagający sprawowania nadzoru, wynikający z zatwierdzonego HRF); g) odwodnienie Terenu Budowy (tylko koszty stałe ponoszone w postaci opłat za zrzut wody); 2) koszt utrzymania zaplecza Wykonawcy: a) koszty utrzymania zaplecza budowy wraz z wyposażeniem (wynajem lub amortyzacja), w tym powierzchni biurowej, kontenerów biurowych, socjalnych, magazynowych, placów składowych; b) koszt mediów (woda, ścieki ogrzewanie, energia elektryczna, Internet, telefony, drukarki); c) koszt sprzątania biur budowy; d) koszt wynajmu lub amortyzacji rusztowań lub konstrukcji wsporczych, deskowań; e) wynajem lub amortyzacja oraz utrzymanie IT (w tym koszty sprzętu IT przypisanego do biura i personelu biura); f) koszty ochrony zaplecza Wykonawcy; g) koszt wynajmu ew. ogrodzeń Terenu Budowy; h) koszty wynajmu lub amortyzacji głównego sprzętu.
2. koszty zarządu tj. koszty administracyjno-gospodarcze związane z realizacją Umowy;
3. koszt utrzymania personelu biura budowy: a) koszt zatrudnienia, w tym koszty wynagrodzeń personelu oraz mieszkań służbowych Personelu Wykonawcy, podróży służbowych, delegacji.”
4. W ramach załącznika do wskazanej zmiany, Zamawiający załączył również tabelę z wierszami odnoszącymi się do części R z Przedmiaru robót z wymienionymi w poszczególnych wierszach konkretnymi zbiorczymi kategoriami bardziej szczegółowo zdefiniowanymi w treści § 9 ust. 14 Umowy:
5. Kwestia zdefiniowania pojęcia „koszty ogólne” przez Zamawiającego ma istotne znaczenie o tyle, że Zamawiający w ramach dokonanej zmiany SW Z w sposób niezwykle istotny ogranicza swobodę wykonawcy do określenia poziomu kosztów ogólnych na sobie właściwym poziomie, nie udzielając właściwie żadnej odpowiedzi na temat tego, co stoi za takim ograniczeniem, oraz na jakiej podstawie Zamawiający wskazał wartość 1,4%.
6. Oczekiwaniem Zamawiającego jest złożenie przez wykonawcę oświadczenia, ze wszystkimi jego konsekwencjami, że

ustali kwotę kosztów ogólnych na żądanym poziomie, chociaż jest to limit sztuczny, nie odpowiadający realiom rynkowym i sprawia, że rzeczywista wartość kosztów ogólnych będzie musiała być podzielona – na koszty ogólne oficjalne, tj. wskazane zgodnie z wytycznymi Zamawiającego i „ukryte” w ramach innych pozycji, bo taka „inżynieria cenowa” będzie w obliczu takich postanowień IDW niezbędna. To prowadzi do konkluzji, że wykonawcy nie wycenią swoich ofert w sposób rzetelny, profesjonalny i porównywalny.

1. Dokonując szczegółowej analizy przekazanych przez Zamawiającego wytycznych w toku zmiany IDW, Odwołujący przedstawia swoją argumentację w odniesieniu do poszczególnych części składowych zaproponowanej przez Zamawiającego definicji „kosztów ogólnych”, tj.: a)kosztów dostosowania się do warunków Umowy, b)kosztów utrzymania personelu biura budowy, c)kosztów zarządu, tj. kosztów administracyjno-gospodarczych związanych z realizacją Umowy oraz d)kosztów utrzymania zaplecza wykonawcy.

Odwołujący odnosi się również do bardziej generalnej kategorii kosztów według GUS, co w sposób dobitny odzwierciedla aktualnie obowiązujące warunki rynkowe (punkt e).

Ad a) R1: Koszty dostosowania się do warunków Umowy 11.Koszty dostosowania się do warunków umowy stanowią skomplikowaną wypadkową wielu różnych czynników, które muszą być starannie przeanalizowane i uwzględnione w budżecie projektu. Są to często koszty indywidualne dla każdego Wykonawcy, bowiem składają się na nie tylko wymogi stawiane przez Zamawiającego, ale też koszty dostosowania danego Wykonawcy do swoich kosztów własnych, np. kosztów związanych z podwyższonymi wymaganiami w zakresie BHP.

1. Koszty dostosowania zależą od wielu czynników, w tym: zakresu i złożoności wymagań umownych, szczegółowości specyfikacji technicznych i standardów jakości opisanych w OPZ, czasu realizacji, terminów i harmonogramu realizacji prac i wielu innych, które często nie są w sposób jednoznaczny, jasny, klarowny i wyczerpujący określone przez Zamawiającego w postaci przedmiaru robót w zakresie pozycji „Koszty ogólne”. Jest to podyktowane właśnie tym, iż koszty te są indywidualne dla każdego Wykonawcy, i każdy taki przedmiar mógłby stanowić katalog otwarty tych kosztów. Przykładami indywidualnych dla każdego z wykonawców kosztów, które powinny znaleźć się w ramach kosztów dostosowania są m.in.: budowa dróg technologicznych, ochrona, inwentaryzacja stanu istniejącego, tymczasowa organizacja ruchu i wiele innych. O ile generalny zakres kosztów ogólnych w tej części może być zbieżny, to jednak szczegółowe pozycje stanowią już o indywidualnych właściwościach i doświadczeniu każdego wykonawcy.
2. Mimo to Zamawiający czasem starają się określić czy enumeratywnie wyszczególnić najważniejsze wymagania kontraktowe w postaci przedmiaru robót stosując przy tym podejście oportunistyczne, przejawiające się sprowadzeniem każdej pozycji przedmiarowej do ryczałtu i przerzuceniem ryzyk związanych z należytą wyceną tych prac na Wykonawców. N Na potrzeby wykazania, jaki procent całości stanowią wymagania kontraktowe w stosunku do wartości oferty netto za wykonanie całości Zamówienia (bez kosztów komunikacji zastępczej i kwot warunkowych) na przykładzie inwestycji pn. „Zaprojektowanie (w zakresie branży SRK) i kompleksowe wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej 104 na odcinku A2 Rabka Zaryte – Mszana Dolna w ramach Projektu pn.: „Modernizacja linii kolejowej nr 104 Chabówka – Nowy Sącz, na odc. Chabówka - Rabka Zaryte - Mszana Dolna oraz Limanowa - Klęczany - Nowy Sącz”, Odwołujący podsumował omawiane wymagania w formie tabeli. W tym postępowaniu Zamawiający w dniu 4 sierpnia 2023 r. otrzymał od wykonawców sześć ofert.
3. W ramach RCO Zamawiający oczekiwał wyceny następujących „wymagań kontraktowych”:
4. 1 1.1.1

Wymagania kontraktowe ST.00.

Zabezpieczenie i oznakowanie miejsca robót

ryczałt

1. 1.2

ST.00.

Organizacja i likwidacja Zaplecza Wykonawcy, ryczałt K oszt uzyskania, doprowadzenia, przyłączenia wszelkich czynników i mediów energetycznych na Terenie Budowy, takich jak: energia elektryczna, woda, odbiór ścieków, również wszelkie opłaty wstępne, przesyłowe i eksploatacyjne związane z korzystaniem z tych mediów w czasie trwania Kontraktu oraz koszty ewentualnych likwidacji tych przyłączy i doprowadzeń po ukończeniu Robót

1. 1.3 1.1.4

ST.00.

ST.00.

1. 1.5

ST.00.

1. 1.6

ST.00.

Obsługa geologiczna budowy Zalecenia wynikające z Decyzji Środowiskowej m.in.. zapewnienie nadzoru przyrodniczego w okresi e realizacji robót i zgłaszania wad, zabezpieczenie siedlisk, itp.

Zabezpieczenie interesów osób trzecich w trakcie wykonywania robót wraz z kosztami czasowego zajęcia terenu Zapewnienie niezbędnego nadzoru archeologicznego

1. 1.7

ST.00.

1. 1.8

ST.00.

1. 1.9

ST.00.

1. 1.9.1

ST.00.

ryczałt ryczałt

ryczałt

ryczałt

Koszt sporządzenia inwentaryzacji fotograficznej ryczałt oraz ocena stanu technicznego: -budynków istniejących narażonych na wpływ realizacji robót wykonana przez rzeczoznawcę budowlanego przed realizacją zadania, - dróg przewidywanych przez Wykonawcę do wykorzystania do transportu technologicznego podczas realizacji robót wraz z podpisaniem protokołów z administratorami tych dróg, -sposobu naprawy dróg publicznych, wykorzystywanych przez Wykonawcę do transportu technologicznego podczas realizacji robót oraz wykonanie naprawy po okresie użytkowania wraz z odpowiednimi ustaleniami z administratorem dla czynności opisanych jw.

Dostarczenie, instalacja, utrzymanie urządzeń ryczałt zabezpieczających teren budowy oraz z demontaż tych urządzeń po zakończeniu prac Projekty tymczasowej organizacji ruchu w dostosowaniu do technologii robót oraz przyjętego na kontrakcie docelowego harmonogramu.

Część 1 - Droga D5A; Droga D6A; Droga D19A; Droga powiatowa 1627K; Droga D20A; Dojście do peronu p.o. Raba Niżna

ryczałt

1. 1.9.2

ST.00.

1. 1.9.3

ST.00.

1. 1.10

ST.00.

1. 1.11

ST.00.

1. 1.11.1

ST.00.

1. 1.11.2

ST.00.

1. 1.11.3

ST.00.

1. 1.12

ST.00.

1. 1.13

ST.00.

1. 1.14 1.1.15

ST.00.

ST.00.

1. 1.16 1.1.17 1.1.18

ST.00.

ST.00.

ST.00.

1. 1.19

ST.00.

Część 2 - Droga D7A; Droga D8A; Droga D13A; Droga D21A; Droga D22A; Droga D23A; Droga gminna 340580K; Droga D25A; Droga D35A; Dojście do peronu p.o. Mszana Dolna Marki Część 3 - Droga D14A; Droga D27A; Droga gminna 340564K; Droga D26A; Droga gminna 340581; Droga wojewódzka 968; Plac ładunkowy wraz z drogą dojazdową; Dojścia do peronów stacji Mszana Dolna

ryczałt

ryczałt

Wybudowanie, utrzymanie i likwidacja objazdów ryczałt i przejazdów Zapewnienie, utrzymanie oraz usunięcie po zakończeniu robót wszystkich urządzeń niezbędnych do czasowej organizacji ruchu wraz z oznakowaniem, barierami, oświetleniem, sygnalizacją świetlną na objazdach tymczasowych Część 1 - Droga D5A; Droga D6A; Droga D19A; Droga powiatowa 1627K; Droga D20A; Dojście do peronu p.o. Raba Niżna Część 2 - Droga D7A; Droga D8A; Droga D13A; Droga D21A; Droga D22A; Droga D23A; Droga gminna 340580K; Droga D25A; Droga D35A; Dojście do peronu p.o. Mszana Dolna Marki Część 3 - Droga D14A; Droga D27A; Droga gminna 340564K; Droga D26A; Droga gminna 340581; Droga wojewódzka 968; Plac ładunkowy wraz z drogą dojazdową; Dojścia do peronów stacji Mszana Dolna; Przejście podziemne pod torami w km 14,941

ryczałt

Monitoring wód podziemnych w postaci piezometrów Wykonanie rozpoznania i zapewnienie nadzoru saperskiego podczas wykonywania robót Koszty zapewnienia wymaganych ubezpieczeń Wykonanie dokumentacji fotograficznej postępu prac Wykonanie oznakowania linii kolejowej Wykonanie dokumentacji powykonawczej Unijne i/lub krajowe tablice informacyjne i pamiątkowe Uzyskanie certyfikatu końcowego dla podsystemów Infrastruktura i Energia.

ryczałt

ryczałt

ryczałt

ryczałt ryczałt ryczałt ryczałt ryczałt ryczałt ryczałt

Jednocześnie należy zwrócić uwagę, że w skład wymagań kontraktowych wchodzą również: •organizacja i likwidacja Zaplecza Wykonawcy, •koszty zapewnienia wymaganych ubezpieczeń, które w ocenie Odwołującego w ramach niniejszego Postępowania zostały uwzględnione w innych pozycjach przedmiaru R (poz. R2 - zaplecze i R3 - ubezpieczenie):

1. Na podstawie powyższego przykładu uzasadniona jest konkluzja, że koszty dostosowania do warunków umowy (z wyłączeniem kosztów zaplecza i ubezpieczenia) wynoszą średnio 1% wartości oferty netto za wykonanie całości Zamówienia (bez kosztów komunikacji zastępczej i kwot warunkowych), a minimalne koszty dostosowania w grupie

złożonych ofert wynoszą 0,7%, co prezentuje poniższa tabela:

cena netto

STRABAG Sp. z o.o.

TRACK TEC CONSTRUCTI ON Sp. z o. o.

TORPOL S.A.

ZUE S.A.

Trakcja S.A

Budimex S.A.

1,0

Koszty Organiza zapewnie nia cja i likwidacj wymagan ych a Zaplecza ubezpiecz eń

Warunki Wymagani ogólne bez a zaplecza kontrakto we i CAŁOŚĆ ubezpiec zeń

5 847 783,18

3 376 559,49

12 092 338,35

2 867 995,68

365 601 000,00 368 770 125,69

6 975 700,00 1 440 000,00

3 500 000,00

2 649 400,00 2 743 200,00

372 692 066,00

1 882 049,00

250 000,00 2 391 451,00

13 125 100,00 4 433 200,00 10 231 392,00

5 957 892,00

1,6%

397 285 645,34

4 823 380,52

3 234 996,99

11 674 064,77

3 615 687,26

0,9%

428 459 734,00

1 305 885,00

6 855 999,74

13 976 652,74

5 814 768,00

1,4%

cena netto bez kwoty warunko wej

429 351 701 806 116,56 116,56 443 706 000,00 446 875 125,69 450 797 066,00 475 390 645,34 506 564 734,00 średnia

% Kwota warunkowa (netto) 78 105

%

0,8%

0,7%

0,7%

0,7 wynosiła: 000,00 min %

1. Dla przypomnienia, Zamawiający tymczasem w ramach niniejszego Postępowania przewidział limit 1,4% dla sumarycznej wartości pozycji Przedmiaru nie tylko w zakresie kosztów dostosowania się do warunków Umowy, ale też kosztów utrzymania personelu biura budowy, kosztów zarządu, tj. kosztów administracyjno-gospodarczych związanych z realizacją Umowy oraz kosztów utrzymania zaplecza wykonawcy.

Ad b) R2: Koszty utrzymania zaplecza Wykonawcy 17.Odwołujący wskazuje, że omawiane w ramach tej pozycji koszty zależą od wielu czynników, w tym m.in.: •kosztów wynajmu lub zakupu terenu pod zaplecze, •kosztów transportu i zakupu lub wynajmu kontenerów biurowych, •odległości zaplecza od miejsca prowadzenia robót oraz siedziby firmy (koszty transportu), •rozmiaru i organizacji zaplecza - co jest zależne m.in. od ilości placów składowych, konieczności poniesienia kosztów związanych z mobilizacją i przestojem maszyn torowych, ilości i rodzaju sprzętu budowlanego potrzebnego do realizacji danej inwestycji, •kosztów związanych z bezpieczeństwem i ochroną miejsca pracy, które są zależne od rozmiaru i organizacji zaplecza, •ograniczeń środowiskowych i terenowych dot. lokalizacji zaplecza, •kosztów wynajmu usług zewnętrznych, takich jak firmy ochroniarskie, firmy sprzątające, •kosztów mediów (woda, energia elektryczna, gaz).

1. W ocenie Odwołującego nierealne jest zatem limitowanie tych kosztów niejako „z góry” wartością w odniesieniu do

wartości oferty netto za wykonanie całości Zamówienia (bez kosztów komunikacji zastępczej i kwot warunkowych), bowiem są one indywidualne dla każdego wykonawcy. Z doświadczenia Odwołującego wynika, że indywidualne warunki każdego wykonawcy pozwalają mu wziąć pod uwagę takie istotne czynniki dla wyceny tego zakresu, jak lokalizacje innych inwestycji realizowanych w podobnym czasie, ilość i dobór sprzętu budowlanego, ilość kadry i wielu innych, które stanowią zbiór otwarty niemożliwy do skatalogowania na przykładzie ogólnym.

1. Na podstawie czterech postępowań prowadzonych przez Zamawiającego w latach 2022-2023 Odwołujący porównał koszty organizacji, likwidacji i utrzymania zaplecza Wykonawcy w odniesieniu do wartości oferty netto za wykonanie całości Zamówienia (bez kosztów komunikacji zastępczej i kwot warunkowych).
2. Obliczeń Odwołujący dokonał na podstawie złożonych w postępowaniach ofert. Wynikiem tej analizy są średnie procentowe wartości kosztów zaplecza w odniesieniu do wartości oferty netto za wykonanie całości Zamówienia (bez kosztów komunikacji zastępczej i kwot warunkowych), dla każdej z analizowanych inwestycji, co prezentuje poniższa tabela:

Nazwa Inwestycji:

Zaprojektowanie (w zakresie branży SRK) i kompleksowe wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej nr 104 na odcinku D Limanowa – bocznica Klęczany w ramach projektu pn.: „Modernizacja linii kolejowej nr 104 Chabówka – Nowy Sącz, na odc. Chabówka - Rabka Zaryte - Mszana Dolna oraz Limanowa Klęczany - Nowy Sącz” Zaprojektowanie (w zakresie branży SRK) i kompleksowe wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej 104 na odcinku A2 Rabka Zaryte – Mszana Dolna w ramach Projektu pn.: „Modernizacja linii kolejowej nr 104 Chabówka – Nowy Sącz, na odc. Chabówka - Rabka Zaryte - Mszana Dolna oraz Limanowa -Klęczany - Nowy Sącz”.

Realizacja zadania pn. Odcinek A - Roboty budowlane na liniach kolejowych nr 201 odc. Kościerzyna - Somonino oraz nr 214 Somonino - Kartuzy realizowane w ramach projektu "Prace na alternatywnym ciągu transportowym Bydgoszcz - Trójmiasto, etap I". Nr postępowania: 9090/IRZR1/12568/03512/22/P Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn.:

„Rozbiórka, przebudowa, rozbudowa i budowa obiektu budowlanego pn.: linia kolejowa nr 104 Chabówka – Nowy Sącz na odc. A1 od km 0+576 (km istn. 0+576) do km 6+100 (km istn. 6+109) wraz z infrastrukturą techniczną wzdłuż linii kolejowej nr 104, wzdłuż linii kolejowej nr 98 Sucha Beskidzka – Chabówka na odc. od km istn.

33+830 do km istn. 35+313 oraz na stacji Chabówka” realizowanego w ramach projektu: „Budowa nowej linii kolejowej Podłęże – Szczyrzyc – Tymbark / Mszana Dolna oraz modernizacja istniejącej linii kolejowej nr 104 Chabówka – Nowy Sącz”

średnia max

najniższa cena ofertowa netto

2,0%

3,6%

1 930 530,46

455

1,0%

1,9%

429 116,56

806

1,2%

4,9%

1 284 699,12

235

0,9%

3,2%

466 784,00

243

1. Koszty utrzymania zaplecza Wykonawcy na podstawie obliczonej średniej ze złożonych ofert wynoszą od 0,9% do

2%, natomiast w tym miejscu warto mieć na uwadze, że niektórzy Wykonawcy nie są w stanie zaoferować kosztów oscylujących w zakresie średniej wartości. Analizując wyniki porównania widać gołym okiem, że niektórzy wykonawcy wycenili wartość kosztów samego zaplecza na 1,9%, 3,2%, 3,6% czy 4,9%.

1. Odwołujący zwraca uwagę na powyższe porównania nie tylko po to, by wskazać, że ustalony przez Zamawiającego limit nałożony na wycenę kosztów ogólnych jest nierealny i niespotykany w praktyce, ale także po to, by unaocznić Zamawiającemu, że nakładania takiego limitu z całą pewnością nie leży w interesie Zamawiającego. Na przykładzie bowiem inwestycji „Zaprojektowanie (w zakresie branży SRK) i kompleksowe wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej nr 104 na odcinku D Limanowa – bocznica Klęczany w ramach projektu pn.: „Modernizacja linii kolejowej nr 104 Chabówka – Nowy Sącz, na odc. Chabówka - Rabka Zaryte - Mszana Dolna oraz Limanowa - Klęczany - Nowy Sącz” widać, że wprowadzenie limitu 1,4% skutkowałoby tym, że w postępowaniu Zamawiający otrzymałby nie trzy oferty, a tylko jedną, co przecież nie leży w interesie Zamawiającego:

Nazwa Oferenta

Organizacja cena netto Organizacja i likwidacja bez kwoty i likwidacja Zaplecza warunkowej Zaplecza %

cena netto

Konsorcjum w składzie:

Budimex S.A.

Gülermak Agir Sanayi 1 930 455 530,46 Insaat ve Taahhüt A.S.

Gülermak Sp. z o.o.

Konsorcjum w składzie:

PUT INTERCOR sp. z 1 993 746 138,31 o.o.

STECOL Corporation Konsorcjum w składzie:

PORR S.A.

2 676 494 000,00 PORR Bau GmbH TRAKCJA System

1 676 440,46

283

8 237 0,5% 957,00

1 739 048,31

574 34 000,00

555

2 422 910,00

321 86 953,05

768

2,0%

3,6%

1. Z kolei w postępowaniu „Zaprojektowanie (w zakresie branży SRK) i kompleksowe wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej 104 na odcinku A2 Rabka Zaryte – Mszana Dolna w ramach Projektu pn.: „Modernizacja linii kolejowej nr 104 Chabówka – Nowy Sącz, na odc. Chabówka - Rabka Zaryte - Mszana Dolna oraz Limanowa - Klęczany - Nowy Sącz” ponad jedna trzecia Wykonawców zaoferowała koszt organizacji zaplecza Wykonawcy przekraczający limit 1,4%:

cena netto STRABAG Sp. z o.o.

TRACK TEC CONSTRUCTION Sp. z o.o.

TORPOL S.A.

ZUE S.A.

429 806 116,56 443 706 000,00 446 875 125,69 450 797 066,00