Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt KIO 1304/23 POSTANOWIENIE z dnia 23 maja 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Poprawa Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron w dniu 23 maja 2023 roku ​ Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 maja 2023 roku przez w wykonawcę: D.L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „REICHBAU” D.L., ul. Lawendowa 4, 76-039 Nowe Bielice w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Politechnikę Koszalińską, ul. Śniadeckich 2, 75-453 Koszalin postanawia: 1.odrzuca odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego: D.L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „REICHBAU” D.L. ul. Lawendowa 4, 76-039 Nowe Bielice i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu ​ od odwołania, 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 5 300 zł 90 gr (słownie: pięć tysięcy trzysta złotych dziewięćdziesiąt groszy) tytułem kosztów związanych ​ z dojazdem na wyznaczone posiedzenie oraz wynagrodzeniem pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710 z późń. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………….……….. Sygn. akt KIO 1304/23 Uzasadnienie Zamawiający - Politechnika Koszalińska działając na podstawie przepisów ustawy ​z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie |​ zamówienia publicznego pn.: „Budowa Centrum Wiedzy Cognitarium — Etap I Parking ​ raz z infrastrukturą techniczną obejmującą sieć i instalację kanalizacji deszczowej w ​ raz z towarzyszącymi urządzeniami budowlanymi, sieci i instalacje elektryczne oraz sieci w i​ instalacje elektryczne niskoprądowe na terenie Politechniki Koszalińskiej, dz. nr 19/12, 19/8 i 1 obr. 18 przy ul. Śniadeckich w Koszalinie”, zwane dalej „Postępowaniem”. Ogłoszenie o​ zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 1​ marca 2023 roku Nr 2023/S 043-126320. W dniu 8 maja 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę D.L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „​ REICHBAU” D.L. ul. Lawendowa 4, 76-039 Nowe Bielice zwanego dalej „Odwołującym” od: 1)niezgodnej z przepisami ustawy z 11.09.2019 r. — Prawo zamówień publicznych czynności, podjętej w postępowaniu przez Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego; 2)niezgodnej z przepisami ustawy z 11.09.2019 r. — Prawo zamówień publicznych czynności, podjętej w postępowaniu przez Zamawiającego, polegającej na dokonaniu wyboru mniej korzystnej oferty wedle przybranych w postępowaniu kryteriów. Powyższym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego, Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów prawa: 1.art. 226 ust. 1 pkt. 14 w zw. z art. 97 ust. 10 ustawy Pzp, polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego pomimo załączenia do oferty dokumentu polisy wadialnej w formie elektronicznej; 2.art. 239 ustawy Pzp, polegające na dokonaniu przez Zamawiającego wyboru oferty mniej korzystnej wedle oceny dokonanej na podstawie przybranych kryteriów oceny. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o: ·nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; ·nakazanie Zamawiającemu wykonanie czynności związanych z oceną ofert ​ oraz wezwaniem do przedłożenia środków podmiotowych przez Wykonawcę ​ oraz powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty ewentualnie umorzenia ​ postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. W zakresie postępowania dowodowego Odwołujący wniósł o: -przeprowadzenie dowodu z dokumentu oświadczenia Zamawiającego wyrażonego ​ w formie elektronicznej o prawidłowości wniesienia wadium na okoliczność ​ prawidłowości przedłożenia wadium, -przeprowadzenie dowodu z dokumentu polisy wadialnej przekazanej w formie ​ elektronicznej na okoliczność prawidłowości wniesienia wadium. Odwołujący wniósł również o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego k​ osztów postępowania odwoławczego. W dniu 21 maja 2023 roku Zamawiający złożył Odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenia odwołania w całości, przedstawiając argumentację na potwierdzenie z​ asadności swojego stanowisko. Dodatkowo Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania n​ a podstawie art. 528 pkt. 6 ustawy Pzp, wskazując, że termin na złożenia odwołania upłynął 8 maja 2023 roku, do tego dnia Zamawiający nie otrzymał kopii odwołania złożonego przez odwołującego do KIO w dniu 8 maja 2023 r. Zamawiający nie mógł więc przekazać wersji takiego odwołania pozostałym wykonawcom składającym oferty w postępowaniu. ​ amawiający w dniu 5 maja 2023 roku otrzymał od Odwołującego projekt odwołania, Z Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: Izba na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających w wyniku których ustaliła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy Pzp. Izba wskazuje, że Przepis art. 528 ustawy Pzp zawiera enumeratywne wyliczenie przesłanek stanowiących podstawę odrzucenia odwołania, których zaistnienie w danej sprawie Izba zobowiązana jest wziąć pod uwagę z​ urzędu. Zgodnie art. 528 pkt 6 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, ż​ e odwołujący nie przesłał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z​ art. 514 ust. 2. Z kolei, zgodnie z art. 515 ust. 2 ustawy Pzp Odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu d​ o wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Izba ustaliła następujący stan faktyczny. Czynnością Zamawiającego stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania, było odrzucenie oferty Odwołującego, o którym Zamawiający poinformował Odwołującego w dniu 28 kwietnia 2023 roku za pośrednictwem platformy elektronicznej, na której prowadzone było postępowanie. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, powyżej progów unijnych. Odwołujący w dniu 8 maja 2023 roku wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, do którego m.in. załączył plik zatytułowany „dowód przesłania kopii odwołania zamawiającemu w dniu 5.05.2023r.”. Jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oraz podczas posiedzenia, ww. plik załączony do odwołania nie stanowił przekazania kopii odwołania lecz projekt zapowiadanego odwołania, który Odwołujący zamierzał złożyć do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w przypadku gdyby Zamawiający nie unieważnił czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Ponadto, do projektu zapowiadanego odwołania, Odwołujący nie załączył załącznika, w postaci gwarancji wadialnej, który został załączony do odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 maja 2023 roku. Mając na uwadze powyższe, Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu n​ a podstawie art. 528 pkt 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710 z późn. zm.) z uwagi na niewypełnienie przez Odwołującego obowiązku wynikającego z treści art. 514 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym Odwołujący przekazuje Zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo w postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu na wniesienie odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z​ jego treścią przed upływem tego terminu. Przedmiotowe odwołanie nie zostało wniesione w formie pisemnej, a zatem #x200eOdwołujący zobowiązany był do jego przekazania Zamawiającemu w formie elektronicznej albo w postaci elektronicznej. Izba wskazuje, że w analizowanym stanie faktycznym, w celu zrealizowania obowiązku wynikającego z art. 514 ust. 2 ustawy Pzp, Odwołujący zobligowany był do przekazania Zamawiającemu odwołania w dniu 8 maja 2023 r. Tymczasem Odwołujący nie przekazał Zamawiającemu odwołania wniesionego w dniu 8 maja 2023 roku, co obliguje Krajową Izbę Odwoławczą, zgodnie z art. 528 pkt 6 Pzp do odrzucenia odwołania. Podkreślenia wymaga, że termin zakreślony ustawą na przekazanie Zamawiającemu odwołania nie podlega przywróceniu a jego niedotrzymanie skutkuje koniecznością odrzucenia odwołania. Przekazany w dniu 5 maja 2023 r. projekt odwołania nie stanowił wypełnienia o​ bowiązku leżącego po stronie Odwołującego, wynikającego z treści art. 514 ust. 2 ustawy Pzp. Powyższy przepis nakłada no Odwołującego obowiązek, którego wypełnienie stanowi jedną z przesłanek decydujących o skuteczności wniesionego odwołania. Przepis sformułowany jest w sposób przejrzysty i jednoznaczny, a niedopełnienie obowiązku z niego wynikającego stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia odwołania, którą Izba bierze pod uwagę z urzędu. Zgodnie z art. 514 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie wnosi się do Prezesa Izby. ​Nie będzie zatem odwołaniem projekt odwołania, który wykonawca dopiero zamierza wnieść do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, pomimo zatytułowania go „Odwołanie”. Obowiązkiem Odwołującego było przekazanie Zamawiającemu odwołania (lub jego kopii w przypadku wniesienia odwołania w formie pisemnej), tj. dokumentu wraz ze wszystkimi załącznikami, który został wniesiony do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, a nie p​ rojektu takiego dokumentu, czy informacji o zamiarze wniesienia odwołania z propozycją jego treści. Projekt odwołania nie jest odwołaniem i nie wywołuje skutków prawnych właściwych dla odwołania, pomimo tego że jest podpisany przez Odwołującego. Ponadto, Zamawiający dopóki nie zostanie powiadomiony przez Odwołującego o wniesieniu odwołania i jego treści nie wie, czy odwołanie w ogóle zostało wniesione, oraz jaka jest ostatecznie jego treść. ​ ie można również pomijać okoliczności, że informacja o wniesieniu odwołania kreuje N p​ o stronie Zamawiającego obowiązek wynikający z art. 524 ustawy Pzp, polegający n​ a niezwłocznym przekazaniu kopii odwołania innym wykonawcom uczestniczącym ​ postępowaniu, w celu wezwania ich do przystąpienia do postępowania odwoławczego. Ponadto, zgodnie z treścią art. w 577 ustawy Pzp, w przypadku wniesienia odwołania zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku l​ ub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze. Natomiast o fakcie wniesienia odwołania, Zamawiający musi zostać powiadomiony przez Odwołującego, zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy Pzp. Brak informacji o wniesieniu odwołania, skutkuje uprawnieniem Zamawiającego do zawarcia umowy, na podstawie art. 421 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z​ którym Zamawiający zawiera umowę w sprawie zamówienia publicznego, z uwzględnieniem art. 577, w terminie nie krótszym niż 10 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, jeżeli zawiadomienie to zostało przesłane przy użyciu środków komunikacji elektronicznej lub faksu, albo 15 dni - jeżeli zostało przesłane w inny sposób. Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na potwierdzenie, że wypełnił ciążący na nim obowiązek wynikający z art. 514 ust. 2 ustawy Pzp. Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że Odwołujący nie przesłał ​ amawiającemu odwołania, jak wymaga tego przepis art. 514 ust. 2 ustawy Pzp wobec Z c​ zego, na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy Pzp orzekł jak w sentencji, odrzucając odwołanie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów k​ osztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego. Przewodniczący:…………….….……… …

…Sygn. akt:KIO 92/25 WYROK Warszawa, dnia 7 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski Andrzej Niwicki Katarzyna Paprocka Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 stycznia 2025 r. przez wykonawcę Avitec Sp. z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Agencja Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Safran Electronics & Defence société par actions simplifié z siedzibą w Paryżu orzeka: oddala odwołanie, kosztami postępowania obciąża wykonawcę Avitec Sp. z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Avitec Sp. z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Avitec Sp. z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………….. ………………………….. ………………………….. Sygn. akt:KIO 92/25 UZASADNIENIE Skarb Państwa – Agencja Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki na dostawę podstawowego spadochronu desantowego (znak postępowania: AU/174/IX/2024). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 grudnia 2024 r. pod numerem 761859-2024. W dniu 10 stycznia 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu złożył wykonawca Avitec Sp. z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono na: 1) czynności wszczęcia i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki, pomimo braku zaistnienia przesłanek ustawowych do skorzystania z takiego trybu, a w konsekwencji – udzielenie przez Zamawiającego zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, 2) a w razie uznania przez Izbę legalności zastosowania postępowania w trybie z wolnej ręki - na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy pomimo tego, że nie była ona zgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 415 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez wszczęcie i prowadzenie postępowania w trybie z wolnej ręki pomimo niespełnienia przesłanek ustawowych ujętych we wskazanym przepisie, tj. w szczególności wobec: • braku zaistnienia pilnej potrzeby udzielenia zamówienia, w tym potrzeby operacyjnej, • pełnej przewidywalności potrzeby udzielenia zamówienia znanej co najmniej od kilku lat • istnienia na rynku szeregu pomiotów zdolnych do realizacji zamówienia, • możliwości udzielenia zamówienia w terminach ustawowych przewidzianych dla procedur konkurencyjnych, 2)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Safran Electronics & Defence société par actions simplifié z siedzibą w Paryżu (dalej: „Safran”) pomimo tego, że nie jest ona zgodna z warunkami zamówienia, w szczególności w zakresie wymogu uprzedniej eksploatacji oferowanego spadochronu przez armię NATO oraz w zakresie parametrów technicznych wskazanych szczegółowo w dalszej części odwołania, 3)art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez bezprawne zastosowanie niekonkurencyjnej procedury udzielenia zamówienia pomimo tego, że nie istniały ku temu przesłanki ustawowe, a na rynku właściwym dla przedmiotowego zamówienia istnieją firmy wykonawcze zainteresowane i zdolne do wykonania zamówienia, lecz nie zaproszone do udziału w procedurze. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia umowy zawartej z Safran. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ jest podmiotem zdolnym i zainteresowanym realizacją dostaw spadochronów desantowych na rzecz Zamawiającego (i biorącym udział w poprzednich, zakończonych unieważnieniem procedurach konkurencyjnych organizowanych przez Zamawiającego na przedmiotowe spadochrony). Charakter postępowania w trybie z wolnej ręki i arbitralność w doborze przez Zamawiającego podmiotu, z którym prowadzone były bezprawnie negocjacje niesłusznie stawiają Odwołującego poza gronem potencjalnych wykonawców, co naraża Odwołującego na szkodę w postaci utraty szansy na pozyskanie przedmiotowego zamówienia. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 4 pkt 1) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 12 grudnia 2024 r. (publikacja ogłoszenia o udzieleniu zamówienia z wolnej ręki). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 10 stycznia 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Zamawiający pismem z dnia 31 stycznia 2025 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp, a w razie nie podzielenia argumentacji o odrzuceniu odwołania, o oddalenie odwołania w całości. Przy zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego z dnia 16 stycznia 2025 r. wykonawca Safran zajął stanowisko merytoryczne, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp. Jak argumentował Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie Odwołujący „jest nieuprawniony do składania odwołania z uwagi na brak przymiotu wykonawcy lub podmiotu związanego z realizacją tego zamówienia. Wszczęte Postępowanie było skierowane do producenta spadochronów desantowych, a Odwołujący nie jest producentem tylko pośrednikiem (inny rodzaj działalności). Jak wynika z załączonych do Odwołania dokumentów Odwołujący nie wykazał, w należyty sposób, że posiada zdolność do realizacji tego zamówienia na dzień złożenia Odwołania (nie jest producentem, ani przedstawicielem firmy Mars a.s., producenta, który wyraził chęć udziału w kolejnych postępowaniach na dostawę spadochronów desantowych)”. Ponadto Zamawiający wskazał, że: „Z uwagi na to, że Odwołujący nie jest producentem, nie spełniał warunku udziału w tym Postępowaniu i tym samym nie posiada interesu we wniesieniu Odwołania, ponieważ nie jest w stanie go zrealizować, a w związku z tym nie poniesie z tego tytułu żadnej szkody”. Niemniej jednak, Zamawiający w trakcie posiedzenia z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego, na pytania składu orzekającego, nie potrafił wskazać, skąd wynika okoliczność, że postępowanie skierowane było do producenta spadochronów desantowych, czy też, gdzie w dokumentacji postępowania zawarto warunek udziału w postępowaniu w postaci bycia producentem. Wobec braku sprecyzowania podstawy faktycznej, wniosek o odrzucenie odwołania Izba uznała za bezprzedmiotowy. Izba stwierdziła zatem, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła ponadto, że Odwołujący wykazał przesłanki skorzystania ze środków ochrony prawnej zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Przy czym, jak słusznie podnosi się w orzecznictwie, interes w uzyskaniu zamówienia, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp należy postrzegać szeroko, to znaczy nie przez pryzmat danego postępowania o udzielenie zamówienia, lecz jako możliwość uzyskania danego świadczenia będącego przedmiotem zamówienia, bez względu na to, w jakim postępowaniu zostanie ono wykonawcy udzielone. „Tym samym interes może być rozumiany jednolicie i niezależnie od okoliczności konkretnej sprawy, podnoszonych zarzutów oraz żądania co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania” (tak wyrok KIO z dnia 23 marca 2021 r., KIO 578/21, KIO 579/21, wyrok KIO z dnia 18 czerwca 2021 r., KIO 1299/21 oraz wyrok KIO z dnia 3 lutego 2023 r., KIO 174/23). Przystąpienie do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie po stronie Zamawiającego zgłosił Safran. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia ani opozycji przeciw przystąpieniu do postępowania odwoławczego, w związku z czym Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego zgłoszonego przez Safran po stronie Zamawiającego. W stosunku zaś do zgłoszonego przystąpienia po stronie Zamawiającego przez Pana J.G. (G.I. Sky Team J.G.).Izba uznała, że zgłaszający przystąpienie nie przystąpił skutecznie do postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Natomiast zgodnie z art. 7 pkt 30 ustawy Pzp wykonawcą jest osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Z powyżej przywołanych przepisów wynika, że podmiotem uprawnionym do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego jest „wykonawca”. Natomiast jak Pan J.G. wyjaśniał w uzasadnieniu posiadania interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje (którego to posiadania Izba nie kwestionuje), a co powtórzył na posiedzeniu przed Izbą, ma on podpisaną umowę z Safran na reprezentowanie tego podmiotu na rynku polskim. W ocenie Izby zatem, pełnienie przez osobę fizyczną de facto funkcji konsultanta, czy też przedstawiciela firmy na dany rynek, nie czyni takiej osoby wykonawcą. Mając na uwadze powyższe, brak statusu wykonawcy w tym przypadku uniemożliwił Panu Jarosławowi Garstce (G.I. Sky Team J.G.) skuteczne przystąpienie do postępowania odwoławczego. Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W dniu 11 października 2024 r. Zamawiający zatwierdził wniosek w sprawie wyboru trybu udzielenia zamówienia na dostawę podstawowego spadochronu desantowego w ilości 900 szt., którego załącznik stanowiło pismo Inspektoratu Wojsk Lądowych - Zarząd Wojsk Aeromobilnych i Zmotoryzowanych z dnia 6 września 2024 r. (numer dokumentu 24400/1/AU/2024). Z uwagi na charakter danych zawartych w piśmie (Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazywał na wrażliwość informacji zawartych w piśmie, które mogą mieć wpływ na poziom bezpieczeństwa państwa i nie powinny być udostępniane publicznie), Izba nie powielając treści ww. pisma, wskazuje wyłącznie, że treść pisma literalnie diagnozowała zajście pilnej potrzeby operacyjnej dotyczącej dostawy spadochronów, która służyć miała celom szkoleniowym oraz uzupełnieniu niedoborów. W dniu 16 października 2024 r. Zamawiający zaprosił wykonawcę Safran do negocjacji w sprawie udzielenia zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki na dostawę podstawowego spadochronu desantowego, a negocjacje z zaproszonym wykonawcą przeprowadzono w dniach 24 i 25 października 2024 r. Jako uzasadnienie wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki, Zamawiający podał następujące podstawy faktyczne i prawne (za pkt 5 protokołu postępowania): „Zamawiający w latach 2020-2023 prowadził dwa postępowania na dostawę podstawowego spadochronu desantowego w trybie przetargu ograniczonego nr IU/147/lX-85/ZO/POOiB/DOS/Z/2020 unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Ustawy (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) oraz nr IU/141/lX-85/ZO/PO/DOS/Z/2022 (w przyspieszonej procedurze), unieważnione w dniu 20.04.2023 r. z powodu niezłożenia żadnej oferty — na podstawie art. 255 pkt 1 Ustawy. Po spełnieniu przesłanek ustawowych w 2024 r. przeprowadzono postępowanie nr AU/269/lX-85/ZO/NBO/DOS/Z/2023 w trybie negocjacji bez ogłoszenia z producentami spadochronów, którzy zostali zidentyfikowani w prowadzonych uprzednio dwóch postępowaniach, na dostawę podstawowego spadochronu desantowego. Zamawiający zaprosił do negocjacji producentów spadochronów, z krajów należących do NATO, w liczbie 6 (sześciu). Do negocjacji przystąpiło 4 (czterech) Wykonawców, natomiast ofertę złożyło jedynie 2 (dwóch) Wykonawców. Postępowanie również zostało unieważnione na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy (…). Jedynym Wykonawcą, który posiada spadochron spełniający wszystkie parametry techniczne oraz jest eksploatowany w NATO, jest Safran (…), ponadto złożył on ofertę w ww. postępowaniu. Celowe jest skierowanie zaproszenia do ww. Wykonawcy, ponieważ znane mu są wszystkie wymagania Zamawiającego, zarówno w zakresie technicznym jak i terminów dostawy. Uwzględniając powyższe, niecelowe jest zwrócenie się do innych wykonawców, ponieważ Zamawiający przeprowadzał trzykrotnie procedury o udzielenie zamówienia publicznego w celu zachowania konkurencyjności i równego traktowania wykonawców, które nie przyniosły rozstrzygnięcia, co niej jest winą umyślną lub zaniedbaniem Zamawiającego. W związku z trwającym od kilku lat procesem udzielenia zamówienia publicznego, w tym dwie w trybach konkurencyjnych oraz jedną w trybie negocjacji bez ogłoszenia, nie udało się zrealizować potrzeb Sił Zbrojnych RP poprzez dostawę nowych spadochronów desantowych. Zgodnie z przepisem art. 414 ust. 2 pkt 4 Zamawiający ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia nie wynikającą z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, których nie mógł przewidzieć, a nie można zachować terminów ustawowych, w tym terminów skróconych, określonych dla przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem. Zamawiający oczekuje w 2024 r. zawarcia umowy, rozpoczęcia dostaw do Sił Zbrojnych RP w 2024 r. oraz zakończenie procesu szkolenia. Jest to potrzeba natychmiastowego wykonania zamówienia, co pozwoli zaspokoić potrzebę uczestniczenia skoczkom w operacjach desantowania wspólnie z innymi wojskami, a jest to niezbędne do zapewnienia działania z NATO. Zamawiający w obecnym postępowaniu nie dokonał istotnych zmian pierwotnych warunków zamówienia, które wpłynęły by na inny krąg wykonawców zainteresowanych ubieganiem się o udzielenie zamówienia. Wszystkie warunki dotyczące udzielenia zamówienia pozostają niezmienne w tym: a)termin realizacji dostawy w 2024 r.; b)parametry techniczne spadochronów; c)zakończenie szkolenia skoczków w bieżącym roku; d)realizacja świadczeń i zobowiązań wynikających z warunków umowy. W wyniku unieważnienia postępowań na pozyskanie nowego podstawowego spadochronu desantowego w latach 20212024 otrzymano od Instytucji eksperckiej pismo, że zachodzi pilna potrzeba operacyjna, dotycząca dostawy przedmiotowego SpW dla jednostek Wojsk Lądowych, realizujących zgodnie z bojowym przeznaczeniem, szkolenie spadochronowo — desantowe (6 Brygada Powietrznodesantowa, 25 Brygada Kawalerii Powietrznej, 2 pułk rozpoznawczy i 9 pułk rozpoznawczy). Podstawowy spadochron desantowy miał sukcesywnie zastąpić dotychczas eksploatowane spadochrony. Tym samym w ocenie Komisji spełnione zostały przesłanki o których mowa w art. 415 ust. 2 pkt 2 Ustawy, co spełnia przesłanki udzielenia zamówienia z wolnej ręki - Safran (…)”. W dniu 13 listopada 2024 r. zawarto umowę nr AU/174/IX/2024 pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą Safran w przedmiocie dostawy podstawowego spadochronu desantowego. Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 grudnia 2024 r. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron, uczestnika postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu. W pierwszej kolejności Izba odniosła się do zarzutu nr 1, tj. zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 415 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez wszczęcie i prowadzenie postępowania w trybie z wolnej ręki pomimo niespełnienia przesłanek ustawowych ujętych we wskazanym przepisie, tj. w szczególności wobec: • braku zaistnienia pilnej potrzeby udzielenia zamówienia, w tym potrzeby operacyjnej, • pełnej przewidywalności potrzeby udzielenia zamówienia znanej co najmniej od kilku lat • istnienia na rynku szeregu pomiotów zdolnych do realizacji zamówienia, • możliwości udzielenia zamówienia w terminach ustawowych przewidzianych dla procedur konkurencyjnych. Po pierwsze, zwrócić uwagę trzeba, że poza sporem było to, że przedmiot zamówienia wpisywał się w przesłanki uznania za zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, o których mowa w art. 7 pkt 36 ustawy Pzp. Bezspornym było też, że podstawą prawną, w której upatrywał zasadności zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki był art. 415 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 414 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Na podstawie art. 415 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa można udzielić w trybie zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: 2) określonych w przepisach art. 414 ust. 2 pkt 1 i 3-7, gdy niecelowe albo niemożliwe jest zwrócenie się do innych wykonawców lub gdy wymagają tego pilne potrzeby operacyjne. Zgodnie zaś z art. 414 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa można udzielić w trybie negocjacji bez ogłoszenia, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: 4) ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której wcześniej nie można było przewidzieć, nie można zachować terminów, w tym terminów skróconych, określonych dla przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem. Jedna z możliwości zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki w przypadku zamówień udzielanych w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zachodzi wówczas, gdy łącznie zostaną spełnione następujące przesłanki: a. niecelowe albo niemożliwe jest zwrócenie się do innych wykonawców lub gdy wymagają tego pilne potrzeby operacyjne (co wynika z art. 415 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp), b. ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której wcześniej nie można było przewidzieć, nie można zachować terminów, w tym terminów skróconych, określonych dla przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem (co wynika z art. 414 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp). Możliwość zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki w tym przypadku jest zatem uzależniona, po pierwsze, od wystąpienia sytuacji, która nie wynika z przyczyn leżących po stronie zamawiającego i której wcześniej nie można było przewidzieć. Po drugie, z tak rozumianej sytuacji musi wynikać pilna potrzeba udzielenia zamówienia. Po trzecie, pilna potrzeba udzielenia zamówienia musi uniemożliwiać zachowanie przewidzianych dla przetargu ograniczonego i negocjacji z ogłoszeniem skróconych ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia, 10-dniowych terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i ofert. Przy czym, koniecznym jest w powyższych okolicznościach, aby: 1) pilne potrzeby operacyjne wymagały zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki lub 2) prowadzenie negocjacji z więcej niż jednym wykonawcą jest niecelowe albo 3) prowadzenie negocjacji z więcej niż jednym wykonawcą jest niemożliwe. Za słuszne należy zatem uznać wstępne uwagi Odwołującego w uzasadnieniu zarzutu co do zdiagnozowania podstawy prawnej zastosowania ww. trybu przez Zamawiającego oraz wymienienia przesłanek uprawniających do udzielenia zamówienia z wolnej ręki. W ocenie Izby, istota sporu pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym i Przystępującym Safran, sprowadzała się więc do odmiennej oceny dopuszczalności zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, przez pryzmat bezspornych okoliczności faktycznych i wymogu łącznego spełnienia przesłanek, o których mowa w art. 415 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp i art. 414 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Niemniej jednak, w ocenie składu orzekającego, Odwołujący nie wykazał, ażeby nie zaistniały w sprawie przesłanki pozwalające Zamawiającemu na zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki. W pierwszej kolejności, w uzasadnieniu zarzutu, Odwołujący zakwestionował istnienie pilnej potrzeby udzielenia przedmiotowego zamówienia, w tym istnienie pilnej potrzeby operacyjnej, której wcześniej nie można było przewidzieć. Zdaniem Odwołującego, w okolicznościach, w których Zamawiający prowadził czynności zmierzające do zakupu od 2018 r., nielogicznym jest przyjęcie, że potrzeba udzielenia zamówienia pojawiła się nagle, jest pilna i nie dało się jej wcześniej przewidzieć. Według Odwołującego, paradoksalnie potwierdza to pismo Inspektoratu Wojsk Lądowych z dnia 6 września 2024 r. W ocenie Odwołującego ww. pismo potwierdza konieczność nabycia nowych spadochronów desantowych w horyzoncie czasowym 2024-2026 r., który to okres był znany w wojsku od dawna wobec systematycznego, ale nie nagłego, kurczenia się zasobów spadochronów. Odwołujący argumentował też, że „nie sposób założyć, że zbliżający się upływ czasu pozwalającego na korzystanie ze spadochronów stanowi okoliczność nie dającą się przewidzieć, pozwalającą na pominięcie konkurencyjnych procedur udzielenia zamówienia”, a: „Nawet jeśli przyjąć, że wymiana spadochronów jest potrzebna, by umożliwić skoczkom wspólne ćwiczenia z siłami Sojuszu, to przecież ćwiczenia takie planowane są z wielomiesięcznym wyprzedzeniem i też nie są niczym nowym w armii”. W ocenie Odwołującego: „Nie nastąpiło żadne nie dające się przewidzieć zdarzenie, które mogłoby wpisywać się w pojęcie pilnej potrzeby (w tym operacyjnej) zakupu spadochronów”. Brak wystąpienia przesłanki pilności Odwołujący upatrywał także w oparciu o odstępy pomiędzy unieważnieniem poprzednich i wszczęciem kolejnych procedur w celu wyłonienia dostawcy spadochronów. Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego w przedmiocie niedopuszczalności zastosowania przez Zamawiającego trybu zamówienia z wolnej ręki. Nie ulega wątpliwości, że z treści pisma Inspektoratu Wojsk Lądowych z dnia 6 września 2024 r. literalnie wynika, że zachodzi pilna potrzeba operacyjna, dotycząca dostawy spadochronów oraz wskazane zostały faktyczne powody kwalifikacji potrzeby dostawy spadochronów jako pilnej potrzeby operacyjnej. Odwołujący co prawda częściowo odniósł się do podanego w piśmie uzasadnienia, tym niemniej uwagi te Izba uznała za subiektywne, stąd niemające rozstrzygającego wpływu dla oceny zarzutu. W szczególności brak jest obiektywnych powodów, dla których Izba miałaby podważać ustalenia pełniącego obowiązki Szefa Zarządu Wojsk Aeromobilnych i Zmotoryzowanych Inspektoratu Wojsk Lądowych co do wystąpienia pilnej potrzeby operacyjnej, zarówno w zakresie potrzeb szkoleniowych, jak i potrzeby uzupełnienia stwierdzonych niedoborów. Za niewystarczające Izba uznała przekonanie Odwołującego, że w tym wypadku pilność nie zachodzi, bowiem wspólne ćwiczenia z Sojuszem NATO są planowane z wyprzedzeniem i nie są niczym nowym, natomiast za pilną potrzebę w kontekście okoliczności mogła zaistnieć np. w obliczu wybuchu konfliktu zbrojnego, nagłego zaangażowania sił zbrojnych w działania NATO, czy nawet konieczności wzięcia udziału w zorganizowanych bez wcześniejszych planów manewrach ćwiczeniowych. Ustawa Pzp nie definiuje zarówno pojęć pilnej potrzeby, jak i pilnej potrzeby operacyjnej, niemniej, jak podaje się w literaturze, pilna potrzeba operacyjna, może być definiowana jako potrzeba pilnego pozyskania sprzętu wojskowego lub usługi bezpośrednio związana z wystąpieniem sytuacji kryzysowej lub gdy ze względu na wyjątkową sytuację istnieje konieczność pilnego pozyskania sprzętu wojskowego lub usługi (za: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. dr hab. Małgorzata Sieradzka, Wyd. 1, Warszawa 2022). Bezspornym w sprawie było, że Zamawiający przeprowadził dwa postępowania w trybie przetargu ograniczonego oraz jedno postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia na dostawę spadochronów, które zakończyły się unieważnieniem postępowań. Logicznym jawi się zatem działanie Zamawiającego, który pierwotnie starał się udzielić zamówienia w konkurencyjnych postępowaniach w trybie przetargu ograniczonego, a po dwukrotnym niepowodzeniu w tym trybie, Zamawiający podjął trzecią próbę, tym razem w trybie negocjacji bez ogłoszenia, co również zakończyło się unieważnieniem postępowania. Odwołujący zakwestionował też objęcie zakresem zamówienia z wolnej ręki całości pierwotnie planowanego zakresu dostaw. Odwołujący argumentował, że gdyby nawet przyjąć, że: „w przedmiotowej sprawie zaistniała niedająca się przewidzieć pilna potrzeba zakupowa (czemu Odwołujący przeczy), to zakres dostaw powinien być skorelowany właśnie z taką przyczyną” bowiem: „szybki zakup spadochronów miałby rozwiązywać jakiś problem, który zaistniał teraz i to właśnie w najbliższym horyzoncie czasowym spadochrony miałyby być w pełnym zakresie dostarczone”, zatem: „O ile hipotetycznie można byłoby jeszcze bronić daty 10.12.2024 r., o tyle końca października roku 2025 i 2026 nie sposób jakkolwiek powiązać z pilnością zakupu dokonywanego w 2024 r.”. Niemniej jednak, samo przekonanie Odwołującego, że ewentualna pilność mogłaby zachodzić jedynie w stosunku do pierwszej transzy dostaw w 2024 r., nie jest wystarczającym argumentem dla Izby. W ocenie Izby powody zakwalifikowania przez Zamawiającego nabycia spadochronów jako pilnej potrzeby operacyjnej są więc obiektywnie uzasadnione, a twierdzenia Odwołującego stanowią subiektywną polemikę, zmierzającą do wyprowadzenia korzystnych dla siebie wniosków na etapie postępowania odwoławczego. Poza samym twierdzeniem Odwołującego, brak jest obiektywnych podstaw, z których wynika brak pilnej potrzeby operacyjnej udzielenia zamówienia. Nie można czynić zatem zarzutów Zamawiającemu, że w momencie, gdy potrzeba operacyjna w jego przekonaniu stała się pilna, podjął negocjacje z jednym wykonawcą, po czym udzielił zamówienia w trybie z wolnej ręki. Stąd też, choć kilkukrotnie w treści odwołania nawiązywano do poprzednio prowadzonych przez Zamawiającego procedur, w kontekście przesłanki nieprzewidywalności Odwołujący wydaje się, że zignorował dotychczas podejmowane przez Zamawiającego próby wyłonienia wykonawcy. Samo nabycie spadochronów na potrzeby planowanych szkoleń czy uzupełnienia zasobów armii mogłoby nie zostać uznane za nieprzewidywalne. Jednakże, co istotne w sprawie, okoliczności towarzyszące dotychczasowym próbom udzielenia zamówienia od wielu lat (trzy unieważnione postępowania), upływ czasu i zbliżająca się konieczność realizacji zamówienia, stanowiły okoliczności, których w normalnym toku nie można było przewidzieć aż do tego stopnia. W tym kontekście Izba wskazuje, że wobec zakreślonych terminów wymagalności rozpoczęcia dostaw i szkolenia przez Inspektorat Wojsk Lądowych oraz uwzględniając dotychczasowe doświadczenie Zamawiającego w przebiegach procedur, uzasadnionym jest przyjęcie obiektywnej niemożności dochowania terminów, w tym terminów skróconych, określonych dla przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem. Dalej Odwołujący kwestionował wypełnienie przesłanki wyniknięcia sytuacji z przyczyn niezależnych od Zamawiającego, odnosząc się do wcześniej prowadzonych przez Zamawiającego procedur. Odwołujący wskazywał na to, że „w ramach postępowań zakupowych z nieznanych przyczyn dochodziło do kontrowersyjnych zmian koncepcji warunków zamówienia, które w opinii Odwołującego nie były nakierowane na wolę pozyskania sprzętu lepszej jakości, ale głównie na „zarządzanie” kręgiem potencjalnych wykonawców”. Odwołujący wskazywał w szczególności na wyznaczenie nierealnego terminu realizacji zamówienia w drugim przetargu ograniczonym, powołując się przy tym na załączone do odwołania pisma z wnioskami o wydłużenie terminu realizacji zamówienia Odwołującego do Zamawiającego z dnia 3 lutego i 3 marca 2023 r. oraz odpowiedzi Zamawiającego z dnia 7 lutego i 7 kwietnia 2023 r. co do braku wyrażenia zgody na zmianę terminu. W tym kontekście Odwołujący zwracał też uwagę na różnicę między harmonogramami realizacji zamówienia ustalonymi w trybach z wolnej ręki i negocjacji bez ogłoszenia a w przetargu ograniczonym. Te uwagi Odwołującego również nie zasługiwały na uwzględnienie w ocenie Izby. Odwołujący w istocie gołosłownie przyjął, że dochodziło do kontrowersyjnych zmian warunków zamówienia, czy też, że Zamawiający w przeszłości wyznaczał nierealne terminy realizacji zamówienia. Odwołujący był uprawniony w odpowiednich terminach do skorzystania ze środków prawnych i zakwestionowania warunków ustalonych przez Zamawiającego w poprzednio prowadzonych postępowaniach. Natomiast obecnie, zarówno twierdzenia Odwołującego, jak i załączone pisma, nie stanowią okoliczności mających wpływ z punktu widzenia dopuszczalności zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. W ocenie Izby, brak jest w związku z tym powodów, dla których uznać, że sytuacja wyniknęła z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Zdaniem składu orzekającego, powstanie pilnej potrzeby udzielenia zamówienia nie wynikło w tym przypadku z niestaranności lub niedbalstwa Zamawiającego, ale pomimo tego, że Zamawiający dochował należytej staranności w swoim działaniu. W dalszych fragmentach Odwołujący przeszedł do kwestii zmienności warunków zamówienia, która co prawda została poruszona przez Zamawiającego w uzasadnieniu wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki (Zamawiający wskazał, że: „w obecnym postępowaniu nie dokonał istotnych zmian pierwotnych warunków zamówienia, które wpłynęły by na inny krąg wykonawców zainteresowanych ubieganiem się o udzielenie zamówienia”). Taka przesłanka jest oczywiście znana ustawie Pzp (por. art. 414 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp: „pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione”), niemniej jednak nie miała przełożenia w tym przypadku na ocenę dopuszczalności zastosowania trybu z punktu widzenia art. 415 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 414 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Pominięciu, jako niemające znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutów, podlegały więc dowody złożone przy odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego na okoliczność potwierdzenia niezmienności warunków technicznych w postaci pisma AU nr wych. 6444/1/AU/24 z dnia 25 marca 2024 r. (załącznik nr 1), pisma nr wch. 10797/1/AU/24 z dnia 17 kwietnia 2024 r. (załącznik nr 2), wyciągu z pisma nr wych. AU/STLot/5949/1/AU/24 z dnia 17 kwietnia 2024 r. (załącznik nr 3) i wyciągu z umowy nr AU/174/IX/2024 z dnia 31 listopada 2024 r. (załącznik nr 7). Niezależnie od tej okoliczności, należy również zwrócić uwagę, że obrazując zarzucane dokonanie istotnych modyfikacji parametrów, co miało się w ocenie Odwołującego przełożyć też na zawężenie kręgu wykonawców, Odwołujący porównał wybrane wymogi Zamawiającego postawione w poprzednio prowadzonych: przetargu ograniczonym z negocjacjami bez ogłoszenia. Dokonane przez Odwołującego zestawienie nie dotyczy zatem wprost postanowień postępowania prowadzonego w trybie z wolnej ręki, wobec którego wniesione zostało odwołanie, co czyni je spóźnionym. W tym kontekście Izba wskazuje również, że uwagi Odwołującego odnośnie niespełnienia wymogu niezmienności istotnych warunków zamówienia pozwalających na wszczęcie poprzednio prowadzonego przez Zamawiającego postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia, choć poczynione jak wskazał Odwołujący marginalnie, należy potraktować jako ewidentnie spóźnione. Odwołujący następnie podniósł, że nie jest prawdą, że jedyną firmą zdolną zrealizować zamówienie zgodnie z wymogami Zamawiającego jest Safran. Odwołujący w szczególności wskazał, że zainteresowanie udziałem w kolejnej procedurze wyraziła czeska spółka MarS a.s., na dowód czego Odwołujący załączył do odwołania pismo spółki do Zamawiającego z dnia 25 października 2024 r. Jak jednak literalnie wynika z treści pisma spółki, byłaby ona gotowa do realizacji zamówienia w latach 2025-2027, podczas gdy potrzeba realizacji dostaw spadochronów przypadała na lata 2024-2026. Jak jednak zakreśliła spółka MarS a.s., w 2024 r. nie była w stanie podjąć się realizacji ze względu na inne zobowiązania. Stąd też trudno mówić w tym przypadku o wykonawcy zainteresowanym ubieganiem się o zamówienie w momencie udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki. Odwołujący wskazał też, że sam: „czynił starania w kierunku udziału w kolejnej procedurze i zabiegał o możliwość zaprezentowania rekomendacji co do rzetelnego przygotowania kolejnego przetargu – pismo również w załączeniu”. Tym niemniej z przedstawionego pisma Zamawiającego z dnia 8 października 2024 r. do Odwołującego dotyczącego wniosku o spotkanie z Szefem Agencji Uzbrojenia nie sposób wywieść konkretnych zamiarów Odwołującego. Odwołujący nie dołączył do odwołania treści samego wniosku. Brak jest również dalszego śladu ewentualnej korespondencji, o którą postulował Zamawiający w przedstawionym piśmie. Odwołujący dodał, że: „również na poziomie negocjacji bez ogłoszenia wyrażała chęć uczestnictwa i złożenia dokumentów niemiecka firma Paratec”. Odwołujący na tę okoliczność na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika przedłożył pismo Prezesa Zarządu Paratec GmbH z dnia 12 lutego 2024 r. wraz z odpowiedzią Zamawiającego z dnia 15 lutego 2024 r. Odwołujący przedłożył również jako dowód na okoliczność, że Paratec GmbH jest w stanie zrealizować zamówienia pismo wraz z tłumaczeniem pismo Prezesa Zarządu Paratec GmbH z dnia 31 stycznia 2025 r. Z pisma z dnia 31 stycznia 2025 r. wynika m. in., że Paratec GmbH był zainteresowany udziałem w trybie negocjacji bez ogłoszenia, niemniej jednak Zamawiający nie zaprosił tej firmy do negocjacji (co potwierdza ww. pismo z 12 lutego 2024 r. i odpowiedź z dnia 15 lutego 2024 r.). Te okoliczności pozostają jednak bez wpływu na ocenę dopuszczalności innego, później prowadzonego postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki. Natomiast wyrażenie zainteresowania de facto w trakcie postępowania odwoławczego (w dniu 31 stycznia 2025 r.), nie równoznaczne z tym, że wykonawca był zainteresowany ubieganiem się o zamówienie w momencie udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki. Niezależnie od powyższych uwag należy wskazać, że jedną z alternatywnych przesłanek zastosowania trybu z wolnej ręki wynikająca z art. 415 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp jest sytuacja, gdy niecelowe albo niemożliwe jest zwrócenie się do innych wykonawców, a nie sytuacja, gdy tylko jeden podmiot jest zdolny wykonać zamówienie, czy też tylko jeden wykonawca jest nim zainteresowany. Poza tym, co już wyżej zostało przez Izbę ocenione, wystąpienie drugiej z przesłanek opisanych w art. 415 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp – a więc zaistnienie pilnej potrzeby operacyjnej – uprawniało Zamawiającego – przy zachowaniu pozostałych przesłanek z art. 414 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp - do wszczęcia, a następnie udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki. Tym samym, w ocenie składu orzekającego, zarzut nr 1 nie zasługiwał na uwzględnienie. W konsekwencji uznania, że Zamawiający był uprawniony do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, za niezasadny Izba uznała również zarzut nr 3, tj. zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez bezprawne zastosowanie niekonkurencyjnej procedury udzielenia zamówienia pomimo tego, że nie istniały ku temu przesłanki ustawowe, a na rynku właściwym dla przedmiotowego zamówienia istnieją firmy wykonawcze zainteresowane i zdolne do wykonania zamówienia, lecz nie zaproszone do udziału w procedurze. Wobec oddalenia zarzutów nr 1 i nr 3, sprowadzających się do kwestionowania zasadności zastosowania przez Zamawiającego trybu zamówienia z wolnej ręki, rozpoznaniu podlegał, postawiony przez Odwołującego jako ewentualny, zarzut nr 2, tj. zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Safran, pomimo tego, że nie jest ona zgodna z warunkami zamówienia, w szczególności w zakresie wymogu uprzedniej eksploatacji oferowanego spadochronu przez armię NATO oraz w zakresie parametrów technicznych wskazanych szczegółowo w dalszej części odwołania. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie natomiast z art. 213 ust. 1 ustawy Pzp, zamówienie z wolnej ręki to tryb udzielenia zamówienia, w którym zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą. W trybie zamówienia z wolnej ręki wykonawca nie składa więc oferty, lecz prowadzi z zamawiającym negocjacje z jednym wykonawcą, na co słusznie zwrócili też uwagę w swoich pismach procesowych Zamawiający i Przystępujący Safran. Z uwagi na brak w tym trybie instytucji oferty, zastosowania nie znajdą przepisy wprost lub pośrednio odnoszące się właśnie do instytucji oferty. Przykładem przepisu, który wprost koresponduje z „ofertą” i nie ma zastosowania w trybie zamówienia z wolnej ręki, jest art. 226 ustawy Pzp. Za zachowującym aktualność wyrokiem Izby z dnia 8 stycznia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 22/07) należy powtórzyć, że: „Odrzucenie oferty następuje bowiem tylko w przypadku zaistnienia przesłanek enumeratywnie wymienionych w tym przepisie. W przypadku zaś zamówienia z wolnej ręki, a więc trybu, w którym strony negocjują treść umowy, przesłanki odrzucenia oferty nie mają zastosowania”. Za bezprzedmiotowe należy zatem uznać zarzuty Odwołującego co do niezgodności oferty Safran z OPZ w zakresie parametrów spadochronu, takich jak: użytkowanie przez armię państwa NATO, posiadanie prędkości postępowej, wymiarów spadochronu zapasowego, danych co do prędkości opadania oraz co do ograniczeń eksploatacyjnych. Izba postanowiła pominąć wszystkie dowody przedłożone przez Odwołującego w trakcie rozprawy, które zostały złożone na okoliczność braku spełniania poszczególnych warunków zamówienia przez ofertowany przez Safran spadochron tj. skany/zdjęcia informacji o unieważnieniu postępowania, wyciągów z opisu techniczno-technologicznego, załącznika nr 1 do umowy, kart identyfikacji, wydruki z Agencji Wsparcia i Zamówień NATO. Dzieje się tak, gdyż zostały powołane na okoliczności, które zdaniem Izby nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutu odwołania. Jak już bowiem ustalono, w trybie zamówienia z wolnej ręki nie można mówić o odrzuceniu oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Dodatkowo też, dowody w postaci załącznika nr 1 do umowy, czy te, które przedstawiał Zamawiającemu Safran przed podpisaniem umowy, zostały już stwierdzone innymi dowodami (treścią dokumentacji postępowania), natomiast wydruki z Agencji Wsparcia i Zamówień NATO zostały przedłożone wcześniej w toku postępowania odwoławczego przez samego Przystępującego Safran. Z tożsamych względów (brak znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutu), pominięciu podlegały dowody złożone przez Przystępującego Safran, tj. wymienione w treści zgłoszenia przystąpienia i załączone do tego pisma: wydruki z Agencji Wsparcia i Zamówień NATO, dokumentacja z Urzędu Lotnictwa Niemieckich Sił Zbrojnych (wraz z tłumaczeniem na język polski), koncesja na wytwarzanie i obrót materiałami wojennymi udzielone Safran przez francuskie Ministerstwo Sił Zbrojnych, Protokół i Orzeczenie z testów, podobnie jak dowody złożone przy odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego w postaci: Uprawnienia do korzystania (GeNu) na początek i działania szkoleniowe dla Automatyczny system spadochronowy do skoku EPC-B jest przyznawane w reprezentacji(załącznik nr 4), wydruku z Agencji Wsparcia i Zamówień NATO (załącznik nr 5), pisma Safran z dnia 8 sierpnia 2024 r. (załącznik nr 6) i Protokół i Orzeczenie z testów (załącznik nr 8). Stąd też zarzut nr 2 podlegał oddaleniu. Reasumując powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący:………………………….. ………………………….. ………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 5532/25 POSTANOWIENIE Warszawa, 27 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Rozbiewski Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem Stron 27 stycznia 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 8 grudnia 2025 r. przez wykonawcę: K.F. prowadzącą w Stąporkowie działalność gospodarczą pod firmą INTEGRAL K.F. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Wola M. St. Warszawy post anawi a: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​odwołującego K.F. prowadzącej w Stąporkowie działalność gospodarczą pod firmą INTEGRAL K.F. kwoty7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych), stanowiącej uiszczoną przez odwołującego kwotę wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………....................... ​ Sygn. akt: KIO 5532/25 U zasadnie nie Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Wola M. St. Warszawy („Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp”, którego przedmiotem jest „Instalacja, konfiguracja i wdrożenie systemu telefonii VoIP w Zakładzie Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Wola m. st. Warszawy ul. Bema 70”, nr referencyjny postępowania: ZP.26.164.2025.LW, zwane dalej „Postępowaniem”. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym bez przeprowadzenia negocjacji. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 16 października 2025 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2025/BZP 00478304. Szacunkowa wartość zamówienia nie przekracza kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp dla zamówień klasycznych na dostawy. 8 grudnia 2025 r. wykonawca K.F. prowadząca w Stąporkowie działalność gospodarczą pod firmą INTEGRAL K.F. (zwany także „Odwołującym”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące Postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: „1. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez nieuprawnione i bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego mimo braku jakiejkolwiek niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia; 2. art. 223 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia rzekomych wątpliwości dotyczących jurysdykcji prawnej producentów urządzeń i licencji, pomimo że Zamawiający sam wskazuje na „wątpliwości” i „informacje” niepochodzące z oferty Odwołującego; 3. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności – Zamawiający oparł decyzję na domniemaniach i własnych interpretacjach dokumentów producentów, a nie na treści oferty; 4. art. 16 pkt 3 Pzp poprzez naruszenie zasady przejrzystości postępowania – Zamawiający odrzucił ofertę, przypisując Odwołującemu treść, której Odwołujący nie złożył, oraz powołując się na EULA i materiały, które nie stanowią treści oferty; 5. art. 505 pkt 1 Pzp poprzez naruszenie interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, gdyż oferta została wyeliminowana w sposób niezgodny z prawem.” Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenia czynności badania i oceny oferty z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Odwołujący wskazał, że złożył ofertę spełniającą wymagania specyfikacji warunków zamówienia i znajduje się w kręgu realnych wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, a zakwestionowana czynność Zamawiającego wprost pozbawia go możliwości uzyskania zamówienia i powoduje dla niego wymierną oraz aktualną szkodę w postaci utraty możliwości zawarcia umowy. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. 11 grudnia 2025 r. wykonawca Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego oraz złożył wniosek o odrzucenie odwołania w całości. 19 stycznia 2026 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w treści której uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu oraz – w razie braku sprzeciwu – wniósł o umorzenie postępowania. 21 stycznia 2026 r. Odwołujący złożył pisemną opozycję wobec przystąpienia wykonawcy Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie do postępowania po stronie Zamawiającego. Wskazał, że wykonawca ten nie uprawdopodobnił posiadania realnego, aktualnego i konkretnego interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił, a wskazywany przez niego interes ma charakter wyłącznie hipotetyczny, spekulacyjny i oderwany od przedmiotu niniejszego postępowania odwoławczego. Stwierdził, że wykonawca zgłaszający przystąpienie deklaruje wolę utrzymania w mocy unieważnienia Postępowania, a w konsekwencji opiera swój interes na czystej spekulacji co do przyszłego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia. W trakcie posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania Zamawiający złożył pisemną opozycję wobec przystąpienia wykonawcy Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie do postępowania po stronie Zamawiającego. Wskazał, że wykonawca ten nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 525 ust. 1 Pzp stanowi, że wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Stosownie do art. 526 ust. 1 Pzp zamawiający lub odwołujący może zgłosić opozycję przeciw przystąpieniu innego wykonawcy, nie później niż do czasu otwarcia rozprawy. Zgodnie z art. 526 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia opozycję, jeżeli zgłaszający opozycję uprawdopodobni, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. W przeciwnym przypadku Izba oddala opozycję. W niniejszej sprawie Odwołujący i Zamawiający złożyli pisemne opozycje wobec przystąpienia wykonawcy Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie do postępowania po stronie Zamawiającego. Opozycje zostały złożone przed otwarciem rozprawy, a zatem w terminie zakreślonym na mocy art. 526 ust. 1 Pzp. Interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony nie jest tożsamy z interesem w uzyskaniu danego zamówienia, którym należy się wykazać przy wniesieniu odwołania. Jednakże jak słusznie wskazuje się w orzecznictwie, interes uczestnika postępowania nie jest nieograniczony czy oparty na spekulacjach, bowiem mieści się w ramach wyznaczonych z jednej strony przez treść odwołania, z drugiej przez przedmiot danego (a nie innego) postępowania odwoławczego, a z trzeciej przez jego sytuację w danym postępowaniu (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 261/17). W niniejszej sprawie oferta złożona przez wykonawcę Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie została odrzucona przez Zamawiającego. Wykonawca ten nie złożył odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na czynność odrzucenia złożonej przez siebie oferty. Z kolei ewentualne powtórzenie przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia jest zdarzeniem przyszłym i niepewnym. Nie wiadomo, czy do niego dojdzie, a nawet jeśli tak, to czy oferta wykonawcy w powtórzonym postępowaniu zostanie wybrana jako najkorzystniejsza. Nie sposób zatem uznać, że wykonawca Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. W konsekwencji Izba na podstawie art. 526 ust. 2 Pzp uwzględniła opozycje wobec przystąpienia wykonawcy Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Zgodnie z art. 522 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Zgodnie z art. 568 pkt 3 Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. W niniejszej sprawie ziściły się przesłanki do zastosowania powyższych przepisów. Zamawiający w całości uwzględnił zarzuty odwołania, zaś żaden podmiot nie przystąpił skutecznie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Należy zatem uznać za skuteczne uwzględnienie odwołania przez Zamawiającego, co rodzi konieczność umorzenia postępowania odwoławczego. Tym samym Izba na podstawie art. 568 pkt 3 Pzp w zw. z art. 522 ust. 1 Pzp postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 557 Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W niniejszej sprawie postępowanie odwoławcze zostało umorzone w całości na skutek uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przed otwarciem rozprawy. W konsekwencji zastosowanie znalazł § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przepis ten nakazuje znieść wzajemnie koszty, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu – w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Mając na względzie powyższe, Izba zniosła wzajemnie między stronami koszty postępowania odwoławczego i nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego kwotę uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Odwołujący uiścił wpis w wysokości 7 500 zł. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:…………………....................... …

…Sygn. akt: KIO 3110/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 20 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Beata Konik Ernest Klauziński Anna Kuszel - Kowalczyk Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 września 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 sierpnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Komunikacyjnej DOLKOM spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu oraz Przedsiębiorstwo Remontowo Budowlane „TOR” spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Mysłowicach, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie, uczestnicy po stronie Zamawiającego: A. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Trakcja System spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, B. Wykonawca Torkol spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach, postanawia 1. Odrzuca odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, oraz kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego i Zamawiającego tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika. 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Zamawiającego poniesione tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………. Sygn. akt: KIO 3110/24 Uzasadnienie PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane, pn. Opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlanych w ramach projektu pn.: „Przygotowanie alternatywnego połączenia aglomeracyjnego Gliwice - Ruda Kochłowice- Katowice liniami kolejowymi nr 141 na odcinku Gliwice - Ruda Kochłowice, 164 na odcinku Ruda Kochłowice – Hajduki i 651 Hajduki – Gottwald” realizowanego w ramach Programu Uzupełniania Lokalnej i Regionalnej Infrastruktury Kolejowej – Kolej + do 2029 roku, nr postępowania 9090/IREZA4/13539/03456/23/P. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu 19 lipca 2024 r., zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2023/S 137-438380. 26 sierpnia 2024 r., wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Komunikacyjnej DOLKOM spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu oraz Przedsiębiorstwo Remontowo Budowlane „TOR” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Mysłowicach, (dalej: „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Torkol Sp. z o. o. z siedzibą w Tychach, mimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (wymaganiami SWZ), tj.: zaoferowania wykonania świadczenia w sposób sprzeczny z wymaganiami SWZ, 2) art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum firm: PORR S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Trakcja System Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, mimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (wymaganiami SWZ), tj.: zaoferowania wykonania świadczenia w sposób sprzeczny z wymaganiami SWZ, 3) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania do wyjaśnień i badania ceny oferty Torkol Sp. z o. o. z siedzibą w Tychach, w sytuacji gdy zaoferowana cena, w tym w szczególności jej poszczególne składowe stanowiące istotne części zamówienia, powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia, gdyż co najmniej wydają się rażąco niskie, 4) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania do wyjaśnień i badania ceny oferty Konsorcjum firm: PORR S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Trakcja System Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, w sytuacji gdy zaoferowana cena, w tym w szczególności jej poszczególne składowe stanowiące istotne części zamówienia, powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia, gdyż co najmniej wydają się rażąco niskie, 5) co w konsekwencji prowadzi do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i zachowania zasady uczciwej konkurencji (art. 16 ust. 1 i 2 Pzp), naruszenia art. 17 ust. 2 poprzez dążenie do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z ustawą Pzp, w a także innych przepisów wskazanych z treści uzasadnienia niniejszego odwołania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. Dokonanie ponownej oceny i badania ofert; 3. Odrzucenie ofert: Torkol Sp. z o.o. oraz Konsorcjum firm: PORR S.A. oraz Trakcja System Sp. z o.o. jako niezgodnych z treścią SWZ, ewentualnie nakazanie wezwanie Torkol Sp. z o.o. oraz Konsorcjum firm: PORR S.A. oraz Trakcja System Sp. z o.o. do wyjaśnienia ceny oferty w tym w szczególności eksponowanych w odwołaniu pozycji RCO; Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenia na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego przed KIO. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę. Ponadto Odwołujący podał uzasadnienie zarzutów odwołania. Jak wynika z akt postępowania, do przedmiotowego postępowania odwoławczego zgłoszenie w charakterze uczestników postępowania, po stronie Zamawiającego, skutecznie zgłosili: A. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Trakcja System spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, (dalej: „Przystępujący Porr i Trakcja”), B. Wykonawcy Torkol spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach (dalej: Przystępujący „Torkol”), Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla sprawy: Przedmiotem zamówienia jest wykonanie następujących elementów: zaprojektowanie oraz wykonanie robót dla linii kolejowej: nr 141 na odcinku od km 25,564 do km 5,670, nr 164 Chorzów Batory – Ruda Kochłowice na odcinku od km 5,966 do km 2,471, nr 651 Radoszowy – Gottwald na odcinku Hajduki – Gottwald od km 1,050 do km 3,547, nr 713 Katowice – Chorzów Batory na odcinku Gottwald Katowice od km 3,720 do km 1,050 w zakresie nawierzchni torowej, sieci trakcyjnej, branży srk, telekomunikacja, obiekty inżynieryjne, przejazdy kolejowo – drogowe, infrastruktura pasażerska, elektroenergetyka nietrakcyjna. Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia przedstawiony został w Programie Funkcjonalno-Użytkowym (PFU) stanowiącym Tom III SWZ. Zgodnie z pkt 20.1 SWZ, Zamawiający oświadczył, iż w pierwszej kolejności dokona oceny ofert, a następnie zbada czy Wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w Postępowaniu. Zgodnie z pkt 20.8 SWZ, Zamawiający przewidział jedno kryterium oceny ofert – cena 100%. Jak wynika z pkt 21.1 SWZ Zamawiający zamierzał dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej. Ponadto Zamawiający wskazał, że do udziału w aukcji elektronicznej Zamawiający zaprosi wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, z zastrzeżeniem pkt 21.2 IDW. Na podstawie informacji z otwarcia ofert, które miało miejsce 6 grudnia 2023 r., ustalono, że w postępowaniu złożono 10 ofert, w tym: 1) oferta Przystępującego Torkol cena brutto 450 946 246,95 PLN (pierwsze miejsce w rankingu ofert po ich otwarciu) 2) oferta Przystępującego Porr i Trakcja cena butto 472 012 500,00 PLN (drugie miejsce w rankingu ofert po ich otwarciu) 3) oferta Odwołującego cena brutto 535 708 894,79 PLN (trzecie miejsce w rankingu ofert po ich otwarciu). 8 grudnia 2023 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu treść złożonych w postępowaniu ofert, co potwierdza załącznik do odpowiedzi na odwołanie – potwierdzenie udostępnienia za pośrednictwem platformy, na której prowadzone jest postępowanie. 19 stycznia 2024 r. Zamawiający zaprosił wykonawców, w tym obu Przystępujących i Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej. Z zaproszenia wysłanego Odwołującemu wynika, m.in., informacja na temat aktualnie zajmowanej przez niego pozycji w rankingu ofert, tj. poz. 3. 23 stycznia 2024 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu treść protokołu postępowania wg. stanu na dzień 22 stycznia 2024, co wynika z nazwy pliku. Potwierdzenie udostępnienia na platformie, na której prowadzone jest postępowanie zostało załączone do odpowiedzi na odwołanie. 25 stycznia 2024 r. została przeprowadzona aukcja. 14 sierpnia 2024 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. Pismem z 6 września 2024 r. Przystępujący Torkol złożył wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający pismem z 13 września 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie w treści której wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, a w razie nieuwzględnienia tego wniosku – o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający przedstawił argumentację i złożył dowody. Pismami z 13 września 2024 r. Przystępujący Torkol oraz Przystępujący Porr i Trakcja przedstawili stanowiska pisemne. Wobec ustalenia na podstawie akt sprawy powyższych okoliczności, Izba zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie z 26 sierpnia 2024 r. podlega odrzuceniu z następujących powodów. Przepis art. 528 ustawy Pzp zawiera enumeratywne wyliczenie przesłanek stanowiących podstawę odrzucenia odwołania. Jedną z okoliczności skutkujących odrzucenie odwołania jest wskazana w pkt 3 przesłanka odrzucenia odwołania w sytuacji, gdy zostało ono wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Ocena, czy w sprawie zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania musi się każdorazowo odbywać z uwzględnieniem okoliczności danego stanu faktycznego. Mając na uwadze powyższe, Izba za zasadne uznała w tej sprawie przeprowadzenie rozprawy. Zaprezentowane przez Strony i Przystępujących podczas rozprawy stanowiska utwierdziły Izbę w przekonaniu, że w okolicznościach tej sprawy odwołanie należało odrzucić. Specyfika tego konkretnego stanu faktycznego jest taka, że Zamawiający postanowił dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej z zastosowaniem aukcji elektronicznej. Zasady jej przeprowadzenia zostały opisane w rozdziale 21 SWZ IDW. W pkt 21.2 Zamawiający wskazał kiedy odstąpi od przeprowadzenia aukcji elektronicznej. Natomiast w pkt 21.3 Zamawiający wskazał, że do udziału w aukcji elektronicznej Zamawiający zaprosi wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, z zastrzeżeniem pkt 21.2 IDW. Istotne w sprawie są postanowienia pkt 21.10 SWZ IDW, gdzie Zamawiający wskazał, że aukcja odbywać się będzie według reguły zniżkowej angielskiej, co oznacza, że każda następna oferta Wykonawcy zostanie przyjęta tylko wówczas, gdy będzie korzystniejsza od ostatniej prawidłowo złożonej oferty tego Wykonawcy i będzie niższa minimum o wartość ustalonego minimalnego postąpienia oraz jednocześnie będzie ona korzystniejsza od oferty aktualnie prowadzącej. Ponadto, Zamawiający wskazał że w toku aukcji elektronicznej kryterium licytowanym będzie Całkowita cena brutto/cena, a także podał, że „Zamawiający ustala wysokość minimalnego postąpienia na: 1 800 000,00 zł brutto”, a ponadto „Zamawiający przypomina, że ceny podawane w trakcie aukcji są cenami brutto.”. W pkt 21.19 Zamawiający wskazał w jaki sposób dokona wyliczenia cen jednostkowych netto oferty (jeżeli występują). Z powyższego wynikają więc zasady według których ceny poszczególnych ofert mogły ulec zmianie. Następnie odnotować należy, że zarówno z ustawy Pzp jak i z samej specyfikacji warunków zamówienia w tym postępowaniu wynika, że do aukcji mieli zostać zaproszeni tylko ci wykonawcy, których oferty nie podlegały odrzuceniu. Jest bezsporne, że treść ofert została Odwołującemu udostępniona 8 grudnia 2023 r., o zajętym przez Odwołującemu miejscu w rankingu ofert na etapie zaproszenia do aukcji, Odwołujący dowiedział się 19 stycznia 2024, natomiast wiedzę na temat czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu, Odwołujący pozyskał 23 stycznia 2024 r. z udostępnionego mu protokołu postępowania. Odnosząc się do poruszonej przez Odwołującego kwestii etapu badania ceny ofertowej w postępowaniu z zastosowaniem aukcji elektronicznej, w ocenie składu orzekającego przepisy ustawy nie stoją na przeszkodzie badaniu ceny ofertowej na etapie przed zaproszeniem do aukcji elektronicznej, a nawet mając na uwadze art. 232 ust. 1 ustawy Pzp, należy uznać, że w razie wystąpienia przesłanek nakazują takie badanie. Analogicznie, jeśli w ocenie wykonawcy już na tym etapie zamawiający dopuszcza się naruszenia ustawy Pzp, wykonawca powinien odpowiednio zareagować wnosząc środek ochrony prawnej z odpowiednio sformułowanymi zarzutami. Z uwagi na charakter aukcji, której istotą jest co do zasady obniżanie ceny podczas postąpień, w ocenie składu orzekającego zamawiający również po aukcji jest uprawniony badać cenę w sytuacji, gdy wystąpią ku temu przesłanki. Przepisy ustawy Pzp nie stawiają zamawiającemu w tym zakresie żadnych ograniczeń, co prowadzi do wniosku, że w zależności od okoliczności danego stanu faktycznego badanie ceny może być uzasadnione zarówno przed jak i po aukcji, bądź tylko na jednym z tych etapów. Wszystko zależy od tego, jakie okoliczności wystąpią w danym postępowaniu. Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy odwoławczej, w ocenie Izby, w świetle okoliczności zaistniałych w tej sprawie, Odwołujący powinien był formułować zarzuty odwołania już na etapie zaproszenia do aukcji. Izba dostrzega, że w treści odwołania Odwołujący referuje do cen po aukcji, niemniej jednak Izba zwróciła również uwagę, że w świetle argumentacji wskazanej w odwołaniu i podtrzymanej na rozprawie, Odwołujący powinien był kwestionować sporne ceny już na etapie zaproszenia do aukcji, ponieważ w świetle stanowiska Odwołującego te ceny już wtedy mogły zostać uznane za wątpliwie. Odwołujący przede wszystkim w treści odwołania dokonał analizy porównawczej zaoferowanych cen w kwestionowanych pozycjach RCO z wyceną tych pozycji przez innych wykonawców, którzy złożyli oferty w tym postepowaniu. Mając pełną wiedzę na temat treści złożonych ofert, Odwołujący mógł podnieść te zarzuty na etapie zaproszenia do aukcji, ponieważ okoliczności, na które powołał się w tym odwołaniu (znaczna dysproporcja/zaniżenie cen w spornych pozycjach RCO) ujawniły się już na tym etapie postępowania o zamówienie. Jak wynika bowiem z argumentacji Odwołującego sformułowanej wobec oferty Przystępującego Torkol w zakresie punktów wskazanych w załączniku do odwołania o nazwie „Porównanie Oferty TORKOL względem innych ofert w wybranych pozycjach”, ceny te już na etapie zaproszenia do aukcji były wycenione niżej niż u innych wykonawców (argumentacja wskazana w pkt 11 uzasadnienia odwołania). W zakresie pkt 6.7.10 RCO, Odwołujący przekonywał że cena po aukcji odpowiednio wyliczona zgodnie z postanowieniami IDW, to 818 806,51 zł netto, podczas gdy, jak wynika z pkt 15 uzasadnienia odwołania, w ocenie Odwołującego minimalny koszt wykonania tej pozycji (z pominięciem prac związanych z budową sieci kablowej, ryzyk, kosztów ogólnych i zysku) wynosi 877 338 zł netto. Tymczasem pierwotnie wskazana przez Przystępującego Torkol kwota w pkt 6.7.10 RCO wynosiła 860 000, 00 zł, co oznacza w świetle argumentacji odwołania, że już pierwotnie wskazana kwota była niewystarczająca dla realizacji tego zakresu zamówienia. Następnie, w odniesieniu do pkt 7.18 RCO Odwołujący wskazał, powołując się na ofertę firmy Innergo, że wykonanie tego zakresu zamówienia zgodnie z SWZ to koszt 2 190 226, 02 zł netto. Tymczasem kwota po aukcji w spornej pozycji RCO Przystępującego Torkol to około 56 000 zł, natomiast pierwotnie wskazana w tym punkcie RCO cena wynosiła 59 768, 00 zł. Podobnie w przypadku pkt 7.19 RCO, gdzie według Odwołującego kwota na wykonanie tej pozycji to min. 2 952 102,34 zł podczas gdy już pierwotnie wskazana kwota przez Przystępującego w tym punkcie RCO wynosiła 701 400,00 zł a w trakcje aukcji uległa obniżeniu. Analogicznie wygląda sytuacja z pkt 8.3.18 RCO, gdzie podane przez Przystępującego kwoty wynoszą odpowiednio 15 800,00 zł przed aukcją i 15 047,00 zł po aukcji, podczas gdy Odwołujący wskazał że tylko wartość tymczasowej ścianki szczelnej to koszt 18 900,00 zł. W pkt 8.2.6 RCO Odwołujący zakwestionował zaoferowaną przez Przystępującego kwotę 1 158 776,15 zł, wskazując że wartość głównych materiałów to jedynie kwota 1 229 945,40 zł. W ocenie Izby powyższe okoliczności stanowiące podstawę odwołania były Odwołującemu znane już na etapie zaproszenia do aukcji elektronicznej, a mając na uwadze że w wyniku przeprowadzonej aukcji ceny w kwestionowanych punktach RCO mogły teoretycznie zostać na nie zmienionym poziomie, uległy jednak niewielkiej zmianie (obniżeniu) wobec cen wyjściowych, odwołanie jest spóźnione. W świetle przedstawionej przez Odwołującego argumentacji na potwierdzenie sformułowanych zarzutów, nie wystąpiła w okolicznościach tej sprawy sytuacja, aby w wyniku aukcji ceny Przystępującego Torkol uległy takiemu obniżeniu, aby ich zaskarżenie zasadne było dopiero na etapie po aukcji i wyboru oferty najkorzystniejszej. Przechodząc do zarzutów sformułowanych wobec ofert Przystępującego Porr i Trakcja, sytuacja jest w ocenie Izby analogiczna jak w przypadku zarzutów sformułowanych wobec Przystępującego Torkol. Jak wynika z uzasadnienia odwołania (pkt 41 uzasadnienia) i ze stanowiska zaprezentowanego podczas rozprawy, Odwołujący zakwestionował pozycje 8.2.2, 8.3.17, 8.3.18, 8.3.19, 8.3.22, 8.3.23, 8.3.25, 8.3.30 RCO, jednak jak wynika z zestawienia zawierającego porównanie cen Konsorcjum Porr i Trakcja względem cen innych wykonawców, jeszcze przed aukcją można było dostrzec ich „kilkukrotne zaniżenie” względem ofert innych wykonawców. Izba dostrzegła, że załącznik do odwołania zawierający porównanie cen w spornych pozycjach bazuje na cenach sprzed przeprowadzenia aukcji. W zakresie twierdzeń co do poz. 8.2.22, 8.2.23 i 8.2.30, mając na uwadze okoliczność, że Odwołujący referował jedynie do kosztu podstawowych materiałów, również nie było przeszkód do kwestionowania cen na etapie zaproszenia do aukcji, nawet jeśli w pkt 8.3.22 i 8.3.30 kwoty sprzed aukcji przewyższały nieznacznie koszt podstawowych materiałów wynikający z załączonych do odwołania przedmiarów, to i tak były to kwoty niższe niż u innych wykonawców zatem argumentacja z pkt 41 uzasadnienia odwołania jest spóźniona. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp sformułowanego wobec ofert oby Przystępujących, zarzut ten ma charakter wynikowy, gdyż ma swoje źródło w zarzucie wadliwej wyceny kwestionowanych pozycji. Niemniej jednak, okoliczności te można było dostrzec jeszcze na etapie zaproszenia do aukcji. Izba podziela stanowisko, że w przypadku aukcji elektronicznej ostateczne ceny są znane dopiero po jej przeprowadzeniu. Jednak mając na uwadze okoliczności tego postępowania, w szczególności argumentację podaną w uzasadnieniu odwołania i na rozprawie, skład orzekający doszedł do przekonania, że rozpoznawane odwołanie podlega odrzuceniu jako złożone po terminie na jego wniesienie. W zakresie przedstawionego podczas posiedzenia i rozprawy stanowiska Odwołującego co do interesu we wniesieniu odwołania na tak wczesnym etapie postępowania jakim jest zaproszenie do aukcji, Izba nie podziela zaprezentowanej argumentacji. Interes we wniesieniu odwołania zawsze podlega badaniu w danych okolicznościach i stanie sprawy, stąd też nie sposób abstrakcyjnie z całą pewnością przesądzić czy interes zawsze jest albo zawsze go nie ma na danym etapie postępowania. Niemniej jednak, mając na uwadze, że zgodnie z art. 232 ustawy Pzp, do udziału w aukcji elektronicznej zaprasza się wykonawców, których oferty nie podlegają odrzuceniu, nie można z całą pewnością wykluczyć, że odmówiono by odwołującemu interesu we wniesieniu odwołania na etapie zaproszenia do aukcji. W ocenie Izby można uznać, że w takiej sytuacji możliwe było by wykazanie przez odwołującego interesu, który polegałby na tym, aby już na tak wczesnym etapie postępowania wyeliminować z udziału w postępowaniu, a tym samym z udziału w aukcji konkurentów, których oferty polegałyby odrzuceniu. Udział takich wykonawców w aukcji byłby niecelowy i mógłby potencjalnie wpłynąć na jej przebieg (np. na ilość postąpień). Stąd też stanowisko Odwołującego przemawiające za oddaleniem wniosków o odrzucenie odwołania nie przekonało składu orzekającego w tej sprawie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 nowej ustawy Pzp w zw. z § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) – obciążając Odwołującego tymi kosztami w postaci uiszczonego przez niego wpisu od odwołania. Izba działając na podstawie §5 pkt 2) lit. b) rozporządzenia, a także mając na uwadze złożone wnioski kosztowe wraz z ich aktualizacją zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr jako maksymalną kwotę obejmującą wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca: ……………………..… 11 …

…Sygn. akt: KIO 2509/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 6 sierpnia 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Poprawa Protokolant: Aldona Karpińska na posiedzeniu z udziałem Stron w dniu 6 sierpnia 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lipca 2024 roku przez wykonawcę: Z.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „ZK-PROJEKT” PROJEKTOWANIE, WYKONAWSTWO, NADZÓR mgr. inż. Z.K. w Goleniowie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Czarnia postanawia 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu 3mb) podniesionego w petitum odwołania, 2.w pozostałym zakresie odrzuca odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Z.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „ZK-PROJEKT” PROJEKTOWANIE, WYKONAWSTWO, NADZÓR mgr inż. Z.K. w Goleniowie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania; Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… Sygn. akt: KIO 2509/24 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Czarnia prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn. „Opracowanie kompletnej dokumentacji projektowo-kosztorysowej dla inwestycji pn. Budowa sieci wodociągowej w gminie Czarnia, w następujących lokalizacjach: Surowe – Wyżegi – Chrzonek – Cupel”. Numer referencyjny: FUK.271.7.2024 (dalej „Postępowanie”). Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) dalej: „Ustawa” lub „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2024/BZP 00337500/01 z dnia 23 maja 2024 r. (dalej „Ogłoszenie”). W dniu 16 lipca 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Z.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „ZK-PROJEKT” PROJEKTOWANIE, WYKONAWSTWO, NADZÓR mgr. inż. Z.K. w Goleniowie (dalej jako „Odwołujący”), stawiającego zarzuty wobec: 1.projektowanych postanowień umowy w zakresie: a)§ 11 pkt 2 lit a) umowy obejmującego naliczanie kar z tytułu opóźnienia, co stanowi pogwałcenie art. 433 pkt 1 ustawy Pzp, b)§3 pkt 17 umowy w zakresie niezgodności tego zapisu z art. 22 pkt 3 w związku z art. 18 ust 1 pkt 2), 28 i 51 ust 1a ustawy Prawo Budowlane, oraz art. 99 ust 1 ustawy Pzp, a także art. 83 KC, c)§7 pkt 11 umowy w zakresie niezgodności z art. 627 i 481 § 1 ustawy Kodeks Cywilny d) §4 pkt 1 umowy w zakresie terminu wykonania umowy, co stanowi naruszenie art. 433 pkt 3) ustawy Pzp, 2. niezgodnej z przepisami ustawy czynności polegającą na: a)naruszeniu zasady uczciwej konkurencji oraz przejrzystości postępowania, o których mowa w art. 16 pkt 1) i 2) ustawy PZP objawiające się: -unieważnieniu pismem z dnia 18 czerwca 2024r zapisów §13 pkt 1. ppkt 1) lit. a) umowy w zakresie możliwości zmiany terminu realizacji umowy i powiązane z tym fakt zmiany informacji, co do warunków finansowania inwestycji, co stanowi naruszenie, -poświadczanie nieprawdy w SWZ w zakresie posiadanych dokumentów, ​ co dodatkowo stanowi przestępstwo z art. 271 § 1 KK, b)próbie wprowadzenia zmian istotnych do SW Z poprzez uznanie, że załączony rysunek do przetargu jest koncepcją i zmiany pozwolenie na budowę na zgłoszenie, co stanowi naruszenie art. 454 ust 2 pkt 1) PZP, c)braku współpracy, stanowiące naruszenie art. 431 i 254 pkt 1 ) PZP objawiający ​ się tym, że nie przedłożono Wykonawcy umowy do podpisu zgodnej choćby z faktem, że Wykonawca nie jest płatnikiem podatku VAT z jednoczesną odmową załączenia oświadczenia Wykonawcy dot. harmonogramu, d)niewłaściwego stosowanie przepisów art. 449 – 453 ustawy PZP, 3. zaniechania przez Zamawiającego dokonania czynności polegającej na: a)dostarczeniu projektu umowy uwzględniającego choćby sytuację dot. sposobu rozliczania się Wykonawcy z podatku, b)udostępnieniu dokumentów dot. prowadzonego postępowania czym naruszono ​ art. 74 ust. 1 i 2 ustawy PZP. Wobec powyższego Odwołujący wskazał na naruszenie przez Zamawiającego następujących przepisów Prawa zamówień publicznych: 1)naruszenie art. 433 pkt 1 ustawy Pzp obejmującego naliczanie kar z tytułu opóźnienia, 2)naruszenie art. 99 ust 1 ustawy Pzp, a także art. 83 KC i art. 22 pkt 3 w związku ​ z art. 18 ust 1 pkt 2), 28 i 51 ust 1a ustawy Prawo Budowlane, 3)naruszenie art. 627 i 481 § 1 ustawy Kodeks Cywilny poprzez zrzeczenie się obowiązku zapłaty wynagrodzenia i odsetek od nieuregulowanych świadczeń pieniężnych, 4)naruszenie art. 433 pkt 3) ustawy Pzp w zakresie terminu wykonania umowy w celu przerzucenia odpowiedzialności za działania Zamawiającego na Wykonawcę, 5)naruszeniu zasady uczciwej konkurencji oraz przejrzystości postępowania o których mowa w art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp poprzez unieważnienie zapisów umownych finansowania inwestycji, oraz kłamstwo o zakresie posiadanych dokumentów, 6)naruszenie art. 454 ust 2 pkt 1) Pzp poprzez próbę wprowadzenia zmian istotnych ​ do SW Z poprzez uznanie, że załączony rysunek do przetargu jest koncepcją i zmiany pozwolenie na budowę, na zgłoszenie, 7)naruszenie art. 431 i 254 pkt 1 ) Pzp polegający na braku współpracy objawiający ​ się tym, że nie przedłożono Wykonawcy umowy do podpisu zgodnej choćby z faktem, że Wykonawca nie jest płatnikiem podatku VAT z jednoczesną odmową załączenia oświadczenia Wykonawcy dot. harmonogramu, 8)niewłaściwe stosowanie przepisów art. 449 – 453 ustawy Pzp. Zgodnie z umową dniem wniesienia zabezpieczenia miał być dzień podpisania umowy, który nigdy nie nastąpił, bo Zamawiający nigdy nie przesłał Wykonawcy projektu umowy, a nawet nie ustalił z nim dnia podpisania umowy, 9)naruszenie art. 74 ust 1 i 2 ustawy PZP poprzez zaniechanie udostępnienia dokumentów dot. prowadzonego postępowania w szczególności dokumentu potwierdzającego treść ​ i moment wystąpienia przez Zamawiającego do wszystkich Wykonawców o przedłużenie terminu ważności ofert stosownie do art. 307 par 2 ustawy Pzp, dokumentu potwierdzającego treść i moment złożenia przez Wykonawców oświadczeń ​ o przedłużeniu ważności ofert stosownie do art. 307 par 3 ustawy Pzp, dokumentu potwierdzającego treść i moment wystąpienia przez Zamawiającego do firmy Biuro Projektów Inżynierskich sp. z o.o. ul. B. Chrobrego 1; 12100 Szczytno o przedłożenie wezwania do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych, dokumentu potwierdzającego treść i moment złożenia przez firmę Biuro Projektów Inżynierskich ​ sp. z o.o.; ul. B. Chrobrego 1; 12-100 Szczytno pisma przedkładającego podmiotowe środki dowodowe wraz z podmiotowymi środkami dowodowymi. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania poprzez wprowadzenie zmian w projekcie umowy poprzez: a)nakazanie wykreślenia słowa „opóźnienie” w § 11 pkt 2 lit a) umowy, b)nakazanie wykreślenia §3 pkt 17 umowy, c)nakazanie wykreślenia §7 pkt 11 umowy, d)nakazanie dostosowania terminu realizacji umowy zawartego w §4 pkt 1 do realiów obowiązującego prawa oraz zasad sztuki i wiedzy budowlanej, oraz nakazanie: e)dostosowania projektu umowy do faktu, że Wykonawcy mogą nie być płatnikami podatku VAT, f)dostarczenia Odwołującemu projektu umowy z uwzględnieniem w/w zmiany, g)unieważnienia czynności wyboru oferty firmy Biuro Projektów Inżynierskich sp. z o.o.; ​ ul. B. Chrobrego 1; 12-100 Szczytno z jednoczesnym unieważnieniem stwierdzenia, ​ że firma ZK-PROJEKT uchylała się z zawarciem umowy i nie wniosła zabezpieczenia lub mającna uwadze ostrożność procesową nakazanie Zamawiającemu unieważnić przetargu z jego winy w oparciu o art. 255 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o ukaranie Zamawiającego karą grzywny w wysokości 3000,00 zł stosownie do art. 619 ust i 1 i 2 ustawy Pzp. Ponadto, Odwołujący wniósł o zasądzenie na jego rzecz kosztów: ·postępowania odwoławczego w wysokości 7500zł, ·dojazdu w wysokości 1359,30zł ( 1,15zł/ km *591km *2 = 1359,30 zł), ·noclegu – na podstawie faktury dostarczonej przez odwołującego w terminie 7 dni ​ od dnia przeprowadzenia rozprawy w KIO, ·utraconych korzyści z tytułu uczestnictwa w postępowaniu odwoławczym w wysokości 2 000,00 zł. Odwołujący wniósł również o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów: 1)zobowiązanie Zamawiającego do dostarczenia: a)podpisanych umów z Państwowym Gospodarstwem Wodnym Wody Polskie ustanawiających służebność gruntową na potrzeby budowy projektowanych wodociągów, b)prawomocnych pozwoleń wodno-prawnych na przeprowadzenie projektowanych wodociągów przez wody powierzchniowe płynące, wydanymi przez Wody Polskie, które są podstawą do podpisania umowy o której mowa w lit a), c)operatów wodno-prawnych wykonanych na przeprowadzenie projektowanych wodociągów przez wody powierzchniowe płynące, wykonanymi na potrzeby pozwoleń wodno-prawnych o których mowa w lit b) [stosownie do art. 407 ust. 2 pkt 1) ustawy Prawo Wodne], d)projektów budowlanych na przejścia projektowanymi wodociągami przez wody powierzchniowe płynące, będących podstawą do sporządzenia operatów wodno- prawnych o których mowa lit c) dla działek stanowiących wody powierzchniowe płynące (Wp) o numerach: ·43 obr. Cupel – nr identyfikacyjny działki: 141502_2.0003.43 ·468/4 obr. Surowe – nr identyfikacyjny działki : 141502_2.0009.468/4. 2)zobowiązanie Zamawiającego do dostarczenia oryginałów wypisów i wyrysów z rejestru gruntów ze Starostwa Powiatowego w Ostrołęce dla dz. 46 obr. Cupel i 468/4 ​obr. Surowe na potwierdzenie faktu, że w/w działki są oznakowane jako Wp oraz, ​ze są we władaniu Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie. 3)pisma z 02 lipca 2024 r skierowanego w trybie art. 6 ustawy o dostępie do informacji publicznej o wydanie kopii dokumentów opisanym w pkt. 1 – 4 na dowód tego, ​ że Zamawiający nie dysponuje materiałami na których posiadanie powoływał się w SWZ; 4)zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 10 czerwca 2024 r na okoliczność wyboru oferty firmy „ZKPROJEKT” 5)zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 10 czerwca 2024 r na okoliczność wyboru oferty firmy Biuro Projektów Inżynierskich sp. z o.o.; ul. B. Chrobrego 1; 12-100 Szczytno i odrzuceniu oferty firmy „ ZK-PROJEKT” 6)email Wykonawcy z dnia 17 czerwca 2024 r.wraz z harmonogramem z 17 czerwca 2024 r – na okoliczność przekazania Zamawiającemu: - informacji, że Wykonawca nie jest płatnikiem podatku, - harmonogramu, wezwania Zamawiającego do dostarczenie umowy. 7)email Zamawiającego z 18 czerwca 2024 r. na okoliczność odmowy Wykonawcy prawa do aneksowania umowy w zakresie terminu, pomimo spełnienia przez niego warunków określonych w umowie, 8)email Zamawiającego z dnia 25 czerwca 2024 r. na okoliczność podejmowania prób przez Zamawiającego wprowadzania zmian istotnych do SWZ w zakresie przedmiotu ​ i zakresu umowy oraz ryzyka kontraktowego dla Wykonawcy 9)wystąpienia Odwołującego z dnia 12 lipca 2024 r. na okoliczność żądania udostępnienia wszystkich dokumentów dot. przedmiotowego postępowania, 10) dowód rejestracyjny dla pojazdu marki Hyundai i30 o numerze rej. ZGL15075 ​na potwierdzenie pojemności silnika i posiadania prawa własności do niego przez odwołującego. W dniu 5 sierpnia 2024 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o​ odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 1) i 3) ustawy Pzp, względnie o jego oddalanie, przedstawiając własne stanowisko i argumentację w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: Izba na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których ustaliła następujący stan faktyczny. Jak wynika z treści odwołania, zostało ono wniesione od czynności Zamawiającego dokonanej w dniu 11 lipca 2024 roku. Odwołujący nie doprecyzował jednak o jaką czynność Zamawiającego chodzi. Z dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego wynika, że w dniu 11 lipca 2024 roku nastąpił ponowny wybór oferty najkorzystniejszej, za którą uznana została oferta złożona przez wykonawcę: Biuro Projektów Inżynierskich sp. z o.o. z siedzibą ​ Szczytnie. Wybór ten (jako ponowny) został dokonany w wyniku uchylenia się przez Odwołującego, którego oferta w pierwotnie została uznana za najkorzystniejszą, od zawarcia umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia publicznego (Odwołujący nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy). Jednakże czynność ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej nie została zaskarżona przez Odwołującego w odwołaniu. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lipca 2024 roku. Mając na uwadze powyższe, Izba po analizie zarzutów podniesionych w odwołaniu doszła do przekonania, że wyłącznie zarzut podniesiony w pkt 3 b) petitum odwołania został wniesiony z zachowaniem terminu na jego wniesienie. Zarzut ten referował do wniosku Odwołującego z 12 lipca 2024 roku o udostępnienie ​ u następujących dokumentów z postępowania: m 1)dokumentu potwierdzającego treść i moment wystąpienia przez Zamawiającego ​ do wszystkich Wykonawców o przedłużenie terminu ważności ofert - stosownie do art 307 par 2 ustawy PZP, 2)dokumentu potwierdzającego treść i moment złożenia przez Wykonawców oświadczeń o przedłużeniu ważności ofert - stosownie do art 307 par 3 ustawy PZP. 3)dokumentu potwierdzającego treść i moment wystąpienia przez Zamawiającego do firmy Biuro Projektów Inżynierskich sp. z o.o. ul. B. Chrobrego 1; 12-100 Szczytno ​ o przedłożenie wezwania do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych, 4) dokumentu potwierdzającego treść i moment złożenia przez firmę Biuro Projektów Inżynierskich sp. z o.o.; ul. B. Chrobrego 1; 12-100 Szczytno pisma przedkładającego podmiotowe środki dowodowe wraz z podmiotowymi środkami dowodowymi, oraz do zaniechania przez Zamawiającego udostępnienia ich w terminie wyznaczonym ​ art. 74 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. w Wyłącznie z uwagi na powyższy zarzut, Izba skierowała odwołanie na posiedzenie z​ udziałem Stron. Jednakże, jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 5 sierpnia 2024 roku, s. 8, Wykonawca uzyskał odpowiedź na wniosek. Zamawiający w dniu 16 lipca 2024 r. udostępnił Wykonawcy wnioskowane dokumenty. Okoliczność ta została potwierdzona przez Odwołującego podczas posiedzenia z udziałem Stron. Odwołujący potwierdził również, ż​ e Zamawiający przekazał mu wszystkie wnioskowane dokumenty. W tych okolicznościach, za zasadne należy uznać, iż w przedmiotowej sprawie, ​ związku z przekazaniem Odwołującemu wnioskowanych dokumentów, zastosowanie może znaleźć art. 568 pkt 2 w ustawy Pzp, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze ​ przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. w Zamawiający po wniesieniu odwołania przekazał Odwołującemu wnioskowane dokumenty. ​ konsekwencji powyższego, na dzień rozpoznania odwołania na posiedzeniu niejawnym W n​ ie istniała czynność Zamawiającego, objęta zarzutem 3 b).Oznacza to, że w momencie orzekania przez Izbę nie istniał substrat zaskarżenia, będący podstawą korzystania z​ e środków ochrony prawnej przez Odwołującego. Ostatecznie przedmiotowy spór w zakresie zarzutu 3 b) stał się bezprzedmiotowy. Aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie – musi ono dotyczyć kwestionowanej czynności Zamawiającego. Zatem na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była zaskarżona czynność Zamawiającego polegająca na zaniechaniu przekazania wnioskowanych przez Odwołującego dokumentów. Następnie dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy Pzp Izba wydając orzeczenie bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian ​ toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie, w w toku postępowania przed Izbą. Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, podobnie jak w przypadku a​ rt. 316 § 1 kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy – nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w ​ przepisie art. 552 ust. 1 ustawy Pzp - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 kpc - interpretować jako okoliczności w faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z 25.06.2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z​ 13.09.2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązana uwzględnić czynności w Zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie. Skoro Zamawiający przekazał wnioskowane dokumenty, t​ o tym samym czynność stanowiąca podstawę wniesienia środka ochrony prawnej, w zakresie zarzutu 3 b) przestała istnieć. Zaskarżenie czynności, która już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia przepisów przez Zamawiającego i nie może być podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji w ocenie składu orzekającego Izby należy, iż prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego jest bezcelowe, czyli jak stanowi przepis ustawy Pzp – zbędne. Jest to przesłanka umożliwiająca umorzenie postępowania odwoławczego i zdaniem Izby może być ona wykorzystywana właśnie ​ podobnych sytuacjach. W innym wypadku zarzut dotyczący zaniechania podlegałoby oddaleniu jako bezzasadny, z w uwagi na wykonanie czynności przez Zamawiającego. Zauważenia również wymaga, że z zarzutem 3b) nie koreluje żadne żądanie Odwołującego co do sposobu rozstrzygnięcia zarzutu, które jest wymaganym elementem odwołania. W konsekwencji mając na względzie powyższe okoliczności, orzeczono j​ ak w sentencji, na podstawie przepisu art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, umarzając postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu 3 b). Odnosząc się do pozostałych zarzutów odwołania, Izba wskazuje że dotyczą o​ ne postanowień zawartych w dokumentach zamówienia, tj.: Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym wzoru umowy. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym, poniżej progów unijnych, zatem termin na wniesienie odwołania wobec treści dokumentów zamówienia, zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 5 Pzp wynosi 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych l​ ub dokumentów zamówienia na stronie internetowej. Zamieszczenie dokumentów zamówienia na stronie internetowej miało miejsce w dniu 23 maja 2024 roku. A zatem w dniu 23 maja 2024 roku rozpoczął się bieg terminu na złożenie odwołania wobec treści dokumentów zamówienia. Izba zwraca uwagę, na treść przepisu art. 528 ustawy Pzp, który zawiera enumeratywne wyliczenie przesłanek stanowiących podstawę odrzucenia odwołania, których zaistnienie ​ danej sprawie Izba zobowiązana jest wziąć pod uwagę z urzędu. Zgodnie z pkt 3 Izba odrzuca odwołanie, jeżeli w stwierdzi, że zostało ono wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Wobec powyższego, Izba wskazuje w związku z art. 8 ustawy Pzp, że ostatnim dniem, w którym można było wnieść odwołanie od czynności Zamawiającego z dnia 23 maja 2024 roku był dzień 28 maja 2024 roku. Izba podkreśla, że terminy wyznaczone ustawą na wnoszenie środków ochrony prawnej wobec czynności lub zaniechań Zamawiającego mają charakter prekluzyjny i nie podlegają przywróceniu w żadnym przypadku. Upływ terminu skutkuje utratą prawa do podnoszenia zarzutów. Nie było zatem uprawnionym działanie Odwołującego, który uznał że możliwość wniesienia odwołania od czynności Zamawiającego z dnia 11 lipca 2024 roku, uprawnia g​ o do stawiania zarzutów, wobec treści dokumentów zamówienia, zamieszczonych na stronie internetowej w dniu 23 maja 2024 roku. Jeżeli Odwołujący nie zgadzał się z treścią dokumentów zamówienia, winien skorzystać z​ możliwości kwestionowania ich treści, poprzez wniesienie środków ochrony prawnej, ​ terminie wyznaczonym ustawą. Podnoszenie takich zarzutów na obecnym etapie postępowania, jest działaniem w spóźnionym. Wobec stwierdzenia zaistnienia podstawy odrzucenia zarzutów podniesionych ​ odwołaniu (z wyłączeniem zarzutu 3 b)) określonej w art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, w I​ zba nie była uprawniona do merytorycznego rozpoznania odwołania. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 1 Pzp, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. Zamawiający na str. 3 odpowiedzi na odwołanie wskazał: Zgodnie z informacją przekazaną Izbie szacowana wartość zamówienia to kwota równa 83 000,00 zł. netto. Zawarta w informacji z otwarcia ofert z dnia 3 czerwca 2024r. kwota przeznaczona n​ a realizację zamówienia to: 102 090,00 PLN brutto. Powyższe oznacza, że w przedmiotowym postępowaniu nie mają zastosowania przepisy ustawy Pzp, co oznacza, że Zamawiający nie był zobligowany do stosowania tych przepisów. W świetle powyższego oraz przepisu art. 528 pkt 1 ustawy Pzp, jednolitej linii orzeczniczej KIO oraz ugruntowanego stanowiska doktryny przedmiotowe odwołanie wniesione przez Wykonawcę nie podlega rozpatrzeniu przez Izbę. ​ przedmiotowej sprawie nie mają bowiem zastosowania przepisy ustawy Pzp. W Z argumentacją Zamawiającego nie sposób się zgodzić. Po pierwsze w informacji przekazanej przez Zamawiającego Izbie z dnia 22 lipca 2024 roku c​ o do wartości szacunkowej zamówienia zawarta została nieco inna treść niż wskazuje Zamawiający: Wartość zamówienia jest niższa i nie przekracza progu unijnego określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych Wartość zamówienia z notatki szacowania wynosi 83 000,00 zł. netto. Izba wskazuje, że notatka szacowania nie została załączona do ww. pisma, jednakże została przekazana Izbie łącznie z dokumentacją postępowania - NOTATKA SZACOWANIA ZAMÓW IENIA aktualizacja na dzień 03.04.2024 r. GK.271.6.2024, z dnia 3 kwietnia 2024 r. Podczas posiedzenia pełnomocnik Zamawiającego potwierdził, że notatka z dnia 3 kwietnia 2024 r. jest tą notatką szacowania, na którą powołał się Zamawiający w informacji o wartości szacunkowej zamówienia z dnia 22 lipca 2024 roku. Zgodnie z jej treścią przedmiotowe zamówienie jest elementem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn.: „Budowa sieci wodociągowej w gminie Czarnie” w zakresie: 1. Zadanie nr 1. – Czarnia Dunaj – Czarnia Budy, 2. Zadanie nr 2 – Surowe - Wyżęgi – Chrzczonek - Cupel. Wartość szacunkowa dla zadania nr 1 została ustalona na kwotę 72 000,00 zł netto, a​ dla zadania nr 2 na kwotę 83 000,00 zł netto (choć zapis słowny wskazuje na wartość znacznie wyższą). Oszacowano również, że ogółem, wartość zamówienia wynosi 155 000,00 zł netto. Przedmiotowe zamówienie, stanowi Zadanie nr 2 z ww. notatki szacowania i zostało przeprowadzone jako odrębne postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Pełnomocnik Zamawiającego oświadczył również, że Zadanie nr 1 jest już na etapie realizacji, po przeprowadzeniu procedury w trybie określonym w ustawie Prawo Zamówień Publicznych. Analizując powyższy stan faktyczny, w ocenie Izby szacowanie wartości zamówienia nastąpiło w okolicznościach, o których mowa w art. 30 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym: jeżeli zamawiający planuje udzielić zamówienia na roboty budowlane lub usługi w częściach, z​ których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, lub dopuszcza możliwość składania ofert częściowych, wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia. Z notatki szacowania wynika zatem, że wartość zamówienia została ustalona na kwotę 155 000,00 zł. W tym stanie, okoliczność, że wartość odrębnych postępowań, które stanowią jedno zamówienie podlegające łącznemu szacowaniu, nie przekracza kwoty 130 000, 00 zł, pozostaje bez wpływu na obowiązek podlegania ustawie Prawo zamówień publicznych. Powyższe świadczy zatem, iż brak jest podstaw faktycznych do odrzucenia odwołania n​ a podstawie art. 528 pkt 1 Pzp. Izba wskazuje również, że zgodnie z art. 555 Pzp nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Dlatego Izba nie była uprawniona do rozpoznania nowych, dodatkowych zarzutów podnoszonych przez Odwołującego dopiero podczas posiedzenia, dotyczących wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 11 lipca 2024 roku oraz towarzyszących temu okoliczności. Uwzględniając powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego. Przewodniczący:…………….……………… …

…Sygn. akt: KIO 246/22 POSTANOWIENIE z dnia 16 lutego 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Członkowie: Marek Bienias Renata Tubisz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 16 lutego 2022 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 stycznia 2022 r. przez wykonawcę „SELW - 2” sp. z o.o. ul. Staszica 2, 41-200 Sosnowiec w postępowaniu prowadzonym przez NITROERG SA Plac Alfreda Nobla 1. 43-150 Bieruń postanawia 1. odrzucić odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę „SELW - 2” sp. z o.o. ul. Staszica 2, 41-200 Sosnowiec 3. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500,00 (siedem tysięcy) pięćset złotych) uiszczona przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 poz. 1129) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Członkowie: Sygn. KIO 246/22 UZASADNIENIE Zamawiający NITROERG S.A. Plac Alfreda Nobla 1. 43-150 Bieruń, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na zapewnienie usług ochrony osób i mienia. Wykonawca „SELW - 2” sp. z o.o. ul. Staszica 2, 41-200 Sosnowiec wniósł odwołanie od czynności zamawiającego tj. zaniechania przeprowadzenia postępowania na udzielenie przedmiotowego zamówienia w trybie przepisów ustawy Pzp. We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 2 ust. 1 pkt. 1 ) Pzp w związku z art. 4 pkt. 3) Pzp przez zaniechanie zastosowania Pzp co do zamówienia w przedmiocie usług w zakresie ochrony osób i mienia na rzecz Nitroerg S.A. pomimo tego, iż: a. postępowanie to stanowiło zmówienie klasyczne w rozumieniu art. 7 pkt. 33) Pzp.; b. wartość wyżej wskazanego zamówienia przekracza wartość 130 000 zł; c. zamawiający stanowi zamawiającego publicznego, o którym mowa w art. 4 pkt. 3) Pzp. Podnosząc powyższe wniósł o nakazanie zamawiającemu wykonania czynności przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiocie ochrony osób i mienia na rzecz NITROERG S.A. na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Podkreślenia wymaga fakt, że treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia wydana została w dniu 15 września 2021 roku oraz zmodyfikowana w dniu 26 października 2021 roku. Niewątpliwym jest także fakt, że w każdej z ww. treści siwz w rozdziale I pkt 5 zamawiający zawarł postanowienie, iż „Postępowanie prowadzone będzie w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z „Zasadami wyboru wykonawców robót i usług, dostawców wyrobów oraz trybu zawierania umów na rzecz KGHM Polska Miedź SA”. Nadto wskazać należy, że odwołujący już pismem z dnia 25 listopada 2021 roku sygn.. L.dz. 257/KR2/2021 informował zamawiającego o nieprawidłowości prowadzonego postępowania, które to treści znalazły także odzwierciedlenie w treści wniesionego odwołania. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Zamawiający w odpowiedzi na wezwanie Prezesa KIO do przesłania kopii dokumentacji postępowania podał, że takiej dokumentacji nie przekaże, gdyż do postępowania będącego przedmiotem odwołania nie mają zastosowania przepisy ustawy Pzp. Nadto podał, że spółka NITROERG S.A. nie jest podmiotem wskazanym w przepisach art. 4 ustawy Pzp, a w szczególności nie jest jednostką sektora finansów publicznych ani osobą prawną, o której mowa w art. 4 pkt 3) Pzp. W związku z tym, przeprowadzając przedmiotowe postępowanie przetargowe przyjęto, że niezależnie od charakterystyki zamówienia, którego dotyczyło postępowanie i złożenia do KIO pisma określonego, jako odwołanie, nie było obowiązku stosowania przepisów ww. ustawy i dokonywania kwalifikacji zamówienia pod względem kategorii zamówień wymienionych w ustawie oraz stosowania progów wartości wymienianych w przepisach Pzp. Podnosząc powyższe wniósł o odrzucenie odwołania, albowiem w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy Pzp. Równocześnie nadmienił, że wnoszenie odwołania ma miejsce w sytuacji, kiedy podstawą wniesienia odwołania w zakresie siwz, mógł być termin liczony od 26.10.2021 r., kiedy to ogłoszenie o postępowaniu zostało opublikowane na stronie internetowej NITROERG S.A. Izba biorąc pod uwagę powyższe dane ustalone w oparciu o treść będącej w posiadaniu KIO dokumentacji postępowania ustaliła i zważyła, że odwołanie podlega odrzuceniu w oparciu o przepis art. 528 pkt 1 i 3 Pzp, ponieważ nie zostało wykazane, że do przedmiotowego postępowania winny mieć zastosowanie przepisy ustawy Pzp. Niewątpliwym według ustaleń Izby jest fakt, że zamawiający jest spółką KGHM w którym ta spółka, posiada u zamawiającego większościowy pakiet akcji. Jednakże w KGHM - Polska Miedź SA nie posiada pakietu większościowego z udziałem Skarbu Państwa, lecz tylko ok. 31.79%, co czyni, iż do takiej spółki zgodnie z przepisem art. 4 ust.3 Pzp przepisy ustawy Pzp nie znajdują zastosowania. Tym samym Izba ustaliła i uznała, że zamawiający nie jest podmiotem publicznym, do którego stosuje się przepisy ustawy Pzp. Nadto Izba uznała, że niezależnie od powyższej podstawy prawnej uzasadniającej odrzucenie odwołania została spełniona także kolejna przesłanka do jego odrzucenia wynikająca z faktu, że jest ono wniesione kilka miesięcy po terminie w jakim odwołanie od czynności zamawiającego może być wniesione. Powyższe stanowi naruszenie przepisu art. 515 ust. 1 lub 2 Pzp, skutkujące koniecznością odrzucenia odwołania. Biorąc pod uwagę powyższe Izba w oparciu o przepis art. 529 ust 1 Pzp orzekła w formie postanowienia wydanego na posiedzeniu niejawnym. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego. W myśl powołanych przepisów, a także zgodnie z poglądem jednolicie prezentowanym w orzecznictwie, tak Izby, jak i Sądów Okręgowych, w przypadku odrzucenia odwołania odwołującego obciąża się całością wniesionego wpisu, zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 575 Pzp (por. przykładowo wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 22 listopada 2012 r., sygn. akt: XII Ga 517/11). Przewodniczący: ............................ Członkowie: ............................ …

…Sygn. akt: KIO 3561/21 WYROK z dnia 20 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 grudnia 2021 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 07 grudnia 2021 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o., ul. Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Ruja, Ruja 23, 59-243 Ruja. orzeka 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Ruja na podstawie przepisu art. 254 pkt 6 Pzp, dokonanie czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500,00 (siedem tysięcy pięćset) złotych uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania 2) zasądza od zamawiającego Gminy Ruja na rzecz odwołującego Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o., ul. Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor, kwotę 11.454,10 (jedenaście tysięcy czterysta pięćdziesiąt cztery złote) 10/00 groszy, na co składa się zwrot kwoty wpisu od odwołania, koszt zastępstwa procesowego, opłaty od pełnomocnictwa oraz koszty dojazdu pełnomocnika na posiedzenie/rozprawę przed KIO. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący Sygn. KIO 3561/21 UZASADNIENIE Gmina Ruja, 59-243 Ruja, zwana dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie podstawowym, bez negocjacji zgodnie z art. 275 pkt 1 ustawy Pzp, pn.: „Odbiór i transport odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Ruja." Postępowanie w sprawie udzielenia przedmiotowego zamówienia znajduje się na etapie podania do wiadomości potencjalnym wykonawcom treści ogłoszenia o zamówieniu oraz treści specyfikacji warunków zamówienia (SWZ). Od treści postanowień zawartych w ww. dokumentach wykonawca Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe „COMD" sp. z o.o. ul. Poniatowskiego 25 59-400 Jawor, dalej zwany „odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu dokonanie niezgodnych z prawem czynności w zakresie sformułowania treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia oraz treści dokumentów zamówienia poprzez nazwanie zamówienia, jako Odbiór i transport odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Ruja; zamiast Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Ruja. Nadto zarzucił w zakresie zamieszczenia w ogłoszeniu o zamówieniu sekcja IV p. 4.2.2.) Krótki opis przedmiotu zamówienia, wskazania, że przedmiot zamówienia pod nazwą „Odbiór i transport odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Ruja", w okresie od 03.01.2022 r. do 31.12.2022 r., obejmuje odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie, których zamieszkują mieszkańcy, w granicach administracyjnych Gminy Ruja, z Punktu Selektywnej Zbiorki Odpadów Komunalnych (zwany dalej PSZOK), a także organizację zbiórki mobilnej oraz transport wszystkich odebranych odpadów komunalnych do Zakładu Zagospodarowania Odpadów położonego przy ul. Rzeszotarskiej, 59-220 Legnica, prowadzonego przez Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., mającej siedzibę przy ul. Nowodworskiej 60; 59-220 Legnica tj. instalacji komunalnej w rozumieniu ustawy z dnia z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2021 r., poz. 888), w szacunkowej ilości około 730,0 Mg w okresie 12 miesięcy trwania umowy. Wskazał także na nieprawidłowe ustalenie w zał. nr 6 do SWZ, dokumentu POROZUMIENIA MIĘDZYGMINNEGO z dnia 10 czerwca 2021 r. w sprawie przejęcia przez Gminę Legnica od Gminy Ruja zadań z zakresu gospodarki odpadami komunalnymi w sytuacji, gdy narusza to zasady opisu przedmiotu zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, z uwagi na powierzenie w ten sposób na rzecz Legnickiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o. o. zagospodarowania odpadów z pominięciem przepisów ustawy PZP i bez podstawy prawnej, poprzez błędne przyjęcie, że komunalna instalacja w rozumieniu ustawy z dnia z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2021 r., poz. 888 ze zm.) ma taki sam status jak instalacja regionalna w poprzednim stanie prawnym tzn., że można dostarczać do niej odpady bez przeprowadzenia postępowań na udzielenie zamówienia publicznego. Opis przedmiotu zamówienia został dokonany z pominięciem przepisów ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach i z przekroczeniem swobody umów oraz prowadzi do ogłoszenia o zamówieniu, które nie może zostać w sposób ważny udzielone. Podnosząc powyższe wskazał na naruszenie przez zamawiającego: 1. art. 16 p. 1 i 2 Pzp i art. 4 p. 1 Pzp zgodnie, z którymi zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz przejrzysty, a nadto stosuje przepisy ustawy Pzp. 2. art. 281 ust. 1 p. 5) Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 w zw. z art. 266 Pzp oraz art. 3531 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 6d ust. 1 i ust. 4 p. 5) oraz art. 3 ust. 2 p. 2 a) ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach z dnia 13 września 1996 r tj. z dnia 15 kwietnia 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 888)- dalej CZPG zgodnie z którymi SWZ powinien zawierać opis przedmiotu zamówienia, który należy opisać w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, a zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. 3. art. 214 ust. 1 pkt 11 i 13 ustawy Pzp w zw. z art. 266 Pzp art. 12 ust. 1 i ust. 3 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca Dyrektywę 2004/18/WE z dnia 26 lutego 2014 r. (Dz.Urz.UE.L Nr 94, str. 65)- poprzez wprowadzenie poprzez zaskarżone zapisy ogłoszenia i dokumentacji postępowania udzielenia zamówienia w trybie in house w przedmiocie zagospodarowania odpadów na rzecz Legnickiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z pominięciem przepisów Pzp i z naruszeniem przepisów o udzieleniu zamówienia w trybie in house- z uwagi na brak spełnienia przesłanek udzielenia zamówienia w tym trybie na rzecz Legnickiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., która jest jednoosobową spółką gminy Legnica; 4. art. 513 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021r. poz. 1129 t.j.) w związku z art. 16 ust. 1 i 2 i art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 4 p. 1 ustawy PZP w zw. z art. 1 pkt. 1 PZP w zw. z art. 6d ust. 1 i ust. 4 p. 5) oraz art. 3 ust. 2 p. 2 a) ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach z dnia 13 września 1996 r tj. z dnia 15 kwietnia 2021 r. (Dz. U. z 2021 r. poz. 888) poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany wobec faktu, że zamawiający jest podmiotem wskazanym w art. 4 ust. 1 Pzp i jako podmiot nie został objęty wyłączeniem stosowania Pzp ani przedmiot zamówienia nie został objęty wyłączeniem przedmiotowym. 5. art. 255 p. 6) Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania, które obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego- gdyż wadliwość postępowania, wskazana powyżej i zaniechanie przeprowadzenia postępowań, do których zamawiający jest zobowiązany, zgodnie z ustawą, uniemożliwia wykonanie zamówienia w przedstawionym przez zamawiającego kształcie i w miejsce dotychczasowego powinno zostać ogłoszone przez zamawiającego nowe postępowanie na odbiór i zagospodarowanie odpadów lub uprzednio przeprowadzone postępowanie na zagospodarowanie odpadów. Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 p. 6) Pzp, ewentualnie w razie stwierdzenia braku podstaw do unieważnienia postępowania 2. usunięcie wszystkich zakwestionowanych przez Odwołującego zapisów ogłoszenia i dokumentacji postępowania i dokonanie ich korekty z uwzględnieniem prawidłowego przedmiotu zamówienia polegającego na „Odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Ruja" dokonanie korekty przedmiotu zamówienia na „Odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Ruja" i prawidłowe opisanie przedmiotu umowy; 3. ogłoszenia postępowania na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Ruja, ewentualnie na zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Ruja z zastosowaniem przepisów ustawy PZP; 4. zwrotu na rzecz odwołującego kosztów spowodowanych wniesieniem niniejszego odwołania, w szczególności kosztów wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych. Uzasadniając powyższe zarzuty na wstępie wskazał, że w wyniku niezgodnych z ustawą działań zamawiającego oraz zaniechania przez zamawiającego czynności, do którego był zobowiązany przepisami ustawy Pzp, odwołujący został pozbawiony możliwości realizacji i wykonania zgodnego z prawem zamówienia, a nawet starania się o nie, przez co, w wypadku braku wniesienia i rozpatrzenia odwołania, mógłby ponieść szkodę, będąc narażonym na utratę korzyści, jakich nie będzie mógł uzyskać, nie mając możliwości udziału w postępowaniu. Odwołujący prowadzi działalność gospodarczą, której przedmiot jest zgodny z przedmiotem postępowania. Dzięki udziałowi w prawidłowo ogłoszonym postępowaniu uzyskuje możliwość wygrania i realizacji zamówienia, a przez to osiągnięcia zysku z prowadzonej działalności. Natomiast prawidłowe ukształtowane przedmiotu postępowania, treści ogłoszenia i treści dokumentacji postępowania leży w interesie wszystkich potencjalnych wykonawców, do których zalicza się odwołujący, a także w interesie zamawiającego, który w wyniku uczciwej konkurencji powinien wyłonić wykonawcę, który zapewni należytą realizację zamówienia. Podkreślił, że nieprawidłowości, których dopuścił się zamawiający przy opisie przedmiotu zamówienia są tak daleko idące, że zdaniem odwołującego, zamawiający powinien unieważnić postępowanie i ogłosić je na nowo, prawidłowo określając przedmiot postępowania, jako odbiór i zagospodarowanie odpadów. Obecny sposób uregulowania zapisów ogłoszenia i dokumentacji postępowania prowadzi do obejścia ustawy Pzp i wynikających z niej obowiązków zamawiającego w zakresie prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, jak również przepisów ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Podał, że faktem jest, że odpady z innych gmin przed zmianą ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach z dnia 15.04.2021 były zagospodarowywane w prowadzonej przez Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej spółka z o. o. Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych jedynej właściwej regionalnie z punktu widzenia ówcześnie obowiązujących ustaw. Do tej RIPOK w trybie z wolnej ręki tzw. in house, zgodnie z ustawą Pzp , trafiały wówczas odpady z gminy Legnica- jako wspólnika, natomiast odpady z innych gmin trafiały tam z uwagi na regionalizację. Obecne nowelizacje ustawy CZPG, w tym nowelizacja z dnia 15.04.2021 r. ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (ucpg), wprowadziły pojęcie instalacji komunalnych, likwidując jednocześnie regionalizację zagospodarowania odpadów. Gminy mają obecnie obowiązek zapewnić m.in. budowę, utrzymanie i eksploatację własnych lub wspólnych z innymi gminami instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych, w tym instalacji komunalnych, o których mowa w art. 38b ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. Należy zwrócić uwagę, że zagospodarowanie odpadów komunalnych może odbywać się we własnych instalacjach gminnych, w instalacjach będących przedmiotem partnerstwa publiczno-prywatnego lub może zostać powierzone w drodze zamówienia publicznego. Nie można jednak w tym zakresie prowadzić instalacji wspólnie ze spółką innej gminy i zlecać jej bez przetargu zagospodarowania odpadów. Wskazał, że zawarcie porozumienia gminnego nie prowadzi automatycznie ani do możliwości zagospodarowania odpadów na instalacji komunalnej spółki gminnej jednej z gmin, objętych porozumieniem przez inne gminy, ani nie uprawnia gminy Ruja do udzielenia spółce gminnej gminy Legnica zamówienia przewidzianego w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp w trybie in house (co nawet nie miało miejsca - zamawiający po prostu wskazał instalację Legnickiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o. bez żadnej podstawy- a zatem z pominięciem obowiązku przeprowadzenia postępowania, stosownie do Pzp). Podał, że odnośnie zagospodarowania odpadów we własnej instalacji, ustawa stanowi wyraźnie o instalacjach „własnych lub wspólnych z innymi gminami". To ostatnie stwierdzenie oznacza, że gminy mogą łączyć siły w realizacji tego zadania, ale pod warunkiem, że będą realizować to zadanie wspólnie z innymi gminami (nie spółkami), i w tym zakresie powinny korzystać z wspólnej im wszystkim instalacji. Intencją wprowadzenia kolejnych nowelizacji ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz ustawy o odpadach, było zapewnienie większej konkurencji w zakresie zagospodarowania odpadami, co miało się przełożyć na korzystniejsze ceny zarówno dla gmin, jak i podmiotów odbierających odpady, a w konsekwencji także dla mieszkańców. Pozostawiając, bowiem tryb przewidziany w art. 6b ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, który stanowi, że „1. Wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany udzielić zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c, albo zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów." Likwidując regionalizację, dano podmiotom, uczestniczącym w takim przetargu możliwość wyboru instalacji, do której wywożone będą odpady, aby zapewnić najbardziej rynkowe warunki odbioru i zagospodarowania odpadów - tymczasem działanie zamawiającego jest wręcz przeciwne. Podobnego rodzaju porozumienia, jak zawarte pomiędzy gminą Legnica i gminą Ruja, stanowiły już przedmiot badania Prezesa UZP oraz rozstrzygnięć Krajowej Izby Odwoławczej w latach 2017 oraz 2018. W wyniku przeprowadzonej kontroli jednego z zamówień udzielanych na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp (obecnie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy PZP z dnia 11 września 2019 r. ), np. w ramach kontroli sygnowanej KNZ/12/18/DKZP, a także w ramach uchwały KIO KIO/KD 41/18, wyroku KIO 2567/17 wskazano jednoznacznie, że nie jest dopuszczalne udzielenia zamówienia spółce gminnej w trybie in house w zakresie odpadów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy z terenu gminy innej aniżeli gmina odbierająca. Odwołujący wskazał także na wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE (wyrok TSUE z dnia 13 czerwca 2013 r., sygn. akt: C-386/11), gdzie Trybunał wskazał, że „Należy przy tym zauważyć, że zarówno art. 12 Dyrektywy, jak i art. 67 ZamPublU przewiduje możliwości udzielania zamówienia in-house przez więcej niż jeden podmiot publiczny. Artykuł 12 ust. 3 Dyrektywy i analogicznie art. 67 ust. 1 pkt 14 ZamPublU stanowią o zamówieniu in-house udzielanym przez więcej niż jednego zamawiającego. Z kolei art. 12 ust. 3 Dyrektywy i art. 67 ust. 1 pkt 15 ZamPublU określają przesłanki tzw. zamówienia in-house wertykalnego, w wyniku którego dwóch lub więcej zamawiających ustanawia lub wdraża współpracę. Znamiennym jest, że wszystkie z powołanych przepisów umożliwiają udzielenia zamówienia in-house pod warunkiem spełnienia przesłanek, które uwzględniają wielość zamawiających, jak np. ta, że podmiot, któremu zamówienie jest udzielane, musi być kontrolowany przez zamawiających wspólnie czy wspólne muszą być cele współpracy zamawiających. Nawiązując do wskazanego wyroku KIO podał, że KIO podkreśliła, że dla oceny działania zamawiającego najważniejsze jest uprawnienie do skorzystania - w celu realizacji zadania - przez jednostkę zobowiązaną z podmiotów trzecich, które zdolne są do działania na rynku, a więc są spółkami komunalnymi zamawiającego. Zwrócono wówczas uwagę, że kluczowe jest porozumienie, na mocy, którego jedna gmina - zamawiający w postępowaniu, powierza w trybie z wolnej ręki swojej spółce komunalnej usługę odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych na terenie innej gminy, co stawia tę spółkę w sytuacji przewagi nad konkurentami i w rezultacie eliminuje konkurencję na tym rynku. KIO nie zgodziła się także z twierdzeniem, że powierzenie spółce komunalnej realizacji przedmiotowego zadania następuje nie w drodze porozumienia, a jedynie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, gdyż taka kwalifikacja prawna pomija etap i podstawę powierzenia realizacji zadania zamawiającemu, tj. porozumienie międzygminne. Zdaniem KIO przyjęta przez zamawiającego wykładnia prowadziłaby do ominięcia wymogu udzielania zamówień publicznych z zachowaniem zasady konkurencyjności, który nie znajduje zastosowania jedynie w sytuacjach określonych w art. 12 dyrektywy PE i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych (Dz. Urz. UE.L Nr 94, str. 65). Podkreślił, że w przedmiotowym stanie faktycznym zamawiający poprzez nie przeprowadzenie postępowania na odbiór i zagospodarowanie odpadów, ewentualnie uprzednio do zaskarżonego postępowania- na zagospodarowanie odpadów, a także poprzez zaskarżone zapisy ogłoszenia i dokumentacji postępowania doprowadził do tego, że realizacja zamówienia prowadziła by de facto do pominięcia stosowania zapisów ustawy Pzp i naruszenia przepisów udzielenia zamówienia w trybie in house, jak również ustawy CZPG. Reasumując stwierdził, że popełnione przez zamawiającego zaniechania prowadzenia postępowań, do których jest obowiązany zgodnie z ustawą, a także błędy w ogłoszeniu i dokumentacji postępowania są tego rodzaju i wagi, że postępowanie dla jego walidacji musi być unieważnione i ogłoszone w nowym przedmiocie - odbioru i zagospodarowania odpadów lub też poprzedzone postępowaniem na zagospodarowanie odpadów. Ponadto muszą zostać usunięte wady w postaci wewnętrznych sprzeczności dokumentacji - stąd także zarzut zaniechania unieważnienia postępowania w związku z brakiem możliwości zawarcia prawnie wiążącej umowy oraz wniosek o nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie na wstępie wskazał, że odwołujący w istocie zmierza do zakwestionowania legalności zawarcia przez Gminę Ruja porozumienia międzygminnego w rozumieniu art. 74 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1372, dalej: „u.s.g. ”), Wobec tego zamawiający wnosi o: 1) odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 1) Pzp., jako wniesionego w sytuacji, w której nie mają zastosowania przepisy ustawy, 2) odrzucenie Odwołania na podstawie art. 528 pkt 3) Pzp., jako wniesionego po upływie terminu ustawowo określonego. W przypadku nieodrzucenia przez Izbę odwołania, wniósł o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego. W zakresie podstaw do odrzucenia podał, że odwołanie na czynności zamawiającego podjęte w postępowaniu i zamierzające w istocie do zakwestionowania legalności Porozumienia międzygminnego z dnia 10 czerwca 2021 r. w sprawie przejęcia przez Gminę Legnica od Gminy Ruja zadań z zakresu gospodarki odpadami komunalnymi (dalej: „Porozumienie”) podał, że odwołanie zostało wniesione od sytuacji, w której nie mają zastosowania przepisy ustawy Pzp. Odwołujący pod przykrywką kwestionowania treści dokumentów zamówienia w zakresie wskazania instalacji przez zamawiającego, w istocie zmierza do zakwestionowania legalności lub skuteczności Porozumienia. Weryfikacja legalności porozumienia pozostaje w kompetencji właściwych organów nadzorczych i nie podlega kognicji odwoławczej KIO. Porozumieniu przysługuje aktualnie domniemanie legalności. Natomiast w zakresie drugiej wskazanej podstawy do odrzucenia odwołania jako wniesionego po upływie terminu ustawowo określonego, podał, że odwołanie zostało wniesione dnia 6 grudnia 2021 r. podczas gdy Porozumienie zostało zawarte dnia 10 czerwca 2021 r. i opublikowane w Dzienniku Urzędowym Województwa Dolnośląskiego 14 lipca 2021 r. Od dnia publikacji Porozumienia, było ono powszechnie dostępne w Dzienniku Urzędowym Województwa Dolnośląskiego. Nadto wskazał, że Odwołujący nie zachował terminu na wniesienie odwołania w tym zakresie. W przypadku nie odrzucenia odwołania przez Izbę wniósł o jego oddalenie podając, iż należy wskazać, że odwołujący kwestionuje wskazanie instalacji przez zamawiającego, bezpodstawnie i w sposób nieuprawniony uznając, iż zapisami tymi następuje zlecenie przez zamawiającego LPGK sp. z o.o. zamówienia na zagospodarowanie odpadów komunalnych, podczas gdy zagospodarowanie odpadów komunalnych musi stanowić przedmiot zamówienia (samoistnego na zagospodarowanie odpadów komunalnych lub części zamówienia kompleksowego - na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych) i nie może być przedmiotem porozumienia międzygminnego w rozumieniu art. 74 u.s.g. Wobec powyższego Zamawiający wskazał, że: 1) wskazanie w dokumentach zamówienia nie stanowi zlecenia LPGK sp. z o.o. realizacji usługi zagospodarowania odpadów komunalnych odebranych z terenu gminy Ruja, a jest elementem dokumentacji na „odbiór i transport” odpadów komunalnych, określającej sposób realizacji usługi przez operatora odbioru odpadów (wskazanie miejsca, do którego ma przekazać odpady), 2) wskazanie w dokumentach zamówienia instalacji pozostaje działaniem zamawiającego, mającym oparcie w przejęciu zadań o których mowa w Porozumieniu przez Miasto Legnica. Deregionalizacja przeprowadzona w 2019 r. (a nie 2021 r. jak wskazuje Odwołujący) nie wpłynęła modyfikująco na prawną dopuszczalność zawierania porozumień międzygminnych w zakresie zagospodarowania odpadów. Nie można również zgodzić się z zbyt zgeneralizowanym stanowiskiem odwołującego, że „likwidując regionalizację, dano podmiotom, uczestniczącym w takim przetargu możliwość wyboru instalacji, do której wywożone będą odpady, aby zapewnić najbardziej rynkowe warunki odbioru i zagospodarowania odpadów - tymczasem działanie zamawiającego jest wręcz przeciwne.”. Deregionalizacja umożliwiła zagospodarowanie odpadów komunalnych w instalacjach położonych na terenie całego kraju, jednakże nie skutkuje sama przez się powstaniem po stronie wykonawcy uprawnienia do wyboru instalacji - tak jest tylko w odpadów przypadku zamówienia kompleksowego. W przypadku zamówienia na odbiór komunalnych instalację wskazuje Zamawiający, 3) żaden przepis prawa powszechnie obowiązującego nie ustanawia obowiązku udzielenie zamówienia na zagospodarowanie odpadów komunalnych, 4) żaden przepis prawa powszechnie obowiązującego nie ustanawia zakazu zawarcia porozumienia międzygminnego, którego przedmiotem jest „przekazanie przez Gminę na rzecz Legnicy zadań własnych obejmujących: a) zadanie określone w art. 3 ust. 2 pkt 2 lit. a ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, wyłącznie w zakresie utrzymania i eksploatacji własnej lub wspólnej z innymi gminami instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych; b) przyjmowanie i zagospodarowanie odpadów komunalnych, wytworzonych na terenie Gminy i odebranych z terenu Gminy. Zadania związane z odbiorem i transportem odpadów komunalnych pozostają poza zakresem Porozumienia, (przedmiot Porozumienia - § 1 ust. 1). 5) wskazanie w dokumentach zamówienia instalacji, której operatorem jest LPGK Sp. z o.o., nie stanowi zlecenia temu podmiotowi realizacji usług zagospodarowania odpadów komunalnych przez Zamawiającego, 6) Gmina Ruja na skutek zawarcia Porozumienia przekazała realizację Zadań wskazanych powyżej w pkt 4) Miastu Legnica, a w konsekwencji poza zakresem jej zadań pozostają zadania wskazane w pkt 4). Zadania te mocą Porozumienia ciążą na Mieście Legnica, 7) Miasto Legnica mocą Porozumienia obowiązana jest do realizacji przejętego zadania. „Legnica samodzielnie dokona wyboru sposobów realizacji przyjętych na siebie zadań zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, a Gmina nie będzie uprawniona do ich wiążącego zatwierdzania lub kwestionowania.” (§ 1 ust. 4 Porozumienia). Miasto Legnica powierzyło realizację zadań obejmujących utrzymanie czystości i porządku, a w szczególności: a) zagospodarowanie odpadów komunalnych, b) utrzymanie i eksploatację Regionalnej Instalacji do Przetwarzania Odpadów Komunalnych w Legnicy, c) budowę, utrzymanie i eksploatację Punktów Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych. Dowód: LPGK Sp. z o.o. (uchwała nr XXIII/214/16 Rady Miejskiej Legnicy z dnia 25 lipca 2016 r. w sprawie powierzenia Legnickiemu Przedsiębiorstwu Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Legnicy wykonywania zadań własnych Gminy Legnica oraz umowa wykonawcza z dnia 2 grudnia 2011 r. wraz z aneksem nr 11). Przywołane przez odwołującego przepisy, które w ocenie odwołującego mają wykazywać, że zagospodarowanie odpadów komunalnych musi stanowić przedmiot zamówienia publicznego, okoliczności tej w żaden sposób nie potwierdzają. Przepis art. 6d ust. 1 u.c.p.g. stanowi, że „Wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany udzielić zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c , albo zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów.”. Poza zakresem tego przepisu pozostaje „zagospodarowanie” odpadów o ile nie jest powiązane w usługę kompleksową - odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. Wynika to wprost z przepisu, który takiej kategorii zamówień nie przewiduje, a jako przepis limitujący ogólną swobodę organizacyjną gmin musi być interpretowany literalnie i nie podlega interpretacji rozszerzającej. Wbrew stanowisku odwołującego obowiązku takiego nie sposób wywodzić z art. 3 ust. 2 pkt 2lit a) u.c.p.g. Jak wskazuje odwołujący „Gminy mają obecnie obowiązek zapewnić m.in. budowę, utrzymanie i eksploatację własnych lub wspólnych z innymi gminami instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych (...) Należy zwrócić uwagę, że zagospodarowanie odpadów komunalnych może odbywać się we własnych instalacjach gminnych, w instalacjach będących przedmiotem partnerstwa publiczno-prywatnego lub może zostać powierzone w drodze zamówienia publicznego.”. Przywołany przez odwołującego przepis nie stanowi o zagospodarowaniu odpadów komunalnych (w Porozumieniu zadania te są wymienione odrębnie). We wskazanym zakresie Zamawiający wskazuje na stanowisko wyrażone w wyroku WSA w Białymstoku z dnia 20 grudnia 2013 r., II SA/Bk 95/13, z którym wskazano, że „Nie ma prawnych podstaw by eksploatację instalacji utożsamiać z zagospodarowaniem i przetwarzaniem w niej odpadów, są to odmiennie zakresowo czynności.” i wyrok NSA z dnia 24 września 2014 r., II OCK 1314/14. Tak również Prezes UZP, Informacja o wyniku kontroli doraźnej z dnia 28 września 2018 r., UZP/DKZP/KND/10/18. Wbrew sugestiom odwołującego, przytoczone przepisy nie ustanawiają jakiegokolwiek ograniczenia w sposobie zapewnienia usług użyteczności publicznej w zakresie zagospodarowania odpadów komunalnych, jak również nie ogranicza zamawiającemu, możliwości wskazania instalacji wyłącznie do sytuacji w której uprzednio zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest zagospodarowanie odpadów komunalnych (w jakimkolwiek trybie, w tym z wolnej ręki w formule in-house). Podał, że przepisy prawa, w tym art. 3 ust. 2 pkt 2 lit a) u.c.p.g., nie limitują również możliwości zawarcia porozumienia międzygminnego, o przedmiocie określonym w § 1 ust. 1 Porozumienia. Wyraźną podstawą prawną do podjęcia takiej czynności jest art. 74 ust. 1 u.s.g. zgodnie z którym gminy mogą zawierać porozumienia międzygminne w sprawie powierzenia jednej z nich określonych przez nie zadań publicznych. Jednocześnie w ust. 2 tego przepisu wskazane zostało, że gmina wykonująca zadania publiczne objęte porozumieniem przejmuje prawa i obowiązki pozostałych gmin, związane z powierzonymi jej zadaniami, a gminy te mają obowiązek udziału w kosztach realizacji powierzonego zadania. Istotą porozumienia międzygminnego jest przejęcie przez jedną z gmin obowiązku wykonywania zadań publicznych ciążącego na innej gminie, bądź gminach. Tym samym, można uznać, że porozumienie jest postacią współdziałania jednostek samorządu terytorialnego. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, porozumienie jest instytucją o charakterze ustrojowym, do istoty której należy uwarunkowane prawnie i faktycznie współdziałanie niezależnych podmiotów, którego treść stanowi stworzenie podstaw wspólnej realizacji określonych działań faktycznych i prawnych, w celu jego wykonania. W tym kontekście wskazać należy, że każde porozumienie rozpatrywać należy, jako stosunek prawny, w którym stronami są: 1) gmina przejmująca realizację określonego zadania publicznego; 2) gmina przekazująca realizację określonego zadania publicznego. Powyższego nie można dokonać w formie cywilnoprawnej, a tym samym brak jest możliwości kwalifikowania takiego porozumienia, jako czynności o takim charakterze. Porozumienie międzygminne, jako akt prawa miejscowego jest czynnością prawną regulowaną przepisami prawa publicznego, a tym samym w stosunku do niego brak jest podstaw do stosowania art. 6d ust. 4 pkt 5 u.c.p.g., zgodnie z którym „Wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzania dokumentów zamówienia określa w nich instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów; w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady”, oraz art. 6f ust. 1a pkt 5 u.c.p.g., zgodnie, z którym „umowa w sprawie zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości albo na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości w części dotyczącej odbierania odpadów określa „instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany przekazać odebrane odpady komunalne; w przypadku przepisów prawa prywatnego regulujących stosunki i umowy prywatnoprawne. Żadne przepisy prawa powszechnie obowiązującego nie ograniczają swobody gmin w zawieraniu porozumień, których przedmiotem są: 1) zadania określone w art. 3 ust. 2 pkt 2 lit. a ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach; 2) przyjmowanie i zagospodarowanie odpadów komunalnych. Wbrew stanowisku odwołującemu takie ograniczenie nie wynika z judykatów KIO czy stanowiska kontrolnego Prezesa UZP. Podkreślenia wymaga, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy nie zachodzi analogia względem stanów faktycznych w których swoje stanowiska zajęli Prezes UZP i Izba (przywołane na s. 18 - 21 odwołania). Stwierdził, iż podkreślenia wymaga również, że ww. stanowiska zostały wydane przez Prezesa UZP oraz KIO, nie wobec gmin przekazujących zadania (tu: Gmina Ruja) lecz wobec gmin przejmujących te zadania, a nadto nie kwestionowały one możliwości zawierania porozumień międzygminnych, lecz następczego udzielenia zamówienia in-house na odbiór odpadów komunalnych, a więc na usługi, których realizacja przez gminę jest limitowana prawnie (konieczność zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego). W zaistniałych w tamtych sprawach stanach faktycznych, zarzut obejścia prawa (przepisów limitujących swobodę w doborze form zapewnienia usługi odbioru odpadów komunalnych) miał uzasadnienie, którego brak w niniejszej sprawie (wobec swobody gmin w doborze form zagospodarowania odpadów). Stan faktyczny niniejsze sprawy należy uznać za zbieżny z ocenianym przez TSUE w wyroku z dnia 18 czerwca 2020 r. (wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Korkein hallinto-oikeus - Finlandia) - postępowanie wszczęte przez Porin kaupunki (Sprawa C-328/19). Trybunał w wskazanym judykacie uznał, że: 1) „Artykuł 1 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi należy interpretować w ten sposób, że porozumienie, na mocy którego będące jego stronami gminy przekazują jednej spośród siebie zadanie organizacji usług na rzecz tych gmin, jest wyłączone z zakresu stosowania tej dyrektywy ze względu na to, że stanowi przekazanie kompetencji w rozumieniu art. 4 ust. 2 TUE, zgodnie z wykładnią zawartą w wyroku z dnia 21 grudnia 2016 r., Remondis (C - 51/15, UE:C:2016:985).” 2) „Artykuł 1 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2004/18 należy interpretować w ten sposób, że porozumienie o współpracy, na mocy którego będące jego stronami gminy przekazują jednej spośród siebie zadanie organizacji usług na rzecz tych gmin, pozwala uznać tę gminę, przy udzielaniu zamówień po tym przekazaniu, za instytucję zamawiającą, i upoważnia ją do zlecenia podmiotowi in house, bez przeprowadzenia postępowania przetargowego, usług zaspokajających nie tylko jej własne potrzeby, lecz również potrzeby pozostałych gmin będących stronami tego porozumienia, podczas gdy bez tego przekazania kompetencji wspomniane gminy musiałyby same zaspokoić własne zapotrzebowanie.”. W ww. kontekście warto wskazać, że porozumienia o analogicznym zakresie zawierane są również przez inne gminy, w tym także w sytuacji w której gmina przejmująca zadania realizuje je w formie spółki komunalnej, która zgodnie z art. 2 u.g.k. stanowi jedną z form realizacji gospodarki komunalnej przez gminę (Gospodarka komunalna może być prowadzona przez jednostki samorządu terytorialnego w szczególności w formach samorządowego zakładu budżetowego lub spółek prawa handlowego). Podkreślił, że przyjęcie przez gminę przejmującą zadania publicznego, nie modyfikuje w żaden sposób możliwości realizacji go w formie spółki komunalnej (zgodnie z art. 2 u.g.k.). Gminie przyjmującej (tu: Miasto Legnica) przysługuje pełne spektrum form prawnych w jakich będzie realizowało przejęte zadanie, które w momencie przejęcia staje się jej zadaniem własnym. Okoliczność bezpośredniego realizowania przez gminę usługi zagospodarowania (bycia operatorem instalacji) lub realizacji jej w formie spółki komunalnej, nie modyfikuje tego, że usługa ta jest świadczona przez gminę, albowiem spółka komunalna w świetle art. 2 u.g.k. stanowi wyłącznie „formę prowadzenia gospodarki komunalnej”. Rekapitulując powyższe, podkreślił, że: 1) gmina Ruja, mocą Porozumienia przekazała zadania o których mowa w § 1 ust. 1 Porozumienia i nie ma już prawnych podstaw, aby samodzielnie nabywać te usługi (w jakiekolwiek formie prawnej). Takiego „zlecenia usług zagospodarowania odpadów” LPGK sp. z o.o. nie stanowi w szczególności wskazanie w dokumentach zamówienia sporządzonych na potrzeby Postępowania instalacji. Wskazanie instalacji stanowi obowiązek prawny zamawiającego udzielającego zamówienie na odbiór odpadów komunalnych, 2) gminą posiadającą zadania w zakresie zagospodarowania odpadów wytworzonych na terenie gminy Ruja, jest Miasto Legnica, 3) Miasto Legnica zapewnia realizację usług zagospodarowania odpadów, do zagospodarowania, których jest obowiązana, w formie spółki komunalnej - LPGK sp. z o.o. Powyższe zgodnie z prawem, w tym z przepisami Pzp. oraz u.c.p.g., ustanawia podstawę prawną, do przekazywania odpadów wytworzonych na terenie Gminy Ruja do LPGK sp. z o.o. (przez operatora odbierającego i transportującego odpady komunalne z terenu gminy Ruja). W zakresie kwestionowania przez odwołującego, dopuszczalności udzielenia zamówienia na „odbiór i transport” odpadów komunalnych podczas, gdy przepisy u.c.p.g. posługują się formułą „odbiór” odpadów komunalnych, należy wskazać, że: 1) przepisy u.c.p.g. nie ograniczają swobody zamawiającego w możliwie najbardziej precyzyjnym określenie przedmiotu zamówienia, 2) powszechnie praktykowane przez zamawiającego jest posługiwanie się formułą „odbiór i transport odpadów komunalnych” na potrzeby udzielania zamówień publicznych. 3) przyjęty sposób określenia przedmiotu zamówienia nie wpływa dezorientująco na wykonawców, a w konsekwencji przyjęty sposób określenia przedmiotu zamówienia nie wpływa, w tym nawet potencjalnie, na wynik postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron oraz biorąc pod uwagę treść Ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, dokumentów załączonych przez zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie, a także stanowisk i oświadczeń stron złożonych na rozprawie uznała, że odwołanie jest zasadne, gdyż taki sposób udzielenia zamówienia na odbiór odpadów, jaki wskazał zamawiający stanowi obejście bezwzględnie obowiązujących przepisów Pzp. Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z ustawowych przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Za podstawę rozstrzygnięcia Izby został uznany stan faktyczny sprawy, ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przesłanej przez zamawiającego, treści odwołania, pism i dowodów oraz stanowisk stron podanych do protokołu rozprawy. Izba uznała, że tak ustalony stan faktyczny jest pełny i nie wymagał uzupełnienia, o co także żadna ze stron nie wnosiła. Na wstępie ocenie Izby podlegał zarzut zamawiającego w zakresie dopuszczalności rozpatrywania przez Izbę tego odwołania, gdyż zdaniem zamawiającego odwołanie winno podlegać odrzuceniu. Zamawiający podniósł w tym zakresie dwa zarzuty mające wskazywać na niedopuszczalność rozpoznawania odwołania. Pierwszy zarzut dotyczył naruszenia art. 528 pkt 1 Pzp zgodnie, z którym Izba odrzuca odwołanie, jeśli w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. Zamawiający swoje stanowisko opierał na twierdzeniu, że główną podstawą do wniesienia odwołania jest kwestionowanie przez odwołującego możliwości zawarcia porozumienia pomiędzy Gminą Ruja, a Gminą Legnica na mocy, której Gmina Legnica przejmuje zadanie własne Gminy Ruja w zakresie zagospodarowania odpadów. Odnosząc się do powyższego Izba nie stwierdziła, aby podstawą do wniesienia odwołania była treść zwartego pomiędzy gminami porozumienia. Kwestia ta znajduje odzwierciedlenie w materiale sprawy, ale w kontekście naruszenia przez zamawiającego przy ogłaszaniu postępowania na odbiór i transport odpadów, przepisów ustawy Pzp oraz ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Tym samym wniosek zamawiającego w tej kwestii Izba postanowiła uznać za niezasadny. Kolejnym zarzutem wobec odwołania był wniosek o jego odrzucenie z powodu wniesienia go po upływie terminu na jego wniesienie. Tutaj również zamawiający kwestię tą wywodził z zawartego Porozumienia międzygminnego stwierdzając, że odwołanie winno być wniesione w terminie, - jaki obowiązuje dla wniesienia odwołania, licząc od daty opublikowania tegoż Porozumienia w Dzienniku Urzędowym Województwa Dolnośląskiego. Izba w tym zakresie uznała, iż brak jest jakiegokolwiek związku pomiędzy terminem wszczęcia przedmiotowego postępowania, które miało miejsce w dniu 02.12.2021 roku, a treścią Porozumienia i jego publikacji. Odwołanie dotyczy czynności zamawiającego w zakresie postanowień zawartych w treści Ogłoszenia o zamówieniu i SWZ. Tym samym wniosek zamawiającego w tej kwestii Izba postanowiła uznać za niezasadny. Przed rozpoznaniem zarzutów odwołania i żądania podstawowego o unieważnienie postępowania Izba uznaje za niezbędne wskazanie w sposób skrótowy stanu faktycznego sprawy ze względu na jego znaczenia dla rozpoznania sprawy. Zamawiający - Gmina Ruja od wielu lat realizuje zadanie własne w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów poprzez ogłaszanie postępowania przetargowego na odbiór i transport odpadów i zobowiązywania wybranego wykonawcę do przekazywania ich do instalacji zagospodarowującej odpady wskazanej przez Miasto i Gminę Legnica. W tym zakresie strony zawarły w dniu 2 grudnia 2011 roku Umowę o świadczenie usług publicznych, która była wielokrotnie aneksowana - w br. był to aneks nr 11. W dokumentacji postępowania w zał. nr 1 do SWZ - OPZ oraz Ogłoszeniu o wszczęciu postępowania zamawiający w sekcji IV p 4.2.2. podał - transport wszystkich odebranych odpadów komunalnych winien być dokonany do Zakładu Zagospodarowania Odpadów zlokalizowanego przy ul. Rzeszotarskiej w Legnicy, prowadzonej przez Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o. o. z siedzibą przy ul. Nowodworskiej 60, 59- 220 Legnica. W treści wskazanego Porozumienia z dnia 10 czerwca 2021 roku strony, tj. Gmina Ruja (dalej określana także jako „Gmina”) i Gmina Legnica ustaliły, że przedmiotem Porozumienia jest przekazanie przez Gminę na rzecz Legnicy zadań własnych obejmujących między innymi przyjmowanie i zagospodarowanie odpadów komunalnych, wytworzonych na terenie Gminy i odebranych z terenu Gminy. Zadania związane z odbiorem i transportem odpadów komunalnych pozostają poza zakresem Porozumienia, a tym samym nie są tam uregulowane. Następnie w pkt 4 ustalono, że Legnica samodzielnie dokona wyboru sposobów realizacji przyjętych na siebie zadań zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, a Gmina Ruja nie będzie uprawniona do ich wiążącego zatwierdzania lub kwestionowania. Nadto w pkt 5, ustalono, iż w okresie obowiązywania Porozumienia Gmina nie będzie wykonywała zadań przekazanych Porozumieniem. Wskazać należy także na treść § 2 pkt 4 w którym ustalono, że wobec dokonania przez Legnicę wyboru podmiotu świadczącego usługi w zakresie zagospodarowania odpadów, Gmina w dokumentacji postępowań w sprawie udzielenia zamówienia publicznego na odbiór odpadów komunalnych z terenu Gminy, wskazywać będzie tylko prowadzoną przez ów podmiot instalację do przetwarzania odpadów komunalnych, jako: miejsca przyjęcia i zagospodarowania odpadów. Natomiast w zakresie rozliczania się Gmin w wyniku przyjęcia przez Gminę Legnica obowiązku zagospodarowywania odpadów ustalono w §5 ust. 1, iż Gmina zobowiązuje się do udziału w kosztach realizacji zadań, o których mowa w § 1 ust. 1 Porozumienia, przez przekazanie Legnicy dotacji celowej. Roczna wysokość dotacji celowej określana będzie w oparciu o koszty realizacji zadania, określone na podstawie iloczynu prognozowanej do przyjęcia od Gminy ilości odpadów w roku wykonywania zadania oraz obowiązującej stawki za zagospodarowanie 1 Mg odpadów komunalnych danego rodzaju oraz prognozowanych kosztów obsługi administracyjnej Porozumienia w danym roku przypadających na Gminę. Biorąc pod uwagę powyższe zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w zakresie przedmiotowego Porozumienia wskazał, iż Gmina Ruja - zamawiający, mocą Porozumienia przekazała zadania, o których mowa w § 1 ust. 1 Porozumienia i nie ma już prawnych podstaw, aby samodzielnie nabywać te usługi (w jakiekolwiek formie prawnej). Nadto stwierdził, że żaden przepis prawa powszechnie obowiązującego nie ustanawia obowiązku udzielenie zamówienia na zagospodarowanie odpadów komunalnych oraz, że żaden przepis prawa powszechnie obowiązującego nie ustanawia zakazu zawarcia porozumienia międzygminnego, którego przedmiotem jest „przekazanie przez Gminę na rzecz Legnicy zadań własnych obejmujących zagospodarowanie odpadów. Podkreślił, że poza zakresem przepisów ucpg pozostaje kwestia zagospodarowania odpadów o ile nie jest powiązana w usługę kompleksową - odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. Biorąc pod uwagę powyższe Izba zważyła: Odwołanie jest zasadne i zostaje uwzględnione w zakresie żądania podstawowego tj. nakazania unieważnienia postępowania. Orzekanie o dalszych żądaniach odwołującego odnoszących się wprost do zarzutów ewentualnych są nieistotne dla przedmiotowego postępowania, gdyż nakazanie unieważnienia postępowania jest w zakresie zarzutów i żądań podniesionych w odwołaniu czynnością najdalej idącą. Nadto Izba uznała, że w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy brak jest możliwości takiej zmiany postanowień SWZ, które by doprowadziły zgodność ogłoszonego postępowania na transport i odbiór odpadów z terenu Gminy Ruja do zgodności z przepisami ustawy Pzp. Nadto, tylko na marginesie sprawy należy zasygnalizować nieprawidłowe oszacowanie wartości zamówienia. Jako podstawę dla dalszego rozważania Izby wskazać należy, że poza sporem w sprawie jest fakt, że gmina Ruja jest zgodnie z art. 9 pkt 2 ustawy o finansach publicznych jednostką sektora finansów publicznych. Zgodnie z przepisem art. 4 pkt 1 ustawy prawo zamówień publicznych (Pzp) ustawę stosuje się do jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych (Dz. U z 2019 r. poz. 869 że zm.). Natomiast zgodnie z art. 1 pkt 1 i 2 Pzp ustawa reguluje zamówienia publiczne (..) w tym określa podmioty obowiązane do stosowania przepisów ustawy oraz zakres wyłączeń stosowania przepisów ustawy. Powyższe przepisy stanowią ramy prawne dla wszelkich ustaleń co do stosowania w konkretnym stanie faktycznym przepisów Pzp. Zdaniem Izby, podkreślenia wymaga kwestia, że ustawa Pzp w sposób pełny i kompletny reguluje sytuację prawną, kiedy w danym stanie faktycznym ustawy Pzp się nie stosuje. Jak Reasumując ta kwestię podkreślić należy, że stosownie do art. 4 pkt 1 ustawy Pzp, gmina posiada status zamawiającego zobowiązanego do stosowania ustawy Pzp. W przypadku braku przesłanek do zastosowania któregokolwiek z wyłączeń, o których mowa w Rozdziale I - Oddział 2 ustawy Pzp, Gmina ma obowiązek stosowania ustawy Pzp w zakresie udzielanych przez siebie zamówień publicznych. Jeśli chodzi o samo to Porozumienie międzygminne to Izba uznaje, że przedmiotowe Porozumienie należy uznać za „umowę o charakterze odpłatnym”, wbrew twierdzeniom Zamawiającego w tym zakresie, (por. wyrok KIO sygn. 2567/17). To nie nazwa ma tutaj znaczenie, ale liczy się brzmienie i skutek dla stron zawartego Porozumienia. Podkreślić należy, że w Porozumieniu określono strony, zakres regulacji oraz sposób zapłaty za wykonywaną usługę zagospodarowania odpadów w tym także sposób naliczania odsetek za zwłokę w przekazaniu kwot na rzecz Gminy Legnica. Ustalono w nim, że Miasto Legnica mocą Porozumienia obowiązana jest do realizacji przejętego zadania, a nadto „Legnica samodzielnie dokona wyboru sposobów realizacji przyjętych na siebie zadań zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, a Gmina nie będzie uprawniona do ich wiążącego zatwierdzania lub kwestionowania.” (§ 1 ust. 4 Porozumienia). Wracając do ww. uregulowań ustawy Pzp i ustawy o finansach publicznych Izba uznała, że Gmina Ruja jest zobowiązana w zakresie całej swojej działalności na zasadach określonych w Pzp, stosować przy wydatkowaniu środków publicznych przepisy ustawy Pzp. Zakres stosowania ustawy Pzp określają, bowiem co do zasady przepisy tejże ustawy, a w świetle tych przepisów nie ma wątpliwości, co do istnienia obowiązku stosowania ustawy Pzp do zawieranych przez jednostkę samorządu terytorialnego odpłatnych umów na dostawy, usługi, roboty budowlane. Oczywiście ustawa zawiera cały szereg wyłączeń przedmiotowych i podmiotowych, w których ustawa Pzp nie ma zastosowania, jak chociażby udzielania zamówień o wartości 130 tys. złotych. W świetle powyższego twierdzenia odwołującego, iż w oparciu o przepis art. 6d ust.1 ucpg, przepisów ustawy Pzp nie stosuje się do usługi zlecanej przez Gminę w zakresie zagospodarowania odpadów, jest sprzeczne z przepisami Pzp, jest oczywiście niezasadne i jako takie nie występuje potrzeba dalszego uzasadnienia. W tym zakresie Izba uznała, że na mocy odesłania z art. 6g 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (ucpg) do zamówień na odbiór lub odbiór i zagospodarowanie odpadów, w zakresie nieuregulowanym w tej, stosuje się ustawę Pzp. Z literalnego brzmienia art. 6d ust. 1 ucpg wynika, że ustawodawca nie przewidział w tej ustawie, szczegółowej regulacji dotyczącej przetargu w przedmiocie obejmującym wyłącznie zagospodarowanie odpadów poprzez ogłoszenie przetargu na odbiór odpadów. Wobec takiego braku oraz wobec odesłania zawartego w art. 6g ww. ustawy w niniejszej sprawie zastosowanie znajdą wprost przepisy ustawy Pzp. Izba jednocześnie podkreśla, że badanie skuteczności bądź legalności Porozumienia zawartego na podstawie art. 74 ustawy o samorządzie gminnym nie stanowiło przedmiotu niniejszego postępowania. Izba uznała tylko, że przedmiotowe Porozumienie nie może być podstawą do wyłączenia stosowania przepisów rangi ustawy w zakresie obowiązku stosowania przez jednostkę sektora finansów publicznych ustawy Pzp. Również wskazywanie przez zamawiającego, że wiele innych Gmin w taki sam sposób zawiera Porozumienia w zakresie zagospodarowania odpadów, według Izby, po pierwsze nie może stanowić dowodu w sprawie, a po drugie, sytuacja, że podobnie postępują inne gminy nie jest podstawą do uznania zgodności z prawem takiego działania. W oparciu o powyższe Izba uznaje, że aby podmiot zobowiązany do stosowania przepisów ustawy Pzp mógł odstąpić od stosowania ustawy to winien najpierw ustalić i wskazać przepis Pzp zezwalający na takie odstąpienie. Izba nie zauważa żadnej kolizji prawnej pomiędzy ww. przepisami ustawy Pzp a przepisem art. 6d ust.1 ucpg. Przepis ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach dotyczy ogłaszania postępowań na odbiór i i odbiór i zagospodarowanie odpadów, natomiast w żaden sposób nie stanowi o możliwości wyłączenia stosowania ustawy Pzp. Zgodnie z komentarzem do art. 6d Jezierska-Markocka/Markocki - Legalis C.H.Beck zagospodarowanie odpadów może odbywać się we własnych instalacjach gminnych, w instalacjach będących przedmiotem partnerstwa publiczno- prawnego lub może zostać powierzone w drodze zamówienia publicznego. Żaden z ww. stanów faktycznych nie dotyczy sytuacji wytworzonej przez zamawiającego. Izba nie znajduje jakichkolwiek podstaw prawnych do przyjęcia stanowiska zamawiającego, że Gminy w ramach Porozumienia mogą wyłączyć w zakresie zagospodarowania odpadów komunalnych wytworzonych w Gminie przepisy ustawy Pzp i przekazać innej Gminie te zadania, jako jej zadanie własne w trybie bezprzetargowym, cyt,: Poza zakresem tego przepisu (przyp. Art. 6d ucpg) pozostaje „zagospodarowanie” odpadów o ile nie jest powiązane w usługę kompleksową - odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. Niezasadne jest stanowisko zamawiającego podane w odpowiedzi na odwołanie, że żaden przepis prawa powszechnie obowiązującego nie ustanawia obowiązku udzielenie zamówienia na zagospodarowanie odpadów komunalnych w trybie przetargu. Zauważyć należy, że takie przekazanie zagospodarowania odpadów Gminie Legnica jest niewątpliwie korzystne dla tej Gminy, stanowi element biznesowy dla LPGK sp. z o.o. Nadto to Gmina Legnica sama ustala komu zleci zagospodarowywanie odpadów odebranych z Gminy Ruja, sama ustala stawkę wynagrodzenia za zagospodarowanie 1 Mg odpadów komunalnych danego rodzaju, cyt: Legnica samodzielnie dokona wyboru sposobów realizacji przyjętych na siebie zadań zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, a Gmina Ruja nie będzie uprawniona do ich wiążącego zatwierdzania lub kwestionowania. Tak więc jest to niewątpliwie Porozumienie zawarte w celach biznesowych. Zamawiający w swoim stanowisku wskazywał na zgodność ustalonego sposobu zagospodarowania odpadów z przepisami Dyrektywy 2004/18/WE wskazując na przykładowy wyrok wydany przez TUE z dnia 18 czerwca 2020 roku złożony przez Korkein hallinto-oikeus - Finlandia) - postępowanie wszczęte przez Porin kaupunki (Sprawa C328/19). Izba dokonując analizy treści tego orzeczenia zwraca uwagę na fakt, iż sprawa dotyczyła nie zagospodarowania odpadów komunalnych, ale zwarcia porozumienia miedzy Gminami na zorganizowanie transportu autobusami niskopodłogowymi dla osób niepełnosprawnych zamieszkujących gminy ustalające treść Porozumienia. Tak, więc stan faktyczny spraw jest zupełnie inny od przedmiotowego postępowania. Jednakże odnosząc się do wywodzonych przez zamawiającego wniosków w tym zakresie wskazać należy, że zamówienia prowadzące do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych są udzielane zgodnie z zasadami określonymi w artykule 2 rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylającego rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70 (Dz.U. L 2007 z 3.12.2007,). Jednakże zamówienia prowadzące do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych określone w dyrektywach 2004/17/WE lub 2004/18/WE w zakresie autobusowego lub tramwajowego transportu pasażerskiego, są udzielane zgodnie z procedurami przewidzianymi w tych dyrektywach, o ile takie zamówienia nie są udzielane w formie koncesji na usługi zgodnie z definicją zawartą w tych dyrektywach. Przedmiotowe Porozumienie zostało zawarte w myśl fińskiego prawa zamówień publicznych - ustawa nr 348/2007 z dnia 30 marca 2007 r., która transponuje dyrektywę 2004/18, i stanowi, że ustawa ta nie ma zastosowania do zamówień, których podmiot zamawiający udziela podmiotowi odrębnemu od niego pod względem formalnym, niezależnemu od niego pod względem decyzyjnym, jeżeli sprawuje on nad nim, samodzielnie lub wspólnie z innymi podmiotami zamawiającymi, kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawuje on nad swoimi służbami, a ten odrębny podmiot wykonuje zasadniczą część swojej działalności na rzecz tych kontrolujących go podmiotów zamawiających. Wydając przedmiotowe orzeczeni TUE w motywie 70 wskazał, że w następstwie przekazania kompetencji w rozumieniu art. 4 ust. 2 TUE, zgodnie z jego wykładnią dokonaną w wyroku z dnia 21 grudnia 2016 r., Remondis (C-51/15, EU:C:2016:985), wymóg sprawowania kontroli nad podmiotem in house przez instytucję zamawiającą, której przekazano kompetencje, oraz przez pozostałe instytucje zamawiające, które zrzekły się wykonywania rozpatrywanych kompetencji, aby miał zastosowanie, wystarczy stwierdzić, że tzw. model gminy odpowiedzialnej' umożliwia gminom będącym stronami porozumienia opartego na tym modelu, pomimo faktu, że nie mają one udziałów w kapitale podmiotu in house, wywierać, podobnie jak gmina odpowiedzialna, decydujący wpływ zarówno na cele strategiczne, jak i ważne decyzje podmiotu będącego wykonawcą zamówienia, a tym samym sprawować nad nim skuteczną, strukturalną i funkcjonalną kontrolę (zob. analogicznie wyroki: z dnia 13 października 2005 r., Parking Brixen, C-458/03, EU:C:2005:605, pkt 65; z dnia 11 maja 2006 r., Carbotermo i Consorzio Alisei, C-340/04, EU:C:2006:308, pkt 36; z dnia 29 listopada 2012 r., Econord, C-182/11 i C-183/11, EU:C:2012:758, pkt 27; z dnia 8 maja 2014 r., Datenlotsen Informationssysteme, C-15/13, EU:C:2014:303, pkt 26). Tak, więc istnieje możliwość udzielenia zamówienia publicznego podmiotowi poza tą ustawą, jeżeli sprawuje on nad tym podmiotem, samodzielnie lub wspólnie z innymi podmiotami zamawiającymi, kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawuje on nad swoimi służbami. Taki stan faktyczny był podstawa do przyjęcia stanowiska Trybunału w wskazywanym orzeczenia, na które na str. 8 odpowiedzi na odwołanie powoływał się zamawiający. Jak widać jest to sytuacja zupełnie inna od sytuacji, jaka ma miejsce w Porozumieniu pomiędzy Gminami Ruja i Legnica, gdyż Gmina Ruja nie ma żadnego wpływu na kontrolę nad działalnością nad LPGK sp. z o.o. nie mówiąc już o tym, że taka kontrola nie odpowiada zakresowi jaką sprawuje Gmina Legnica. Zgodnie z ww. orzeczeniami Trybunału ma to być kontrola analogiczna do tej, jaką sprawuje on nad swoimi służbami. Nadto jak wynika z treści Porozumienia to Gmina Legnica ustala stawki wynagrodzenia dla LPGK sp. z o.o. i stawki te Gmina Ruja winna zaakceptować. Nie jest wiadomym, czy ustalane stawki za zagospodarowanie odpadów mają wprost odniesienie do kosztu ich zagospodarowania, czy też do całości działalności spółki, która na niektórych działalnościach może ponosić straty, co może zwiększać cenę za zagospodarowanie odpadów. Jak wynika ze strony internetowej LPGK sp. z o.o. prowadzi oprócz zagospodarowania odpadów 7 innych rodzajów działalności. W przedmiotowym postępowaniu wydawanie środków publicznych pozostaje poza jakimkolwiek trybem rynkowym, gdyż Gmina Legnica ustalając stawki za zagospodarowanie odpadów jest w tym zakresie samodzielna, a realizacja usługi następuje w trybie in house dla własnego podmiotu w którym ma 100% udziałów. Przechodząc do argumentacji zamawiającego, który stwierdził, że powoływanie się odwołującego na wynik kontroli Prezesa UZP oraz Uchwałę KIO o sygn. KIO-KD 41/18 nie może być odniesieniem w sprawie, gdyż dotyczyły one udzielenia zamówienia na odbiór odpadów komunalnych. Twierdzenia zamawiającego nie polegają na prawdzie, gdyż jak wynika z treści stanu faktycznego przywołanego w opinii „Wójt Gminy R. zawarł - bez stosowania przepisów ustawy Pzp - z wykonawcą (..^prowadzącym instalację do mechaniczno-biologicznego przetwarzania odpadów komunalnych w m. G,, posiadającą status regionalnej instalacji przetwarzania odpadów komunalnych, umowę nr 6/ZUK.ZO/2016, której przedmiotem jest zagospodarowanie odpadów komunalnych. Zgodnie z § 2 ust. 1 ww. umowy Zamawiający zobowiązał się do dostarczania wykonawcy odpady do zakładu unieszkodliwiania odpadów komunalnych i do zapłaty na rzecz wykonawcy wynagrodzenia za zagospodarowanie odpadów, a wykonawca zobowiązał się do zagospodarowania przekazanych mu odpadów”. Przywołując tezy z Uchwały KIO -KD 41-18 wskazać należy, że w sytuacji, gdy realizacja zadań zostaje przekazana podmiotowi niezależnemu organizacyjnie, gospodarczo i majątkowo od gminy, wówczas odbywa się to na zasadach ogólnych z wykorzystaniem cywilnoprawnej umowy, która jest podstawą powierzenia wykonywania gminnych zadań. Z treści art. 3 ust. 1 u.g.k. wynika, że wtedy konieczne jest uwzględnienie przepisów o finansach publicznych i przepisów o zamówieniach publicznych. Nadto podkreślić należy, że nieuprawnione jest wnioskowanie z przepisów ucpg o braku obowiązku stosowania ustawy Pzp do umów na zagospodarowanie odpadów komunalnych. Jakkolwiek ustawa ta w art. 6d ust. 1 nie wymienia samodzielnego postępowania na zagospodarowania odpadów to jednak nie sposób twierdzić, że przepis ten przesądza o wyłączeniu spod reżimu zamówień publicznych odpłatnych umów, których przedmiotem jest samo zagospodarowanie odpadów. Uznać należy, że w przedmiotowej sprawie wobec zamawiającego nie zostały spełnione przesłanki tzw. zamówienia in-house. Zauważenia wymaga, że w ustawie Pzp istnieją możliwości udzielenia - zlecenia zadania własnego innej Gminie w trybie i na zasadach określonych chociażby w art. 214 ust. 1 pkt 13 Pzp. Wskazać należy, że podobny do przedmiotowego był stan faktyczny w sprawie zakończonej orzeczeniem z dnia 26 sierpnia 2021 roku Sygn. akt: KIO 1987/21 w którym Izba uznała, że to nie ustawa o utrzymaniu czystości i porządku w gminach decyduje o zakresie przedmiotowym i podmiotowym stosowania ustawy Pzp. Ustawa Pzp zawiera samodzielny katalog określający, jakie podmioty i w jakiej sytuacji zobowiązane są do jej stosowania. Jeżeli spełnione są przesłanki podmiotowe, a jak wiadomo Zamawiający jest jednostką sektora finansów publicznych, i przesłanki przedmiotowe - czyli mamy do czynienia ze świadczeniem wypełniającym definicję usługi według ustawy Pzp i przekroczony został próg finansowy do stosowania regulacji, to obowiązkiem danego podmiotu jest zastosować regulacje ustawy Pzp. (...) Art. 6d ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach nie należy traktować, jako przepisu wyłączającego możliwość stosowania reguł ogólnych ustawy Pzp w odniesieniu do innych usług niż odbiór bądź też odbiór i zagospodarowanie.” Jednocześnie Izba na marginesie rozpatrywanej sprawy wskazuje, że niezależnie od nieprawidłowości postępowania zamawiającego to jednak wskazać należy także na ewentualne naruszenie przepisu art. 28 Pzp, gdyż do wartości szacowania należy przyjąć całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy. Reasumując powyższe podkreślić należy, że Izba uznała iż brak jest możliwości tzw. „uzdrowienia” postępowania poprzez nakazanie zmian treści SWZ. Nadto błąd w szacowaniu wartości skutkuje tym, że przy prawidłowym przyjęciu wartości postępowanie staje się postepowaniem unijnym i winno być ogłoszone w DUUE. Ponadto podkreślić należy, że udzielenie zamówienia na zagospodarowanie odpadów w trybie Porozumienia narusza zasady równego traktowania wykonawców. W sposób niemalże całkowity wyłącza udzielenie zamówienia na zasadach rynkowych. Argumentacja podniesiona przez zamawiającego to nic innego jak próba przy pomocy gry słów, stworzyć wrażenie, że ustawa o utrzymaniu czystości i porządku w gminach w art. 6d zawiera wyłączenie stosowania ustawy Pzp na zagospodarowanie odpadów. Zamawiający dopuścił się mogącego mieć wpływ na wynik postępowania naruszenia przepisów ustawy Pzp poprzez bezpodstawne wyłączenie stosowania ustawy Pzp na zagospodarowanie odpadów O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:............................. 23 …

…Sygn. akt: KIO 3505/21 WYROK z dnia 14 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2021 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30.11.2021 r. przez wykonawcę MEDILAB Firma Wytwórczo-Usługowa Sp. z o.o., ul. Niedźwiedzia 60, 15-531 Białystok, w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 3 w Rybniku, ul. Energetyków 46, 44-200 Rybnik, przy udziale wykonawcy G. Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą HIGIENA-KATOWICE G. Ł., ul. Szarych Szeregów 30a, 40-750 Katowice, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka 1. Oddala odwołanie 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500,00 (siedem tysięcy pięćset) złotych uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący........................... Sygn. KIO 3505/21 UZASADNIENIE Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 3 w Rybniku, ul. Energetyków 46, 44-200 Rybnik, zwany dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym na dostawę środków antyseptycznych i dezynfekcyjnych. Zamówienie o wszczęciu postępowania zostało ogłoszone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 21.10.2021 roku nr 2021/BZP 00241456/1. W dniu 25/26 listopada 2021 roku zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, za którą została uznana oferta złożona przez wykonawcę HIGIENA-KATOWICE G. Ł., ul. Szarych Szeregów 30a, 40750 Katowice. Od takiej czynności zamawiającego wykonawca MEDILAB Firma WytwórczoUsługowa Sp. z o.o., ul. Niedźwiedzia 60, 15-531 Białystok, dalej zwany „odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów 1. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp w związku z art. 16 Pzp poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez G. Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą HigienaKatowice G. Ł. z siedzibą w Katowicach - dalej „Higiena" - mimo, iż wyjaśnienia złożone przez tego wykonawcę nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a cena oferty Higiena jest ceną rażąco niską; 2. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Higiena pomimo, iż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie wymaganego składu oferowanego preparatu, jak i w zakresie wymaganego systemu zamkniętego. Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu; 3. odrzucenia oferty Higiena; 4. wyboru oferty najkorzystniejszej. Uzasadniając podniesione zarzuty podał, że zamawiający przed otwarciem ofert poinformował, iż zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 500.000,- zł brutto. W toku postępowania wpłynęły 4 oferty z następującymi cenami: a. Skamex Sp. z o. o. Sp. k - 890 838,- zł; b. Medisept Sp. z o. o. - 531 732,- zł; c. Medilab - 392 406,- zł; d. Higiena - 320.490,- zł. Średnia arytmetyczna wszystkich ofert wyniosła 533.866,- zł. Cena oferty Higiena była niższa od średniej arytmetycznej o blisko 40%, zaś od budżetu zamawiającego o ponad 30%. Uzasadniając zarzut w zakresie rażąco niskiej ceny podniósł, że zamawiający pismem z dnia 10 listopada 2021 r. wezwał wykonawcę Higiena do „udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie określonym w art. 224 ust. 3 ww. ustawy”. Zamawiający wskazał w wezwaniu, jakich okoliczności wyjaśnienia mogą dotyczyć oraz, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Higiena. Higiena w dniu 12 listopada 2021 r. w odpowiedzi na powyższe wezwanie złożyła następujące wyjaśnienia (cyt. prawie cała treść wyjaśnień): „W odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia z dnia 10.11.2021, informujemy, iż zaoferowana cena jest prawidłowa. Zaoferowana cena zawiera wszelkie koszty niezbędne do dokonania wyceny takie jak: - koszt zakupu, - koszt dostawy do klienta, - marżę handlową, uwzględniającą koszty funkcjonowania przedsiębiorstwa i realizacji umowy - zatem nie ma podstaw do uznania ich za rażąco niskie. Na dowód w załączeniu przedkładamy otrzymaną ofertę zakupu. ” Do powyższych wyjaśnień Higiena dołączył jeden dokument o następującej treści: „W odpowiedzi na Państwa zapytanie przedstawiamy ofertę na jednorazowy zakup: -14000szt Chemisept gel 11 dispenso 19,50 netto + 8%vat -1000szt dozownika dispenso do systemu zamkniętego 0,81 zł netto +23% vat Termin realizacji: 2 dni robocze Sposób płatności: przelew Oferta obowiązuje do dnia 31.12.2021 Powyższy dokument został wystawiony na papierze firmowym gdzie zostały wskazane adresy strony internetowej ; oraz adresy w Białymstoku. W nawiązaniu do powyższych treści stanowiących wyjaśnienia wykonawcy Higiena odwołujący podał, że treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Higiena potwierdza, że oferta ww. wykonawcy powinna zostać odrzucona, jako zawierająca cenę rażąco niską. Odpowiedź na wezwanie do wyjaśnienia ceny jest lakoniczna, ogólnikowa, a tym samym w żaden sposób nie potwierdza realności zaoferowanej przez ten podmiot ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia. Należy wskazać, że brzmienie art. 224 ust. 5 Pzp wiąże się z powstaniem domniemania rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy wezwanego do wyjaśnień, którego ciężar obalenia spoczywa na wykonawcy. W odpowiedzi na wezwanie Higiena zobowiązana była do udowodnienia, iż zaoferowana cena ma charakter realny, znajduje odzwierciedlenie w nakładach, które należy ponieść na zrealizowanie przedmiotu zamówienia oraz, iż zachodzą po stronie tego wykonawcy obiektywne czynniki, które umożliwiały obniżenie ceny oferty. Wykonawca powinien był przedstawić wyjaśnienia konkretne i wyczerpujące, wraz z dołączeniem dowodów na potwierdzenie podnoszonych twierdzeń i wskazywanych wartości. Podkreślił, że obowiązkiem zamawiającego była prawidłowa ocena złożonych wyjaśnień, tj. z uwzględnieniem zgodności oferty z przedmiotem zamówienia oraz konieczności wykazania przez wykonawcę okoliczności, które są tylko dla niego indywidualne, a jednocześnie nie zachodzą w przypadku pozostałych wykonawców ubiegających się o tego rodzaju zamówienia o podobnej skali i wartości. Wyjaśnienia powinny być wyczerpujące i szczegółowe, odnoszące się do konkretnych okoliczności złożonej oferty, a także zawierać wskazanie konkretnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Natomiast Higiena nie wskazała w swoich wyjaśnieniach na żadne podstawy obniżenia kosztów związanych z realizacją zamówienia, poza ogólnikowym zapewnieniem, że cena zawiera koszty zakupu, dostawy czy też marży i funkcjonowania przedsiębiorstwa nie przedstawiła żadnych wiarygodnych wyliczeń, na podstawie których Zamawiający mógłby zweryfikować czy cena zaoferowana przez Higiena nie jest rażąco niska. Higiena zaoferowała: CHEMISEPT Gel dispenso 1L (1000 ml) oraz dozownik łokciowy dispenso. Jako wytwórca obu produktów został wskazany podmiot CHEMI-PHARM AS, a jednocześnie z dokumentów dołączonych do oferty wynika, że podmiotem odpowiedzialnym jest Biachem sp. z o.o. z siedzibą w Sowlanach. Dołączony do wyjaśnień dokument budzi uzasadnione wątpliwości co do jego rzetelności, a przede wszystkim, w żaden sposób nie może stanowić dowodu o jakim mowa w art. 224 ust. 1 Pzp i wezwaniu zamawiającego z dnia 10 listopada 2021 r. Z dokumentu tego nie wynika, iż podmiot ten jest dystrybutorem/przedstawicielem producenta (CHEMI-PHARM AS) lub podmiotu odpowiedzialnego (Biachem sp. z o.o.). Okoliczność ta nie wynika także z żadnych dokumentów lub informacji zawartych w wyjaśnieniach ceny. Innymi słowy dokument ten równie dobrze mógłby być wystawiony przez samego Wykonawcę Higiena, gdyż w żaden sposób nie potwierdza realności ceny. Nie może, zatem stanowić dowodu potwierdzającego poziom kosztów zakupu. Jakkolwiek dokument ten zawiera datę 3 listopada 2021 r. (czyli datę sprzed składania ofert) to został podpisany elektronicznie w dniu 12 listopada 2021 r. i to wyłącznie przez pełnomocnika Higiena. Do wyjaśnień nie została dołączona żadna korespondencja pomiędzy Higieną a podmiotem sporządzającym ofertę. Niezależnie nawet od tego czy Projectmed miał realną możliwość zaoferowania takich cen, to biorąc pod uwagę sposób prezentacji tych informacji nie zostało nawet uprawdopodobnione, że Higiena dysponowała takimi cenami na dzień składania ofert. W związku z powyższym, należało według odwołującego uznać, że wyjaśnienia złożone przez Higiena nie spełniają wymagań określonych przepisem art. 224 Pzp, a zatem oferta tego wykonawcy winna podlegać odrzuceniu. W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z uwagi na to, iż treść oferty Higiena jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie wymaganego składu oferowanego preparatu, jak i w zakresie wymaganego systemu zamkniętego podał, że zamawiający pismem z dnia 16 listopada 2021 r. wezwał Higienę do złożenia wyjaśnień treści oferty w powyższym zakresie. W odpowiedzi na wezwanie Higiena w dniu 18 listopada 2021 r. (omyłkowo wskazano datę 12 listopada) przedłożyła wyjaśnienia. Wyjaśnienia te nie są jednak oparte o merytoryczne argumenty a nakierowane jedynie na emocjonalną polemikę z odwołującym. Podał, że zaoferowany przez Higienę w poz. 1 preparat CHEMISEPT GEL nie spełnia wymagań opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający opisał w SWZ, iż oczekuje, że zaoferowany mu zostanie: „Preparat alkoholowy w żelu w oparciu o substancję bójczą alkohol etylowy (co najmniej 70 %) z zawartością substancji pielęgnujących do higienicznej i chirurgicznej dezynfekcji rąk w opakowaniach jednorazowego użycia z jednorazowym systemem dozującym, uruchamianym bez kontaktu z dłonią. Preparat przebadany zgodnie z normami: EN 1500, EN 13727, EN 13624, EN 14476. EN 12791. Szerokie spektrum bójcze B (w tym Tbc), F, V (HIV, HBV, HCV, Noro, Rota, Polio, Adeno). Higieniczna dezynfekcja rąk do 30s., chirurgiczna dezynfekcja rąk do 3 minut. Maksymalna ilość preparatu do 1 procedury - 3 ml. Opakowanie 700 ml jednorazowe zabezpieczone przed wtórną kontaminacją preparatu w trakcie używania. ” Natomiast Higiena dokonała własnej interpretacji SWZ, zgodnie z którą zamawiający żądał „preparatu alkoholowego w żelu w oparciu o substancję bójczą alkohol etylowy (co najmniej 70%)” i zaproponował preparat CHEMISEPT GEL, którego substancją bójczą jest „alkohol etylowy w zawartości 72,5% oraz alkohol izopropylowy w stężeniu 7,5% jako substancję pomocniczą i czynną o synergistycznym działaniu”. Higiena nie wspomniała w swojej odpowiedzi, że na pytanie zadane zamawiającemu o dopuszczenie „(...) Preparat jest oparty o substancje czynne: 80% mieszanina alkoholi (etanol i izopropanol) = 80g alkoholi w 100g preparatu (...)'' udzielono odmownej odpowiedzi. Mimo, że zadane pytanie i uzyskane wyjaśnienia wskazują bezspornie, że zarówno dla pytającego jak i dla zamawiającego określenie „w oparciu o substancję bójczą alkohol etylowy (co najmniej 70%)” było jasne i oznaczało, iż zaoferowanie produktu zawierającego inną lub dodatkową czynną substancję chemiczną nie jest zgodne z takim wymaganiem. Nadto Higiena podnosząc, iż zamawiający nie ograniczył ilości substancji czynnych i pomocniczych, a wymagał jedynie aby jedną i podstawową bazową substancją bójczą był alkohol etylowy w ilości co najmniej 70% nadinterpretuje wymogi SWZ, gdyż zamawiający w SWZ nie wskazał, że etanol ma być substancją „bazową” a nie „podstawową”, lecz konkretnie określił, że preparat ma być wytworzony „w oparciu o substancję bójczą alkohol etylowy (co najmniej 70%)”, a na pytanie o dopuszczenie produktu zawierającego dodatkowo propanol odpowiedział negatywnie. Kolejnym zarzutem wobec oferty wykonawcy Higiena jest zarzut niespełnienia wymagania, aby zaoferowany przez nią zestaw DISPENSO jest systemem zamkniętym. Według odwołującego system zamknięty, aby mógł zostać nazwany zamkniętym, musi składać się z minimum dwóch elementów gwarantujących brak kontaktu płynu z otoczeniem, gdzie mogłoby dojść do skażenia. Pierwszym elementem jest opakowanie o samozapadających się ścianach, niewymagające odpowietrzania, które jest wyposażone w układ niezależnych, zintegrowanych z opakowaniem zastawek działających naprzemiennie, gwarantujących szczelność połączenia. Zamkniętego systemu nie da się naruszyć/rozłączyć np. odkręcić i zakręcić i nadal używać. Jest to także system zabezpieczony przed kontaminacją mikrobiologiczną przez zintegrowany układ zastawek, a więc konfekcjonowane w systemie zamkniętym produkty nie wymagają dodawania substancji konserwujących. W odróżnieniu od powyższego, zestaw otwarty polega na zastosowaniu takich opakowań, które - aby uległy opróżnieniu - wymagają odpowietrzania. Do tego typu opakowań zalicza się: butelki z pompką, butelki z zaworkiem (tj. takie jak zaoferowane przez Higiena DISPENSO), pojemniki do dolewania płynów z dużych kanistrów. Stosowanie otwartego zestawu nie gwarantuje bezpieczeństwa mikrobiologicznego zawartości gdyż, aby możliwe było dozowanie do opakowania musi dostawać się powietrze z otoczenia, w przeciwnym razie podciśnienie uniemożliwiłoby dozowanie produktu. Gdyby w opakowaniu produktu znajdował się filtr napowietrzający butelkę ryzyko kontaminacji można by zredukować. W złożonych przez siebie wyjaśnieniach, Higiena odnosi się do przedstawionej dokumentacji zdjęciowej przekazanej zamawiającemu, argumentując, że nastąpiło „zniszczenie szczelności opakowania i uzupełnienie go wbrew zaleceniom i przeznaczeniu określonym przez producenta”, a to oznacza, że Higiena potwierdza, że w oferowanym przez nią zestawie jest możliwe dolanie produktu, ponowne zamknięcie i dalsze dozowanie, co jest niezgodne z SWZ. Dodał, że systemy zamknięte, nie mogą zostać naruszone bez pozostawiania śladów, a zatem uzupełnienie takiego opakowania i dalsze jego używanie w poczuciu bezpieczeństwa i czystości mikrobiologicznej jego zawartości nie jest możliwe. Podkreślił, że Higiena wielokrotnie w swoich wyjaśnianiach używa wobec oferowanego przez siebie zestawu DISPENSO określenia „system jednorazowy”, co nie jest równoznaczne z „systemem zamkniętym”. Zestawem jednorazowym jest bowiem także zwykła butelka z pompką, jeśli użyjemy jej jednorazowo. System zamknięty jest natomiast zabezpieczony przed kontaminacją mikrobiologiczną z powietrza oraz nie musi posiadać i nie posiada w składzie preparatu konserwantów, gdyż szczelność opakowania i brak możliwości jego uzupełniania bez pozostawiania śladów gwarantuje jego czystość i bezpieczeństwo mikrobiologiczne. Zauważył, że zamawiający jednoznacznie wskazał w SWZ, że zaoferowany ma zostać produkt „bez możliwości dolewania środka”, Higiena potwierdziła natomiast, iż „zaproponowany system DISPENSO jest systemem zamkniętym i uniemożliwia dolewanie środka bez niszczenia systemu" jednocześnie wyjaśniając, że „producent oferuje jednorazowy system, a jedynie użytkownik zmienia i modyfikuje to przeznaczenie wbrew producentowi”, podczas gdy zgodnie z wymaganiami SWZ, system miał zabezpieczać preparat przed takimi działaniami użytkownika. Każdy zestaw jednorazowy np. DISPENSO, AIRLESS itp. jest mniej zaawansowany technologicznie niż system zamknięty i nie gwarantuje bezpieczeństwa mikrobiologicznego zawartości. Dodał, że zasada działania systemu zamkniętego i zestawu jednorazowego jest widoczna gołym okiem. W systemie zamkniętym (np. Sterisol) powietrze podczas dozowania nie jest zasysane, a w efekcie opakowanie podczas opróżniania zapada się, a wreszcie po całkowity opróżnieniu staje się płaskie i jakby sklejone (nie ma w nim powietrza), natomiast zestaw jednorazowy podczas opróżniania zasysa porcje powietrza i w efekcie butelka zachowuje swój kształt. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. Na wstępie wskazać należy, że zamawiający podał na posiedzeniu, że odpowiedzią na odwołanie jest uzasadnienie wniosku o uchylenie zakazu zawarcia umowy przed wydaniem orzeczenia przez KIO, gdyż zwarte tam treści wykazują niezasadność zarzutów odwołania. Na wstępie stwierdził, że wybrana oferta wykonawcy Higiena-Katowice spełnia wszystkie wymogi zamawiającego. Wybrana oferta jest ofertą najkorzystniejszą cenowo, szczegółowo zbadaną pod względem spełniania wszystkich wymogów zamawiającego pod względem merytorycznym jak i formalnym. Odnosząc się do zarzutu odwołania dotyczącego rażąco niskiej ceny oferty wybranej podał, że wykonawca Higiena został wezwany do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. W wyjaśnieniach Higiena wskazała, że cena zawiera wszelkie koszty niezbędne do dokonania wyceny takie jak: koszt zakupu, koszt dostawy do klienta, a także marżę handlową, uwzględniającą koszty funkcjonowania przedsiębiorstwa i realizacji umowy. W załączeniu jako dowód dołączyła ofertę handlową z MED Projekt z siedzibą w Białymstoku przy ul. Konwaliowej obrazującą cenę jednorazowego zakupu (wyjaśnienie rażąco niskiej ceny wraz z ofertą w załączeniu). Z uwagi na fakt, że przedmiotem zakupu jest jeden preparat wraz z dozownikami stąd wyjaśnienie opiera się o wycenę tylko tego asortymentu, co powoduje, że wyjaśnienie nie jest rozbudowane i opisane jakby to miało miejsce w przypadku wyjaśniania rażąco niskiej ceny np. przy usłudze sprzątania czy innej, gdzie zasadnicze byłoby wyliczenie kosztów osobodnia pracowników wykonujących zamówienie. Odpowiedź Higieny wskazuje i potwierdza, że wykonawca jest w stanie dostarczyć asortyment i nie budzi wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Podkreślił, że aby możliwe było odrzucenie oferty wykonawcy z powodu rażąco niskiej ceny, to zamawiający musi powziąć wiedzę, że za zaoferowaną cenę wykonawca nie jest w stanie wykonać zamówienia, co w obecnym stanie rzeczy nie ma miejsca. W zakresie podniesionego zarzutu dotyczącego niezgodności z warunkami zamówienia w zakresie wymaganego składu oferowanego preparatu, jak i w zakresie wymaganego systemu zamkniętego, podał, że Higiena przedstawiła ofertę na preparat CHEMISEPT Gel dispenso 1 I (1000 ml) wraz z dozownikiem łokciowym dispenso. W tym zakresie zamawiający wymagał zaoferowanie preparatu jak niżej: „Preparat alkoholowy w żelu w oparciu o substancję bójczą alkohol etylowy (co najmniej 70 %) z zawartością substancji pielęgnujących do higienicznej i chirurgicznej dezynfekcji rąk w opakowaniach jednorazowego użycia z jednorazowym systemem dozującym, uruchamianym bez kontaktu z dłonią. Odwołujący zarzucał niezgodność preparatu twierdząc, że Higiena w swoim preparacie oprócz substancji bójczej alkohol etylowy zawiera dodatkowy alkohol jako substancję czynną. Na dowód powyższego odwołujący przywołał odpowiedź zamawiającego (w odwołaniu pytanie i odpowiedź tylko w części - wypowiedź niepełna) na zadane pytanie nr 12 z twierdzeniem, że udzielono „odmownej odpowiedzi”. Zarzut dotyczący zaoferowania preparatu CHEMISEPT GEL, jako niespełniający wymogów zamawiającego wynikających z opisu przedmiotu zamówienia w związku z faktem, że jest on oparty na bazie mieszaniny alkoholi, ponieważ zawiera w swoim składzie 2 substancje bójcze etanol i propanol jest bezzasadny. Zamawiający podkreślił, że wymagania podane w postanowieniach SWZ wskazują na konieczność zaoferowania preparatu, który musi zawierać w swoim składzie substancję bójczą - alkohol etylowy na poziomie, co najmniej 70 %, natomiast nie precyzuje w sposób szczegółowy pozostałych składowych. Zapis ten w żaden sposób nie eliminuje dodatkowych alkoholi, nie ma w opisie przedmiotu sformułowania: „tylko i wyłącznie w oparciu o substancję bójczą alkohol etylowy” albo jedynie w oparciu w oparciu o substancję bójczą alkohol etylowy”. Brak jednoznacznego sformułowania nie może powodować niekorzystnych dla wykonawców interpretacji zamawiającego. Wykonawca Higiena zaproponował preparat Chemisept Gel, którego substancją bójczą jest alkohol etylowy w zawartości 72,5% oraz alkohol izopropylowy w stężeniu 7,5% jako substancję pomocniczą i czynną o synergistycznym działaniu. Zgodnie z ogólnie dostępną wiedzą mieszanina substancji alkoholowych jest znacznie skuteczniejsza niż środków na bazie jednego alkoholu. Dodatkowo zgodnie z zaleceniami WHO zaleca, aby preparaty do dezynfekcji rąk zawierały od 75-80% alkoholu. Zapis, co najmniej 70% w opisie przedmiotu zamówienia stanowił o dopuszczeniu wykonawców tak, aby nie ograniczać uczciwej konkurencji i spełniać podstawowe niezbędne wytyczne w zakresie epidemiologii. Odnosząc się do zarzutu, że system dozowania środka zaoferowany przez Higiena nie jest systemem zamkniętym stwierdził, że takie stanowisko jest nieudowodnione i tym samym bezpodstawne. Zgodnie z definicją systemu zamkniętego każde opakowanie w systemie zamkniętym winno być napełnianie w warunkach próżniowych, wyposażone jest w układ, który nie dopuszcza do dostania się powietrza do wnętrza opakowania, dzięki czemu nie dochodzi do kontaminacji produktów drobnoustrojami pochodzącymi ze środowiska zewnętrznego. Przystępujący Higiena przedłożył ulotkę systemu zamkniętego Dispenso oraz dodatkowo oświadczenie producenta systemu Chemi-Pharm AS wraz z wynikami badań potwierdzający brak kontaminacji preparatu znajdującego się w systemie zamkniętym Dispenso (stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa), w których preparat badany preparat dostarczony był do badania w Dispenso, co wskazuje na opakowanie z wylewką uniemożliwiającą wtórną kontaminację. Powyższe według zamawiającego potwierdzają zaoferowanie przez Higienę systemu zamkniętego i zamawiający na tej podstawie nie może stwierdzić, że Higiena poświadcza nieprawdę. Przystępujący do postępowania wykonawca HIGIENA-KATOWICE G. Ł. (dalej także, jako „przystępujący”) poparł stanowisko zamawiającego. Z pisma przystępującego (niepodpisane) wynikał wniosek o odrzucenie odwołania z powodu nieprawidłowego sformułowania zarzutów odwołania i brak wykazania stanu faktycznego, który miałby je uzasadniać. Jednakże zamawiający na pytanie Izby stwierdził, że nie stawia wniosku o odrzucenie odwołania. Tym samym Izba w oparciu o przepis art. 525 ust.4 Pzp uznała, że żądanie przystępującego jest sprzeczne ze stanowiskiem zamawiającego, a więc strony, do której zostało zgłoszone przedmiotowe przystąpienie i wniosek w tym zakresie pozostawiła bez rozpoznania. Przystąpienie do postępowania ma charakter akcesoryjny, a więc winno być potwierdzone przez stronę, do której zgłoszono przystąpienie. Odnosząc się do zarzutu rażąco niskiej ceny podał, iż niewątpliwym w sprawie jest fakt, że zaoferowana cena dostawy jest wyższa niż cena zakupu środka od dostawcy. Tym samym zawiera także inne koszty związane z wykonaniem tego zamówienia. W zakresie składu środka bójczego wskazał, że odwołujący nadinterpretowuje wymaganie zamawiającego, gdyż zamawiający wymagał, aby bazę stanowił alkohol etylowy w stężeniu co najmniej 70 %. Takie wymaganie nie wyklucza zaoferowania środka, który oprócz alkoholu etylowego w wymaganym stężeniu posiada także inny składniki w postaci innych alkoholi, które będą wzmacniały lub rozszerzały działanie. W odniesieniu do kwestionowania, iż zaoferowany środek nie jest dostarczany w zamkniętych opakowaniach jednorazowych podał, że z samej dołączonej ulotki o produkcie wynika, że produkty te są produkowane w systemie otwartym lub zamkniętym. Tutaj zostały zaoferowane opakowania w systemie zamkniętym, co dla profesjonalistów jest jednoznaczne, że użytkowanie tego preparatu następuje przez uniemożliwienie dostania się do niego bakterii z zewnątrz. A jego uzupełnienie jest możliwe dopiero po uszkodzeniu opakowania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego materiału oraz oświadczeń i stanowisk zaprezentowanych na rozprawie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje - odwołanie nie jest zasadne. Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z ustawowych przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Za podstawę rozstrzygnięcia Izby został uznany stan faktyczny sprawy, ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przesłanej przez zamawiającego, treści odwołania, pism i dowodów oraz stanowisk stron podanych do protokołu rozprawy. Izba uznała, że stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością przytoczony w treści odwołania (zreferowany powyżej) i jest właściwie bezsporny. Odwołujący i zamawiający różnili się jedynie w jego interpretacji oraz co do wniosków wyciąganych z zastanych okoliczności faktycznych. Na wstępie wskazać należy, że zamawiający złożył wniosek o uchylenie zakazu zawarcia umowy przed wydaniem orzeczenia przez KIO. KIO dokonała rozpoznania przedmiotowego wniosku w dniu 10 grudnia 2021 roku sygn.. KIO-W 99/21 i postanowiła odmówić zgody na uchylenie zakazu zawarcia umowy. Pierwszym z zarzutów podniesionych przez odwołującego był zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny oferty złożonej przez przystępującego Higiena. Odwołujący stał na stanowisku, że złożone przez przystępującego wyjaśnienia są bardzo krótkie, a tym samym lakoniczne i ogólnikowe i nie mogą być przekonujące dla zamawiającego, że za zaoferowaną w ofercie cenę wykonawca ten będzie w stanie wykonać przedmiotowe zamówienie. Na potwierdzenie swojego stanowiska zamawiający przywołał wiele orzeczeń sądów jak i KIO zgodnie, z którymi takie wyjaśnienia jak złożone przez Higienę nie obalają domniemania rażąco niskiej ceny. Nadto wskazywał, że cena oferty przystępującego jest niższa o prawie 40% od średniej arytmetycznej złożonych ofert i niższa o ponad 30% od kwoty, jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Odnosząc się do średniej ceny oferty wskazać należy, że tylko oferta odwołującego i przystępującego mieściła się w kwocie zaoferowanej przez zamawiającego. Cena oferty odwołującego była wyższa od ceny oferty przystępującego o około 72 tys. złotych. Na średnia cenę ofert miała wpływ oferta jednego z wykonawców, która była niemalże trzykrotnie wyższa od ceny oferty przystępującego. Nadto Izba uznaje, że stosunek ceny oferty do kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nie jest wyznacznikiem przesądzającym, że zaoferowana cena jest rażąco niska. Wskazać należy także, że postępowanie przed Izbą ma charakter kontradyktoryjny. Tym samym Izba uznaje, że dla skutecznego podniesienia zarzutu odwołujący był zobowiązany przedstawić nie tylko określone okoliczności, z których wywodził naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, ale przede wszystkim przedłożyć dowody na ich potwierdzenie, czego w wystarczającym zakresie nie uczynił. Nie stanowią jakiegokolwiek dowodu przywołane tezy z orzeczeń sądów czy KIO, gdyż są one tylko informacją, jak w danym stanie faktycznym i prawnym Izba oceniła podniesione zarzuty w oparciu o przedstawione dowody. Dokonując oceny tego zarzutu Izba zwraca uwagę na okoliczność, która jest nietypowa dla tez wynikających z prezentowanych orzeczeń. Otóż zakres tego zamówienia obejmuje dostawę tylko jednego środka biobójczego oraz dozowników. Tym samym podkreślić należy, że trudno uznać zasadnym stanowisko odwołującego, co do lakoniczności złożonych wyjaśnień, gdyż przystępujący w wyjaśnieniu przedstawił całą ofertę cenową zarówno na środek dezynfekcyjny jak i dozowniki. Zamawiający - jak wyjaśnił na rozprawie, dokonał porównania ceny zakupu ww. środków wg. oferty i wywiódł zdaniem Izby słuszny wniosek, iż zaoferowana cena w ofercie jest wyższa niż cena zakupu środka i dozowników i tym samym zostaje jeszcze znaczna kwota na dostawę tych środków do zamawiającego i pokrycia innych kosztów. Zauważyć należy, że udzielenie wyjaśnień zamawiającemu w zakresie rażąco niskiej ceny, ma przekonać zamawiającego, że zamawiający jest w stanie za zaoferowaną cenę wykonać zamówienie. Zamawiający nadto podnosił, że prowadził w miesiącu lipcu br. postępowanie na zakup tych samych środków, które ostatecznie zostało unieważnione. W tamtym postępowaniu przystępujący również złożył ofertę i cena jego oferty była niższa niż cena oferty obecnie. Tym samym wywiódł, że przystępujący składając tą ofertę uwzględnił wzrost ceny ww. elementów dostawy i złożona oferta zawiera także inne koszty, które wykonawca musi ponieść. Zamawiający zwrócił także uwagę na niezasadność stanowiska odwołującego, iż środki mają być dostarczane cyklicznie do zamawiającego, a to powoduje znaczne koszty samej dostawy, gdyż na wykonanie tego zamówienia - w związku z potrzebą rozliczenia dofinansowania do końca br., przystępujący ma tylko 6 dni, co skutkuje wykonaniem jednej lub max. dwóch dostaw. Z obliczenia Izby wynika, że koszt zakupu płynu Chemisept oraz dozowników do systemu zamkniętego w ilościach zamawianych przez zamawiającego wynosi 295 836,30 zł, co przy cenie ofertowej 320 490 zł, daje kwotę 24 653,70 zł na koszt transportu i inne koszty. Odwołujący nie kwestionował tej kwoty, jako niewystarczającej dla poniesienia pozostałych kosztów, lecz wskazywał, na lakoniczność wyjaśnień oraz, że nie dokonano wyliczeń w złożonych wyjaśnieniach cen kosztu transportu, zysku wykonawcy i kosztów administracyjnych. Izba zauważa, że odwołujący w ramach uwiarygodnienia podniesionego zarzutu nie przedstawił dowodu mogącego potwierdzić, że zakup i dostawa przedmiotu zamówienia nie jest możliwa za zaoferowaną cenę. Izba uznaje, że samo podniesienie zarzutu bez jego uwiarygodnienia złożonym dowodami jest tylko argumentacją „słowo przeciwko słowu”. Fakt, że ciężar dowodu w zakresie rażąco niskiej ceny oferty obciąża wykonawcę to jednak nie zwalnia wykonawcy wnoszącego odwołanie w tym zakresie, od uwiarygodnienia stawianych zarzutów, w tym poprzez złożenie dowodów. Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, że zarzut rażąco niskiej ceny w ofercie przystępującego nie potwierdził się. W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego kwestionowania przez odwołującego składu zaoferowanego środka, gdyż według odwołującego zamawiający wymagał zaoferowania preparatu cyt. „Preparat alkoholowy w żelu w oparciu o substancję bójczą alkohol etylowy, (co najmniej 70°%)...). Natomiast został zaoferowany „alkohol etylowy w zawartości 72,5% oraz alkohol izopropylowy w stężeniu 7,5%, jako substancję pomocniczą”. Oceniając powyższe Izba uznała, że wymaganie zamawiającego, aby środek bójczy był oparty o co najmniej 70% alkohol etylowy i dopuszczał dodanie substancji pielęgnujących nie wskazując procentowego udziału innych składników. Tym samym zaoferowany preparat Chemisept Gel spełnia wymagania i zarzut jest bezzasadny. W trzecim zarzucie odwołujący podniósł zarzut, że przystępujący zaoferował środek bójczy w niewłaściwym opakowaniu, gdyż zamawiający postawił wymaganie, aby były to opakowania jednorazowe w systemie zamkniętym, uniemożliwiające dolewanie środka biobójczego. Natomiast przystępujący zaoferował środek w zakręcanych butelkach, co powoduje, że opakowanie nie jest jednorazowe, gdyż jest możliwość po odkręceniu butelki dolanie środka. Na potwierdzenie prezentowanego stanowiska odwołujący dokonał prezentacji opakowań środka zaoferowanego przez niego, jak i tego, który zaoferował przystępujący. Prezentacja oferowanego przez przystępującego opakowania, stanowiła zakręcaną butelkę wraz z nakrętką, w której był zamontowany system dozowania. Odwołujący dokonał odkręcenia butelki i stwierdził okazując Izbie, jak i pozostałym uczestnikom, że jest możliwe dolanie środka dezynfekującego do butelki. Takiej prezentacji zaoponował zarówno zamawiający jak i przystępujący stwierdzając, że odwołujący nie wskazał, iż będzie prezentował opakowania zaoferowanych środków, a tym samym uniemożliwił przystępującemu okazanie oryginalnego oferowanego opakowania, gdyż to okazane przez odwołującego jest niewiadomego pochodzenia, ma inną zakrętkę, a nadto nie jest wiadomym, czy nie było już otwierane i tym samym zostało zniszczone zabezpieczenie butelki przed otwarciem. Oceniając powyższe Izba uznała, że zaprezentowanie przez odwołującego butelki ze środkiem bez wykazania źródła pochodzenia, a tym samym możliwości uznania jej za „próbkę”, jest dowodem, na którym Izba nie mogła oprzeć orzeczenia w zakresie tego zarzutu, gdyż przedstawiony dowód nie jest dowodem pewnym jak też kategorycznym (por. wyrok SO w Wrocławiu z 6 lutego 2018 roku Sygn. akt XI Ga 692/17). Oceniając zaprezentowane w sprawie stanowiska oraz po części okazaną, jako dowód z okazania, butelkę Izba uznała, że zarzut jest niezasadny. Niewątpliwym w sprawie jest fakt, że zawartość butelki zawierająca środek do dezynfekcji rąk jest możliwy do używania bez jakiegokolwiek naruszania integralności butelki. Możliwe jest dozowanie środka z zabezpieczeniem przed wtórną kontaminacją. Natomiast stwierdzić należy, że niemalże każde opakowanie jednorazowe może być poprzez używanie go niezgodnie z zasadami jego użytkowania, ponownie napełnione. Jednakże możliwość ingerencji w opakowanie w sposób nieuprawniony nie może determinować uznania, iż mamy do czynienia z opakowaniem jednorazowym dozującym środek w systemie zamkniętym. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba uznała, że podjęta przez zamawiającego czynność wyboru najkorzystniejszej oferty jest słuszna, a przedstawiona argumentacja i wywodzenie wniosków ze stanu faktycznego znajdują oparcie w materiale dowodowym. Tym samym Izbie nie zostało wykazane, że zamawiający naruszył przepisy wskazane w komparycji orzeczenia. Powyższe było podstawą orzeczenia wskazanego w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:............................. 13 …

…Sygn. akt: KIO 3476/21 WYROK z dnia 13 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący Emil Kawa Członkowie: Ernest Klauziński Beata Konik Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 grudnia 2021 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 listopada 2021r. przez Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów z siedzibą w Warszawie ul. Bobrowiecka 8, 00-728 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział/Kielce ul. I. Paderewskiego 43/45, 25950 Kielce; przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego: 1) Firma Inżynierska ARCUS sp z o.o. sp. k. ul. Kuźnicy Kołłątajowskiej 17i/37, 31-234 Kraków, 2) SAFAGE S.A.S. 15-27 rue du Port, Parc de l'He, 92022 nanterre CEDEX Francja; 3) ZBM Spółka Akcyjna ul. Cybernetyki 19B, 02-677 Warszawa 4) B-Act sp z o.o. ul. Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz 5) MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie, ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów, 6) Multlconsult Polska Sp. z o.o. ul. Bonifraterska 17 00-203 Warszawa 7) ECM Group Polska SA, ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa Orzeka 1. Oddala odwołanie. 2. Zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania 3. Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600,00 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący ........................... Członkowie: ........................... Sygn. KIO 3476/21 UZASADNIENIE Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie - Oddział Kielce ul. Paderewskiego 43/45, 25-950 Kielce, dalej zwany „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla odcinka drogi ekspresowej S 74 Przełom/Mniów - Kielce (S7 węzeł Kielce Zachód)", nr postępowania O.Ki.D-3.2413.12.2021. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2021/S 201-524020. Przedmiotem postępowania są usługi. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego. Postępowanie znajduje się na etapie udostępnienia wykonawcom treści specyfikacji warunków zamówienia (SWZ). W dniu 29 listopada 2021 roku Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów w Warszawie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie na projektowane postanowienia umowy w zakresie treści § 6 pkt 9 dotyczącego zakresu, w jakim ustalono maksymalną łączną wartość korekt wynikającą z waloryzacji wynagrodzenia konsultanta na poziomie (+/-) 10%. Przed przedstawieniem stanu faktycznego sprawy wskazać należy, że przedmiotowe postępowanie odwoławcze jest drugim postępowaniem dotyczącym treści § 6 pkt 9 projektowanego wzoru umowy. Odwołujący w zakresie wskazania interesu do złożenia przedmiotowego odwołania podał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 2 Pzp, gdyż jest wpisany na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15 Pzp, a przedmiotem niniejszego odwołania są zarzuty skierowane wobec treści projektowanych postanowień umowy stanowiących element dokumentów zamówienia. Mając na uwadze, iż przedmiotem zamówienia jest nadzór nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie Kontraktem, odwołujący dąży do zmiany projektowanych postanowień umowy w zakresie podnoszonym w odwołaniu, mającej na celu ustalanie warunków zamówienia w sposób zgodny z przepisami prawa, co wyczerpuje przesłanki opisane w art. 505 ust. 2 Pzp i uzasadnia rozpoznanie odwołania. Zachowanie aktualnej treści projektowanych postanowień umowy prowadziłoby do utrzymania nieuzasadnionej potrzebami zamawiającego uprzywilejowanej pozycji zamawiającego z rażącym naruszeniem zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godząc w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową stron. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 439 ust. 1-4 w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 3531 kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp - poprzez określenie zakresu maksymalnej wartości waloryzacji wynagrodzenia w sposób prowadzący do nadmiernego ograniczenia waloryzacji wynagrodzenia należnego konsultantowi, co w konsekwencji powoduje jej pozorność i nie zapewnia pokrycia realnego zwiększenia kosztów wykonywania usługi w 6-letnim okresie obowiązywania umowy, które to działanie wpływa niekorzystnie na konkurencyjność postępowania, ograniczając krąg potencjalnych konsultantów oraz prowadzi do rażącego pokrzywdzenia konsultanta poprzez narażenie go na straty wynikające z realizacji usługi za wynagrodzenie, które nie uwzględnia realnego wzrostu kosztów świadczenia usługi. Podnosząc powyższy zarzut wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu zmiany postanowienia § 6 ust. 9 umowy w taki sposób, aby przewidywał on maksymalną wartość korekt wynikającą z waloryzacji na poziomie 5% wynagrodzenia netto, o którym mowa w § 4 ust. 1 umowy w stosunku rocznym, z maksymalnym łącznym poziomem waloryzacji w stosunku do całej umowy wynoszącym 25% wynagrodzenia netto. Podał także, iż w dniu 25.10.2021 r. - odwołujący wniósł odwołanie wobec treści specyfikacji warunków zamówienia - projektowanych postanowień umowy. Zakresem zaskarżenia została objęta m.in. treść § 6 ust. 9 i 10 projektowanych postanowień umowy, zgodnie, z którą łączna wartość korekt wynikająca z waloryzacji nie przekroczy (+/-) 5 % wynagrodzenia netto, o którym mowa w § 4 ust. 1 Umowy. Przez łączną wartość korekt, o której mowa w ust. 9 należy rozumieć wartość wzrostu lub spadku wynagrodzenia netto Konsultanta wynikającą z waloryzacji. Odwołujący zakwestionował przedmiotowe postanowienia, jako naruszające przepisy art. 439 ust. 1-4 Pzp i art. 3531 kc oraz wnioskował o zmianę tych postanowień poprzez zwiększenie limitu waloryzacji do wartości (+/-) 5% wynagrodzenia netto w skali rocznej. W dniu 18.11.2021 r. zamawiający - jeszcze przed rozpoznaniem przez Izbę odwołania wniesionego w dniu 25.10.2021 r. - zamieścił na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o dokonaniu zmian w treści SWZ. Zamawiający zmodyfikował projektowane postanowienia umowy w taki sposób, że ustanowił w § 6 ust. 9 umowy, iż łączna wartość korekt wynikająca z waloryzacji będzie na poziomie (+/-) 10% całkowitego wynagrodzenia netto. Po dokonanej zmianie aktualne postanowienie § 6 ust. 9 umowy brzmi: Łączna wartość korekt wynikająca z waloryzacji nie przekroczy (+/-) 10% wynagrodzenia netto, o którym mowa w§4 ust. 1 Umowy. Natomiast pkt 10 posiada treść, że „Przez łączną wartość korekt, o której mowa w ust. 9 należy rozumieć wartość wzrostu lub spadku wynagrodzenia netto Konsultanta wynikającą z waloryzacji”. Podkreślił, że mając na względzie powyższe, wnosi niniejsze odwołanie względem treści SWZ - projektowanych postanowień umowy w nowym brzmieniu nadanym im w dniu 18.11.2021 r. Określenie maksymalnej wartości waloryzacji na poziomie 10% wynagrodzenia netto w realiach niniejszego zamówieniach sprawia, że ewentualna waloryzacja miałaby w znacznej mierze charakter pozorny. Zamawiający w SWZ ustalił, że minimalny czas świadczenia usługi będzie wynosił 60 miesięcy, a maksymalny będzie wynosił 84 miesięcy (por. § 3 ust. 3 umowy). Z kolei wynagrodzenie będzie podlegać waloryzacji raz w miesiącu, począwszy od pierwszego miesiąca, za który zostanie wystawiona pierwsza faktura VAT (por. § 6 ust. 2 i 3 umowy). Jednocześnie ustanowiony limit wartości waloryzacji wynosi zaledwie 10% wartości wynagrodzenia za cały okres świadczenia usługi. Powyższe oznacza, że w ciągu co najmniej 60 miesięcy świadczenia usługi całkowita wartość wszystkich korekt wynikających z waloryzacji może wynieść maksymalnie 10% wartości wynagrodzenia całkowitego konsultanta. Zgodnie z przywołanymi postanowieniami umowy - pełne ryzyko wzrostu kosztów realizacji zamówienia o więcej niż 10 % ponosiłby wyłącznie konsultant. Biorąc pod uwagę aktualną sytuację związaną z dynamiką wzrostu kosztów świadczenia usług - w tym najbardziej istotnego w przypadku usług - kosztu wynagrodzeń osób realizujących zamówienie - wysoce prawdopodobnym jest, iż ustanowiony limit wartości waloryzacji zostanie wykorzystany po przeprowadzeniu kilkunastu waloryzacji miesięcznych. W takiej sytuacji - osiągnięcie limitu wartości waloryzacji w stosunkowo wczesnym okresie obowiązywania umowy wykluczy możliwość przeprowadzenia dalszych waloryzacji wynagrodzenia konsultanta, co oznacza przerzucenie na niego niekorzystnego wpływu uwarunkowań rynkowych polegających na obiektywnym wzroście kosztów świadczenia usługi. Zamawiający jako element współczynnika waloryzacji ustanowił wyrażony w procentach wskaźnik wzrostu lub spadku przeciętnego wynagrodzenia w gospodarce narodowej - ogółem, publikowany przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego wyliczony w odniesieniu do dnia składania Ofert (por. § 6 ust. 5). W ostatnich latach wzrost przeciętnego wynagrodzenia w gospodarce narodowej stale rósł. Wpływ na ten wzrost mają przede wszystkim takie czynniki jak wzrost płacy minimalnej, rosnąca inflacja a także braki personalne na rynku pracy - w szczególności w sektorze projektowania, nadzoru i budownictwa. Podał, że w wyniku analizy przeciętnego wynagrodzenia wg. ustaleń GUS można przyjąć, że w okresie od III kwartału 2015 r. do III kwartału 2021 r. - przeciętne miesięczne wynagrodzenie wzrosło aż o 45%. Dokonał także analizy mechanizmu waloryzacji przy założeniu wartości umowy na poziomie 10 ml zł i waloryzacji na poziomie ustalonym w SWZ po zmianie tj. 1 ml zł. W oparciu o dokonane ustalenie przedstawił wnioski, z których wynika, że: 1) po pierwsze z przeprowadzonej analizy dla umowy o wartości 10 min zł netto, okresie realizacji umowy wynoszącym minimum 60 miesięcy oraz ograniczeniu waloryzacji wynoszącym 10% wartości netto umowy wynika, że waloryzacja wynagrodzenia będzie miała zastosowanie tylko do 40-41 miesiąca obowiązywania tej umowy - do tego czasu zostanie wykorzystany limit waloryzacji, 2) po drugie przyrównanie wartości dodanej do wynagrodzenia wynikającej z ograniczonej waloryzacji, która w tym przypadku wynosi 1 000 000,00 zł netto, do wartości, jaka powinna zostać dodana przy waloryzacji pełnej (rzeczywistej - bez ograniczenia) wynoszącej 1 945 506,00 zł netto, co daje różnicę w wysokości blisko 1 min zł netto - co oznacza, że wynagrodzenie jest realnie zwaloryzowane w około 50% kosztów, jakie poniesie konsultant w związku ze wzrostem przeciętnego wynagrodzenia. 3) Dodatkowo należy również wskazać, iż waloryzacja wynagrodzenia uwzględniona w umowie dotyczy jedynie 80% wartości wynagrodzenia umownego (co wynika ze wzoru Pn = 0,2 +0, 8*Ww/100) i dotyczy de facto tylko części wzrostu/obniżenia wartości wynagrodzeń, natomiast brak jest waloryzacji 20% wartości umowy - dotyczącej wzrostu kosztów towarów i usług konsumpcyjnych. W świetle powyższego - waloryzacja, jaką przewidział zamawiający pokryje zaledwie około 50% rzeczywistych kosztów wzrostu wynagrodzeń, które poniesie konsultant. Jest to konsekwencją postanowień umowy, które kwestionuje odwołujący. Tego rodzaju skutki mogą zniechęcić potencjalnych wykonawców (konsultantów) do złożenia ofert w niniejszym postępowaniu, co prowadzi do znacznego ograniczenia konkurencyjności. Podkreślił także, że przy tak ustalonym progu waloryzacji umowy, to konsultant poniesie stratę w wysokości stanowiącej różnicę między rzeczywistą wartością wzrostu kosztów wykonywania zamówienia, a limitem waloryzacji na poziomie około 10% wartości całej umowy (przy założeniu, że wynagrodzenie wyniesie 10 min zł netto). Tak znacząca różnica nie tylko zniechęca- zdaniem odwołującego, do złożenia oferty na obecnym etapie postępowania, ale przede wszystkim może mieć daleko idące konsekwencje dla konsultanta realizującego umowę. Tak znaczny wzrost kosztów wykonywania umowy - bez realnej rekompensaty, jaką stanowi waloryzacja może doprowadzić do nieopłacalności wykonywania umowy, czy nawet do poniesienia przez konsultanta strat w związku z jej wykonaniem. Podkreślił, że zasada waloryzowania wynagrodzenia w umowach długoterminowych służy nie tylko ochronie wykonawcy, zabezpieczając go przed negatywnymi konsekwencjami rosnących kosztów wykonywania zamówienia, lecz także ochronie zamawiającego, zabezpieczając go przed ryzykiem nagłego zaprzestania realizacji zamówienia przez konsultanta z uwagi na jego nierentowność. Konsultant będzie musiał określić swoją stawkę do 3 grudnia br., zatem będzie musiał podjąć próbę uwzględnienia w tej pierwotnej stawce wzrostu kosztów płac w kolejnych siedmiu latach. Co istotne dynamika wzrostu płac w siedmioletnim okresie jest trudna do przewidzenia w aktualnych warunkach, podczas pandemii i rosnącym wskaźniku inflacji. W konsekwencji może dojść do sytuacji, w której rzeczywisty wzrost kosztów świadczenia usługi przewyższy założenia konsultanta, a jednocześnie nie zostanie zrównoważony waloryzacją wynagrodzenia - po osiągnięciu jej stosunkowo niskiego limitu. Może to spowodować, że rentowność realizacji usługi znacznie zmaleje, a w skrajnym przypadku może to nawet doprowadzić do powstania strat po stronie konsultanta, podczas gdy zasadniczym celem regulacji z art. 439 Pzp jest ochrona wykonawcy przed stratami. Przedstawione okoliczności wskazują, że zamawiający ustanawiając limit waloryzacji do wartości 10% wynagrodzenia netto konsultanta - naruszył przepisy art. 439 ust. 1-4 Pzp ustanawiające obowiązek wprowadzenia klauzuli waloryzacyjnej dla umów, których przedmiotem są usługi - zawartych na okres dłuży niż 12 miesięcy, albowiem ograniczył waloryzację w tak znacznym stopniu, że ma ona charakter pozorny i nie zapewnia pokrycia realnych kosztów wzrostu świadczenia usługi w ciągu całego okresu jej realizacji. Tymczasem istotą waloryzacji jest zagwarantowanie równowagi ekonomicznej między stronami umowy oraz rentowności wykonywania zamówienia. Podał, że kwestionowane postanowienia umowy w zakresie limitu waloryzacji naruszają w sposób rażący równowagę kontraktową stron i jako takie są sprzeczne z naturą stosunku umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz zasadom współżycia społecznego. Wobec powyższego uzasadniony jest zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 3531 kc. Przedmiotowy przepis ma zastosowanie względem umów w sprawie zamówienia publicznego na mocy odesłania z art. 8 ust. 1 Pzp. Jednocześnie podniósł, iż ograniczenie wysokości wartości waloryzacji wynagrodzenia narusza przepisy art. 439 ust. 1-4 Pzp, bowiem zamawiający, co prawda spełnił wymóg wprowadzenia klauzul waloryzacyjnych, jednak ograniczeniem wysokości maksymalnej wartości waloryzacji do 10% wartości całkowitego wynagrodzenia netto - w istocie doprowadził do sytuacji, w której waloryzacja ma charakter pozorny, gdyż będzie ona możliwa wyłącznie na początkowym etapie wykonywania umowy. Tym samym treść postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego powinna być badana również w aspekcie ich zgodności z naturą tej umowy oraz z zasadami współżycia społecznego. Wskazał, iż w umowach o długim okresie obowiązywania - powyżej 3 lat - bardziej zasadnym i odzwierciedlającym charakter umowy jest przyjęcie odrębnych limitów waloryzacji dla konkretnych etapów wykonywania umowy lub odcinków czasu, w których wykonywana jest umowa - przy jednoczesnym ustaleniu dodatkowego górnego limitu waloryzacji odnoszącego się do całego okresu umowy - tj. jak proponuje odwołujący - na poziomie 25% wynagrodzenia netto. Podał, że odwołujący proponuje właśnie tego rodzaju rozwiązanie wnioskując o ustalenie limitu waloryzacji w stosunku rocznym w wysokości 5% wynagrodzenia netto. Zauważył, że niewykorzystanie pełnego limitu waloryzacji nie będzie uprawniać konsultanta do przeniesienia różnicy na kolejne lata. Ponadto jak już wskazano, odwołujący obok limitu rocznego proponuje wprowadzenie również limitu waloryzacji w wysokości 25% wartości wynagrodzenia netto - w całym okresie obowiązywania umowy. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o odrzucenie odwołania w całości na posiedzeniu niejawnym oraz obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego. Na wstępie prezentacji stanowiska, co do zarzutów odwołania podał, że w pierwszej kolejności należy zauważyć, że zamawiający w dniu 18.11.2021 r. dokonał modyfikacji SWZ, treści § 6 ust. 9 umowy poprzez zmianę wysokości łącznej wartości korekt wynikających z waloryzacji z (+/-) 5% na (+/-) 10%. Mając powyższe na uwadze oraz zgodnie z wyrokiem KIO w sprawie sygn. akt KIO 3159/21, w związku z w/w zmianą projektowanych postanowień umowy - odwołanie wniesione przez odwołującego w dniu 25.10.2021r. stało się bezprzedmiotowe w zakresie zarzutu na treść postanowień umowy w ich brzmieniu sprzed zmiany. Jednakże nie można podać, iż zarzut naruszenia art. art. 439 ust. 1-4 w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 3531 kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp nie był już rozpatrywany przed KIO w sprawie sygn. akt KIO 3159/21 w aspekcie dokonanej przez zamawiającego zmiany treść SWZ. Powyższa argumentacja rzutuje na konieczność odrzucenia odwołania z uwagi na treść art. 528 pkt 4 Pzp. Wskazał, że Izba w orzeczeniu w sprawie o sygn. akt KIO 3159/21 uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 439 ust. 1-4 w zw. z art. 16 ustawy P.z.p. oraz art. 353(1) K.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p. - poprzez określenie zakresu maksymalnej wartości waloryzacji wynagrodzenia w sposób prowadzący do nadmiernego ograniczenia waloryzacji wynagrodzenia należnego Konsultantowi. Odnosząc się do wyroku w sprawie sygn. akt KIO 3159/21 podał:, że „(...) W odniesieniu do rozpoznawanego zarzutu należy też wskazać, że odwołujący zaproponował nowe brzmienie zaskarżonego postanowienia projektu umowy, w taki sposób, że przewiduje on maksymalną łączną wartość korekt wynikającą z waloryzacji na poziomie 5% wynagrodzenia netto, o którym mowa w§ 4 ust. 1 umowy, w stosunku rocznym. Odwołujący nie wykazał, dlaczego uważa, że ustalenie waloryzacji na takim poziomie czyni zadość wymogom wskazanym we wskazanych przez odwołującego przepisach, tj. art. 439 ust. 1-4 w zw. z art. 16 ustawy P.z.p. oraz art. 353(1) K.c. w zw. i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Na tę okoliczność odwołujący nie przedłożył żadnych dowodów ani też kalkulacji potwierdzających zasadność zgłoszonego żądania." Zatem, skoro w wyroku KIO w sprawie dotyczącej w zasadzie tego samego zarzutu, a to wysokości wskaźnika waloryzacji +/- 5% w skali roku, rozszerzonego o dodatkowe żądanie odwołującego o ustalenie limitu maksymalnego łącznego poziomu waloryzacji w stosunku do całej umowy na poziomie 25%, to Izba rozpoznając sprawę ustaliła, iż zarzut ten nie potwierdził się, ponieważ odwołujący w żaden sposób nie wykazał zasadności swojego żądania. Tym samym według zamawiającego odwołanie jest bezzasadne, ponieważ „Odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia Izby w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego",(patrz art. 528 pkt 4 ustawy Pzp). Odnosząc się do zarzutu wskazał, że odwołujący zaproponował nowe brzmienie zaskarżonego postanowienia projektu umowy, w taki sposób, że przewiduje on maksymalną łączną wartość korekt wynikającą z waloryzacji na poziomie 25% wynagrodzenia netto, o którym mowa w § 4 ust. 1 umowy, w stosunku do okresu całej umowy. Odwołujący nie wykazał, dlaczego uważa, że ustalenie waloryzacji na takim poziomie czyni zadość wymogom wskazanym we wskazanych przez odwołującego przepisach, tj. art. 439 ust. 1-4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp oraz art. 353(1) K.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Kalkulacja własna, którą przedłożył odwołujący w odwołaniu, bez załączenia dowodów potwierdzających prawidłowość przyjętych na tę okoliczność danych, w żaden sposób nie potwierdza żądania odwołującego. Podał, że w pierwszej kolejności należy zauważyć, iż przesłanki waloryzacji umownej uregulowane w art. 439 ustawy Pzp. stanowią prawne narzędzie dostosowania stosunku prawnego w celu przywrócenia stanu równowagi ekonomicznej między stronami umowy o zamówienie publiczne, zachwianego przez określone zdarzenia mogące zaistnieć w trakcie jego wykonywania. Trwający ponad 12 miesięcy proces realizacji zamówienia publicznego, niejednokrotnie skomplikowany z uwagi na uwarunkowania techniczne i prawne, rodzi ryzyko, że rynkowe czynniki zewnętrzne będą istotnie oddziaływały na treść, wysokość i ostatecznie ekwiwalentność świadczeń uzgodnionych przez strony i spełnianych na podstawie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Klauzula waloryzacyjna w swoim założeniu ma takie negatywne dla stron umowy oddziaływania zminimalizować, co w istocie jest w interesie obu stron umowy. Zadaniem mechanizmu waloryzacji umownej jest, zatem, urealnienie wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmian ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją kontraktu publicznego. Warto również podkreślić, iż ten mechanizm urealnienia wynagrodzenia wykonawcy w zależności od okoliczności (wzrostu lub spadku cen lub kosztów) dotyczy zarówno podwyższenia, jak i obniżenia wynagrodzenia. Zapewnia tym samym równość stron oraz sprawiedliwy rozkład ryzyk kontraktowych. Urealnienie wynagrodzenia wykonawcy w sposób wskazany wyżej stanowi przewidywalne i dające się skalkulować ryzyko zarówno Wykonawcy jak i zamawiającego, co oznacza stabilizację kontraktową, jakże pożądaną dla obu stron umowy. Jednym z głównych założeń zamawiającego poprzez wskazanie zakwestionowanej zasady waloryzacyjnej było to, że część ryzyka związanego ze wzrostem kosztów realizacji kontraktów przejmują wykonawcy, a część zamawiający. Takie podejście ma bowiem zapobiec sytuacji niekontrolowanego i nieograniczonego wzrostu kosztów inwestycji drogowych. Celem wprowadzenia przez zamawiającego zapisów o waloryzacji jest to, aby wykonawcy wycenili w przedmiotowym postępowaniu ofertę w sposób profesjonalny i rzetelny. Istotnym, bowiem jest, aby cena oferty została skalkulowana pod kątem aktualnych kosztów usług i materiałów oraz dostępności na rynku niezbędnych kadr. Należy pamiętać, że nie zawsze wygrywa najtańsza oferta, a rzetelna wycena usługi pozwoli na skuteczną i należytą jej realizację. Określenie zakresu waloryzacji w projektowanych postanowieniach umownych w sposób, który został zakwestionowany przez odwołującego stanowi przecież substrat obligatoryjnego wskazania klauzuli waloryzacyjnej wynikającej wprost z zapisów Pzp, który winien posłużyć zamawiającemu przy konstruowaniu skutecznych i jasnych postanowień umownych. Zamawiający wprowadzając do umowy zakwestionowaną klauzulę waloryzacyjną pozostawił niejako swobodę określenia jej elementów także wykonawcom (+/10% w zależności od okoliczności (wzrostu lub spadku cen lub kosztów)), mając przede wszystkim na względzie specyfikę zamówienia (np. w zakresie, jakie elementy kosztów są kluczowe i czy podlegają dużym wahaniom na rynku finansowym), dostępność wiarygodnych i aktualizowanych podstaw ustalenia zmiany ceny (np. odpowiednie wskaźniki Prezesa GUS), a także analizy finansowe zamawiającego, co do przewidywanych zmian wynagrodzenia, jako Inwestora zamówienia publicznego. Powyższe, zatem nie pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, nie godzi w naturę stosunku prawnego, a na pewno nie narusza równowagi kontraktowej stron. Zdaniem zamawiającego dostrzeżenia wymaga, iż zaproponowany w piśmie odwoławczym mechanizm waloryzacyjny tj. wprowadzenie zmian postanowienia § 6 ust. 9 umowy w taki sposób, że przewiduje on maksymalną łączną wartość korekt wynikającą z waloryzacji na poziomie 5% wynagrodzenia netto, o którym mowa w § 4 ust. 1 umowy w stosunku rocznym służy do sanowania błędów wykonawcy dokonanych w trakcie kalkulacji ceny oferty. Podkreślił, iż dopuszczenie w ustawie Pzp waloryzacji kosztów wynagrodzenia nie może prowadzić do zmniejszenia ryzyka związanego z niedoszacowaniem oferty przez wykonawcę, ani do wzbogacenia się wykonawcy, czyli wzrostu jego wynagrodzenia. Ponadto, w przypadku umów zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy ustawodawca przewidział obowiązkową zapłatę wynagrodzenia w częściach lub udzielenie zaliczki, zgodnie z wyborem zamawiającego (art. 443 Pzp) - przy czym obowiązek ten będzie dotyczył wszystkich kategorii umów. Powyższe znalazło zastosowanie w postanowieniach Umowy dotyczącej niniejszego zamówienia, a więc wynagrodzenie umowne jest wypłacane, częściowo, co miesiąc na podstawie faktury VAT. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosiło udział siedmiu wykonawców wskazanych w sentencji orzeczenia. Jednakże, na posiedzenie/rozprawę nie stawił się ani jeden pełnomocnik zgłaszających przystąpienie wykonawców. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego materiału oraz oświadczeń i stanowisk zaprezentowanych na rozprawie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje - odwołanie nie jest zasadne. Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z ustawowych przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Za podstawę rozstrzygnięcia Izby został uznany stan faktyczny sprawy, ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przesłanej przez zamawiającego, treści odwołania, pism i dowodów oraz stanowisk stron podanych do protokołu rozprawy. Na wstępie ocenie Izby podlegał zarzut zamawiającego w zakresie dopuszczalności rozpatrywania przez Izbę tego odwołania, gdyż zdaniem zamawiającego odwołanie winno podlegać odrzuceniu. Zamawiający swoje stanowisko motywował treścią orzeczenia Izby wydanego w sprawie z dnia 23 listopada 2021 roku o sygn. KIO 3159/21 wskazując, że Izba uznała, iż (...) „Odwołujący nie wykazał, dlaczego uważa, że ustalenie waloryzacji na takim poziomie czyni zadość wymogom wskazanym we wskazanych przez odwołującego przepisach, tj. art. 439 ust. 1-4 w zw. z art. 16 ustawy P.z.p. oraz art. 353(1) K.c. w zw. i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Na tę okoliczność odwołujący nie przedłożył żadnych dowodów ani też kalkulacji potwierdzających zasadność zgłoszonego żądania." Wobec powyższego zdaniem zamawiającego, odwołanie niniejsze jest bezzasadne, ponieważ odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia Izby w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego. W nawiązaniu do stanowiska zamawiającego wskazać należy, że Izba w uzasadnieniu wyroku KIO 3159/21 uznała, że w związku z dokonaną przez zamawiającego już po wniesieniu odwołania - zmianą skarżonego postanowienia SWZ, cyt. „aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie - na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania”, (.) „W niniejszej sprawie zamawiający dokonał modyfikacji s.w.z. w zakresie § 6 ust. 9 umowy. Tym samym w niniejszej sprawie czynność stanowiąca podstawę zarzutu przestała istnieć na moment zamknięcia rozprawy”...) „Wskazać należy, że modyfikacja specyfikacji warunków zamówienia jest nową czynnością zamawiającego, na którą wszystkim zainteresowanym wykonawcom przysługuje uprawnienie do złożenia odwołania. Izba nie może, zatem orzekać, co do czynności zamawiającego, która miała miejsce już po wniesieniu odwołania, a termin na jej zaskarżenie biegnie od momentu dokonania tej czynności rozumianego, jako jej ujawnienie w sposób przewidziany w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego”. Odnosząc się do powyższego, Izba w składzie orzekającym w tej sprawie odwoławczej, zwraca uwagę na dwie kwestie. Pierwszą z nich jest ustalenie, czy w wyniku zmiany treści SWZ po wniesieniu odwołania znika substrat zaskarżenia. Izba uznaje, że nie każda zmiana treści SWZ powoduje brak substratu zaskarżenia. W tym zakresie należy każdorazowo dokonywać indywidualnej oceny stanu sprawy. Izba stoi na stanowisku, że tylko zmiana SWZ powodująca, że mamy do czynienia z nowym stanem faktycznym, np. spowodowanym istotną zmianą opisu przedmiotu zamówienia, może być oceniona, jako skutkująca brakiem substratu zaskarżenia. Natomiast w sytuacji, kiedy zmianie ulegają tylko pewne kwestionowane w odwołaniu parametry, co do których odwołujący nadal podtrzymuje zarzut, dopatrując się takich samych lub podobnych naruszeń, to substrat zaskarżenia nadal istnieje. Na podobne stanowisko, jak to zaprezentowane przez Izbę w tej sprawie, zwrócił uwagę Sąd Okręgowy w Warszawie, który w uzasadnieniu wyroku z dnia 23 sierpnia 2021 roku sygn. akt XXIII Zs74/21 uznał, że „Zauważyć, bowiem należy, że wykonawca nawet pomimo dokonania przez zamawiającego zmiany postanowień SWZ po wniesieniu odwołania, nadal upatrywał w nich tych samych naruszeń, jakie wskazał w odwołaniu i popierał zarzuty odwołania w tym zakresie. W tym stanie rzeczy Izba zobowiązana była rozstrzygnąć powstały spór i nieuzasadnionym byłoby zdaniem Sądu Okręgowego oddalenie odwołania jedynie z uwagi na fakt, że zaskarżone postanowienia SWZ w dniu wyrokowania, nie brzmią identycznie jak w dacie wnoszenia odwołania. Tym samym nie sposób podzielić forsowanej przez skarżącego tezy, iż Izba dokonała w niniejsze sprawie nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego i rozpoznała sprawę na nieaktualnym stanie faktycznym, nie uwzględniając w swoim rozstrzygnięciu dokonanej modyfikacji postanowień SWZ”. Drugą kwestią jest związanie Izby wcześniejszym orzeczeniem Izby wydanym w tym samym postępowaniu o udzielenie tego samego zamówienia publicznego, pomiędzy tymi samymi stronami. Otóż Izba w wyroku o sygn. KIO 3159/21 wskazywała, że w wyniku analizy materiału dowodowego uznała, że w związku ze zmianą treści § 6 pkt 9 wzoru umowy brak jest substratu zaskarżenia i od tej zmienionej treści każdemu z zainteresowanych wykonawców będzie przysługiwało odwołanie do KIO. Według ustalenia tego składu orzekającego Izby na ww. wyrok nie została wniesiona skarga do sądu, a tym samym orzeczenie KIO stało się prawomocne. W takim stanie faktycznym Izba rozpoznając przedmiotowe odwołanie nie była uprawniona do ponownej oceny, czy w sprawie o sygn. KIO 3159/21 w zakresie przedmiotowego zarzutu, nadal istniał substrat zaskarżenia i to odwołanie z tego powodu winno być odrzucone. Tym samym Izba zobowiązana była do przyjęcia stanowiska z ww. orzeczenia, że od zmienionej treści SWZ zarówno odwołującemu, jak i każdemu innemu podmiotowi będzie przysługiwała możliwość zakwestionowania zmiany postanowienia §6 pkt 9 wzoru umowy, poprzez wniesienie nowego odwołania do KIO. Biorąc pod uwagę powyższe Izba postanowiła oddalić wniosek- zarzut zamawiającego o odrzucenie odwołania w oparciu o przepis 528 pkt 4 Pzp. Przechodząc do oceny zasadności podniesionego zarzutu wskazać należy, że co do zasady podstawą do uznania zasadności zarzutów stawianych w odwołaniu, jest przedłożenie dowodów potwierdzających ich zasadność. Zgodnie z przepisem art 534 ust.1 Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Nadto zasadnym jest przywołanie w tym zakresie stanowiska Sądu Okręgowego we Wrocławiu, wyrażonego w uzasadnieniu wyroku z dnia 6 lutego 2018 roku Sygn. akt XI Ga, 692/17 w którym sąd uznał, że aby Izba mogła oprzeć orzeczenie na złożonych dowodach to dowody te muszą być pewne i kategoryczne. Strona, która przeprowadza taki wywód, musi sprostać ciężarowi dowodu, gdyż twierdzenia i dowodzenia wymagają fakty składające się na podstawę faktyczną i prawną orzeczenia (por. wyrok SN z 17 października 2000 r., I CKN 1196/98). W przedmiotowym stanie faktycznym występuje spór pomiędzy stronami, którego osią jest ustalenie, jaki współczynnik wartości waloryzacji wynagrodzenia należy przyjąć dla zespołu nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzaniem Kontraktem w trakcie 5- 7 lat jego realizacji, tak aby siła nabywcza uzyskanego wynagrodzenia w najpóźniejszym okresie realizacji kontraktu, nie była zbyt niska. Zamawiający w treści § 6 pkt 9 przyjął współczynnik waloryzacji oparty o kwotę średniego wynagrodzenia podawanego w ogłoszeniu Głównego Urzędu Statystycznego (GUS) i wynoszący maksymalnie 10% wynagrodzenia umownego. Odwołujący wywodził, że ustalenie współczynnika w takiej wysokości stanowi rażące naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godząc w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową stron. Odwołujący wnosił o ustalenie tego współczynnika na poziomie 5% miesięcznego wynagrodzenia netto i maksymalnie 25% całej wartości kontraktowej. Wracając do kwestii dowodowej Izba zauważa, że ustalony przez Izbę stan rzeczy jest o tyle nietypowy, że brak jest obiektywnej możliwości przedstawienia pewnego dowodu, z którego można by wywieść, jak wysoka będzie inflacja w okresie realizacji całego kontaktu i tym samym, na jakim poziomie winien być ustalony współczynnik waloryzacji wynagrodzenia. Zauważyć należy, że strony przedkładały w tym zakresie różne dowody, przy czym żaden z nich nie był dowodem pewnym ani kategorycznym, gdyż były to dowody obrazujące z jednej strony dane historyczne, jak np. wzrost średniego wynagrodzenia, zmiany wskaźnika waloryzacyjnego w latach 2015 - 2021, progi osiągniętych waloryzacji w umowach o nadzór inwestorski itp., a z drugiej strony, były to prognozy niezbędnej waloryzacji wynagrodzenia Konsultanta, tak aby uzyskać utrzymanie jego realnego wynagrodzenia ustalonego przy zawieraniu umowy, a także preferencje inflacji na następne lata opracowane miedzy innymi przez Narodowy Bank Polski - Departament Analiz Ekonomicznych. Tym samym dla rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania, należało przyjąć przedstawione przez strony dowody i stanowiska zaprezentowane w formie pisemnej i ustnej na rozprawie oraz dokonać ich oceny przez skład orzekający w świetle aktualnej sytuacji i na rynku pracy, prognoz gospodarczych i inflacyjnych także w oparciu o wiedzę i doświadczenie życiowe członków składu orzekającego Izby. Niewątpliwym problemem przy ocenie żądania odwołującego jest sytuacja, jaka wystąpiła w czasie kilku ostatnich miesięcy, kiedy w sposób znaczący wzrósł stopień inflacji, skutkujący wzrostem cen szeregu towarów i usług, a tym samym nastąpiło zwiększenie presji na wzrost wynagrodzeń pracowników, gdyż realna wartość pieniądza znacznie się zmniejszyła. Sytuacja związana z wzrostem inflacji i przedłożone przez zamawiającego wyliczenia wzrostu wskaźnika waloryzacyjnego w ostatnich 5-7 latach, nie mogą być podstawą do wyliczenia wskaźnika wzrostu cen i tym samym wysokości średniego wynagrodzenia pracowników w oparciu, o który następowałaby waloryzacja wynagrodzenia umownego. Również przedłożone przez odwołującego prognozy inflacyjne - w tym także stanowisko dr hab. Pawła Nowickiego, nie są takim dowodem, na którym można oprzeć orzeczenie, gdyż są to tylko założenia i hipotezy, a także ocena własna, które mogą, ale nie muszą się nie spełnić. Oceniając powyższe Izba uznała, że wykonawcy, którzy posiadają wiedzę o współczynniku waloryzacji wynagrodzenia zespołu konsultanta, a także mając wiedzę, co do kierunku możliwego rozwoju procesów rynkowych w krajach, których gospodarka jest częścią rynku Unii Europejskiej mogą z dużym prawdopodobieństwem tak oszacować koszty realizacji zamówienia, że będą w stanie złożyć ofertę z właściwą ceną. Zamawiający, jako element współczynnika waloryzacji ustanowił wyrażony w procentach wskaźnik wzrostu lub spadku przeciętnego wynagrodzenia w gospodarce narodowej, publikowany przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego i wyliczony w odniesieniu do dnia składania ofert. Urealnienie wynagrodzenia wykonawcy w sposób wskazany powyżej stanowi przewidywalne i dające się skalkulować ryzyko zarówno wykonawcy jak i zamawiającego, co oznacza możliwość założenia stabilizacji ceny kontraktu. Izba wskazuje, że dopuszczenia w ustawie Pzp waloryzacji kosztów wynagrodzenia nie może prowadzić do zmniejszenia ryzyka związanego z niedoszacowaniem oferty przez wykonawcę, ani do wzbogacenia się wykonawcy, czyli wzrostu jego wynagrodzenia. Celem jest utrzymanie wynagrodzenia Konsultanta na poziomie związanym z wzrostem lub spadkiem przeciętnego wynagrodzenia. Nadto Izba wzięła pod uwagę stanowisko zamawiającego dotyczące rozkładu w czasie, kosztów realizacji tego zamówienia zaprezentowane na rozprawie, z którego wynika, że w trakcie realizacji zamówienia będą okresy, kiedy zaangażowanie personelu wykonawcy będzie dużo mniejsze niż na etapie samego wykonywania robót drogowych. W najdalszym okresie czasu w realizacji zadań będzie uczestniczyło tylko około 1/5 personelu zaangażowanego na etapie realizacji inwestycji, a więc możliwość niedoszacowania kwotowego zamówienia na ten okres jest minimalna w stosunku do ceny oferty. Nadto należy wskazać, że szereg kosztów, których wielkość byłaby wynikiem zmian przepisów prawa, np. zmian stawki VAT, minimalnego wynagrodzenia za pracę, wielkości składek i podatków od płac będzie zmieniana zgodnie z przepisem art. 436 pkt 4 lit b) niezależnie od zasad waloryzacji ustalonych w oparciu o przepis art. 439 ust. 2 pkt 4 Pzp. Izba oceniając prawidłowość ustalenia maksymalnego współczynnika waloryzacji wynagrodzenia przez zamawiającego uznała, że poczynione ustalenia w tym zakresie są prawidłowe. Zamawiający oparł wysokość współczynnika na osiągniętych progach procentowych i kwotowych za nadzór nad robotami realizowanymi przez GDDKiA w ostatnich kilku latach, który wyniósł 7,64%. Nadto oparł się na prognozach NBP, z których wynika, że obecnie jesteśmy w okolicach szczytu inflacyjnego i w następnych okresach, wielkość inflacji będzie się stabilizowała oraz ulegała obniżeniu. Tym samym Izba uznała, że brak jest podstaw do zarzucenia zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy Pzp przy ustaleniu wysokości współczynnika waloryzacji wysokości wynagrodzenia zespołu Konsultanta, co może być podstawą uznania przez Izbę zasadności podniesionego zarzutu. Nadto Izba nie stwierdza, aby została naruszona równowaga stron i tym samym został naruszony przepis art. 3531 kc. Zamawiający niewątpliwie w oparciu o dostępne materiały dokonał ustalenia wysokości współczynnika waloryzacji wynagrodzenia. Podanie jego wysokości daje możliwość wykonawcom wyliczenie ceny ofertowej z możliwie niedużym ryzykiem, że kwota uzyskanego wynagrodzenia nie pokryje kosztów wykonywania zamówienia. Nadto zauważyć należy, że wysokość kosztów po stronie wykonawcy zależy także w dużej mierze od niego samego, gdyż w tak długim okresie czasu posiada niewątpliwie możliwość zatrudniania osób na określonej stawce wynagrodzenia, dopasowanej do jego możliwości finansowych. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że kwota waloryzacji na poziomie 10% jest adekwatna do bieżącego jak i prognozowanego stopnia inflacji, dlatego orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ........... 16 …

…Sygn. akt: KIO 3177/21 WYROK z dnia 10 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 08 listopada 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 października 2021r. przez wykonawcę SKAMEX Sp. z o.o. Sp. j. z siedzibą w Łodzi ul. Częstochowska 38/52, 93121 Łódź w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersyteckie Centrum Kliniczne z siedzibą w Gdańsku ul. Dębniki 7 80-952 Gdańsk przy udziale wykonawcy ZARYS International Group Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Zabrzu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka 1. Oddala odwołanie 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego SKAMEX Sp. z o.o. Sp. j. z siedzibą w Łodzi i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania 2.2 zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego Uniwersyteckie Centrum Kliniczne z siedzibą w Gdańsku kwotę 3 600,00 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący ........................... Sygn.. KIO 3177/21 UZASADNIENIE Uniwersyteckie Centrum Kliniczne z siedzibą w Gdańsku ul. Dębniki 7, 80-952 Gdańsk, zwane dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę środków ochrony indywidualnej na potrzeby szpitala oraz rękawic chirurgicznych do UCK (znak sprawy: 106/PN/2021) - pakiet nr 9; o wartości szacunkowej przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane do opublikowania w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 lipca 2021 r. i opublikowane pod numerem 2021/S 128-338944 w dniu 6 lipca 2021 r. Zamawiający w dniu 14 października 2021 r. w drodze korespondencji elektronicznej poinformował wykonawców o podjętych czynnościach w postępowaniu w zakresie pakietu 9, od której to czynności wykonawca SKAMEX Sp. z o.o. Sp. j. z siedzibą w Łodzi ul. Częstochowska 38/52, 93-121 Łódź, dalej „odwołujący” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby odwoławczej. Za najkorzystniejszą w ramach tego pakietu zamawiający uznał ofertę wykonawcy ZARYS International Group Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Zabrzu, który to wykonawca skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. W wniesionym odwołaniu odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 104 - 106 ustawy Prawo zamówień publicznych - poprzez bezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Zarys International Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą przy ul. Pod Borem 18, 41-808 Zabrze (dalej „Zarys”) w zakresie pakietu 9; 2) art. 239 ust. 1 i 2 i art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy - poprzez wybór w zakresie pakiecie 9 oferty złożonej przez Wykonawcę Zarys mimo niezgodności oferty z wymaganiami Zamawiającego; Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) uwzględnienie odwołania w całości, 2) nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownej oceny ofert spółki Zarys w zakresie pakietu nr 9, 3) nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności odrzucenia oferty spółki Zarys w zakresie pakietu nr 9, 4) nakazanie dokonania ponownej czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Na wstępie podał, że w przedmiotowej sytuacji zamawiający, czyniąc wbrew przepisom ustawy (w szczególności naruszając zasadę równego traktowania), nie dokonał badania ofert w sposób określony w SWZ. Ta czynność zamawiającego stoi w sprzeczności z podstawowymi zasadami prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ prowadzi de facto do nierównego traktowania wykonawców. Przedmiot zamówienia został podzielony na części/pakiety. W zakres pakietu nr 9 (którego dotyczy przedmiotowe odwołanie) wchodził asortyment w postaci rękawic diagnostycznych nitrylowych bezpudrowych. W ramach pakietu 9 Zamawiający wymagał zaoferowania rękawic nitrylowych bezpudrowych w rozmiarach od XS do L (pozycja 1) oraz XL (pozycja 2). Jednym z parametrów wymaganych dla rękawic w obu pozycjach był poziom szczelności mniejszy od 1,5 (punkt 6 załącznika 3 do SWZ dla pakietu nr 9). Podał ,że wykonawca Zarys zaoferował rękawice diagnostyczne nitrylowe marki easyCARE (numer katalogowy RNB-X-100, gdzie X oznacza rozmiar rękawic). Jednocześnie przystępujący w ramach przedmiotowych środków dowodowych złożył: 1) kartę techniczną 2) „Raport z inspekcji” 3) próbka Wskazał, że załączniku 3 zamawiający wymagał, by karta techniczna oferowanego wyrobu zawierała parametry na zgodność z normami i była potwierdzona przez akredytowane laboratorium. Załączona karta nie zawiera danych potwierdzonych przez akredytowane laboratorium, lecz wyłącznie dane potwierdzone przez producenta rękawic - Zarys. Zatem, zdaniem odwołującego dokument ten nie może być brany pod uwagę, jako przedmiotowy środek dowodowy potwierdzający spełnianie wymagań w niniejszym postępowaniu. Zauważył, że zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 117 dopuścił możliwość złożenia deklaracji zgodności oraz Raportu inspekcji w miejsce ww. karty technicznej. Z możliwości tej skorzystał wykonawca Zarys, składając Raport inspekcji oraz deklarację zgodności. Odwołujący analizując treść odpowiedzi zamawiającego na pytanie 117 podał, że nie ma wątpliwości, że złożony raport z badań (inspekcji) winien potwierdzać przeprowadzenie badań zgodnie z wymaganiami normy EN 455 oraz podać wyniki tych badań. Złożony przez Wykonawcę Zarys raport inspekcji z dnia 2019-09-25 nie wypełnia wymagań określonych w normie EN 455-1, co stoi w sprzeczności z ww. dopuszczeniem. Norma EN 455-1 w punkcie 7 jasno precyzuje, jakie informacje musi zawierać raport z badań. Według odwołującego w załączonym raporcie brak jest informacji o ilości rękawic niespełniających wymagań. Ponadto, norma EN 455-1 w punkcie 6 precyzuje jak należy badać AQL rękawic zgodnych z tą normą. Podane w Raporcie inspekcji złożonym przez wykonawcę Zarys w części „Brak dziur” i opisane jako „Jednostka” (ilości rękawic pobranych do badań AQL) są niezgodne ze standaryzowanymi tabelami. Ponadto, całkowicie brak informacji o ilości rękawic niespełniających wymagań. Nadto, w raporcie wskazano, że badania przeprowadzono zgodnie z normą EN 4551:2000, podczas gdy ze złożonej deklaracji zgodności wynika, że badanie winno być wykonane zgodnie z normą EN 455-1: 2020. Reasumując powyższe uwagi podał, iż załączony raport inspekcji nie potwierdza w sposób niebudzący wątpliwości wymaganego przez zamawiającego poziomu AQL. Nadmienił, że oczywistym źródłem informacji użytych w oznakowaniu opakowań rękawic są raporty inspekcji, tym samy poziom AQL podany na opakowaniu budzi uzasadnione wątpliwości. Zamawiający w katalogu przedmiotowych środków dowodowych wyszczególnionych w załączniku 3 do SWZ wskazał w punkcie 6 próbki na potwierdzenie spełniania wymogów bezwzględnych oraz wymagań jakości. W zakresie załączonej próbki odniósł się do długości zaoferowanych rękawic i podał, że zamawiający w katalogu przedmiotowych środków dowodowych wyszczególnionych w załączniku 3 do SWZ wskazał w punkcie 6 próbki, składanych na potwierdzenie spełniania wymogów bezwzględnych oraz wymagań jakości. Traktując próbkę jako przedmiotowy środek dowodowy będący dokumentem, nie można pominąć oznakowania opakowania zaoferowanych rękawic. Z oznakowania załączonej próbki jednoznacznie wynika, iż długość minimalna rękawic dla rozmiaru XS wynosi minimum 220 mm, dla rozmiaru S minimum 230 mm. Wartości te nie odpowiadają wymogowi SWZ zawartemu w punkcie 5 załącznika 3 do SWZ: długość rękawic min. 240 mm. Ponadto, oznakowanie wskazuje, że minimalne długości rękawic dla rozmiaru L wynoszą 250 mm, zaś dla rozmiaru XL 260 mm, co nie znajduje potwierdzenia w rzeczywistej długości rękawic. Żaden z przedłożonych środków dowodowych, tj. próbka i jej oznakowanie oraz raport z inspekcji nie może być traktowany, jako wiarygodne potwierdzenie wymaganych w SWZ parametrów. Zwrócił uwagę, że np. dla rozmiaru XL raport z inspekcji wskazuje długość 250 mm, tj. niezgodną z informacją z opakowania wg. której długość minimalna powinna wynosić co najmniej 260 mm. W ocenie odwołującego informacje zawarte w przedmiotowych środkach dowodowych muszą być konkretne i zgodne ze sobą. Niewyobrażalnym jest, by zamawiający mógł wybierać w sposób dowolny wartości, które są zgodne z SWZ z jednego z przedmiotowych środków dowodowych, podczas gdy wartości tych samych parametrów w innych środkach dowodowych różnią się i są niezgodne z SWZ. Podkreślił, że w związku z tym, że dane zawarte w Raporcie inspekcji w zakresie badania AQL są niezgodne z normą, zaś oznakowanie rękawic nie znajduje potwierdzenia w złożonych w niniejszym postępowaniu dokumentach to tym samym, w ocenie odwołującego zaoferowane przez wykonawcę Zarys rękawice nie spełniają wymagań zamawiającego, w związku, z czym na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (2019), oferta wykonawcy Zarys podlega odrzuceniu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, wniósł o odrzucenie odwołania, a w przypadku nieuwzględnienia tego wniosku o jego oddalenie, jako niezasadnego. Na wstępie podał, że Pakiet 9 w poz. 1 dotyczy rękawicy diagnostycznej i ochronnej nitrylowej bezpudrowej w rozmiarze od XS do L, natomiast pakiet 9 poz. 2 dotyczy rękawicy diagnostycznej i ochronnej nitrylowej bezpudrowej w rozmiarze XL. Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą próbek w rozmiarze M (poz.1), tj. rękawic diagnostycznych i ochronnych nitrylowych bezpudrowych, na potwierdzenie wymogów jakości. Wskazał, że przedmiotowy wybór najkorzystniejszej oferty jest drugim wyborem w zakresie tego postępowania. Pierwotnie została wybrana oferta odwołującego Skamex, a oferta przystępującego Zarys była ofertą odrzucona. W wyniku wniesionego odwołania wykonawcy Zarys ( sygn.. KIO 2805/21) zamawiający uwzględniał zarzuty odwołania, co skutkowało umorzeniem postępowania odwoławczego przez KIO. W wyniku ponownego badania i oceny ofert w oparciu o wyjaśnienia złożone przez wykonawcę Zarys, oferta tego wykonawcy została uznana najkorzystniejszą w postępowaniu, a oferta odwołującego Skamex została sklasyfikowana na drugim miejscu. Podstawą odrzucenia oferty Zarys w zakresie pierwszego wyboru była niezgodność między kartą katalogową, a zapisami na opakowaniu. Wymagana była min długość rękawicy dla każdego rozmiaru 240 mm. Na opakowaniach próbek widnieje zapis, że rękawica w rozmiarze XS ma długość 220 mm, a w rozmiarze S: 230 mm Natomiast w Karcie Katalogowej jest zapis, że rękawica w każdym rozmiarze ma długość min 240 mm. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę Zarys International Group Sp. z o.o. sp. k. zostały uznane za niewystarczające. Do tego postępowania odwoławczego przystąpił wykonawca Skamex, który pomimo uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania i zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu od uwzględnienia zarzutów odwołania, a ostatecznie cofnął przystąpienie. Z tego faktu zamawiający wywiódł wniosek, że odwołujący Skamex już na etapie pierwszego postępowania winien był popierać stanowisko zamawiającego o odrzuceniu oferty wykonawcy Zarys. W tym zakresie dla poparcia wniosku o odrzucenie odwołania odwołującego Skamex przywołał treść przepisu art. 528 ust.5 Pzp zgodnie, z którym, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Podkreślił, że próba ponownego rozpoznawania tych samych zarzutów wobec oferty wykonawcy Zarys należy uznać za niedopuszczalne, gdyż czynność zamawiającego wykonana zgodnie z wyrokiem Izby nie może być już przedmiotem odwołania. Podał, że zamawiający nie zgadza się także z zarzutem odwołania dotyczącym braku potwierdzenia poziomu AQL 2,5 dokumentami przedmiotowymi, które według zamawiającego potwierdzają prawidłowość zaoferowanych rękawic. Wskazał, że zamawiający odpowiedzią na pyt 117 dopuścił złożenie „raportu z badań producenta lub wystawioną przez niego deklaracją zgodności”. Dodał, że przystępujący w ramach przedmiotowych środków dowodowych przedłożył oba dokumenty. Odnosząc się do przedłożonego raportu inspekcji i zastrzeżeń odwołującego w zakresie niezgodności przedstawionych wyników z wymaganiami określonymi w normie EN 455-1 pkt. 7 podkreślił, że zgodnie ze wskazaniem odwołującego raport z badań powinien zawierać między innymi wynik badania (liczebność serii, liczebność próbki, liczbę rękawic niespełniających wymagań). Podkreślił, że przedstawiony raport zawiera wszystkie z powyżej wymienionych informacji. Wskazał, iż liczebność próbki została przedstawiona w kolumnie „Jednostka" zaś informacja o liczbie rękawic niespełniających wymagań znajduje się w kolumnie „akceptacja", gdzie wskazano odpowiednio poziomy AQL 1,0; AQL 2,5 oraz AQL 4,0. W Tablicach stanowiących załączniki do normy ISO 2859-1 wskazano granice akceptowanej, jakości w procentach jednostek niezgodnych i liczbie jednostek niezgodności na 100 jednostek miary. Wynik „pozytywny" wskazuje spełnienie minimalnej wartości określonej w normie ISO 28591. Ponadto, w raporcie omyłkowo wskazano zgodność z normą EN 455-1:2000, co stanowi oczywistą omyłkę pisarską. Badanie przeprowadzono zgodnie z EN 455-1: 2020 jak wskazano w DZ. Nieprawdą jest twierdzenie odwołującego, że „obie wersje normy w zakresie punktu 6 różnią się" gdyż norma EN 455-1: 2000 nie istnieje. Aktualnie obowiązującą normą jest norma EN 455-1:2020 wersja angielska, która zastąpiła normę EN 455-1: 2004_wersja polska. Poprzednie wydania normy to EN 455-1: 2002 wersja angielska oraz EN 455-1: 1997 wersja polska. -2002e.html Dodał, iż zarówno przedłożony raport z inspekcji jak i pozostałe złożone dokumenty przedmiotowe tj. DZ, karta techniczna czy przywołane próbki potwierdzają wymagania zamawiającego określone w SWZ w tym zarówno zgodność z normą EN 455:1 jak i poziom AQL < 1,5. W dalszej części odpowiedzi na odwołanie zamawiający odniósł się do zarzutu błędnego oznakowania wyrobu w zakresie długości zaoferowanych rękawic, a także rozbieżności z przedłożonym raportem z badania. Należy zauważyć, iż zamawiający określił oczekiwaną minimalną długość rękawic na poziomie 240mm, co jest zgodne z wymaganiami normy EN 455. Ponadto, rękawice easyCARE nitrile są wyrobem podwójnej klasyfikacji tj. są zarówno wyrobem medycznym jak i środkiem ochrony indywidualnej (SOI) kategorii III, co jest zgodne z wymaganiami Zamawiającego. Rękawice te podlegają dwóm niezależnym Rozporządzeniom UE oraz zharmonizowanymi z nimi normami. W przypadku wyrobu medycznego wymagana jest zgodność z normą EN 455, a w przypadku klasyfikacji, jako SOI z normą EN 420. Obie normy zawierają jednak odrębne wymagania, co do przewidzianej minimalnej długości rękawic, która w przypadku normy EN 455 wynosi min. 240mm dla każdego rozmiaru, podczas gdy norma EN 420 rozróżnia różne długości minimalne w zależności od rozmiaru, co obrazuje tabela na opakowaniu. Jako iż oba wymogi wykluczają się wzajemnie, zastosowanie ma tutaj punkt 5.1.3 normy EN 420, w którym to „dopuszcza się, aby długość rękawic przeznaczonych do specjalnych zastosowań nie była zgodna z wartościami podanymi w tablicy(...)", do którego zalicza się właśnie rękawic medyczno - ochronne, tj. będącego jednocześnie wyrobem medycznym, diagnostycznym, do ochrony dłoni. Tym samym wymogiem nadrzędnym staje się wytyczne normy EN 455 tj. min. 240mm dla każdego rozmiaru rękawicy i takie długości posiadają zaoferowane rękawice. Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawca Zarys International Group Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Zabrzu, zwany „przystępującym” poparł stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. Podał, że zamawiający pierwotnie na zgodność z normą oferowanych rękawic wymagał zgodności z normą EN 455-1 w oparciu o kartę danych technicznych wraz z akredytacją, natomiast po udzieleniu odpowiedzi na pytanie 117 zamawiający dopuścił, aby wykazanie potwierdzenia przez zaoferowane rękawice określonych wymagań mogło nastąpić poprzez przedłożenie raportu z badań lub wystawionego przez producenta dokumentu deklaracji zgodności. Tym samym zamawiający nie wymagał, aby były to dokumenty dotyczące kart technicznych wraz z akredytacją wydaną przez akredytowane laboratorium. Firma Zarys z ostrożności złożyła kartę techniczną, bez akredytacji, której nie posiada, dodatkowo przedłożono raport z badań oraz deklarację zgodności. Przystępujący uznał, że to jest wystarczające a zamawiający to zaakceptował. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk stron zaprezentowanych na rozprawie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje - odwołanie nie jest zasadne, gdyż podniesione zarzuty nie znalazły potwierdzenia w dowodach i dokumentach postępowania. Na wstępie Izba ustaliła, że nie została w pełni wypełniona żadna z ustawowych przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Za podstawę rozstrzygnięcia Izby został uznany stan faktyczny sprawy, ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przesłanej przez zamawiającego, treści odwołania, pism i dowodów oraz stanowisk stron i przystępującego podanych do protokołu rozprawy. Na wstępie odniesienia Izby wymaga stanowisko zamawiającego o zaistnieniu podstaw do odrzucenia odwołania. Zamawiający upatrywał podstawę do odrzucenia odwołania tym, że w przedmiotowej sprawie toczyło się już postępowanie odwoławcze (sygn. KIO 2805/21) zainicjowane przez wykonawcę Zarys, którego oferta została odrzucona. Do tego postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie zamawiającego wykonawca Skamex. W związku z uwzględnieniem zarzutów odwołania zgłaszający przystąpienie mógł zgłosić sprzeciw, co do uwzględnienia zarzutów wobec oferty wykonawcy Zarys i tym samym doprowadzić do rozpatrzenia przez KIO prawidłowości oferty wykonawcy Zarys. Jednakże wykonawca Skamex nie tylko nie zgłosił sprzeciwu, ale cofnął zgłoszenie przystąpienia. Oceniając powyższe Izba uznała zasadność stanowiska zamawiającego, ale tylko w zakresie zarzutów, jakie w odwołaniu w sprawie KIO 2805/21 podniósł wykonawca Zarys. Niespornym w sprawie jest fakt, że zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy Zarys z powodu niezgodności oferty w zakresie długości zaoferowanych rękawic, gdyż inna wskazana była długość rękawic w załączonej karcie katalogowej, a inna w treści zawartej na opakowaniu rękawic. Nie oceniając zasadności zarówno czynności zamawiającego, co do odrzucenia oferty wykonawcy Zarys, jak i uwzględnienia zarzutów odwołania przez zamawiającego, gdyż są to czynności zamawiającego spoza tego postępowania odwoławczego Izb uznała, że niedopuszczalne jest na etapie obecnego odwołania kwestionowanie długości zaoferowanych rękawic, gdyż ta kwestia stanowiła przedmiot zarówno czynności zamawiającego jak i zarzutów odwołania w sprawie KIO 2805/21. Izba uznaje, że brak było przeszkód, aby Skamex popierał stanowisko zamawiającego w tym zakresie, a w przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania wnieść sprzeciw. Biorąc pod uwagę fakt, że kwestia dotycząca długości zaoferowanych przez wykonawcę Zarys rękawic stanowiła tylko część zarzutu dotyczącego niezgodności zaoferowanych rękawic z wymogami SWZ, Izba nie odrzuciła tego zarzutu, lecz jako element spóźniony pozostawiła zarzut w tym zakresie bez rozpoznania, co ma taki sam skutek prawny jak jego częściowe odrzucenie. W kolejnej części zarzutu odwołujący wskazywał na brak potwierdzenia poziomu AQL 1,5 właściwymi dokumentami przedmiotowymi Izba oddaliła ten zarzut uznając, że czynność zamawiającego w tej kwestii była czynnością prawidłową. W tym zakresie Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez odwołującego jak i przystępującego i uznała, że w myśl odpowiedzi na pytanie 117 stanowisko zamawiającego jak i przystępującego są prawidłowe i zostało wykazane, że przedłożony raport z inspekcji jak i pozostałe dokumenty jak karta techniczna oraz DZ potwierdzają zgodność zaoferowanych rękawic z SWZ i normą EN 4551. Zauważyć należy, że osią sporu pomiędzy stronami w tym zakresie była kwestia czy Raport z inspekcji zawierał cały zakres danych, które taki raport powinien, zdaniem odwołującego w oparciu o PN zawierać. W szczególności zdaniem odwołującego raporcie w punkcie dotyczącym wyników badań winna być podana wielkość partii, wielkość próbki i liczba rękawic niezgodnych. Natomiast w tym zakresie nie ma podanej liczby rękawic niezgodnych z wymaganiami. Nadto w oparciu o złożony dowód nr 2 odwołujący wskazywał, że, aby uznać prawidłowość zaoferowanych rękawic to wielkość pobranej próbki do badań winna wynosić 200 sztuk. Natomiast przystępujący wskazując na zastosowany plan badania wystarczającym jest poddanie badaniom próbki w ilości 50 sztuk. Niespornym pomiędzy stronami była kwestia, że zgodnie z raportem z inspekcji wielkość użytych próbek do badania rozmiaru XS było 80 sztuk, dla rozmiarów S, M, i L było to 125 sztuk i dla rozmiaru XL 80 sztuk. Odwołujący w tym zakresie podnosił także, że jeśli chodzi o złożoną kartę techniczną to jej złożenie jest nieprawidłowe, gdyż zamawiający w celu potwierdzenia, że oferowane wyroby spełniają wymagania zamawiającego żądał przedłożenia karty danych technicznych potwierdzonych przez akredytowane laboratorium wraz z certyfikatem akredytacji jednostki wykonującej badania. W tym zakresie Izba uznaje niezasadność zarzutu gdyż zamawiający odpowiedzią na pyt. 117 dopuścił, iż raport z badań lub deklaracja zgodności wystawiona przez producenta są wystarczającym dokumentem potwierdzającym zgodność zaoferowanych rękawic z EN 455. Zamawiający w tej odpowiedzi odstąpił od wymogu, aby potwierdzenie zgodności z obowiązująca normą było wydane przez akredytowane laboratorium. Nadto zamawiający oczekiwał tylko zgodności z normą EN 455, natomiast nie wskazywał, w jaki sposób mają być przedstawione wyniki tej zgodności. Oceniając powyższe Izba uznała, że przedłożony przez przystępującego Raport z badań został złożony w prawidłowej formie i postaci. Zawiera wielkość serii, ilość próbek przedłożonych do badania oraz liczbę rękawic niezgodnych. Biorąc pod uwagę powyższe Izba w zakresie rozpatrywanej nie uwzględniła zasadności stawianych zarzutów naruszenia art. 226 ust.1 pkt 5 i 239 ust 1 i 2 i tym samym odwołanie oddaliła. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:............................. 9 …

…WYROK z dnia 13 lipca 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Poprawa Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lipca 2020 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 maja 2020 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie T . P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „BICO Group T. P.” ul. Św. Jacka Odrowąża 15 03-310 Warszawa oraz BICO Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul. św. Jacka Odrowąża 15 03-310 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Spółka Akcyjna pl. Starynkiewicza 5, 02-015 Warszawa przy udziale wykonawcy SAFEGE S.A.S. 15-27 rue du Port, Parc de l'lle, 92022 Nanterre CEDEX, Francja zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 1174/20 po stronie Zamawiającego orzeka 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie T. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „BICO Group T. P.” ul. Św. Jacka Odrowąża 15 03-310 Warszawa oraz BICO Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul. św. Jacka Odrowąża 15 03-310 Warszawa i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie T. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „BICO Group T. P.” ul. Św. Jacka Odrowąża 15 03-310 Warszawa oraz BICO Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul. św. Jacka Odrowąża 15 03-310 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 t.j.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Uzasadnienie Zamawiający - Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie Spółka Akcyjna prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Zadanie VI.1.19 - Inżynier dla zadania: Budowa systemu zarządzania siecią kanalizacji ogólnospławnej. Centralne sterowanie siecią" (numer referencyjny: 02135/WS/PW/JRP- DNP/U/2019) zwane dalej „Postępowaniem". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 grudnia 2019 r. pod numerem 2019/S 248-616775. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ww. ustawy. W dniu 29 maja 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez Wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: T. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „BICO Group T. P." w Warszawie (ul. Św. Jacka Odrowąża 15, 03-310 Warszawa) oraz BICO Group spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie (ul. św. Jacka Odrowąża 15, 03-310 Warszawa) (zwanych dalej Odwołujący) wobec następujących czynności lub zaniechań Zamawiającego, którym Odwołujący zarzuca niezgodność z przepisami ustawy tj: 1)czynność wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy Safege S.A.S. ; 2)czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania (a w konsekwencji uznania oferty Odwołującego za odrzuconą); 3)zaniechanie czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentu zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby; 4)zaniechanie czynności podania wyczerpującego uzasadnienia faktycznego dotyczącego wykluczenia Odwołującego; 5)czynność prowadzenia postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Powyższym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący stawia poniższe zarzuty: 1)zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Safege jako najkorzystniejszej, podczas gdy oferta tego wykonawcy nie jest ofertą najkorzystniejszą; 2)zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w związku z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp poprzez dokonanie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania (a w dalszej konsekwencji uznania oferty Odwołującego za odrzuconą) z powodu przyjęcia, że ze zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby nie wynika, że podmiot ten zrealizuje zamówienie, podczas gdy ze zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby wynika, że zrealizuje on zamówienie, a w konsekwencji Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu; 3)zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, podczas gdy Zamawiający miał obowiązek dokonać wezwania; 4)zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podania wyczerpującego uzasadnienia faktycznego dotyczącego wykluczenia Odwołującego, co spowodowało, że Odwołujący nie zna konkretnych powodów dlaczego Zamawiający uznał, że (1) z zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby nie wynika jednoznacznie, że podmiot ten wykona zamówienie oraz dlaczego Zamawiający uznał, że (2) zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby nie podlega procedurze poprawienia określonej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, podczas gdy zgodnie z ustawą na Zamawiającym ciąży obowiązek wyczerpującego uzasadnienia decyzji o wykluczeniu; 5)zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz: 1)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy Safage; 2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego (a w dalszej konsekwencji uznania oferty Odwołującego za odrzuconą); 3)nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert, w tym również oferty Odwołującego; 4)z ostrożności procesowej - nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby; 5)z ostrożności procesowej - nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia uzasadnienia faktycznego dotyczącego wykluczenia Odwołującego poprzez wskazanie konkretnych powodów dlaczego Zamawiający uznał, że (1) z zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby nie wynika jednoznacznie, że podmiot ten wykona zamówienie oraz dlaczego Zamawiający uznał, że (2) zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby nie podlega procedurze uzupełnienia określonej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp; 6)obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwoty 15.000 zł stanowiącej koszty poniesione z tytułu wpisu, a także kwoty wskazanej przez Odwołującego na rozprawie według przedłożonych na niej dokumentów. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia. Oferta Odwołującego została przez Zamawiającego oceniona najwyżej. Gdyby Zamawiający nie dokonał czynności zarzucanych w niniejszym odwołaniu, to oferta Odwołującego z bardzo dużym prawdopodobieństwem zostałaby wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Tym samym, w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący może ponieść szkodę. W uzasadnieniu, Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny. W treści SIWZ zamawiający postawił między innymi następujący warunek udziału w postępowaniu: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali, co najmniej 1 usługę, której przedmiotem było sprawowanie nadzoru poprzez pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu lub Nadzoru Inwestorskiego lub Inwestora Zastępczego nad kontraktem polegającym na budowie obiektów technologicznych obsługujących gospodarkę wodno - ściekową wyposażonych w układy zdalnego sterowania i monitoringu, 0wartości tego kontraktu równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość 20.000.000,00 PLN bez podatku VAT. (punkt 5.1.1.2 Instrukcji dla Wykonawców stanowiącej część I SIWZ). Postanowienie to uległo modyfikacji pismem z dnia 22 stycznia 2020 r. stanowiącym udzielenie odpowiedzi na wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ w trybie wynikającym z art. 38 ust. 1ustawy Pzp. Zamawiający udzielając odpowiedzi zmodyfikował postanowienie dopuszczając wykonanie usługi w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert. Ofertę w postępowaniu złożył między innymi Odwołujący. Odwołujący wskazał, że w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu polegać będzie na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotu trzeciego - spółki Zachodnie Centrum Konsultingowe EURO INVEST spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim. Do oferty Odwołującego dołączone zostało zobowiązanie Euro lnvest do udostępnienia zasobów oraz JEDZ tego podmiotu. Ponadto Odwołujący wskazał w formularzu ofertowym, że Euro lnvest zostanie zaangażowany jako podwykonawca w zakresie wykonania doradztwa, konsultacji oraz nadzoru. Pismem z dnia 9 marca 2020 r. Zamawiający wystosował do Odwołującego wezwanie. Istotna dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu jest druga kwestia poruszona w wezwaniu. W tym zakresie Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień, czy Odwołujący będzie polegał na zasobach Euro lnvest w zakresie doświadczenia podmiotu i osób czy tylko w zakresie osób. Odwołujący ustosunkował się do powyższego wezwania pismem z dnia 11 marca 2020 r. Odwołujący wyjaśnił, że polegał na zasobach Euro lnvest w zakresie doświadczenia podmiotu i osób. Odwołujący wskazał również, że Euro lnvest będzie podwykonawcą części zamówienia odpowiadającej warunkowi udziału w postępowaniu, którego udostępnienie dotyczy. W dniu 16 marca 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący odpowiedział na wezwanie przedstawiając komplet dokumentów. W dalszej kolejności Zamawiający wezwał Odwołującego w dniu 17 kwietnia 2020 r. (działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp) do: 1)zastąpienia Euro !nvest innym podmiotem lub podmiotami, lub 2)zobowiązania się do osobistego wykonania tej części zamówienia oraz wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.1.2 SIWZ. Zamawiający poinformował dodatkowo, że zgodnie z art. 22a ust. 4 w odniesieniu do warunku dotyczącego doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Tymczasem, zdaniem Zamawiającego, ze zobowiązania Euro lnvest wynika, że podmiot ten będzie realizował zamówienie w dużo węższym zakresie. Odwołujący odpowiedział na wezwanie w dniu 23 kwietnia 2020 r. Odwołujący wskazał, że w przypadku gdy Zamawiający ma uwagi dotyczące zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, to - poza wezwaniem do zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem/podmiotami lub zobowiązania się do osobistego wykonania tej części zamówienia - powinien również umożliwić Odwołującemu uzupełnienie zobowiązania tego samego podmiotu trzeciego. Odwołujący przytoczył orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazujące na taki obowiązek po stronie Zamawiającego. Odwołujący dołączył nowe zobowiązanie Euro lnvest, gdzie wyraźnie zostało wskazane, że Euro lnvest „zobowiązuje się w szczególności umożliwić wykonawcy korzystanie z udostępnionych zasobów zdolności technicznych i zawodowych, poprzez wykonanie przedmiotu zamówienia jako podwykonawca lub wspólnie z wykonawcą oraz że „udostępniający zapewni wykonawcy dostęp do udostępnionych zasobów zdolności technicznych i zawodowych, poprzez zrealizowanie usług, do realizacji których te zdolności są wymagane". W dniu 19 maja 2020 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o jego wykluczeniu z postępowania. W uzasadnieniu tej decyzji Zamawiający przytoczył dotychczasowy stan faktyczny oraz dodatkowo podał, że: „W ocenienie Zamawiającego odpowiedź Wykonawcy, w tym nowe zobowiązanie nie potwierdziły, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu z pkt 5.1.1.2. SIWZ. Zobowiązanie do udostępnienia potencjału złożone przez Zachodnie Centrum Konsultingowe EURO INVEST Sp. z o.o. nie potwierdza w sposób jednoznaczny, że to ten podmiot wykona zamówienie co narusza art. 22a ust. 4 ustawy Pzp. Nadto mając na uwadze okoliczności sprawy, według Zamawiającego, niezasadne było wzywanie Wykonawcy do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp prawidłowego Zobowiązania do udostępnienia potencjału. Wykonawca powinien potwierdzić wykonanie przez podmiot udostępniający potencjał osobistego wykonania odpowiedniego zakresu zamówienia w pierwotnie złożonym oświadczeniu. Ponadto, zgodnie z obowiązującym orzecznictwem, niedopuszczalne jest uzupełnienie na etapie badania i oceny ofert zakresu podwykonawstwa podmiotu udostępniającego potencjał, w przypadku gdy w pierwotnie złożonej ofercie istnieje różnica między udostępnionym potencjałem, a zakresem podwykonawstwa jakie podmiot trzeci musi zrealizować na podstawie art. 22a ust. 4 ustawy Pzp." Zgodnie z normą prawną wynikającą z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Należy podkreślić, że powyższy przepis określa nie uprawnienie, lecz obowiązek Zamawiającego (tytułem przykładu: „Artykuł 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) wyznacza obowiązek zamawiającego polegający na wezwaniu wykonawcy do złożenia lub uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, m.in. w sytuacji, gdy uprzednio złożone oświadczenia lub dokumenty nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie może wykluczyć wykonawcy z postępowania bez umożliwienia mu uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, za pomocą których wykaże on, że spełnia opisane warunki. Wykluczenie wykonawcy z postępowania z powodu niespełnienia warunków udziału w postępowaniu, z pominięciem obowiązku wynikającego z art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, tj. z pominięciem obowiązku wezwania wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, powoduje, że wykluczenie staje się przedwczesne i bezzasadne. Zamawiający, pomijając bowiem procedurę przewidzianą w ww. przepisie, nie posiada wiedzy, czy wykonawca rzeczywiście nie spełnia warunków. Tym samym zamawiający nie ma podstaw do stwierdzenia, że wykonawca ten podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Prawa zamówień publicznych." (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 508/18.) W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jednolicie przyjmuje się, że zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby podlega procedurze uzupełnienia określonej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Tytułem przykładu wskazuje następujące orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (podkreślam również, że tożsame orzecznictwo zostało podane Zamawiającemu w piśmie z dnia 23 kwietnia 2020 r.): 1) Zgodnie z treścią art. 22a ust. 4 ZamPublU w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Z powyższego wynika, że w sytuacji, gdy przedmiotem udzielenia są zasoby nierozerwalnie związane z podmiotem ich udzielającym (niemożliwe do samodzielnego obrotu i dalszego udzielenia ich bez zaangażowania tego podmiotu w wykonanie zamówienia) to podmiot udostępniający zasoby powinien w sposób wyraźny zobowiązać się do uczestnictwa w wykonaniu zamówienia, w postaci wykonania robót budowlanych lub usług, do realizacji których te zdolności są wymagane. Taki charakter mają niewątpliwie zasoby dotyczące doświadczenia, kwalifikacji zawodowych lub wykształcenia, które w przedmiotowej sprawie zostały udostępnione wykonawcy przez podmiot trzeci. Tym samym udostępnienie na rzecz Wykonawcy zasobów przez B. powinno przybrać postać faktycznej realizacji robót, do których udostępniane zdolności były wymagane. Z dokumentacji postępowania wynika natomiast, B. zobowiązał się do udziału w realizacji przedmiotowego zamówienia jedynie przez konsultacje i doradztwo przy wykonywaniu prac. W zaistniałej sytuacji Zamawiający zobowiązany był wezwać Wykonawcę w trybie art. 26 ust.3 ZamPublU do uzupełnienia zobowiązania złożonego przez podmiot trzeci o wskazanie sposobu realizacji zamówienia zgodnie z treścią art. 22a ust. 4 ZamPublU, lub - stosownie do art. 22a ust. 6 ZamPublU do zastąpienia ww. podmiotu innym podmiotem lub podmiotami albo do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, z jednoczesnym wykazaniem zdolności dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, czego Zamawiający nie uczynił. Powyższe potwierdza, że stanowisko Kontrolującego było prawidłowe, a stwierdzenie naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 i art. 22a ust. 6 w zw. z art. 22a ust. 4 ZamPublU uzasadnione. (Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lipca 2019 r., sygnatura akt KIO/KD 47/19). 2) Biorąc pod uwagę powyższe należało stwierdzić, że treść oświadczenia Odwołującego o zamiarze powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy mogła podlegać wyjaśnieniu w związku z badaniem zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia Odwołującemu swoich zasobów w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz realności tego udostępnienia. W przypadku zamówienia na roboty budowlane konieczne jest bowiem wykazanie, że podmiot trzeci udostępniający swoje doświadczenie będzie realizował roboty, aby można było uznać, że posiadane przez niego doświadczenie zostało wykorzystane w sposób realny przy realizacji zamówienia. W niniejszym postępowaniu z informacji z dnia 20 marca 2019 r. złożonej przez Odwołującego w załączeniu do oferty „w związku z poleganiem na zasobach innych podmiotów", podał on że „w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, określonych przez zamawiającego polegam na zasobach następującego podmiotu: R. R. S. (...) w następującym zakresie: Rozbiórka istniejącego budynku zaplecza szatniowo-socjalnego". Odwołujący złożył także zobowiązanie podmiotu trzeciego oraz wykaz wykonanych przez ten podmiot robót, Zamawiający powinien był stwierdzić że złożone dokumenty nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu i wezwać Odwołującego do wyjaśnień w powyższym zakresie na podstawie art. 26 ust. 4 ZamPublU, a po uzyskaniu wyjaśnień wezwać Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ZamPublU do uzupełniania zobowiązania podmiotu trzeciego i oświadczenia złożonego przez Odwołującego w formularzu ofertowym w pkt 3 - o zakresie zamówienia, który zostanie przez niego powierzony do wykonania podwykonawcy, gdyż w przypadku robót budowlanych udostępnienie wiedzy i doświadczenia, aby było realne, musi nastąpić poprzez fizyczny udział tego podmiotu w realizacji tych robót. )(Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 czerwca 2019 r., sygnatura akt KIO 930/19). 3)Zatem brak zobowiązania, jego wadliwość czy wątpliwości wynikające z treści zobowiązania w zakresie dysponowania odpowiednimi zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia co do potwierdzenia posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia, podlegają procedurze wskazanej w art. 26 ust. 3 ZamPublU, zgodnie z którą jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Powyższa norma nakłada na Zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia lub uzupełnienia dokumentów, o ile zachodzą przesłanki przytoczone w przepisie. Zamawiający może odstąpić od wezwania jedynie w sytuacji, gdy oferta wykonawcy podlegałaby odrzuceniu pomimo uzupełnienia dokumentów lub zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania. Przenosząc powyższe na grunt analizowanej sprawy, stwierdzić należy poprawność działań podjętych przez Zamawiającego. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby składane na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu słusznie budziło wątpliwości Zamawiającego w zakresie wykazania realności ich udostępnienia. Zawarte w zobowiązaniu oświadczenie: „będę realizował nw. roboty budowlane lub usługi, których dotyczą udostępniane zasoby, odnoszące się do warunków udziału dot. wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, na których polega Wykonawca: usługi doradcze i konsultację" nie dawały Zamawiającemu pewności co do realności udostępnionych zasobów przez podmiot trzeci, a tym samym budziło wątpliwości dotyczące wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Przystępującego. W tych okolicznościach, Zamawiający poprawnie wezwał Przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 ZamPublU do złożenia prawidłowo wypełnionego zobowiązania innych podmiotów do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów. Nie można zgodzić się z Odwołującym, iż Przystępujący winien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ZamPublU w związku: z brakiem wykazania warunków udziału w postępowaniu, bowiem na wezwanie Zamawiającego Przystępujący złożył zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, z treści którego wynikało realne udostępnienie zasobów, co stanowi wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w treści SIWZ. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 kwietnia 2019 r., sygnatura akt KIO 494/19). Kwestia obowiązku Zamawiającego w zakresie wezwania do uzupełnienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby jest również podkreślana w publikacjach Urzędu Zamówień Publicznych. W Informatorze Urzędu Zamówień Publicznych numer 3/2019 w dziale „Kontrola udzielania zamówień publicznych" omówiony został temat „Poleganie na zasobach podmiotów trzecich - błędy wykrywane w trakcie kontroli Prezesa UZP". W publikacji wyraźnie wskazano: „Z powyższego wynika, iż w sytuacji gdy przedmiotem udzielenia są zasoby nierozerwalnie związane z podmiotem ich udzielającym, niemożliwe do samodzielnego obrotu i dalszego udzielenia ich bez zaangażowania tego podmiotu w wykonanie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby powinien w sposób wyraźny zobowiązać się do uczestnictwa w wykonaniu zamówienia, w postaci wykonania robót budowlanych lub usług, do realizacji których te zdolności są wymagane. W świetle powyższego stwierdzić; należy, iż realizacja robót budowlanych przez podmiot udostępniający zasoby w postaci wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia nie może polegać na jakimkolwiek uczestnictwie w wykonywaniu zamówienia, lecz musi przybrać postać faktycznej realizacji robót, do których udostępniane zdolności sią wymagane. W związku z powyższym, na gruncie obowiązujących przepisów, w zaistniałej sytuacji zamawiający zobowiązany był do wezwania wykonawcy X, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia zobowiązania złożonego przez Y o wskazanie sposobu realizacji zamówienia zgodnie z treścią art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, lub - stosownie do art. 26 ust. 6 ustawy Pzp - do zastąpienia ww. podmiotu udostępniającego zasoby innym podmiotem lub podmiotami albo do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, z jednoczesnym wykazaniem zdolności dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, czego zamawiający nie uczynił. Powyższe stanowiło naruszenie art. 26 ust. 3 i art. 22a ust. 6 w zw. z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp. W opisanym przypadku zamawiający wniósł zastrzeżenia od wyniku kontroli, które nie zostały uwzględnione przez Krajową Izbę Odwoławczą, która w uchwale potwierdziła słuszność stanowiska Prezesa Urzędu." Z tych powodów należy uznać, że Zamawiający miał obowiązek wezwać Odwołującego do uzupełnienia zobowiązania Euro lnvest do udostępnienia zasobów. Zamawiający zaniechał takiego wezwania, a w uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania poinformował, że niezasadne było wzywanie Odwołującego do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp prawidłowego zobowiązania do udostępnienia potencjału - co jednak nie znajduje uzasadnienia w świetle przepisów ustawy Pzp, orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej oraz stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych. W treści zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby przedstawionego przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 17 kwietnia 2020 r. wyraźnie zostało wskazane, że Euro lnvest „zobowiązuje się w szczególności umożliwić wykonawcy korzystanie z udostępnionych zasobów zdolności technicznych i zawodowych, poprzez wykonanie przedmiotu zamówienia jako podwykonawca lub wspólnie z wykonawcą" oraz że „udostępniający zapewni wykonawcy dostęp do udostępnionych zasobów zdolności technicznych i zawodowych, poprzez zrealizowanie usług, do realizacji których te zdolności są wymagane. Z tego powodu niezrozumiałe i niezgodne ze stanem faktycznym jest twierdzenie Zamawiającego zawarte w uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, że zobowiązanie do udostępnienia potencjału złożone przez Euro lnvest nie potwierdza w sposób jednoznaczny, że to ten podmiot wykona zamówienie. Z zobowiązania tego wyraźnie wynika, że Euro lnvest wykona zamówienie poprzez zrealizowanie usług, do realizacji których te zdolności są wymagane. Z daleko idącej ostrożności procesowej Odwołujący podnosi jednak dodatkowo, że przedstawienie nowego zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby nastąpiło samodzielnie przez Odwołującego, bez wcześniejszego wystosowania przez Zamawiającego wezwania w tym zakresie. W związku z powyższym Zamawiający do tej pory nie wyczerpał w stosunku do tego dokumentu procedury określonej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Jeżeli więc zdaniem Zamawiającego również nowe zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby zawiera określone braki, to Zamawiający był zobowiązany do wezwania Odwołującego o uzupełnienie zobowiązania. Potwierdzają to następuje wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: 1)„Ustawodawca użył - dla sytuacji, gdy oświadczenia lub dokumenty dotknięte są wymienionymi w art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych wadami - sformułowania "wzywa", co oznacza, że zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do ich uzupełnienia. Po drugie, z obowiązku wezwania przepisem, zwalnia zamawiającego jedynie sytuacja, w której oferta wykonawcy podlegałaby odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Ustawodawca nie wymienił innych, poza dwoma wyżej wymienionymi, sytuacji, w których zamawiający mógłby odstąpić od obowiązku wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, w szczególności nie wymienił wśród tych sytuacji okoliczności samouzupełnienia dokumentu przez wykonawcę. Tym samym samodzielne uzupełnienie dokumentów przez wykonawcę, jeżeli są one dotknięte wadami, nie zwalnia zamawiającego z obowiązku skierowania wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych. Jednocześnie nie można uznać, że takie wezwanie, po wcześniejszym samouzupełnieniu dokumentu przez wykonawcę, prowadzi do - niedopuszczalnego w świetle jednolitego orzecznictwa - dwukrotnego wzywania. Wobec powyższego, jeżeli wykonawca uzupełnił dokument z własnej inicjatywy, bez uprzedniego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, a dokument ten jest dotknięty określonymi w tym przepisie wadami, zamawiający jest zobligowany do wezwania wykonawcy do uzupełnienia takiego dokumentu na podstawie wskazanego przepisu." (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej t dnia 2 października 2019 r., sygn. akt KIO 1829/19). 2)„Samodzielne uzupełnienie dokumentów przez wykonawcę, jeżeli są one dotknięte wadami, nie zwalnia zamawiającego z obowiązku skierowania wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1986)." (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 maja 2018 r., sygn. akt KIO 781/18). Odwołujący podkreśla również, że problematyka samodzielnego uzupełnienia dokumentów przez wykonawcę jest złożona i nie zawsze jednolicie rozstrzygana w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący ma świadomość, że w orzecznictwie pojawia się stanowisko zgodnie z którym uzupełnienie możliwe jest jedynie w odpowiedzi na uprzednie wezwanie zamawiającego, a dokonane z inicjatywy wykonawcy należy potraktować za niebyłe i niepodlegające ocenie. W takim przypadku Zamawiający nie powinien w ogóle brać pod uwagę uzupełnionego zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby. A w konsekwencji jego obowiązkiem było wezwanie Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia tego zobowiązania. Z tego powodu Odwołujący w petitum odwołania postawił również zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz - z ostrożności - wniosek o nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego do uzupełnienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby. Nie ma również racji Zamawiający podnosząc, że istnieje różnica między udostępnionym przez Euro lnvest potencjałem, a zakresem podwykonawstwa wskazanym w formularzu. Odwołujący w treści formularza wskazał trzy elementy, które Euro Invest będzie wykonywał - to znaczy nadzór, konsultacje i doradztwo. Przedmiotem zamówienia jest pełnienie funkcji inżyniera dla zadania: Budowa systemu zarządzania siecią kanalizacji ogólnospławnej. Centralne sterowanie siecią. Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia (stanowiącym część III SIWZ) na stronie 2, w punkcie 2 Cele umowy wskazał, że celem umowy jest profesjonalne świadczenie usług polegających na zarządzaniu technicznym, administracyjnym i finansowym nad umową dotyczącą budowy systemu zarządzania siecią kanalizacji ogólnospławnej. Zamawiający określił, że zarządzanie będzie obejmowało m.in. organizację, nadzór i koordynacje procesu inwestycyjnego, wykonywanie obowiązków inspektora nadzoru inwestorskiego. Wykonywanie zamówienia sprowadza się więc do trzech, wymienionych przez Odwołującego w formularzu elementów, z których najważniejsze znaczenie ma nadzór. Odwołujący podkreśla jednak, że nawet gdyby uznać, że Odwołujący w formularzu zbyt wąsko wskazał zakres podwykonawstwa Euro lnvest, to i tak nie może to być podstawa do wyciągania wobec Odwołującego negatywnych konsekwencji na tym etapie postępowania. Zgodnie z normą prawną wynikającą z art. 36b ust. 1 ustawy Pzp zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców. Obecnie jednolicie uznaje się, że podanie przez wykonawcę w formularzu podwykonawców (w tym również zakresu podwykonawstwa) ma charakter wyłącznie informacyjny i nie stanowi immanentnej części złożonej przez wykonawcę oferty, a w konsekwencji oświadczenie wykonawcy w tym zakresie może ulec zmianie również po terminie składania ofert. Głównym argumentem przemawiającym za wyłącznie informacyjnym charakterem oświadczenia w zakresie podwykonawców jest treść art. 36ba ust. 1 ustawy Pzp, który jednoznacznie dopuszcza możliwość pojawienia się podwykonawcy na etapie realizacji umowy. Skoro więc ustawodawca dopuszcza możliwość pojawienia się podwykonawcy na etapie realizacji umowy, to tym bardziej dopuszczalne jest dodanie informacji o podwykonawcy (lub np. poszerzenie zakresu podwykonawstwa) jeszcze przed zawarciem umowy. Stanowisko to jest obecnie jednolicie rozstrzygane w orzecznictwie Krajowej izby Odwoławczej tytułem przykładu wskazuje na następujące orzeczenie: „Jeżeli decyzja o powierzeniu wykonania części zamówienia podwykonawcy oraz wskazanie podwykonawcy mogą nastąpić przed przystąpieniem do wykonania umowy, a nawet w trakcie wykonywania umowy, to tym bardziej wykonawca nie jest zobowiązany ustawą do tego, aby wskazanie takie nastąpiło już w ofercie i miało charakter wiążący. Postępowanie o udzielenie zamówienia ma charakter służebny wobec umowy w sprawie zamówienia publicznego i zmiany w zakresie sposobu wykonania zobowiązania przez wykonawcę dopuszczalne na etapie realizacji kontraktu tym bardziej są dozwolone na etapie badania ofert w sytuacji braku odmiennych wymagań zamawiającego wynikających wprost z ustawy (arg. a maiori ad minus)” (Wyrok Krajowej izby Odwoławczej z dnia 2 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1082/19). Krajowa Izba Odwoławcza rozstrzygała również wiele razy spory dotyczące możliwości poszerzenia zakresu podwykonawstwa związane z posiłkowaniem się zasobami podmiotu trzeciego. Orzecznictwo w tym zakresie jest obecnie jednolite i stoi na stanowisku, że - w przypadku gdy zakres podwykonawstwa podmiotu trzeciego został określony w formularzu zbyt wąsko - to zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do poszerzenia tego zakresu. Tytułem przykładu Odwołujący wskazuje na następujące, aktualne wyroki: 1)„Nie można zgodzić się również ze stanowiskiem Odwołującego, iż wezwanie skierowane do Przystępującego w zakresie złożenia prawidłowo wypełnionego zobowiązania innych podmiotów do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów oraz wyjaśnień treści złożonego formularza ofertowego Wykonawcy w zakresie wskazania jaką część zamówienia będzie realizował Podwykonawca i złożenie w jego wyniku zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby stanowiło niedozwoloną zmianę treści oferty, w zakresie wskazania zakresu realizacji, która będzie powierzona podwykonawcy. W przywołanych okolicznościach, złożenie ponownego zobowiązania w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, należy traktować jako uzupełnienie uprzednio złożonego już oświadczenia a nie niedozwoloną zmianę treści oferty. W konsekwencji powyższego, uznać należy iż zarzut postawiony przez Odwołującego nie został potwierdzony (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 494/19), Oraz cytowany już wcześniej wyrok: 2)„Zamawiający powinien był stwierdzić że złożone dokumenty nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu i wezwać Odwołującego do wyjaśnień w powyższym zakresie na podstawie art. 26 ust. 4 ZamPublU, a po uzyskaniu wyjaśnień wezwać Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ZamPublU do uzupełniania zobowiązania podmiotu trzeciego i oświadczenia złożonego przez Odwołującego w formularzu ofertowym w pkt 3 - o zakresie zamówienia, który zostanie przez niego powierzony do wykonania podwykonawcy, gdyż w przypadku robót budowlanych udostępnienie wiedzy i doświadczenia, aby było realne, musi nastąpić poprzez fizyczny udział tego podmiotu w realizacji tych robót." ( Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 czerwca 2019 r., sygnatura akt KIO 930/19). Podsumowując tę część uzasadnienia należy stwierdzić, że Odwołujący w sposób właściwy wskazał zakres podwykonawstwa. Nawet jednak gdyby uznać, że zakres ten nie został wskazany właściwie, to Zamawiający nie może wyciągać z tego powodu wobec Odwołującego negatywnych konsekwencji, lecz powinien wezwać Odwołującego do uzupełnienia wskazania zakresu prac zleconych podwykonawcy. Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W niniejszym przypadku Zamawiający jedynie bardzo pobieżnie wskazał, że jego zdaniem (1) zobowiązanie do udostępnienia potencjału złożone przez Euro lnvest nie potwierdza w sposób jednoznaczny, że to ten podmiot wykona zamówienie co narusza art. 22a ust. 4 ustawy Pzp oraz (2) niezasadne było wzywanie Odwołującego do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp prawidłowego zobowiązania do udostępnienia potencjału. Zamawiający nie wyjaśnił natomiast Odwołującemu dlaczego konkretnie uważa, że zobowiązanie nie potwierdza w sposób jednoznaczny, że podmiot trzeci wykona zamówienie, mimo że w treści zobowiązania wyraźnie zostało wskazane, że Euro lnvest zrealizuję usługę, do realizacji której udostępnione zdolności są wymagane. Podobnie Zamawiający ograniczył się do krótkiego stanowiska o niemożliwości wezwania do uzupełnienia zobowiązania. Również w tym przypadku, poza samym stwierdzeniem, brak było jakichkolwiek argumentów. Tymczasem Odwołujący przedstawił wcześniej Zamawiającemu w sposób wyczerpujący swoje stanowisko dotyczące konieczności wezwania do uzupełnienia zobowiązania oraz przytoczył orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej potwierdzające zaprezentowane stanowisko. Naruszenie Zamawiającego w tym zakresie spowodowało, że Odwołujący nie zna konkretnych przyczyn, dlaczego Zamawiający stoi na takim stanowisku. Powyższe okoliczności wskazują również na naruszenie przez Zamawiającego zasad określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, to znaczy zasady uczciwej konkurencji i zasady równego traktowania wykonawców. Onaruszeniu tych zasad świadczy również fakt, że Odwołujący został wykluczony z postępowania dopiero w dniu 19 maja 2020 r. Tymczasem już w dniu 30 kwietnia 2020 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Safege do przedstawienia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Zamawiający nie mógł wystosować tego wezwania w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ oferta Safege nie była ofertą najwyżej ocenioną. Zamawiający jako podstawę prawną wezwania podał art. 26 ust. 2f ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający może wystosować wezwanie, jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia. W niniejszym przypadku nie została jednak spełniona przesłanka niezbędności zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania, a w konsekwencji Zamawiający nie miał prawa wezwać wykonawcy Safege do przedstawienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp. Wystosowanie takiego wezwania przez Zamawiającego świadczy o nieuzasadnionym uprzywilejowaniu wykonawcy Safege kosztem innych wykonawców, w tym kosztem Odwołującego. Do postępowania odwoławczego, dnia 4 czerwca 2020 zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawca SAFEGE S.A.S. 15-27 rue du Port, Parc de l'lle, 92022 Nanterre CEDEX, Francja (dalej Przystępujący) wnosząc o oddalenia odwołania. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu nr 3 tj. zarzutu naruszenia art . 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, podczas gdy Zamawiający miał obowiązek dokonać wezwania, z uwagi na to, że odwołanie zostało w tym zakresie wniesione po upływie terminu określonego w ustawie Pzp; oddalenie odwołania w pozostałej części z uwagi na bezzasadność podniesionej przez Odwołującego argumentacji oraz o zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa, według norm przepisanych. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, odpowiedzi na odwołanie oraz oświadczeń i stanowisk Stron złożonych pisemnie oraz ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła 1zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 29 maja 2020 roku wobec czynności Zamawiającego polegających na wykluczeniu odwołującego z dnia 19 maja 2020 roku. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o odrzuceniu odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp. W ocenie Izby treść wezwania Zamawiającego z 17 kwietnia 2020 roku, w którym Zamawiający nie wzywał Odwołującego do uzupełnienia zobowiązanie podmiotu trzeciego, nie może stanowić podstawy do uznania, że nastąpiło zaniechanie wezwania do uzupełnienia zobowiązania. Odwołujący miał prawo oczekiwać, że wezwanie takie zostanie do niego skierowane przez Zamawiającego w terminie późniejszym. Odwołujący powziął wiedzę o tym, iż Zamawiający nie wystąpi do niego z wezwaniem do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego, dopiero w dniu otrzymania pisma z dnia 19 maja 2020 roku - Informacji o wykluczeniu wykonawcy. Zatem od tego momentu rozpoczął się bieg terminu na wniesienie środka ochrony prawnej dotyczącego zaniechania Zamawiającego do uzupełnienia zobowiązania. Nie można mówić zatem o spóźnieniu zarzutu. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy - środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną do akt sprawy, odpowiedź na odwołanie, a także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu. Izba ustaliła co następuje: W treści SIWZ punkt 5.1.1.2 zamawiający ustanowił między innymi następujący warunek udziału w postępowaniu: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali, co najmniej 1 usługę, której przedmiotem było sprawowanie nadzoru poprzez pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu lub Nadzoru Inwestorskiego lub Inwestora Zastępczego nad kontraktem polegającym na budowie obiektów technologicznych obsługujących gospodarkę wodno - ściekową wyposażonych w układy zdalnego sterowania i monitoringu, o wartości tego kontraktu równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość 20.000.000,00 PLN bez podatku VAT. Pismem z dnia 22 stycznia 2020 r. stanowiącym udzielenie odpowiedzi na wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ w trybie wynikającym z art. 38 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający udzielając odpowiedzi zmodyfikował ww. warunek udziału dopuszczając wykonanie usługi w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert. Odwołujący złożył ofertę, w której w pkt. 7 Formularza ofertowego oświadczył, że zamierza zlecić podwykonawcy: Zachodnie Centrum Konsultingowe EURO INVEST Sp. z o.o. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim następujące części zamówienia: doradztwo, konsultacje, nadzór. W formularzu JEDZ Lidera Konsorcjum, jak i członka Konsorcjum, w Części IV JEDZ „Kryteria kwalifikacji” zostały złożone oświadczenia, o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu. Do oferty zostało załączone zobowiązanie innego podmiotu do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia od Zachodniego Centrum Konsultingowego EURO INVEST sp. z o.o. z dnia 14 lutego 2020 r. Zamawiający w dniu 09 marca 2020 r. wezwał Wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do wyjaśnień/uzupełnienia rozbieżności pomiędzy pkt 7 Formularza ofertowego, w którym Wykonawca oświadczył, że zamierza zlecić podwykonawcy Zachodnie Centrum Konsultingowe EURO INVEST Sp. z o.o. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim następujące części zamówienia: doradztwo, konsultacje, nadzór a treścią oświadczeń zawartych w JEDZ Lidera Konsorcjum i Partnera Konsorcjum, gdzie na stronach 5 tych dokumentów oświadczono, że Wykonawca nie zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwa jakiejkolwiek części zamówienia. Ponadto Zamawiający wskazał, że z treści zobowiązania Zachodniego Centrum Konsultingowego EURO INVEST Sp. z o.o. do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia z dnia 14 lutego 2020 r. wynika, że Zachodnie Centrum Konsultingowe EURO INVEST Sp. z o.o. m. in. umożliwi Wykonawcy korzystanie z udostępnionych zasobów zdolności technicznej i zawodowej poprzez zapewnienie doradztwa, konsultacji, nadzoru, szkoleń, przekazania kontaktów handlowych czy udostępnienie sprzętu i warsztatu, a także będzie brało udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy w zakresie sprawowania funkcji koordynatora umowy inżyniera kontraktu oraz specjalisty ds. rozliczeń. Z uwagi na fakt, że z treści przedmiotowego zobowiązania, ani innych dokumentów złożonych wraz z ofertą nie wynikało wprost jakie dokładnie zasoby zostaną udostępnione Wykonawcy, Zamawiający, w tym samym piśmie na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp wezwał Odwołującego do wyjaśnienia czy Wykonawca będzie polegał na zasobach Zachodniego Centrum Konsultingowego EURO INVEST Sp. z o.o. w zakresie doświadczenia podmiotu i osób czy tylko w zakresie osób. Odwołujący w dniu 11 marca 2020 r. udzielił odpowiedzi, że Zachodnie Centrum Konsultingowe EURO INVEST Sp. z o.o. będzie podwykonawcą części zamówienia odpowiadającej warunkowi udziału w postępowaniu, którego udostępnienie dotyczy oraz uzupełnił oświadczenia JEDZ. W dniu 16 marca 2020 r Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia dokumentów w trybie art- 26 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawca złożył te dokumenty w dniu 27 marca 2020 r. Na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.1.1.2. SIWZ Odwołujący przedstawił wykaz usług, w którym wskazał dwie usługi wykonane przez Zachodnie Centrum Konsultingowe EURO INVEST Sp. z o. o. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim: jedna usługa wykonana na rzecz Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w Gnieźnie Sp. z o. o. i druga na rzecz Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w Gorzowie Wielkopolskim Sp. z o.o. Zachodnie Centrum Konsultingowe EURO INVEST Sp. z o.o. zobowiązaniem z dnia 14 lutego 2020 r. zobowiązało się udostępnić na rzecz Wykonawcy posiadane zasoby obejmujące zdolności techniczne i zawodowe w zakresie wiedzy i doświadczenia. Jednocześnie Zachodnie Centrum Konsultingowe EURO INVEST Sp. z o.o. zobowiązało się w szczególności umożliwić Konsorcjum korzystanie z udostępnionych zasobów zdolności technicznych i zawodowych, poprzez zapewnienie doradztwa, konsultacji, nadzoru, szkoleń, przekazania kontaktów handlowych czy udostępnienie sprzętu i warsztatu, a także poprzez udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy w zakresie sprawowania funkcji koordynatora umowy inżyniera kontraktu oraz specjalisty do spraw rozliczeń. Pismem z dnia 17 kwietnia 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 w związku z art. 22 a ust. 6 ustawy Pzp do: a)zastąpienia Zachodniego Centrum Konsultingowego EURO INVEST Sp. z o.o. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim innym podmiotem lub podmiotami lub b)zobowiązania się do osobistego wykonania tej części zamówienia oraz wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.1.2 SIWZ. Odwołujący pismem z dnia 23 kwietnia 2020 r. udzielił odpowiedzi, w której wskazał, że w jego opinii Zobowiązanie z dnia 14 lutego 2020 r. spełnia wymagania ustawowe i jest w nim wprost wskazane, że Zachodnie Centrum Konsultingowe EURO INVEST Sp. z o.o. zobowiązuje się do udziału w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy. Jednocześnie Wykonawca wskazał, że w przypadku gdy Zamawiający miał wątpliwość co do treści Zobowiązania z dnia 14 lutego 2020 r. to powinien wezwać Wykonawcę do uzupełnienia tego dokumentu. Na potwierdzenie tej tezy Wykonawca powołał się na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej. Do złożonych wyjaśnień, Odwołujący załączył nowe Zobowiązanie od Zachodniego Centrum Konsultingowego EURO INVEST sp. z o.o. (bez wezwania ze strony Zamawiającego do uzupełnienia). Pismem z dnia 19 maja 2020 r. Odwołujący został poinformowany przez Zamawiającego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z uwagi na brak wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp oferta Odwołującego została uznana za odrzuconą. Izba zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, w ocenie Izby odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu. Izba, w pierwszej kolejności odniosła się do zarzutu wskazanego w odwołaniu jako zarzut drugi, tj. naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w związku z art. 22a ust. 4 Pzp poprzez dokonanie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania (a w dalszej konsekwencji uznania oferty Odwołującego za odrzuconą) z powodu przyjęcia, że ze zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby nie wynika, że podmiot ten zrealizuje zamówienie, podczas gdy ze zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby wynika, że zrealizuje on zamówienie, a w konsekwencji Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu. Bezspornym dla stron była okoliczność, iż Odwołujący samodzielnie nie spełniał warunku udziału w postępowaniu określonego w SIWZ w pkt 5.1.1.2 SIWZ oraz że w takich okolicznościach uprawniony był do polegania na zdolnościach technicznych i zawodowych innych podmiotów na podstawie art. 22 a ust. 1 Pzp, zgodnie z którym Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Zgodnie z art. 22a ust. 2 Pzp, Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Zważywszy na treść art. 22a ust. 4 Pzp, zgodnie z którą w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane, wskazać należy, że wykonawca, który polega na zdolnościach innych podmiotów w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia musi powierzyć realizację robót budowlanych lub usług w zakresie objętym przedmiotowym warunkiem udziału w postępowaniu, tj. w zakresie do realizacji którego te zdolności są wymagane, podmiotowi, który zasoby te udostępnia. Odwołujący załączył do oferty zobowiązanie z dnia 14 lutego 2020 r. innego podmiotu - Zachodnie Centrum Konsultingowe EURO INVEST Sp. z o.o. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim (dalej jako podwykonawca) do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. W treści zobowiązania, podwykonawca zobowiązał się udostępnić Odwołującemu posiadane zasoby obejmujące zdolności techniczne i zawodowe w zakresie wiedzy i doświadczenia. W szczególności zobowiązał się umożliwić Odwołującemu korzystanie z udostępnionych zasobów poprzez zapewnienie doradztwa, konsultacji, nadzoru, szkoleń, przekazanie kontaktów handlowych czy udostępnienie sprzętu i warsztatu a także poprzez udział w realizacji zamówienia w zakresie sprawowania funkcji koordynatora umowy inżyniera kontraktu oraz specjalisty do spraw rozliczeń. Zobowiązał się również do zapewnienia dostępu do udostępnionych zasobów zdolności technicznych i zawodowych, poprzez wzięcie udziału w realizacji usług, do realizacji których te zdolności są wymagane. Zestawiając treść powyższego zobowiązania, którego celem jest udowodnienie Zamawiającemu, że Odwołujący realizując zamówienie będzie dysonował niezbędnymi zasobami na potrzeby realizacji zamówienia, oraz wymogu że podmiot, który te zasoby udostępnia będzie wykonywał zamówienie w zakresie, do realizacji którego te zasoby są wymagane, z warunkiem udziału w postępowaniu określonym w pkt 5.1.1.2. SIWZ, w ocenie Izby nie można stwierdzić, że treść zobowiązania potwierdza, że Odwołujący będzie dysonował zasobami podmiotu trzeciego, w zakresie niezbędnym do realizacji zamówienia w części, dla której przedmiotowe zdolności są wymagane. Zgodnie w warunkiem określonym w pkt. 5.1.1.2. SIWZ „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali, co najmniej 1 usługę, której przedmiotem było sprawowanie nadzoru poprzez pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu lub Nadzoru Inwestorskiego lub Inwestora Zastępczego nad kontraktem polegającym na budowie obiektów technologicznych obsługujących gospodarkę wodno-ściekową wyposażonych w układy zdalnego sterowania i monitoringu, o wartości tego kontraktu równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość 20.000.000,00 PLN bez podatku VAT”. T reść zobowiązania złożonego do oferty w zakresie udostępnionych zasobów, nie pokrywa się z zakresem objętym powyższym warunkiem zamówienia. Umożliwienie Odwołującemu korzystanie z udostępnionych zasobów zdolności technicznych i zawodowych bez wskazania na czym to udostępnienie ma polegać, a odniesienie się jedynie w szczególności do zapewnienia doradztwa, konsultacji, nadzoru, szkoleń, przekazania kontaktów handlowych czy udostępnienia sprzętu i warsztatu, udziału w realizacji zamówienia w zakresie sprawowania funkcji koordynatora umowy inżyniera kontraktu oraz specjalisty do spraw rozliczeń, zapewnienie dostępu do udostępnionych zasobów zdolności technicznych i zawodowych (czyli tych wskazanych powyżej), poprzez wzięcie udziału w realizacji usług, do realizacji których te (ww.) zdolności są wymagane, nie stanowi potwierdzenia, że podwykonawca realnie i faktycznie zrealizuje zamówienie, w zakresie dla którego określony został przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do doświadczenia. Użycie zwrotów: zapewnienie doradztwa, konsultacji, nadzoru, szkoleń, przekazanie kontaktów handlowych czy udostępnienie sprzętu i warsztatu, udział w realizacji w zakresie sprawowania funkcji koordynatora umowy inżyniera kontraktu oraz specjalisty do spraw rozliczeń, nie stanowi potwierdzenia czynnej i pełnej realizacji usługi objętej warunkiem zamówienia określonej w pkt 5.1.1.2. SIWZ. Wniosek taki, potwierdza również treść formularza ofertowego (w szczególności pkt 7), w którym Odwołujący wyraźnie wskazuje część zamówienia, którą zamierza powierzyć podwykonawcy tj. doradztwo, konsultacje i nadzoru, co stanowi zakres znacznie węższy od wskazanego w warunku udziału w postępowaniu. Nie można zatem zgodzić się z Odwołującym, iż z treści załączonego zobowiązania wynika, że podwykonawca zrealizuje zamówienie. Z treści zobowiązania wynika, że podwykonawca weźmie udział w realizacji usług, do których zdolności są wymagane, jednak zważywszy na to, że podwykonawca w treści zobowiązania wskazał usługi do których zapewnienia się zobowiązał, a które nie pokrywają się z warunkiem udziału określony w pkt. 5.1.1.2. SIWZ, to należy przyjąć, że udział podwykonawcy w realizacji zamówienie będzie ograniczony jedynie to przywołanych w zobowiązaniu usług. Powyższe jednoznacznie wskazuje, że nie został dochowany wymóg określony w art. 22a ust. 4 Pzp. Nie można uznać za prawidłowe działanie Odwołującego, który w odpowiedzi na wezwanie z dnia 9 marca 2020 r. do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp w zakresie dotyczącym treści złożonego zobowiązania oświadczył, że Zachodnie Centrum Konsultingowe EURO-INWEST sp. z o.o. będzie podwykonawcą części zamówienia odpowiadającej warunkowi udziału w postępowaniu, którego udostępnienie dotyczy, bowiem zakres taki nie wynika z treści formularza ofertowego - został on w formularzu ofertowym zawężony jedynie do doradztwo, konsultacje i nadzoru. Wobec powyższego nie można uznać, że zobowiązanie podmiotu trzeciego złożone do oferty potwierdza spełnienie przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu. Zarzut należy zatem uznać za niezasadny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, podczas gdy Zamawiający miał obowiązek dokonać wezwania, zarzut należy uznać za chybiony. Zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Odstępstwo do powyższego obowiązku Zamawiającego dopuszczalne jest zatem jedynie w sytuacji kiedy oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. W ocenie stanu faktycznego kluczowym i decydującym elementem była dla Izby treść formularza oferty, w szczególności pkt 7, w którym Odwołujący wskazał, iż zamierza powierzyć podwykonawcy następujące części zamówienia: doradztwo, konsultacje i nadzór oraz oświadczenie złożone na formularzu JEDZ część II pkt C: INFORMACJE NA TEMAT POLEGANIA NA ZDOLNOŚCI INNYCH PODMIOTÓW, gdzie Odwołujący w odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych poniżej w części IV oraz (ewentualnych) kryteriów i zasad określonych poniżej w części V” zaznaczył odpowiedź TAK. Analiza treści formularza ofertowego (w szczególności pkt 7) wskazuje, że Odwołujący zaoferował Zamawiającemu realizację przedmiotowego zamówienia, powierzając zakres wymagany do zrealizowania przez podmiot udostępniający zasoby w postaci niezbędnego doświadczenia, w granicach węższych niż było to wymagane warunkiem udziału w postępowaniu, ograniczając go jedynie do doradztwa, konsultacji i nadzoru. Izba wskazuje, że zakres wskazany do realizacji przez podwykonawcę jest elementem oferty, stanowiącym o sposobie realizacji zamówienia tj. sposobie spełnienia świadczenia i jako element oferty nie może ulec zmianie po terminie składania ofert, tym bardziej, że odnosi się do obszaru decydującego o spełnieniu przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, a zatem jest decydującym co do możliwości ubiegania się przez wykonawcę o przedmiotowe zamówienie. W ocenie Izby, nie ulega wątpliwości, że zaoferowany przez Odwołującego w ofercie sposób realizacji zamówienia, stanowi naruszenie przepisu art. 22a ust. 4 Pzp, bowiem Odwołujący, który samodzielnie nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w SIWZ w pkt 5.1.1.2. SIWZ, a który na potwierdzenie spełnienie ww. warunku polega na zasobach innego podmiotu, oferuje realizację przedmiotu zamówienia przez ten podmiot w granicach mniejszych, niż zdolności (tu doświadczenie) wymagane do realizacji tego zamówienia. Prowadzi to do wniosku, iż podmiot trzeci, który posiada zdolności (doświadczenie) do realizacji usługi, dla której te zdolności są wymagane, nie będzie realizował tej usługi w zakresie odpowiadającym warunkowi udziału w postępowaniu. Izba podziela stanowisko zawarte w wyroku z 26 września 2016 roku (KIO 1708/16) stwierdziła, że „treść formularza ofertowego także w zakresie określenia sposobu realizacji zamówienia stanowi treść oferty w rozumieniu ścisłym. Jest to element przedmiotowy nie podlegający modyfikacji". Treść oferty to formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy, składane wraz z formularzem ofertowym. Na gruncie przepisów Pzp, treść oferty to oświadczenie woli wykonawcy wyrażone w formularzu ofertowym stanowiące jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Pod pojęciem treści oferty należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości, warunków i sposobu realizacji oraz innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia publicznego. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku KIO 2245/17 z dnia 9 listopada 2017 r zgodnie z którym: „Izba stoi na stanowisku, że zakres podwykonawstwa (tj. część zamówienia wskazana w ofercie, które wykonawca przeznacza do realizacji za pomocą podwykonawstwa) stanowi o sposobie spełnienia świadczenia przez wykonawcę i jako taki nie może ulegać zmianie po złożeniu oferty. Idąc dalej to art. 22a ust. 4 Ustawy wskazuje, że określone zasoby wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia przy zamówieniach na roboty budowlane lub usługi mogą być realnie udostępnione tylko przez realizację ich przez podmioty udostępniające, a w konsekwencji art. 36b ust. 2 Ustawy nakazuje zachowanie ciągłości spełniania warunków udziału w razie konieczności zmiany podwykonawcy. Tym samym przedmiotem oceny Zamawiającego powinno być z jednej strony to, jak będzie wykonane zamówienie, a z drugiej czy potencjał udostępniony został w sposób realny i czy ta realność została zachowana tak w ofercie, jak i na etapie wykonania zamówienia (por. wyrok KIO z 14 września 2017 r., sygn. akt KIO 1751/17). Dlatego też w ocenie Izby wykonawca, który deklaruje, iż wykona zamówienie z udziałem podwykonawcy w konkretnym, ograniczonym zakresie (w tym wypadku w zakresie prac konserwatorskich), nie może później podnosić, że podwykonawcom zostanie powierzona jednak większa część zamówienia. Tym bardziej do rozszerzenia zakresu podwykonawstwa w stosunku do treści oświadczenia wykonawcy wyrażonego w ofercie nie jest uprawniony sam Zamawiający, na podstawie oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby". Powyższe okoliczności, w ocenie Izby wskazują na złożenia oferty, która w swej treści jest niezgodna z treścią art. 22a ust. 4 Pzp, zgodnie z którą odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Zatem, skro oferta została złożona z naruszeniem art. 22a ust. 4 Pzp, to zaistniała przesłanka odrzucenia oferty określona w art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, zgodnie z którą Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą. Ponadto, w ocenie Izby, żądanie Odwołującego dotyczące wezwania do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego jest próbą niedopuszczalnej przez ustawę Pzp ingerencji w treść oferty, która ma na celu uzupełnienie treści oferty o elementy pierwotnie w niej niezawarte. Oferta stanowi oświadczenie wykonawcy, które powinno być sformułowane i skonkretyzowane już w momencie jej złożenia. Izba wskazuje, że oświadczenia dotyczące udziału podmiotu trzeciego mogą ulegać korekcie w toku badania spełniania warunku udziału w postępowaniu, ale nie mogą prowadzić do zmiany formularza ofertowego czyli oferty. Zmiana taka miałaby charakter istotny, gdyż dotyczyłaby zakresu i sposobu realizacji zamówienia wskazanego w ofercie. Tym bardziej nie można dokonywać zmiany treści oferty na podstawie zobowiązania podmiotu trzeciego. W związku z powyższym, nie potwierdził się zarzut, iż zamawiający zaniechał wezwania odwołującego do wezwania zobowiązania podmiotu trzeciego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, podczas gdy miał obowiązek wezwania, bowiem Odwołujący złożył ofertą niezgodną z art. 22a ust. 4 Pzp, podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. pkt 1 Pzp. Okoliczności te stanowią podstawę do zwolnienia Zamawiającego z obowiązku wezwania do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Izba wskazuje, że w prawdzie Zamawiający nie powołał się na ww. podstawę prawną dotyczącą odrzucenia oferty Odwołującego (wskazał jedynie art. 24 ust. 4 Pzp), jednak przywołał bezsporną okoliczność faktyczną, zgodnie z którą zaoferowany przez Odwołującego sposób realizacji przedmiotowego zamówienia narusza art. 22a ust. 4 Pzp. Izba, w odniesieniu do wyroków Krajowej Izby Odwoławczej przywołanych przez Odwołującego wskazuje, iż zapadły one w innych okolicznościach faktycznych, dotyczyły m.in. braku wskazania w formularzu ofertowym zakresu powierzonego do realizacji przez podwykonawcę, zmiany nazw podwykonawców oraz odnosiły się do innych zarzutów. Dlatego ustalenia w nich dokonane, nie mogły mieć zastosowania przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie podania wyczerpującego uzasadnienia faktycznego dotyczącego wykluczenia Odwołującego, co spowodowało, że Odwołujący nie zna konkretnych powodów dlaczego Zamawiający uznał, że (1) z zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby nie wynika jednoznacznie, że podmiot ten wykona zamówienie oraz dlaczego Zamawiający uznał, że (2) zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby nie podlega procedurze poprawienia określonej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, podczas gdy zgodnie z ustawą na Zamawiającym ciąży obowiązek wyczerpującego uzasadnienia decyzji o wykluczeniu, Izba uznała zarzut za niezasadny. Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Zamawiający, pismem z dnia 19 maja 2020 r. przekazał Odwołującemu Informację o wykluczeniu wykonawców. W treści informacji Zamawiający podał uzasadnienie faktyczne i prawne wykluczenia Odwołującego. Wskazał, że z zobowiązania podmiotu trzeciego wynika, że Podmiot udostępniający potencjał będzie osobiście realizował zamówienie w dużo węższym zakresie niż: wymagany w warunku udziału w postępowaniu określonym w pkt 5.1.1.2 SIWZ. Ponadto, Zamawiający wyjaśnił, że w jego ocenie niedopuszczalne jest uzupełnienie na etapie badania i oceny ofert zakresu podwykonawstwa podmiotu udostępniającego potencjał, w przypadku gdy w pierwotnie złożonej ofercie istnieje różnica między udostępnionym potencjałem, a zakresem podwykonawstwa jakie podmiot trzeci musi zrealizować na podstawie art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, na potwierdzenie czego, przywołał wyrok KIO z dnia z dnia 9 listopada 2017 r., sygn. akt: KIO 2245/17. Izba nie podziela argumentacji Odwołującego. Zawiadomienie o wykluczeniu Odwołującego wskazywało przyczyny jakie legły u podstaw decyzji Zamawiającego, w sposób zgodny z wymogiem art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp, ponadto dawało Odwołującemu możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej. Izba wskazuje że zarzut nie znajduje potwierdzenia w dokumentacji sprawy, zatem nie może zostać uznany za zasadny. W zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Safege jako najkorzystniejszej, podczas gdy oferta tego wykonawcy nie jest ofertą najkorzystniejszą, Izba nie stwierdziła aby wybór wykonawcy nastąpił w oparciu o inne kryteria oceny ofert, niż te wskazane w ofercie. Zgodnie bowiem z treścią art. 91 ust. 1 Pzp „Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia". Analizowany zarzut Izba uznała zatem za niezasadny. Izba nie stwierdziła również aby postępowanie prowadzone było z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, co zarzucał Odwołujący, wskazując na naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp. Zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zamawiający wykonywał czynności w postępowaniu, zgodnie z przepisami Pzp, co nie może stanowić naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 ust. 1 i 2 lit b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: …

…Sygn. akt: KIO 2640/18 WYROK z dnia 07.01.2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 07.01.2019 r w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24.12.2018 r. przez wykonawcę Zakład Usług Komunalnych K. Sp. z o.o. Sp. komandytowa ul. Wolności 28a, 42-500 Będzin, w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Ruda Śląska, Plac Jana Pawła II 6, 41- 709 Ruda Śląska, przy udziale wykonawców I. i A. N. prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą P.P.U. Hebex s.c. I. i A. N., ul. Wyzwolenia 111, 41-707 Ruda Śląska, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka 1 oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego Zakład Usług Komunalnych L. K. Sp. z o.o. Sp. komandytowa, ul. Wolności 28a, 42-500 Będzin i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7500,00 (siedem tysięcy pięćset) złotych uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach. Przewodniczący …………..…………….. ​akt KIO 2640/18 UZASADNIENIE Miasto Ruda Śląska Plac Jana Pawła II nr 6 41-709 Ruda Śląska, dalej zwany „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Przycinka drzew na terenie Miasta Ruda Śląska - przycinka drzew w dzielnicach: Bykowina, Wirek, Nowy Bytom i Chebzie” nr ref. AP.271.114.2018 Zamawiający w dniu 20.12.2018 roku poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, za która została uznana oferta złożona przez P.P. U. Hebex S. C. I. i A. N. ul. Wyzwolenia 111, 41-707 Ruda Śląska, który to wykonawca skutecznie przystąpił do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Od takiej czynności Zamawiającego wykonawca Zakład Usług Komunalnych K. Sp. z o.o. Sp. komandytowa (dawnej: Zakład Usług Komunalnych L. K. Sp. z o.o, Sp. komandytowa) 42 - 500 Będzin, ul. Wolności 28 a (dalej „Odwołujący”), złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu działanie niezgodne z przepisami ustawy poprzez zaniechanie następujących czynności w postępowaniu: 1,Zaniechania czynności zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1; 2.Art. 90 ust, 1, ust. 3, ust. 4. Podnosząc powyższe wskazał na naruszenie przez Zamawiającego: 1.Art. 90.1 ust. 1a; 2.Art. 90.1 ust. 1, ust. 3, ust. 4. oraz wniósł o nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty wybranego oferenta P.P.U. Hebex S.C. I. i A. N. jako zawierającej składniki jednostkowe z rażąco niską ceną i dokonania powtórnego wyboru najkorzystniejszej oferty. W uzasadnieniu powyższego podał, że w dniu 03.12.2018 r. na otwarciu ofert Zamawiający odczytał kwotę, którą przeznaczył na w/w zadanie (245.637,10 zł brutto) i otworzył złożone do postępowania oferty. Złożono trzy oferty z cenami ofertowymi brutto: - Usługi Leśne i Ogrodnicze ELITELAS Sp. z o. o. Sp. k. - cena ofertowa: 1.774.000,00 zł - P.P. U. Hebex S. C. I. i A. N. - cena ofertowa: 241.950,00 zł - Zakład Usług Komunalnych L. K. Sp. z o. o. Sp. k. - cena ofertowa: 242.700,00 zł. W dniu 10.12.2018 r. pismem nr L.dz. 2/12/2018 Odwołujący zapytał Zamawiającego, czy ten zwrócił się do oferentów z wnioskiem o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny, ponieważ oferta P.P.U. Hebex S.C. I. i A. N. jest niższa o 67,86% od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. W odpowiedzi na powyższe pismo Zamawiający podał, że w niniejszym postępowaniu „Zamawiający odstąpił od wezwania Wykonawców (składających oferty 2 i 3) od wezwania o udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny” argumentując to tym, że „cena Wykonawcy ELITELAS Sp. z o.o. Sp. k. z miejscowości Durdy (składającego ofertę nr 1) ewidentnie odbiega od cen pozostałych Wykonawców i tym samym sztucznie zawyża średnią arytmetyczną cen pozostałych ofert”. Zamawiający w podsumowaniu treści przesłanej odpowiedzi podał, że „Żadna z zaoferowanych przez Wykonawców cen w niniejszym postępowaniu nie budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego”. Powyższe Odwołujący skwitował, cyt. że „Skoro Zamawiający nie badając ofert doszedł do takiego wniosku to musi być skorumpowany”. Nadto podał, że jego zdaniem oferta P.P.U. Hebex S.C. I. i A. N. jest ofertą z rażąco niską ceną uniemożliwiającą wykonanie przedmiotowego zamówienia. Przedstawiając argumentacje mająca uzasadnić prezentowane stanowisko, podał, że zgodnie z załącznikiem nr 4 do SIWZ „opis przedmiotu zamówienia” strona 27 przy kalkulacji cen należy uwzględnić: - Przycinkę koron drzew przy użyciu sprzętu specjalistycznego; - Transport oraz utylizację odpadów stałych powstałych podczas wykonywania prac zgodnie z obowiązującym stanem prawnym: - Uporządkowanie przejętego terenu z grubizny i gałęzi i naprawienie ewentualnych szkód powstałych podczas realizacji zadania. Przywrócenie terenu do stanu poprzedniego w terminie 3 dni, licząc od dnia, w którym rozpoczęto prace; - Zabezpieczenie przejezdności wraz z regulacją ruchu (Wykonawca opracuje na własny koszt tymczasową organizację ruchu drogowego na czas trwania robót, uzgodni ją i zatwierdzi z właściwymi organami); - Ewentualne wyłączenie, zabezpieczenie przed uszkodzeniami linii napowietrznych (w tym stosowne uzgodnienia). Wskazał, że tak postawione wiele wymagań generuje koszty. Ponadto odnosząc się do kosztów wykonania zamówienia wskazał na koszt wykonania cięć technicznych jednego drzewa w zależności od średnicy (pozycja 1 „fi 41 -60 cm” w kosztorysie ofertowym). Przedmiotowe wyliczenia zostały wykonane na podstawie Katalogu Nakładów Rzeczowych (skrót KNR 2-21) pod nazwą „Tereny zieleni”: Katalog KNR 2-21 - tab. 0104 poz. 06 drzewa o średnicy powyżej 41 cm: -stawka r-g od 01.01.2019 - 14,70 zł -norma czasowa - ogrodnicy grupa I i III Pilarze; 1,1661 x 14,70 = 17,15 zł Kierujący ruchem: 1,1661 x 14,70 = 17,15 zł Praca sprzętu: zapis w poz. 1 „przycinka koron drzew przy użyciu sprzętu specjalistycznego” (ponieważ na rynku istnieją rozbieżności w cenie 1 mtg pracy sprzętu zadzwoniliśmy do F.H.U. Media-Pamer T. P. i otrzymaliśmy odpowiedź, że przy wynajmie długoterminowym stosują stawkę 65 zł netto za 1 mtg. Ze względu na fakt, iż praca podnośnika będzie trwała tyle samo czasu co pilarzy przyjęto normę KNRu: 1,1661 X (65+23% VAT) = 93,23 zł W podpunkcie 2 w „opisie przedmiotu zamówienia” (załącznikiem nr 4 do SIW Z) jest mowa o tym, że przy kalkulacji cen należy uwzględnić „transport oraz utylizację odpadów stałych powstałych podczas wykonywania prac zgodnie z obowiązującym stanem prawnym”. Transport wg KNR 2-21 tab. 0102 poz. 04 wyliczony za pomocą tablicy opracowanej przez Ministerstwo Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z roku 1972 nazwanej „Wskaźnikiem Kosztów Inwestycyjnych - Elementy Terenów Zieleni” i tak tablica (kserokopia w załączeniu) w pozycji średnica do 45 cm (czyli powyżej 41 cm) w rubryce 4 - „gałęzie” widnieje zapis 1,06 m , a ze względu na to, że Ustawa o Ochronie Przyrody umożliwia jednorazowo tylko wykonanie cięć w ilości 30% korony to ilość odpadów jaka powstanie wynosi: - l,06m3 x 30% = 0,32 m3 odpadów - transport - załadunek: - załadunek: 1,2702 x 0,32 m3 x 14,70 = 5,98 zł - samochód ciężarowy (przyjęto 10 km):(0,294 + (0,017 x 18)) x 32 x (65+23%VAT) = 15,35 zł - utylizacja: 0,32 m3 x 130 zł/m3= 41,60 zł Razem koszt, tylko i wyłącznie koszt, wykonania pielęgnacji 1 szt. drzewa wynosi 190,46 zł. Porównując to z ceną zaoferowaną przez P.P.U. Hebex S.C. (89,00 zł) w przedziale średnic fi 41-60 cm różnica pomiędzy ceną ofertową a ceną wykonania liczona po cenach umiarkowanych na rynku wynosi: 101,46 zł, co przy ilości 500 sztuk drzew jakie Zamawiający zamierza zrealizować wynosi 50.730,00 zł. Odnosząc się do pozycji kosztorysu ofertowego wybranego wykonawcy stwierdził, że wskazana cena nie pokryje kosztów wykonania danych prac. Ponadto w uzasadnieniu zarzutu rażąco niskiej ceny – gdyż tylko taki zarzut został podniesiony, wskazał na okoliczność nieprawidłowości zobowiązania podmiotu trzeciego udostepniającego zasoby wybranemu wykonawcy. Podał, że we wszystkich pozycjach zobowiązania jest wymieniony podmiot F.H.U. Media-Pamer T. P., ul. Pawła 1, 41-709 Ruda Śląska, z którego wynika, iż w/w firma użycza podnośnika montażowego T-205 H25 m nr rej. SL 88964. Podał, że na stronie internetowej wynajmującego / udostępniającego zwyżki, czyli F.H.U. Media- Pamer T. P. jest zapis o wynajmie zwyżek bez operatora a dokument „Zobowiązanie innego podmiotu” z dnia 03.12.2018 r. nie zawiera żadnego zapisu na ten temat. Wskazał, że „Zobowiązanie innego podmiotu” w pozycji nazwa sprzętu (narzędzi/urządzenia) parametry - opis - widnieje następujący zapis: „Podnośnik montażowy T-205 H25 m nr rej. SL 88964”. Na stronie 5 w SIW Z w pozycji 3.13 podpunkt 3 Zamawiający określił parametry podnośnika koszowego jako „minimum 24 metry”. Natomiast na stronie internetowej udostepniającego zasób są dwa zdjęcia podnośnika o numerze rejestracyjnym SL 88964, czyli tego, który zostanie udostępniony / wynajęty oferentowi P.P.U. Hebex S.C. I. i A. N. w przedmiotowym postępowaniu. Na zdjęciu na ramieniu podnoszącym widnieje wyraźnie „22 m”. Na tej podstawie można jednoznacznie stwierdzić, że P.P.U. Hebex S.C. przedstawiła fałszywy dokument w celu osiągnięcia korzyści, co jest niewątpliwie karalne a zakres sprawdzenia i badania dokumentów złożonych do postępowania przetargowego ciąży na Zamawiającym. Dzięki przedmiotowemu przetargowi podnośnik nagle urósł o 3 metry. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o odrzucenie odwołania, a w przypadku braku stwierdzenia przestanek do jego odrzucenia, o oddalenie odwołania w całości, jako całkowicie bezzasadnego. Wskazał, że zdaniem Zamawiającego odwołanie podlega odrzuceniu, ponieważ zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie, ewentualnie należy uznać, a takze dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2 ustawy. W tym zakresie podał, że w przypadku postępowań o wartości zamówienia poniżej tzw, kwoty unijnej, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy, odwołanie wnosi się w terminie 5 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia - jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie. Wskazał, iż w dniu 10.12.2018 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o przesłanie informacji – wyjaśnienia dotyczącej rażąco niskiej ceny - złożonej przez Wykonawcę Hebex s.c, I. i A. N. - wskazując jako podstawę prawną przepis art. 90 ust. 1a ustawy oraz wskazując, iż cena ofertowa firmy Hebex s.c. I. i A. N. jest niższa o 67,86% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Zamawiający w odpowiedzi przekazał Odwołującemu w dniu 11.12,2018 r. za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej informację, iż na podstawie art. 90 ust. 1a ustawy odstąpił od wezwania o udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny argumentując swoją decyzję, iż rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Zamawiający poinformował wówczas Odwołującego, iż żadna z zaoferowanych cen nie budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający podnosił, iż informację o czynności (zaniechaniu dokonania czynności) stanowiącej podstawę do wniesienia odwołania Odwołujący otrzymał już w dniu 11.12.2018 r., a zatem odwołanie w tym zakresie należało wnieść najpóźniej w dniu 17.12.2018 r. (5 dzień upływa w dniu ustawowo uznanym za dzień wolny od pracy). Tymczasem Zamawiający otrzymał kopię odwołania w dniu 21.12.201 br., a zatem po upływie ustawowego terminu do wniesienia odwołania. Podkreślił jednak, że odwołanie zostało wniesione przed upływem 5 dni od dnia przekazania przez Zamawiającego zawiadomienia o wyniku postępowania (wyborze najkorzystniejszej oferty), jednak zdaniem Zamawiającego kwestionowana jest czynność (zaniechanie), o której Odwołujący wiedział wcześniej i mimo tej wiedzy nie skorzystał ze środków ochrony prawnej. Wskazał także na występująca drugą podstawę prawną do odrzucenia odwołania podając, że kolejną podstawą do odrzucenia odwołania, która znajduje zastosowanie w tym postepowaniu jest art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy - gdyż w postępowaniu o wartości zamówienia poniżej tzw. kwoty unijnej, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2 Pzp. Odwołujący według Zamawiającego utrzymuje, iż cena oferty złożonej przez Wykonawcę P.P.U. Hebex s.c, I. i A. N. jest ceną rażąco niską i zarzucił Zamawiającemu zaniechanie zbadania tej ceny, wskazując naruszenie art. 90 ust. 1a pkt 1 oraz art. 90 ust. 1, ust. 3 i ust. 4 ustawy. Wprawdzie jeden z przepisów, które rzekomo miałby naruszyć Zamawiający odnosi się do odrzucenia oferty, to jednak zdaniem Zamawiającego istotą podnoszonych zarzutów i całego odwołania, jest zaniechanie wezwania Wykonawcy PPU Hebex s.c. do wyjaśnienia ceny, w oparciu o art. 90 ust. 1 i art. 90 ust. 1a ustawyPzp. Tym samym zwrócił uwagę na fakt, iż czynności te nie zostały objęte przedmiotem odwołania w postępowaniach o wartości poniżej tzw. kwoty unijnej co sprawia, iż wniesione odwołanie podlega odrzuceniu. Na wypadek nieuwzględnienia wniosku o odrzucenie odwołania wniósł o jego oddalenie wskazując, że oferta złożona przez Wykonawcę P.P.U. Hebex s.c. I. i A. N. nie posiada w ogóle znamion ceny rażąco niskiej. Wskazał, że zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy o znamionach wystąpienia ceny rażąco niskiej można mówić wyłącznie wówczas, gdy zaoferowana cena lub koszt lub ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającego z odrębnych przepisów. Należy podkreślić, iż przepis ten nie uzależnia pojęcia ceny rażąco niskiej od różnicy procentowej ceny w stosunku do określonych wartości. Jedynymi zatem przestankami warunkującymi zwrócenie się o wyjaśnienia zaoferowanej ceny, jest przekonanie co do tego, że cena wydaje się rażąco niska i budzi wątpliwości zamawiającego. Od początku w niniejszej sprawie zaoferowana przez Wykonawcę P.P.U. Hebex s.c. I. i A. N. cena ofertowa i jej istotne części składowe nie wydają się Zamawiającemu rażąco niskie i nie budzi wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z jego wymaganiami oraz wymaganiami wynikającymi z odrębnych przepisów. Opierając się na opinii prawnej UZP podał, iż regulacja zawarta w przepisie art. 90 ust.1 Pzp stanowi generalną zasadę wskazującą na podstawę wystąpienia przez zamawiającego do konkretnego wykonawcy z żądaniem udzielenia wyjaśnień co do podejrzenia rażąco niskiej ceny lub kosztu. Przepis ten - w odróżnieniu od obowiązującej dotychczas regulacji (art. 90 ust. 1 w brzmieniu nadanym nowelizacją ustawy Pzp z dnia 29 sierpnia 2014 r. ustawa o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1232) - nie określa sztywnych, matematycznych reguł, kształtujących podstawę do wystąpienia z takim żądaniem do wykonawcy przez zamawiającego. W świetle powyższego zatem zamawiający będzie miał obowiązek występowania do wykonawcy z żądaniem złożenia wyjaśnień w sprawie podejrzenia rażąco niskiej ceny lub kosztu w sytuacji gdy zostanie stwierdzona rozbieżność pomiędzy ceną ofertową (kosztem) w ofercie wykonawcy a wyceną przedmiotu zamówienia dokonywaną przez zamawiającego z należytą starannością w konkretnych warunkach gospodarczych i konkretnych okolicznościach sprawy. Wspomniane powyżej okoliczności sprawy wydają się szczególnie istotne w niniejszym sporze. Otóż przedmiotowe postępowanie jest powtórzeniem uprzednio unieważnionej części postępowania o identycznym przedmiocie zamówienia. Zamawiający wszczął w dniu 09.10.2018r. postępowanie pn. „Przycinka drzew na terenie Miasta Ruda Śląska" - nr ogłoszenia: 633085-N-2018 z dnia 09.10.2018r. oznaczenie postępowania: AP.271.102.2018. Wskazane postępowanie zostało podzielone na 3 części, z czego Zamawiający udzielił zamówienia na dwie z nich - a jedną część unieważnił na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 - złożono wówczas jedną ofertę (ofertę złożył Odwołujący). Na sfinansowanie każdej z części zamówienia Zamawiający zamierzał wówczas przeznaczyć kwotę 202 841,33 zł. Wartość ofert z najniższymi cenami w poszczególnych częściach zamówienia kształtowała się następująco: - część 1: 245 594,20 zł część 2: 291 200,00 zł część 3: 245 680,00 zł Zamawiający zwrócił się wówczas do wszystkich trzech wykonawców (w tym do Odwołującego) oferujących te ceny, o wyjaśnienie zaoferowanej ceny. Wezwanie to poprzez analogię do badania ceny rażąco niskiej można nazwać mianem „wezwania o wyjaśnienia ceny rażąco wysokiej". Złożone wyjaśnienia miały pomóc Zamawiającemu w podjęciu decyzji czy podjąć próbę zwiększenia środków finansowych na realizację zamówienia, czy też unieważnić postępowanie w poszczególnych częściach. W odpowiedźi wszyscy wykonawcy przedstawili stosowne wyjaśnienia. Odwołujący przedstawił wówczas kalkulację, z której wynikało iż łączna kwota tylko wynagrodzenia pracowników oddelegowanych do realizacji zadania wyniesie w ciągu dwóch lat 268 500 zł. Kwota ta, obejmująca tylko koszty utrzymania pracowników - jest znacznie wyższa od ceny ofertowej Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu na identyczny zakres zamówienia. W odpowiedzi na wyjaśnienia Wykonawcy Zamawiający unieważnił przedmiotową część postępowania i jednocześnie dokonał wyboru najkorzystniejszych ofert w pozostałych częściach uznając, że zaoferowane ceny mimo, że -przekraczają kwoty, które Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, to jednak są cenami adekwatnymi do sytuacji rynkowej i nie są zawyżone. Podał, że po unieważnieniu jednej z części zamówienia w poprzednim ww. postępowaniu Zamawiający niezwłocznie przystąpił do ogłoszenia kolejnego postępowania w tym zakresie. Postępowanie to stanowi przedmiot obecnego odwołania. Mając na uwadze bieżącą sytuację gospodarczą i aktualne ceny rynkowe usług stanowiących przedmiot zamówienia, Zamawiający zaktualizował wartość zamówienia i zwiększył kwotę na realizację powtórzonego (czyli bieżącego) zamówienia do wartości 245 637,10 zł. (kwota ta jest także wartością szacunkową niniejszego zamówienia powiększoną o wartość brutto). Wskazał, że w postępowaniu złożono trzy oferty przy czym cena trzeciej była rażąco wysoka i tym samym nie mogła wpływać na średnia cen pozostałych ofert. Średnia arytmetyczna cen złożonych ofert wynosi 752 883,33 zł. Od samego początku, czyli od otwarcia ofert, dwie najniższe ceny zaoferowane przez dwóch różnych wykonawców nie wydawały się Zamawiającemu rażąco niskie i nie budziły jego wątpliwości, co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z jego wymaganiami oraz z wymaganiami wynikającymi z określonych przepisów. Nie ulega wątpliwości wg. Zamawiającego, iż ceny ofertowe ofert nr 2 i nr 3 są zbliżone do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o wartość należnego podatku od towarów i usług. Nie ulega wątpliwości także, iż ceny ofertowe ofert nr 2 i nr 3 znacznie odbiegają od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. Wreszcie nie ulega wątpliwości fakt, iż cena ofertowa oferty nr 1 znacznie odbiega od wszystkich wymienionych tutaj kwot, w tym wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego. Już na pierwszy rzut oka (bez konieczności dokonywania dodatkowych analiz) da się zauważyć, iż kwota ta jest mocno zawyżona. Stanowi to przesłankę do uznania, iż rozbieżność zaoferowanych cen wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Także we wcześniej organizowanym postępowaniu (AP.271.102.2018 - wspomnianym wyżej) - zakres zamówienia rozstrzygniętych części 1 i 3 byt tożsamy z zakresem unieważnionej części 2 a zaproponowane ceny ofertowe przez Wykonawców za wyjątkiem jednej oferty opiewały na kwoty mniejsze niż 300 000 zł (średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert na wszystkie części/zadania to 285 518,55 zł). Odnosząc się do wyliczeń wskazanych przez Odwołującego w odwołaniu Zamawiający wskazuje, iż nie są one w żaden sposób miarodajne i nie mogą stanowić dowodu na to, iż zaoferowana przez Wykonawcę P.P.U. Hebex s.c, I. i A. N. cena jest ceną rażąco niską. Wynika to z tego, że żaden z przepisów prawa nie nakłada obowiązku stosowania Katalogów Nakładów Rzeczowych. Również Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIW Z) dla przedmiotowego zamówienia nie wymagał, aby Wykonawcy dokonali kalkulacji ceny ofertowej w oparciu o wspomniane Katalogi, W związku z tym każdy Wykonawca zobowiązany był do ustalenia ceny ofertowej na podstawie własnych kalkulacji. Zarzut Odwołującego dotyczący naruszenia art. 90 ust. 3 jest błędny, ponieważ przepis ten znajduje zastosowanie wyłącznie w przypadku wcześniejszego wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, co w niniejszym przypadku nie miało miejsca. Zarzut Odwołującego dotyczący naruszenia art. 90 ust. 4 - także nie jest właściwy, ponieważ przepis ten odnosi się do postępowań o wartości zamówienia o wartości równej lub wyższej od kwoty określonej w przepisach na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy - tymczasem wartość zamówienia przedmiotowego postępowania jest mniejsza od kwoty określonej w przepisach na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy. Wskazany przepis nie ma zastosowania w niniejszym postępowaniu. Jednocześnie zauważył, że pomimo niepodniesienia innego zarzutu poza brakiem wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień ceny ofertowej podał, że część uzasadnienia wniesionego odwołania odnosi się do wykazanego przez Wykonawcę P.P.U. Hebex s.c. I. i A. N. potencjału technicznego. Zamawiający oświadczył, że mając na uwadze należytą staranność oraz podstawowe zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, a w szczególności zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji, dokona unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzy czynność badania oferty Przystępującego Wykonawcy pod kątem wykazania spełniania postawionych w SIW Z warunków udziału w postępowaniu. Na etapie rozprawy oświadczył, że takiej czynności Zamawiający już dokonał. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca I. i A. N. prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą P.P.U. Hebex s.c. I. i A. N., ul. Wyzwolenia 111, 41-707 Ruda Śląska. Jednakże wykonawca ten nie ustosunkował się na piśmie do zarzutów odwołania, jak również jego pełnomocnik nie stawił się na posiedzeniu w KIO. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. Odwołanie podlega oddaleniu. Na wstępie ocenie Izby podlegały wnioski Zamawiającego o odrzucenie odwołania. Izba oddaliła oba wnioski uznając je za niezasadne. W zakresie wniosku o odrzucenie odwołania z powodu niezachowania terminu na jego wniesienie Izba stwierdza, że odwołanie wnosi się od dokonania czynności lub zaniechania jej dokonania przez Zamawiającego. W przedmiotowej sprawie sam fakt poinformowania wykonawcy o braku wystąpienia z wezwaniem do wykonawcy – Przystępującego o złożenie wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny nie tworzy jednoznacznie sytuacji, iż Zamawiający w toku dalszych czynności badania i oceny ofert nie mógł takiej czynności podjąć. Niewątpliwym jest, że to dopiero wybór najkorzystniejszej oferty jednoznacznie wskazuje uczestnikom postępowania, że Zamawiający zakończył czynności badania i oceny ofert i tym samym data wybory najkorzystniejszej oferty jednoznacznie wskazuje jakie czynności Zamawiający podjął, a jakich zaniechał. Biorąc pod uwagę, okoliczności i powody- w tym postępowaniu, zaniechania przez Zamawiającego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny oferty, czy nie jest ceną rażąco niską Izba uznała, że termin na podnoszenie zarzutu w tym zakresie należy liczyć od poinformowania wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty. Przy drugiej wskazywanej przez zamawiającego podstawie prawnej mającej stanowić podstawę odrzucenia odwołania stwierdzić należy, że Zamawiający wniesione odwołanie ocenia w sposób zawężający, mając na względzie tylko kwestie braku wystąpienia do Przystępującego o złożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego. Zdaniem Izby podniesiony zarzut w odwołaniu należy jednak oceniać przez pryzmat kwestionowania wyboru jako najkorzystniejszej oferty, oferty Przystępującego. Niewątpliwym jest, że w przypadku odrzucenia oferty Przystępującego to oferta Odwołującego byłaby oferta najkorzystniejszą w postępowaniu. Izba za Uchwałą Sądu Najwyższego z 17 listopada 2017 r., sygn. akt III CZP 58/17 wskazuje, żezakwestionowanie wyboru najkorzystniejszej oferty może nastąpić zarówno ze względu na to, że wybrana oferta w ogóle nie podlegała ocenie w świetle przesłanek określonych w art. 91 Pzp, jak i ze względu na to, że wybrana oferta została nieprawidłowo oceniona w świetle przesłanek określonych w art. 91 Pzp w zw. z przepisem art. 90 ust.1 Pzp. Przed merytorycznym odniesieniem się do zarzutu(ów) odwołania wskazać należy, że sposób sformułowania zarówno zarzutów odwołania, jak i całego odwołania może budzić – zarówno zdaniem Izby jak również Zamawiającego, uzasadnione wątpliwości. W szczególności występuje rozbieżność w samym formułowaniu zarzutów, ich wskazywaniu, a także w prezentowanym uzasadnieniu, gdzie występuje trudność w przypisaniu do jakiego zarzutu podana argumentacja znajduje odniesienie. Zdaniem Izby uszło uwadze piszącemu przedmiotowe odwołanie, iż jest ono pismem inicjującym postępowanie odwoławcze i jako takie winno spełniać wymagania ustawowe wskazane w art. 180 ust.3 Pzp. W szczególności w tym zakresie wskazać należy, że wskazane zarzuty składają się wyłącznie z podania podstawy prawnej, przy czym część z wskazanych przepisów nie ma związku z przedmiotowym postępowaniem (jak chociażby przepis art. 90 ust.3 i 4 Pzp). Wskazać należy za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie sygn. akt XXIII Ga 416/11 z 15 lipca 2011 roku, iż granice rozpoznania sprawy przez KIO są ściśle określone przez zarzuty odwołania odnoszące się do konkretnej czynności Zamawiającego opartej na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Zważyć należy, że samo powołanie przepisu ustawy Prawo zamówień publicznych, który miałby naruszyć zamawiający nie tworzy zarzutu. Zarzut stanowi bowiem wskazanie czynności bądź zaniechania przez Zamawiającego czynności, do których jest zobowiązany na podstawie ustawy (art. 180 ust. 1 Pzp) oraz okoliczności faktyczne wskazujące na naruszenie przepisów prawa. O treści zarzutu decyduje przytoczona podstawa faktyczna, wskazane przez danego odwołującego okoliczności faktyczne, wskazywane uzasadnienie, jak i przypisana im kwalifikacja prawna, szczególnie, że ta kwalifikacja prawna decyduje o uwzględnieniu żądania odwołania. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Podkreślenia przy tym wymaga, że postępowanie odwoławcze służy do zbadania poprawności czynności i zaniechań Zamawiającego w zakresie wyznaczonym podniesionymi zarzutami, ocenianymi przez pryzmat wymagań stawianych w postępowaniu o zamówienie publiczne i z uwzględnieniem instrumentów, jakie zamawiający przewidział w nim dla zbadania ofert. Wskazać należy, że Izba nie może wywodzić z treści odwołania jakie zarzuty postawił odwołujący, zarzut powinien być sformułowany w sposób jednoznaczny tak, aby Izba i inni uczestnicy postępowania mogli w sposób jednoznaczny stwierdzić co jest przedmiotem zaskarżenia odwołującego. Podkreślić należy, że o ile dowody na mocy art. 190 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący może przedstawiać, aż do zamknięcia rozprawy to o tyle okoliczności z których chce wywodzić skutki prawne muszą być zawarte w odwołaniu pod rygorem ich nieuwzględnienia z uwagi na brzmienie przepisu art. 192 ust.2 Pzp Izba bada odwołanie wyłącznie w granicach zarzutów w nim podniesionych (art. 192 ust. 7 Pzp). Za wyrokiem KIO sygn. KIO 1102/17 z dnia z dnia 12 czerwca 2017 r. stwierdzić należy, że braki w uzasadnieniu faktycznym są nienaprawialne – uzasadnienie faktyczne zakreśla granice rozpoznania zarzutów odwołania. Wskazać należy, że oceniając wskazane w odwołaniu naruszenia niewątpliwie możliwe jest wywiedzenie, iż Odwołujący kwestionuje wskazaną w ofercie Przystępującego cenę za wykonanie zamówienia wskazując, że jest ona rażąco niska. Natomiast w zakresie wzmiankowanej tylko i wyłącznie w uzasadnieniu odwołania kwestii dotyczącej udostępnionych zasobów brak jest możliwości ustalenia jaką czynność Zamawiającego Odwołujący kwestionuje i jaki ewentualnie zarzut w tym zakresie zamierzał postawić. Wskazać należy, że Odwołujący konkludując argumentacje w tej kwestii podał, że ” P.P.U. Hebex S.C. przedstawiła fałszywy dokument w celu osiągnięcia korzyści, co jest niewątpliwie karalne a zakres sprawdzenia i badania dokumentów złożonych do postępowania przetargowego ciąży na Zamawiającym”. Z powyższego zdaniem Izby możliwe jest wywiedzenie zarzutu niespełniania warunków udziału w postępowaniu ( art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp), składania nieprawdziwych informacji (art. 24 ust.1 pkt 16 lub 17 Pzp), czy też niezgodności treści oferty z SIWZ (art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp). Powyższe wątpliwości są tym bardziej uzasadnione, że pełnomocnik Odwołującego na rozprawie z opisu udostępnienia podnośnika podanego w uzasadnieniu wywodził, że Przystępujący korzystając w tym zakresie z zasobu podmiotu trzeciego (w odróżnieniu od Odwołującego który ma własne podnośniki) ponosi dodatkowe koszty wykonywania zamówienia, a tym samym oferta Przystępującego winna być z wyższą ceną niż oferta Odwołującego. Jednakże biorąc pod uwagę stanowisko Zamawiającego, iż w zakresie spełniania wymagań SIW Z przez wskazany podnośnik, będzie ponownie badał tą kwestię i w związku z tym unieważnił wybór najkorzystniejszej oferty, Izba uznała, że na tym etapie postępowania odwoławczego brak jest substratu zaskarżenia w postaci czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Tym samym ocena zasadności tej kwestii (brak postawionego zarzutu) nie może mieć wpływu na wynik postępowania (art. 192 ust.2 Pzp). Odnosząc się do zarzutów wynikających że wskazanego art. 90 ust. 1-4 Pzp zdaniem Izby wywieść należy, że Odwołujący pomimo wskazania ww. podstaw kwestionuje tylko dwie czynności Zamawiającego, tj czynność zaniechania wezwania wykonawcy wybranego do złożenia wyjaśnień, a nadto uznania, że cena oferty wybranej była rażąco niska i tym samym oferta ta winna polegać odrzuceniu. Odnosząc się do braku wezwania wykonawcy – Przystępującego w trybie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp wskazać należy, że niewątpliwym jest, że cena dwóch ofert – Przystępującego i Odwołującego jest niższa o ponad 30 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert. Niewątpliwym jest, zdaniem Izby, że wpływ na takie ustalenie miała oferta złożona przez Wykonawcę Usługi Leśne i Ogrodnicze ELITELAS Sp. z o.o. Sp. k, która wynosiła 1 774 000 zł, a więc była ponad siedmiokrotnie wyższa od ceny ofert Przystępującego i Odwołującego. W tej sytuacji Zamawiający dysponując wiedzą, co do cen ofert zaoferowanych na inne praktycznie tego samego rodzaju usługi (zamówienie było podzielone na trzy części i miało za przedmiot bardzo podobny zakres i rodzaj usługi) miał podstawy do przyjęcia, iż ceny oferty nr 2 i 3 nie zawierają rażąco niskiej ceny. Nadto zaoferowane ceny były zbieżne kwotą oszacowania wartości zamówienia. Dlatego też Izba uznała, że Zamawiający miał pełną podstawę do przyjęcia, że różnica w wartości szacunkowej oferty Przystępującego do średniej arytmetycznej cen ofert wynikała z wygórowanej ceny oferty wykonawcy Usługi Leśne i Ogrodnicze ELITELAS Sp. z o.o. Sp. k. Na marginesie powyższej kwestii zauważyć należy, że Odwołujący nie zauważa, że w przedmiotowym stanie faktycznym także cena jego oferty winna podlegać wyjaśnieniu i brak wezwania do wyjaśnień w tym zakresie Odwołującego jednoznacznie wskazywał na brak takiej czynności Zamawiającego wobec oferty Przystępującego. Odnosząc się do zarzutu rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego Izba uznaje powyższy zarzut za niezasadny, a ustalenia Zamawiającego w tym zakresie za prawidłowe, które Izba przyjmuje w znacznym zakresie jako własne. Podnieść należy co w sposób niesporny ustalono w trakcie rozprawy, że cena za wykonanie przedmiotowego zamówienia została ustalona w sposób ryczałtowy, mimo tego, że wykonawcy wskazywali ceny jednostkowe za wykonanie określonych w formularzu prac przy drzewach i krzewostanie. Podkreślić należy, że wynagrodzenie ryczałtowe jest określane z góry i nie ulega zmianie. Sąd Najwyższy wielokrotnie w swoich orzeczeniach podkreślał, że przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego. Ryczałt polega na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie się domagać zapłaty wynagrodzenia wyższego (por. wyrok SN z 1998-11-20, sygn. I CKN 913/97 LEX nr 138655).Ponadto za wyrokiem SA w Poznaniu z dnia 6 marca 2001 r., I ACa 1147/00, wskazać należy, że „Jeżeli za wykonane dzieło strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe, dołączenie przez wykonawcę do umowy kosztorysu nie ma znaczenia, a dokument ów uznać należy jedynie za uzasadniający merytorycznie oferowaną przez przyjmującego zamówienie (wykonawcę) kwotę wynagrodzenia ryczałtowego". Tym samym wskazywanie przez Odwołującego na niewłaściwe – jego zdaniem skalkulowanie kosztów wykonania niektórych robót nie ma znaczenia, dla uznania ceny ofertowej Przystępującego za rażąco niską. Odwołujący w odwołaniu nie wskazał (nie podniósł zarzutu), iż cena oferty Przystępującego jako całość jest rażąco niska, ale wskazał na wycenę niektórych składników jednostkowych podając iż zawierają niska cenę. Tym samym przy wynagrodzeniu ryczałtowym nawet wykazanie zbyt niskiej ceny za wykonanie jakiegoś elementu przedmiotu zamówienia nie może skutkować co do zasady uznaniem całej ceny za rażąco niska i w konsekwencji powodować odrzucenie takiej oferty w oparciu o przepis art. 90 ust.3 Pzp. Stwierdzić należy, że Odwołujący nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu, który potwierdzałby rażąco niska cenę oferty Przystępującego i obalał stanowisko Zamawiającego w tym zakresie. Na pewno powoływanie się na rzekoma rozmowę z podmiotem wynajmującym podnośniki nie może uzasadniać twierdzenia ceny rażąco niskiej oferty Przystępującego. Odwołujący w tym zakresie podał, że – „ponieważ na rynku istnieją rozbieżności w cenie 1 mtg pracy sprzętu zadzwoniliśmy do F.H.U. Media-Pamer T. P. i otrzymaliśmy odpowiedź, że przy wynajmie długoterminowym stosują stawkę 65 zł netto za 1 mtg”. O tak ustalona stawkę Odwołujący miedzy innymi dokonywał kwestionowania ceny oferty Przystępującego. Takie ustalenia telefoniczne nie mogą stanowić dowodu w sprawie na podstawie których Izba mogłaby oprzeć swoje orzeczenie. Aby Izba mogła oprzeć orzeczenie na złożonych dowodach to dowody te muszą być pewne i kategoryczne - wyrok SO w Wrocławiu z 6 lutego 2018 roku Sygn. akt XI Ga 692/17. O cenie rażąco niskiej można mówić, gdy jest oczywiste, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne, albo gdy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, w szczególności gdy różnica ta nie będzie możliwa do uzasadnienia obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy zrealizować to zamówienie bez strat i dodatkowego finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne. W przedmiotowej sytuacji Izba za prawidłowe uznała poczynione przez Zamawiającego ustalenia, który wskazał, że zaoferowana przez Wykonawcę P.P.U. Hebex s.c. I. i A. N. cena ofertowa jest ceną realną, rynkową i nie jest to cena o znamionach ceny rażąco niskiej. Świadczyć o tym miało także to, iż Wykonawca ten od wielu lat wykonuje u Zamawiającego dokładnie takie same usługi. Ceny uprzednio wykonywanych usług były na zbliżonym poziomie, jak te zaoferowane w przedmiotowym postępowaniu i nie było żadnych problemów z realizacją tego rodzaju zamówień. Także obecnie Wykonawca ten zawarł umowę i jest w trakcie realizacji bliźniaczego zamówienia, a cena za te usługi wynosi 245 680 zł (umowa z dnia 22.11.2018 r. zawarta w wyniku przeprowadzenia postępowania wspomnianego wyżej na Przycinkę drzew na terenie miasta Ruda Śląska, zadanie/część nr 3, o numerze sprawy AP,271.102.2018). Powyższe stanowi dodatkowy argument na to, iż zaoferowana cena nie wydaje się rażąco niska i nie budzi żadnych wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z jego wymaganiami oraz z wymaganiami wynikającymi z określonych przepisów. Podał, że Odwołujący w treści odwołania kwestionuje cenę swojego konkurenta (Przystępującego), a ta jest niższa zaledwie o 750 zł od ceny ofertowej Odwołującego (różnica ta stanowi ok. 0,3% ceny ofertowej Odwołującego). Odwołujący także w treści odwołania przyjął - w oparciu o Katalog Nakładów Rzeczowych - iż koszt wykonania pielęgnacji 1 szt. drzewa wynosi 190,46 zł, wskazując jednocześnie, iż w przypadku Wybranej do realizacji oferty (firmy Hebex s.c.) kwota ta wyniesie 89,00 zł. Tymczasem pomimo oszacowania tej usługi na 190,46 zł - Odwołujący także zaproponował znacznie niższą cenę jednostkową: 135 zl – pozostając tym samym w sprzeczności do własnych wyliczeń. Odnosząc się do kwestii zbyt niskiej wyceny kosztów utylizacji uzyskanych w wyniku prac elementów drzewostanu wskazać należy, że wyliczenia Odwołującego w tym zakresie są nieprawidłowe, gdyż nie obejmują obowiązków wykonawcy wynikających z § 5 ust.3.2i 3.4 wzoru umowy, które nakładają na wykonawców dostarczanie pozyskanego drewna o grubości pnia min 10 cm do rodzin wskazanych przez Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej, a nie przekazanie ich w całości do utylizacji. Zamawiający na rozprawie podał, że przekazywana wielkość ww. drewna przy wykonywaniu tego rodzaju usług przekracza zwykle 50% całości pozyskanego drewna. Powyższe zdaniem Izby jednoznacznie wskazują na niezasadność podniesionego zarzutu rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego i tym samym wniesione odwołanie podlegało oddaleniu. Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w przedmiotowym postępowaniu. ​O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238). Przewodniczący: ……………………. …

…Sygn. akt: KIO 359/19 WYROK z dnia 18.03.2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kawa Ernest Klauziński Marek Koleśnikow Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 marca 2019 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28.02.2019 r. przez wykonawcę ATENDE S.A., Plac Konesera 10a, 03-736 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez PGNiG Obrót Detaliczny Sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 3, 01-248 Warszawa, przy udziale: A.wykonawcy A2 Customer Care Sp. z o. o., ul. Ostrowskiego 7, 53-328 Wrocław, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, B.wykonawcy DXC Technology Polska Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, C.wykonawcy Essembli Sp. z o.o., Aleje Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, D.wykonawcy KBJ S.A., ul. Broniewskiego 3, 01-785 Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, E.wykonawcy SAP Polska Sp. z o.o., ul. Wołoska 5, 02-675 Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, F.wykonawcy Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka 1.oddala odwołanie 2.kosztami postepowania obciąża odwołującego ATENDE S.A., Plac Konesera 10a, 03-736 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………….… Członkowie : …………………….. ……………………… Sygn. akt KIO 359/19 UZASADNIENIE PGNiG Obrót Detaliczny Sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 3, 01-248 Warszawa, zwany dalej ”Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa, wdrożenie i serwis Centralnego Systemu Billingowego w PGNiG Obrót Detaliczny sp. z o.o.", znak sprawy: CRZ: ZP/OD/18/0076/OD/HSE. Postępowanie znajduje się na etapie składania ofert. Zamawiający wielokrotnie udzielał w trybie art. 38 Pzp wyjaśnień w odpowiedzi na pytania wykonawców. W związku z udzielonymi w dniu 20 lutego 2019 roku wyjaśnieniami do treści postanowień SIW Z wykonawca ATENDE S.A., Plac Konesera 10a, 03-736 Warszawa, zwany dalej „Odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu dokonanie niezgodnych z przepisami czynności i zaniechań polegających na niezgodnej z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa interpretacji treści SIW Z, w tym w szczególności Wzoru Umowy i Formularza Ofertowego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1.Naruszenie art. 38 ust. 1, 4 i 4a, art. 29 ust. 1 i 2, art. 36 ust. 1 pkt. 3), pkt. 10) i pkt. 12) oraz art. 140 ust. 1 PZP poprzez udzielenie przez Zamawiającego w Wyjaśnieniach odpowiedzi na pytanie wykonawcy, która to odpowiedź w sposób faktyczny nadaje nową interpretację prawną zapisom Wzoru Umowy, stanowi interpretację wewnętrznie sprzeczną z literalną wykładnią tych postanowień, w konsekwencji czego Odwołujący nie ma możliwości przygotowania i złożenia prawidłowej oraz konkurencyjnej oferty, w której zakres świadczeń wymagany zgodnie z Wyjaśnieniami Zamawiającego byłby zgodny z zakresem wskazanym we Wzorze Umowy oraz Formularzu Ofertowym, przez to, że w wyniku dokonanej przez Zamawiającego interpretacji powstały istotne rozbieżności w ustaleniu, od którego momentu należy obliczać uruchomienie Wsparcia Licencji dla poszczególnie udzielanych licencji oraz jak skalkulować Wsparcie Licencji dla Oprogramowania Standardowego Aplikacyjnego.; 2.Naruszenie art. 38 ust. 1, 4 i 4a, art. 29 ust. 1 i 2, art. 36 ust. 1 pkt. 3), pkt. 10) i pkt. 12) oraz art. 140 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 PZP poprzez udzielenie w Wyjaśnieniach odpowiedzi na pytanie wykonawcy w sposób sprzeczny z zasadami przejrzystości, bowiem w wyniku nowej interpretacji postanowień Wzoru Umowy Zamawiający podaje sprzeczne ze sobą i z Formularzem Ofertowym oraz wzajemnie się wykluczające momenty świadczenia Wsparcia Licencji do udostępnianych licencji Oprogramowania, co uniemożliwia Odwołującemu prawidłowe i jednoznaczne skalkulowanie, czy Odwołujący ma udostępnić Zamawiającemu całość licencji jednorazowo, czy też może, co w ocenie Odwołującego jest dopuszczalne na podstawie treści SIW Z, ale nie zostało potwierdzone przez Zamawiającego w Wyjaśnieniach, zakontraktować u producenta określoną ilość licencji, a dostarczać je wraz ze Wsparciem Licencji sukcesywnie, dla poszczególnych Transz Migracji, co w konsekwencji może prowadzić do złożenia oferty niezgodnej z SIW Z i z Wyjaśnieniami Zamawiającego, a następnie odrzucenia takiej oferty i wykluczenia Odwołującego lub innych wykonawców z postępowania; 3.Naruszenie art. 38 ust. 1, 4 i 4a, art. 29 ust. 1 i 2, art. 36 ust. 1 pkt. 3), pkt. 10) i pkt. 12) oraz art. 140 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 PZP poprzez dokonanie w Wyjaśnieniach takiej interpretacji zapisów Wzoru Umowy, który prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w ten sposób, że interpretacja zapisów Wzoru Umowy, prowadząca de facto do zmiany zakresu świadczeń dotyczących Wsparcia Licencji ponad ten wskazany w Umowie wprowadza do postępowania ukryte kryterium podmiotowe, zawężające potencjalny krąg wykonawców, bowiem stawia na uprzywilejowanej pozycji tych wykonawców, którzy są jednocześnie producentami oprogramowania i którzy mogą tak dostosować politykę cenową dla Wsparcia Licencji, aby od momentu pozytywnego Odbioru uruchomienia Środowiska Deweloperskiego do momentu pozytywnego Odbioru Produkcyjnego (po dokonaniu wszystkich Transz Migracji) nie naliczać Zamawiającemu opłat za licencje i Wsparcie Licencji dla wszystkich Punktów Poboru lub naliczać opłaty bardzo niskie, czego nie może dokonać wykonawca będący resellerem oprogramowania producenta - podmiotu trzeciego; przy czym podkreślić należy, że wbrew wytycznym PARP przy wsparciu UE w tzw. Nowym podejściu do zamówień publicznych, taka interpretacja zapisów Wzoru Umowy prowadzi do dyskryminacji przedsiębiorców z sektora MSP, którzy nie mogą wymusić czy narzucić producentom oprogramowania takich warunków polityki cenowej, aby ich oferta mogła być konkurencyjna względem wykonawców - producentów oprogramowania; 4.Naruszenie art. 38 ust. 1, 4 i 4a, art. 29 ust. 1 i 2, art. 36 ust. 1 pkt. 3), pkt. 10) i pkt. 12) oraz art. 140 ust. 1 w związku z art. 106i ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j Dz.U. z 2018 r. poz. 2174 z późn. zm., dalej jako „ustawa o VAT") poprzez zaniechanie dokonania zmian Wzoru Umowy w sytuacji, gdy z Wyjaśnień Zamawiającego wynika, że Wsparcie Licencji ma być świadczone od momentu udostępnienia Oprogramowania Zamawiającemu, a więc, zgodnie z Wyjaśnieniami, najpóźniej ód momentu pozytywnego Odbioru uruchomienia Środowiska Deweloperskiego dla Projektu, podczas gdy w § 19 ust. 3 lit. e) Wzoru Umowy Zamawiający wskazuje, że płatności za licencje (a więc ze Wsparciem Licencji) będą odbywały się w różnych okresach czasu i dopiero po odebraniu Oprogramowania, licencji i Wsparcia Licencji Protokołem Odbioru, co stoi w jawnej sprzeczności z art. 106i ust. 1 ustawy o VAT, zgodnie z którym wykonawca ma obowiązek wystawić fakturę w terminie nie późniejszym niż 15. dnia miesiąca następującego po miesiącu, w którym dokonano dostawy towaru lub wykonano usługę, co z kolei stoi w dalszej sprzeczności z § 19 ust. 10 i ust. 11 Wzoru Umowy, wskazującym, że podstawą wystawienia faktury VAT przez wykonawcę będzie podpisany przez Strony Protokół Odbioru bez zastrzeżeń świadczenia objętego płatnością, a płatność nastąpi w terminie 30 dni od dnia otrzymania przez Zamawiającego prawidłowo wystawionej faktury VAT; 5.Naruszenie art. 38 ust. 1, 4 i 4a, art. 29 ust. 1 i 2, art. 36 ust. 1 pkt. 3), pkt. 10) i pkt. 12) oraz art. 140 ust. 1 oraz art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tj. Dz.U. z 2017 r., poz. 2077 z późn. zm.) poprzez dokonanie w Wyjaśnieniach takiej interpretacji zapisów Wzoru Umowy, który prowadzi do naruszenia zasady celowości oszczędności w wydatkowaniu środków publicznych, albowiem wskazanie przez Zamawiającego w Wyjaśnieniach, aby Wsparcie Licencji było świadczone od momentu udostępnienia Zamawiającemu tych licencji dla całości Systemu, czyli najpóźniej od momentu pozytywnego Odbioru Uruchomienia Środowiska Deweloperskiego dla Projektu powoduje, że Zamawiający będzie musiał zapłacić za Wsparcie dla wszystkich udostępnionych licencji, których faktycznie nie będzie wykorzystywał, a które będą. wykorzystane dopiero w przyszłości, gdyż wbrew postulatom wykonawcy wskazanym w Wyjaśnieniach, Zamawiający nie chce powiązać udostępniania kolejnych transz licencji z efektem wdrożenia; Biorąc pod uwagę powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania w całości; 2)dokonanie zmiany interpretacji przedstawionej przez Zamawiającego w Wyjaśnieniach, a przez to wprowadzenie zmian Wzoru Umowy, Formularza Ofertowego oraz pozostałych elementów SIW Z, jeśli będzie to konieczne, w celu ujednolicenia zmian wynikających z żądania określonego w pkt. X. 5 poniżej; 3)Niezwłoczne przekazanie zmiany takiej interpretacji wykonawcom oraz zamieszczenie jej na stronie internetowej Zamawiającego; 4)Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. 5)nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności zmiany treści Wzoru Umowy i Formularza Ofertowego, w taki sposób, aby: - Dostawy licencji zostały powiązane i uzależnione od efektu wdrożenia, tj. dostawy licencji wraz ze Wsparciem Licencji były realizowane dla każdej Transzy Migracji danych; (zarzut 6) - Naliczenie wynagrodzenia za dostawy Licencji oraz za Wsparcie dla Licencji odbywało się dla każdej dostarczonej transzy licencji zgodnie z art. 106i ustawy o VAT oraz § 19 ust. 10 i ust. 11 Wzoru Umowy; (zarzut 4) - Wykonawca dostarczał Zamawiającemu dany pakiet Oprogramowania i licencji wraz ze Wsparciem Technicznym, transzami, wymaganymi na danym etapie Wdrożenia, płatności za te Licencje będą realizowane zgodnie z zapisami § 19 ust. 3 lit. e), a Wsparcie dla dostarczanych Licencji będzie liczone od momentu udostępnienia tych Licencji przez okres 48 miesięcy dla danej transzy licencji i Wsparcia, co będzie zgodne z literalnymi zapisami § 18 ust. 20 i 21 Wzoru Umowy, praktyką rynkową lub alternatywnie Wykonawca dostarczał Zamawiającemu dany pakiet Oprogramowania i licencji wraz ze Wsparciem, transzami, wymaganymi na danym etapie Wdrożenia, płatności za te Licencje będą realizowane zgodnie z zapisami § 19 ust. 3 lit. e), a Wsparcie dla dostarczanych licencji będzie liczone od momentu udostępnienia tych licencji rozumianych jako moment opisany płatnością określoną w § 19 ust 3 lit. e) pkt i (lub transzy licencji) tj. po pozytywnym Odbiorze uruchomienia Środowiska Deweloperskiego dla Projektu, lub alternatywnie Wykonawca dostarczał Zamawiającemu dany pakiet Oprogramowania i licencji wraz ze Wsparciem, transzami, wymaganymi na danym etapie Wdrożenia, płatności za te licencje będą realizowane zgodnie z zapisami § 19 ust. 3 lit. e), Wsparcie dla dostarczanych licencji będzie liczone od momentu udostępnienia tych licencji na okres 48 miesięcy liczonych od momentu udostępnienia ostatniej transzy licencji opisanych płatnością określoną w § 19 ust. 3 lit e) pkt i (lub transzy licencji), co zostało graficznie przedstawione jako Wariant III na ilustracji poniżej; (zarzut 1, 2, 3, 4) przy czym w ocenie Odwołującego Wariant III opisany w niniejszym punkcie 5 jest najbardziej pożądany w punktu widzenia zgodności z Pzp oraz prawem powszechnie obowiązującym gdyż: a.Uzależnia dostawy Oprogramowania, licencji i Wsparcia Technicznego, a tym samym wydatkowanie środków publicznych od efektów wdrożenia - dostawy odbywają się dla danej transzy pakietu Oprogramowania, licencji i Wsparcia, a nie dla całości jednorazowej dostawy Oprogramowania, licencji i Wsparcia, jak obecnie sugeruje Zamawiający zgodnie z Wyjaśnieniami, przy czym Wsparcie ma być świadczone już od momentu udostępnienia Licencji w Środowisku Deweloperskim, a więc w sytuacji, w której Zamawiający ze znacznej części licencji nie będzie korzystał przez okres wdrożenia (12 miesięcy) oraz okres Migracji pierwszej Transzy (co najmniej kolejne 6 miesięcy), a będzie płacił za to Wsparcie; b.Ogranicza możliwość manipulowania opłatami serwisowymi za Wsparcie w trakcie i po zakończeniu Projektu, zwłaszcza przez tych wykonawców, którzy są producentami Oprogramowania; c.Daje wszystkim wykonawcom (zarówno producentom Oprogramowania jak i resellerom Oprogramowania) jednakowe parametry finansowania Projektu, tj. nie powoduje ujemnego wzrostu cashflow i nie powoduje dodatkowych kosztów dla reselierów tytułem faktycznego kredytowania opłat za Oprogramowanie, licencje i Wsparcie, daje wszystkim wykonawcom takie same warunki dla wyceny Wsparcia na cały okres 48 miesięcy dla wszystkich Transz Migracji, d.Powoduje, że działania wykonawców w związku ofertowaniem, a następnie wykonaniem Projektu są zgodne z zapisami Wzoru Umowy i prawa podatkowego (ustawy o VAT). 6.Niezależnie od wybranej opcji dodatkowo: wykonawca będzie miał możliwość wyspecyfikowania w Protokole Odbioru dla płatności opisanych w § 19 ust. 3 lit e) Wzoru Umowy dany pakiet Oprogramowania, licencji i Wsparcie do nich, a Zamawiający dokona odbioru tego Oprogramowania, Licencji i Wsparcia Technicznego na podstawie § 19 ust. 10, zaś wykonawca po każdym udostępnieniu będzie uprawniony do wystawienia faktury VAT w terminach zgodnych z ustawą o VAT i otrzymania płatności zgodnie z § 19 ust. 10 i 11 Wzoru Umowy. Uzasadniając podniesione zarzuty wskazał, że interpretacja postanowień Wzoru Umowy i Formularza Ofertowego dokonana przez Zamawiającego w Wyjaśnieniach jest sprzeczna z brzmieniem Wzoru Umowy, wymogami Formularza Ofertowego, specyfiką realizowanych dostaw, praktyką rynkową i zawiera wewnętrzne sprzeczności. Zamawiający powołując się na zapisy § 18 ust 20 i 21 Wzoru Umowy wskazał że licencje do Oprogramowania (Standardowego Aplikacyjnego) mają być udzielone z momentem udostępnienia Zamawiającemu tego Oprogramowania. Zamawiający określił jako moment udostępnienia, najpóźniej moment pozytywnego Odbioru uruchomienia Środowiska Deweloperskiego dla Projektu. Wobec tego także Wsparcie Licencji powinno być zapewnione od udostępnienia Oprogramowania, rozumianego jako ten sam moment, na okres 48 miesięcy. Wskazał, że dalej jednak Zamawiający, wbrew własnemu uzasadnieniu wskazuje, że uruchomienie i okres trwania Wsparcia Licencji powinny być liczone tak samo (od tego samego momentu) dla całości licencji Oprogramowania, tj. w zakresie wszystkich Transz Migracji. Wobec tego oczywistym jest wniosek, że inny będzie okres Wsparcia Licencji dla Oprogramowania wymaganego do pierwszej Transzy Migracji, inny zaś do pozostałych Transz i dla każdego z tych pakietów Oprogramowania dla danych Transz termin 48 miesięcy biegnie niezależnie. Jednak w odpowiedzi na drugie pytanie zadane w Wyjaśnieniach, Zamawiający wskazał, że Wsparcie Licencji ma być świadczone od momentu pozytywnego Odbioru Środowiska Deweloperskiego Sytemu, poprzez okres wdrożenia, a więc do momentu Odbioru Produkcyjnego Systemu, a następnie jeszcze, jak stwierdził w ostatnim akapicie Wyjaśnień, dla całości Systemu, tj. w zakresie Oprogramowania dla wszystkich Transz Migracji), liczonych cały czas od momentu udostępnienia Zamawiającemu tego Oprogramowania. Uzasadniając pierwszy z podniesionych zarzutów podał, że po udzieleniu Wyjaśnień przez Zamawiającego powstała rozbieżność, jak należy obliczyć koszt Wsparcia Licencji, jeśli w Formularzu Ofertowym Zamawiający wymaga skalkulowania Wsparcia dla Oprogramowania Standardowego Aplikacyjnego i Dedykowanego przez okres 48 miesięcy od dnia dostarczenia Zamawiającemu licencji, a w Wyjaśnieniach twierdzi, że udostępnienie Oprogramowania, licencji i Wsparcie Licencji powinny być liczone tak samo dla całości licencji Oprogramowania Standardowego Aplikacyjnego, a koszt Wsparcia Licencji ma być przewidziany dla całości Systemu, co nie wynika z żadnego zapisu SIW Z, OPZ lub Wzoru Umowy. W zakresie zarzutu drugiego podał, że wyjaśnienia Zamawiającego skutkują naruszeniem zasady przejrzystości postępowania. W ocenie Odwołującego nie jest bowiem oczywiste, w jaki sposób kalkulować okres Wsparcia: czy dla 48 miesięcy od momentu udostępnienia całości Oprogramowania, licencji i Wsparcia Licencji najpóźniej od momentu pozytywnego Odbioru uruchomienia Środowiska Deweloperskiego dla Systemu, czy jednak możliwe jest dostarczanie licencji w okresie dokonywania Transz Migracji. Zamawiający nie potwierdza, że dostarczanie licencji i Wsparcia Licencji jest możliwe transzami (partiami), ograniczając się jedynie do stwierdzenia, że żadne postanowienie SIW Z o tym nie stanowi (w Wyjaśnieniach Zamawiający odnosi się do trzech transz, dostarczenia licencji, jednak transz powinno być tyle, ile Transz Migracji). Odnosząc się do zarzutu trzeciego podał, że nadinterpretacja zakresu świadczeń w odniesieniu do całości licencji i Wsparcia Licencji dokonana przez Zamawiającego prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Preferuje bowiem rozwiązania wyłącznie tych wykonawców, którzy są jednocześnie twórcami Oprogramowania i mogą dowolnie kreować politykę cenową dotyczącą Wsparcia Licencji. W przypadku, w którym Zamawiający zgodnie z Wyjaśnieniami wymaga, aby moment udzielenia licencji i Wsparcia Licencji był liczony tak samo dla całości licencji, wykonawcy będący producentami oprogramowania mogą zrezygnować z pobierania opłat za Wsparcie dla całości licencji aż do momentu podpisania protokołu Odbioru Produkcyjnego Systemu lub skalkulować Wsparcie Licencji po zakończeniu Projektu. Wykonawcy będący producentami oprogramowania mogą uzasadnić niską cenę Wsparcia Licencji polityką dystrybucyjną uznając, że Wsparcie nie jest naliczane Zamawiającemu w okresie, w którym System znajduje się w Środowisku Deweloperskim i uznać, że licencje dla Oprogramowania Standardowego Aplikacyjnego mają charakter licencji deweloperskich, aż do momentu Odbioru Produkcyjnego Systemu, kiedy to licencje nabywają charakter produkcyjny i dopiero za ten okres pobierać opłaty tytułem Wsparcia. Dodatkowo mogą swobodnie sterować terminami płatności zarówno dla licencji jak i okresu Wsparcia. Nie ponoszą przy tym żadnych negatywnych konsekwencji ujemnych przepływów pieniężnych, które wynikają z postanowień § 19 ust. 3 lit e) Wzoru Umowy, bowiem nie muszą kredytować dostaw Oprogramowania, licencji Wsparcia. Podał, że Zamawiający nie bierze pod uwagę, że takie interpretowanie zapisów Wzoru Umowy, jakie wynika z Wyjaśnień pozwala wykonawcy, będącemu producentem oprogramowania na zaniżenie lub zrezygnowanie z kalkulowania Wsparcia Licencji dla całości licencji, ale po zakończeniu Projektu naliczenie bardzo wysokich opłat za Wsparcie Licencji, tj. po okresie wymaganych przez Zamawiającego 48 miesięcy. Zamawiający w żaden sposób nie określił, w jaki sposób oczekuje kształtowania opłat serwisowych Wsparcia dla licencji po okresie 48 miesięcy od ich zakończenia. Takich możliwości, jak opisane powyżej, nie mają i mieć nie będą ci wykonawcy, którzy występują w postępowaniu w charakterze resellerów Oprogramowania Standardowego Aplikacyjnego. Resellerzy Oprogramowania muszą nabyć Oprogramowanie i całość licencji ze Wsparciem od producenta by je móc odsprzedać Zamawiającemu, co jak łatwo zauważyć, powoduje bardzo istotny efekt finansowy w postaci ujemnego przepływu pieniężnego w sytuacji, gdy Zmawiający: 1.nakazuje dostawę licencji w całości (części?) dla Oprogramowania, za które płaci w trzech transzach płatności, 5 % (moment po pozytywnym Odbiorze Uruchomienia Środowiska Deweloperskiego), a następnie 45% i 50%, gdzie ostatnia transza płacona jest praktycznie na koniec Projektu; 2.Wykonawca musi kredytować przez 2/3 czasu trwania Projektu zarówno proces wdrożenia jak i dostawy Oprogramowania, licencji i Wsparcia, z którego Zamawiający nie korzysta; 3.możliwość uzyskania płatności za licencje i opłaty tytułem Wsparcia jest przewidziana w taki sposób, że nie ma gwarancji, ze zostaną uzyskane w terminie wskazanym w harmonogramie (termin ten jest mocno ruchomy), a opóźnienia w uruchomieniu Produkcyjnym Systemu dla pierwszej Transzy i ostatniej Transzy mogą również leżeć po stronie Zamawiającego, ale negatywny wpływ mają tylko i wyłącznie na Wykonawcę będącego resellerem Oprogramowania, natomiast ani kosztów ani ryzyk takich nie ponoszą Wykonawcy będący właścicielami Oprogramowania. Podkreślił, że zdaniem Odwołującego Zamawiający poprzez interpretację zawartą w Wyjaśnieniach tworzy dodatkowe, niezgodne z prawem i zaburzające konkurencję kryterium podmiotowe, a priori dyskryminujące krąg wykonawców, którzy nie są producentami Oprogramowania i którzy muszą zaoferować ceny Wsparcia Licencji takie, jakie narzucają im producenci Oprogramowania. W ten sposób Zamawiający dokonuje zawężenia potencjalnego kręgu wykonawców i faworyzuje cenowo wykonawców będących producentami Oprogramowania, a co za tym idzie, obniża konkurencyjność ofert w postępowaniu. W uzasadnieniu zarzutu czwartego Odwołujący podał, że zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, na podstawie przepisów art. 106i ust. 1 ustawy o VAT wykonawca musi wystawić fakturę w terminie nie późniejszym niż 15-tego dnia miesiąca następującego po miesiącu, w którym dokonano dostawy towaru lub wykonano usługę. W § 13 ust. 3 lit. e) Wzoru Umowy, udostępnienie Oprogramowania, licencji i rozpoczęcie Wsparcia podlegać będzie procedurze Odbioru, zaś zgodnie z § 19 ust. I i 11, podstawą płatności dla wykonawcy będą protokoły odbioru, a płatność odbywać się będzie w terminie 30 dni od dnia doręczenia Zamawiającemu prawidłowo wystawionej faktury. Podkreślił, że Zamawiający w § 19 ust. 10 i § 19 ust. 3 lit. e) Wzoru Umowy stawia sprzeczne z w/w przepisem ustawy o VAT wymagania dotyczące zasad fakturowania, wskazując w § 19 ust. 10 konieczność podpisania protokołów na dostawy już zrealizowane (istnieje podpisany już wcześniej protokół odbioru Oprogramowania i Wsparcia podpisany po jego udostępnieniu- zgodnie z § 13 ust. 3 lit. e)). Wobec powyższego, płatność za dostarczenie Oprogramowania, całości licencji i Wsparcia nie może odbywać się w terminach wskazanych w § 10 ust. 3 lit. e), skoro na podstawie § 19 ust. 10 Wykonawca ma wystawić fakturę na podstawie Protokołu. Oznacza to, że Wykonawca, wystawiając prawidłowo fakturę, odprowadzając podatek VAT i dochodowy, czeka następnie na płatności określone w terminach przyszłych i niepewnych co do ich wystąpienia, na podstawie § 19 ust. 3 lit. e) pkt. i., ii. oraz iii., a Zamawiający przecież ma dostarczone całość licencji i Wsparcia Licencji. Wobec tego Zamawiający powinien dokonać protokolarnego Odbioru Oprogramowania, całości licencji i Wsparcia jednym protokołem i dokonać zapłaty za te towary i usługi zgodnie z § 19 ust. 10 i 1 Wzoru Umowy oraz w zgodzie z postanowieniami art. 106i ustawy o VAT. W przeciwnym bowiem wypadku wykonawca dokonując, zgodnie z wymogiem wskazanym w Wyjaśnieniach, dostarczenia/udostepnienia Oprogramowania, całości licencji i Wsparcia Licencji nie ma możliwości wystawienia faktury w zgodzie z art. 106i ustawy o VAT, jeśli do wystawienia faktury VAT Zamawiający wymaga dokonania protokolarnego Odbioru dostarczenia Oprogramowania, licencji i Wsparcia (.§ 13 ust. 3 lit. e) Wzoru Umowy w zw. z § 19 ust. 10 i 11 Wzoru Umowy). W uzasadnieniu kolejnego zarzutu – szóstego- podał, że kwestią przemawiającą za koniecznością korekty stanowiska Zamawiającego jest fakt, interpretacja prezentowana przez Zamawiającego w Wyjaśnieniach (dostawy całości Oprogramowania Standardowego Aplikacyjnego, całości licencji i Wsparcia przed rozpoczęciem pierwszej Migracji), a w konsekwencji dostawa wszystkich licencji i Wsparcia Licencji jest dla niego w istocie niekorzystne. Naraża Zamawiającego na zarzut niegospodarności w wydatkowaniu środków publicznych. Jeśli bowiem weźmiemy pod uwagę, że Zamawiający kupuje całość licencji bez powiązania z efektem wdrożeniowym (uruchamiania Migracji kolejnych Transzy) to Zamawiający płaci z góry za licencje, które zostaną użyte w przyszłości i jednocześnie płaci od nich opłaty serwisowe zależne od ilości i wartości dostarczonych licencji, w sytuacji, w której Zamawiający tych licencji nie używa jak bowiem wynika z OPZ, Transze Migracji będą realizowane sukcesywnie i będzie to proces rozciągnięty w czasie. A przecież model licencjonowania Zamawiający określił per Punkt Poboru. Zarzut, jaki stawia Odwołujący dotyczy zasadności wymagania dostawy całości Oprogramowania Standardowego Aplikacyjnego i całości licencji, „na „półkę" i wymagana świadczenia Wsparcia dla tych licencji, których nie używa. Wykonawca dostarczyć ma Wsparcie Licencji dla Oprogramowania, które nie jest jeszcze użytkowane dla wszystkich dostarczonych licencji. Jednocześnie świadczenie Wsparcia dla licencji nieużywanych jest sytuacją idealną z punktu widzenia wykonawcy będącego producentem Oprogramowania. Odwołujący na etapie posiedzenia złożył dodatkowe pismo procesowe w którym odniósł się częściowo do stanowiska zamawiającego przedstawionego w odpowiedzi na odwołanie, popierając zasadność argumentacji wskazanej w uzasadnieniu odwołania. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpiło 5 wykonawców wymienionych w sentencji orzeczenia. Wykonawcy Ci poparli stanowisko prezentowane przez odwołującego zarówno w treści odwołania jak i prezentowane na rozprawie. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o odrzucenie odwołania jako wniesionego po terminie, a odnosząc się do treści zarzutów w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę wniosku o odrzucenie odwołania wniósł o ich oddalenie jako niezasadnych. W zakresie wniosku o odrzucenie odwołania podał, że odwołanie zostało wniesione po upływie ustawowego terminu i zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt. 3 Pzp powinno zostać odrzucone jako spóźnione. Stwierdził, że w przedmiotowym postępowaniu ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 16.11.2018 r. Zatem wszelkie odwołania od treści SIW Z należało złożyć w terminie 10 dni od opublikowania ogłoszenia lub SIWZ wraz załącznikami. Podał, że wykonawca wystąpił o wyjaśnienie treści SIW Z, a następnie po otrzymaniu odpowiedzi w Wyjaśnieniach, Odwołujący uznał, że odpowiedź nie rozwiała jego wątpliwości w odniesieniu do konkretnych postanowień wzoru umowy i tym samym domaga się zmiany postanowień wzoru umowy, a więc części SIWZ opublikowanej w dniu 16.11.2018 r. Podkreślił, że wbrew sformułowaniu Odwołującego, iż wnosi odwołanie od „interpretacji przez Zamawiającego treści SIW Z" przedstawionej w Wyjaśnieniach, należy uznać, że w istocie odwołanie dotyczy treści SIW Z ustalonej już od momentu ogłoszenia o zamówieniu, gdyż w Wyjaśnieniach z dnia 20 lutego 2019 r. nie dokonano w żaden sposób zmiany treści SIW Z. Tymczasem, zgodnie z ustawą Pzp nie można wnieść odwołania od samej treści wyjaśnień, czyli przedstawionego sposobu interpretacji SIW Z, który SIW Z w żaden sposób nie zmienia. Tym samym odwołanie (od treści SIW Z) jest wniesione po terminie i z tego względu powinno podlegać odrzuceniu. Wskazując na szereg orzeczeń KIO podał, że procedura wyjaśnień z art. 38 Pzp w żaden sposób nie wpływa na przywrócenie terminu do wniesienia odwołania wobec treści SIWZ. Podkreślił, że jeżeli Wykonawca chciał skutecznie domagać się zmiany treści SIW Z w zakresie wskazanym w Odwołaniu powinien był złożyć odwołanie znacznie wcześniej, tj. w ciągu 10 dni od dnia publikacji SIW Z. Obecnie, blisko 4 miesiące po publikacji SIW Z, odwołanie w tym zakresie bez żadnych wątpliwości jest spóźnione i powinno podlegać odrzuceniu. Biorąc pod uwagę fakt, że postanowienia SIWZ, których zmiany domaga się Odwołujący nie były w tym czasie zmieniane, w szczególności nie były one w żaden sposób zmieniane w dniu 20 lutego 2019 r. Zamawiający – dokonał wyjaśniającej odpowiedzi, wskazującej na intencje Zamawiającego przy konstruowaniu poszczególnych postanowień wzoru umowy. Zamawiający w Wyjaśnieniach zatem jedynie wskazał wykonawcy postanowienia już istniejące w SIW Z, w których zawarta była i z których wynikała odpowiedź na pytanie zadane przez wykonawcę, nie dokonując ich zmiany co w konsekwencji powoduje, że odwołanie jest spóźnione i powinno podlegać odrzuceniu. Odnosząc się do zarzutu nr 1 i 2 Odwołania (str. 8-9), Zamawiający podał, że treść wzoru umowy jest jasna i nie budzi wątpliwości. Wyjaśnienia nie doprowadziły do modyfikacji SIW Z. Udzielając odpowiedzi na pytania zadane przez wykonawcę, w formie Wyjaśnień, Zamawiający dokonał jedynie przytoczenia postanowień Wzoru Umowy, Definicji oraz OPZ, które były kluczowe dla odpowiedzi na pytanie zadane przez wykonawcę. Zamawiający w Wyjaśnieniach zatem jedynie wskazał wykonawcy postanowienia już istniejące w SIW Z, w których zawarta była i z których wynikała odpowiedź na pytanie zadane przez wykonawcę, nie dokonując ich zmiany. Wyjaśnił, że ukształtowanie postanowień SIW Z w taki sposób, by moment udzielenia licencji do Oprogramowania Standardowego Aplikacyjnego oraz uruchomienia Wsparcia Licencji był jednolity dla całości licencji do Oprogramowania Standardowego Aplikacyjnego dla Projektu (z momentem pozytywnego odbioru uruchomienia Środowiska Deweloperskiego) jest konieczne z punktu widzenia Projektu, z powodu braku wiedzy Zamawiającego o modelu licencyjnym dostarczanego Oprogramowania (czy będzie on zależny od ilości Użytkowników, ilości Punktów Poboru czy też jeszcze innego parametru). Dopuszczenie różnic w zakresie trwania Wsparcia Licencji stałoby na przeszkodzie zapewnieniu porównywalności ofert. Wskazał, że wbrew zarzutowi Odwołującego, iż brak jest w wyjaśnieniach z dnia 20 lutego 2019 r. informacji, czy dostarczenie licencji może odbywać się w transzach, Zamawiający przytaczając zapisy wzoru umowy wyraził się jasno, wyczerpująco i jednoznacznie, że: „moment udzielenia licencji oraz moment uruchomienia i okres trwania Wsparcia Licencji Oprogramowania Standardowego Aplikacyjnego powinny być liczone tak samo dla całości licencji Oprogramowania Standardowego Aplikacyjnego będącego przedmiotem zamówienia, tj. w zakresie wszystkich Transz Migracji - od momentu pozytywnego Odbioru uruchomienia Środowiska Deweloperskiego dla Projektu" (akapit 5 Odpowiedzi nr 2 w Wyjaśnieniach).Nie jest to według Zamawiajacego jedynie „nowa interpretacja" Zamawiającego, jak zarzuca Odwołujący, lecz zasada przyjęta przez Zamawiającego wyrażona w treści SIW Z, w szczególności we Wzorze Umowy i OPZ, zgodnie z którą najpierw następuje wdrożenie i budowa Systemu, obejmujące wdrożenie Oprogramowania, zaś po Odbiorze Produkcyjnym Systemu ma miejsce migracja danych podzielona na poszczególne Transze Migracji (np. pkt 3.19 Rysunek 2 OPZ). Jasnym jest, iż udzielenie licencji do Oprogramowania Standardowego Aplikacyjnego, obsługującego System, należy w całości do etapu wdrożenia i budowy Systemu, poprzedzającego Transze Migracji, dlatego w oczywisty sposób dostarczenie tych licencji nie może być podzielone na Transze Migracji, lecz musi mieć miejsce w całości właśnie na etapie wdrożenia i budowy Systemu. Powyższe potwierdza ponadto treść § 19 ust. 2 lit. b) Wzoru Umowy oraz pkt 1.4. 2) Formularza Ofertowego (załącznik nr 1 do SIW Z), w których przewidziano wycenę jedynie 48 miesięcy Wsparcia Licencji, zaś w przypadku założenia różnych momentów rozpoczęcia Wsparcia Licencji dla różnych Transz Migracji, okres Wsparcia Licencji musiałby się finalnie różnić dla każdej z nich, by uzyskać jednolity okres Wsparcia Licencji dla całości Systemu. W konsekwencji, zdaniem Zamawiającego nie może być mowy ani o dokonaniu jakichkolwiek zmian lub „nowej interpretacji" treści SIWZ poprzez Wyjaśnienia, ani o naruszeniu przez Zamawiającego zasady przejrzystości. W zakresie zarzutu oznaczonego nr 3 Odwołania (str. 9) Zamawiający przyjął, że ustanowienie w treści SIW Z wymogu, by licencje do Oprogramowania Standardowego Aplikacyjnego w zakresie całości Systemu oraz Wsparcie Licencji były dostarczane w jednym momencie, nie może być uznane za ukryte kryterium podmiotowe i nie prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Podczas gdy prawdą jest, że wykonawcy, którzy jednocześnie są twórcami oprogramowania sami decydują o ukształtowaniu polityki cenowej w zakresie wsparcia licencji, nie można zgodzić się, że wykonawcy wdrażający oprogramowanie cudze znajdują się w tym aspekcie na pozycji straconej i pozbawieni są wpływu na kształtowanie cen licencji oraz wsparcia licencji oprogramowania. Należy przyjąć bowiem, że zewnętrzni producenci oprogramowania, którzy sami nie zajmują się lub rzadko zajmują się jego wdrażaniem u użytkowników końcowych (przykładem jest firma SAP czy Oracle), niewątpliwie pozostają bezpośrednio zainteresowani budową na bazie ich rozwiązań informatycznych największego jak dotąd w kraju systemu bilingowego, który jest przedmiotem postępowania prowadzonego przez Zamawiającego. W związku z powyższym, zdaniem Zamawiającego nie jest prawdopodobne, by wykonawcy wdrażający cudze oprogramowanie (w/w producentów zewnętrznych), w tym przedsiębiorstwa małe i średnie, nie mieli możliwości uzyskania warunków cenowych, dotyczących zakupu licencji dla Zamawiającego oraz Wsparcia Licencji, konkurencyjnych w stosunku do ofert wykonawców wdrażających oprogramowanie własne. Należy uznać, że w przypadku postępowania o udzielenie zamówienia na największy system bilingowy w kraju, o skłonności producentów oprogramowania do konkurencyjnego ukształtowania polityki cenowej w zakresie licencji oraz Wsparcia Licencji do oprogramowania będzie decydować waga samego postępowania, nie zaś właściwości wykonawcy wdrażającego oprogramowanie producenta zewnętrznego. Stwierdził, że Odwołujący w przekonaniu Zamawiającego przecenia ponadto możliwość manipulowania opłatami serwisowymi za Wsparcie Licencji przez wykonawców wdrażających własne oprogramowanie - wobec niskiej wagi podkryterium C2 tj. ceny Wsparcia Licencji w kryterium cenowym dotyczącym oceny ofert wykonawców (pkt 16.1.2.2. SIW Z), która wynosi jedynie 10 %, możliwość manipulacji punktacją oferty poprzez zaniżanie podkryterium C2 jest w zasadzie znikoma. Ponadto zauważył, że Odwołujący postulując, by dostawy licencji wraz ze Wsparciem Licencji powiązane były z poszczególnymi Transzami Migracji, jednocześnie pomija fakt, że rozbijając zamówienie dotyczące licencji oraz Wsparcia Licencji na pomniejsze części, realizowane oddzielnie i w różnych terminach, wykonawca wdrażający oprogramowanie cudze traci możliwość uzyskania rabatów na zamówienie dotyczące licencji oraz Wsparcia Licencji złożone u producenta oprogramowania, które jest związane z efektem skali mającym miejsce w przypadku zamówienia całościowego i jednorazowego. Finalnie, Zamawiający przywołał jeszcze jeden argument mający obalić kreowane przez Odwołującego stanowisko, jakoby Zamawiający dopuścił się dyskryminacji jednego rodzaju wykonawców mogących brać udział w prowadzonym przez niego postępowaniu. Odwołujący pomija bowiem fakt, że w istocie rynek wykonawców wdrażających oprogramowanie mogące być podstawą systemu bilingowego Zamawiającego nie dzieli się w prosty sposób na wykonawców wdrażających jedynie oprogramowanie własne oraz tych, którzy wdrażają jedynie oprogramowanie producentów zewnętrznych. Przeciwnie, nawet firmy korzystające w znacznej mierze z własnych rozwiązań informatycznych, korzystają również z komponentów oprogramowania obcego, które kupują od podmiotów trzecich i co do których nie mają swobody „dowolnego kreowania polityki cenowej dotyczącej Wsparcia Licencji", o której pisze Odwołujący. Powyższe pokazuje, że spektrum podmiotów mogących być zainteresowanymi udziałem w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego jest w rzeczywistości dużo bardziej różnorodne niż prezentuje to Odwołujący, a jego charakterystyka znacznie bardziej skomplikowana. W zakresie zarzutu nr 4 (str. 11), Zamawiający wskazał, intencją Zamawiającego w podnoszonym w zarzucie zakresie jest ustanowienie momentu dokonywania płatności przez Zamawiającego za świadczenia wykonawcy. W związku z powyższym, Zamawiający przewidział we Wzorze Umowy postanowienia mające na celu jego uelastycznienie oraz umożliwienie wprowadzenia zmian w zakresie płatności po zawarciu Umowy, gdy okaże się to konieczne, m.in. ze względu na potrzebę dostosowania szczegółowych zasad fakturowania i płatności do bezwzględnie obowiązujących przepisów: § 19 ust. 10 i 11, odpowiednio, umożliwiają wprowadzenie zmian, zgodnie z treścią postanowień „chyba że Strony postanowią inaczej na piśmie pod rygorem nieważności". W zakresie zarzutu nr 5 (str. 12), Zamawiający wskazał, że jest on niezrozumiały. Intencją Zamawiającego, jak podkreślono w odpowiedzi na zarzut nr 1 i 2, nigdy nie było dopuszczenie możliwości zamówienia Wsparcia Licencji w osobnych transzach. Ponadto nie jest zrozumiałe stwierdzenie Odwołującego, że „zgodnie z Wariantem II całkowite koszty Wsparcia Licencji dla pierwszej transzy licencji będą przekraczały okres 48 miesięcy". Odwołujący, w przekonaniu Zamawiającego, podejmuje nieuzasadnione próby kreowania własnych, korzystnych dla siebie nadinterpretacji treści SIW Z, która w rzeczywistości jest jasna i nie dopuszcza rozbicia na różne okresy trwania Wsparcia Licencji dla różnych „transz licencji", o których pisze Wykonawca. To podejście Zamawiającego jest konsekwentne i znajduje odzwierciedlenie w treści w szczególności Formularza Ofertowego, o czym mowa również powyżej w pkt 2 zdanie ostatnie. 6.W zakresie zarzutu nr 6 (str. 13), Zamawiający wskazał, że zarzut ten jest nieprawidłowy. Zamawiający zamieścił w SIW Z wymóg dostarczenia licencji wraz ze Wsparciem Licencji dla Oprogramowania Standardowego Aplikacyjnego w zakresie całego Systemu w jednym momencie, gdyż przeciwnie do twierdzeń Odwołującego jest to korzystne z punktu widzenia Zamawiającego. Podkreślił, że nie można zgodzić się z Odwołującym, iż do momentu zmigrowania i uruchomienia wszystkich Transz Migracji całość licencji do Oprogramowania będzie nieużywana i odstawiona „na półkę". Zamawiający podkreślił, że zależnie od sposobu ukształtowania przez wykonawcę szczegółowego harmonogramu wdrożenia oraz przeprowadzenia Transz Migracji, zwłaszcza w modelu licencyjnym zależnym od ilości objętych Systemem Punktów Poboru, różny może być moment faktycznego rozpoczęcia eksploatacji produkcyjnej poszczególnych licencji Oprogramowania Standardowego Aplikacyjnego. Zamawiający oczekuje, że będzie miał zapewnioną możliwość korzystania z wszelkich potrzebnych świadczeń przewidzianych w ramach Wsparcia Licencji do udzielonych licencji do Oprogramowania Standardowego Aplikacyjnego w okresie 48 miesięcy od udostępnienia licencji dla całości Systemu (pozytywny odbiór Środowiska Deweloperskiego). Przystępujący po stronie Zamawiającego wykonawca Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów poparł stanowisko Zamawiającego zarówno w zakresie zaistnienia podstaw do odrzucenia odwołania, jak i stanowisko merytoryczne odnoszące się do podniesionych zarzutów odwołania wnosząc o jego oddalenie. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron postępowania i przystępujących zaprezentowane na piśmie i do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. Odwołanie jest niezasadne i podlega oddaleniu. Na wstępie Izba uznała, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż uwzględnienie odwołania mogłoby mieć wpływ na złożenie przez wykonawcę bardziej konkurencyjnej oferty w postepowaniu. Podkreślić należy, iż Odwołujący wniósł odwołanie od treści wyjaśnień jakich udzielił wykonawcom Zamawiający w dniu 20 lutego 2019 roku wskazując jako podstawę prawna naruszenie art. 38 ust.1, 4 i 4a Pzp. Dodać należy także, że ogłoszenie o zamówieniu wraz z podaniem treści SIWZ miało miejsce w dniu 16 listopada 2019 roku. Biorąc pod uwagę powyższy termin podania do widomości wykonawców treści SIW Z Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o odrzucenie odwołania z powodu uchybienia terminu na jego wniesienie. Rozpatrując powyższą kwestię Izba zważyła prezentowane przez strony i przystępujących stanowiska i uznała, iż niewątpliwie w tej sprawie występują trudności z dokonaniem jednoznacznego ustalenia sytuacji, kiedy w ramach wyjaśnień mamy do czynienia z wyjaśnieniem treści postanowień, a kiedy że zmianą SIW Z. Biorąc to pod uwagę uznała, że zasadnym będzie przeprowadzenie w tym zakresie postępowania dowodowego na rozprawie. Tym samym wniosek o odrzucenie odwołania oddaliła. Izba miała na względzie także fakt, że odrzucenie odwołania jest najdalej idącą czynnością pozbawiającą wykonawcy ochrony swoich praw, a nadto na tym etapie postępowania brak było podstaw do jednoznacznego stwierdzenia zaistnienia przesłanki do odrzucenia odwołania. Przed merytoryczną oceną zasadności podniesionych w odwołaniu zarzutów zdaniem Izby zasadnym jest wskazanie, że na podstawie art. 38 ust. 1 Pzp wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ. W interesie wykonawców leży bowiem dbałość o to, by postanowienia SIW Z nie budziły wątpliwości, nie tylko co do procedury prowadzącej do wyboru najkorzystniejszej oferty, ale również co do sposobu i zakresu świadczenia wynikającego z zawartej umowy. Zakres świadczenia wykonawcy wynikający z zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego jest bowiem tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie, a ta z kolei musi odpowiadać treści SIWZ. W wyroku z 5 czerwca 2014 r. (IV CSK 626/13) Sąd Najwyższy dał początek przełamywaniu dość powszechnych poglądów opierających się na założeniu, że ryzyko wątpliwości wynikających z niejasnych postanowień SIW Z powinna ponieść strona, która SIW Z zredagowała, czyli Zamawiający. W okolicznościach konkretnego zamówienia publicznego – jak wskazał SN – art. 38 ust. 1 Pzp nie tylko daje wykonawcy uprawnienie, ale także nakłada na niego obowiązek zwrócenia się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ. Podkreślić należy także, że Zamawiający, jako gospodarz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jest podmiotem, na którym spoczywa obowiązek takiego przygotowania specyfikacji istotnych warunków zamówienia, by z jednej strony nie wzbudzała ona wątpliwości interpretacyjnych, a z drugiej strony nie ograniczała w sposób nadmierny uczciwej konkurencji. Natomiast w sytuacji niejasności wymagań postawionych wykonawcom w SIW Z Zamawiający ma obowiązek udzielić wykonawcom w odpowiedzi na postawione zapytania, takich, które te niejasności eliminują, bądź powodują sytuację, że wszyscy potencjalni wykonawcy będą tak samo interpretować wymagania Zamawiającego. Izba podziela stanowisko orzecznictwa, że jeśli udzielone odpowiedzi były czytelne dla odbiorców, mieszczą się w treści postanowień SIW Z i nie prowadzą de facto do ich zmiany to termin na wniesienia odwołania winien być liczony nie od momentu uzyskania odpowiedzi od Zamawiającego na te zadane pytania, ale od daty zamieszczenia SIW Z stosownie do art. 182 ust. 2 ustawy Pzp. Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do nieuprawnionego obejścia ustawowego przepisu, wyznaczającego czas na złożenie odwołania na postanowienia SIW Z. Termin na wniesienie odwołania nie może być przywrócony przez działanie wykonawcy polegające na składaniu pytań co do kwestii sprecyzowanych w SIW Z (podobnie KIO w wyrokach z 20 listopada 2014 roku sygn. KIO 2323/14 oraz KIO 1389/14). Wyjaśnianie i zmiana treści SIW Z co do zasady są czynnościami o odmiennym celu i znaczeniu. Wyjaśnienia treści specyfikacji służą doprecyzowaniu, rozwinięciu kwestii wynikających z postanowień w celu przedstawienia ich celowościowego rozumienia, niedoprecyzowanych z rożnych przyczyn na etapie tworzenia SIW Z. Treść postanowień SIW Z podlega wykładni językowej, jako podstawowej wykładni oświadczeń woli. W przypadkach, gdy wyjaśnienia nie wpływają na zmianę treści specyfikacji lub ogłoszenia, a tylko uszczegółowiają tam znajdujące się postanowienia, zamawiający może poprzestać tylko na wyjaśnieniach i nie dokonywać modyfikacji specyfikacji, czy nie publikować zmian w ogłoszeniu. Zamawiający nie musi także za każdym razem pisać, że w danym zakresie modyfikuje postanowienia specyfikacji, gdyż i bez takich formuł wykonawcy i zamawiający muszą się stosować do wyjaśnień. Izba podkreśla, że potencjalny wykonawca ma prawo nie zgodzić się z opisem wymagań zawartych w SIW Z. Może to uczynić w dwojaki sposób. Po pierwsze, może skorzystać ze środków ochrony prawnej opisanych w dziale VI Pzp, a po drugie, może wystosować wniosek o wyjaśnienie treści SIW Z. Uwzględnienie zarzutu dotyczącego odwołania od treści SIW Z powoduje nakazanie Zamawiającemu przez Izbę dokonania odpowiednich zmian w treści SIW Z. Natomiast wykonawca zadając Zamawiającemu pytanie winien mieć na względzie fakt, że odpowiedź Zamawiającego może nie czynić zadość nawet jego zasadnym oczekiwaniom, a treść SIW Z w wyniku wyjaśnień nie zostanie zmieniona.Uzyskanie wyjaśnień niezgodnych z oczekiwaniem wykonawcy nie może być podstawą do kwestionowania dopiero na tym etapie postanowień SIW Z z naruszeniem art. 182 ust 2 Pzp. Izba uznaje, że dopóki treść interpretacji SIW Z przez Zamawiającego mieści się w literalnej treści SIW Z to stanowi to wyjaśnienie treści postanowień SIW Z, a nie jego zmianę od której przysługiwałoby wykonawcy odwołanie. Izba uznaje, że dopiero dodanie przez Zamawiającego w treści wyjaśnień nowego wymagania niedającego się wyinterpretować z treści SIW Z nie jest wyjaśnieniem, lecz zmianą SIW Z, która winna powodować zmianę jego postanowień i tylko wtedy wykonawca może treść takich wyjaśnień kwestionować wskazując na rzeczywista ich zmianę. W zakresie znaczenia udzielonych wyjaśnień dla obowiązków wykonawców Izba utożsamia się że stanowiskiem KIO wyrażonym w wyroku z dnia 28 stycznia 2015 r., KIO 110/15, gdzie stwierdzono, że nie jest przeszkodą dla uznania, że mamy do czynienia z pełnowartościową i skuteczną zmianą SIW Z to, że Zamawiający wyraźnie nie podał, że dokonuje zmiany SIW Z, choć w istocie tego dokonał. Istotną jest bowiem rzeczywista treść samej czynności, jej charakter, które wskazują na dokonanie zmiany SIWZ, a nie tylko w sytuacji kiedy Zamawiający udzielone wyjaśnienia tytułuje, jako „zmiana SIWZ”. W tym zakresie istotne znaczenie ma po pierwsze analiza treści dokumentów tj kwestionowanych postanowień SIW Z i udzielonych przez zamawiającego treści odpowiedzi na pytania wykonawców. W tej materii wskazać należy także na wyrok SN z dnia 18 lutego 2016 r. (sygn. akt: II CSK 197/15), w którym SN stwierdził, że udzielone wyjaśnienia przez zamawiającego ze swej istoty są bezwzględnie wiążące dla wykonawców i mogą zmienić SIW Z, a ponadto nie mogą one stanowić podstawy do ponoszenia negatywnych konsekwencji zarówno przez zamawiającego jak i wykonawcę. Jednakże w dalszej części uzasadnienia SN opierając się na dotychczasowym orzecznictwie uznał, że ustawa Pzp nie przewiduje procedury uzupełniania wyjaśnień ani odwołania od ich treści, gdyż celem wyjaśnień jest uzyskanie przez wykonawców wiedzy niezbędnej dla podjęcia decyzji o ubieganiu się o udzielenie zamówienia publicznego i sporządzenia oferty. Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowego odwołania Izba uznała, że brak jest podstaw do uwzględnienia odwołania. Izba uznała, że odpowiedzi Zamawiającego na pytania zawierają się w treści kwestionowanych postanowień SIW Z. Za słuszne uznano stanowisko Zamawiającego, że Zamawiający w Wyjaśnieniach jedynie wskazał wykonawcy postanowienia już istniejące w SIW Z, w których zawarta była i z których wynikała odpowiedź na pytanie zadane przez wykonawcę, nie dokonując ich zmiany. Izba uznaje co do zasady stanowisko prezentowane przez Zamawiającego oraz przedstawianą argumentację, jako stanowisko własne bez potrzeby pełnego ponownego jego przedstawiania w tej części uzasadnienia. W odniesieniu do zarzutów od 1-3 podkreślić należy, iż dotyczą one w zasadzie tej samej kwestii tj. że w treści SIW Z Zamawiający umożliwiał dostawę licencji w transzach, a w wyjaśnieniach z 20 lutego 2019 roku możliwość ta wykonawcom została ograniczona, gdyż Zamawiający podał iż wszystkie licencje winny być dostarczone jednorazowo. Analizując treść postanowień SIW Z, a w szczególnościtreści § 19 ust. 2 lit. b) Wzoru Umowy, pkt 1.4. 2) Formularza Ofertowego (załącznik nr 1 do SIW Z) pkt 3.19 rysunek 2 OPZ, podkreślić należy, że w SIW Z (we wzorze umowy i formularzu ofertowym pkt 1.4.2) przewidziano wycenę w okresu 48 miesięcy Wsparcia Licencji. Z powyższego należy wywieść, że w przypadku założenia różnych momentów rozpoczęcia Wsparcia Licencji dla różnych Transz Migracji jak tego oczekuje Odwołujący, okres Wsparcia Licencji musiałby się finalnie różnić dla każdej z transz. Powyższe stanowisko Zamawiającego jest uzasadnione także sposobem realizacji zamówienia, otóż najpierw następuje wdrożenie i budowa systemu obejmującego wdrożenie oprogramowania, a po odbiorze produkcyjnym następuje migracja danych podzielonych na transze dla których niezbędne jest zapewnienie wsparcia licencyjnego. Zgodzić się należy z Zamawiającym, że dopuszczenie różnic w zakresie trwania Wsparcia Licencji stałoby na przeszkodzie zapewnieniu porównywalności ofert. Zdaniem Izby zwrócić należy uwagę na kwestie iż Odwołujący w wielu miejscach odwołania nie stwierdza jednoznacznie, że wyjaśnienia Zamawiającego zmieniają w przedmiotowym zakresie treść SIW Z, lecz wyraża tylko wątpliwości, czy tak opisany w wyjaśnieniach sposób realizacji zamówienia jest prawidłowy – nie wspomina iż w tym zakresie Zamawiający dokonał zmiany SIW Z. W tym zakresie należy chociażby przywołać stanowisko Odwołującego zawarte na str. 11 odwołania, gdzie stwierdza, że „Zamawiający we Wzorze Umowy w żaden sposób nie ograniczył możliwości dostarczania licencji w transzach, ale też jednoznacznie nie zaprzeczył, że takiej, możliwości nie ma”. Podobna sytuacja występuje w zakresie zarzutu dotyczącego zasad płatności i wystawiania faktur VAT, gdzie Odwołujący podaje, iż „Zamawiający w żaden sposób nie określił, w jaki sposób oczekuje kształtowania opłat serwisowych Wsparcia dla licencji po okresie 48 miesięcy od ich zakończenia” Z powyższego należy wywieść, że Odwołujący bardzo często w swojej argumentacji odchodzi od treści wyjaśnień, a więc podstawy sformułowanych zarzutów, a wskazuje na szereg niedoskonałości niektórych uregulowań w treści SIW Z, próbując wymusić dokonanie przez Izbę oceny zasadności szeregu postanowień SIWZ i oczekując nakazania dokonania Zamawiającemu ich zmiany. Tym samym próba wywodzenia stanowiska, że w treści SIW Z Zamawiający zezwolił, aby licencje były dostarczane w etapach związanych z migracją określonej transzy danych, a dopiero zakazał tego w treści udzielonych w dniu 20 lutego wyjaśnień jest niezasadne i stanowi próbę kreowania własnych, korzystnych dla siebie nadinterpretacji treści SIW Z. Izba uznała, że Zamawiający wyjaśnieniami z 20 lutego 2019 roku nie dokonał zmiany treści SIW Z, ale dokonał wykładni ich postanowień mających na celu umożliwienie wszystkim wykonawcom złożenie prawidłowych ofert. Zdaniem Izby SIW Z i nie dopuszcza rozbicia na różne okresy, trwania Wsparcia Licencji dla różnych transz realizacji migracji danych. Za oddaleniem powyższych zarzutów przemawiał przede wszystkim fakt, że Odwołujący w żadnej mierze nie wskazał (art. 190 ust.1 Pzp) postanowienia, w treści SIW Z, która dopuszczałaby możliwość powiazania terminu dostarczania licencji z realizacją transzy migracji danych. Ponadto z analizy treści żądań Odwołującego jednoznacznie wynika, że Odwołujący oczekuje nakazanie Zamawiającemu zmiany interpretacji postanowień SIW Z, na co zgodnie z ww. wyrokiem Sądu Najwyższego nie ma postawy prawnej w ustawie Pzp, a nadto żąda zmiany treści wzoru umowy i Formularza Ofertowego, co jest żądaniem odnoszącym się do treści SIW Z – niedopuszczalnej że względu na upływ terminu w tym zakresie (art. 182 ust.2 Pzp). Tym samym zdaniem Izby Odwołujący wnosząc przedmiotowe Odwołanie dokonuje próby obejścia terminu na wniesienie odwołania od treści postanowień SIW Z. Izba uznała, że odpowiedzi zamawiającego na pytania zawierają się w treści kwestionowanych postanowień SIW Z. Słuszne jest stanowisko Zamawiającego, że Zamawiający w Wyjaśnieniach jedynie wskazał wykonawcy postanowienia już istniejące w SIW Z, w których zawarta była i z których wynikała odpowiedź na pytanie zadane przez wykonawcę, nie dokonując ich zmiany. Dodatkowo w zakresie zarzutu 3 wskazać należy, iż nie jest prawdziwe twierdzenie, że ukształtowanie treści SIW Z w oparciu o wyjaśnienia Zamawiającego faworyzuje wykonawców, którzy jednocześnie są producentami oprogramowania. Izba nie uznaje zasadności podnoszonego w tym zakresie zarzutu wskazując, że wykonawcy, którzy jednocześnie są twórcami oprogramowania sami decydują o ukształtowaniu polityki cenowej w zakresie wsparcia licencji. Z powyższą kwestia wiąże się wskazywanie przez Odwołującego podstawy do wywodzenia że udzielenie licencji jest związane z terminem (efektem) wdrożenia odpowiedniej transzy. W tym zakresie Odwołujący wskazał na postanowienie § 18 ust. 20 zał. nr 2 do SIWZ, gdzie Zamawiający użył sformułowania, żez momentem udostępnienia oprogramowania standardowego zewnętrznego Zamawiającemu wykonawca udziela lub zapewni udzielenie licencji spełniającej odpowiednie wymogi. Odnosząc się do powyższego Izba za prawidłowe uznaje stanowisko Zamawiającego, który wyjaśniając znaczeniową różnicę powyższych sformułowań podał, iż formułując treść SIW Z w tym zakresie uznał za potrzebne użycie odmiennych określeń zależnych od sytuacji, kiedy wykonawca dostarcza Zamawiającemu swoje oprogramowanie od sytuacji kiedy dostarczone oprogramowanie nabywane od innych podmiotów. W sytuacji kiedy wykonawca jest równocześnie producentem oprogramowania to wtedy Zamawiający przyjmuje, że taki wykonawca udziela licencji. Natomiast w sytuacji, kiedy wykonawca zapewnia dostarczenie licencji poprzez nabycie jej od podmiotu trzeciego to do takiej sytuacji Zamawiający posługuje się określeniem, że wykonawca zapewnia dostarczenie licencji. Zarzut czwarty Izba uznała także jest niezasadny. Dotyczy on kwestii związanych z płatnościami podatku VAT. W tym zakresie wskazać należy, że ustawa o VAT jest ustawą autonomiczną i żadne ustalenia Zamawiającego czy wykonawców nie mogą regulować odmiennie daty wystawiania faktury VAT. Za zasadne Izba uznaje stanowisko Zamawiającego, że to wykonawca jest projektantem i architektem całego wdrożenia i będzie też autorem jego harmonogramu, mającym wpływ na terminy wystawiania faktur. Zamawiający na etapie tworzenia Wzoru Umowy nie ma możliwości przewidzenia szczegółowego harmonogramu dostarczania poszczególnych świadczeń i ich fakturowania. Odnośnie zarzutu piątego to jest on niewątpliwie powiązany z zarzutem 1 i 2 i tak jak i te zarzuty jest także niezasadny. Odwołujący próbuje wskazywać na potrzebę zmiany SIW Z tak, aby okres wsparcia wyceniać od momentu udostepnienia oprogramowania i wyliczać go przez okres wdrożenia – zmigrowania danej transzy i być wyceniany np. w okresach miesięcznych. Jest to ewidentna próba narzucenia zmiany treści SIWZ. Zarzut 6 odnosi się także do kwestii migracji. Zamawiający zamieścił w SIW Z wymóg dostarczenia licencji wraz ze Wsparciem Licencji dla Oprogramowania Standardowego Aplikacyjnego w zakresie całego Systemu w jednym momencie, gdyż przeciwnie do twierdzeń Odwołującego jest to korzystne z punktu widzenia Zamawiającego. W związku z powyższym ukształtowaniem trwania Wsparcia Licencji, będzie ono jednolite przez okres 48 miesięcy od pozytywnego odbioru środowiska deweloperskiego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu iż ustalając w wyjaśnieniach jednoczesną dostawę licencji mającego zastosowania do równych transz migracji danych, tworzy sytuacje w której sam narusza przepisy prawa dopuszczając się wydatkowania środków przed rzeczywistym terminem potrzeby ich wydatkowania. Izba uznała, że nie można zgodzić się z Odwołującym, iż do momentu zmigrowania i uruchomienia wszystkich Transz Migracji całość licencji do Oprogramowania będzie nieużywana i odstawiona „na półkę”. Zamawiający w sposób jednoznaczny wykazał, iż musi zapewnić sobie możliwość legalnego dokonywania czynności objętych monopolem prawnoautorskim w stosunku do Oprogramowania w szczególności na potrzeby jego testowania muszącego poprzedzać odbiór Oprogramowania, czyli jeszcze przed jego produkcyjnym uruchomieniem, czy tym bardziej przystąpieniem do migracji danych w ramach Transz Migracji. Reasumując powyższe ustalenia i rozważania należy stwierdzić, iż niewątpliwym jest, że Odwołujący swoim odwołaniem zmierza do obejścia ustawowego terminu na wniesienie odwołania od treści SIW Z wskazując wprost w postawionych żądaniach na potrzebę zmiany interpretacji postanowień SIW Z, w tym Wzoru Umowy oraz Formularza Ofertowego, gdyż te proponowane zmiany będą korzystniejsze nie tylko dla wykonawców, ale także dla Zamawiającego. Ponadto w treści odwołania wskazuje wprost na zaniechania Zamawiającego w zakresie braku zmiany postanowień SIWZ. Izba podkreśla, że wyjaśnienia Zamawiającego z 20 lutego 2019 roku są niewątpliwe oparte na treści SIW Z i żadnej mierze jej nie przekraczają, a tylko taka sytuacja dawałaby podstawę wykonawcy do kwestionowania treści wyjaśnień, jako zmieniających treść SIWZ i dawała uprawnienie do ich oceny pomimo upływu terminu z art. 182 ust.2 Pzp. Nadto wskazać należy, że przedstawiona interpretacja postanowień SIW Z ma także uzasadnienie funkcjonalne, gdyż gdyby przyjąć jak tego oczekuje Odwołujący, że wymagany okres wsparcia 48 miesięcy miałby być liczony od daty dostarczenia każdej transzy, to byłoby to nielogiczne, gdyż powodowałoby to przesunięcie terminu wykonania zamówienia. Taka sytuacja wprowadziłaby chaos w tym zakresie gdyż każdy z wykonawców, w zależności od przyjętego harmonogramu, oferowałby inny okres wsparcia licencyjnego uzależnionego od terminu wykonania migracji danych w ramach danej transzy. Odnosząc się do wskazanej podstawy prawnej podnoszonych zarzutów tj. art. 38 ust.1, 4 i 4a Izba uznaje ją za nieprawidłową. Podstawą w sytuacji oczekiwania zmiany treści SIW Z dokonanej w wyniku wyjaśnień jest przepis art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 38 Pzp, gdyż kwestionowaniu podlega nie treść wyjaśnień Zamawiającego ale zmieniony opis przedmiotu zamówienia w wyniku udzielonych wyjaśnień. Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsca w przedmiotowym postępowaniu. Izba orzekła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 1 ustawy Pzp,. ​O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238). Przewodniczący:………………….… Członkowie : …………………….. ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 3348/25 WYROK Warszawa, dnia 26 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik M.M. R.S. Protokolantka:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu: 8 sierpnia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia RPVC spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ciechanowie i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lipnie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – „EKO-REGION” spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bełchatowie, uczestnik po stronie Zamawiającego – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ECON Trader spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wojkowicach i MIR-EKO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mirczu, orzeka: 1.Uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp 1 pkt 5 ustawy Pzp i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla Zadania 2 i dla Zadania 3, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Econ Trader spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wojkowicach oraz MIR – EKO spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mirczu złożonej w Zadaniu nr 2 i oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Eko Partner Recykling spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie oraz Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Odpadami spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu złożonej w Zadaniu nr 3. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża uczestnika po stronie Zamawiającego i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego i uczestnika po stronie Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2.Zasądza od uczestnika po stronie Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez: Odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………. ……………………. ……………………. Sygn. akt: KIO 3348/25 Uzasadnienie „EKO-REGION” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bełchatowie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn.: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów o kodzie 19 05 99 z Z/I w Julkowie/ 2025”. Postępowanie zostało podzielone na zadania, odwołanie dotyczy Zadania nr 2. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.). Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 2 czerwca 2025 r., nr publikacji 350741-2025. W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia RPVC spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ciechanowie i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych w Lipnie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lipnie, (dalej: „Odwołujący”) 8 sierpnia 2025 r. złożyli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 2 oraz wobec zaniechania czynności w postępowaniu o zamówienie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) P.z.p. w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 P.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 P.z.p. w zw. z art. 14 ust. 1 u.o.k.k. w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty – wybranej jako najkorzystniejsza w zakresie Zadania 2 – złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Econ Trader Sp. z o.o. ul. Długosza 27, 42-580 Wojkowice (dalej: „Econ Trader”) oraz MIR-EKO Sp. z o.o. ul. Górna 21, 22-530 Mircze, podczas gdy Econ Trader pozostaje w tej samej grupie kapitałowej (Grupa Econ) z wykonawcą EkoPartner Recykling Sp. z o.o., ul. Zielona 3, 59-300 Lubin (dalej: „EkoPartner Recykling”, członkiem konsorcjum utworzonego wraz z Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. ul. Grenadierów 21, 41-216 Sosnowiec, który złożył ofertę w zakresie Zadania 3, w sytuacji w której Zamawiający ograniczył możliwość składania ofert do jednej części (jednego zadania), a także wobec sytuacji nieprzyznania przez Econ Trader oraz EkoPartner Recykling, że przynależąc do jednej grupy kapitałowej złożyli odrębne oferty częściowe w ramach Postępowania, wprowadzając tym samym zamawiającego w błąd (dopuszczając się deliktu nieuczciwej konkurencji – art. 14 ust. 1 u.o.k.k.), a jednocześnie nie wykazując, że złożenie odrębnych ofert częściowych nie prowadzi do nienaruszenia konkurencji w Postępowania tym samym nie obalając domniemania antykonkurencyjnego wpływu na Postępowanie poprzez podjęte czynności, 2)art. 226 ust. 1 pkt 5 P.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty – wybranej jako najkorzystniejsza w zakresie Zadania 2 – złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Econ Trader oraz MIR-EKO Sp. z o.o., która to pozostaje niezgodna z warunkiem zamówienia wyrażonym w Rozdziale III ust. 7 SW Z, a to wobec złożenia przez Econ Trader oferty w zakresie Zadania 2 oraz przez EkoPartner Recykling w zakresie Zadania 3, podczas gdy Zamawiający ustanowił wyraźny zakaz składania odrębnych ofert, przez tych samych wykonawców na więcej niż jedną część, względnie poprzez obejście przez Econ Trader oraz MIR-EKO Sp. z o.o. ograniczenia wyrażonego przez Zamawiającego w Rozdziale III ust. 7 SW Z, co zbieżnie uzasadnia odrzucenie oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia, w szczególności wobec naruszenia takim działaniem reguł uczciwej konkurencji. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności z dnia 29 lipca 2025 r. tj. wyboru oferty Econ Trader oraz MIR-EKO Sp. z o.o., jako najkorzystniejszej, 2)ponowienie badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Econ Trader oraz MIR-EKO Sp. z o.o. na podstawie przywołanych powyżej przepisów. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę. Następnie Odwołujący podał uzasadnienie zarzutów. Odwołujący zwrócił uwagę na treść postanowień Rozdziału IV ust. 1 – 6 specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) oraz Rozdziału III ust. 7 SW Z. W ocenie Odwołującego Zamawiający – z naruszeniem przepisów – zaniechał odrzucenia ofert, które wybrał jako najkorzystniejsze w zakresie Zadania 2 i Zadania 3, mimo, że wobec nich zaktualizowała się zbieżna podstawa eliminacyjna. Jedynie dla zobrazowania nierównego traktowania wykonawców poprzez zaniechanie odrzucenia ofert ww. wykonawców, wskazać można, że każdy z członków konsorcjum Eko Myśl Sp. z o.o., ZUO International Sp. z o.o. oraz ZUO Clean City Sp. z o.o., jako instalator mógł samodzielnie złożyć ofertę na odrębne części (stosując strategię EconTrader oraz EkoPartner Recykling), ale również w tej sytuacji ich oferty, jako podmiotów powiązanych (należących do grupy Sireco) podlegałyby odrzuceniu. Nie ma przy tym żadnego uzasadnienia dla uprzywilejowanego traktowania wykonawców z grupy Econ, względem pozostałych uczestników Postępowania. Odwołujący podkreślił, że w Zadaniu 2 ofertę złożyło konsorcjum w skład, którego wchodzi Econ Trader. Z kolei na Zadanie 3 ofertę złożyło konsorcjum składające się m.in. z EkoPartner Recykling Sp. z o.o. Notoryjnymi pozostają ścisłe powiązania pomiędzy wskazanymi wykonawcami. Stosownie do oficjalnych informacji opublikowanych na stronie internetowej (). Powiązania te są również widoczne w oparciu o dane ujawnione w rejestrze KRS obu wskazanych podmiotów: 1) wspólnikiem obu podmiotów pozostaje FIMA INVESTMENT S.A.R.L., 2) wspólnikiem Econ Trader jest p. F.O. (będący również prokurentem w spółce Econ Trader oraz członkiem zarządu EkoPartner Recykling) oraz p. Ł.U. (będący w spółce członkiem zarządu oraz członkiem zarządu EkoPartner Recyklingu), 3) członkiem zarządu w obu spółkach pozostaje p. M.Ł.. Odwołujący podał, że w przypadku obu wskazanych powyżej spółek – zgodnie z informacjami ujawnionymi w Centralnym Rejestrze Beneficjentów Rzeczywistych – beneficjentami pozostają te same osoby tj. p. M.B. (który posiada 37,5% udziałów w Firmie Investment S.A.R.L Z/S w Luksemburgu) oraz p. F.O. (który posiada 37,5% udziałów w Firmie Investment S.A.R.L Z/S w Luksemburgu). Odwołujący wskazał, że powiązania Econ Trader oraz EkoPartner Recykling są oczywiste i nie budzi wątpliwości ich przynależność do jednej grupy kapitałowej. Odwołujący argumentował, że pojęcie grupy kapitałowej należy definiować z uwzględnieniem przepisów art. 4 pkt 14 u.o.k.k. i 4 pkt 7 wskazanego aktu, zgodnie z którymi: 1) „Grupa kapitałowa oznacza wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę” (art. 4 pkt 14 u.o.k.k.), 2 ) „Poprzez kontrolę rozumie się wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców” (art. 4 pkt 7 u.o.k.k.). Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) P.z.p. w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 P.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 P.z.p. w zw. z art. 14 ust. 1 u.o.k.k. w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) P.z.p. Odwołujący wskazał, że art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp ustanawia sankcję eliminacyjną, tytułem zawarcia porozumienia antykonkurencyjnego, którego wyraźnie wyspecyfikowanym i wyróżnionym rodzajem pozostaje relacja zachodząca pomiędzy członkami tej samej grupy kapitałowej, w sytuacji złożenia ofert lub ofert częściowych w ramach tego samego postępowania. Odwołujący zwrócił uwagę na treść oświadczeń złożonych przez każdy z podmiotów i podał, że żaden z ww. wykonawców nie skorzystał z możliwości wykazania (przedstawienia dowodów), że powiązania pomiędzy wykonawcami nie prowadzą do zakłócania konkurencji w Postępowaniu, w szczególności, że oferty częściowe zostały sporządzone samodzielnie (zależnie od siebie). W ocenie Odwołującego powyższe ma doniosłe znaczenie z uwagi na to, że „Ustawodawca nakazał przyjąć istnienie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji pomiędzy członkami grupy kapitałowej w sytuacji, gdy doszło do złożenia przez nich odrębnych ofert, ofert częściowych lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co każdy z tych wykonawców może kontestować przeciwdowodami. Aby wzruszyć to domniemanie, członkowie grupy muszą wykazać, że przygotowali oferty lub wnioski niezależnie od siebie, co jest równoznaczne z tym, że nie łączyło ich porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji.” (Komentarz do art. 108 ust. 1 pkt 5 P.z.p. (w:) Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Wydanie II poprawione i uzupełnione, red. H. Nowak, M. Winiarz, Warszawa 2023). Odwołujący podniósł też, że „instytucja zamawiająca powinna zapewniać odpowiednim wykonawcom możliwość wykazania - w oparciu o dowody, które uznają oni za stosowne - że ich oferty są autentycznie niezależne, że nie zagrażają przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia ani że nie zakłócają konkurencji w ramach tego postępowania. Takie dowody mogą obejmować np. okoliczności faktyczne potwierdzające, że odpowiednie oferty sporządzono niezależnie od siebie, że w procesie ich sporządzania brały udział różne osoby itp. Instytucja zamawiająca jest uprawniona do ocenienia, czy tego rodzaju wyjaśnienia można uznać za wystarczający dowód na potwierdzenie, że fakt, iż wykonawcy są ze sobą powiązani, nie wpłynął na ich zachowanie w toku postępowania o udzielenie zamówienia ani na treść ich odpowiednich ofert w rozumieniu art. 57 ust. 4 lit. d) dyrektywy, oraz do podjęcia decyzji w kwestii tego, czy zainteresowanych wykonawców należy dopuścić do udziału w postępowaniu.” (Zawiadomienie w sprawie narzędzi służących zwalczaniu zmów przetargowych oraz w sprawie wytycznych dotyczących stosowania podstawy wykluczenia związanej ze zmową (Dz.U.UE C z dnia 18 marca 2021 r., 2021/C 91/01). Odwołujący wskazał, że zarówno Econ Trader jak i EkoPartner Recykling zaniechali przyznania się do okoliczności złożenia odrębnych ofert częściowych w warunkach przynależności do jednej grupy kapitałowej, jak i wykazania, że stan ten nie wywołuje negatywnego wpływu na konkurencyjność w Postępowaniu. Zdaniem Odwołującego wobec tego, że w Postępowaniu ustanowiono ograniczenie części na które ofertę może złożyć jeden wykonawca – niezależnie od tego, że działania wykonawców stanowią niezgodne z prawem obejście ograniczenia – to jednocześnie, nie sposób nie przyjąć, antykonkurencyjnego nakierowania działań wykonawców. Odwołujący powołał pogląd z orzecznictwa: „Przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 p.z.p. dotyczy m.in. sytuacji, gdy wykonawcy należący do tej samej grupy kapitałowej złożyli odrębne oferty częściowe. Taka sytuacja ma miejsce w przypadku ustanowienia przez Zamawiającego limitu liczby ofert częściowych gdy łączna liczba ofert częściowych złożonych przez członków grupy kapitałowej przewyższa ten limit. Takie zachowanie członków konsorcjum wskazuje na zawarcie porozumienia, którego celem jest obejście ustanowionego przez Zamawiającego ograniczenia i zapewnienie sobie udziału w większej liczbie części zamówienia, niż to przewidział Zamawiający. Zaburza ono bowiem konkurencję i w konsekwencji prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji.” (wyrok Izby z dnia 11 marca 2022 r., KIO 506/22). Odwołujący wskazał również na wyrok z dnia 12 października 2017 r., KIO 2053/17, KIO 2054/17, doszła do zbieżnych konkluzji, w stanie faktycznym, w którym łączna liczba ofert częściowych złożona przez członków grupy kapitałowej przewyższała limit maksymalny ustanowiony przez zamawiającego na podstawie art. 36aa ust. 2 Pzp (zbieżnie wyrok Izby z dnia 6 marca 2017 r., KIO 283/17, KIO 291/17, KIO 298/17). Odwołujący wskazał też na pogląd doktryny: „Domniemanie zmowy przetargowej dotyczy również przypadku, gdy wykonawcy należący do grupy kapitałowej złożyli odrębne oferty częściowe. Ratio legis przepisu art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp jest przeciwdziałanie porozumieniom mającym na celu wyeliminowanie, ograniczenie lub w inny sposób naruszenie konkurencji. Przenosząc powyższe na grunt ofert częściowych, należy stwierdzić, że zakazane są więc tylko takie przypadki złożenia ofert częściowych przez członków grupy kapitałowej, które mogą zakłócić konkurencję. Wydaje się, że co do zasady możemy mieć do czynienia z dwoma takimi przypadkami. Pierwszy, gdy dochodzi do złożenia ofert przez członków grupy na tę samą część zamówienia. Drugi, gdy w przypadku ustanowienia przez zamawiającego limitu liczby ofert częściowych na podstawie art. 91 ust. 3 Pzp łączna liczba ofert częściowych złożonych przez członków grupy kapitałowej przewyższa ten limit. W tym drugim wypadku zachowania członków grupy kapitałowej wskazują na zawarcie porozumienia, którego celem jest obejście ustanowionego przez zamawiającego ograniczenia i zapewnienie sobie udziału w większej liczbie części zamówienia, niż to przewidział zamawiający. Takie zachowanie zaburza konkurencję i w konsekwencji prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji” (Komentarz do art. 108 ust. 1 pkt 5 P.z.p. (w:) Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Wydanie II poprawione i uzupełnione, red. H. Nowak, M. Winiarz, Warszawa 2023) Odwołujący argumentował, że we wskazanym kontekście należy zaaprobować tezę, zgodnie z którą instrumentalne wykorzystanie struktury grupy kapitałowej, w celu obejścia ustanowionego przez Zamawiającego ograniczenia, stoi w kolizji z porządkiem prawnym. W zaistniałym stanie faktycznym – wobec zanegowania przez wykonawców pozostawania w strukturze grupy kapitałowej – Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 P.z.p. „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”. W ocenie Odwołującego wykonawcy złożoną w oświadczeniu deklaracją nie tylko pozbawili się możliwości obalenia domniemania wynikającego z art. 108 ust. 1 pkt 5 P.z.p., ale również dopuścili się deliktu nieuczciwej konkurencji stypizowanego w art. 14 ust. 1 u.z.n.k. Zdaniem Odwołującego złożone przez wykonawców oświadczenia nie cechują się przypadkowością, lecz intencyjnością, charakterystyczną dla deliktu nieuczciwej konkurencji stypizowanego w art. 14 ust. 1 u.z.n.k., zgodnie z którym „czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody.”. Odwołujący wskazał na pogląd doktryny „Dyspozycję art. 14 wyczerpuje już samo rozpowszechnianie wiadomości, chociażby nawet nie miało ono charakteru publicznego. jest w tym przypadku synonimem przekazywania lub też podawania informacji do wiadomości innych osób.” (M. Kępiński, J. Kępiński,Komentarz do art. 14 u.z.n.k. [w:] Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, red. J. Kępiński, J. Szwaja, Warszawa 2024, SIP Legalis). W ocenie Odwołującego mając na uwadze, że: „Czyn nieuczciwej konkurencji to nie tylko zachowanie niezgodne z prawem, czy warunkami postępowania o udzielenie zamówienia, ale także takie zachowanie wykonawcy, która podlega nagannej ocenie moralnej z punktu widzenia klauzuli generalnej jakimi są dobre obyczaje. Generalnie dobre obyczaje powinny wyrażać się w szacunku dla drugiej strony, uczciwości, rzetelności, zaufaniu, lojalności, szczerości, fachowości, poszanowaniu godności, prywatności, interesów drugiej strony czy niewprowadzaniu w błąd” (wyrok Izby z dnia 21 lutego 2022 r., KIO 265/21), należy wskazać, że intencjonalne przedkładanie oświadczeń, które zaprzeczają prawdzie, stanowi o działaniach nakierowanych na wprowadzenie Zamawiającego w błąd oraz uzyskanie zamówienia. Działania takie zasługują na jednoznacznie negatywną ocenę w perspektywie dobrych obyczajów rynkowych. Działania te zmierzają w istocie do uchylenia celu i funkcji jakie spełniać ma ustanowione w Postępowaniu ograniczenie, co do ilości ofert jakie może złożyć jeden wykonawca. „Wykonawca, który oświadcza nieprawdę celem potwierdzenia spełniania wymagań postępowania, dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami, które wymagają kierowania się prawdą. Działanie takie narusza interes innych przedsiębiorców, którzy konkurując z nierzetelnym wykonawcą tracą szansę na uczciwe uzyskanie zamówienia. W takiej sytuacji narażony jest również interes zamawiającego, który wybrał do realizacji zamówienia wykonawcę, który nie posiada odpowiednich zdolności i kompetencji do jego zrealizowania.” (wyrok Izby z dnia 2 kwietnia 2024 r., KIO 802/24). Odwołujący podał, że jak wskazuje się w orzecznictwie Izby „Odrzucenie oferty z uwagi na jej złożenie w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji jest niezależne od zaistnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy z powodu przedstawienia zamawiającemu nieprawdziwych informacji, a zakres zastosowania tych przepisów nie jest identyczny. Nie sposób zaakceptować poglądu, że wykonawca popełniający czyn nieuczciwej konkurencji nie może zostać wyeliminowany z postępowania z tego powodu, że Zamawiający nie przewidział fakultatywnych przesłanek wykluczenia, mimo że działania wykonawcy wyczerpują znamiona czynu nieuczciwej konkurencji.” (wyrok Izby z dnia 23 maja 2023 r., KIO 1287/23). Wobec powyższego sama okoliczność, nieustanowienia w Postępowaniu fakultatywnych przesłanek eliminacyjnych wyrażonych w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 P.z.p., „nie dozwala na wprowadzanie Zamawiającego w błąd, a takie działania należy kwalifikować jako delikt nieuczciwej konkurencji. Za wyrokiem Izby z dnia 15 maja 2023 r., KIO 1208/23, należy wskazać, że „Informacje niezgodne z rzeczywistością, wprowadzające zamawiającego w błąd, mogą być badane zarówno w świetle podstaw wykluczenia wykonawcy na podstawie fakultatywnych przesłanek, czy odrzucenia oferty z powodu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, czy też z punktu widzenia zasady uczciwej konkurencji, przewidzianej w art. 16 Prawa zamówień publicznych.”. Złożenie oświadczenia wprowadzającego w błąd ma przy tym również swój skutek formalny, polegający na niemożliwości skorygowania tego oświadczenia. W orzecznictwie z zakresu zamówień publicznych słusznie się przyjmuje, że nie można zastąpić informacji nieprawdziwej informacją prawdziwą, ponieważ byłoby to sprzeczne z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (tak choćby w wyrokach: z dnia 08 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1509/17; z dnia 20 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1432/18; z dnia 27 sierpnia 2021 r., sygn. akt KIO 2073/21, 2080/21, 2095/21 i 2097/21). Podobnie orzekł Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 26 listopada 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 101/21. Ad zarzutu zaniechania odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 P.z.p. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 P.z.p. „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. W ocenie Odwołującego z sytuacją taką mamy miejsca do czynienia w przypadku oferty Econ Trader oraz MIR-EKO Sp. z o.o., ponieważ mimo, że formalnie jest ona ofertą wykonawcy innego niż EkoPartner Recykling oraz Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Odpadami Sp. z o.o., to jednak odrębność ta ma charakter iluzoryczny, gdyż w obu konsorcjach znajdują się podmioty powiązane (tworzące jeden organizm gospodarczy). Zamawiający wskazał, że niezależnie od kwestii zespolenia wskazanych podmiotów w strukturę grupy kapitałowej, powiązania pomiędzy tymi podmiotami są oczywiste. Notoryjne pozostaje tworzenie przez nich zespolonej grupy podmiotów powiązanych, w tym w ujęciu biznesowym, ekonomicznym jak i personalnym. Pomimo zatem, że formalnie nie mamy do czynienia ze złożeniem dwóch ofert przez tego samego wykonawcę (każda ze spółek jako osoba prawna, pozostaje wykonawcą w rozumieniu definicji wyrażonej w art. 7 30 P.z.p.), to jednak w ocenie Odwołującego nie można tracić z pola widzenie istotny postanowienia Rozdziału III ust. 7 SW Z, który to wyrażenie przewiduje, że: „Zamawiający ogranicza możliwość składania ofert - do jednej części zamówienia. Złożenie przez Wykonawcę oferty na wszystkie lub dwie części (zadania) będzie skutkowało odrzuceniem wszystkich złożonych ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.” W ocenie Odwołującego w pełni uzasadnione pozostaje przy tym odwołanie się w ww. zakresie na instytucję obejścia prawa, jako wzorca służącego do uznania, że złożenie dwóch ofert przez członków jednej grupy kapitałowej stanowi wprost obejście ww. warunku zamówienia. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 58 § 1 k.c. czynność prawna mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. „Obejście prawa” polega na osiągnięciu zabronionego celu za pomocą czynności prawnie (formalnie) dozwolonej. Odwołujący podał, że zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 18 kwietnia 2013 r. (II CSK 557/12, OSNC 2014, nr 2, poz. 13)Treść „ czynności prawnej jest sprzeczna z ustawą wówczas, gdy zawiera postanowienia z nią sprzeczne albo gdy nie zawiera treści przez ustawę nakazanych. Czynnościami sprzecznymi z prawem są zarówno czynności objęte zakazem prawnym, jak i nim nie objęte, lecz podjęte w celu osiągnięcia zakazanego skutku. Art. 58 k.c. na równi z czynnościami sprzecznymi z ustawą traktuje pod względem skutków czynności służące obejściu ustawy. Są to czynności, których treść nie zawiera elementów zabronionych przez prawo, lecz która służy realizacji celu zabronionego przez ustawę. Celem, z powodu którego czynność prawna może być uznana za nieważną, jest taki skutek, który nie mieści się w jej treści i nie jest jej typowym celem, ale który czynność ta pozwala osiągnąć. Taki cel powinien być nie tylko wiadomy stronom czynności, ale także objęty ich zamiarem (albo przynajmniej jednej z nich, gdy chodzi o cel skierowany w stosunku do drugiej strony umowy), a czynność jest podejmowana tylko dla jego osiągnięcia.” Odwołujący wskazał że Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 25 lutego 2004 r. (II CK 34/03, LEX nr 174159) wyjaśnił, że „Wprawdzie przepis art. 58 k.c. nie mówi o sprzeczności celu czynności prawnej z zasadami współżycia społecznego, ale te same argumenty, które przemawiają za uwzględnieniem celu czynności prawnej sprzecznej z ustawą, przemawiają także na rzecz negatywnej oceny czynności prawnej ze względu na jej cel sprzeczny z zasadami współżycia społecznego. Celem tym jest, nieobjęty treścią czynności prawnej jej rezultat, który można określić jako dalszy cel czynności. Można go jednak brać pod uwagę, wtedy tylko, gdy był znany stronom czynności prawnej.” W ocenie Odwołującego ze zbieżną sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie, w której to pomimo, że formalnie oferty zostały złożone przez odrębne podmioty z tej samej grupy kapitałowej, które to ponadto zawiązały struktury konsorcjalne celem zwiększenia stopnia kamuflażu podjętych działań, to w istocie zamierzeniem i celem pozostaje obejście ograniczenia wyrażonego przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Zamawiający wprost przewidział, że w przypadku złożenia przez wykonawcę ofert na więcej niż jedną cześć podejmie czynność eliminacyjną na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 P.z.p. Nie ma zatem uzasadnienia aby tej czynności nie podjąć względem oferty Econ Trader oraz MIR-EKO Sp. z o.o. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ECON Trader spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wojkowicach i MIR-EKO spółką z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mirczu w treści zgłoszonego przystąpienia wnieśli o odrzucenie odwołania a w przypadku nieuwzględnienia tego wniosku – o oddalenie odwołania i przedstawili argumentację. W złożonej pismem z 16 września 2025 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający oświadczył o uwzględnieniu odwołania. Pismem z 18 września 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ECON Trader spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wojkowicach i MIR-EKO spółką z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mirczu zgłosili sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza (dalej:„Izba” lub „KIO”), rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania, po stronie Zamawiającego, w ustawowym terminie, skutecznie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ECON Trader spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wojkowicach iMIR-EKO spółką z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mirczu (dalej: „Przystępujący”). Izba postanowiła oddalić wniosek Przystępującego o odrzucenie odwołania. W ocenie Izby okoliczności skutkujące odrzuceniem odwołania muszą nie budzić wątpliwości, co nie ma miejsca w tej sprawie odwoławczej. Izba wzięła pod uwagę, że postępowanie o to zamówienie prowadzone jest z zastosowaniem art. 139 ustawy Pzp, co oznacza, że dopiero moment ustalenia, która oferta jest najkorzystniejsza i poddanie jej badaniu i ocenie ofert w sposób kompleksowy, tj. również w zakresie przesłanek wykluczenia pozwolił Odwołującemu na ustalenie momentu wniesienia odwołania. Dodatkowo odnotować należy, że jak wynika z akt sprawy, oświadczenia na załączniku nr 5 do SWZ składane były przez wykonawców dopiero na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron i Przystępującego zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Zgodnie z treścią specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”): Rozdział III pkt 7:„Zamawiający ogranicza możliwość składania ofert - do jednej części zamówienia. Złożenie przez Wykonawcę oferty na wszystkie lub dwie części (zadania) będzie skutkowało odrzuceniem wszystkich złożonych ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.” Rozdział VIII:„1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawców, w stosunku do których zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych: a) w art. 108 ust. 1 Pzp; b) w art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp, tj.: który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 3, chyba że wykonawca odpowiednio przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności; c) w art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp, tj.: w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury, d) w art. 7 ust. 1 Ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz. U. z 2023 poz. 1497 z późn. zm.) oraz z art. 5 k rozporządzenia (UE) 2022/576 z dnia 8 kwietnia 2022 w sprawie zmiany rozporządzenia (UE) nr 833/2014 dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (Dz. Urz. UE nr L 111 z 8.4.2022). 2. Zgodnie z art. 119 ustawy Pzp, Zamawiający oceni, czy udostępniane Wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna pozwalają na wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp, a także zbada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem Wykonawcy. 3. Wykluczenie Wykonawcy następuje zgodnie z art. 111 Pzp.”. Rozdział IX pkt 2: „W YKONAW CA, KTÓREGO OFERTA ZOSTAŁA NAJW YŻEJ OCENIONA, ZOBOW IĄZANY JEST ZŁOŻYĆ NA WEZWANIE ZAMAWIAJĄCEGO, W TERMINIE NIE KRÓTSZYM NIŻ 10 DNI: 1) Informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 1,2,4 ustawy Pzp, sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed dniem złożenia. 2) Oświadczenie wykonawcy w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2023 r. poz. 1689 z późn. zm.) z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej - załącznik nr 5 do SWZ. Uwaga! Zamawiający odstąpi od wymogu złożenia oświadczenia w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w przypadku, gdy w postępowaniu wpłynie jedna oferta.”. Rozdział IX pkt 1 ppkt 7): „W celu weryfikacji przesłanek wykluczenia, o których mowa w rozdziale VIII ust 1 lit. d) Wykonawca zobowiązany jest do przedłożenia wraz z ofertą oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu na podstawie ww. przepisów - załącznik nr 8 do SWZ (Wykonawca/Wykonawca wspólnie ubiegający się o zamówienie). W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie oświadczenie takie powinni złożyć wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie, podmioty udostępniające zasoby na zasadach wskazanych w art. 118 Ustawy Pzp na które przypada ponad 10% wartości zamówienia. Zamawiający informuje, że dokona weryfikacji ww. przesłanek wykluczenia również w oparciu o dokumenty rejestrowe poszczególnych podmiotów (w tym CEiDG, KRS).”. Rozdział X: „1. Zgodnie z art. 58 ust. 1 ustawy Pzp, Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. 2. W takim przypadku Wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pełnomocnictwo należy załączyć do oferty. 3. Pełnomocnictwo (dokument elektroniczny) w oryginale w formie elektronicznej lub jako cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez mocodawców lub przez notariusza, powinno być załączone do oferty i zawierać w szczególności wskazanie: a) postępowania o zamówienie publiczne, którego dotyczą, b) wszystkich wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia wymienionych z nazwy z określeniem adresu siedziby, c) ustanowionego pełnomocnika oraz zakresu jego umocowania. 4. Wszelka korespondencja prowadzona będzie przez Zamawiającego wyłącznie z pełnomocnikiem. 5. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z Wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W takim przypadku, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni Wykonawcy. 6. W przypadku wyboru oferty złożonej przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Wykonawcy zobowiązani będą do złożenia, przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego, kopii umowy regulującej współpracę tych Wykonawców. Zaleca się, aby umowa określała: − strony umowy, − cel działania, − sposób współdziałania, − zakres prac przewidzianych do wykonania każdemu z nich, − solidarną odpowiedzialność za wykonanie zamówienia, − oznaczenie czasu trwania konsorcjum (obejmującego okres realizacji przedmiotu zamówienia, gwarancji i rękojmi), − wykluczenie możliwości wypowiedzenia umowy konsorcjum przez któregokolwiek z jego członków do czasu wykonania zamówienia. 7. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Problematykę zobowiązań solidarnych, w zakresie nie uregulowanym przez umowę pomiędzy Wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, regulują przepisy prawa cywilnego.”. Rozdział XII:„1. Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę. Złożenie większej liczby ofert spowoduje odrzucenie wszystkich ofert złożonych przez danego Wykonawcę. 2. Zamawiający ogranicza możliwość składania ofert - do jednej części zamówienia. Złożenie przez Wykonawcę oferty na wszystkie lub dwie części (zadania) będzie skutkowało odrzuceniem wszystkich złożonych ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5. 3. Treść oferty musi być zgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. 4. Oferta może być złożona tylko do upływu terminu składania ofert. 5. Do upływu terminu składania ofert Wykonawca może wycofać ofertę.”. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych EkoPartner Recykling spółka z ograniczaną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie oraz Econ Trader spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wojkowicach złożyli oświadczenia na wzorze stanowiącym załącznik nr 5 do SW Z, w treści których każdy z ww podmiotów oświadczył, że nie należę do grupy kapitałowej rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2023 r. poz. 1689 z późn. zm.) z wykonawcami, którzy złożyli oferty w postępowaniu, znak sprawy: Odbiór i zagospodarowanie odpadów o kodzie 19 05 99 z Z/I w Julkowie/ 2025*. Izba zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących podstawą zarzutów odwołania w przedmiotowej sprawie. art. 16 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę: 5) jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie; art. 226 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; art. 14 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji 1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Izba stwierdziła, iż odwołanie częściowo zasługiwało na uwzględnienie z następujących powodów. Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp Jest okolicznością bezsporną, że wykonawcy EkoPartner Recykling spółka z ograniczaną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie oraz Econ Trader spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wojkowicach należą do tej samej grupy kapitałowej. Ponadto, jak ustaliła Izba na podstawie pełnych odpisów KRS ww. podmiotów, w każdym z nich całość udziałów posiada FIMA INVESTMENT S.A.R.L., co zostało również przyznane przez Przystępującego. Oba ww. podmioty uczestniczą w postępowaniu o to zamówienie publiczne w ramach możliwości przewidzianej w art. 58 ustawy Pzp, tj. wspólnie ubiegają się o to zamówienie (Econ Trader o Zadanie 2, a EkoPartner Recykling o Zadanie 3) każdy z innym wykonawcą. Każdy z ww. wykonawców złożył oświadczenie na wzorze stanowiącym Załącznik nr 5 do SW Z. Każdy z ww. wykonawców oświadczył w treści tego oświadczenia, że nie należy do grupy kapitałowej z wykonawcami, którzy złożyli oferty w postępowaniu. Jednocześnie, wskazać należy, że Zamawiający w tym postępowaniu ograniczył możliwość składania ofert do jednej części zamówienia. Odnosząc się do stanowiska Przystępującego który argumentował, że ww. wykonawcy utworzyli konsorcja celem wspólnego ubiegania się o to zamówienie, wobec czego w sytuacji gdy za wykonawcę uznać całe konsorcjum mieli prawo oświadczyć, że nie należą do grupy kapitałowej, Izba wskazuje że nie sposób się z tym stanowiskiem zgodzić. Zgodnie z treścią art. 58 ust. 1 ustawy Pzp Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Zatem w przypadku konsorcjum mamy do czynienia z wielością podmiotów, z których każdy ma status wykonawcy. Sama nazwa „konsorcjum” nie jest ponadto pojęciem ustawowym, ustawa mówi wprost o wykonawcach wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Sporne oświadczenie na wzorze stanowiącym Załącznik nr 5 do SW Z złożył każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zatem oświadczenie to nie zostało złożone w imieniu „konsorcjum”, lecz dotyczyło indywidualnej sytuacji każdego z wykonawców wchodzących w jego skład. Wobec przynależności wykonawców Econ Trader i EkoPartner Recykling do tej samej grupy kapitałowej zobowiązani oni byli ujawnić tą okoliczność w oświadczeniu stanowiącym Załącznik nr 5 do SW Z, czego zaniechali. Izba zwraca uwagę, że z konstrukcji tego załącznika wynika, że w przypadku oświadczenia że wykonawca należy z innym wykonawcą w postępowaniu do tej samej grupy kapitałowej, należało jednocześnie (a więc w dniu złożenia oświadczenia) wykazać, że wykonawca przygotował ofertę samodzielnie, czego również ww. wykonawcy zaniechali. Odnosząc się do stanowiska Przystępującego zgodnie z którym nie doszło w tym postępowaniu do przedstawienia Zamawiającemu nieprawdziwych informacji ponieważ analiza złożonych przez wykonawców KRS w postępowaniu powinna wzbudzić ewentualną wątpliwość u Zamawiającego, który mógł wyjaśnić treść spornych oświadczeń, Izba również nie podzieliła tej argumentacji. Izba wskazuje, że zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy z dnia 23 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415), podmiotowe środki dowodowe żądane są przez zamawiającego w celu wykazania braku określonych podstaw wykluczenia. Ww. rozporządzenie stanowi w §2 ust. 1 pkt 2 że: „1. W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zwanego dalej „postępowaniem”, zamawiający może żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: (…) 2) oświadczenia wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2020 r. poz. 1076 i 1086), z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej; (…)”. Z powyższego wynika zatem, że w celu wykazania braku podstawy wykluczenia wskazanej w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający żąda oświadczenia wykonawcy, co miało miejsce w postępowaniu będącym przedmiotem tej sprawy odwoławczej. Następnie ww. rozporządzenie w §2 ust. 1 pkt 6 stanowi, że: „1. W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zwanego dalej „postępowaniem”, zamawiający może żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: (…) 6) odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, w zakresie ustawy, sporządzonych nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji; (…)”. Odpis z KRS jest zatem wymagany w celu wykazania że wobec wykonawcy nie zachodzi przesłanka wykluczenia wskazana w art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Reasumując, przepisy ww. rozporządzenia określają wprost jakimi podmiotowymi środkami dowodowymi wykonawca wykazuje, że nie zachodzi wobec niego dana podstawa wykluczenia. Zamawiający w tym postępowaniu w zakresie wykazania, że nie zachodzi przesłanka wykluczenia wskazana w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie ustanowił odmiennych (od powyższych) reguł. Wobec tego nie zasługuje również na aprobatę argument Przystępującego odwołujący się do postanowienia zawartego w Rozdziale IX pkt 1 ppkt 7 SW Z zgodnie z którym„W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie oświadczenie takie powinni złożyć wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie, podmioty udostępniające zasoby na zasadach wskazanych w art. 118 Ustawy Pzp na które przypada ponad 10% wartości zamówienia. Zamawiający informuje, że dokona weryfikacji ww. przesłanek wykluczenia również w oparciu o dokumenty rejestrowe poszczególnych podmiotów (w tym CEiDG, KRS).”, ponieważ odnosiła się do Załącznika nr 8 do SWZ. W konsekwencji Econ Trader i EkoPartner Recykling, którzy należą do tej samej grupy kapitałowej, powinni byli przyznać tę okoliczność w swoich oświadczeniach złożonych na wzorze stanowiącym załącznik nr 5 do SW Z i jednocześnie wykazać, że przygotowali swoje oferty niezależnie, czego zaniechali i w konsekwencji nie wykazali, że nie zachodzi wobec nich przesłanka wykluczenia wskazana w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W związku z powyższym zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp potwierdził się, a Izba uwzględniła odwołanie w tym zakresie i nakazała unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej w Zadaniu 2 i 3, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tym wykluczenie wykonawców w Zadaniu 2 i 3 i w konsekwencji odrzucenie ich ofert. W ocenie Izby w okolicznościach tej sprawy doszło ze strony ww. wykonawców do złożenia oświadczenia zawierającego nieprawdziwe informacje i wprowadzającego w błąd. Zgodnie z poglądem wielokrotnie prezentowanym przez Izbę w takiej sytuacji nie ma zastosowania przepis art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ przepis ten nie służy do poprawiania oświadczeń zawierających nieprawdziwe informacje. Z kolei zaniechanie zastosowania przez Zamawiającego przesłanek wykluczenia wskazanych art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp nie powoduje automatycznie że nie ma podstaw do eliminacji ofert wykonawców, ponieważ w konsekwencji złożenia oświadczenia nieprawdziwego nie wykazali oni że nie zachodzi wobec nich przesłanka wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, co z kolei skutkuje zastosowanie wobec nich tej przesłanki wykluczenia w konsekwencji odrzucenia ich ofert. Podkreślić należy, że w okolicznościach tej sprawy, gdy Zamawiający ograniczył możliwość składania ofert do jednej części zamówienia wykazanie, że oferty zostały przygotowane niezależnie ma szczególne znaczenie, a zastosowanie sankcji eliminacyjnej wobec takich ofert nie stanowi przejawu jedynie formalistycznego podejścia. Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Zarzut podlegał oddaleniu jako niewykazany. Z uzasadnienia zarzutu wynika, że zaistnienia tej przesłanki odrzucenia oferty Odwołujący upatruje w tym, że wykonawcy Econ Trader i EkoPartner Recykling złożyli Zamawiającemu w postępowaniu o zamówienie oświadczenie co do braku podstawy wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, które okazało się nieprawdziwe i wprowadzające w błąd. Izba w tym miejscu wskazuje, że Zamawiający w tym postępowaniu o zamówienie nie przewidział przesłanek wykluczenia przewidzianych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, które wprost odnoszą się do takiej sytuacji faktycznej. W ocenie składu orzekającego nie można wobec tego jednej przesłanki skutkującej eliminacją oferty z postępowania zastąpić inną przesłanką o takim samym skutku. Przepisy sankcyjne powinny być w ocenie Izby interpretowane literalnie, a wykonawcy powinni przystępując do postępowania mieć pewność w jakich okolicznościach może ich spotkać sankcja skutkująca ich eliminacją z postępowania o zamówienie (vide wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie Sądu Zamówień Publicznych z dnia 28 lutego 2025 r. sygn. akt XXIII Zs 2/25). Ad zarzutu naruszenia art. 225 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zarzut podlegał oddaleniu jako niezasadny. Zarzut był wywodzony przez Odwołującego z treści postanowienia SW Z, zgodnie z którym Zamawiający wprowadził ograniczenie możliwości składania ofert do jednej części zamówienia, w połączeniu z faktem przynależności przez Econ Trader i EkoPartner Recykling do tej samej grupy kapitałowej. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że złożenie przez Wykonawcę oferty na wszystkie lub dwie części (zadania) będzie skutkowało odrzuceniem wszystkich złożonych ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. Wskazać należy, że zgodnie z art. 7 pkt 30 ustawy Pzp, pod pojęciem wykonawcy należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Z powyższego wywieźć należy wniosek, że każdy członek grupy kapitałowej może być wykonawcą w rozumieniu powyższej definicji. Jednocześnie zauważyć należy, że definicja ta nie wskazuje aby grupę kapitałową można utożsamiać z wykonawcą. Kwestia zasad udziału wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej w postępowaniu o zamówienie uregulowana została w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Ponadto również z literalnego brzmienia przepisu §2 ust. 1 pkt 2) rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych wynika że wykonawca składa oświadczenie o przynależności albo braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej z innym wykonawcą, a w przypadku oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej – wykazuje że przygotował ofertę niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej. Nie ma zatem podstaw prawnych aby podmioty należące do tej samej grupy kapitałowej postrzegać jako tego samego wykonawcę. W związku z powyższym zarzut podlegał oddaleniu jako niezasadny. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz § 7 ust. 2 i 5 związku z § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba odstąpiła od rozdzielenia kosztów w sposób wskazany w §7 ust. 2 ww. rozporządzenia mając na uwadze, że uwzględnienie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp doprowadziło do eliminacji ofert z postępowania w tym w szczególności w Zadaniu nr 2, zatem cel odwołania został osiągnięty. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………. ……………………. ……………………. …

…Sygn. akt: KIO 1774/25 WYROK Warszawa, dnia 9 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 5 maja 2025 r. przez wykonawcę BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Tatrzański, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy T.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PROBUD Firma Projektowo- Budowlana T.G. z siedzibą w Szczecinie, przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – wykonawcy A.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A.M. ZESPÓŁ PROJEKTOWO INWESTYCYJNY KONTRAPUNKT V-PROJEKT z siedzibą w Krakowie, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: a)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b)odrzucenie oferty wykonawcy T.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PROBUD Firma Projektowo- Budowlana T.G. z siedzibą w Szczecinie, c)powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Powiat Tatrzański i 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2.Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty z tytułu wpisu od odwołania oraz koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………….……….. Sygn. akt: KIO 1774/25 Uzasadnienie Zamawiający – Powiat Tatrzański – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, pod nazwą „Opracowanie dokumentacji projektowej budowy kompleksu oświatowo – warsztatowego dla Zespołu Szkół Budowlanych w Zakopanem”, znak sprawy: ZP.272.20.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 736200-2024 z dnia 3.12.2024 r. W dniu 5 maja 2025 r. wykonawca BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegające na: 1) dokonaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy PROBUD Firma Projektowo-Budowlana T.G. (dalej: Probud) z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w związku z nieprzedłożeniem prawidłowych podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) PZPpoprzez dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, podczas gdy oferta Odwołującego powinna być najwyżej oceniona w Postępowaniu; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b i c PZP w zw. z art. 16 pkt 1) PZPpoprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Probud z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w związku z nieprzedłożeniem prawidłowych podmiotowych środków dowodowych, podczas gdy wyjaśnienia złożone przez wykonawcę Probud uzupełnione podmiotowe środki dowodowe nie umożliwiają potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o: 1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO”) niniejszego odwołania i jego uwzględnienie w całości, 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie, 3. nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 4. nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności powrotu do badania i oceny oferty, 5. nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności odrzucenia oferty Probud, 6. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Warszawie, Zamawiający pismem z dnia 28 maja 2025 r. wnosił o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy PZP, a w przypadku nieuwzględnienia powyższego wniosku o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca T.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PROBUD Firma Projektowo- Budowlana T.G. z siedzibą w Szczecinie. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego skutecznie przystąpił wykonawca A.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A.M. ZESPÓŁ PROJEKTOW O INW ESTYCYJNY KONTRAPUNKT V-PROJEKT z siedzibą w Krakowie. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść odwołującego. Pismem z dnia 28 maja 2025 r. wykonawca T.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PROBUD Firma Projektowo- Budowlana T.G. z siedzibą w Szczecinie wnosił o oddalenie odwołania. Pismem z dnia 28 maja 2025 r. wykonawca A.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A.M. ZESPÓŁ PROJEKTOW O INW ESTYCYJNY KONTRAPUNKT V-PROJEKT z siedzibą w Krakowie wnosił o uwzględnienie odwołania w całości. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy PZP, Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępujących, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestników postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępujących, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba zważa, iż zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) PZP poprzez dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, podczas gdy oferta Odwołującego powinna być najwyżej oceniona w Postępowaniu oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b i c PZP w zw. z art. 16 pkt 1) PZPpoprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Probud z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w związku z nieprzedłożeniem prawidłowych podmiotowych środków dowodowych, podczas gdy wyjaśnienia złożone przez wykonawcę Probud uzupełnione podmiotowe środki dowodowe nie umożliwiają potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, są w ocenie zasadne. Izba w pierwszej kolejności odniesie się do wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy PZP. Izba zważa, iż zgodnie z art. 528 pkt 5 ustawy PZP, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Izba zważa, iż w ocenie Zamawiającego „w pełni ziściła się przesłanka wynikając z normy prawnej zawartej w art. 527 ustawy pzp, gdyż na czynności Zamawiającego wykonane zgodnie z treścią wyroku Izby, Odwołującemu oraz wykonawcy wezwanemu zgodnie z art. 524 nie przysługują środki ochrony prawnej. Niniejsze odwołanie jest konsekwencją rozstrzygnięcia dokonanego przez Krajową Izbę Odwoławczą w przedmiotowej sprawie w wyroku z dnia 28 lutego 2025 roku (sygnatura akt: KIO/513/25), które Zamawiający wykonał w całości”. Jednakże, Zamawiający nie zauważa, iż Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 28 lutego 2025 r.o sygn. akt KIO 513/25 nakazała w pkt 1 sentencji „wezwanie, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, wykonawcy T.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PROBUD FIRMA PROJEKTOW O-BUDOW LANA TOMASZ GRAF do uzupełnienia wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie”, z kolei odwołanie nie dotyczy czynności wezwania na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP do uzupełnienia wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie (którą to czynność w postaci wezwania z dnia 15 kwietnia 2025 r. bezsprzecznie wykonał Zamawiający), lecz zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego T.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PROBUD Firma Projektowo- Budowlana T.G. z siedzibą w Szczecinie, ze względu na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w związku z nieprzedłożeniem prawidłowych podmiotowych środków dowodowych na wezwanie Zamawiającego. Z powyższych względów, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, nie ziściła się przesłanka odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy PZP. Przechodząc do warstwy merytorycznej, Izba zważa, iż w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 lutego 2025 r. o sygn. akt KIO 513/25 Krajowa Izba Odwoławcza wskazała m.in., iż: „Twierdzenia Odwołującego, że T.G. nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie zasługiwały na uwzględnienie. Poza sporem było to, że T.G. wykonał dokumentację wskazaną w wykazie usług. Usługi te nie były wykonane na rzecz PROBUD Firma Projektowo – Budowlana Sp. z o.o. Sp. komandytowa ale na rzecz generalnego wykonawcy, tj. Alstal Grupa Budowlana sp. z o.o. sp. komandytowa. Przy czym ww. uczestnik nie przedłożył referencji wystawionych przez generalnego wykonawcy, tj. firmy Alstal. T.G. nawet nie próbował wykazać, że takowych referencji pozyskać nie może. W konsekwencji T.G. nie wykazał, że wykonał wskazaną usługę należycie i z tego też względu Izba nakazała Zamawiającemu, w oparciu o art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwać uczestnika postępowania T.G. do uzupełnienia wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie.”. Izba zważa, iż w dniu 15 kwietnia 2025 r. Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP wezwał Przystępującego T.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PROBUD Firma Projektowo- Budowlana T.G. z siedzibą w Szczecinie (dalej: PROBUD) do uzupełnienia „wykazu usług w zakresie opracowania wielobranżowej dokumentacji projektowej na budowę lub przebudowę budynku w myśl ustawy z dnia 07 lipca 1994 roku – Prawo budowlane, zatwierdzonej pozytywną decyzją pozwolenia na budowę o wartości co najmniej 500 000,00 zł brutto każda (słownie złotych: pięćset tysięcy), wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, zgodnie ze szczegółowym zakresem określonym przez Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dnia 28 lutego 2025 roku (sygnatura akt KIO 513/25)”. W wyniku powyższego wezwania, Przystępujący PROBUD pismem z dnia 22 kwietnia 2025 r. złożył odpowiedź na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym przesłał uzupełniony wykaz wykonanych usług, stanowiący załącznik nr 6 do SW Z wraz z dowodami, przy czym w niniejszej sprawie spór dotyczy wyłącznie usługi wskazanej w pkt 2 Wykazu, ze względu na brak przedstawienia dowodu potwierdzającego należyte wykonanie usługi od podmiotu, na rzecz którego usługa została wykonana, tj. od Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. Komandytowa, która to usługa dotyczyła wykonania projektu budowlanego i wykonawczego dla zadania: „Przebudowa i adaptacja budynku „Koszarowca” wraz z zagospodarowaniem terenu przy al. Niepodległości 53 w Poznaniu na potrzeby Wydziału Prawa i Administracji UAM w Poznaniu”. Izba zważa, iż niewątpliwie i nie było co do tego sporu, że Przystępujący PROBUD wykonał ww. projekt budowlany i wykonawczy, co potwierdza materiał dowodowy zawarty w dokumentacji postępowania i przedłożony przez Przystępującego PROBUD do pisma procesowego z dnia 28 maja 2025 r. w postaci pisma Uniwersytetu im. Adama Mikiewicza w Poznaniu z dnia 12 lutego 2025 r., decyzji nr 1708/2021 zatwierdzająca projekt zagospodarowania działki lub terenu oraz projekt architektoniczno-budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę wydana przez Prezydenta Miasta Poznania w dniu 14.10. 2021 r., aneksu do umowy nr 1 z dnia 25 marca 2022 r. wraz z fakturami wystawionymi przez PROBUD i potwierdzeniami zapłaty przez Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. Komandytowa. Izba zważa, iż Zamawiający w rozdziale 10 (Informacja o warunkach udziału w postępowaniu) w ust. 10.1. w pkt 4 lit. a) w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wskazał: „wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał co najmniej dwie usługi w zakresie opracowania wielobranżowej dokumentacji projektowej na budowę lub przebudowę budynku w myśl ustawy z dnia 07 lipca 1994 roku – Prawo budowlane, zatwierdzonej pozytywną decyzją pozwolenia na budowę o wartości co najmniej 500 000,00 zł brutto każda (słownie złotych: pięćset tysięcy).”. Jednocześnie w rozdziale 12 (wykaz podmiotowych środków dowodowych) w ust. 12.2 w pkt 2 lit. a) Zamawiający wskazał: „W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający żąda złożenia: a) wykazu usług wykonanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy – sporządzonego według wzoru stanowiącego załącznik nr 6 do niniejszej SW Z. Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli ze złożonego wykazu, o którym mowa w niniejszym punkcie będzie wynikało, że wykonawca wykonał co najmniej dwie usługi w zakresie opracowania wielobranżowej dokumentacji projektowej na budowę lub przebudowę budynku w myśl ustawy z dnia 07 lipca 1994 roku – Prawo budowlane, zatwierdzonej pozytywną decyzją pozwolenia na budowę o wartości co najmniej 500 000,00 zł brutto każda (słownie złotych: pięćset tysięcy), wraz z załączeniem dowodów określających, że te usługi zostały wykonane należycie”. Powyższe zapisy odpowiadają również § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, tj. wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy; - inne odpowiednie dokumenty. Biorąc powyższe postanowienia SW Z, jak i zapisy ww. Rozporządzenia, nie ulega wątpliwości, że do spełnienia warunków udziału w postępowaniu w niniejszym postępowaniu nie wystarcza złożenie wykazu wykonanych usług, stanowiący załącznik nr 6 do SW Z, ale koniecznym jest również złożenie dowodów określających, że te usługi zostały wykonane należycie, przy czym w pierwszej kolejności są to referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a dopiero później, jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy. Izba zważa, iż w oświadczeniu własnym wykonawcy z dnia 22.04.2025 r. Przystępujący PROBUD wskazał, iż: „dokumentacja projektowa została wykonana z należytą starannością”. Dodatkowo w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 22.04.2025 r. Przystępujący PROBUD oświadczył, iż „ – pomimo kilkukrotnych prób – Wykonawca nie jest w stanie uzyskać referencji bezpośrednio od generalnego wykonawcy. Wynika to z faktu, że generalny wykonawca, na którego zlecenie prace realizował PROBUD Firma Projektowo-Budowlana T.G., pozostawia bez odpowiedzi kierowane w jego kierunku prośby. Co ważne, w obowiązującym systemie prawnym brak jest regulacji, która obligowałaby generalnego wykonawcę do wystawienia dokumentu potwierdzającego zrealizowanie należycie usługi”. Wykonawca PROBUD załączył także dwa maile z dnia 20 lutego 2025 r. oraz 21 lutego 2025 r., które w ocenie Przystępującego PROBUD mają potwierdzić, że z przyczyn niezależnych od niego, nie był w stanie złożyć referencji bądź innych dokumentów sporządzonych przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane. Izba zważa, iż z powyższych maili wynika, że „potwierdzenie realizacji prac projektowych” (nomen omen sporządzone przez samego wykonawcę), mające świadczyć, że dokumentacja projektowa została wykonana z należytą starannością, zostało dołączone do obu maili, jak również to, że została przeprowadzona rozmowa telefoniczna (de facto mail z dnia 21 lutego 2025 r. jest powieleniem maila z dnia 20 lutego 2025 r.) oraz że mail z dnia 20 lutego 2025 r. wysłany został do , o godz. 21:23, z kolei mail z dnia 21 lutego 2025 r. do o godz. 11:16. Poza tym, w ocenie Przystępującego PROBUD o należytym wykonaniu zadania„Przebudowa i adaptacja budynku „Koszarowca” wraz z zagospodarowaniem terenu przy al. Niepodległości 53 w Poznaniu na potrzeby Wydziału Prawa i Administracji UAM w Poznaniu”,ma świadczyć pismo Uniwersytetu im. Adama Mikiewicza w Poznaniu z dnia 12 lutego 2025 r., decyzja nr 1708/2021 zatwierdzająca projekt zagospodarowania działki lub terenu oraz projekt architektonicznobudowlany i udzielająca pozwolenia na budowę wydana przez Prezydenta Miasta Poznania w dniu 14.10. 2021 r., aneks do umowy nr 1 z dnia 25 marca 2022 r. wraz z fakturami wystawionymi przez PROBUD i potwierdzeniami zapłaty przez Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. Komandytowa, jak również „brak naliczenia jakichkolwiek kar umownych Wykonawcy”. Izba nie zgadza się z powyższym poglądem wykonawcy PROBUD, że powyższe informacje mają stanowić o należytym wykonaniu usługi, patrząc przez pryzmat wymagań opisanych w rozdziale 10 ust. 10.1. w pkt 4 lit. a) w zw. z rozdziałem 12 ust. 12.2 w pkt 2 lit. a) SWZ. W ocenie Izby, Przystępujący PROBUD nie wykazał za pomocą przedłożonych maili, że z przyczyn niezależnych od wykonawcy, nie był w stanie złożyć referencji bądź innych dokumentów sporządzonych przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, tj. Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. Komandytowa, a w konsekwencji że był uprawniony do skorzystania z wyjątku w postaci złożenia oświadczenia własnego, że usługa została wykonana należycie. Zdaniem Izby, złożone przez Przystępującego PROBUD oświadczenie (odpowiedź na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych) ma de facto charakter ogólny i nie zawiera żadnych konkretnych informacji potwierdzających, że wykonawca PROBUD dołożył należytej staranności i podjął niezbędne działania celem uzyskania dokumentu referencyjnego lub innego dokumentu sporządzonego przez podmiot, na rzecz którego usługa została wykonana, który potwierdzałby należyte wykonanie usługi. W ocenie Izby, oznacza to, iż wykonawca PROBUD składając Zamawiającemu oświadczenie własne w miejsce referencji lub inny dokument powinien szczegółowo wyjaśnić i udokumentować, dlaczego nie mógł przedstawić referencji lub innego dokumentu, bo tylko w takim przypadku możemy mówić, że zaszła przesłanka, iż z przyczyn od niego niezależnych nie był w stanie złożyć tychże dokumentów, co uprawniałoby wykonawcę do złożenia oświadczenia własnego. Z taką sytuacją jednak nie mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Należy bowiem zauważyć, że przedmiotowe postępowania zostało wszczęte 3 grudnia 2024 r., co oznacza, że już od tego momentu każdy wykonawca, w tym Przystępujący PROBUD mógł się dowiedzieć, że celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu będzie musiał złożyć Zamawiającemu referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonywane, z których będzie wynikało, że usługi te zostały należycie wykonane. Tym samym, w ocenie Izby, maile przedłożone przez Przystępującego PROBUD, które zostały wysłane do Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. Komandytowa, są mailami wysłanymi do ww. podmiotu zbyt późno dopiero 20 i 21 lutego 2025 r., de facto w odstępie kilku godzin, pierwszy w godzinach wieczornych o godz. 21:23, a drugi następnego dnia o godzinie 11:16. Poza tym, jak by wykonawcy PROBUD zależało na uzyskaniu przedmiotowych referencjibądź innego dokumentu od Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. Komandytowa,mógł umówić się na spotkanie w siedzibie spółki np. telefonicznie lub mailowo. Co więcej, jak wynika z dowodu przedłożonego przez Odwołującego w postaci korespondencji mailowej, na mocy porozumienia stron zawartego w dniu 30 stycznia 2023 r. Alstal Grupa Budowlana spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa rozwiązała umowę z firmą PROBUD Firma Projektowo-Budowlana T.G., co świadczy także o tym, że Przystępujący PROBUD miał dostatecznie dużo czasu, aby uzyskać przedmiotowe dokumenty. Tym samym, w ocenie Izby, w żadnym wypadku nie możemy mówić, że Przystępujący PROBUD dochował należytej staranności i w rzeczywistości nie był w stanie uzyskać wcześniej referencji lub innego dokumentu od Alstal Grupa Budowlana spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa. W konsekwencji nie mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu z sytuacją, w której to PROBUD z przyczyn niezależnych od niego nie był w stanie uzyskać tych dokumentów. Tak więc, w realiach niniejszej sprawy wykonawca PROBUD nie był uprawniony do skorzystania z oświadczenia własnego. Izba chciałaby w tym miejscu powołać się na wyrok Krajowej izby Odwoławczej z dnia 18 marca 2024 r. o sygn. akt KIO 721/24, w którym Izba wskazała, że: „ od dnia wszczęcia postępowania każdy zainteresowany Wykonawca wiedział albo mógł się dowiedzieć, że celem wykazania warunku udziału w postępowaniu będzie musiał złożyć Zamawiającemu odpowiednie referencje. Wykonawca przystępując do przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, zapoznał się z dokumentami zamówienia i miał świadomość wymogu Zamawiającego dotyczącego złożenia referencji bądź innych dokumentów celem potwierdzenia należytej realizacji usługi. Wykonawca, który zamierza uczestniczyć w postępowaniu o udzielenie zamówienia zapoznaje się z warunkami zamówienia i powinien dokładać należytej staranności na wszystkich jego etapach oraz adekwatnie reagować na okoliczności, które mogą stanąć na przeszkodzie w uzyskaniu zamówienia”. Niezależnie od powyższego, Izba zważa, iż z dowodu w postaci dokumentacji mailowej przedłożonej przez Odwołującego, wynika, że: „ Na mocy porozumienia stron zawartego w dniu 30 stycznia 2023 r. Alstal Grupa Budowlana spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa rozwiązała umowę z firmą PROBUD Firma ProjektowoBudowlana T.G. z tytułu: a)nieterminowego wykonania dokumentacji projektowej b)a także z tytułu niewykonania lub nieterminowego wykonania innych, wynikających z Umowy obowiązków Projektanta w okresie tworzenia Dokumentacji projektowej do dnia jej przekazania firmie ALSTAL Grupa Budowlana spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa Błędy projektowe zawarte w dokumentacji projektowej doprowadziły znacząco do opóźnień w harmonogramie realizacyjnym oraz do strat finansowych poniesionych przez firmę ALSTAL Grupa Budowlana spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa.”, z kolei z dowodu przedłożonego przez Odwołującego na posiedzeniu w postaci oświadczenia firmy ALSTAL Grupa Budowlana spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowaz dnia 22 maja 2025 r. wynika, że „Usługa bowiem została wykonana nienależycie, a zatem niemożliwe było złożenie oświadczenia przez ALSTAL: Grupa Budowlana Sp. z o.o. sp.k. o tym, że usługa ta została wykonana w sposób prawidłowy”. Konfrontując powyższe oświadczenia firmy ALSTAL Grupa Budowlana spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z oświadczeniem własnym wykonawcy PROBUD z dnia 22 kwietnia 2025 r. wskazujące, że „dokumentacja projektowa została wykonana z należytą starannością” oraz pozostałym materiałem dowodowym, w tym protokołem odbioru dokumentacji projektowej wniesionym jako dowód na posiedzeniu przez wykonawcę PROBUD, Izba doszła do przekonania, że wykonawca PROBUD nie potwierdził należytego wykonania usługi. Poza tym twierdzenia Zamawiającego i Przystępującego PROBUD, że nie wiadomo, co to za osoba podpisująca oświadczenie z dnia 22 maja 2025 r. oraz że osoba go podpisująca nie widnieje w KRS, to należy w tym miejscu podkreślić, że ani Zamawiający ani wykonawca PROBUD nie zauważają, że to sam wykonawca PROBUD w mailu z dnia 20 lutego 2025 r. wysłał korespondencję do (M.L. widnieje jako osoba podpisująca ww. oświadczenie), a także że w mailach z dnia 20 lutego 2025 r. i 21 lutego 2025 r. wynika jednoznacznie, że „Przedmiotowe pismo zostało również wysłane do dyrektora oddziału Poznań”, co w ocenie Izby świadczy niezbicie, że Pan M.L. jako dyrektor oddziału Poznań mógł złożyć stosowne oświadczenie. Konkludując, w ocenie Izby, wykonawca PROBUD nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu opisanego w SW Z, ze względu na fakt, iż Przystępujący PROBUD na wezwanie Zamawiającego nie przedłożył prawidłowego podmiotowego środka dowodowego w postaci referencji lub innego dokumentu wystawionego przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, z których wynikałoby, że usługi te zostały należycie wykonane. W związku z powyższym, zarzuty Odwołującego, w ocenie Izby okazały się zasadne. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Zamawiającego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. …

…Sygn. akt: KIO 3933/24 WYROK Warszawa, dnia 19 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Joanna Stankiewicz-Baraniak Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 października 2024 r. przez wykonawcę Enled Projekt spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Mińsku Mazowieckim, przy ul. Kościelnej 50 (05-300 Mińsk Mazowiecki) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Żółkiewka, ul. Hetmana Żółkiewskiego 2 (22-335 Żółkiewka) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Linter Energia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie, przy ul. Tadeusza Boya-Żeleńskiego 23 (35-105 Rzeszów) orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oferty wykonawcy Linter Energia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie; 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Żółkiewka i: 2.1zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Enled Projekt spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Mińsku Mazowieckim tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Enled Projekt spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Mińsku Mazowieckim tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Gminę Żółkiewka tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2zasądza od zamawiającego Gminy Żółkiewka na rzecz wykonawcy Enled Projekt spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Mińsku Mazowieckim kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawcę Enled Projekt spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Mińsku Mazowieckim. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………….. Sygn. akt: KIO 3933/24 Uzasadnie nie Gmina Żółkiewka (zwana dalej: „zamawiającym”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn.: „Zwiększenie efektywności energetycznej w Gminie Żółkiewka poprzez modernizację i poprawę jakości oświetlenia ulicznego” - numer referencyjny GKR.271.2.2024 (zwane dalej: „postępowaniem”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2024/BZP 00488564z dnia 06.09.2024 r. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.), (zwanej dalej: „Pzp” lub „ustawa Pzp”). W dniu 23.10.2024 r. wykonawca Enled Projekt spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Mińsku Mazowieckim (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy LINTER ENERGIA Sp. z o.o., mimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SW Z, tj.: zaoferowania opraw i poszczególnych elementów systemu sterowania oświetleniem drogowym niezgodnym w wymaganiami zamawiającego opisanymi w SWZ, 2.art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez uznanie urządzeń (opraw, elementów systemu sterowania oświetleniem drogowym) oferowanych przez LINTER ENERGIA Sp. z o.o., jako spełniających wymagania określone w SWZ, co prowadzi do zmiany opisu przedmiotu zamówienia wobec ujawnianego na etapie składnia ofert, nieporównywalności ofert, a tym samym wyboru oferty niezgodnie z przepisami Pzp, w tym art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp, a także innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu odwołania. W oparciu o podniesione zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.odrzucenia oferty LINTER ENERGIA Sp. z o.o., z uwagi na jej niezgodność z treścią SWZ; 3.dokonania ponownej oceny i badania ofert. Ponadto odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania lub przedłożonych w toku postępowania przed Izbą oraz o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, ponieważ oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji wśród ofert niepodlegających odrzuceniu w postępowaniu. Oferta LINTER ENERGIA Sp. z o.o. została sklasyfikowana na pierwszej pozycji. Na skutek dokonanych niezgodnie z prawem czynności zamawiającego, odwołujący, który złożył prawidłową ofertę, został tym samym pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia oraz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą (zwanej dalej również: „KIO”) zasadności niniejszego odwołania, a następnie po dokonaniu przez zamawiającego żądanych czynności, odwołujący ma realną szansę uzyskania przedmiotowego zamówienia. Niewątpliwie w niniejszym stanie faktycznym istnieje także możliwość poniesienia szkody przez odwołującego. Szkoda ta polega na braku możliwości osiągnięcia zysku w związku z realizacją zamówienia. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w 505 ust. 1 ustawy Pzp do wniesienia niniejszego odwołania. W uzasadnieniu zarzutów odwołania odwołujący wskazał, że zgodnie z dyspozycją art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp oferta podlega odrzuceniu w przypadku, gdy jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp przez „warunki zamówienia” należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Następnie odwołujący podkreślił, że zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 28.02.2023 r., sygn. akt KIO 398/23, LEX nr 3510643: d„ o wymogów postawionych przez zamawiającego należy porównywać treść złożonych przez wykonawców ofert. Chodzi przy tym o merytoryczne wymagania, w tym co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, które są istotne dla wykonania zamówienia w stopniu zaspokajającym opisane przez zamawiającego oczekiwania oraz o merytoryczny aspekt zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia. Z tych względów dla zastosowania tego przepisu powinno być możliwe wykazanie, jaki merytoryczny element oferty jest niezgodny z opisanymi przez zamawiającego wymaganiami i na czym ta niezgodność polega”. Następnie odwołując podkreślił, że treścią oferty jest w szczególności oznaczenie i wskazanie przez wykonawcę oferowanych urządzeń oraz ich parametry. W wyroku z dnia 20.03.2017 r., KIO sygn. akt 399/17; KIO sygn. akt438/17; KIO sygn. akt 439/17, LEX 2261048, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że:„W znaczeniu nadanym art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p. [aktualnie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p.] jako «inne omyłki» należy rozumieć niezgodności wymagań zawartych w SIW Z, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Tymczasem wskazanie przez odwołującego modelu i nazwy oferowanego procesora było dla zamawiającego kwestią podstawową i najistotniejszą. Bez podania właśnie tych elementów oferta była dla zamawiającego praktycznie bezwartościowa i uniemożliwiała przejście do kolejnego etapu postępowania tj. ewentualnego wyjaśnienia dotyczącego treści oferty. Mając powyższe na uwadze nie można zgodzić się z tezą odwołującego, że możliwe było poprawienie oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. [aktualnie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p.], poprzez wprowadzenie do oferty modelu i nazwy procesora, gdyż wiązałoby się to z niezwykle istotną zmianą oferty. Oznaczenie i wskazanie oferowanych urządzeń stanowi niewątpliwie treść oferty wykonawcy (taki też był określony w SIW Z charakter dokumentu opisu przedmiotu zamówienia wymaganego wraz z ofertą), i to jej istotny element – essentialia negotii – definiujący przedmiot składanej oferty i, późniejszej dostawy.” Jak wskazał odwołujący, zgodnie z powyższym, wskazanie konkretnych produktów, ich cech i parametrów, należy uznać jako kluczowy element oferty, przy czym Zamawiający precyzyjnie określił swoje wymagania w dokumentach postepowania. Zamawiający w Projekcie Wykonawczym w zał. 2024.09.06_Zał. nr 1 do SW Z zawarł jednoznaczne wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia dla opraw i systemu sterowania. W dalszej części uzasadnienia odwołujący odniósł się do wymagań dotyczących posiadania certyfikacji TALQ dla CMS. Wskazał, iż w opisie technicznym pkt 2 w ppkt 2.2 jest zamieszczony „Opis systemu sterowania oświetleniem drogowym”, gdzie znajduje się m.in. wymaganie by wszystkie elementy oferowanego systemu sterowania tj. CMS oraz Gateway były zgodne z certyfikacją TALQ, lista certyfikowanych funkcji dostępna na oficjalnej stronie Konsorcjum TALQ: https://www.talq-consortium.org/. Odwołujący następnie wyjaśnił, że CMS to oprogramowania nadzorujące pracę sterowników i dające użytkownikowi możliwość kontrolowania ich stanu za pośrednictwem Interfejsu Użytkownika - (wysyłanie poleceń do sterowników) oraz otrzymujące od nich dane (pomiary, alerty itp.). CMS może posiadać Certyfikacja TALQ, potwierdza że CMS posiada zgodność z założeniami uniwersalności oraz potencjalnej integralności systemu z innymi urządzeniami. Odwołujący wskazał również na odpowiedź udzieloną przez zamawiającego w dniu 24.09.2024 r na pytanie zadane przez wykonawcę dotyczące wyjaśnienia SW Z o treści: „Proszę o informację czy system sterowania jest przedmiotem zamówienia. W przedmiarze oraz SW Z nic na ten temat nie jest napisane”.Zamawiający udzielił odpowiedzi: „Opis systemu sterowania oświetleniem drogowym zawarty jest w Projekcie Wykonawczym, który wraz z przedmiarem i Specyfikacją Techniczną Wykonania i Odbioru Robót są załącznikiem do SW Z”,a tym samym zdaniem odwołującego zamawiający potwierdził, że wymagania wskazane w dokumentacji postępowania dla systemu sterowania stanowią element SWZ i tym samym są wiążące dla wykonawców. Oferta wykonawcy LINTER ENERGIA Sp. z o.o., obejmująca system MOONS’, według odwołującego nie spełnia tych wymogów w zakresie zaoferowanego produktu, w odniesieniu do ww. wymagań, a zamawiający zaniechał dokonania ich weryfikacji w oparciu o narzędzia, które sam narzucił w treści SW Z. Odwołujący wskazał, ponadto, iż po weryfikacji systemu firmy MOONS’ na stronie wskazanej przez zamawiającego wynika, że system MOONS’ nie posiada TALQ dla CMS, posiada wyłącznie dla urządzeń dla Gateway.Na dowód czego odwołujący przedstawił w treści uzasadnienia odwołania zrzut ekranu listy certyfikowanych produktów z strony https://www.talq-consortium.org/certifiedproducts.html: Podsumowując, odwołujący podkreślił, że system MOONS’ nie spełnia wszystkich wymagań określonych w Projekcie Wykonawczym. Tym samym oferta LINTER ENERGIA Sp. z o.o. jest niezgodna z SW Z, a to oznacza niezgodność z warunkami zamówienia, powodując obowiązek odrzucenia tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5) Pzp. W następnej kolejności odwołujący odniósł się do wymagań dotyczących posiadania określonych sterowników wskazując, że kolejna niezgodność zaoferowanych produktów z określonymi w SW Z warunkami dotyczy sterowników systemu sterowania. Odwołujący wskazał, że zgodnie z wymaganiami Projektu Wykonawczego (dalsze wymagania dot. Opisu systemu sterowania oświetleniem drogowym z pkt. 2.2.) oferowane urządzenia miały zapewniać: Jak podkreślił odwołujący, oferowany sterownik musi zatem posiadać certyfikat Zhaga-D4i, publikowany na oficjalnej stronie ZHAGA. Tymczasem zdaniem odwołującego, oferując sterownik, który nie posiada certyfikatu Zhaga-D4i, LINTER ENERGIA Sp. z o.o. zaproponował obok tego sterownika sensory ruchu dołączając dla nich certyfikat Zhaga-D4i. Oferowany przez LINTERENERGIA Sp. z o.o.produkt: ‘LUMAW ISE MOTION PROGRAMMABLE’ lub według tłumaczenia na j. polski wykonanego przez wykonawcę ‘RUCH LUMAW ISE PROGRAMOWALNY’, nie jest bowiem sterownikiem tylko czujnikiem (sensorem) ruchu. Według odwołującego wynika to też wprost z przetłumaczonej przez wykonawcę karty katalogowej. Jak zauważył odwołujący, czujniki ruchu nie są sterownikiem/sterownikami systemu (co już jest niezgodnie w wymaganiami SW Z), nie ma możliwości komunikacji i realizowanie wymaganego zdalny nadzoru przez sieć internetową z poziomu przeglądarki internetowej oraz nie spełniają wszystkich wymagań określonych przez zamawiającego w Projekcie Wykonawczym. Zamawiający wymagał dostarczenia opraw wraz z sterownikami do zdalnego zarządzania, a nie opraw z czujnikami ruchu. Odwołujący następnie przedstawił różnicę pomiędzy sterownikiem systemu oświetleniowego, a czujnikiem przedstawiając wizualizację i opis. Odwołujący wskazał, iż indywidualny sterownik oprawy oświetleniowej – urządzenie kontrolujące pracę oprawy oświetleniowej, montowane w ustandaryzowanym gnieździe Zhaga Book18, zapewnia możliwość zdalnego monitorowania oraz kontrolowania stanu pracy oprawy, np.: zmiana poziomu świecenia (redukcja mocy), odczyt parametrów (napięcie, moc, prąd, alerty itd.). Sterownik łączy się z systemem bezprzewodowo za pośrednictwem sieci komórkowej. Jak podkreślił odwołujący wymagania zawarte w Projekcie wykonawczym w zał. 2024.09.06_Zał. nr 1 do SW Z dotyczą takiego właśnie urządzenia (sterownika). Sterownik musi przy tym posiadać m.in. certyfikat ZHAGA – D4i, opublikowany na oficjalnej stronie ZHAGA. Wykonawca LINTER ENERGIA Sp. z o.o. nie posiada dla swojego urządzenia takiego certyfikatu. Dalej odwołujący wskazał, że czujnik ruchu, to opcjonalne urządzenie montowane w dolnym gnieździe Zhaga. Wykrywa ruch i przesyła taką informację do sterownika, który może na tej podstawie zmienić poziom świecenia. Czujnik nie jest konieczny do działania sterownika, jego zastosowanie jest opcjonalne i wymaga wyposażenia oprawy w dodatkowe gniazdo. Zdaniem odwołującego w związku z barkiem certyfikatu ZHAGA – D4i dla sterownika urządzenia nr 1, wykonawca LINTER ENERGIA Sp. z o.o. dołożył dodatkowe urządzenie (czujnik ruchu) realizujące zupełnie inna funkcjonalność niż urządzenie nr 1. Według odwołującego czujnik został dołożony, ponieważ posiada wymagany certyfikat ZHAGA – D4i. Jest to próba wprowadzenia w błąd zamawiającego. Zamawiający określił wymagania dla sterownika oprawy oświetleniowej, a nie dla czujników. Co więcej, jak podkreślił odwołujący, zamawiający nie wymagał tego rodzaju czujników w oprawach. Podsumowując, jak wskazał odwołujący, oferowany przez wykonawcę LINTER ENERGIA Sp. z o.o. system MOONS’, po pierwsze nie spełnia wymogów dotyczących CMS tj. nie posiada certyfikacji TALQ wymaganej przez zamawiającego, po drugie zaś, produkt ten nie spełnia wymagań dla sterowników systemu sterowania, w szczególności system ten nie posiada certyfikacji Zhaga-D4i dla sterownika systemu MOONS’. Wykonawca powołuje się w tym zakresie na certyfikat dla czujnika ruchu oświetleniem, pomijając informację na temat używanych przez nich sterowników sytemu. Odwołujący podkreślił również, że czujnik ruchu nie był wymagany w postępowaniu i nie zastępuje on wymaganego sterownika systemy, dla którego zostały określone wymagania w Projekcie Wykonawczym. Zdaniem odwołującego uznanie przez zamawiającego oferowanych przez LINTER ENERGIA Sp. z o.o., urządzeń jako spełniających wymagania określone w SW Z, prowadzi do zmiany opisu przedmiotu zamówienia wobec ujawnianego na etapie składnia ofert. Gdyby wykonawcy ofertujący w postępowaniu znali zmienione w toku oceny oferty LINTER ENERGIA Sp. z o.o., wymagania mogli by zaproponować rozwiązania tańsze, a tym samym miałoby to wpływ na wynik postępowania. W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Linter Energia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie, (zwany dalej: „przystępującym”). W dniu 13.11.2024 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie w ramach, której wniósł o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający przedstawił argumentację na poparcie swojego stanowiska. W tym samym dniu tj. 13.11.2024 r. przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł o: 1)dokonanie zwrotu odwołania z uwagi na możliwe niezachowanie warunków formalnych, tj. fakt wniesienie odwołania bez opatrzenia go ważnym podpisem, zgodnie z art. 508 ust.1 Pzp, ewentualnie 2)w przypadku braku uwzględnienia zarzutów przystępującego uzasadniających odrzucenie odwołania wnoszę o oddalenie odwołania w całości. Następnie przystępujący przedstawił argumentację na poparcie swoich wniosków. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba nie podzieliła stanowiska przystępującego wskazującego na dokonanie zwrotu odwołania z uwagi na niezachowanie warunków formalnych, tj. faktu wniesienie odwołania bez opatrzenia go ważnym podpisem, zgodnie z art. 508 ust.1 Pzp. Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawierało braków formalnych, a tym samym zostało opatrzone właściwym podpisem przez pełnomocnika zgodnie z udzielonym mu pełnomocnictwem. Dlatego też, wniosek przysypującego w tym zakresie nie zasługiwał na uwzględnienie. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba stwierdziła spełnienie przesłanek art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia Linter Energia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie do postępowania odwoławczego, nie zgłosiły również opozycji. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego wykonawcę Linter Energia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba postanowiła dopuścić dowody z: dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego, odwołania, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego złożonego przez przystępującego i dowodów nr 1-3 złożonych na rozprawie przez odwołującego. Izba ustaliła co następuje: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn.: „Zwiększenie efektywności energetycznej w Gminie Żółkiewka poprzez modernizację i poprawę jakości oświetlenia ulicznego”. Załączniku nr 1 do SW Z – Dokumentacja projektowa w tym przedmiary – zawierał w sobie Projekt wykonawczy. W punkcie 2 ppkt 2.2 projektu wykonawczego zamawiający zawarł wymagania dotyczące parametrów technicznych i elektrycznych opraw oświetlenia drogowego. W zawartym opisie systemu sterowania oświetleniem drogowym, zamawiający wymagał, aby: Zamawiającego w dniu 24.09.2024 r na pytanie zadane przez wykonawcę dotyczące wyjaśnienia SW Z o treści: „Proszę o informację czy system sterowania jest przedmiotem zamówienia. W przedmiarze oraz SW Z nic na ten temat nie jest napisane”, udzielił odpowiedzi: „Opis systemu sterowania oświetleniem drogowym zawarty jest w Projekcie Wykonawczym, który wraz z przedmiarem i Specyfikacją Techniczną Wykonania i Odbioru Robót są załącznikiem do SWZ”. W dniu 18.10.2024 r. przystępujący w odpowiedzi na dwa wezwania zamawiającego z dnia 18.10.2024 r. dotyczące wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych po pierwsze wskazał: „Komunikacja w systemie odbywa się bez dodatkowych urządzeń, z wykorzystaniem sieci GSM. Moduł oznaczony jako CONTROL DEVICE na str. 3 karty lumawise-motion jest wyposażony w kartę SIM do sieci komórkowej. Wszystkie koszty związane z dostępem do sieci i jej użytkowaniem są już wkalkulowane w naszą ofertę i nie wymagają dodatkowych opłat ze strony użytkownika. Bezpośrednia komunikacja sterowników lub grupy sterowników z serwerem odbywa się bez użycia dodatkowych urządzeń pośredniczących, takich jak bramy bezprzewodowe RF-Mesh. System MOONS' został przedstawiony w dokumentacji, ponieważ posiada możliwość konfiguracji zarówno z użyciem bramek, jak i bez nich. W przypadku przedmiotowego postępowania, przewidujemy wykorzystanie rozwiązania bez bramek, zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Odnośnie certyfikatu Zhaga-D4i, pragniemy poinformować, że nasz kontroler posiada odpowiedni certyfikat, który jest publikowany na oficjalnej stronie Zhaga. Jeśli zamawiający wymaga dodatkowego potwierdzenia, jesteśmy gotowi je dostarczyć.” Następnie wskazał, że: „1. Odnośnie kart SIM i kosztów związanych z dostępem do sieci: Wszystkie koszty związane z funkcjonowaniem systemu, w tym koszty związane z kartami GSM oraz dostępem do sieci i jej użytkowaniem, zostały skalkulowane i uwzględnione w naszej ofercie dla całego okresu gwarancji, tj. 60 miesięcy (5 lat). Oznacza to, że przez cały ten okres Zamawiający nie będzie ponosił żadnych dodatkowych opłat związanych z użytkowaniem systemu i kart SIM. 2. Odnośnie certyfikatu Zhaga-D4i dla kontrolera: W załączeniu do niniejszej odpowiedzi przekazujemy certyfikat Zhaga-D4i dla oferowanego przez nas kontrolera. Dokument ten potwierdza, że nasz kontroler posiada wymagany certyfikat Zhaga-D4i, spełniając tym samym określone w specyfikacji wymagania.” W postępowaniu wpłynęło 9 ofert, w tym oferta odwołującego i przystępującego. W dniu 18.10.2024 r. zamawiający w zawiadomieniu o wyniku postępowania poinformował, że za najkorzystniejszą ofertę uznał ofertę przystępującego. W uzasadnieniu wyboru wskazał, iż wykonawca spełnia wszystkie warunki udziału postępowania, a jego oferta nie podlega odrzuceniu i jest najkorzystniejsza pod względem przyjętych w Specyfikacji Warunków Zamówienia kryteriów oceny ofert. Izba zważyła co następuje. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę oraz odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów, Izba uznała, że odwołanie w całości zasługiwało na uwzględnienie. Wobec takiej decyzji, Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie oferty przystępującego. W ramach ogólnych rozważań, należałoby wskazać, że odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp może nastąpić wyłącznie wtedy, gdy jest możliwość wykazania, że oferta złożona przez wykonawcę zawiera rozbieżności i jest niezgodna z konkretnymi postanowieniami dokumentacji zamówienia, istniejącej na dzień upływu terminu składania ofert. Należy również mieć na uwadze, że podnoszona rozbieżność nie może budzić wątpliwości, a specyfikacja warunków zamówienia, zawierająca m.in. opis przedmiotu zamówienia oraz opis spełnienia postawionych przez zamawiającego wymogów nie może być zmieniana po terminie składania ofert. Dostrzeżenia również wymaga, iż zamawiający posiada takie uprawnienie nadane mu przez ustawodawcę, aby odrzucić ofertę. Jednakże aby móc to uczynić, w pierwszej kolejności zobowiązany jest przeprowadzić porównanie treści złożonej oferty do wszystkich warunków zamówienia, które określił zamawiający, mając na uwadze cel zamówienia. Dokonanie takiego porównania przesądza o tym, czy treść złożonej w postępowaniu oferty odpowiada warunkom zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SW Z wymaganiom. Istotnym jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy czym postanowienia SW Z powinny być jasne i klarowne (tak też: wyrok z dnia 22 września 2020 roku, sygn. akt: KIO 1864/20, wyrok z dnia 31 stycznia 2020 roku, sygn. akt: KIO 69/20). W analizowanej sprawie rozstrzygnięcia wymagało, czy zamawiający zasadnie uznał, iż oferta przystępującego jest zgodna z warunkami zamówienia, czy jednak powinna ona podlegać odrzuceniu jako niespełniająca warunków zamówienia z powodów podanych przez odwołującego w odwołaniu. Odnosząc się do zarzutu 1 w zakresie wymagania dotyczącego posiadania certyfikacji TALQ dla CMS, w pierwszej kolejności należy wskazać, iż zamawiający w Projekcie wykonawczym, który stanowił część załącznik nr 1 do SW Z, a tym samym stanowił on opis wymagań, których zamawiający oczekiwał w zakresie zaoferowanych przez wykonawcę produktów, zawarł w punkcie 2 ppkt 2.2 wymagania dotyczące parametrów technicznych i elektrycznych opraw oświetlenia drogowego, jak również zawarł opis systemu sterowania oświetleniem drogowym. Zamawiający wskazał, że „system sterowania musi spełniać otwarte niezastrzeżone protokoły i standardy, w tym szczególnie (…) interfejs API zgodnie z protokołem TALQ lub równoważnym pod warunkiem wskazania programu i procedury certyfikacji”. Następnie zamawiający określając podstawowe parametry sterowania oświetleniem drogowym wskazał, że:” Zamawiający dodatkowo wskazał adres oficjalnej strony internetowej Konsorcjum TALQ, na której znajduje się lista certyfikowanych funkcji. Z tak uregulowanych wymagań jasno wynika, czego zamawiający oczekiwał od wykonawcy składającego ofertę. Interfejs API ma być zgodnie z protokołem TALQ lub równoważnym pod warunkiem wskazania programu i procedury certyfikacji. Zarówno odwołujący jak i przystępujący opierali się na protokole TALQ. Następnie zamawiający wymagał tego, aby wszystkie elementy systemu sterowania tj. CMS oraz Gateway, które zaproponuje wykonawca, muszą być zgodne z certyfikacją TALQ. Odwołujący w odwołaniu wskazał, iż system sterowania oświetleniem zaoferowany przez przystępującego tj. system MO O NS’po weryfikacji na stronie wskazanej przez zamawiającego pokazuje, iż system ten nie posiada certyfikacji TALQ dla CMS, a posiada tylko dla Gateway. Na dowód tego odwołujący wskazał w odwołaniu, zrzut z ekranu listy certyfikowanych produktów ze wskazanej strony internetowej w języku angielskim, w uzupełnieniu czego na rozprawie odwołujący jako dowód 3 przedstawiał tłumaczenie na język polski. W odpowiedzi na odwołanie, co również zostało wskazane na rozprawie, zamawiający podał, iż system MOONS’ posiada certyfikacje TALQ dla urządzeń Wireless Gateway. Zamawiający oparł swoje stanowisko na wyjaśnieniach przystępującego z dnia 17.10.2024 r. i 18.10.2024 r., który wyjaśnił, iż: „system MOONS’ posiada możliwość konfiguracji zarówno z użyciem bramek jak i bez nich”. Przystępujący następnie wskazał także, że dla zamawiającego przystępujący przewidział wykorzystanie rozwiązania „bez bramek”, to tym samym zamawiający uznał ze skoro przystępujący zastosuje do komunikacji system sterowania Wireless Gateway to będzie to rozwianie zgodne z wymaganiami zwartymi w Projekcie wykonawczym. Izba doszła do przekonania, iż działanie zamawiającego było nieprawidłowe poprzez uznanie, iż skoro przystępujący zastosuje do komunikacji sterowania system Gateway to będzie to rozwiązanie zgodne z wymaganiami zwartymi w Projekcie wykonawczym. Zamawiający dokonując oceny ofert nie powinien tracić z pola widzenia warunków postępowania, które sam określił. Skoro zamawiający określił, iż elementy oferowanego systemu sterowania tj CMS oraz Gateway muszą być zgodne z certyfikacją TALQ to warunek ten musi być spełniony, aby można było uznać ofertę za zgodną z SW Z. Tym bardziej, że zamawiający sam nawet podał, że lista certyfikowanych funkcji jest dostępna na oficjalnej stronie konsorcjum TALQ. Co istotne warto w tym miejscu wskazać, dokonując wykładni językowej, iż spójnik „oraz" ma takie samo znaczenie i pełni taką samą funkcję jak spójnik „i” dlatego należało przyjąć, iż spójnik oraz oznacza że certyfikacją TALQ musi być spełniona dla systemu sterowania CMS jak i Gateway. (por. wyrok NSA z dnia 06.04.2006 r. II FSK 542/05). Tym samym jak już wyżej wskazano należało uznać za chybioną argumentację zamawiającego, że skoro przystępujący w tym postępowaniu będzie wykorzystywał tylko jeden system jakim jest Gateway, tym samym obowiązek certyfikacji dotyczyć ma tylko tego systemy, a co za tym idzie oferta przystępującego jest zgodna z wymaganiami zwartymi w Projekcie wykonawczym. Ma to też o tyle istotne znaczenie, że oferty złożone w postępowaniu muszą być porównywalne. Nie jest możliwy wybór oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy złożone oferty nie dają się obiektywnie porównać. Naruszałoby to zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Izba nie może równie zgodzić się z argumentacją przystępującego wskazującą na to, iż odwołujący formułując zarzuty pomija kluczowe aspekty techniczne, a skupia się na formalnym posiadaniu certyfikacji pomijając dokumentację techniczną potwierdzającą implementację wymaganych protokołów. Przystępujący wskazał, iż wycinek karty katalogowej systemu MOONS’, gdzie jest wskazane, iż wszystkie elementy oferowanego systemu sterowania CMS I Gateway są zgodne z certyfikacją TALQ, potwierdza tym samym wymóg zamawiającego. Jednakże weryfikacja dokonana, przez wskazaną przez zamawiającego stronę internetową temu przeczy, na co dowód przedstawił odwołujący. Odwołujący dodatkowo na rozprawie złożył dowód nr 2 na okoliczność, że istnieją rozwiązania, które spełnią jednocześnie wymagania certyfikacji TALQ dla systemy CMS I Gateway. Odwołujący w ramach zarzutu 1 również podniósł, to iż oferta przystępującego w zakresie zaoferowanych produktów dotyczących sterowników systemu sterowania jest niezgodna z warunki SW Z. Zamawiający ponownie w Projekcie wykonawczym w podstawowych parametrach sterowania oświetleniem drogowym zawarł szereg wymogów i funkcjonalności dotyczący sterownika, a jednym z nich był wymóg, że sterownik musi posiadać certyfikat Zhaga D4i publikowany na oficjalnej stronie ZHAGA. Odwołujący podniósł, iż przystępujący zaoferował sterownik, który nie posiada wymaganego certyfikatu Zhaga, jednakże dołączył do zaoferowanej oprawy sensor ruchu, który taki certyfikat posiada. Co podkreślił odwołujący, jak również potwierdził to zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie, zamawiający nie wymagał takiego sensoru ruchu. Zamawiający wskazał, iż przystępujący zaoferował oprawy gdzie gniazdo górne przystosowane jest do montażu sterownika, a gniazdo dolne przeznaczone jest do montażu czujnika ruchu. Zamawiający na tej podstawie stwierdził, iż oferowane oprawy z tak zastosowanymi sterownikami są zgodne z wymaganiami zamawiającego zawartymi w SW Z i wypełnia łącznie wszystkie funkcjonalności które wymagał zamawiający, a tym samym oferta przystępującego jest zgodna z warunkami SW Z. Izba nie może się zgodzić z taką argumentacją zamawiającego, że skoro przystępujący zaoferował dodatkowy element oprawy, który posiada wymagany przez zamawiającego certyfikat (urządzenie to nie było wymagane postanowieniami SW Z), a który wraz z wymaganym przez zamawiającego sterownikiem (bez wymaganego certyfikatu) spełniania funkcjonalności opisane w Projekcie wykonawczym, to należy uznać ofertę za zgodną z warunkami SW Z. Tutaj również należy mieć na uwadze uregulowane warunki przez zmawiającego w SW Z, które są obowiązuje dla wszystkich wykonawców. Zamawiający wyraźnie wskazał, iż sterownik (dla którego ponadto zamawiający wskazał szereg funkcjonalności) musi posiadać certyfikat Zhaga, dlatego też nie można uznać, iż warunek ten został spełniony przez przystępującego, który zaoferował zamawiającemu inne dodatkowe urządzenie objęte certyfikatem wymaganym przez zamawiającego, ponieważ i tak urządzenie, które było wymagane przez zamawiającego takiego certyfikatu nadal nie posiada. Izba nie podzielił, też argumentacji przedstawionej przez przystępującego na rozprawie, wskazującej na to, iż zaoferowane przez niego dodatkowe urządzenie posiadające wymagany przez zamawiającego certyfikat przejmuje wszystkie funkcjonalności wskazane przez zamawiającego w Projekcie wykonawczym dla sterownika. Potwierdzeniem tego zdaniem przystępującego miałaby być karta katalogowa kontrolera Lumawise (TE connectivitt – tłumaczenie przestawione przez przystępującego Ruch Lumawise Programowlany czujnik ruchu oświetlenia ulicznego), której wycinek przystępujący przywołał w piśmie procesowym z dnia 12.11.2024 r w Rysunku 4. (wycinek karty katalogowej kontrolera Lumawise zaproponowanego przez przystępującego). Zdaniem Izby przywołana Karta katalogowa, nie potwierdza twierdzeń przystępującego. Po pierwsze cały literalny opis wskazuje na to, iż wskazne urządzenie jest „programowalnym czujnikiem ruchu (…) umożliwiającym oszczędzanie energii poprzez przyciemnianie oprawy, przy jednoczesnym zachowaniu możliwości reagowania na ruch i przełączania oprawy na pełną jasność ze względów bezpieczeństwa, (…)”. Jednakże przede wszystkim po lekturze Karty katalogowej próżno w niej szukać funkcjonalności, których wymagał zamawiający w Projekcie wykonawczym. Przystępujący nie przedstawił, w tym zakresie innego dowodu, który mogły ewentualnie potwierdzić jego argumentację, dlatego też należało uznać tą argumentację za gołosłowną nie znajdującą odzwierciedla w zebranym materiale dowodowym. Dostrzeżenia wymaga również, że treść złożonych przez przystępującego wyjaśnień z dnia 18.10.2024 r. będących odpowiedzią na wezwanie zamawiającego z tego samego dnia dotyczących wyjaśnienia złożonych PŚD nie potwierdza jednoznacznie powyższego. Przystępujący w wyjaśnieniach wskazał: (...)„Komunikacja w systemie odbywa się bez dodatkowych urządzeń, z wykorzystaniem sieci GSM. Moduł oznaczony jako CONTROL DEVICE na str. 3 karty lumawise-motion jest wyposażony w kartę SIM do sieci komórkowej (…)Odnośnie certyfikatu Zhaga-D4i, pragniemy poinformować, że nasz kontroler posiada odpowiedni certyfikat, który jest publikowany na oficjalnej stronie Zhaga. (…)”. Izba wyraża pogląd, iż na tej podstawie, jak również mając na uwadze treść Karty katalogowej i schemat zawarty na str. 3 tejże karty, nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem przystępującego prezentowanym na rozprawie, iż zaproponowane przez niego urządzenie przejmuje wszystkie funkcje wymagane przez zamawiającego określone dla sterownika w Projekcie wykonawczym i tylko to urządzenie zostanie zamontowane na oprawie jako posiadające wymagany przez zamawiającego certyfikat Zhaga – D4i. Wskazać należy również, iż cała karta katalogowa została przetłumaczona na język polski oprócz schematu wskazanego na str. 3 który jest w wersji anglojęzycznej. Konkludując, w ocenie składu orzekającego odwołujący udowodnił, że złożona przez przystępującego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia. Ciężar dowodu spoczywał w tym zakresie na odwołującym, który z podnoszonych okoliczności faktycznych wywodził skutki prawne. W ocenie Izby, odwołujący udźwignął ten ciężar i wykazał jakie elementy oferty były niezgodne z warunkami zamówienia wraz z określeniem na czym te niezgodności polegały. Izba również uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 17 ust. 2 w tym sensie, iż skoro zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów prawa zamówień publicznych, ponieważ oferta przystępującego była niezgodna z warunkami zamawianego określonymi w SW Z to tym samym należało uznać, iż zamawiający naruszył również art. 17 ust. 2, który mówi o tym, że zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Mając na uwadze powyższe, zdaniem Izby odwołanie zasługiwało na uwzględnienie, ​co odzwierciedla punkt 1 sentencji niniejszego orzeczenia. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1) w związku z § 5 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodnicząca: ………………….……….. …

…Sygn. akt: KIO 3958/24 WYROK Warszawa, dnia 18 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Elżbieta Dobrenko Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 października 2024 r. przez wykonawcę TPF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Szpitale Pomorskie Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni przy udziale po stronie zamawiającego – wykonawcy BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 i 4 i nakazuje zamawiającemu – Szpitale Pomorskie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, ​w tym odrzucenie, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, oferty BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Szpitale Pomorskie Spółka ​z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni w ½ oraz wykonawcę TPF Spółka ​z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w ½ i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę TPF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesioną przez ww. wykonawcę tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 4.Zasądza od zamawiającego – Szpitale Pomorskie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni na rzecz wykonawcy TPF Spółka ​z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 9 300,00 zł (dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………….. Sygn. akt KIO 3958/24 U z asadnie nie Zamawiający Szpitale Pomorskie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Gdyni, dalej: „Zamawiający” prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień w publicznych, dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Wykonanie kompletnej wielobranżowej dokumentacji projektowej w ramach przedsięwzięcia „Rozbudowa Gdyńskiego Centrum Onkologii w Szpitalu Morskim im. PCK w Gdyni””, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ dniu 18 czerwca 2024 r. pod numerem 358909-2024. w W dniu 28 października 2024 r. wykonawca TPF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Warszawie, dalej: „Odwołujący” wniósł odwołanie od: 1.niezgodnej z przepisami Ustawy czynności wyboru oferty wykonawcy BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa (dalej „BBC”) jako najkorzystniejszej; 2.zaniechanie wykonania w całości żądania zawartego w odwołaniu KIO 3327/24, ​tj. odrzucenia oferty BBC, pomimo iż Zamawiający uwzględnił w całości odwołanie KIO 3327/24, 3. zaniechania czynności do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, ​tj. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BBC jako niezgodnej z ustawą PZP w zakresie złożenia oświadczenia o zamiarze powierzenia wykonania zamówienia w całości podwykonawcy; 4. z ostrożności procesowej – ewentualnie zaniechania wezwania do uzupełnienia wykazu usług; 5. zaniechania odrzucenia oferty BBC, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę ​w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: Zarzut 1. Zarzut naruszenia przepisu art. 522 ust. 2 PZP w związku z art. 128 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wykonania w całości żądania zawartego w odwołaniu KIO 3327/24, t​ j. odrzucenia oferty BBC, pomimo iż Zamawiający uwzględnił w całości odwołanie KIO 3327/24 i uznał, że BBC nie wykazał samodzielnie spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu w zakresie wyszczególnionym w pkt. VI pkt. 2, tj. wykazania dwóch [2] zamówień na wykonanie w kompletnej wielobranżowej dokumentacji projektowej w ramach projektu na roboty budowlane w obszarze budynków użyteczności publicznej o wartości zrealizowanej tego zamówienia minimum 1 500 000,00 zł brutto każde zamówienie, a BBC nie wniosło sprzeciwu co do uwzględnienia odwołania w całości. Zarzut 2. – zarzut ewentualny – na wypadek nie uwzględnienia zarzutu 1 - Zarzut naruszenia przepisu art. 128 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania BBC do uzupełnienia Wykazu usług, pomimo iż BBC nie wykazał samodzielnie, że spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu w zakresie wyszczególnionym w pkt. VI pkt. 2, tj. wykazania dwóch w [​ 2] zamówień na wykonanie kompletnej wielobranżowej dokumentacji projektowej w ramach projektu na roboty budowlane w obszarze budynków użyteczności publicznej o wartości zrealizowanej tego zamówienia minimum 1 500 000,00 zł brutto każde zamówienie. Zarzut 3 – naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy PZP oraz art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1​ ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BBC, pomimo że jest ona niezgodna z​ przepisami ustawy, tj. z art. 462 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 17 ust. 2 ustawy PZP, tj. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BBC jako niezgodnej z ustawą PZP w zakresie złożenia oświadczenia o zamiarze powierzenia wykonania zamówienia w całości podwykonawcy. Zarzut 4 - Zarzut naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt. 8 PZP w związku z art. 224 ust. 6​ PZP w związku z art. 16 pkt. 1 PZP poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny i​ zaniechaniu odrzucenia oferty BBC mimo, i wykonawca ten nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 224 PZP, co w konsekwencji powoduje, że oferta wykonawcy BBC jest ofertą zawierającą rażąco niską cenę i koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, naruszając tym samym zasadę równego traktowania wykonawców, a także wskutek tego, że złożone wyjaśnienia nie potwierdzają możliwości wykonania zamówienia za zaaferowaną cenę. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i​ nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności oceny ofert, 2. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3. odrzucenie oferty BBC; 4. ewentualnie - wezwanie wykonawcy BBC do uzupełnienia wykazu usług; 5. ponowną ocenę ofert. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że w dniu 2 września 2024r Zamawiający dokonał czynności pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej – wybierając wykonawcę BBC. W dniu 11 września 2024 wykonawca TPF wniósł odwołanie od przedmiotowej czynności zarzucając Zamawiającemu między innymi: a) zarzut naruszenia przepisu art. 18 ust. 1 – 3 PZP w związku z art. 11 ust. 2 Ustawy o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w związku z art. 16 PZP poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez BBC jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień dotyczących ceny; b) zarzut naruszenia przepisu art. 128 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania BBC do uzupełnienia Wykazu usług, pomimo iż BBC nie wykazał samodzielnie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wyszczególnionym w pkt. VI pkt. 2, tj. wykazania dwóch [2] zamówień na wykonanie kompletnej wielobranżowej dokumentacji projektowej w ramach projektu na roboty budowlane w obszarze budynków użyteczności publicznej o wartości zrealizowanej tego zamówienia minimum 1 500 000,00 zł brutto każde zamówienie. W dniu 27 września 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedz na odwołanie, wnosząc o oddalenie w całości - nie stwierdzając uchybień w ocenie ofert. W dniu 30 września 2024 r. Odwołujący ustosunkował się do stanowiska Zamawiającego ​w zakresie obu zarzutów – złożył pisemną replikę. Tego samego dnia, 30 września 2024 r. Zamawiający wniósł drugie stanowisko w sprawie KIO 3327/24 uwzględniając odwołanie w całości. Następczo Zamawiający tego samego dnia dokonał unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej. 1 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze ​ oparciu o art. 522 ust 2 Pzp. w 2 października 2024 r. (pismem błędnie datowanym na 5 września 2024r.) Zamawiający poinformował o odtajnieniu dokumentów wykonawcy BBC w związku z uznaniem zarzutów ​ odwołaniu o sygn. KIO 3327/24, jednocześnie zaznaczając, że mogą być one udostępnione dopiero po upływie terminu w przewidzianego na wnoszenie środków ochrony prawnej. 15 października 2024 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu odtajnione dokumenty ​ zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy BBC. w 16 października 2024 r. Zamawiający dokonał drugiego wyboru oferty najkorzystniejszej – ponownie wybierając ofertę wykonawcy BBC. W odniesieniu do zarzutu nr 1, Odwołujący podniósł, że Zamawiający wyraźnie stwierdził, iż uwzględnia odwołanie w całości – w piśmie z dnia 30 września 2024 roku wskazano wnoszę o: 1. umorzenie postępowania w całości – z uwagi na uwzględnienie w całości zarzutów przez Zamawiającego, Okoliczność uwzględnienia odwołania w całości jest niesporna – gdyż wynika wprost z pisma złożonego przez Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza umarzając postępowanie KIO 3327/24 jako podstawę prawną wskazała art. 552 ust. 2 PZP – tj. uwzględnienie odwołania w całości. Zgodnie z przepisem art. 522 ust. 2 PZP – w przypadku uwzględnienia odwołania w całości i​ braku wniesienia sprzeciwu – Zamawiający wykonuje czynności w postępowaniu zgodnie z​ żądaniem zawartym w odwołaniu. Żądania odwołania były następujące: 1. Unieważnienia czynności oceny ofert, 2. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3. Odtajnienie dokumentów wskazanych w odwołaniu; 4. Odrzucenie oferty BBC; 5. Ewentualnie - wezwanie wykonawcy BBC do uzupełnienia wykazu usług; 6. Ponowną ocenę ofert. Zamawiający nie wykonał czynności wskazanych w pkt 4 i 5. Jest to zupełnie niezrozumiałe. Odwołujący wskazał, że w piśmie z 2.10.2024 r. (błędnie oznaczonym jako pismo z​ 5.09.2024r.), Zamawiający wskazał ponownie na uwzględnienie zarzutów: Zamawiający – Szpitale Pomorskie Sp. z o.o. informuje w związku z uznaniem zarzutów w odwołaniu złożonym przez TPF Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 3327/24) o dokonaniu czynności odtajnienia dokumentów zastrzeżonych przez Wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wobec powyższego – Odwołujący oczekiwał, że Zamawiający w kolejnej czynności odrzuci ofertę BBC, wykonując kolejne żądanie odwołania. Tak się jednak nie stało. Co więcej ​ uzasadnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wskazał: w Zamawiający po unieważnieniu wyboru oferty w przedmiotowym postępowaniu w dniu 01.10.2024 r. dokonał nowych czynności w postępowaniu tj. dokonał odtajnienia dokumentacji złożonej ​ postępowaniu przez BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, a następnie w dokonał ponownego badania i oceny ofert. Powtórna analiza całości dokumentacji postępowania (w tym zapisów SWZ oraz dokumentów złożonych przez Wykonawcę BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa) nie dały podstaw do uznania, iż oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu jako Wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca potwierdził spełnienie warunków udziału ​ postępowaniu w zakresie warunku doświadczenia poprzez skorzystanie z uprawnienia wynikającego z art. 118 ust. 1 ustawy Pzp. – w powołał się na zasoby podmiotu trzeciego, co ujawnił w ramach Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, a także złożył dla tego podmiotu stosowane zobowiązanie, o którym mowa w art. 118 ust. 3 ustawy Pzp, potwierdzające również udział tego podmiotu w realizacji zamówienia. Odwołujący podkreślił, że z zupełnie niezrozumiałych przyczyn tym razem Zamawiający nie wspomniał o tym, na co wskazywał poprzednio – nie wspomniał o fakcie uwzględnienia ​ całości odwołania KIO 3327/24. Wobec uwzględnienia odwołania w całości – Zamawiający był zobowiązany dokonać w czynności oceny ofert zgodnie z żądaniem tego uwzględnionego odwołania. Odwołujący wskazał, że przecież Zamawiający nie był zobowiązany uwzględniać odwołania KIO 3327/24 w całości. Zamawiający mógł uwzględnić wyłącznie zarzut 1 tamtego odwołania i unieważnić czynność oceny ofert, co także doprowadziłoby do umorzenia postępowania odwoławczego. Takie umorzenie miałoby jednak inną podstawę prawną – art. 568 pkt 2 PZP. Zamawiający jest profesjonalistą w zakresie zamówień publicznych – zatem doskonale zdawał sobie sprawę, jakie są konsekwencje uwzględnienia odwołania w całości. Nie może obecnie – uchylać się od skutków oświadczeń złożonych w toku sprawy KIO 3327/24. Odwołujący podkreślił, że jego stanowisko – tj. obowiązek wykonania przez Zamawiającego czynności zgodnie z żądaniem uwzględnionego odwołania – wynika z poglądów Krajowej Izby Odwoławczej, np. wyrok z 27 marca 2023 r., sygn. akt KIO 680/23, czy też wyrok z​ 30 października 2023 r., sygn. akt KIO 3026/23. W odniesieniu do zarzutu nr 2 – zarzutu ewentualnego, Odwołujący wskazał, że BBC ​ złożonej ofercie „Formularz oferty” w pkt. 6 złożył oświadczenie, iż zamówienie zrealizuje samodzielnie. w Jednocześnie do oferty BBC dołączył dokument JEDZ, w którym w ramach sekcji ​C „Informacje na temat polegania na zdolności innych podmiotów” oświadczył, że będzie polegał na zdolnościach innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych poniżej w części IV oraz (ewentualnych) kryteriów i zasad określonych w części V. Do oferty pierwotnie dołączono zobowiązanie podmiotu użyczającego zasoby – firmy BBC Best Building Consultants Nadzory i doradztwo budowlane, gdzie jako zakres udziału przedmiotowego podmiotu wskazano „Podwykonawstwo i doradztwo w zakresie objętym użyczeniem, realizacja usługi, do której udostępnienie doświadczenia jest wymagane”. Następnie BBC samodzielnie dokonał wymiany podmiotu użyczającego na Juvenes-Projekt Spółka z o.o., wskazując dokładnie taki sam zakres udziału w zamówieniu, t​ j. „Podwykonawstwo i doradztwo w zakresie objętym użyczeniem, realizacja usługi, do której udostępnienie doświadczenia jest wymagane”. Wobec złożenia przez BBC oświadczenia o samodzielnym wykonaniu zamówienia, powoływanie się na zasoby podmiotu trzeciego jest niedopuszczalne i takie stanowisko jest ugruntowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej – wyrok z dnia 30 czerwca 2023 r., sygn. akt KIO 1707/23, wyrok z dnia 6 lipca 2020 roku, sygn. akt KIO 921/20. Odwołujący podkreślił, że wedle powyższego wobec nie wykazania przez BBC spełnienia warunków udziału wskazanych w VI pkt. 2 SW Z, tj. wykazania dwóch [2] zamówień na wykonanie kompletnej wielobranżowej dokumentacji projektowej w ramach projektu na roboty budowlane w obszarze budynków użyteczności publicznej o wartości zrealizowanej tego zamówienia minimum 1 500 000,00 zł brutto każde zamówienie, przez wykonawcę BBC, zasadnym jest wezwanie BBC o wykazanie spełnienia w/w warunku samodzielnie, o ile przepis art. 128 ust. 1 PZP będzie miał zastosowanie. Odwołujący wskazał, że nie jest możliwa zmiana treści oferty poprzez zmianę pkt 6​ i wskazanie, że wykonawca będzie wykonywał przedmiot zamówienia z udziałem podwykonawców – byłaby to bowiem niedozwolona zmiana treści oferty. W odniesieniu do zarzutu nr 3, Odwołujący wskazał, że BBC w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowania powołał się na zasoby podwykonawcy Juvenes-Projekt Spółka z o.o., zatem zgodnie z art. 117 ust. 2 PZP to podwykonawca Juvenes-Projekt Spółka z o.o. ma obowiązek brać rzeczywisty i konkretny udział w realizacji zamówienia. Mając na uwadze zakres użyczonych zasobów – de facto to podwykonawca Juvenes-Projekt Spółka z​ o.o. powinna wykonać większą część zamówienia. Tymczasem w złożonych wyjaśnieniach w zakresie ceny (dalej „Wyjaśnienia RNC”) BBC wskazał wyłącznie na udział podwykonawcy Archifach Group Sp. z o.o. Co więcej – zgodnie z ofertą podwykonawczą załączoną do Wyjaśnień RNC podwykonawca ma wykonać całość zamówienia. Obie w/w firmy w swoich oświadczeniach wskazywały, że wykonają całość przedmiotowego zamówienia. Wynika to bezpośrednio z treści dokumentów: a) Juvenes-Projekt Spółka z o.o., który spełniając całość wymagań co do warunków udziału ​ zakresie doświadczenia, zobligował się w swoim zobowiązaniu do udziału jako podwykonawca w tożsamym zakresie, w a więc całościowym. b) Wykonawca Archifach Group Sp. z o.o. przedłożył ofertę która następczo stała się głównym i jedynym dowodem wykonawcy BBC w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, że opracuje całość zadania zgodnie z wymaganiami OPZ w każdej z branż: Architektura, Konstrukcja, Branża sanitarna, Branża elektryczna, Branża drogowa. Odwołujący podkreślił, że łączne czytanie wszystkich złożonych przez BBC dokumentów, jasno obrazuje, iż sam BBC w ogóle nie będzie brał udziału w realizacji inwestycji, a zamierza je podzlecić któremuś z wykazanych podwykonawców. Z tym, że na przedmiotowym etapie nie wiadomo, który to będzie podmiot. A jeśli będzie to podmiot Archifach Group Sp. z o.o., który został wskazany w Wyjaśnieniach RNC - to nie jest wiadome, czy podmiot ten w ogóle spełnia warunki udziału w postępowaniu. Niezależnie od powyższego - powierzenie realizacji całości zamówienia podwykonawcy jest niedopuszczalne na mocy art. 462 ust. 1 PZP. ​C o więcej - zgodnie z art. 17 ust 2 PZP zamówienie może być udzielone wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, zaś dopuszczenie do realizacji zamówienia ​ całości przez podwykonawcę jest sprzeczne z ww. zasadą lub co najmniej prowadzi do jej obejścia – co na mocy art. w 58 § 1 k.c., stosowanym na mocy odesłania z art. 8 ust. 1 ustawy PZP, prowadzi również do nieważności oferty. Stosownie zaś do postanowienia art. 17 ust. 2 PZP zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Nie można zatem powierzać realizacji zamówienia podmiotowi, który nie został wybrany zgodnie z przepisami ustawy (nie złożył oferty podlegającej ocenie Zamawiającego we wszystkich jej aspektach, zarówno podmiotowych, jak i przedmiotowych). Powierzenie całości prac podwykonawcy (który swojej oferty w postępowaniu nie składał) stanowi sytuację analogiczną do tej, jak gdyby zamówienie zostało udzielone podwykonawcy – prowadzi więc do naruszenia przepisu art. 17 ust. 2 ustawy PZP lub co najmniej stanowi próbę jego obejścia – co musi być uznane na mocy art. 5​ 8 § 1 k.c. okoliczność prowadzącą do nieważności czynności prawnej (oferty przewidującej powierzenie całości prac podwykonawcy). Kwestię możliwości powierzenia całości zamówienia podwykonawcy była już analizowana przez Sąd Zamówień Publicznych - Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 5 maja 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 11/21 wskazał, że podwykonawstwo całości zamówienia nie jest możliwe. Stanowisko powyższe prezentowane jest szeroko również w aktualnym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej - por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 907/23, wyrok z dnia 1​ 4 czerwca 2023 r., sygn. akt KIO 1492/23; KIO 1527/23 czy wyrok z dnia 2 czerwca 2023 r. sygn. akt KIO 1388/23. Izba uznała za prawidłową decyzję o odrzuceniu oferty wykonawcy ​ sytuacji, gdy wskazany w ofercie zakres prac powierzanych podwykonawcy pokrywał się w z​ całością przedmiotu zamówienia udzielanego w ramach danego zadania/oferty częściowej. Tymczasem w niniejszej sprawie Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty BBC. Oświadczenia złożone przez BBC zarówno w dwóch kolejnych zobowiązaniach o użyczeniu zasobów, jak również w Wyjaśnieniach RNC świadczą jednoznacznie o zamiarze powierzenia podwykonawstwa w 100% zakresie. Tożsame stanowisko przedstawia Krajowa izba Odwoławcza w wyroku o sygn. KIO 19/24. W odniesieniu do zarzutu nr 4, Odwołujący wskazał, że w dniu 26 lipca 2024 r. Zamawiający wezwał wykonawcę BBC do przedstawienia wyjaśnień w zakresie ceny. Zamawiający wskazał w wezwaniu zakres wyjaśnień, jakich wymagał od Wykonawcy: „udzielnie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o​ minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy” Prosimy o szczegółowe wskazanie przyczyn i okoliczności mających wpływ na obliczenie ceny ofertowej podanej w ofercie. Złożone przez Państwa wyjaśnienia wraz z dowodami, mają na celu wykluczenie, w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego a także wykluczenie podejrzenia o nierzetelność kalkulacji Wykonawcy grożącą nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem ww. zamówienia lub też świadomego działania w celu złożenia oferty z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznaczałoby to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów realizacji dostawy” Odwołujący podkreślił, że Zamawiający jasno określił, iż w celu wykazania poprawności kalkulacji ceny ofertowej wymaga takich elementów, jak udowodnienie zgodności z przepisami w zakresie prawa pracy oraz wypełnienia obowiązków związanych z powierzeniem części zamówienia podwykonawcy. Na wszystkie przedmiotowe aspekty wykonawca winien zgodnie z żądaniem przedstawić dowody. Tymczasem BBC w Wyjaśnieniach RNC ograniczył się do jednego dowodu – złożył wyłącznie ofertę podwykonawczą Archifach Group Sp. z o.o. Tym samym BBC w ogóle nie wykazało zgodności z przepisami w zakresie prawa pracy, w tym minimalnego wynagrodzenia u​ podwykonawcy. BBC po prostu pominęło tę kwestię w Wyjaśnieniach RNC. Podkreślić należy, że Wyjaśnienia RNC nie podlegają uzupełnieniu w takim zakresie, w jakim wprost ​ wezwaniu wskazano zakres wyjaśnień. Co więcej – przedmiotowa oferta podwykonawcza w ogóle nie jest wiarygodna w i nie może stanowić podstawy wykazania prawidłowości ceny – zwłaszcza wobec faktu, że jest jedynym dowodem. Po pierwsze przedmiotowa oferta nie zawiera nawet daty, wobec czego nie można stwierdzić, czy została przygotowana przed złożeniem oferty w przedmiotowym postępowaniu, czy jest tylko środkiem dowodowym na potrzeby wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Jest to tym bardziej istotne, że podmiotem użyczającym zasoby jest inny wykonawca (a dokładnie nawet – 2 kolejnych różnych wykonawców), a jego oferta nie została dołączona do Wyjaśnień RNC. Brak daty na ofercie podwykonawczej jest symptomatyczny. Dalej Odwołujący wskazał, że przedmiotowa oferta nie wypełnia przesłanek, do których zobligowało BBC wezwanie Zamawiającego. Takich przesłanek nie rozwiał również ​ Wyjaśnieniach RNC sam BBC, który miał obowiązek szczegółowo opisać wszystkie zagadnienia wskazane w w wezwaniu. Jedyny dowód złożony w zakresie Wyjaśnień RNC nie zawiera żadnej informacji odnośnie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie. Dowód ten także nie podlega uzupełnieniu. Odwołujący wskazał także, że kwestia wyjaśniania zaoferowanej ceny wyłącznie poprzez załączenie ogólnikowej oferty podwykonawczej – jako jedynego dowodu, była już przedmiotem badania przez Krajowa Izbę Odwoławczą - wyrok KIO 2129/23. Odwołujący podkreślił, że stan faktyczny w/w wyroku i niniejszej sprawy jest tożsamy. BBC złożył ofertę podwykonawcy, w której w ogóle nie wskazano na koszty pracowników, w tym nie wykazano, że dochowane są wymogi dotyczące minimalnego wynagrodzenia albo że zastosowane stawki są rynkowe. Jednocześnie na stronie 19 Wyjaśnień RNC BBC przedstawiło drugą metodę kalkulacji ceny oferty – nie wiadomo, jakie ma ona mieć znaczenie, skoro wcześniej wykazał, że będzie posługiwał się podwykonawcą. BBC wskazał, że wszyscy specjaliści zatrudnieni do realizacji zamówienia będą po prostu zarabiać 50pln za 1 godzinę. BBC wskazał, że stawka 50 zł netto na godzinę jest określona jako zgodna z rynkowymi wskaźnikami kosztów zatrudnienia i jednocześnie wyższa od minimalnego wynagrodzenia. W ocenie Odwołującego prawdziwe jest jednak tylko to drugie twierdzenie – że stawka ta jest wyższa niż minimalne wynagrodzenie. Pierwsze twierdzenie, tj. wskazanie, że stawka 50 złotych za 1 godzinę to stawka rynkowa – jest nieprawdziwe. Porównanie wynagrodzenia wysoko wykwalifikowanych projektantów z minimalną stawką godzinową (28,10 zł brutto), ustaloną w Rozporządzeniu Rady Ministrów, jest niestosowne i​ nieuzasadnione. Stawka minimalna z całą pewnością nie dotyczy wysoko wyspecjalizowanych specjalistów. Odwołujący podkreślił, że kalkulacja Wykonawcy, opierająca się na stawce 50 zł/h, przy pomnożeniu przez 168 godzin pracy miesięcznie, wskazuje na wynagrodzenie miesięczne w wysokości 8 400 zł. Taka stawka, choć wyższa niż minimalne wynagrodzenie, nie jest dostatecznie wysoka w kontekście wynagrodzeń specjalistów z branży konstrukcyjnobudowlanej, sanitarnej, elektrycznej i drogowej, zwłaszcza w przypadku projektów wymagających wysokiej kwalifikacji oraz odpowiedzialności. W każdym przypadku BBC był zobowiązany dołączyć do Wyjaśnień RNC dowody na fakt, że dysponuje osobami, które za takie wynagrodzenie będą realizować zamówienie. Powinny to być umowy lub co najmniej oświadczenia. Kwestia obowiązku dołączania konkretnych dowodów, które wykazują wysokość wynagrodzenia specjalistów jest od dawna ugruntowana w orzecznictwie dotyczącym rażąco niskiej ceny. Jako pierwszy wskazał na to Sąd Okręgowy w wyroku XXIII Ga 967/16 – analizując wyjaśnienia ceny, do których nie dołączono żadnych dowodów w zakresie wynagrodzenia, oprócz ogólnych raportów płacowych. Jak wynika ze stanowiska Sądu Okręgowego, wykonawca jest zobowiązany przedstawić sposób szacowania ceny w oparciu o rzeczywiste koszty, jakie ponosi. Tego w Wyjaśnieniach RNC zabrakło. I to pomimo tego, że Zamawiający wyraźnie wezwał o przedstawienie takich dowodów. Odwołujący wskazał, że bezprzedmiotowym jest również porównywanie stawki godzinowej do wartości jednostki nakładu pracy określonych w Środowiskowych Zasadach Wyceny prac projektowych – BBC na str. 20 Wyjaśnień RNC wskazało: „Przyjęte do kalkulacji cenowej wynagrodzenie za pracę jednego projektanta jest wyższe od stawki za jednostkę nakładu pracy (j.n.p.) przy wycenach prac projektowych i usług inżynierskich dokonywanych na podstawie ŚZW PP ogłoszonej przez Zarząd Rady Koordynacyjnej Biur Projektów, który przyjął następujące postanowienie: „wysokość stawki za umowną jednostkę nakładu pracy (j.n.p.) przy wycenach dokonywanych w roku 2024 na podstawie Środowiskowych Zasad Wycen Prac Projektowych, ustala się na S =28,70 zł. W stawce tej nie jest uwzględniony podatek VAT, który nalicza się od wartości świadczonych usług.” Ponadto, zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14 września 2023r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. - od dnia 1 lipca 2024r. ustala się minimalną stawkę godzinową ​ wysokości 28,10 zł brutto. w Dla przejrzystości rozliczeń w zestawieniu uwzględniona została minimalna stawka godzinowa brutto obowiązująca od dnia 1 lipca 2024r. w wysokości 28,10 zł. Przyjęte do kalkulacji cenowej wynagrodzenie za pracę jednego projektanta jest wyższe od wysokości minimalnej stawki godzinowej w roku 2024.” Wskazana przez BBC stawka za umowną jednostkę nakładu pracy (j.n.p.), ustalona w oparciu o Środowiskowe Zasady Wycen Prac Projektowych (ŚZWPP), wynosi 28,70 zł. Jak wynika z​ objaśnień do ŚZW PP stawka ta dotyczy wycen usług projektowych dokonywanych na potrzeby określonych inwestycji w roku 2024. Jednakże, zgodnie z objaśnieniami, stawka j.n.p. nie odnosi się bezpośrednio do stawki godzinowej, co oznacza, że nie można jej porównać ​ sposób bezpośredni do minimalnej stawki godzinowej określonej przez prawo. Stawki j.n.p. są ustalane w kontekście w specyficznych projektów oraz wycen dotyczących całkowitego nakładu pracy a nie godzin pracy danego projektanta. Porównywanie ich do minimalnej stawki godzinowej jest więc niewłaściwe. Jednostka j.n.p. stosowana w połączeniu z wzorami i tabelami określającymi jednostki miary wyznacza wartość dokumentacji, nie czas potrzebny jej wykonania. Nie można stosować porównania do jednostek miary wskazanych w ŚZPP i minimalnego wynagrodzenia. Odwołujący wskazał, że BBC powołuje się na średnie wynagrodzenia w branży konstrukcyjno-budowlanej, sanitarnej, elektrycznej i drogowej, sugerując, że jego wynagrodzenia są wyższe niż średnie stawki na rynku. Niemniej jednak, brak konkretnych danych lub odnośników do rynkowych raportów wynagrodzeń dla takich specjalistów. Wskazanie jedynie kwoty 50 zł/h netto jako stawki wyższej od minimalnej nie jest dowodem na zgodność wynagrodzenia ze stawkami rynkowymi. Wynagrodzenia projektantów różnią się znacząco w zależności od specjalizacji, lokalizacji oraz skali projektów, a 8 400 zł netto za miesiąc pracy dla specjalisty w tych branżach nie odzwierciedla rynkowej stawki wynagrodzeń, zwłaszcza dla projektantów z doświadczeniem i wymaganymi kwalifikacjami. Również koszt netto pracodawcy, wynoszący 50 zł/h, nie odnosi się do pełnych kosztów związanych z wynagrodzeniem specjalistów. W ocenie Odwołującego, BBC nie przedstawił wystarczających dowodów potwierdzających, że kalkulacja kosztów za pracę projektantów została oparta na rzetelnych danych rynkowych. W sytuacjach, gdzie kalkulacja kosztów jest kwestionowana, BBC powinien przedstawić szczegółowe dowody dotyczące kosztów pracy i wynagrodzeń personelu. Odwołujący nadmienił, że Zamawiający nie może przyjmować za wykonawcę inicjatywy ​ dążeniu do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wobec czego dalsze wyjaśnienia w ​ przedmiotowym zakresie będą stanowić tylko próbę uratowania wykonawcy i stanowić będą negocjacje. w Odwołujący wskazał na ogólnikowość Wyjaśnień RNC oraz brak dostosowania do przedmiotowego zamówienia. Odwołujący podkreślił, że przedmiotowe Wyjaśnienia RNC są ogólnikowe i szablonowe, właściwie poza 2 tabelami – mogłyby zostać złożone w każdym dowolnym postępowaniu. Odwołujący przedstawił w tabeli komentarz do poszczególnych wyjaśnień RNC. W podsumowaniu Odwołujący wskazał, że Wyjaśnienia RNC zostały złożone w oderwaniu od stanu faktycznego postępowania. BBC wkleił tabele do ogólnikowych i standardowych wyjaśnień, nawet nie próbując dostosować ich do wezwania Zamawiającego. Już samo to dyskredytuje złożone Wyjaśnienia RNC i nie pozwala uznać ich za obalające domniemanie rażąco niskiej ceny. W odniesieniu do sprzecznych oświadczeń BBC o podwykonawstwie Odwołujący wskazał,że przedmiotowe Wyjaśnienia RNC mają datę 31 lipca 2024 roku i wskazują, że jedynym podwykonawcą BBC będzie firma Archifach. Takie oświadczenie BBC jest sprzeczne z pozostałymi dokumentami oferty: a) W dniu 18 lipca 2024 roku BBC oświadczyło, że podwykonawcą będzie BBC Best Building Consultants. Nadzory i doradztwo budowlane Łukasz Zdziebłowski. b) W dniu 8 sierpnia 2024 roku BBC oświadczyło, że podwykonawcą będzie Juvenes-Projekt. Z powyższego wynika, że BBC samo nie wie, kto będzie podwykonawcą. Jest to bardzo istotne, ponieważ BBC nie wykazał, jakie wynagrodzenie ma otrzymać firma Juvenes-Projekt jako podwykonawca. A jednocześnie nie wykazał też, że firma Archifach spełnia warunki udziału w postępowaniu – i może być podwykonawcą. Tej sprzeczności nie da się rozwikłać. Wynika ona z tego, iż BBC po prostu dowolnie zmienia swoje stanowisko – kto i w zamian za jakie wynagrodzenie będzie jego podwykonawcą. W ocenie Odwołującego, wiadome jest tylko jedno – samo BBC realizować zamówienia nie będzie. Bo zgodnie z art. 117 ust. 2 PZP – nie może, gdyż nie spełnia warunków zamówienia. W odpowiedzi na odwołanie – piśmie z 12 listopada 2024 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w zakresie wszystkich zarzutów jako bezpodstawnych oraz o zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego i opłat skarbowych od pełnomocnictw, według norm przepisanych. Zamawiający w zakresie zarzutu nr 1 odwołania wskazał, że uznając odwołanie KIO 3327/24, podjął decyzję o odtajnieniu dokumentacji, kwestionowanej jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Odwołującego. Jednocześnie wraz z uznaniem odwołania unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty. Uznając zarzut związany z utajnieniem dokumentacji, Zamawiający musiał unieważnić czynność wyboru oferty, aby dokonać dodatkowych czynności ​ postępowaniu. w Zamawiający wskazał, że jednocześnie mając świadomość tego, iż musi unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, podjął decyzję o przeprowadzeniu ponownie badania ofert przez pryzmat argumentów podniesionych przez Odwołującego w odwołaniu KIO 3327/24 ​ zakresie zarzutu niespełnienia przez Wykonawcę BBC Best Building Consultants Spółka w z​ ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa (dalej: BBC Best Building Consultants lub BBC) warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający cofnął ocenę ofert, ale jednocześnie cofnął także etap badania ofert. Zamawiający może bowiem, jeśli uzna, że jest to konieczne dla zbadania prawidłowości złożonej oferty unieważnić każdą swoją czynność ​ postępowaniu – nie tylko ocenę, ale także badanie tej oferty. Zamawiający uznał, że nie tylko powinien ponownie w pochylić się nad kwestią oświadczenia Wykonawcy o powołaniu się na zasoby podmiotu trzeciego i oświadczenia o braku podwykonawstwa, ale winien był dokonać dodatkowej analizy wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Prymat tutaj bowiem wiedzie prawidłowość prowadzonego postępowania. Zamawiający zawsze ma prawo ale i obowiązek naprawić błędy postępowania z własnej inicjatywy po samodzielnym stwierdzeniu błędu. Idąc tokiem rozumowania Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku KIO 1939/10: „W ocenie Izby zamawiający ma każdorazowo prawo do samoistnego podjęcia decyzji o powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności o ile uzna, że dokonane uprzednio czynności są obarczone wadą lub zachodzą inne okoliczności uzasadniające ich unieważnienie. KIO stwierdziła, że w przeciwnym wypadku mogłoby dojść do sytuacji, w której pomimo wiedzy zamawiającego o dokonaniu czynność z naruszeniem prawa, zamawiający utrzymałby taką czynności w mocy pomimo jej oczywistej wadliwości. Nie sposób nie zgodzić się z​ twierdzeniem, że nadrzędną zasadą dotyczącą wszelkiego rodzaju czynności przedsiębranych przez instytucje zamawiające w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest ich zgodność z przepisami prawo zamówień publicznych”. Zamawiający podkreślił, że po przeprowadzonym ponownie etapie badania i oceny ofert uznał, że odrzucenie oferty Wykonawcy BBC Best Building Consultants nastąpiłoby z rażącym naruszeniem przepisów prawa, co Zamawiający wyjaśnił szczegółowo w odpowiedzi na Zarzut 2. Z uwagi na fakt, iż realizacja przedmiotowego zamówienia będzie finansowana ze środków Unii Europejskiej, ryzyko zarzutu naruszenia dyscypliny finansów publicznych i nałożenia korekty finansowej za niezgodne z prawem czynności w postępowaniu, mające wpływ na jego wynik wydaje się wysoce realne. Stąd też Zamawiający cofnął się w swoich czynnościach do etapu badania ofert, skutkiem czego było uznanie braku podstaw do odrzucenia oferty Wykonawcy BBC Best Building Consultants lub wzywania Wykonawcy do złożenia wykazu samodzielnie zrealizowanych usług. Zamawiający podzielił stanowisko Odwołującego, że uznanie jednego z zarzutów spowodowałoby umorzenie postępowania, względnie oddalenie pozostałych zarzutów jako bezpodstawnych w świetle unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Tak się jednak nie stało, Zamawiający uznał całość odwołania. Zamawiający musiał jednak zważyć, czy odrzucenie oferty BBC Best Building Consultants nie nastąpi z rażącym naruszeniem przepisów prawa, cofnął się do etapu badania oferty i ostatecznie podjął decyzję o ponownym wyborze tej oferty z przyczyn, które przedstawił w odpowiedzi na zarzut nr 2 odwołania. W odniesieniu do zarzutu nr 2 odwołania Zamawiający wskazał, że w toku ponownego badania ofert, sięgnął do zapisów SWZ wprost przeniesionych z art. 462 ustawy Pzp. Zapis SWZ rozdziału XXIII został skonstruowany w brzmieniu wprost odnoszącym się do art. 462 ustawy PZP tzn.: 1. Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia Podwykonawcom. 2. Wykonawca, który zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia Podwykonawcom podaje informacje o częściach zamówienia, które zamierza powierzyć Podwykonawcy oraz podaje nazwy Podwykonawców w Formularzu Oferty (załącznik nr 1 do SW Z) jeżeli są już znani. Zamawiający zbada, czy wobec wskazanych Podwykonawców niebędących podmiotem udostępniającym zasoby, zachodzą podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108 i 109 ustawy Pzp wskazane w SWZ. Wykonawca w tym zakresie składa oświadczenia, o​ którym mowa w rozdz. VIII pkt 1 ppkt 1.1 SW Z dotyczące tych Podwykonawców w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia z udziału w przedmiotowym postępowaniu. Konsekwencją tych zapisów jest oświadczenie Wykonawcy składana w Formularzu Oferty ​ punkcie 6 w brzmieniu: w Zamówienie: zrealizujemy samodzielnie* /zamówienie w zakresie części: …………………………………………………………………………….zrealizujemy przy udziale podwykonawcy………………………………………………………...(podać nazwę, jeśli znana na etapie składania oferty) Dowód: Specyfikacja Warunków Zamówienia w postępowaniu D25M/251/N/26-50rj/24 Jak wynika z wcześniejszych zapisów SW Z, kwestia podmiotu, na zasoby którego Wykonawca zamierza się powołać celem potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu została odrębnie opisana w SW Z w rozdziale IX W YKONAW CY POLEGAJĄCY NA ZASOBACH INNYCH PODMIOTÓW. Zapisy tego rozdziału w żadnym z punktów nie odwołują się do oświadczenia Wykonawcy zawartego w Formularzu Oferty odnośnie podwykonawstwa i obowiązku złożenia takiego oświadczenia w świetle powołania się na zasoby podmiotu trzeciego. Złożone zatem przez BBC oświadczenie o samodzielnej realizacji zamówienia należy odnieść do zapisów art. 462 ustawy Pzp i zapisów rozdziału XXIII SWZ. W tym zakresie oświadczenie to Zamawiający uznał za złożone prawidłowo, albowiem Wykonawca faktycznie nie przewidywał udziału podwykonawców w rozumieniu art. 462 ustawy Pzp na zasoby, których Wykonawca się nie powołuje. Konstrukcja Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia również na tym polu rozróżnia wskazanie podmiotu na zasoby którego powołuje się Wykonawca a osobno wskazanie podwykonawców na zasoby których Wykonawca się NIE powołuje. Zamawiający zwrócił uwagę, iż czynność Zamawiającego polegająca na wezwaniu BBC do poprawienia JEDZ w zakresie oświadczenia o podwykonawcach przekazana pismem z dnia 21 sierpnia 2024 r. była omyłkowa i zbędna, czego nie zauważył również sam wezwany Wykonawca. Wypełniając część JEDZ odnoszącą się do podwykonawstwa Wykonawca BBC uczynił to prawidłowo, oświadczając iż nie przewiduje podwykonawców na zasoby których Wykonawca się nie powołuje. Błąd ten jednak w ocenie Zamawiającego nie miał dalszego wpływu na wynik postępowania. Dowód: Specyfikacja Warunków Zamówienia w postępowaniu D25M/251/N/26-50rj/24, pismo Zamawiającego z dnia 21 sierpnia 2024 r. wzywające BBC do uzupełnienia i wyjaśnienia W odniesieniu do art. 118 ustawy Pzp, z którego brzmienia: wykonawca może ​ celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w ​ stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach w technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych, wynika, że ustawa PZP w art. 118 in fine ustanawia swobodę, co do wyboru charakteru prawnego stosunku prawnego łączącego wykonawcę z​ podmiotem udostępniającym zasoby. W związku z tym, jeżeli relacja prawna pomiędzy wykonawcą a tym podmiotem nie będzie spełniać przesłanek wynikających z art. 7 pkt 27 PZP, podmiotu tego nie będzie można uznać za podwykonawcę zamówienia publicznego. To, że podmiot trzeci składając zobowiązanie wynikające z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp użył sformułowania ”podwykonawstwo” nie determinuje, że taki właśnie stosunek prawny będzie wiązał obie strony. Podmiot trzeci w swoim oświadczeniu nie ma obowiązku wskazywania, jaki stosunek prawny obie strony przewidują. W praktyce udział podmiotu trzeciego udostępniającego wykonawcy swój potencjał najczęściej przybierze formę podwykonawstwa. Sam jednak ustawodawca nie użył w tym kontekście nigdzie pojęcia „podwykonawca” narzucając formułę udostępnienia zasobów. Zamawiający wskazał, że wydaje się, że celowo i świadomie udział podmiotu trzeciego został w ustawie opisany w sposób pozostawiający pewien margines swobody Wykonawcy – „W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.” Stąd też zarzut Odwołującego pojawiający się w uzasadnieniu odwołania odnośnie braku umowy/oferty podwykonawczej wydaje się chybiony. Ustawodawca nie określa rodzaju stosunku prawnego, jaki ma łączyć strony w przypadku polegania na zasobach podmiotu trzeciego. W tym zakresie postawiono na dowolność. Na wykonawcy ciąży jednak obowiązek udowodnienia faktu dysponowania zasobami wskazanego podmiotu. Tym samym stosunek prawny łączący podmioty może wynikać z​ dowolnej umowy. Nie ma zatem obowiązku, co odzwierciedlają także przepisy ustawy Pzp w zakresie podwykonawstwa oraz konstrukcja JEDZ składania oświadczenia o stosunkach prawnych obu podmiotów – wykonawcy i podmiotu na zasoby którego wykonawca się powołuje. „Stosunek łączący wykonawcę z podmiotem trzecim ma mieć charakter prawny. A contrario stosunek ten nie może mieć jedynie charakteru faktycznego, kapitałowego czy honorowego Ponadto Zamawiający nie ma przyznanej prawnie możliwości narzucenia rodzaju stosunku prawnego, jaki łączy wykonawcę i inny podmiot. Z jego punktu widzenia istotne jest, aby wykonawca udowodnił, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami na etapie realizacji zamówienia. Wykonawca zaś i podmiot trzeci mają możliwość ukształtowania łączącego ich stosunku prawnego w dowolny sposób, który prowadzi do udostępnienia zasobów podmiotu wykonawcy dla potrzeb realizacji zamówienia.”/M. Jaworska Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, J. Jarnicka, A. Matusiak, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2022//M. Stachowiak, W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Wolters Kluwer, Warszawa 2021. W wyroku z dnia 20 lipca 2018 r., KIO 1336/18, Krajowa Izba Odwoławcza uznała natomiast, że „Nieuprawnionym jest twierdzenie, że dla spełnienia normy art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, koniecznym jest, ażeby podmiot udostępniający zasoby występował w charakterze podwykonawcy. Po pierwsze, taki wymóg byłby niezgodny z ogólną zasadą wynikającą z art. 22a ust. 1 ustawy Pzp - że dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu można powołać się na zasoby podmiotu trzeciego, niezależnie od charakteru stosunków prawnych łączących wykonawcę z tym podmiotem. Po drugie, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, Krajowa Izba Odwoławcza w swym orzecznictwie również takiego wymogu nie formułuje. Orzecznictwo Izby akcentuje konieczność zapewnienia realnej realizacji zamówienia przez podmiot trzeci. Jednakże realizacja ta nie musi oznaczać podwykonawstwa” Zamawiający wskazał, że w przypadku usług projektowych, będących de facto pracą twórczą poszczególnych projektantów, nietrudno zatem sobie również wyobrazić, że udostępnienie doświadczenia mogłoby mieć postać oddelegowania projektantów do realizacji części zamówienia, czy to w formie ich bezpośredniego zatrudnienia, czy też przy ich współudziale z ramienia podmiotu udostępniającego zasób. Zamawiający zwrócił uwagę na wyjaśnienia Wykonawcy BBC w zakresie rażąco niskiej ceny, w których to wyjaśnieniach Wykonawca wprost również wskazuje, że projektanci są zatrudniani na umowy cywilnoprawne i B2B. Per analogia do cytowanego wyżej wyroku KIO doświadczenie w odniesieniu do usług projektowych odnosi się nie tylko do praktycznej znajomości zagadnienia, ale także do umiejętności reakcji w warunkach zmieniających się okoliczności, których nie da się uzyskać w sposób inny, niż uprzednio osobiście wykonując takie usługi i zdobywając doświadczenie (np. wyrok z dnia 20 grudnia 2013 r., KIO 2846/13). Praca projektanta będzie mocno uzależniona od wielu zewnętrznych czynników decyzji administracyjnych, zmieniających się okoliczności realizacji przyszłej inwestycji. Istnieje zatem realna możliwość, że podmiot udostępniający swoje doświadczenie udostępni je w postaci doświadczonego projektanta, który brał udział w realizacji wcześniejszych zamówień, na które to doświadczenie powołuje się Wykonawca w ramach spełniania warunku udziału w postepowaniu. Jak ta współpraca będzie prawnie uregulowana, czy będzie to umowa o podwykonawstwo, czy inna forma – ustawodawca pozostawia tu swobodę. Nie budzi jednak wątpliwości Zamawiającego, że pomiędzy doświadczeniem, jakie wykazał Wykonawca powołując się na zasoby podmiotu trzeciego, a udostępnieniem tego doświadczenia w istocie prowadzić będzie do udostępnienia doświadczonych projektantów. Usługa projektowania bowiem to tak naprawdę praca twórcza poszczególnych osób bazująca na ich nie tylko wiedzy, kompetencjach, ale i doświadczeniu. Obowiązkiem zatem Wykonawcy, który powołuje się na zasób podmiotu trzeciego jest jedynie w takim przypadku udowodnienie Zamawiającemu realności udostępnianego zasobu. Czy będzie to jednak bezpośredni udział tego podmiotu jako podwykonawcy, czy też przybierze to formę np. oddelegowania pracownika posiadającego stosowne doświadczenie w realizacji usługi będącej przedmiotem zamówienia – staje się w tym przypadku drugorzędne, tak jak i​ drugorzędne dla oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu ma oświadczenie o​ podwykonawstwie. Zamawiający podkreślił, iż realność udostępnionych zasobów nie jest przedmiotem postępowania odwoławczego, a spór de facto dotyczy oświadczenia o braku podwykonawstwa, które to oświadczenie zdaniem Odwołującego niweczy skutki prawne prawidłowo złożonego oświadczenia Wykonawcy o powołaniu się na zasoby podmiotu trzeciego i zobowiązania tegoż podmiotu trzeciego jako złożone nieskutecznie z uwagi na nieścisłości związane z oświadczeniem o podwykonawstwie. W ocenie Zamawiającego przywiązywanie w tym wypadku przez Odwołującego tak istotnej wagi do oświadczenia Wykonawcy BBC o braku podwykonawstwa jest kompletnie oderwane od rzeczywistego celu, jaki osiągać ma w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego instytucja powołania się na zasoby podmiotu trzeciego zgodnie z art. 118 Pzp. Zamawiający wskazał, że przyjmując jednak założenie, że Wykonawca winien był złożyć oświadczenie o powierzeniu części zamówienia podwykonawcy, którym ma być podmiot na zasoby którego wykonawca się powołał, należało rozważyć jakie konsekwencje niesie za sobą takie założenie. Ustawa Pzp wskazuje jedyny dopuszczalny moment, w którym Wykonawca zamierzający korzystać z cudzego potencjału, powinien ten fakt zakomunikować Zamawiającemu. Jest to moment składania ofert. Jeżeli Wykonawca tego nie uczyni na tym etapie postępowania, zostanie pozbawiony możliwości powoływania się na cudzy potencjał w dalszym czasie jego trwania. Jednym zatem z elementów skuteczności powoływania się na zasoby podmiotu jest moment przekazania takiej woli zamawiającemu. Nie budzi żadnych wątpliwości, że w tym zakresie Wykonawca BBC dopełnił wszelkich wymogów ustawowych związanych z tym momentem. W przypadku przedmiotowego postępowania Wykonawca nie uwzględnił zaś oświadczenia o​ podwykonawstwie w Formularzu Oferty. Oferta zatem zawiera nieścisłości w zakresie deklaracji, co do korzystania z pomocy podwykonawców i podmiotów trzecich. W opinii Zamawiającego błąd taki można usunąć poprzez skorzystanie z uprawnienia wynikającego z​ art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i potraktować brak takiego zapisu jako inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty. Oświadczenie takie Wykonawca może składać, zmieniać, cofać na etapie składania oferty, w toku postępowania, a nawet w toku realizacji zamówienia. Oświadczenie zatem o podwykonawstwie w stosunku do oświadczenia o powołaniu się na zasoby podmiotu trzeciego ma charakter wtórny i jego brak na etapie składania ofert nie pociąga za sobą tak istotnych konsekwencji prawnych jak brak oświadczenia o powołaniu się na zasoby podmiotu trzeciego na etapie składania oferty. Jedynym wyjątkiem jest nadanie oświadczeniu o podwykonawstwie szczególnego znaczenia w sytuacji zastrzeżenia przez Zamawiającego osobistego wykonania umowy. Ale nie jest to również zakres przedmiotowego odwołania. Należy pamiętać, że zgodnie np. z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 26 stycznia 2016 r. (sygn. akt KIO 2755/15): „oświadczenie o udziale podwykonawców jest oświadczeniem wiedzy, ma jedynie walor informacyjny, a brak podania tej informacji nie wywołuje żadnych negatywnych skutków prawnych. Nawet zmiana takiego oświadczenia w toku postępowania o​ udzielenie zamówienia, nie jest istotną zmianą treści oferty”. Z kolei w wyroku z 23 grudnia 2022 r. (sygn. akt KIO 3225/22) Izba stwierdziła, że „brzmienie art. 462 ust. 2 ustawy Pzp wprowadzające fakultatywne wymaganie żądania informacji o​ części zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, jeżeli są już znani, przesądza o jego informacyjnym charakterze. Tym samym, wprowadzanie przez wykonawcę zmian w zakresie podwykonawstwa po terminie składania ofert należy uznać za dopuszczalne, o ile tylko nie stoi w sprzeczności z wymaganiami zamawiającego ​ zakresie osobistego wykonania zamówienia (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w z​ 22 września 2022 r. o sygn. akt KIO 2340/22)”. Artykuł 462 ust. 2 ustawy Pzp upoważnia zamawiającego do żądania od wykonawcy określenia w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. ​ ślad za orzecznictwem ukształtowanym pod rządami ustawy z 2004 r., ale aktualnym W ​ obecnym stanie prawnym należy przyjąć, że informacja w sprawie zakresu przewidywanego podwykonawstwa nie w wyznacza treści oferty, a niedopełnienie obowiązku podania zarówno zakresu, jak i firm podwykonawców nie jest obwarowane sankcją odrzucenia (wyrok KIO z​ 2.07.2019 r., sygn. akt KIO 1082/19). Zamawiający oświadczył, że przy konstruowaniu zapisów SW Z było, aby oświadczenie złożone przez Wykonawcę w treści Formularza Oferty nie dotyczyło sytuacji wynikającej z art. 118 ustawy Pzp odnośnie zakresu, w jakim podmiot trzeci będzie realizował zamówienie i nie jest oświadczeniem o stosunku prawnym, jaki będzie łączył Wykonawcę z podmiotem udostępniającym swój zasób. Z tych też względów, oświadczenie o braku podwykonawców Zamawiający uznał za złożone prawidłowo. W tym miejscu Zamawiający podtrzymał również argumentację przedłożoną w swojej odpowiedzi na odwołanie KIO 3327/24 odnośnie zarzutu 2 jako aktualną i pozwala sobie zacytować argumentację w tym zakresie w ramach uzupełnienia odpowiedzi na zarzut 2. Odwołujący uzasadniając podniesiony Zarzut 2, powołał się na orzecznictwo KIO, tj. wyrok KIO 1707/23, który w ocenie Zamawiającego pozostaje niejako w opozycji do innych wyroków rozpatrujących w świetle aktualnie obowiązujących przepisów znaczenie oświadczenia o​ podwykonawstwie. Zamawiający przywołał najnowsze orzecznictwo KIO z roku 2024, które w zakresie złożenia zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów tego podmiotu dla celów potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu wyraziła pogląd, iż oświadczenie dotyczące podwykonawstwa (stanowiące oświadczenie wiedzy, a nie woli) może ulegać zmianom stosownie do okoliczności faktycznych, jak również podlega wyjaśnieniom w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Sam fakt, że oświadczenie tego rodzaju składane jest w formularzu oferty nie może przesądzać o charakterze tego oświadczenia. Uprawnienie Wykonawcy do korzystania z podwykonawców doznaje bowiem ograniczenia jedynie w przypadku zastrzeżenia osobistego wykonania niektórych części zamówienia. Zgodnie bowiem z art. 121 ustawy PZP Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących: 1) zamówień na roboty budowlane lub usługi lub 2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. W Specyfikacji Warunków Zamówienia w postępowaniu D25M/251/N/26-50rj/24 w punkcie XXIII. Zamawiający nie zastrzegł osobistego wykonania części zamówienia przez inny podmiot, aniżeli Wykonawca i zawarł postanowienia, że „Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia Podwykonawcom. Wykonawca, który zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia Podwykonawcom podaje informacje o częściach zamówienia, które zamierza powierzyć Podwykonawcy oraz podaje nazwy Podwykonawców w Formularzu Oferty (załącznik nr 1 do SWZ) jeżeli są już znani. Zamawiający zbada, czy wobec wskazanych Podwykonawców niebędących podmiotem udostępniającym zasoby, zachodzą podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108 i 109 ustawy Pzp wskazane w SW Z. Wykonawca w tym zakresie składa oświadczenia, o którym mowa w rozdz. VIII pkt 1 ppkt 1.1 SW Z dotyczące tych Podwykonawców w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia z udziału w przedmiotowym postępowaniu.” Dowód: Specyfikacja Warunków Zamówienia w postępowaniu D25M/251/N/26-50rj/24 W Specyfikacji Warunków Zamówienia w postępowaniu D25M/251/N/26-50rj/24 w punkcie I​ X Zamawiający wskazał ponadto, że: „1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, ​ stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach w technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 2. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.” Dowód: Specyfikacja Warunków Zamówienia w postępowaniu D25M/251/N/26-50rj/24 Zapis w SW Z Zamawiającego odzwierciedla ideę udostępnienia zasobów i możliwości korzystania z zasobów przez wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne, ustanowioną w Oddziale 3 ustawy PZP w art. 118-123 ustawy PZP. Zamawiający w tym postępowaniu wykonywał czynności wyłącznie zgodnie z zawartymi ​ ustawie przepisami i stosownie do możliwości, jakie daje wykonawcom ta ustawa w zakresie korzystania z zasobów w innych podmiotów na potwierdzenie spełniania warunków. Zamawiający podkreślił, że ustawa PZP nie tylko wprowadziła mechanizm polegania na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, ale wprowadziła także w art. 122 ustawy - po weryfikacji podmiotu – możliwość zastąpienia go innym podmiotem lub wykazania, że Wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału ​ postępowaniu. w Jeżeli zatem Wykonawca BBC przedstawił Zamawiającemu na etapie postępowania i po weryfikacji jego oferty podmiot, udostępniający takie zasoby, że potwierdzone zostały warunki udziału w postępowaniu, to zarzut naruszenia przepisu art. 128 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania BBC do uzupełnienia Wykazu usług, pomimo iż BBC nie wykazał samodzielnie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wyszczególnionym ​ pkt. VI pkt. 2, tj. wykazania dwóch [2] zamówień na wykonanie kompletnej wielobranżowej dokumentacji projektowej w w ramach projektu na roboty budowlane w obszarze budynków użyteczności publicznej o wartości zrealizowanej tego zamówienia minimum 1 500 000,00 zł brutto każde zamówienie – jest całkowicie niezrozumiały i bezpodstawny. Dowód: uzupełnienie oferty Wykonawcy BBC (Wyjaśnienia Wykonawcy z dnia 27.08.2024 r. , Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby z dnia 8.08.2024 r., Wykaz wykonanych lub wykonywanych usług – Załącznik nr 6 do SW Z, List referencyjny z dnia 14 sierpnia 2024 r., JEDZ Juvenes Projekt Sp. z o.o. w Warszawie) – w dokumentacji zamówienia publicznego Powyższe zmiany podmiotu udostępniającego zasoby nie pozostają w sprzeczności z treścią innego artykułu 223 ust. 1 ustawy Pzp, stanowiącego, że niedopuszczalne jest prowadzenie między Zamawiającym a Wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany jej treści - a tym samym oferty sensu stricte, dotyczącej przyszłego zobowiązania Wykonawcy, jakie na siebie przyjmie składając ofertę. Zgodnie z art. 123 ustawy Pzp Wykonawca jedynie nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Przepis ten wyraźnie dotyczy jedynie sposobu spełniania warunku udziału w postępowaniu, nie zaś zakresu podwykonawstwa. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 2 kwietnia 2024 r. sygn. akt KIO 883/24, KIO 896/24). Należy przy tym pamiętać, że zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz aktualnym orzecznictwem Wykonawca, aby skutecznie powołać się na zasoby podmiotu trzeciego, musi taką wolę wyrazić na etapie składania oferty, przy czym w toku postępowania dopuszczalna jest samodzielna zmiana takiego podmiotu przez Wykonawcę na inny lub zobowiązanie do samodzielnego wykazania się spełnianiem warunków udziału w postępowaniu (wyrok KIO 2719/23 z 05.10.2023 r.). Taka wola Wykonawcy BBC w niniejszym postępowaniu została wyrażona. Zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy Prawo Zamówień Publicznych, Zamawiający może, ale nie musi wymagać złożenia oświadczenia o podwykonawstwie, co jednoznacznie wskazuje na fakt, iż takie oświadczenie nie może stanowić essentialia negotii oferty i taką wykładnię tych przepisów należy przyjąć. Jednolity Europejski Dokument Zamówienia przewiduje ona jedynie wskazanie przez Wykonawcę w części II: Informacje dotyczące wykonawcy, C: INFORMACJE NA TEMAT POLEGANIA NA ZDOLNOŚCI INNYCH PODMIOTÓW wskazania Czy wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych poniżej ​ części IV oraz (ewentualnych) kryteriów i zasad określonych poniżej w części V?, co w ​ kontekście obowiązku złożenia już na etapie składania oferty zobowiązania podmiotu trzeciego stanowi o skuteczności w powołania się na zasoby podmiotu trzeciego. W dalszej zaś części JEDZ Wykonawca składa jedynie oświadczenie o podwykonawcach, ale na zasoby których Wykonawca nie powołuje się w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postepowaniu. W świetle powyższego, uznać należy iż - powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego wyrażone w JEDZ, aby było skuteczne zgodnie z obowiązującymi przepisami musi nastąpić na etapie składania oferty, albowiem później Wykonawca na takie zasoby powoływać się nie może; - Wykonawca powołując się na zasoby podmiotu trzeciego przedkłada zobowiązanie takiego podmiotu do udostępnienia mu zasobów oraz składa JEDZ dla takiego podmiotu, - co do zasady, zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy Pzp, podmiot na zasoby którego Wykonawca się powołał w zakresie robót budowlanych lub usług musi brać udział w realizacji części zamówienia, co wyrażone zostaje w zobowiązaniu tego podmiotu; wymóg ten wynika wprost z przepisów ustawy (art. 118 ust. 2 ustawy Pzp), nie zaś z oświadczenia Wykonawcy o podwykonawstwie; - powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego z jednoczesnym złożeniem zobowiązania tego podmiotu do udostępnienia zasobów dotyka w istocie materii spełniania warunków udziału ​ postępowaniu a nie kwestii podwykonawstwa. w - oświadczenie o podwykonawstwie nie ma charakteru oświadczenia woli i może być zmieniane na etapie również prowadzonego postępowania. Zamawiający wskazał, ze z całokształtu złożonych przez Wykonawcę dokumentów, a więc oświadczenia w JEDZ w zakresie podmiotu na zasoby którego powołuje się Wykonawca, przedłożenia JEDZ dla tego podmiotu, a przede wszystkim zobowiązania podmiotu trzeciego, z którego wprost wynikała rola tego podmiotu jako podwykonawcy w przedmiotowym zamówieniu, w sposób jednoznaczny wskazywały na wolę Wykonawcy powołania się na zasoby podmiotu trzeciego celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Złożone dokumenty wypełniły przesłanki skutecznego powołania się na zasoby podmiotu trzeciego w oparciu o art. 118 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, a w świetle art. 122 ustawy Pzp oraz orzecznictwa, Wykonawca mógł samodzielnie zmienić podmiot na zasoby którego się powoływał z chwilą złożenia oferty. Zdaniem Zamawiającego tylko w tym zakresie należy wywodzić prawidłowość przedłożonych dokumentów. W ocenie Zamawiającego, złożenie oświadczenia o podwykonawstwie, będące de facto oświadczeniem wiedzy i nie stanowiącym istotnego elementu oferty, które w przedmiotowym postępowaniu sprzeczne było ze złożonym skutecznie zobowiązaniem - podmiotu trzeciego, wymagało jedynie wyjaśnienia, jako zaistniała w złożonej dokumentacji rozbieżność. Wyjaśnienia Wykonawcy z dnia 27.08.2024 r., Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby z dnia 8.08.2024 r., Wykaz wykonanych lub wykonywanych usług – Załącznik nr 6 do SW Z, List referencyjny z dnia 14 sierpnia 2024 r., JEDZ Juvenes Projekt Sp. z o.o. w Warszawie potwierdzały spełnianie warunku postępowania w zakresie wymaganego doświadczenia, w tym zakresie dokumenty – po uzupełnieniach były kompletne, brak było podstaw do wezwania przez Zamawiającego Wykonawcy BBC do dalszego uzupełniania. Dowód: uzupełnienie oferty Wykonawcy BBC (Wyjaśnienia Wykonawcy z dnia 27.08.2024 r. , Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby z dnia 8.08.2024 r., Wykaz wykonanych lub wykonywanych usług – Załącznik nr 6 do SW Z, List referencyjny z dnia 14 sierpnia 2024 r., JEDZ Juvenes Projekt Sp. z o.o. w Warszawie) – w dokumentacji zamówienia publicznego Zamawiający wskazał, że biorąc powyższe pod uwagę, w szczególności treść art. 122 i 123 ustawy Pzp, w sytuacji gdy Wykonawca BBC przedstawił Zamawiającemu na etapie postępowania i po weryfikacji jego oferty podmiot, udostępniający takie zasoby, że potwierdzone zostały warunki udziału w postępowaniu, należy uznać, że zarzut naruszenia przepisu art. 128 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania BBC do uzupełnienia Wykazu usług, pomimo iż BBC nie wykazał samodzielnie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wyszczególnionym w pkt. VI pkt. 2, tj. wykazania dwóch [2] zamówień na wykonanie kompletnej wielobranżowej dokumentacji projektowej w ramach projektu na roboty budowlane w obszarze budynków użyteczności publicznej o wartości zrealizowanej tego zamówienia minimum 1 500 000,00 zł brutto każde zamówienie – jest całkowicie bezpodstawny. W odniesieniu do zarzutu nr 3 odwołania, Zamawiający wskazał, że analizując dokumentację złożoną przez Wykonawcę BBC, wbrew temu co podnosi Odwołujący nie jest w stanie odnaleźć wyraźnego oświadczenia Wykonawcy o powierzeniu realizacji zamówienia w całości innemu podmiotowi. Być może oświadczenie o zakresie, jaki realizować będzie podmiot trzeci, jest dość ogólnikowe, ale Odwołujący nie podniósł tego zarzutu w odwołaniu, a więc nie jest on przedmiotem zaskarżenia. Nie można jednak z samego zobowiązania podmiotu trzeciego wywieźć, że zostanie mu powierzona realizacja zamówienia w całości, bo powierzenie realizacji jest uprawnieniem Wykonawcy a nie podmiotu trzeciego. Takie twierdzenie zatem jest zdaniem Zamawiającego rozszerzającą, ale i nieuprawnioną interpretacją zobowiązania podmiotu trzeciego dokonaną przez Odwołującego. Nie ma w dokumentacji złożonej przez Wykonawcę BBC wyraźnego oświadczenia, że całość zamówienia powierzy podmiotowi Juvenes-Projekt Sp. z o.o. Wręcz przeciwnie – ​ wyjaśnieniach RNC, Wykonawca BBC wskazuje, iż w wycenie uwzględnił również wynagrodzenie zatrudnionych w przez siebie pracowników. Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, jakoby w ofercie Wykonawcy pojawia się kolejny nieznany dotychczas podwykonawca Archifach, któremu Wykonawca powierzy realizację całości zamówienia Zamawiający wskazał, że dowodzą one, iż Odwołujący zdaje się nie zauważył, albo nie chciał zauważyć, że wskazana w wyjaśnieniach RNC oferta Archifach nie ma charakteru oferty podwykonawczej w rozumieniu ustawy PZP, a jedynie ma charakter poglądowy. Stanowi rozeznanie rynku a zakres, który rzekomo ma być powierzony Archifach, to zakres o jakiego wycenę postarał się w ramach rozeznania rynkowego Wykonawca BBC. Sam Wykonawca wskazuje w wyjaśnieniach RNC: „Przy dokonywaniu wyceny oferty Wykonawca przeprowadził też gruntowną analizę kosztów wykonania projektu. Przy wycenie uwzględniliśmy zarówno szacunki kosztów pracy projektantów zatrudnianych przez Wykonawcę, jak i zwróciliśmy się o wycenę dzieła przez ekspertów zewnętrznych – celem porównania z niezależnymi kosztami projektowymi dla niektórych branży.” W dalszej części wyjaśnień Wykonawca przytoczył wycenę Archifach podaną w załączniku nr 1 do wyjaśnień jako porównanie jego własnej kalkulacji. Co więcej, wskazał, która kalkulacja jest wyższa lub niższa (wbrew twierdzeniom Odwołującego kolumna „relacja cenowa względem ofert” jest wypełniona). Taka analiza porównawcza ma zdaniem Zamawiającego zobrazować aktualne warunki rynkowe, nie ma zaś na celu wskazywania faktycznego podwykonawcy przy realizacji zamówienia. Zamawiający wskazał, że nie rozumie, skąd Odwołujący wywiódł, że Archifach będzie podwykonawcą w przedmiotowym postępowaniu oraz że podobną analizę rynku usług projektowych we własnym zakresie przygotował Zamawiający i ma ona również jak ​ przypadku oferty Archifach charakter poglądowy. w Dowód: Wyjaśnienia BBC odnośnie rażąco niskiej ceny (plik Wyjaśnienia RNC BBC.pdf), Notatka z procedury rozeznania rynku – załącznik 3 do odpowiedzi W odniesieniu do zarzutu nr 4 odwołania, Zamawiający wskazał, że bardzo uważnie prześledził wyjaśnienia rażąco niskiej ceny również przez pryzmat okoliczności rynkowych i​ wywiódł następujące wnioski. Wykonawca BBC Best Building Constructions przedstawił w ocenie Zamawiającego szczegółowe wyjaśnienia dotyczące wyliczenia zaproponowanej ceny ofertowej. Wykonawca przedstawił „Kalkulacje kosztów wykonania projektu”, uwzględniającą wszystkie elementy składające się na opis przedmiotu zamówienia. Wyliczenia uwzględniają zestawienie przewidywanych kosztów usług projektowych, rezerwę, koszty ogólne oraz zysk dla firmy. Dodatkowo Wykonawca przedstawił analizę kosztów na podstawie szacowanych roboczodni (roboczogodzin) i ilości osób pracujących w zespole projektowym. Przyjęte do ustalenia ceny wynagrodzenie za pracę jednego projektanta, jest wyższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, zgodnie z Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. Ponadto Wykonawca w swoim uzasadnieniu powołał się na swoje wieloletnie doświadczenie w opracowywaniu dokumentacji dla zadań inwestycyjnych, co udokumentował liczonymi referencjami, oraz przywołuje sprzyjające uwarunkowania i czynniki które wpływają na wysokość zaoferowanej ceny. Zamawiający wskazał, że dodatkowo przy analizie wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę BBC, Zamawiający uwzględnił znane mu tendencje rynkowe. Jak wynika z przedłożonej analizy postępowań prowadzonych przez Zamawiającego, ale także innych zamawiających na rynku w sferze usług projektowych coraz częściej spotkać się można z cenami znacząco odbiegającymi od wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT, a ogromny rozrzut cenowy w ofertach powoduje że część takich ofert odbiega także o więcej niż 30% wartości od średniej arytmetycznej pozostałych ofert. Nie oznacza to jednak automatycznie, iż ceny te są rażąco niskimi. Zamawiający badając przesłanki uznania, czy oferta Wykonawcy BBC zawiera rażąco niską cenę, sam we własnym zakresie przeprowadził dodatkową analizę rynku. Na szeroko przesłane znanym Zamawiającemu wykonawcom branży projektowej zapytanie ofertowe Zamawiającego co prawda odpowiedział tylko jeden zainteresowany, ale jak się okazuje, jego oferta jest jeszcze niższa niż oferta Wykonawcy BBC, co potwierdza aktualne tendencje rynkowe. Nie można było zatem analizować wyjaśnień Wykonawcy BBC w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny w oderwaniu od aktualnych okoliczności rynkowych. Dowód: Notatka z procedury rozeznania rynku – załącznik nr 3, Analiza RNC_07.10.2024 wraz z załącznikiem nr 1 i 2 załącznik nr 5 Dla przedmiotowej inwestycji został sporządzony kosztorys inwestorski przez firmę Janowicz Architekci sp. z.o.o., w którym została oszacowana wartość prac projektowych zgodnie z​ Rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych ​ programie funkcjonalno-użytkowym. Planowany koszt prac projektowych został oszacowany jako iloczyn wskaźnika w procentowego i planowanych kosztów budowlanych. Wskaźnik procentowy [W%] został przyjęty zgodnie z Tabelą 1 Rozporządzenia w zależności od wartości planowanych kosztów i kategorii złożoności projektowanego obiektu (Kategoria złożoności określona na podstawie Tabeli 2 Rozporządzenia, przyjęta dla obiektu: Zdrowie i opieka społeczna: budynki centrów medycznych z zapleczem diagnostycznym, hospitalizacja, budynki ośrodków rehabilitacyjnych, domy uzdrowiskowe z zapleczem rehabilitacyjnym) i​ powiększony ze względu na to iż planowana inwestycja jest rozbudową (zgodnie z​ Rozporządzeniem). Zgodnie z kosztorysem inwestorskim szacowana wartość prac projektowych (zgodnie z​ rozporządzeniem) wyniosła brutto: 3 838 796, 46 zł. Wartość zamówienia w przedmiotowym przetargu (3 000 000,00 zł brutto) została oszacowana na podstawie szacunkowej wartości prac projektowych zawartą w kosztorysie inwestorskim przy uwzględnieniu wyłączenia ceny projektu koncepcyjnego 15% (Inwestor jest w posiadaniu projektu koncepcyjnego) i kwota została zaokrąglona do pełnej wartości. Wydaje się zatem, że metoda współczynnikowa przyjęta przez Zamawiającego, jako najbardziej obiektywna metoda ustalenia wartości szacunkowej prac projektowych, nie ma swojego odzwierciedlenia w aktualnej rzeczywistości rynkowej w usługach projektowych. Nawet oferta Odwołującego znacząco odbiega od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek VAT - plasuje się wręcz na granicy potencjalnie rażąco niskiej ceny (około 77 % wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT): oferta Odwołującego - 1 881 000,00 zł netto, 2 313 630,00 zł brutto, ustalenie wartości zamówienia metodą współczynnikową przez Zamawiającego – 2 439 024,39 zł netto, 3 000 000 zł brutto. Dowód – wniosek o wszczęcie postępowania, oferta Odwołującego, WYCENA ROBÓT - załącznik nr 4 Całokształt zatem złożonych wyjaśnień przez Wykonawcę BBC, doświadczenie własne Zamawiającego w zakresie otrzymywanych ofert na realizację usług projektowych, w tym analiza rynkowa każe przyjąć, iż oferta Wykonawcy BBC nie zawiera znamion rażąco niskiej ceny. Na podstawie dokumentacji postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron oraz uczestnika postępowania, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie wystąpiła żadna z przesłanek wskazanych w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem jest odrzucenie odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał spełnienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, zarówno posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody ​ wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. w Do postępowania odwoławczego, w terminie przewidzianym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, p​ o stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, dalej: „Przystępujący”. Zgłoszenie spełniało warunki określone w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp. Przystępujący w piśmie z 7 listopada 2024 r. wniósł o oddalenie odwołania w zakresie wszystkich zarzutów Odwołującego jako bezpodstawnych. Izba ustaliła, Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Wykonanie kompletnej wielobranżowej dokumentacji projektowej w ramach przedsięwzięcia „Rozbudowa Gdyńskiego Centrum Onkologii w Szpitalu Morskim im. PCK w Gdyni”. Pismem z 26 lipca 2024 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień, ​ tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny złożonej oferty Wykonawcy mających wpływ na wysokość ceny w ofertowej, przedstawionej w toku przedmiotowego postępowania. 31 lipca 2024 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia zastrzegając zawarte w wyjaśnieniach informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 2 września 2024 r. Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę Przystępującego. Od powyższej czynności odwołanie 11 września 2024 r. wniósł wykonawca TPF i zarzucił Zamawiającemu: a) naruszenie przepisu art. 18 ust. 1 – 3 PZP w związku z art. 11 ust. 2 Ustawy o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w związku z art. 16 PZP poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez BBC jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień dotyczących ceny; b) naruszenie przepisu art. 128 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania BBC do uzupełnienia Wykazu usług, pomimo iż BBC nie wykazał samodzielnie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wyszczególnionym w pkt. VI pkt. 2, tj. wykazania dwóch [2] zamówień na wykonanie kompletnej wielobranżowej dokumentacji projektowej w ramach projektu na roboty budowlane w obszarze budynków użyteczności publicznej o wartości zrealizowanej tego zamówienia minimum 1 500 000,00 zł brutto każde zamówienie. 27 września 2024 r. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, wniósł o oddalenie odwołania w całości. Po replice Odwołującego z 30 września 2024 r. Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości i unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej. Postanowieniem z 1 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze. 15 października 2024 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu dokumenty Przystępującego ​ zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny. w 16 października 2024 r. Zamawiający ponownie wybrał ofertę Przystępującego jako ofertę najkorzystniejszą. Izba uznała za niezasadny zarzut nr 1 odwołania. Zgodnie z art. 522 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. w Stosowanie do art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 30 września 2024 r. Zamawiający uwzględnił odwołanie wniesione 11 września 2024 r. przez Odwołującego i unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: - naruszenie przepisu art. 18 ust. 1 – 3 PZP w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w związku z art. 16 PZP poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez BBC jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień dotyczących ceny; - naruszenie przepisu art. 128 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania BBC do uzupełnienia Wykazu usług, pomimo iż BBC nie wykazał samodzielnie spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu w zakresie wyszczególnionym w pkt. VI pkt. 2, tj. wykazania dwóch [2] zamówień na wykonanie w kompletnej wielobranżowej dokumentacji projektowej w ramach projektu na roboty budowlane w obszarze budynków użyteczności publicznej o wartości zrealizowanej tego zamówienia minimum 1 500 000,00 zł brutto każde zamówienie. Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności oceny ofert, unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, odtajnienie dokumentów wskazanych w odwołaniu, odrzucenie oferty BBC, ewentualnie – wezwanie wykonawcy BBC do uzupełnienia wykazu usług, ponowną ocenę ofert. Zamawiający ujawnił informacje zastrzeżone przez Przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa, wskazując, że mogą one być udostępnione po upływie terminu przewidzianego na wniesienie środków ochrony prawnej, nie wykonał dalszych czynności wskazanych w żądaniu odwołania. Mając na uwadze brzmienie przepisu art. 522 ust. 2 ustawy Pzp, Izba wskazuje, że nie ulega wątpliwości, że zamawiający pomimo uwzględnienia zarzutów odwołania, jest on uprawniony do tego, aby dokonując czynności w postępowaniu wykraczać poza zakres okoliczności wskazanych w zarzutach i weryfikować każdą okoliczność mogącą wpłynąć na wynik oceny oferty, nawet wtedy, gdy wynik czynności nie będzie w pełni odpowiadał żądaniom uwzględnionego odwołania. W takim wypadku, przepisy ustawy Pzp przewidują możliwość powtórnego zakwestionowania czynności wykonanych przez zamawiającego niezgodnie z żądaniami odwołania uprzednio przez niego uwzględnionego. Przepisy, które regulują procedurę odwoławczą, w tym przepis art. 522 ustawy Pzp, nie zmieniają zasad zgodnie z którymi zamawiający jest zobowiązany do oceny ofert ​ postępowaniu z poszanowaniem przepisów regulujących proces udzielenia zamówienia publicznego. Stanowisko w powyższe zostało wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z​ 24 marca 2022 r., sygn. akt KIO 651/22, które skład orzekający w pełni aprobuje. Zamawiający uznał, że konieczne było ponowne pochylenie się nad kwestią oświadczenia wykonawcy o powołaniu się na zasoby podmiotu trzeciego i oświadczenia o braku podwykonawstwa, ale także, że powinien dokonać dodatkowej analizy wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Izba uznała, że takie działanie Zamawiającego nie stanowiło naruszenia przepisów ustawy Pzp, a Odwołujący nie został pozbawiony możliwości wniesienia odwołania od czynności Zamawiającego wykonanych niezgodnie z żądaniami uwzględnionego odwołania. Wobec powyższego, Izba oddaliła odwołanie w zakresie zarzutu nr 1. Za zasadny Izba uznała zarzut nr 2 odwołania, wskazany przez Odwołującego jako zarzut ewentualny. Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia w pkt VI WARUNKI UDZIAŁU ​ POSTĘPOWANIU O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA PUBLICZNEGO w ppkt 2 wskazał: W W postępowaniu może brać udział Wykonawca, który w okresie ostatnich pięciu lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych, również należycie wykonuje co najmniej 2​ zamówienia na wykonanie kompletnej wielobranżowej dokumentacji projektowej w ramach projektu na roboty budowlane w obszarze budynków użyteczności publicznej o wartości zrealizowanej tego zamówienia minimum 1 500 000,00 zł brutto. W pkt IX WYKONAWCY POLEGAJĄCY NA ZASOBACH INNYCH PODMIOTÓW w ppkt 2​ Zamawiający przewidział: 2. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi do realizacji których te zdolności są wymagane. Zgodnie z art. 118 ust. 1-3 ustawy Pzp: 1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 2. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 3. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Stosownie do art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, 1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o​ którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Przystępujący w swojej ofercie – Formularzu oferty w pkt 6 oświadczył, że zamówienie wykonana samodzielnie. dowód: oferta Przystępującego z 18 lipca 2024 r. – w aktach postępowania. Jednocześnie Przystępujący w Formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, który stanowił Załącznik nr 2 do SW Z wskazał, że będzie polegał na zdolnościach innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych poniżej w część IV oraz (ewentualnych) kryteriów i zasad określonych w części V. Do oferty Przystępującego zostało dołączone zobowiązanie podmiotu użyczającego zasoby BBC Best Building Consultants Nadzory i doradztwo budowlane, w którym wykonawca wskazał, że wykona zamówienie w zakresie: Podwykonawstwa i doradztwa w zakresie objętym użyczeniem, realizacja usługi, w której udostępnienie doświadczenia jest wymagane. Po zmianie podmiotu, który użyczył Przystępującemu zasoby, nowy podmiot – Juvenes-Projekt Sp. z o.o. wskazał podobny zakres wykonania zamówienia: Podwykonawstwo i​ doradztwo w zakresie objętym użyczeniem, realizacja usługi, w której udostępnienie doświadczenia jest wymagane. Stosownie do przepisu art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, wykonawca może polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby w odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia, jeśli podmioty te wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Powyższe oznacza, że wykonawca, który w składanej ofercie powołuje się na zasoby – doświadczenie podmiotu trzeciego musi mieć na uwadze fakt, iż podmiot, który udostępnił zasoby w odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia musi wykonać usługi, do realizacji których było wymagane to doświadczenie. Podmiot, który udostępnił Przystępującemu zasoby w postaci doświadczenia w celu wykazania przez niego warunku udziału w Postępowaniu, w związku z powyższym, musiał uczestniczyć w wykonaniu zamówienia jako podwykonawca. Z oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby – Juvenes-Projekt Sp. z o.o. wynikało wprost, że zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczyły w zakresie: Podwykonawstwa i doradztwa w zakresie objętym użyczeniem, realizacja usługi, w której udostępnienie doświadczenia jest wymagane. Tymczasem Przystępujący oświadczył, że zrealizuje zamówienie samodzielnie. Wobec powyższego, Izba uznała, że oświadczenie Przystępującego, złożone w Formularzu ofertowym w punkcie 6 było jednoznaczne i wynikało z niego, że Przystępujący wykona samodzielnie usługi stanowiące przedmiot zamówienia, a zatem konieczne było wykazanie przez tego wykonawcę doświadczenia niezbędnego do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia, określonego w pkt VI WARUNKI UDZIAŁU ​ POSTĘPOWANIU O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA pkt 1 ppkt 2 Specyfikacji Warunków Zamówienia. W Jednakże Izba nie nakazała Zamawiającemu wezwania Przystępującego, w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do uzupełnienia wykazu usług, ponieważ jego oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Przepis art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w tym zakresie stanowi, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Wobec powyższych okoliczności, zarzut nr 2 odwołania okazał się uzasadniony. Zarzut nr 3 odwołania podlegał oddaleniu z uwagi na następujące okoliczności: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Przepis art. 462 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Odwołujący wskazywał, że oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona z uwagi na jej niezgodność z ustawą Pzp w zakresie złożenia oświadczenia o zamiarze powierzenia wykonania zamówienia w całości podwykonawcy. Przystępujący w celu spełnienia warunków udziału w Postępowaniu powołał się na zasoby podmiotu trzeciego – Juvenes Projekt Sp. z​ o.o., który miał obowiązek uczestniczenia w realizacji zamówienia. Z wyjaśnień Przystępującego w zakresie ceny wynikało, że podwykonawcą będzie tylko Archifach Group Sp. z o.o. Zgodnie z ofertą podwykonawczą, załączoną do wyjaśnień RNC podwykonawca miał wykonać całość zamówienia. Obie firmy w oświadczeniach wskazywały, że wykonają całość zamówienia. Izba rozpoznając odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 miała na uwadze następujące okoliczności: – Odwołujący jako zasadniczy zarzut podniósł zaniechanie Zamawiającego wezwania Przystępującego do uzupełnienia Wykazu usług z uwagi na brak wykazania samodzielnie przez Przystępującego posiadania doświadczenia w celu wykazania warunku udziału ​ Postępowaniu; w – zarzut nr 3 odwołania – oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona jako niezgodna z​ przepisami ustawy art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ powierzenie realizacji całości zamówienia podwykonawcy jest niedopuszczalne z mocy ww. przepisu – nie został wskazany przez Odwołującego jako podlegający rozpoznaniu na wypadek nie uwzględnienia zarzutu nr 1 odwołania. Izba dostrzegła sprzeczność zarzutu nr 1 oraz zarzutu nr 3 odwołania, na którą wskazywał również Odwołujący, podkreślając, że powyższe wynika ze sprzeczności samej oferty Przystępującego; – Przystępujący oświadczył na rozprawie, że wykonawca Archifach Group Sp. z o.o. nie był rozważany przez Przystępującego jako podwykonawca; – z oświadczenia wykonawcy Juvenes – Projekt Sp. z o.o. nie wynikał fakt, iż wykonawca zobowiązał się, w sposób nie budzący żadnych wątpliwości, że wykona całość zamówienia; – Przystępujący w wyjaśnieniach w zakresie wyliczenia ceny wskazał, że w cenie oferty uwzględniono koszt pracy projektantów, których zatrudnia. Z uwagi na powyższe okoliczności, Izba uznała odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 za niezasadne. Odnosząc się do zarzutu nr 4 odwołania, Izba wskazuje: 26 lipca 2024 r. Zamawiający wezwał Przystępującego, na podstawie art. 224 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień w zakresie dotyczącym elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Zamawiający wskazał, że w świetle art. 224 ust. 2, w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o​ należy podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, Zamawiający zwracił się o udzielenie wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Oferta złożona przez Przystępującego ​ sposób znaczący odbiegała cenowo od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, w ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 36 ust. 1 ustawy Pzp oraz od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Zamawiający, zwrócił się o udzielnie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny i wskazał, że Wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o​ minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający poprosił o szczegółowe wskazanie przyczyn i okoliczności mających wpływ na obliczenie ceny ofertowej podanej w ofercie i wskazał, że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia wraz z dowodami, miały na celu wykluczenie, w sposób jednoznaczny i​ wyczerpujący, wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego a także wykluczenie podejrzenia o nierzetelność kalkulacji Wykonawcy grożącą nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem ww. zamówienia lub też świadomego działania w celu złożenia oferty z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznaczałoby to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów realizacji dostawy. 31 lipca 2024 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia. Załączniki do wyjaśnień stanowiły oferta Archifach Group Sp. z o.o. oraz protokoły odbiorów i referencje dotyczące projektów z Tabeli nr 1 i 2. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosowanie do art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z treścią art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Rozpoznając odwołanie w zakresie zarzut nr 4, Izba miała na uwadze przede wszystkim treść Wezwania Zamawiającego z 26 lipca 2024 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do udzielnie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający w Wezwaniu podkreślił, że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia wraz z dowodami, miały na celu wykluczenie, w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego a także wykluczenie podejrzenia o nierzetelność kalkulacji Wykonawcy grożącą nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem ww. zamówienia lub też świadomego działania w celu złożenia oferty z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Izba dokonując oceny złożonych przez Przystępującego wyjaśnień doszła do przekonania, że wyjaśnienia nie uzasadniały podanej w ofercie Przystępującego ceny. Izba przyznała rację Odwołującemu, że część informacji z wyjaśnień Przystępującego miała charakter ogólny, Przystępujący wskazał na następujące „sprzyjające okoliczności przedstawienia korzystnej oferty cenowej”: posiadanie przez Wykonawcę kompletnej kadry, posiadanie wewnętrznych procedur i doświadczenia projektowego, zaangażowanie w prowadzone procesy projektowe, co powala na optymalizację kosztów stałych i zwiększenie nadzoru nad procesem projektowania, przy jednoczesnym zachowaniu rzetelności jakościowej i czasowej, posiadanie przez Wykonawcę marki i rzetelność, gwarantujących możliwość optymalnego skrócenia wykonania przedmiotu zamówienia, który obniżył ostateczną cenę oferty. Przystępujący nie wyjaśnił jednak, w jaki sposób powyższe okoliczności wpłynęły na wysokość ceny oferty. Jeśli chodzi o koszty pracownicze, to Przystępujący w podejściu 2 określił koszt netto pracodawcy na kwotę 50,00 złotych i oświadczył, że członkowie zespołu projektowego są zatrudnieni na podstawie umów cywilnoprawnych lub umów B2B na wyłączność, jednak nie wykazał, że jest to stawka rynkowa i przedstawił żadnych dowodów w powyższym zakresie. Przystępujący oświadczył również, że zapoznał się ze średnimi wynagrodzeniami na poszczególnych stanowiskach projektantów (branża: konstrukcyjno-budowlana, sanitarna, elektryczna, drogowa, architektoniczna) i te dowody dowodziły, że wynagrodzenia, które otrzymują projektanci zatrudnieni przez Przystępującego są wyższe niż średnie zarobki ​ Polsce na ich stanowiskach. w W powyższym zakresie Przystępujący powołał się na dowody, jednak nie załączył ich d​ o wyjaśnień. Przystępujący w piśmie z 31 lipca 2024 r. oświadczył, że na potwierdzenie wyjaśnień ​ zakresie kosztów pracowniczych załącza średnie rynkowe pensje projektantów w ​ poszczególnych branżach. Jednakże powyższe informacje nie zostały załączone do wyjaśnień. w Przystępujący przywołał również w wyjaśnieniach okoliczność swojego zaangażowania ​ inicjatywę zatrudniania osób z niepełnosprawnościami by pomóc im w aktywizacji, zatrudniania osób z w niepełnosprawnościami na pełen etat, co daje to możliwość otrzymania dofinansowania, które znacząco zmniejsza koszty pracodawcy oraz dodatkowej oszczędność przy realizacji projektu/zamówienia. Jednak Przystępujący poza powyższymi ogólnymi twierdzeniami nie przedstawił jakichkolwiek informacji, które wskazywałyby na możliwość uzyskania oszczędności przy realizacji zamówienia oraz nie uwzględnił powyższej okoliczności w przedstawionej kalkulacji kosztów pracowniczych. Izba stwierdziła także, że Przystępujący przywołując koszty związane bezpośrednio i​ pośrednio z wykonywaniem projektu wskazał na zestawienie własnych cen z cenami zaproponowanymi przez podwykonawców, które miały obrazować realność kosztorysu Przystępującego, jednakże do wyjaśnień takich ofert nie dołączył. W ocenie Izby jako oferty podwykonawcy nie należało traktować oferty Archifach Group Sp. z o.o., ponieważ na rozprawie 13 listopada 2024 r. Przystępujący oświadczył, że Archifach Group nie jest podwykonawcą. Izba ustaliła także, że w Tabeli nr 1 – Zestawienie przewidywanych koszów usługi, Przystępujący określił w odniesieniu do poszczególnych branż: architektura, konstrukcja, branża sanitarna, branża elektryczna, branża drogowa cenę netto za całość. W ocenie Izby w tabeli zabrało wyliczeń dotyczących chociażby, jak wskazywał Odwołujący k​ osztów w zakresie rękojmi, czy wykazania osób administracyjnych zatrudnionych na podstawie umowy o pracę i przedstawienia dowodów w tym zakresie. Odnosząc się do dowodów wskazanych w wyjaśnieniach, Izba stwierdziła, że Tabela nr 1 – Zestawienie projektów BBC z odchyleniem powyższej 30% oraz Tabela nr 2 – Zestawienie Projektów BBC wraz z Protokołami odbioru i referencjami z innych postępowań nie dowodzą realności zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia wraz z dowodami muszą uzasadniać cenę oferty z​ łożoną w Postępowaniu. Celem dowodów jest bowiem usunięcie wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Izba pominęła dowody w postaci dokumentów załączonych do pisma Przystępującego z​ 7 listopada 2024 r., mając na uwadze fakt, iż wszelkie dowody mające na celu uzasadnienie zaoferowanej w ofercie ceny nie powinny być składane dopiero w postępowaniu odwoławczym. W ocenie Izby wyjaśnienia Przystępującego w zakresie wyliczenia ceny nie były jednoznaczne, rzetelne i wyczerpujące, zgodnie z żądaniem Zamawiającego, nie zostały do nich załączone dowody, nie tylko takie, które Przystępujący większych problemów mógł uzyskać i dołączyć do wyjaśnień, ale również te, na które Przystępujący powoływał się wprost w treści wyjaśnień. Wobec powyższych okoliczności, Izba stwierdziła, że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia w kształcie, w jakim zostały przedstawione Zamawiającemu nie mogły usunąć jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Mając na uwadze powyższe okoliczności, Izba uznała ostatni z zarzutów odwołania za uzasadniony. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła, na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 oraz § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministró…

…Sygn. akt: KIO 3139/24 WYROK Warszawa, dnia 13 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Elżbieta Dobrenko Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę S. M., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Wielobranźowa „T r a n s – S t a c h” S. M. w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Niechanowo przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Relobus Transport Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu orzeka: 1........................................................................ Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu – Gminie Niechanowo unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Części 1 oraz powtórzenie czynności oceny i badania ofert, w tym odrzucenie, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, oferty Relobus Transport Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu. 2........................................................................ Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Gminę Niechanowo i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00 groszy), uiszczoną przez wykonawcę S. M., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Wielobranźowa „T r a n s – S t a c h” S. M. tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy), poniesioną przez ww. wykonawcę tytułem wynagrodzeni pełnomocnika. 3........................................................................ Zasądza od Zamawiającego – Gminy Niechanowo na rzecz wykonawcy S. M., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Wielobranżowa Firma „T r a n s – S t a c h” S. M. kwotę 11.100,00 zł (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych 00 groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………….. Sygn. akt KIO 3139/24 Uzasadnienie Zamawiający Gmina Niechanowo, dalej: „Zamawiający” prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Świadczenie usług w zakresie przewozu usług do szkół w Gminie Niechanowo w roku szkolnym 2024/2025”, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 9 sierpnia 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00453114. W dniu 29 sierpnia 2024 r. wykonawca S. M., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Wielobranżowa „T r a n s – S t a c h” S. M., dalej: „Odwołujący” wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5) P.z.p. w zw. z art. 266 P.z.p. w zw. z art. 218 P.z.p. w zw. z art. 223 ust. 1 zd. 2 P.z.p. w zw z art. 239 P.z.p. poprzez wybór oferty Wykonawcy RELOBUS TRANSPORT SP. Z. O.O. ODDZIAŁ W TORUNIU (dalej: „Relobus”), w warunkach podlegania oferty wskazanego Relobus odrzuceniu, ze względu na obarczenie jej niemożliwymi do sanowania (w sposób zgodny z przepisami P.z.p.) wadami, w postaci nieprzedłożenia (w terminie składania ofert) oświadczenia wg. wzoru stanowiącego załącznik nr 11 do SWZ będącego integralną część ofert. Relobus w wymaganym terminie zaniechał złożenia wymaganego postanowieniem Rozdziału IX ust. 4 pkt 10) SWZ oświadczenia o wprowadzeniu standardów ochrony małoletnich, zgodnie z art. 22b pkt 2) ustawy z dnia 13 maja 2016 r. o przeciwdziałaniu zagrożeniom przestępczością na tle seksualnym i ochronie małoletnich (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 560, dalej: „u.o.p.z.p.”), których uprzednie wprowadzenie oraz potwierdzenie ich stosowania stanowi wymagany przez Zamawiającego element treści oferty wykonawcy. Zamawiający w zaistniałym stanie w celu sanowania ww. wady oferty zastosował wadliwie procedurę, o której mowa w zarzucie wskazanym (w celach redakcyjnych i dla zapewnienia przejrzystości) w pkt 2) (zarzut powiązany), 2) art. 274 P.z.p. w zw. z art. 128 ust. 6 P.z.p. w zw z § 1 i 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415 z późn. zm., dalej „rozporządzenie ws. podmiotowych środków dowodowych”) w zw. z art. 16 P.z.p. poprzez: a) nie znajdujące podstawy normatywnej wezwanie Wykonawcy do złożenia oświadczenia o wprowadzeniu standardów ochrony małoletnich, zgodnie z art. 22b pkt 2) u.o.p.z.p., w sytuacji, gdy ww. oświadczenie nie stanowi ani podmiotowego środka dowodowego w rozumieniu P.z.p. i rozporządzenia ws. podmiotowych środków dowodowych, ani nie zostało wskazane jako podmiotowy środek dowodowy w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, b) sprzeczną z przepisami ustawy i zasadami uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości, próbę sanowania wadliwości oferty Relobus, ze względu na nieprzedłożenie oświadczenia o wprowadzeniu standardów ochrony małoletnich, stanowiącego wymagany przez Zamawiającego element treści oferty Wykonawcy ewentualnie w przypadku uznania, że oferta Relobus nie podlega odrzuceniu (zarzut dalej idący): 3) art. 239 P.z.p. w zw. z art. 240 P.z.p. w zw. z art. 266 P.z.p. poprzez przyznanie Relobus maksymalnej ilości punktów (25 punktów), w ramach kryterium określonego w Rozdziale XVI ust. 2 pkt 3) SWZ „Doświadczenie Wykonawcy w zakresie przewozu osób”, a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty Relobus jako najkorzystniejszej, w sytuacji, gdy ww. Wykonawca, na mocy postanowienia zd. 2 Rozdziału XVI ust. 2 pkt 3) SWZ zobowiązany był do przedstawienia dokumentu (licencji na zbiorowy przewóz osób) „precyzyjnie potwierdzającego doświadczenie (…) przez cały badany okres”, a Relobus nie przedstawił tego dokumentu wraz z ofertą, a z dokumentu przedłożonego przez Relobus (na wezwanie Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych) wynika, że ww. Wykonawca nie jest uprawniony do otrzymania maksymalnej oceny punktowej, ani oceny punktowej wyższej niż „0” punktów, ewentualnie w przypadku nieuznania zarzutu 1) i 2) albo 3): 4) art. 255 pkt 6) P.z.p. i art. 16-17 P.z.p. w zw. z art. 239 - 241 P.z.p. w zw. z art. 266 P.z.p w zw. z art. 457 P.z.p. w zw. z art. 8 ust. 1 P.z.p. w zw. z art. 353(1) i 70(5) ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1061 z późn. zm., dalej: „k.c.”) poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania, w sytuacji, gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego z powodu sformułowania przez Zamawiającego w Rozdziale XVI ust. 2 pkt 3) sprzecznego z P.z.p. kryterium oceny ofert wyrażonego w szczególności w: a) zastrzeżeniu ww. kryterium w sposób premiujący właściwości podmiotowe wykonawcy, a nie przedmiotu zamówienia, b) zastrzeżeniu ww. kryterium oceny ofert dedykowanego promowaniu doświadczenia Wykonawcy w sposób iluzoryczny, tj. ocenianego przez pryzmat okresu posiadanych uprawnień, co pozostaje bez związku z należytym wykonaniem zamówienia, c) wielopłaszczyznowej niezgodności z przepisami ustawy opartej w szczególności na braku wymierności, stopniowalności, obiektywności, jak również weryfikowalności ww. kryterium, a w konsekwencji wymuszającym na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie pozwalającym na zmianę jego warunków, zawarcie umowy o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasad udzielania zamówień oraz ustawy, w tym art. 353(1) i 70(5) k.c. z przyczyn wskazanych powyżej i uszczegółowionych w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 3) odrzucenia oferty Relobus na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) P.z.p. ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów 1) i 2): 4) ponowienia oceny ofert i przyznania Wykonawcy Relobus „0” punktów w ramach kryterium określonego w Rozdziale XVI ust. 2 pkt 3) SWZ, ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów 1) i 2) albo 3): 5) unieważnienia Postępowania. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 24 sierpnia 2024 r. dokonał wyboru oferty Relobus jako najkorzystniejszej w części I zamówienia. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego niezgodności oferty z warunkami zamówienia i próby sanowania jej z wykorzystaniem procedury wskazanej w art. 274 P.z.p. (zarzuty wskazane w pkt 1-2 odwołania), Odwołujący wskazał, że stosownie do treści ust. 3.1. Rozdziału III SWZ: „Przedmiotem zamówienia w części pierwszej jest świadczenie usług w zakresie przewozu uczniów do szkół w Gminie Niechanowo w roku szkolnym 2024/2025 łącznie z zapewnieniem im opieki podczas przejazdu w dni nauki szkolnej oraz pozostałe dni zgodnie z pkt 3.3 i 3.4 niniejszego rozdziału.” W dalszej części cytowanej jednostki redakcyjnej doprecyzowano, że przewozy mają się odbywać na podstawie imiennych biletów miesięcznych w ramach regularnego publicznego przewozu osób, wraz ze wskazaniem rozkładu kursów oraz informacją o prognozowanej ilości uczniów objętych przewozem. W ust. 3.8. cytowanego rozdziału SWZ, dedykowanemu opisowi przedmiotu zamówienia zastrzeżono następujący wymóg: „3.8. Zamawiający wymaga od Wykonawcy stosowania standardów ochrony małoletnich, zwanych dalej „standardami” zgodnie z art. 22b pkt 2 ustawy z dnia 13 maja 2016 r. o przeciwdziałaniu zagrożeniom przestępczością na tle seksualnym i ochronie małoletnich (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz.560).” W Rozdziale IX ust. 4 pkt 10 SWZ Zamawiający doprecyzował, że wymaga przedłożenia wskazanego dokumentu jako elementy oferty: „Dokumenty składane wraz z ofertą. Zgodnie z art. 63 ust. 2 ustawy Pzp oferty, oświadczenia, o których mowa w SWZ, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lun podpisem osobistym. Dokumenty sporządzone w języku obcym składane wraz z tłumaczeniem na język polski, poświadczonym przez wykonawcę. Oferta musi zawierać następujące oświadczenia i dokumenty: 10) oświadczenia o wprowadzeniu standardów ochrony małoletnich, zwanych dalej „standardami” zgodnie z art. 22b pkt 2 ustawy z dnia 13 maja 2016 r. o przeciwdziałaniu zagrożeniom przestępczością na tle seksualnym i ochronie małoletnich (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 560) – załącznik nr 11 do SWZ. Zamawiający jednoznacznie określił więc charakter oświadczenia, którego wzór stanowi załącznik nr 11 do SWZ. Zamawiający wprost wskazał, że „Oferta musi zawierać następujące oświadczenia i dokumenty”, co dodatkowo podkreślił poprzez pogrubienie tekstu, w którym wymieniono wskazane oświadczenie jako jedynego z pośród dokumentów wymienionych, jako składane wraz z ofertą (z wyjątkiem odesłania do numeracji poszczególnych załączników do SWZ). Dodatkowo z treści przywołanego postanowienia SWZ wprost wynika, że Zamawiający ustanowił obowiązek uprzedniego wprowadzenia oraz stosowania standardów ochrony małoletnich oraz potwierdzenia ww. okoliczności poprzez przedłożenie oświadczenia o wprowadzeniu standardów ochrony małoletnich z art. 22b pkt 2) u.o.p.z.p., Zamawiający we wzorze ww. oświadczenia stanowiącym załącznik nr 11 do SWZ zastrzegł jego następującą treść: „(…) oświadczam, że zgodnie z art. 22b pkt 2 ustawy z dnia 13 maja 2016 r. o przeciwdziałaniu zagrożeniom przestępczością na tle seksualnym i ochronie małoletnich (t.j. Dz.U. z 2024r. poz. 560) prowadząc działalność transportową i opiekuńczą w ramach zadania „Świadczenie usług w zakresie przewozu uczniów do szkół w Gminie Niechanowo w roku szkolnym 2024/2025.” wprowadziłem standardy ochrony małoletnich określone w art. 22c ustawy oraz zapoznałem się ze standardami ochrony małoletnich wprowadzonymi przez Gminę Niechanowo (treść: . Z treści dokumentów zamówienia w sposób nie budzący jakichkolwiek wątpliwości wynika co najmniej, że Zamawiający żądał, aby Wykonawca składający ofertę wprowadził i stosował uprzednio, standardy ochrony małoletnich o treści wymaganej w art. 22c u.o.p.z.p., a nadto potwierdził ich wprowadzenie przedłożeniem stosownego oświadczenia. Dodatkowo oświadczenie deklarowało uprzednie zapoznanie się ze standardami wprowadzonymi przez Gminę Niechanowo. Zakres standardów wynikających z u.o.p.z.p. określono w szczególności w ust. 1, 2, 4-5 art. 22c. u.o.p.z.p.: „1. W standardach, w sposób dostosowany do charakteru i rodzaju placówki lub działalności, określa się w szczególności: 1) zasady zapewniające bezpieczne relacje między małoletnim a personelem placówki lub organizatora, a w szczególności zachowania niedozwolone wobec małoletnich; 2) zasady i procedurę podejmowania interwencji w sytuacji podejrzenia krzywdzenia lub posiadania informacji o krzywdzeniu małoletniego; 3) procedury i osoby odpowiedzialne za składanie zawiadomień o podejrzeniu popełnienia przestępstwa na szkodę małoletniego, zawiadamianie sądu opiekuńczego oraz w przypadku instytucji, które posiadają takie uprawnienia, osoby odpowiedzialne za wszczynanie procedury "Niebieskie Karty"; 4) zasady przeglądu i aktualizacji standardów; 5) zakres kompetencji osoby odpowiedzialnej za przygotowanie personelu placówki lub organizatora do stosowania standardów, zasady przygotowania tego personelu do ich stosowania oraz sposób dokumentowania tej czynności; 6) zasady i sposób udostępniania rodzicom albo opiekunom prawnym lub faktycznym oraz małoletnim standardów do zaznajomienia się z nimi i ich stosowania; 7) osoby odpowiedzialne za przyjmowanie zgłoszeń o zdarzeniach zagrażających małoletniemu i udzielenie mu wsparcia; 8) sposób dokumentowania i zasady przechowywania ujawnionych lub zgłoszonych incydentów lub zdarzeń zagrażających dobru małoletniego. 2. W standardach wprowadzanych w placówce lub miejscu prowadzonej działalności, o których mowa w art. 22b, należy określić także: 1) wymogi dotyczące bezpiecznych relacji między małoletnimi, a w szczególności zachowania niedozwolone; 2) zasady korzystania z urządzeń elektronicznych z dostępem do sieci Internet; 3) procedury ochrony dzieci przed treściami szkodliwymi i zagrożeniami w sieci Internet oraz utrwalonymi w innej formie; 4) zasady ustalania planu wsparcia małoletniego po ujawnieniu krzywdzenia. 4. W standardach uwzględnia się sytuację dzieci niepełnosprawnych oraz dzieci ze specjalnymi potrzebami edukacyjnymi. 5. Standardy sporządza się, mając na względzie konieczność ich zrozumienia przez osoby małoletnie.” Odwołujący wskazał, że wbrew tak zastrzeżonemu przez Zamawiającego wymogowi, Wykonawca Relobus nie przedłożył w terminie składania ofert, oświadczenia dot. aspektów regulowanych art. 22b pkt 2) u.o.p.z.p. ani nie zadeklarował w treści formularza ofertowego (ani żadnego załączonego dokumentu) stosowania standardów ochrony małoletnich, pomimo wielokrotnie i jednoznacznie artykułowanego wymogu zawartego w dokumentach zamówienia, co aktualizuje obowiązek odrzucenia oferty Relobus jako niezgodnej z art. 226 ust. 1 pkt 5) P.z.p. Odwołujący podkreślił, że standardy ochrony małoletnich nie stanowią jedynie pustego wymogu sprowadzającego się do zadeklarowania na dowolnym etapie postępowania ich stosowania, na co wprost zwraca uwagę Ministerstwo Sprawiedliwości: „Poważne podejście do standardów, potraktowanie ich nie jako kolejnego, zbędnego wymogu formalnego, ale sprawdzonego narzędzia ochrony dzieci, daje szansę znaczącego podniesienia poziomu bezpieczeństwa dzieci i daje szansę zareagowania zanim dojdzie do dramatu. (…) Pamiętaj, że standardy ochrony dzieci muszą być dostosowane do specyfiki Twojej placówki lub działalności. To jest warunkiem ich przydatności, a zarazem zrealizowania celu, dla którego wprowadzono ustawowy obowiązek ich posiadania.” - Ministerstwo Sprawiedliwości, „Wytyczne Jak podejść do wdrażania standardów ochrony dzieci?”, dostęp: 28.08.2024. Wprowadzenie i stosowanie tych standardów pełni więc nie tylko doniosłą społecznie rolę, lecz stanowi także istotny element zobowiązania Wykonawcy, wymagający istotnego zaangażowania organizacyjnego oraz merytorycznego, które ma doniosłe znaczenie dla weryfikacji zgodności oferty wykonawcy z wymagania zamówienia, którego przedmiotem jest dowóz dzieci. Jednocześnie opracowanie i wdrożenie stosownych standardów, ma istotne znaczenie w perspektywie możliwości uzyskania zamówienia przez określony podmiot, a także pozostałych warunków kontraktowych deklarowanych w ofercie, w tym ceny. Odwołujący podkreślił, że uwzględniając powyższe, nie budzi wątpliwości, iż Zamawiający wymagał, aby z treści oferty Wykonawcy, wynikało uprzednie wprowadzenie oraz stosowanie standardów ochrony małoletnich, co Wykonawca zobowiązany był stosownie do zapisu zawartego w Rozdziale IX ust. 4 pkt 10 SWZ potwierdzić na etapie składania ofert, jako element treści oferty, co znajduje dodatkowe uzasadnienie w świetle specyfiki zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę, że w sytuacji, gdy termin składania ofert wyznaczono na 19 sierpnia 2024 r., a usługi objęte przedmiotem zamówienia obejmuję przewóz uczniów w roku szkolnym 2024/2025 r., który stosownie do art. 94 Ustawy z dnia 14 grudnia 2016 r. -Prawo oświatowe (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 737) rozpoczyna się z dniem 1 września, konieczne jest dla spełnienia wymagań Zamawiającego w zakresie stosowania złożonych standardów ochrony małoletnich, ich uprzednie wprowadzenie oraz postępowanie zgodnie z ustanowionymi w tym zakresie procedurami. Stosowną weryfikację Zamawiający przewidział postanowieniami dokumentów zamówienia, ale wybiórczo i względem jednego wykonawcy od niej odstąpił, stosując w sposób nieuprawniony procedurę sanacyjną. Przekładając powyższe na grunt unormowania ustawowego, Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 P.z.p., Zamawiający obowiązany jest do odrzucenia oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W art. 7 pkt 29 P.z.p. ustawodawca w szeroki sposób określił pojęcie warunków zamówienia, jako: „warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego”. W doktrynie jednoznacznie podnosi się, że niekompletność oferty może stanowić przyczynę jej odrzucenia jako niezgodnej z warunkami zamówienia: „Z przykładów zachowujących swoją aktualność na tle Pzp wynika, że okoliczności, których wystąpienie skutkować powinno odrzuceniem oferty na podstawie komentowanego przepisu, dotyczyć mogą: (…) 2) zakresu świadczenia wykonawcy lub sposobu spełnienia świadczenia, które nie odpowiadały warunkom zamówienia (np. nieuwzględnienie w wycenie wszystkich wymogów i elementów, jakie postawił zamawiający(…)”, Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz do art. 226, red. H. Nowak, M. Winiarz. UZP, Warszawa 2021 r. Powyższy aspekt trafnie uszczegóławia A. Gawrońska-Baran za orzecznictwem Izby, które w drodze analogii znajduje zastosowanie również w niniejszym stanie faktycznym: „W wyroku KIO z 9.09.2021 r., KIO 2520/21, Izba wskazała, że o niezgodności treści oferty z postanowieniami SWZ można mówić w przypadku ominięcia pewnego zakresu świadczenia, zaoferowania odmiennego zakresu lub braku jego dookreślenia w sposób umożliwiający ocenę, czy wykonawca złożył ofertę zgodną z oczekiwaniami zamawiającego. Izba podkreśliła, że nie ulega wątpliwości, że każdorazowo zawarte w ofercie wykonawcy zobowiązanie dotyczące zakresu przedmiotowego oraz sposobu realizacji przedmiotu zamówienia jest elementem treści merytorycznej oferty. W szerszym ujęciu za treść oferty należy uznać zakres zobowiązania wykonawcy, tj. zaoferowany przez wykonawcę zakres świadczenia – sposób realizacji przedmiotu umowy. W przypadku postępowań dotyczących robot budowlanych – w ocenie KIO – należy uznać wszelkie świadczenia dotyczące jakości, ilości, ceny jednostkowej, ceny ogólnej, wielkości poszczególnych narzutów, terminu realizacji, sposobu realizacji robót (zastosowanej organizacji prac i harmonogramu tychże prac), czyli wszelkich elementów mających bezpośredni wpływ na przedmiot i zakres świadczenia, o ile zostały ujęte i doprecyzowane w treści SWZ. Tym samym Izba uznała, że w postępowaniu będącym przedmiotem rozpoznawanej sprawy sporządzone kosztorysy ofertowe powinny odpowiadać treści przedmiaru robót. Zamawiający miał więc prawo, ale i obowiązek sprawdzenia poprawności sporządzenia kosztorysów ofertowych, a wszelkie zaistniałe w ich treści rozbieżności w odniesieniu zarówno do poszczególnych pozycji kosztorysowych, ilości, zastosowanych materiałów w stosunku do przedmiarów robót, jak również pominięcie jakichkolwiek danych w nich zawartych, stanowią o niezgodności treści oferty z treścią SWZ.” Pomimo tak oczywistej niekompletności oferty Wykonawcy, Zamawiający pismem z dnia 20 sierpnia 2024 r. wezwał Relobus na podstawie art. 274 P.z.p. do „uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia”. Dowód: wezwanie z dnia 20 sierpnia 2024 r. Odwołujący zwrócił uwagę, że stosownie do art. 274 P.z.p. ust. 1: „Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych.”. Hipoteza cytowanego przepisu nie obejmuje „treści oferty” czy też „załączników do oferty” (np. przedmiotowych środków dowodowych). Pomimo jednoznacznego brzmienia przepisu Zamawiający zdecydował się na sanowanie niekompletności oferty Relobus poprzez wezwanie w trybie art. 274 P.z.p., które w zakresie spornego oświadczenia w istocie stanowi niedopuszczalne przepisami P.z.p. uzupełnienie treści oferty Wykonawcy. Odwołujący podkreślił, że na szczególną uwagę zasługuje okoliczność, że sam Zamawiający w treści wezwania określił oświadczenie z art. 22b pkt 2) u.o.p.z.p. jako dokument składany wraz z ofertą, samoistnie potwierdzając zasadność zarzutów wskazanych w pkt 1-2 niniejszego odwołania. Niezależnie od okoliczności przytoczonej w powyższym akapicie, wezwanie w trybie art. 274 P.z.p. do złożenia podmiotowych środków dowodowych nie stanowi właściwego instrumentu prawnego w odniesieniu do oświadczenia o wprowadzeniu standardów ochrony małoletnich, gdyż: 1) nie posiada obiektywnie cech podmiotowego środka dowodowego, 2) nie stanowi ono podmiotowego środka dowodowego w rozumieniu P.z.p. ani rozporządzenia ws. podmiotowych środków dowodowych, 3) nie zostało określone jako podmiotowy środek dowodowy w ogłoszeniu o zamówieniu ani dokumentach zamówienia, w konsekwencji procedura określona w art. 274 P.z.p. nie znajduje zastosowania w zakresie spornego oświadczenia. Odwołujący podkreślił, że brak zobowiązania w treści oferty do realizacji zamówienia wg. uprzednio wprowadzonych standardów ochrony małoletnich, potwierdzonych stosownym oświadczeniem jest brakiem nieuzupełnialnym, przy wykorzystaniu jakiejkolwiek procedury przewidzianej przepisami P.z.p., w szczególności art. 223 ust. 1 lub 128 ust. 4 P.z.p. w zw. z art. 226 P.z.p., ponieważ w istocie stanowiłoby to modyfikację oferty złożonej przez Wykonawcę, która stosownie do zdania drugiego art. 223 P.z.p. nie może podlegać negocjacjom ani uzupełnieniu, co trafnie podkreśla Izba w orzeczeniu ws. KIO 1162/23: „Oferta musi być złożona i skonkretyzowana w terminie składania ofert, a wszelkie uzupełnienia dokumentów czy też składane przez wykonawcę wyjaśnienia muszą mieścić się w jej granicach i mogą służyć wyłącznie wykazaniu prawidłowości jej treści. Zakazane jest natomiast określanie w tej drodze przedmiotu oferty, ponieważ działanie takie stałoby w sprzeczności z podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych określonymi w art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p.”, wyrok KIO z 12.05.2023 r., KIO 1162/23, LEX nr 3588578. Odnosząc się do zarzutu w zakresie bezzasadnego przyznania maksymalnej punktacji Wykonawcy Relobus (pkt 3 odwołania), Odwołujący wskazał, że Zamawiający w Rozdziale XVI ust. 1 SWZ przewidział poniżej wskazane kryteria oceny ofert, o następujących wagach: XVI. Opis kryteriów oceny ofert obowiązujące dla Części 1 oraz Części 2 Zamówienia (osobno dla każdej części) 1. Zamawiający dokona wyboru najkorzystniejszej oferty kierując się poniżej przedstawionymi kryteriami oceny ofert: Cena ofertowa – waga 60%, Doświadczenie Wykonawcy w zakresie przewozu osób – waga 25%, Termin płatności faktur – waga 15%. Zasady przyznawania punktacji określono w ust. 2 pkt 3) cytowanego rozdziału: 3) oferta według kryterium „Doświadczenie Wykonawcy w zakresie przewozu osób” może uzyskać maksymalnie 25 punktów: Kryterium dotyczy okresu prowadzenia przez Wykonawcę działalności gospodarczej w zakresie przewozu osób: a)....................................................................... w przypadku gdy Wykonawca prowadzi działalność równo lub powyższej 5 lat – oferta otrzymuje za kryterium 25 punktów. b)....................................................................... w przypadku gdy Wykonawca prowadzi działalność równo lub powyższej 4 lat – oferta otrzymuje za kryterium 20 punktów. c) ....................................................................... w przypadku gdy Wykonawca prowadzi działalność równo lub powyższej 3 lat – oferta otrzymuje za kryterium 15 punktów. d)....................................................................... w przypadku gdy Wykonawca prowadzi działalność równo lub powyższej 2 lat – oferta otrzymuje za kryterium 10 punktów. e)....................................................................... Jeżeli Wykonawca prowadzi działalność poniżej 2 lat – oferta otrzymuje za kryterium 0 punktów. Wykonawca przedstawi Zamawiającemu dokumenty precyzyjnie potwierdzające doświadczenie w zakresie przewozu osób w postaci licencji na zbiorowy przewóz osób trwające przez cały badany okres. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w sposób jednoznaczny i z podkreśleniem redakcyjnym zastrzegł, że doświadczenie Wykonawcy w zakresie przewozu osób będzie oceniane na podstawie stosownych dokumentów przedłożonych przez Wykonawcę w sposób bezwzględny przewidując, iż dokumentem tym będzie licencja na zbiorowy przewóz osób, z którego to dokumentu musi precyzyjnie wynikać okres prowadzenia działalności, który przez Zamawiającego jest utożsamiany z okresem doświadczenia wykonawcy, a więc czynnikiem premiowanym w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert. Ze względu na charakter tego dokumentu winien być on przedłożony wraz z ofertą, gdyż stanowi bezpośrednią i konieczną podstawę formalną i merytoryczną oceny ofert. W ujęciu prawnym stanowi on treść oferty albo przedmiotowego środka dowodowego, który mocą art. 107 ust. 3 P.z.p. w sposób bezwzględny nie podlega procedurze sanacyjnej (w tym uzupełnieniu), tak samo jak braki w treści oferty. Jego niezłożenie w wymaganym terminie, z przyczyn formalnych, winno stanowić podstawę przyznania wykonawcy Relobus „0” punktów w ramach kryterium „Doświadczenie Wykonawcy w zakresie przewozu osób”. Pomimo powyższego, Zamawiający przyznał wykonawcy Relobus 25 pkt, a więc największą możliwą ilość punktów w ramach ww. kryterium, a więc uznał, że wykonawca ten posiada co najmniej 5 letnie doświadczenie. Powyższe nastąpiło w warunkach zapoznania się przez Zamawiającego jedynie z deklaracją ofertową wykonawcy Relobus, gdyż wykonawca ten nie załączył do oferty stosownego dokumentu (licencji). Wykonawca, dopiero na wezwanie Zamawiającego z dnia 20 sierpnia 2024 r., przedłożył Zamawiającemu, kopię zezwolenia nr 0000254/10 udzielonego dnia 27.11.2023 r. Odwołujący wskazał, że co znamienne wezwanie to kierowane było do wykonawcy Relobus jako wykonawcy, którego „oferta została najwyżej oceniona” (zgodnie z treścią art. 274 ust. 1 P.z.p.), a więc po przeprowadzeniu oceny ofert, w której wykonawcy Relobus przyznano 25 pkt w ramach wspomnianego kryterium. Powyższe ukazuje, że Zamawiający niewątpliwie dokonał oceny ofert, w warunkach nieposiadania wymaganego dokumentami zamówienia, dokumentu potwierdzającego okres prowadzenia działalności przez wykonawcę Relobus. Wykonawca Relobus, jako podmiotowy środek dowodowy, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 20 sierpnia 2024 r., przekazał zezwolenie nr 0000254/10 udzielone mu dnia 27.11.2023 r., na czas nieokreślony. Nawet posługując się tym dokumentem, co w świetle ww. okoliczności prawnych i faktycznych jest nieuprawnione, celem oceny oferty Wykonawcy Relobus, należy wskazać, że może on jedynie potwierdzić dysponowanie doświadczeniem w okresie od 27 listopada 2023 r. do 19 sierpnia 2024 r. (termin składania ofert) wynoszące ok. 9 miesięcy, co nie kwalifikuje Wykonawcy do uzyskania wyższej niż zerowa punktacji w ramach kryterium dot. doświadczenia. Odwołujący zwrócił uwagę, że: „Obowiązek wyboru oferty na podstawie kryteriów określonych w SWZ oznacza nie tylko obowiązek stosowania katalogu kryteriów tam wskazanych, ale także ich wag podanych w SWZ oraz opisu sposobu oceny w świetle każdego z kryteriów. Brak wyrażenia tej zasady wprost w przepisie ust. 1 wymaga sięgnięcia po art. 701 § 4 k.c., który ustala zasadę związania zamawiającego regułami ogłoszenia i dokumentów w nim wskazywanych od chwili złożenia ofert.”, W. Dzierżanowski [w:] Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 239. Odwołujący wskazał, że w konsekwencji Zamawiający nie był uprawniony do jednostronnej oraz arbitralnej oceny oferty Relobus, w sytuacji, gdy wymagał potwierdzenia posiadanego doświadczenia w drodze stosownych aktów administracyjnych, złożonych w stosownym momencie i które to jednoznacznie miały potwierdzać stosowny (deklarowany) okres posiadania doświadczenia przez wykonawcę. W odniesieniu do kwalifikowalnej wady postępowania (zarzutu wskazanego w pkt 4 odwołania), Odwołujący wskazał, że w przypadku nieuwzględnienia powyższych zarzutów, w ramach zarzutu ewentualnego podnieść należy, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, tj. okoliczność o której mowa w art. 255 ust. 6 P.z.p., co aktualizuje obowiązek unieważnienia Postępowania. Dla unieważnienia postępowania na podstawie wskazanego przepisu, niezbędne jest łączne zaistnienie następujących okoliczności: 1) musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania), 2) wada musi być niemożliwa do usunięcia, 3) wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał, że powyższe aktualizuje się w świetle sformułowania w dokumentach zamówienia oraz utrzymania do chwili obecnej w mocy wadliwego kryterium oceny ofert, przejawiającego się w szczególności w oparciu o właściwości indywidualne (podmiotowe) Wykonawcy, co prowadzi do wyboru oferty na podstawie niedopuszczalnego kryterium oceny ofert, a konsekwencji prowadzi do naruszenia przepisów P.z.p. w zakresie uszczegółowionym poniżej. Za poglądami doktryny Odwołujący wskazał, że art. 241 ust.1 P.z.p. (nakaz związania kryteriów z przedmiotem zamówienia) winien być interpretowany łącznie z ust. 3 ww. przepisu (zakaz kryterium premiujących aspekty podmiotowe Wykonawcy), P. Wójcik [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 241. Jednocześnie w art. 242 ust. 2 pkt 5) P.z.p. dopuszczono jedynie premiowanie doświadczenia poszczególnych osób (nie samego Wykonawcy) wyznaczonych do realizacji zamówienia, warunkując to wpływem tych osób na jakość wykonania zamówienia. Niedopuszczalne w świetle art. 241 ust. 3 p.z.p. jest stosowanie przy wyborze najkorzystniejszej oferty takich kryteriów jak doświadczenie wykonawcy. Ma ono bowiem charakter podmiotowy i nie dotyczy jakichkolwiek aspektów lub etapów cyklu życia robót budowlanych, dostaw lub usług, które mają być zrealizowane w ramach danego zamówienia, J. E. Nowicki [w:] P. Wiśniewski, J. E. Nowicki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, Warszawa 2023, art. 241. Zamawiający, w Rozdziale VII ust. 2.2. SWZ sformułował warunek o daleko analogicznej treści w stosunku do kryterium dedykowanego doświadczeniu, co oznaczało w ocenie Odwołującego, że sformułowane kryterium oceny ofert narusza regulacje art. 241 ust. 1 i 3 P.z.p. Kryterium dedykowane doświadczeniu, jak wskazał Odwołujący, nie tylko jest niedopuszczalne jako związane z uwarunkowaniami indywidualnymi Wykonawcy, lecz również nie cechuje się przymiotami stopniowalności, weryfikowalność, a nadto obarczone jest brakiem realnego związku z przedmiotem zamówienia i bezsprzecznie jest sformułowane w sposób wadliwy, wypaczający sens stosowania podstawowych zasad P.z.p., w tym uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, jak również proporcjonalności oraz przejrzystości. Dokonanie wyboru wykonawcy przy tak ustanowionym kryterium oceny ofert stanowi także rażące i oczywiste naruszenie wyrażonej w treści art. 17 ust. 2 P.z.p. zasady legalizmu, która wymaga udzielenia zamówienia Wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy P.z.p. Odwołujący zwrócił uwagę, że przyznanie punktacji w ramach kryterium dot. rzekomego doświadczenia Wykonawcy, w istocie sprowadza się do oceny długości prowadzenia przez niego działalności gospodarczej w zakresie przewozu osób, a nie realnie nabytego doświadczenia w referencyjnym w stosunku do przedmiotu zamówienia zakresie, co samo w sobie stanowi o iluzorycznym charakterze spornego kryterium oceny ofert. Kryterium dedykowane doświadczeniu jest więc w istocie powieleniem warunku udziału w postępowaniu w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, a jego stopniowalność ma jedynie iluzoryczny charakter, gdyż sprowadza się tak naprawdę do dokonywania oceny okresu posiadania uprawnień, które w żaden sposób per se nie pozostają w zbliżonym, funkcjonalnym związku z wykonywaniem usług w zakresie przewozu osób, które dopiero mogłyby determinować o posiadaniu przez wykonawcę doświadczenia wpływającego na zoptymalizowane logistycznie świadczenie usług objętych przedmiotem niniejszego zamówienia. Zastrzeżone kryterium, wprost związane z podmiotem Wykonawcy, zamiast z przedmiotem zamówienia, w rzeczywistości stanowi więc co najwyżej „premiowanie” posiadania wskazanych uprawnień przez dłuższy okres czasu, co ewentualnie można wiązać z długością okresu obecności na rynku bez realnego związku z rzeczywistym doświadczeniem realizacyjnym. A contrario jest ono wprost dyskryminujące dla wykonawcy, który co prawda działałby krócej na rynku, ale w ramach zrealizowanych usług mógłby wykonać wielokrotnie więcej kilometrów w ramach usług polegających na przewozie osób i bezsprzecznie nie stanowi kryterium o obiektywnym charakterze. Za sprzeczne z ustawą Odwołujący uznał dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy zastrzeżone kryterium oceny ofert jest wadliwe poprzez związanie z przymiotem Wykonawcy, a nie przedmiotem zamówienia, co niweczy sens wskazanych wyżej fundamentalnych zasad udzielania zamówień publicznych opartych w szczególności w jasno wyrażonej intencji ustawodawcy o przejrzystość oraz konkurencyjność. Powyższe znajduje potwierdzenie w wykładni zakresu swobody umów prezentowanej w doktrynie, według której: „Dochowanie tej zasady wiąże się z koniecznością przeprowadzenia odpowiedniej dla danego trybu udzielenia zamówienia procedury, która pozwoli wyłonić ofertę najkorzystniejszą i jednocześnie doprowadzi do odrzucenia ofert, co do których wstąpi jakakolwiek przesłanka ich odrzucenia. Zasada legalizmu stanowi ograniczenie zasady swobody umów, wyrażonej w art. 3531 k.c. (zob. wyroki SN: z 13.12.1999 r., III CKN 478/98, OSNC 2000/6, poz. 118; z 28.06.2000 r., IV CKN 70/00, OSNC 2001/1, poz. 9; z 10.04.2003 r., III CKN 1320/00, OSNC 2004/7–8, poz. 112). Artykuł 17 ust. 2 p.z.p. znajduje zastosowanie w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu Prawa zamówień publicznych, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.”, M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 17. W konsekwencji Odwołujący wskazał, że nie sposób uznać za zgodne z przepisami ustawy, w tym za niepodlegające unieważnieniu zawarcie umowy w sytuacji naruszenia przepisów P.z.p. oparte w szczególności o niekonkurencyjne uzależnienie wyboru wykonawcy od spełniania wadliwego kryterium oceny ofert o charakterze podmiotowym. Zawarcie umowy w tej sytuacji winno być traktowane również w kategoriach zaktualizowania się normy wynikającej z art. 70(5) k.c., który przewiduje uprawnienie do żądania unieważnienia zawartej w drodze przetargu umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Odwołujący wskazał, że przytoczona przez niego dotychczas argumentacja znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie KIO, w którym Izba opowiedziała się za unieważnieniem postępowania, w sytuacji, gdy stanowi ono jedyne prawny środek uchylenia wcześniejszych naruszeń zamawiającego, gdy jego działania Zamawiającego prowadzące do ograniczenia konkurencji wpływają na jego wynik: „Zauważenia wymaga jednak, że w sytuacji, kiedy oferty w postępowaniu zostały otwarte, a Izba stwierdza niezgodność treści dokumentów zamówienia z przepisami ustawy, jedynym narzędziem pozwalającym na to, aby wyrok Izby usunął stan niezgodności z prawem, jest nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania, nie jest już bowiem możliwie nakazanie zmian w treści dokumentów zamówienia. Kontynuowanie postępowania prowadziłoby natomiast do tego, że naruszenie ustawy na jego wcześniejszym etapie miałoby wpływ na wynik tego postępowania. W tej sytuacji Izba uznała za zasadne wskazanie na przepis art. 457 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym przepis ust. 1 (określający w sposób enumeratywny przyczyny unieważnienia umowy) nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny. Art. 705 § 1 k.c. stanowi, że organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. W ocenie Izby przepis ten mógłby być podstawą unieważnienia umowy również w sytuacji, gdy zamawiający (strona umowy) poprzez niezgodne z ustawą Pzp opisanie przedmiotu zamówienia, prowadzące do ograniczenia konkurencji w postępowaniu, wpływa na wynik tego postępowania. Tym samym potwierdzenie się przedmiotowego zarzutu w sytuacji, gdy w postępowaniu nastąpiło otwarcie ofert, skutkuje koniecznością unieważnienia postępowania, jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.” W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, należało uznać, że wypełnione zostały wszystkie przesłanki unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 ust. 6 P.z.p., a wada prawna ciążąca na postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie może być na tym etapie Postępowania, po otwarciu ofert, sanowana poprzez modyfikacje treści SWZ. W odpowiedzi na odwołanie – piśmie z dnia 5 września 2024 r., Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu pisma Zamawiający zwrócił uwagę, że odwołanie jest w całości niezasadne. W trakcie przeprowadzenia procedury przez Zamawiającego nie naruszono żadnych przepisów, w tym w szczególności nie dokonano naruszenia, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający podkreślił, że treść oferty złożonej przez RELOBUS Transport Polska Sp. z o.o. była zgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a jej wybór nie prowadził do unieważnienia postępowania. Zamawiający zauważył, że art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Oznacza to, że niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymaga Zamawiający i które opisał w dokumentach zamówienia. Oświadczenie dotyczące wprowadzenia standardów ochrony małoletnich, wskazane w załączniku nr 11 do SWZ, pełni funkcję potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, stanowiąc podmiotowy środek dowodowy, o którym mowa w art. 125 ust. 1 P.z.p. stąd też wezwanie do jego uzupełnienia kierowane być powinno w oparciu o przepis art. 128 Pzp. W tym miejscu wskazać należy, iż nawet jeśli Zamawiający nieprawidłowo określił w wezwaniu do RELOBUS Transport Polska Sp. z o.o. podstawę prawną wezwania do uzupełnienia oferty to nie powinno mieć to negatywnych skutków dla wykonawcy, gdyż „Wszelkie niejasności w treści dokumentacji sporządzonej przez zamawiającego należy tłumaczyć na korzyść wykonawców, zaś ewentualne błędy popełnione w toku postępowania przez zamawiającego nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawców biorących udział w postępowaniu. (wyrok KIO z 14.9.2022 r., KIO 2249/22, Legalis). Zatem zgodnie z obowiązującymi przepisami, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp (tj. oświadczenia wstępnego), podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. wskazał, że w niniejszej sprawie Zamawiający wezwał wykonawcę RELOBUS Transport Polska Sp. z o.o. do przedłożenia oświadczenia, które to zostało niezwłocznie przez wykonawcę przesłane. Tym samym, wezwanie do uzupełnienia dokumentów jest możliwe w sytuacji, gdy oferta i tak z innych przyczyn nie podlegałaby odrzuceniu. Co istotne złożenie, uzupełnieniu lub poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowych środków dowodowych nie może służyć potwierdzaniu spełniania kryteriów selekcji. Kryteria selekcji zgodnie z definicją ustawową stanowią obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria stosowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo w konkursie, w celu ograniczenia liczby wykonawców albo uczestników konkursu, niepodlegających wykluczeniu i spełniających warunki udziału w postępowaniu albo w konkursie, których zamawiający zaprosi do składania ofert wstępnych lub ofert, do negocjacji lub dialogu albo do złożenia prac konkursowych. Tym samym oświadczenie dotyczące wprowadzenia standardów ochrony małoletnich, dotyczyły oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu i podlegały uzupełnieniu na podstawie art. 128 ustawy. Zamawiający zauważył, że w sytuacji, gdy ten sam dokument - oświadczenie służyć ma potwierdzeniu spełniania warunku udziału w postępowaniu i jednocześnie dotyczy treści oferty ocenianej w kryterium oceny ofert, orzecznictwo, w tym sądowe wskazuje, iż podlega ono uzupełnieniu w zakresie koniecznym do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Przepisy ustawy nie wyłączają bowiem obowiązku wezwania wykonawcy do uzupełnienia oświadczenia, o jakim mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, jeżeli nie zachodzi wyłączenie z art. 128 ust. 3 Pzp. Przykładowo Zamawiający wskazał na wyrok Izby z 22 października 2019 r., sygn. akt KIO 2002/19, który choć dotyczy stosowania art. 26 ust. 3 Pzp, to zachowuje swoją aktualność w odniesieniu do kwestii badania znaczenia dokumentów składanych w postępowaniu. Co istotne w przypadku uznania, iż oświadczenie dotyczące wprowadzenia standardów ochrony małoletnich, nie stanowi oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, czy podmiotowych środków dowodowych, to zaznaczenia wymaga, że art. 128 Pzp odnosi się również do innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Pojęcie innych dokumentów lub oświadczeń obejmuje wszelkie dokumenty lub oświadczenia, jakich może żądać zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie, poza wskazanymi literalnie (oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, podmiotowe środki dowodowe). W tej kategorii mieści się np. pełnomocnictwo jak i niewątpliwie wymagane w niniejszym postępowaniu oświadczenie. W związku z tym „jeżeli wykonawca nie złożył pełnomocnictwa lub złożył pełnomocnictwo wadliwe, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do jego złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania". Stanowisko dotyczące możliwości naprawienia omyłek w złożonym pełnomocnictwie w drodze uzupełnienia prezentowane jest także w orzecznictwie KIO. Za prawidłowe uznaje się nie tylko pełnomocnictwo z datą adekwatną dla daty dokonania czynności, ale również z datą późniejszą, jeżeli potwierdza istnienie umocowania do dokonania danej czynności na dzień jej dokonania, tj. z jego treści wynika, że pełnomocnik był umocowany do dokonania czynności. Zatem przyjmując, iż możliwym jest uzupełnienie oferty o pełnomocnictwo, to tym samym możliwym było wezwanie wykonawcy do przedłożenia oświadczenia dotyczącego wprowadzenia standardów ochrony małoletnich, wskazanego w załączniku nr 11 do SWZ. Zamawiający podkreślił, że nie ulega wątpliwości, że jeśli nawet założymy, że zamawiający nieprawidłowo wezwał wykonawcę do uzupełnienia oferty, to należy zauważyć, że wykonawca, zgodnie z zasadą przyjętą w orzecznictwie, miał prawo do samodzielnego uzupełnienia dokumentów, nawet bez formalnego wezwania. Samodzielne uzupełnienie prawidłowego dokumentu powinno być wzięte pod uwagę przez zamawiającego, a w przypadku odwołania, również przez Izbę. Odnosząc się do zarzutu związanego z rzekomo błędną ocena punktową RELOBUS Transport Polska Sp. z o.o. poprzez przyznanie rzeczonej spółce maksymalnej ilości punktów w ramach kryterium określonego w Rozdziale XVI ust. 2 pkt 3) SWZ „doświadczenie wykonawcy w zakresie przewozu osób" Zamawiający wskazał, że RELOBUS Transport Polska Sp. z o.o jest spółką wpisaną do rejestru przedsiębiorców pod nr KRS: 0000021693. Zgodnie z informacjami zgromadzonymi w rzeczonym rejestrze, omawiana spółka powstała już w 2001 r. i od tego roku trudni się przewozem osób. Rejestr KRS, zgodnie z art. 17 ust. 1 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym, korzysta z domniemania prawdziwości danych, co oznacza, że informacje w nim zawarte są wiarygodne i mogą być podstawą do oceny spełnienia warunków udziału w przetargu. Zamawiający mógł zatem nieskrępowanie dokonać analizy przedstawionych przez Wykonawcę danych, na podstawie omawianego rejestru. Rejestr KRS jest jawny dla wszystkich, a dane z nim zawarte znane są zamawiającemu i nie wymagają udawadnianiu w jakikolwiek sposób. Co równie ważne, z licencji RELOBUS Transport Polska Sp. z o.o. wynikało, iż omawiana spółka posiada doświadczenie w zakresie przewozu osób, natomiast licencja ta została wystawiona 2023 r., albowiem spółka zmieniła swoją nazwę i koniecznym stało się zaktualizowanie licencji. Fakt zmiany nazwy spółki i konieczność zaktualizowania licencji w 2023 roku nie ma wpływu na ocenę doświadczenia RELOBUS Transport Polska Sp. z o.o w przewozie osób. Licencja ta została wystawiona po zmianie nazwy spółki, ale jej historia działalności sięga 2001 roku, co oznacza, że spółka przez cały badany okres prowadziła działalność w zakresie przewozu osób. Ponadto, przytoczony przez Odwołującego zapis SWZ w Rozdziale XVI ust. 2 pkt 3) odnosi się do okresu prowadzenia działalności, a nie do formalnej ciągłości posiadania jednej licencji. W niniejszej sprawie trudno zatem uznać, aby RELOBUS Transport Polska Sp. z o.o. nie prowadziła działalności od 2001 r., skoro taka informacja wynika wprost z danych zgromadzonych w KRS. Zamawiający wskazał, że miał prawo oprzeć się na dokumentach przedstawionych przez RELOBUS Transport Polska Sp. z o.o., w tym na informacjach wynikających z KRS oraz z aktualnej licencji. Wobec tego trudno uznać, że RELOBUS Transport Polska Sp. z o.o. nie spełnia warunku posiadania doświadczenia przez okres wskazany w przetargu. W świetle wykładni językowej Rozdziału XVI ust. 2 pkt 3) SWZ, Zamawiający podkreślił, że użycie przez Zamawiającego sformułowania „okres prowadzenia działalności" odnosi się do ogólnego czasu, przez jaki Wykonawca zajmował się przewozem osób. Wykładnia językowa tego zapisu wskazuje, że chodzi o całkowity czas prowadzenia działalności, a nie o posiadanie jednej, nieprzerwanej licencji na przewóz osób. Zarówno gramatyczna analiza zapisu SWZ, jak i powszechne znaczenie użytych tam słów, prowadzą do wniosku, że Zamawiający zamierzał ocenić okres prowadzenia działalności w ogóle, a nie w sposób związany z każdorazową zmianą formalności takich jak licencja. Tego rodzaju interpretacja jest również zgodna z zasadą racjonalności prawodawcy, zakładającą, że postanowienia SWZ są formułowane w sposób jasny i zrozumiały. W kwestii zarzutu ewentualnego, Zamawiający stwierdził, że został on wniesiony z uchybieniem terminu. Art. 253 ust. 1 P.z.p. jasno określa obowiązki Zamawiającego w zakresie informowania wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty. Zamawiający ma obowiązek niezwłocznie powiadomić wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty, o dokonanym wyborze, podając szczegółowe informacje, takie jak nazwa i siedziba wybranego wykonawcy oraz punktacja przyznana ofertom w każdym kryterium oceny ofert, w tym łączna punktacja. Ten moment jest kluczowy, ponieważ to właśnie wtedy wykonawca dowiaduje się o rozstrzygnięciu postępowania i ma możliwość zgłoszenia ewentualnych zastrzeżeń dotyczących samej oceny ofert. Jednakże, kluczowe jest rozróżnienie pomiędzy zarzutami dotyczącymi oceny ofert a zarzutami dotyczącymi treści dokumentów przetargowych, takich jak Specyfikacja Warunków Zamówienia (SWZ). Zgłaszanie zarzutów dotyczących treści SWZ zgodnie z prawem, zarzuty dotyczące treścią dokumentów zamówienia, w tym kryteriów oceny ofert zawartych w SWZ, powinny być zgłoszone przed upływem terminu składania ofert. Jest to zrozumiałe, ponieważ po tym terminie wykonawcy akceptują warunki postępowania, które zostały określone w dokumentach przetargowych. Innymi słowy, jeżeli wykonawca uważa, że kryteria oceny ofert są sformułowane w sposób wadliwy lub sprzeczny z prawem, powinien zgłosić te zastrzeżenia zanim złoży ofertę. Po złożeniu oferty, zgłoszenie takich zastrzeżeń może być uznane za spóźnione, a sam zarzut za nieskuteczny. Zgodnie z art. 256 ustawy P.z.p., odwołania dotyczące treści ogłoszenia o zamówieniu lub postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ), w tym kryteriów oceny ofert, muszą być składane w terminie 5 lub 10 dni, w zależności od wartości zamówienia. W terminie 10 dni od dnia, w którym wykonawca dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o naruszeniu, jeśli wartość zamówienia przekracza progi unijne. W terminie 5 dni w przypadku zamówień o wartości poniżej progów unijnych. Te terminy są bardzo istotne, ponieważ dotyczą wszelkich zastrzeżeń co do treści ogłoszenia lub SWZ. Jeżeli wykonawca nie wniósł odwołania przed upływem tych terminów, to zarzuty dotyczące postanowień SWZ, w tym kryteriów oceny ofert, należy uznać za spóźnione. Z powyższego wynika, że wykonawca powinien zgłaszać zarzuty dotyczące treści dokumentacji przetargowej przed upływem terminu składania ofert. Jeśli tego nie zrobi, a zastrzeżenia dotyczą kryteriów oceny ofert zawartych w SWZ, traci możliwość skutecznego kwestionowania tych postanowień na późniejszym etapie postępowania. Oznacza to, że wykonawca akceptuje warunki określone w SWZ poprzez złożenie oferty, a późniejsze kwestionowanie tych warunków uznać powinno się za niezasadne i spóźnione. Zamawiający wskazał, że niewątpliwie, zarzut ewentualny przedstawiony przez Odwołującego dotyczy treści SWZ, która była znana mu od momentu ogłoszenia postępowania i powinna była zostać zakwestionowana przed upływem terminu składania ofert. Wnosząc zarzut po upływie terminu składania ofert, wykonawca uchybił obowiązującym terminom, co powoduje, że zarzut ten jest spóźniony i nie może być skutecznie rozpatrzony. Wykonawcy mieli obowiązek zgłoszenia wszelkich wątpliwości dotyczących kryteriów oceny ofert przed upływem terminu składania ofert. Tym samym próba kwestionowania tych postanowień na późniejszym etapie postępowania jest bezskuteczna. Z daleko posuniętej ostrożności, w przypadku rozpoznania zarzutu ewentualnego Zamawiający wskazał, że zaznaczenia wymaga, że zamawiający dokonał prawidłowego wyboru oferty, a stawiane zarzuty są niezasadne. Po pierwsze, kryterium dedykowane doświadczeniu jest w pełni uzasadnione, o ile jest związane z przedmiotem zamówienia. Zamawiający ma prawo wymagać, aby wykonawca posiadał określone doświadczenie, które jest istotne dla realizacji przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 91 ust. 2 P.z.p., kryteria oceny ofert mogą obejmować w szczególności jakość, cenę, doświadczenie, czas realizacji, a także inne aspekty związane z przedmiotem zamówienia, które mogą wpływać na jakość realizacji zamówienia. Po drugie, stopniowalność doświadczenia wykonawcy wcale nie jest iluzoryczna. Przeciwnie, ocena długości prowadzenia działalności w zakresie przewozu osób jest obiektywnym wskaźnikiem potencjalnej zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia na wysokim poziomie. Dłuższy okres prowadzenia działalności może świadczyć o większej stabilności przedsiębiorstwa, lepszym zrozumieniu rynku oraz sprawdzonym systemie zarządzania usługami przewozowymi. Wykonawca, który działa na rynku dłużej, miał więcej okazji do zdobycia cennego doświadczenia, co jest kluczowe przy realizacji usług przewozowych na większą skalę. Po trzecie, kryterium doświadczenia nie jest sprzeczne z zasadą równego traktowania wykonawców. Wszystkie podmioty biorące udział w postępowaniu były oceniane na podstawie tych samych kryteriów, które były jawne i dostępne na etapie składania ofert. Żaden z wykonawców nie był uprzywilejowany ani dyskryminowany. Dłuższy okres prowadzenia działalności w zakresie przewozu osób można traktować jako jedno z kryteriów oceny doświadczenia, jednak nie oznacza to, że krócej działający wykonawcy są automatycznie dyskryminowani. Zasadność tego kryterium wynika z faktu, że doświadczenie zdobywane na przestrzeni lat może mieć bezpośredni wpływ na jakość świadczonych usług, a zatem w świetle powyższego, zarzuty dotyczące rzekomego naruszenia zasad uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz przejrzystości są bezzasadne. Kryterium doświadczenia było związane z przedmiotem zamówienia i miało na celu wyłonienie wykonawcy, który najlepiej spełnia wymagania Zamawiającego. Decyzja o wyborze oferty najkorzystniejszej była zatem zgodna z przepisami ustawy Pzp oraz zasadą legalizmu, o której mowa w art. 17 ust. 2 Pzp. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając dokumenty zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i uczestnika postępowania zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła: Izba stwierdziła, że nie wystąpiła żadna z przesłanek wskazanych w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem jest odrzucenie odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał spełnienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, zarówno posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Do postępowania odwoławczego, w terminie przewidzianym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca Relobus Transport Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu, dalej: „Przystępujący”. Zgłoszenie spełniało warunki określone w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów nr 1, 2 i 3 oraz odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu nr 4 jako w istocie dotyczącego postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia i wniesionego po upływie terminu wskazanego w ustawie Prawo zamówień publicznych ewentualnie o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie przekazanej dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że Zamawiający – Zamawiający Gmina Niechanowo prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Świadczenie usług w zakresie przewozu usług do szkół w Gminie Niechanowo w roku szkolnym 2024/2025”. Izba ustaliła, że w pkt III Opis przedmiotu zamówienia w ppkt 3.8. Zamawiający wskazał: „3.8. Zamawiający wymaga od Wykonawcy stosowania standardów ochrony małoletnich, zwanych dalej „standardami” zgodnie z art. 22b pkt 2 ustawy z dnia 13 maja 2016 r. o przeciwdziałaniu zagrożeniom przestępczością na tle seksualnym i ochronie małoletnich (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz.560).” W pkt IX ppkt 4.10 Specyfikacji Warunków Zamówienia, Zamawiający wskazał: „Dokumenty składane wraz z ofertą. Zgodnie z art. 63 ust. 2 ustawy Pzp oferty, oświadczenia, o których mowa w SWZ, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lun podpisem osobistym. Dokumenty sporządzone w języku obcym składane wraz z tłumaczeniem na język polski, poświadczonym przez wykonawcę. Oferta musi zawierać następujące oświadczenia i dokumenty: 10) oświadczenia o wprowadzeniu standardów ochrony małoletnich, zwanych dalej „standardami” zgodnie z art. 22b pkt 2 ustawy z dnia 13 maja 2016 r. o przeciwdziałaniu zagrożeniom przestępczością na tle seksualnym i ochronie małoletnich (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 560) – załącznik nr 11 do SWZ.” Przystępujący nie złożył wraz z ofertą oświadczenia o wprowadzeniu standardów ochrony małoletnich, zwanych dalej „standardami” zgodnie z art. 22b pkt 2 ustawy z dnia 13 maja 2016 r. o przeciwdziałaniu zagrożeniom przestępczością na tle seksualnym i ochronie małoletnich, którego wzór stanowił załącznik nr 11 do SWZ. Zamawiający pismem z dnia 20 sierpnia 2024 r. wezwał Relobus na podstawie art. 274 P.z.p. do „uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia”. Przystępujący złożył oświadczenie. W dniu 24 sierpnia 2024 r. Zamawiający wybrał ofertę Przystępującego jako ofertę najkorzystniejszą. W dniu 29 sierpnia 2024 r. Odwołujący wniósł odwołanie od wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu. Izba rozpoznając odwołanie uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa w związku z wniesionym odwołaniem. Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej. Po zapoznaniu się z argumentacją stron i uczestnika postępowania odwoławczego, wyrażoną we wniesionych w nim pismach oraz przedstawioną w trakcie rozprawy Izba uznała, że odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 oraz 2 podlegało uwzględnieniu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, Zamawiający obowiązany jest do odrzucenia oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Stosowanie do art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, przez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Stosownie do art. 223 ust. 1 zdanie 2 ustawy Pzp, niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Z brzmienia ppkt 3.8. w pkt III Opis przedmiotu zamówienia, wynikało, że Zamawiający wymagał od Wykonawcy stosowania standardów ochrony małoletnich, zwanych dalej „standardami” zgodnie z art. 22b pkt 2 ustawy z dnia 13 maja 2016 r. o przeciwdziałaniu zagrożeniom przestępczością na tle seksualnym i ochronie małoletnich (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz.560), natomiast w pkt IX ppkt 4.10 Specyfikacji Warunków Zamówienia, Zamawiający wskazał: „Dokumenty składane wraz z ofertą. Zgodnie z art. 63 ust. 2 ustawy Pzp oferty, oświadczenia, o których mowa w SWZ, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lun podpisem osobistym. Dokumenty sporządzone w języku obcym składane wraz z tłumaczeniem na język polski, poświadczonym przez wykonawcę. Oferta musi zawierać następujące oświadczenia i dokumenty: 10) oświadczenia o wprowadzeniu standardów ochrony małoletnich, zwanych dalej „standardami” zgodnie z art. 22b pkt 2 ustawy z dnia 13 maja 2016 r. o przeciwdziałaniu zagrożeniom przestępczością na tle seksualnym i ochronie małoletnich (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 560) – załącznik nr 11 do SWZ.” W ocenie Izby, wbrew twierdzeniu Zamawiającego, oświadczenie, o którym mowa w ppkt 4.10 pkt IX SWZ, nie stanowiło podmiotowego środka dowodowego i nie miało na celu potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu, lecz należało je złożyć wraz z ofertą w związku z warunkiem zamówienia, o którym mowa w pkt 3.8 w pkt III Opisu przedmiotu zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu zostały określone w SWZ w pkt VII Warunki udziału w postępowaniu i nie ma wśród nich warunku dotyczącego stosowania standardów ochrony małoletnich, zwanych dalej „standardami” zgodnie z art. 22b pkt 2 ustawy z dnia 13 maja 2016 r. o przeciwdziałaniu zagrożeniom przestępczością na tle seksualnym i ochronie małoletnich (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz.560). Natomiast zgodnie z pkt IX ppkt 4.10, oferta musiała zawierać oświadczenie o wprowadzeniu standardów ochrony małoletnich, zwanych dalej „standardami” zgodnie z art. 22b pkt 2 ustawy z dnia 13 maja 2016 r. o przeciwdziałaniu zagrożeniom przestępczością na tle seksualnym i ochronie małoletnich (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 560) – załącznik nr 11 do SWZ. Izba wskazuje, że przyczyną odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia może stanowić jej niekompletność. Izba aprobuje stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku z dnia 9 września 2021, sygn. akt KIO 2520/21, w którym Izba wskazała, że o niezgodności treści oferty z postanowieniami SWZ można mówić w przypadku ominięcia pewnego zakresu świadczenia, zaoferowania odmiennego zakresu lub braku jego dookreślenia w sposób umożliwiający ocenę, czy wykonawca złożył ofertę zgodną z oczekiwaniami zamawiającego. W ocenie Izby oferta Przystępującego nie była kompletna, ponieważ nie zawierała oświadczenia o wprowadzeniu standardów ochrony małoletnich, zgodnie z warunkiem przewidzianym w pkt 3.8 Opisu Przedmiotu Zamówienia. Wezwanie Przystępującego, na podstawie art. 274 ustawy Pzp, do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia z 20 sierpnia 2024 r. było nieprawidłowe. Oświadczenie nie stanowiło bowiem podmiotowego środka dowodowego, ani innego dokumentu lub oświadczenia składanego w postępowaniu. Oświadczenie nie zostało wymienione w SWZ wśród podmiotowych środków dowodowych, lecz w SWZ wyraźnie zostało wskazane, że należy złożyć je razem z ofertą jako potwierdzenie warunku zamówienia – wprowadzenia standardów ochrony małoletnich, o czym jest również mowa w ppk 11 pkt II SWZ Tryb oraz warunki udzielenia zamówienia. A zatem oferta Przystępującego powinna być skonkretyzowana w powyższym zakresie w terminie składania ofert. Mając na uwadze powyższe okoliczności, odwołanie podlegało uwzględnieniu. Izba nie rozpoznała zarzutów 3 i 4 odwołania, ponieważ zostały sformułowane jako zarzuty ewentualne w przypadku nie uwzględnienia zarzutów 1 oraz 2 odwołania. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła, na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepis § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 oraz pkt 2 lit b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437 ze zm.), mając na uwadze wynik postępowania odwoławczego, obciążyła tymi kosztami Zamawiającego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca: 26 …

…Sygn. akt: KIO 2827/24 WYROK Warszawa, dnia 2 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Elżbieta Dobrenko Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę KOMA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ełku w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miasto Grajewo orzeka: 1........................................................................ Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu – Miastu Grajewo unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, czynności oceny i badania ofert, powtórzenia w tym odrzucenie, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych, oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Grajewie, złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu, tj. posiadania miejsca magazynowania selektywnie zebranych odpadów komunalnych zabezpieczonego przed emisją zanieczyszczeń do gruntu oraz zabezpieczonego przed działaniem czynników atmosferycznych. 2........................................................................ W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3........................................................................ Kosztami postępowania obciąża wykonawcę KOMA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ełku w 5/6 oraz Zamawiającego Miasto Grajewo – w 1/6 i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00 groszy), uiszczoną przez wykonawcę KOMA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ełku tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy), poniesioną przez ww. wykonawcę tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 552,00 złotych (słownie: pięćset pięćdziesiąt dwa złote 00 groszy), stanowiącą koszt ww. wykonawcy, związany z dojazdem na wyznaczone posiedzenie i rozprawę, kwotę 3.600 złotych (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Zamawiającego – Miasto Grajewo tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 678,50 złotych (słownie: sześćset siedemdziesiąt osiem złotych 50 groszy), stanowiącą koszt, związany z dojazdem Zamawiającego – Miasto Grajewo na wyznaczone posiedzenie i rozprawę. 4. Zasądza od wykonawcy KOMA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ełku na rzecz Zamawiającego – Miasto Grajewo kwotę 373,00 zł (słownie: trzysta siedemdziesiąt trzy złote 00 groszy), stanowiącą po potrąceniu 1/6 sumy kosztów poniesionych przez Zamawiającego – Miasto Grajewo tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów związanych z dojazdem na posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………….. Sygn. akt KIO 2827/24 Uzasadnienie Miasto Grajewo, dalej: „Zamawiający” prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Odbieranie odpadów komunalnych na terenie miasta Grajewo od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i części nieruchomości niezamieszkałych w okresie 12 miesięcy od dnia 08.07.2024 r.”, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 maja 2024 r. pod numerem 288460-2024. W dniu 8 sierpnia 2024 r. wykonawca KOMA, dalej: „Odwołujący” wniósł odwołanie wobec: 1) wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Grajewie (zwane dalej „PUK”), 2) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy PUK z powodu nie złożenia podmiotowego środka dowodowego (załącznik 2c do SWZ) potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu względnie złożenia podmiotowego środka dowodowego podpisanego przez osobę nieuprawnioną (załącznik 2c do SWZ) oraz niespełnienia warunku udziału w postępowaniu, określonego Rozdział VII ust. 2 pkt 4) SWZ tj. warunku posiadania bazy magazynowo-transportowej spełniającej wymagania określone w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. poz. 122,), Odwołujący zarzucił, że Zamawiający, dokonując w/w czynności i zaniechań dopuścił się naruszenia następujących przepisów - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PUK, który nie złożył podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnienia warunku udziału w postępowaniu (załącznik 2c do SWZ) względnie złożył ten podmiotowy środek dowodowy podpisany przez osobę nieuprawnioną a dodatkowo nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania bazy magazynowo-transportowej spełniającej wymagania określone w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. poz. 122), Odwołujący wniósł o: 1) rozpoznanie i uwzględnienie odwołania, 2) dołączenie do akt niniejszego postępowania akt KIO 2453/24, 3) nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy PUK, b) powtórzenia czynności badania i oceny ofert a w ramach tego odrzucenie oferty Wykonawcy PUK jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, 4) obciążenie Zamawiającego w całości kosztami postępowania odwoławczego, W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, Zamawiający prowadzi postępowanie pn. „Odbieranie odpadów komunalnych na terenie miasta Grajewo od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i części nieruchomości niezamieszkałych w okresie 12 miesięcy od dnia 08.07.2024 r.”. W terminie składania ofert, swoje oferty złożyło trzech wykonawców, w tym PUK oraz Odwołujący. Wezwaniem z dnia 20.06.2024 r. Zamawiający wezwał wykonawcę PUK do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które wykonawca PUK złożył. Zawiadomieniem z dnia 2 lipca 2024 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty PUK do realizacji zamówienia. Koma Sp. z o.o. skorzystała z środków ochrony prawnej wobec w/w czynności zamawiającego i złożyła odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej (nadana sygn. KIO 2453/24), w odpowiedzi, na które zamawiający oświadczył, że „uwzględnia odwołanie w całości - w zakresie wszystkich zarzutów przedstawionych w odwołaniu”, a Izba umorzyła postepowanie w sprawie. Zarzuty Koma Sp. z o.o. zawarte w odwołaniu z dnia 11.07.2024 r. uwzględnione w całości przez Zamawiającego polegały na zaskarżeniu następujących czynności ze wskazaniem naruszonych przepisów tj.: 1) wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Grajewie (zwane dalej „PUK”), 2) zaniechania wezwanie wykonawcy PUK na podstawie art. 128 ust. 1 PZP do wskazania bazy magazynowo transportowej spełniającej wymagania, określone w SWZ gdyż ta wskazana przez PUK niespełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdział VII ust. 2 pkt 4) SWZ ponieważ baza nie spełnia wymagań określonych w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. poz. 122,) nie znajduje się na niej legalizowana waga pomimo, że wykonawca ten magazynuje na niej odpady oraz brak jest miejsca do magazynowania selektywnie zebranych odpadów komunalnych zabezpieczonego przed emisją zanieczyszczeń do gruntu oraz zabezpieczonego przed działaniem czynników atmosferycznych; a dodatkowo teren bazy magazynowo – transportowej nie jest wyposażony w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących z terenu bazy zgodnie z wymaganiami określonymi przepisami ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. - Prawo wodne (Dz. U. z 2021 r. poz. 624 ze zm.), czym Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 128 ust. 1 PZP w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a-c) PZP względnie 3) zaniechanie wezwania wykonawcy PUK na podstawie art. 128 ust. 4 PZP do złożenia wyjaśnień oświadczenia przygotowanego zgodnie ze wzorem, stanowiącym załącznik nr 2c do SWZ lub na podstawie art. 128 ust. 1 PZP do poprawienia tego dokumentu poprzez wyjaśnienie lub dokonanie takiego opisu bazy w zakresie wszystkich elementów i wymagań określonych Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r., który pozwoli ustalić czy wskazana baza spełnia warunek udziału w postępowaniu – czy jest zgodna z przepisami tego Rozporządzenia w szczególności w zakresie pominiętych w oświadczeniu wymagań dotyczących tego czy miejsca do magazynowania odpadów są zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu oraz zabezpieczone przed działaniem czynników atmosferycznych, czy teren bazy jest wyposażony w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących z terenu bazy, czym Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 128 ust. 4 PZP w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a-c) PZP, 4) zaniechania wezwania wykonawcy PUK na podstawie art. 128 ust. 1 PZP do złożenia poprawnego podmiotowego środka dowodowego tj. opłaconej polisy OC, względnie dowodu opłacenia polisy złożonej Zamawiającemu, czym Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 128 ust. 1 PZP w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a-c) PZP, 5) zaniechania wezwania wykonawcy PUK na podstawie art. 128 ust. 1 PZP do złożenia poprawnie wypełnionego podmiotowego środka dowodowego w postaci Wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy usług w celu realizacji zamówienia wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami (załącznik nr 2b do SWZ) tj. zawierającego w kolumnie drugiej opisu (rodzaju) pojazdu, które brak (tj. niepoprawnego jego wypełnienie) uniemożliwiało zamawiającemu zweryfikowanie czy wskazane pojazdy spełniają postawiony warunek udziału w postępowaniu (Rozdział VII ust. 2 pkt 1) tiret pierwsze SWZ) czym Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 128 ust. 1 PZP w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a-c) PZP mają na uwadze powyższe zarzuty KOMA Sp. z o.o. wniosła o: 1) rozpoznanie i uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy PUK, b) powtórzenia czynności badania i oceny ofert i: - wezwanie wykonawcy PUK na podstawie art. 128 ust. 1 PZP do wskazania bazy magazynowo transportowej spełniającej wymagania określone w SWZ względnie - wezwanie wykonawcy PUK na podstawie art. 128 ust. 4 PZP do złożenia wyjaśnień oświadczenia przygotowanego zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 2c do SWZ lub na podstawie art. 128 ust. 1 PZP do poprawienia tego dokumentu poprzez wyjaśnienie lub dokonanie takiego opisu bazy w zakresie wszystkich elementów i wymagań określonych Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r., który pozwoli ustalić czy wskazana baza spełnia warunek udziału w postepowaniu tj. zgodna z przepisami tego Rozporządzenia w szczególności w zakresie pominiętych w oświadczeniu wymagań dotyczących tego czy miejsca do magazynowania odpadów są zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu oraz zabezpieczone przed działaniem czynników atmosferycznych, czy teren bazy jest wyposażony w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących z terenu bazy, - wezwanie wykonawcy PUK na podstawie art. 128 ust. 1 PZP do złożenia poprawnego podmiotowego środka dowodowego tj. opłaconej polisy OC, względnie dowodu opłacenia polisy złożonej Zamawiającemu, - wezwanie wykonawcy PUK na podstawie art. 128 ust. 1 PZP do złożenia poprawnie wypełnionego podmiotowego środka dowodowego w postaci Wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy usług w celu realizacji zamówienia wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami (załącznik nr 2b do SWZ) tj. zawierającego w kolumnie drugiej opisu (rodzaju) pojazdu, Wykonując czynności wynikające z uwzględnienia powyższych zarzutów Zamawiający, unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 24.07.2024 r. oraz wezwaniem z dnia 25.07.2024 r. wezwał wykonawcę PUK na podstawie art. 128 ust. 1 PZP do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, w tym: do uzupełnienia niekompletnego podmiotowego środka dowodowego „Oświadczenie o zapewnieniu odpowiedniego usytuowania i wyposażenia bazy magazynowo-transportowej wraz z opisem usytuowania i wyposażenia bazy wypełniającym wymagania Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości” (załącznik numer 2 c do SWZ) tj. do uzupełnienia opisu wyposażenia bazy złożonym poprzednio oświadczeniu w zakresie wymagań pominiętych względem wymagań określonych w Rozdziale VII ust. 2 pkt 4 SWZ, dotyczącym tego czy: - miejsca magazynowania selektywnie zebranych odpadów komunalnych są zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu oraz zabezpieczone przed działaniem czynników atmosferycznych, - teren bazy magazynowo-transportowej jest wyposażony w urządzenie lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących z terenu bazy zgodnie z wymaganiami określonymi przepisami ustawy z 20 lipca 2017 r. - Prawo wodne (Dz.U. z 2021 r. poz. 624 ze zm.) oraz tego, czy: - baza magazynowo-transportowa jest wyposażona w legalizowana samochodową wagę najazdową - w przypadku gdy na terenie bazy następuje magazynowanie odpadów; natomiast jeżeli na terenie bazy takie magazynowanie odpadów nie następuje należy wskazać na tę okoliczność jako podstawę braku obowiązku wyposażenia bazy w w/w wagę; względnie (alternatywnie) - do złożenia nowego przedmiotowego środka dowodowego „Oświadczenia o zapewnieniu odpowiedniego usytuowania i wyposażenia bazy magazynowo transportowej wraz z opisem usytuowanie i wyposażenia bazy wypełniającym wymagania Rozporządzenia Ministra Środowiska z 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości” (załącznik numer 2 c do SZW), uwzględniającego wszystkie wymagania określone w SWZ. Wykonawca PUK w odpowiedzi na w/w wezwanie złożył pismem z dnia 30 lipca 2024 r. oraz poprawiony opis bazy magazynowo-transportowej. Pismo przewodnie oraz załącznik nr 2c do SWZ zostały podpisane przez M. K. M. – tytułującego się Prezesem Zarządu PUK, jednakże do pisma przewodniego nie dołączono żadnego dokumentu, z którego miałoby wynikać umocowanie w/w osoby do podpisywania oświadczeń w imieniu spółki. Pismem z dnia 1 sierpnia 2024 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty PUK jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu zarzutu odwołania w zakresie niespełniania warunku udziału w postępowaniu posiadania bazy magazynowo-transportowej, Odwołujący wskazał, iż zgodnie z Rozdziałem VII (Warunki udziału w postepowaniu) SWZ, zamawiający wymagał w ust. 2 pkt 4), aby wykonawca posiadał bazę magazynowo - transportową usytuowaną - w gminie, z której terenu odbiera te odpady, lub w odległości nie większej niż 60 km od granicy tej gminy oraz na terenie, do którego posiada tytuł prawny. W zakresie wyposażenia bazy magazynowo - transportowej należy zapewnić, aby: - teren bazy magazynowo - transportowej był zabezpieczony w sposób uniemożliwiający wstęp osobom nieupoważnionym; - miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów były zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu; - miejsca magazynowania selektywnie zebranych odpadów komunalnych były zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu oraz zabezpieczone przed działaniem czynników atmosferycznych; - teren bazy magazynowo - transportowej był wyposażony w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących z terenu bazy zgodnie z wymaganiami określonymi przepisami ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. -Prawo wodne (Dz. U. z 2021 r. poz. 624 ze zm.); - baza magazynowo - transportowa była wyposażona w: a) miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów, b) pomieszczenie socjalne dla pracowników odpowiadające liczbie zatrudnionych osób, c) miejsca do magazynowania selektywnie zebranych odpadów z grupy odpadów komunalnych, d) legalizowaną samochodową wagę najazdową - w przypadku gdy na terenie bazy następuje magazynowanie odpadów. W rozdziale VIII (Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia) w SWZ, zamawiający na potwierdzenie spełnienia warunku, o którym mowa wyżej wymagał złożenia Oświadczenia o zapewnieniu odpowiedniego usytuowania i wyposażenia bazy magazynowo transportowej wraz z opisem usytuowania i wyposażenia bazy wypełniającym wymagania Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Wzór tego oświadczenia Zamawiający zawarł w załączniku nr 2c do SWZ. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z art. 126 ust. 1 PZP do złożenia podmiotowych środków dowodowych (w którym zamawiający wskazał konieczność złożenia załącznika nr 2c do SWZ) Wykonawca PUK złożył oświadczenie (dalej „pierwsze oświadczenie dotyczące bazy”) podając, że: Opis usytuowania i wyposażenia bazy magazynowo-transportowej zlokalizowanej pod adresem: Grajewo ul. Targowa 19, działki ewid.: 1900/1, 1866/1,1899/1, 1898/3. Opis: baza usytuowana w mieście Grajewo. Spółka posiada tytuł prawny do terenu, na którym baza magazynowo-transportowa jest położona. Teren bazy jest ogrodzony, monitorowany i oświetlony w porze nocnej. Miejsca postoju pojazdów do odbioru odpadów są utwardzone, zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu. Teren bazy jest wyposażony w urządzenia zabezpieczające wód gruntowych. Baza magazynowo-transportowa jest wyposażona: w miejsce przeznaczone do parkowania pojazdów, pomieszczenia socjalne dla pracowników odpowiadające liczbie zatrudnionych, miejsca do magazynowania selektywnie zebranych odpadów. Spółka posiada umowę na dostęp do wagi najazdowej (umowa zawarta z PEC sp. z o.o. w Grajewie). Na terenie bazy znajdują się również: punkt bieżącej konserwacji i napraw pojazdu, miejsce do mycia i dezynfekcji pojazdów. Baza magazynowo-transportowa umożliwia postój pojazdów w okresie niekorzystnych warunków pogodowych, a tym samym ich sprawność w okresie zimowym. Odwołujący wskazał, że analiza tego oświadczenia, wskazuje (co Odwołujący podnosił w odwołaniu z dnia 11.07.2024 r.): 1) Spółka posiada dostęp do wagi najazdowej (umowa zawarta z PEC Sp. z o.o. w Grajewie) co (a contrario) oznacza, że na terenie bazy taka waga się nie znajduje – co powoduje że baza nie spełnia wymagania określonego w §2 ust. 2 pkt 5) lit. d) Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. oznacza to jednocześnie zatem, że wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania bazy zgodnej z w/w rozporządzeniem, 2) PUK pomija w swoim oświadczeniu opis innych istotnych elementów bazy i jej wyposażenia wymaganych w/w rozporządzeniem, ponieważ nie zawarto informacji o tym, czy jest na niej miejsce do magazynowania selektywnie zebranych odpadów komunalnych zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu oraz zabezpieczonego przed działaniem czynników atmosferycznych; a dodatkowo czy teren bazy magazynowo – transportowej jest wyposażony w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących z terenu bazy zgodnie z wymaganiami określonymi przepisami ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. - Prawo wodne (Dz. U. z 2021 r. poz. 624 ze zm.), takie wymagania wynikają odpowiednio z § 2 ust. 2 pkt 3). Uznając zasadność tych zastrzeżeń Odwołującego, Zamawiający po uwzględnieniu wszystkich zarzutów odwołania w powyższej sprawie (KIO 2453/24), wezwał PUK do „uzupełnienia niekompletnego podmiotowego środka dowodowego” tj. oświadczenia dotyczącego bazy, którego wzór stanowił załącznik nr 2c do SWZ (zwane dalej „drugim oświadczeniem dotyczącym bazy”), wezwanie co istotne dokonane zostało na podstawie art. 128 ust. 1 PZP, treść wezwania odwołujący cytował w pkt 7 niniejszego odwołania, sprowadzało się ono do żądania od wykonawcy aby poprawił oświadczenie o to czy: 1) Miejsca do magazynowania odpadów zbieranych selektywnie są zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu i działaniem czynników atmosferycznych, 2) Baza wyposażona jest w urządzenia i systemu zapewniające zagospodarowanie wód odpadowych zgodnie z odpowiednimi przepisami a w zakresie wagi 3) czy znajduje się ona na bazie, z tym zastrzeżeniem, że jeśli na bazie nie są magazynowane odpady to należy tą okoliczność skazać jako usprawiedliwiającą brak obowiązku jej posiadania. Na takie j/w wezwanie dotyczące bazy wykonawca PUK, załączył nowe oświadczenie do przewodniego z dnia 30 lipca 2024 r., które jest wadliwe gdyż: 1) PUK w nowym oświadczeniu usunął cześć, która zawarta była w poprzednim oświadczeniu o tym, że miejsca do postoju pojazdów są zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu, w pierwszym oświadczeniu było: oświetlony w porze nocnej. Miejsca postoju pojazdów do odbioru są utwardzone, zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu. Teren bazy jest wyposażony w 2) w drugim oświadczeniu jest: - Miejsca postoju pojazdów do odbioru odpadów są utwardzone płytami betonowymi. Pierwsze oświadczenie dotyczące bazy zawierało informacje niezbędną w zakresie spełniania warunku z rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, który jest tożsamy z wymogiem określonym w Rozdział VII ust. 2 pkt 4) SWZ. PUK swoje oświadczenie w zakresie bazy zmienił w tym zakresie na informacje, że miejsce do parkowania pojazdów jest wyłożone płytami betonowymi co nie jest jednoznaczne z tym, że teren ten jest zabezpieczony przed emisją zanieczyszczeń do gruntu, doświadczenie życiowe podpowiada, że teren wyłożony płytami nie jest szczelny pomiędzy płytami są szczeliny, przez które do gruntu może dostawać się np. wyciekający z pojazdu olej silnikowy. Odnosząc się do treści wezwania zamawiającego co do miejsca magazynowania odpadów (tiret pierwszy wezwania z dnia 25.07.2024 r.) wykonawca PUK w ogóle nie zawarł oświadczenia potwierdzającego, że takie miejsce posiada co oznacza, że także nie oświadczył (czego wymagał zamawiający), że takie miejsce jest zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu i działaniem czynników atmosferycznych. Co oznacza, że wykonawca nie wypełnił oczekiwań zamawiającego wyrażonych w wezwaniu do oprawienia tego podmiotowego środka dowodowego i w tej złożonej przez PUK wersji (podobnie jak pierwsze oświadczenie) nie pozwala stwierdzić, że baza magazynowo-transportowa PUK spełnia wymagania z w/w rozporządzenia oraz SWZ. Co więcej zdaniem Odwołującego nawet jeśli PUK posiada na bazie miejsce do magazynowania odpadów to z ostrożności odwołujący wskazuje, że nie jest ono najpewniej zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu i działaniem czynników atmosferycznych. W zakresie oświadczenia PUK, że: - Teren bazy magazynowo-transportowej jest wyposażony w urządzenia i systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących z terenu bazy zgodnie z wymogami określonymi w przepisach ustawy z dn. 20 lipca 2027 r. – Prawo wodne (Dz. U. z 2021 r. poz. 624 ze zm.). Wykonawca PUK nie wyjaśnił, na czym polega konkretnie spełnienie ww. wymogu, a zdaniem Odwołującego baza PUK nie posiada w/w urządzeń i systemów oraz odpowiednich zezwoleń wymaganych przepisami prawa w zakresie zagospodarowania wód opadowych i ścieków przemysłowych. W zakresie oświadczenia PUK dotyczącym braku obowiązku posiadania wagi na bazie magazynowo-transportowej, Odwołujący wskazuje, że nieprawdziwe jest oświadczenie PUK, że na bazie nie są magazynowane odpady, a skoro PUK magazynuje opady to konieczne jest posiadanie wagi zgodnie z wymaganiami SWZ (Rozdział VII ust 2 pkt 4 tiret 5 lit d) SWZ oraz § 2 ust. 2 pkt 5 lit d) Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Odwołujący wskazał, że oświadczenie powyższe oraz pismo przewodnie zostało podpisane przez M. K. M. – tytułującego się Prezesem Zarządu PUK, pomimo że z odpisu KRS PUK wynika, że Prezesem Zarządu PUK jest C. T., a zatem oświadczenie zostało podpisane przez nieuprawnioną osobę a jednocześnie brak jakichkolwiek wzmianki PUK o ewentualnych zmianach zarządu powoduje, że weryfikacja osoby uprawnionej do podpisania oświadczenia PUK przebiegła negatywnie, czego zamawiający nie dostrzegł. Jednocześnie w zakresie wszystkich braków i wadliwości oświadczenia PUK, o których mowa powyżej Odwołujący wskazuje, że zgodnie z utrwalonymi poglądami doktryny, jeżeli wykonawca złożył podmiotowe środki dowodowe, zamawiający powinien dokonać ich badania kompleksowo, tj. zbadać, który został złożony z błędami, a który jest niekompletny. Jeżeli zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 1 p.z.p. wezwał wykonawcę do złożenia podmiotowego środka dowodowego, wykonawca powinien złożyć ten środek kompletny i bez błędów. Jeżeli wykonawca na wezwanie do złożenia złożył (w terminie wskazanym w wezwaniu) podmiotowy środek dowodowy niekompletny lub z błędami, zamawiający odrzuca ofertę takiego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b p.z.p. J. E. Nowicki [w:] P. Wiśniewski, J. E. Nowicki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, Warszawa 2023, art. 128. W odpowiedzi na odwołanie – piśmie z dnia 22 sierpnia 2024 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający w ustosunkowaniu się do zarzutów odwołania wskazał następujące twierdzenia i dowody: Do zarzutu l: Niespełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania bazy magazynowo - transportowej spełniającej wymagania określone w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, teren bazy magazynowo – transportowej Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych Sp. z o.o. w Grajewie jest zabezpieczony przed emisją zanieczyszczeń do gruntu. Teren bazy, w tym miejsce postoju pojazdów, stanowi powierzchnia utwardzona płytami betonowymi, pod którymi zbudowany jest system, w ramach którego punktowe miejsca odbioru wód opadowych odprowadzają je siecią kanalizacji deszczowej do separatora z zamontowanym osadnikiem. Sieć tę na terenie po obu stronach budynku PUK Sp. z o.o. w Grajewie, wraz z separatorem, obrazuje załączona poglądowa mapa w skali 1:500 (Dowód Nr l — Poglądowa mapa bazy magazynowo — transportowej PUK Sp. z o.o. w Grajewie). Zdaniem Odwołującego: ,, (...) nawet jeśli PUK posiada na bazie miejsce do magazynowania odpadów to z ostrożności odwołujący wskazuje, że nie jest ono najpewniej zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu i działaniem czynników atmosferycznych". Sformułowanie to potwierdza, że Odwołujący opiera swoje stanowisko na domniemaniach i przypuszczeniach. Zamawiający wskazał, że ponadto nieprawdziwe jest twierdzenie Odwołującego, jakoby na terenie bazy występowało magazynowanie odpadów, przez co na Wykonawcy miałby ciążyć obowiązek wyposażenia bazy w legalizowaną wagę najazdową. Usługa, jaką w ramach umowy Wykonawca miałby wykonywać, jest odbieraniem odpadów, a nie ich zbieraniem. Odbieranie odpadów komunalnych, zdaniem Ministra Klimatu wyrażonym w objaśnieniu prawnym DGO.VI.021.26.2020.MD, ”(...) jest pojęciem niezdefiniowanym, ale w kontekście całości przepisów ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach należy stwierdzić, że działalność ta obejmuje zabieranie, wywożenie odpadów komunalnych z terenów nieruchomości na podstawie umowy z gminą lub właścicielem nieruchomości (...). „(Dowód Nr 2 - Objaśnienia prawne Ministra Klimatu wydane na wniosek Rzecznika Małych i Średnich Przedsiębiorców na podst. art. 33 ust. l Ustawy – Prawo przedsiębiorców, dotyczące istnienia obowiązku zbierania odbieranych odpadów komunalnych i posiadania zezwolenia na zbieranie tych odpadów w bazie magazynowo — transportowej przez podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości z dnia 23.07.2020 r.,nr DGO.VI.021.26.2020.MD). Zgodnie z zapisem w Dziale III p.6 ppkt 2) litera e Specyfikacji Warunków Zamówienia (GK.271.1.2024) legalizowanej samochodowej wagi najazdowej wymaga się w przypadku, gdy na terenie bazy następuje magazynowanie odpadów, co w przedmiotowym zamówieniu nie występuje. W ramach procedowanego zamówienia odbieranie obejmuje swym zakresem jedynie zabieranie odpadów komunalnych, „u źródła”, tj. z nieruchomości zamieszkałych i części nieruchomości niezamieszkałych, a następnie przekazanie ich bezpośrednio do instalacji przetwarzania odpadów w Zakładzie Zagospodarowania Odpadów w Koszarówce. Proces ten nie wymaga od Wykonawcy magazynowania odebranych odpadów, gdyż przekazuje on je bezpośrednio do instalacji, w której zostaną przetworzone. Ten system wykonywania usługi będącej przedmiotem postępowania nie wymaga od Wykonawcy posiadania legalizowanej wagi najazdowej na terenie bazy, na której magazynowanie nie występuje. Ponadto Zamawiający stwierdził, że inne wymogi dotyczące bazy magazynowo -transportowej również są spełnione, w tym zabezpieczenie terenu bazy w sposób uniemożliwiający wstęp osobom nieupoważnionym, wyposażenie bazy w miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów, pomieszczenia socjalne dla pracowników, miejsce do bieżącej naprawy i konserwacji pojazdów etc. Powyższe potwierdzają kontrole Podlaskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska przeprowadzone w latach 2023 i 2024. Kontrola przeprowadzona w dniach 01.02.-03.03.2023 r. nie wykazała żadnych naruszeń. W sekcji „2. Naruszenia” wpisano: „Nie stwierdzono naruszeń.”. W sekcji „3. Popełnione wykroczenia i zastosowane sankcje" wpisano „Nie dotyczy”. (Dowód Nr 3 - Protokół kontroli nr DEL-LO-13/2023 Podlaskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 03.03.2023r.). Kontrola przeprowadzona w dniach 22.11.-20.12.2023 r. również nie wykazała naruszeń. W sekcji „2. Naruszenia" wpisano: „Nie stwierdzono naruszeń.”. W sekcji „3. Popełnione wykroczenia i zastosowane sankcje" wpisano ,,Nie dotyczy" (Dowód Nr 4 - Protokół kontroli nr DEL-LO-206/2023 Podlaskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 20.12.2023 r.). Kontrola przeprowadzona przez WIOŚ w dniach 19.03.-15.04.2024 r. dotyczyła prowadzonego przez PUK Sp. z o.o. w Grajewie Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych, w którym występuje magazynowanie odpadów zebranych selektywnie (Dowód Nr 5 -Protokół kontroli nr DEL-SU-37/2024 Podlaskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 15.04.2024r.). Z faktu prowadzenia PSZOK Odwołujący błędnie wysnuł tezę, jakoby na terenie bazy magazynowo - transportowej występowało magazynowanie odpadów. Zamawiający zaznaczył, że prowadzenie przez PUK Sp. z o.o. w Grajewie Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych odbywa się w ramach odrębnej usługi, świadczonej na podstawie innej umowy na sąsiedniej działce o numerze geodezyjnym 4995, na której zlokalizowany jest budynek przeznaczony do magazynowania odpadów, objętych systemem monitoringu wizyjnego, do którego stały dostęp posiada WIOŚ. Znajdują się tam również kontenery do gromadzenia odpadów zbieranych selektywnie. Obie usługi świadczone przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego, tj. odbieranie odpadów i prowadzenie PSZOK, nie są więc ze sobą powiązane. PUK Sp. z o.o. w Grajewie posiada odrębne pozwolenie Starosty Grajewskiego nr WR.6233.1.2022 z 21.03.2022r. zezwalające PUK Sp. z o.o. w Grajewie na zbieranie odpadów w Punkcie Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (Dowód Nr 6 - Decyzja Starosty Grajewskiego nr WR.6233.1.2022 z 21.03.2022 r.). Wbrew twierdzeniom Odwołującego nie ma żadnych sprzeczności w wyjaśnieniach na temat bazy magazynowo transportowej, złożonych przez PUK sp. z o.o. w Grajewie w dwóch postępowaniach odwoławczych dotyczących tego samego zamówienia publicznego. Odwołujący w pkt 15 odwołania twierdzi, że na wezwanie Zamawiającego dotyczącego bazy „wykonawca PUK załączył nowe oświadczenie do pisma przewodniego z dnia 30 lipca 2024 r., które jest wadliwe gdyż: l) PUK w nowym oświadczeniu usunął część, która zawarta była w poprzednim oświadczeniu”, co jest nieprawdą, gdyż PUK Sp. z o.o. w Grajewie w piśmie z 30.07.2024r., które znajduje się w dokumentacji przetargowej, wyraźnie zaznaczył, że „uzupełnia podmiotowe środki dowodowe”: a nie składa zupełnie nowe oświadczenie dotyczące opisu bazy magazynowo -transportowej. Dodatkowo w dniu 20.08.2024 r. Zamawiający, po zawiadomieniu PUK Sp. z o.o. w Grajewie o zamiarze wszczęcia kontroli w dniu 12.08.2024r., przeprowadził kontrolę bazy magazynowo - transportowej pod kątem podnoszonych przez Odwołującego zarzutów. Zespół kontrolerów z Wydziału Gospodarki Komunalnej Urzędu Miasta Grajewo nie stwierdził naruszeń obowiązujących przepisów prawa. Zgodnie z protokołem kontroli, na terenie bazy magazynowo - transportowej PUK Sp. z o.o. w Grajewie, pomimo faktu nie prowadzenia tam magazynowania odpadów, znajdują się odpowiednio zabezpieczone miejsca przeznaczone do magazynowania odpadów (Dowód Nr 7 — Protokół z kontroli nr 1/2024 z dnia 20.08.2024r.). Do zarzutu 2: Podpisywanie dokumentów i oświadczeń przez osobę nieuprawnioną, tytułującą się Prezesem Zarządu PUK". Zamawiający podkreślił, że nieprawdziwe jest twierdzenie Odwołującego, że dokumenty i oświadczenia złożone na wezwanie Zamawiającego były podpisane przez osobę nieuprawnioną — „tytułującą się Prezesem Zarządu PUK”. Zgodnie z Art. 201 § 4 Kodeksu spółek handlowych (Dz. U. 2000 Nr 94 poz. 1037) członek zarządu jest powoływany i odwoływany uchwałą wspólników, chyba że umowa spółki stanowi inaczej. § 17 punkt 3a Umowy Spółki PUK Sp. z o.o. w Grajewie z dnia 27.05.1994 ze zmianami stwierdza, że decyzje w tym zakresie podejmuje Rada Nadzorcza. Uchwałą nr 1 z 2 lipca 2024r. Rada Nadzorcza odwołała z zajmowanego stanowiska dotychczasowego prezesa zarządu — Pana T. C. (Dowód Nr 8 - Uchwała Nr 1/2024 Rady Nadzorczej PUK Sp. z o.o. w Grajewie z dnia 2 lipca 2024 r. w sprawie odwołania Członka Zarządu PUK Sp. z o.o. w Grajewie), a uchwałą nr 2 z 2 lipca 2024 r. powołała na to stanowisko z dniem 3 lipca 2024 r. Pana M. K. M. (Dowód Nr 9 - Uchwała Nr 2/2024 Rady Nadzorczej PUK Sp. z o.o. w Grajewie z dnia 2 lipca 2024 w sprawie powołania Członka Zarządu PUK Sp. z o.o. w Grajewie). Wpis do Krajowego Rejestru Sądowego osób wchodzących w skład zarządu ma tylko i wyłącznie charakter deklaratoryjny (postanowienie sądu rejestrowego stwierdza jedynie fakt powołania danej osoby, które jest ważne już w momencie podjęcia uchwały o powołaniu danej osoby do zarządu). Członek zarządu jeszcze przed wpisem ma prawo skutecznie występować w imieniu spółki przed urzędami, w postępowaniach sądowych, zawierać umowy i wykonywać inne czynności prawne. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 lipca 2005 r., sygn. akt. V CK 839/04 ( LEX nr 536022) orzekł: ”z mocy wyraźnego przepisu art. 201 § 4 k.s.h. członek zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością jest powoływany i odwoływany uchwałą wspólników; wpis zmian w składzie osobowym zarządu w rejestrze sądowym ma tylko charakter deklaratoryjny". Pismem z dnia 5 lipca 2024 r. do XII Wydziału Gospodarczego KRS Sądu Rejonowego w Białymstoku PUK Sp. z o.o. w Grajewie wystąpił o zmianę danych podmiotu w rejestrze przedsiębiorców poprzez dokonanie wpisu dotyczącego zarządu i osoby wchodzącej w skład organu reprezentacji. (Dowód Nr 10 - Wniosek o zmianę danych podmiotu w rejestrze przedsiębiorców spółka z o.o. z dnia 5.07.2024). Zatwierdzenie wpisu w rejestrze często jest procedurą długotrwałą, co nie zmienia faktu, iż prawne umocowanie Pana M. K. M. jako Prezesa Zarządu PUK Sp. z o.o. w Grajewie jest niepodważalne. Zamawiający dodał, że Miasto Grajewo jest stuprocentowym właścicielem Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych Sp. z o.o. w Grajewie, a Burmistrz Miasta Grajewo jako Walne Zgromadzenie Wspólników tej firmy jest na bieżąco informowany o dokonywanych zmianach. Zamawiający wskazał, że z przytoczonych powodów zamawiający stwierdza, że nie zaistniały przesłanki do uwzględnienia odwołania określone w art. 554 p.z.p., dlatego Zamawiający wnioskował o oddalenie odwołania zgodnie z art. 553 p.z.p. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając dokumenty zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i uczestnika postępowania zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła: Izba stwierdziła, że nie wystąpiła żadna z przesłanek wskazanych w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem jest odrzucenie odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał spełnienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, zarówno posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Do postępowania odwoławczego, w terminie przewidzianym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, nie przystąpił żaden wykonawca. Izba rozpoznając odwołanie uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa w związku z wniesionym odwołaniem. Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej, a także złożone na rozprawie w dniu 27 sierpnia 2024 r. Po zapoznaniu się z argumentacją stron i uczestnika postępowania odwoławczego, wyrażoną we wniesionych w nim pismach oraz przedstawioną w trakcie rozprawy Izba uznała, za uzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp w związku z niewykazaniem przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o. w Grajewie posiadania miejsca do magazynowania selektywnie zebranych odpadów komunalnych zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu oraz zabezpieczonego przed działaniem czynników atmosferycznych. Na podstawie przekazanej dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że Zamawiający w ust. 2 pkt 4 Rozdziału VII określił następujące warunki udziału w postępowaniu: Zgodnie z przepisami rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r., w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, Wykonawca zobowiązany jest: 4 ) w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości posiadać bazę magazynowo transportową usytuowaną - w gminie, z której terenu odbiera te odpady, lub w odległości nie większej niż 60 km od granicy tej gminy oraz na terenie, do którego posiada tytuł prawny. W zakresie wyposażenia bazy magazynowo - transportowej należy zapewnić, aby: - teren bazy magazynowo - transportowej był zabezpieczony w sposób uniemożliwiający wstęp osobom nieupoważnionym; - miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów były zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu; - miejsca magazynowania selektywnie zebranych odpadów komunalnych były zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu oraz zabezpieczone przed działaniem czynników atmosferycznych; - teren bazy magazynowo - transportowej był wyposażony w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących z terenu bazy zgodnie z wymaganiami określonymi przepisami ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. - Prawo wodne (Dz. U. z 2021 r. poz. 624 ze zm.); - baza magazynowo - transportowa była wyposażona w: a) miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów, b) pomieszczenie socjalne dla pracowników odpowiadające liczbie zatrudnionych osób, c) miejsca do magazynowania selektywnie zebranych odpadów z grupy odpadów komunalnych, d) legalizowaną samochodową wagę najazdową - w przypadku gdy na terenie bazy następuje magazynowanie odpadów. Na terenie bazy magazynowo - transportowej powinny znajdować się także: 1) punkt bieżącej konserwacji i napraw pojazdów, 2) miejsce do mycia i dezynfekcji pojazdów, o ile czynności te nie są wykonywane przez uprawnione podmioty zewnętrzne poza terenem bazy magazynowo - transportowej. W pkt VIII. Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia ppkt 5 wskazano: 5. Zgodnie z art. 139 ustawy Pzp Zamawiający przewiduje możliwość w pierwszej kolejności dokonania oceny ofert, a następnie zbadania czy Wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oferty oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w ust. 1, tj.: Oświadczenie o zapewnieniu odpowiedniego usytuowania i wyposażenia bazy magazynowo - transportowej wraz z opisem usytuowania i wyposażenia bazy wypełniającym wymagania Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Wzór oświadczenia /składane na wezwanie Zamawiającego/, zawarty zostało w Załączniku nr 2c: „Oświadczenie o zapewnieniu odpowiedniego usytuowania i wyposażenia bazy magazynowo - transportowej wraz z opisem usytuowania i wyposażenia bazy Przystępując do udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne na odbieranie odpadów komunalnych na terenie miasta Grajewo od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i części nieruchomości niezamieszkałych w okresie 12 miesięcy od dnia 08.07.2024 r. oświadczamy, że spełniamy warunki w zakresie posiadania i wyposażenia bazy magazynowo transportowej, określone przepisami rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r., w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Opis usytuowania i wyposażenia bazy magazynowo - transportowej zlokalizowanej pod adresem: ….......................................................................................................................... Opis: …………………………………………………………………………………………………” Wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Grajewie, dalej: „wykonawca PUK” w celu wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w dniu 27 czerwca 2024 r. złożył, na wezwanie Zamawiającego, oświadczenie o zapewnieniu odpowiedniego usytuowania i wyposażenia bazy magazynowo-transportowej wraz z opisem usytuowania i wyposażenia bazy wskazał, że baza magazynowo-transportowa jest wyposażona w miejsce do magazynowania selektywnie zebranych odpadów. Kolejne oświadczenie z 30 lipca 2024 r. zostało złożone przez wykonawcę PUK, po wezwaniu Zamawiającego pismem z 25 lipca 2024 r. do uzupełnienia niekompletnego podmiotowego środka dowodowego „Oświadczenia o zapewnieniu odpowiedniego usytuowania i wyposażenia bazy magazynowo-transportowej wraz z opisem usytuowania i wyposażenia bazy wypełniających wymagania Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości” (załącznik nr 2c do SWZ), tj. do uzupełnienia opisu wyposażenia bazy w złożonym poprzednio oświadczeniu w zakresie wymagań pominiętych względem wymagań określonych w Rozdziale VII ust. 2 pkt 4 SWZ, dotyczących tego czy m.in.: - miejsca magazynowania sekty pewnych selektywnie zebranych odpadów komunalnych są zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu oraz zabezpieczone przed działaniami atmosferycznymi względnie (alternatywnie) – do złożenia nowego podmiotowego środka dowodowego „Oświadczenia o zapewnieniu odpowiedniego usytuowania i wyposażenia bazy magazynowo-transportowej wraz z opisem usytuowania i wyposażenia bazy wypełniających wymagania Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości” (załącznik nr 2c do SWZ), uwzględniającego wszystkie wymagania określone w SWZ. Oświadczenie wykonawcy PUK z 30 lipca 2024 r. w powyższym zakresie zawierało informację, iż na terenie bazy magazynowo-transportowej nie są magazynowane odpady komunalne. Mając na uwadze treść powyższych oświadczeń, Izba stwierdziła, że z opisu wyposażenia bazy magazynowotransportowej nie wynika, aby wykonawca PUK zapewnił, aby miejsce do magazynowania selektywnie zebranych odpadów były zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu oraz zabezpieczone przed działaniem czynników atmosferycznych, zgodnie z warunkiem określonym w ust. 2 pkt 4 Rozdziału VII Warunki udziału w postępowaniu. Przy czym, Izba nie zgodziła się z Odwołującym, że w dniu 30 lipca 2024 r. wykonawca PUK załączył nowe oświadczenie do pisma przewodniego. Z treści pisma przewodniego z dnia 30 lipca 2024 r. wynika, że wykonawca PUK złożył uzupełniony opis bazy magazynowo-transportowej. A zatem, w ocenie Izby, wykonawca PUK, nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu: zapewnienia odpowiedniego usytuowania i wyposażenia bazy magazynowo-transportowej – zabezpieczenia miejsca do magazynowania selektywnie zebranych odpadów przed emisją zanieczyszczeń do gruntu oraz przed działaniem czynników atmosferycznych. Zamawiający w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę PUK we wskazanym powyżej zakresie przedłożył dowód w postaci mapy poglądowej bazy magazynowo-transportowej PUK. Jednakże jak słusznie podniósł Odwołujący, dokumenty złożone przez Zamawiającego jako dowody nie zostały ujawnione w Postępowaniu, a data z dowodu Nr 7 — Protokołu z kontroli nr 1/2024 z dnia 20.08.2024 r. wskazuje na fakt przeprowadzenia kontroli po dacie, jaką oznaczone oświadczenie wykonawcy PUK, czyli 30 lipca 2024 r. Mając na uwadze wskazane powyżej okoliczności, Izba stwierdziła, że w związku z niespełnieniem przez wykonawcę PUK warunku udziału w Postępowaniu – posiadania bazy magazynowo-transportowej spełniającej wymaganie – zabezpieczenia miejsca do magazynowania selektywnie zebranych odpadów przed emisją zanieczyszczeń do gruntu oraz przed działaniem czynników atmosferycznych, oferta wykonawcy podlegała, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, odrzuceniu. Zgodnie bowiem z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu. A zatem zarzut odwołania we wskazanym powyżej zakresie potwierdził się. W pozostałym zakresie Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp z uwagi na brak uzasadnienia powyższego zarzutu. Stosownie do powyższego artykułu, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż dopuścił się naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PUK, który nie złożył podmiotowego środka potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu (załącznik 2c do SWZ) jednak nie uzasadnił powyższego zarzutu poprzez wskazanie okoliczności faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania w powyższym zakresie oraz nie wskazał dowodów. Stosowanie do art. 516 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, odwołanie zawiera wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Izba oddaliła również zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp w związku z niespełnieniem przez wykonawcę PUK warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale VII ust. 2 pkt 4 SWZ, tj. warunku posiadania bazy magazynowo-transportowej spełniającej wymagania określone w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, tj. zapewnienia odpowiedniego usytuowania i wyposażenia bazy magazynowo-transportowej – wyposażenia terenu bazy magazynowowo-transportowej w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących z terenu bazy zgodnie z wymaganiami określonymi przepisami ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. – Prawo wodne (Dz. U. z 2021 r. poz. 624 ze zm.) oraz wyposażenia bazy magazynowo-transprtowej w legalizowaną samochodową wagę najazdową - w przypadku gdy na terenie bazy następuje magazynowanie odpadów, natomiast jeżeli na ternie bazy takie magazynowanie odpadów nie następuje wskazania na tę okoliczność jako podstawę braku obowiązku wyposażenia bazy w w/w wagę z uwagi na fakt, iż na rozprawie w dniu 27 sierpnia 2024 r. Odwołujący nie podtrzymał swojej argumentacji w zakresie ww. zarzutów (jednocześnie tych zarzutów nie wycofując), która została przedstawiona w odwołaniu. Izba mając na uwadze konieczność przedstawienia w odwołaniu okoliczności faktycznych, które uzasadniały jego wniesienie, co oznaczało konieczność odniesienia się przez Odwołującego do elementów stanu faktycznego oraz czynności lub zaniechań zamawiającego, a czego Odwołujący zaniechał w związku ze złożonym na rozprawie oświadczeniem, oddaliła ten zarzut. Izba stwierdziła, że oddaleniu podlegał również zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp w związku z niespełnieniem przez wykonawcę PUK warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale VII ust. 2 pkt 4 SWZ, tj. warunku posiadania bazy magazynowo-transportowej spełniającej wymagania określone w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, tj. zapewnienia odpowiedniego usytuowania i wyposażenia bazy magazynowo-transportowej – zabezpieczenia miejsc przeznaczonych do parkowania pojazdów przez emisją zanieczyszczeń do gruntu. Odwołujący twierdził, że PUK w nowym oświadczeniu usunął cześć, która zawarta była w poprzednim oświadczeniu o tym, że miejsca do postoju pojazdów są zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu. Pierwsze oświadczenie zawierało informację: oświetlony w porze nocnej. Miejsca postoju pojazdów do odbioru są utwardzone, zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu, natomiast w drugim oświadczeniu wskazano: - Miejsca postoju pojazdów do odbioru odpadów są utwardzone płytami betonowymi. A zatem, zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego, pierwsze oświadczenie dotyczące bazy zawierało informacje niezbędną w zakresie spełniania warunku z rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, który jest tożsamy z wymogiem określonym w Rozdział VII ust. 2 pkt 4) SWZ, PUK swoje oświadczenie w zakresie bazy zmienił w tym zakresie na informacje, że miejsce do parkowania pojazdów jest wyłożone płytami betonowymi, co nie jest jednoznaczne z tym, że teren ten jest zabezpieczony przed emisją zanieczyszczeń do gruntu. Izba stwierdziła, mając na uwadze fakt, iż z treści pisma przewodniego wykonawcy PUK z dnia 30 lipca 2024 r. wynika, że wykonawca PUK złożył uzupełniony opis bazy magazynowo-transportowej, co oznacza, ze że oświadczenia wykonawcy PUK z 27 czerwca i 30 lipca 2024 r. należy odczytywać łącznie, a zatem warunek udziału w Postępowaniu wyposażenia bazy magazynowo-transportowej – zabezpieczenia miejsc przeznaczonych do parkowania pojazdów przez emisją zanieczyszczeń do gruntu został przez wykonawcę PUK spełniony. Zarzut podlegał oddaleniu. Oddaleniu podlegał również zarzut, iż oświadczenie (według wzoru z załącznika nr 2c do SWZ) oraz pismo przewodnie wykonawcy PUK z 30 lipca 2024 r. do oświadczenia zostało podpisane przez osobę nieuprawnioną. W oparciu o wyjaśnienia i przedstawione przez Zamawiającego dowody w odpowiedzi na odwołanie, Izba ustaliła, iż uchwałą Nr 1/2024 Rady Nadzorczej PUK Sp. z o.o. w Grajewie z dnia 2 lipca 2024 r. w sprawie odwołania Członka Zarządu PUK Sp. z o.o. w Grajewie dotychczasowy Prezes Zarządu Puk Pan T. C. został odwołany z tej funkcji, a uchwałą nr 2 z 2 lipca 2024 r. Rada Nadzorcza PUK powołała na to stanowisko z dniem 3 lipca 2024 r. Pana M. K. M. (uchwała Nr 2/2024 Rady Nadzorczej PUK Sp. z o.o. w Grajewie z dnia 2 lipca 2024 w sprawie powołania Członka Zarządu PUK Sp. z o.o. w Grajewie). PUK wystąpił do XII Wydziału Gospodarczego KRS Sądu Rejonowego w Białymstoku PUK Sp. z o.o. w Grajewie o zmianę danych podmiotu w rejestrze przedsiębiorców poprzez dokonanie wpisu dotyczącego zarządu i osoby wchodzącej w skład organu reprezentacji (wniosek o zmianę danych podmiotu w rejestrze przedsiębiorców spółka z o.o. z dnia 5.07.2024). Powyższe oznacza, iż zarówno oświadczenie z 30 lipca 2024 r. oraz pismo przewodnie do niego zostało podpisane przez osobę uprawnioną do reprezentacji PUK w Postępowaniu. Zarzut odwołania w powyższym zakresie podlegał więc oddaleniu. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła, na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b oraz § 7 ust. 1 pkt 2 pkt 1 oraz § 7 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437 ze zm.), mając na uwadze wynik postępowania odwoławczego. Izba koszty postępowania rozdzieliła mając na uwadze proporcję zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła (1 zarzut), do liczby zarzutów (5 zarzutów), których Izba nie uwzględniła. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca: ……………………… 22 …

…Sygn. akt: KIO 2126/24 WYROK Warszawa, dnia 11 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lipca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 czerwca 2024 r. przez wykonawcę Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Pałecznica przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy PUK TAMAX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skawinie orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Pałecznica unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy PUK TAMAX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skawinie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych; 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę wnoszącego sprzeciw PUK TAMAX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skawinie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę wnoszącego sprzeciw tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 318 zł 00 gr (słownie: trzysta osiemnaście złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę wnoszącego sprzeciw tytułem dojazdu na rozprawę; 2.2.zasądza od wykonawcy wnoszącego sprzeciw PUK TAMAX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skawinie na rzecz odwołującego Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………................. Sygn. akt: KIO 2126/24 Uzasadnienie Zamawiający Gmina Pałecznica (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na usługi pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Pałecznica na lata 2024-2025.” (nr ref. GO.271.1.2023).Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 20 listopada 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S: 223/2023 pod numerem 704315-2023. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 17 czerwca 2024 r. wykonawca Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy PUK TAMAX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skawinie (dalej jako „Przystępujący”) oraz wobec zaniechania odrzucenia oferty ww. wykonawcy. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 1 oraz 5 oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez błędną ocenę przedłożonych przez Przystępującego wyjaśnień w zakresie RNC, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, podczas gdy oferta ta w rzeczywistości zawiera rażąco niską cenę w odniesieniu do zaoferowanej ceny dotyczącej kosztów odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów z tworzyw sztucznych (Tabela 1 wiersz 12 formularza oferty), która to cena stanowi istotną część składową ceny ofertowej Przystępującego, a Przystępujący nie uzasadnił i nie zdołał złożyć odpowiednich wyjaśnień i obalić domniemania RNC w stosunku do złożonej oferty, do czego był zobowiązany, pomimo że wskazana przez Przystępującego cena odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów z tworzyw sztucznych (Tabela 1 wiersz 12 formularza oferty) uniemożliwia wykonanie zamówienia zgodnie z istniejącymi wymaganiami jak i przepisami prawa. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegających na badaniu i ocenie ofert oraz na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego oraz o nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownej oceny ofert, w tym nakazanie Zamawiającemu: odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej RNC i dokonania ponownej oceny ofert. Zamawiający w dniu 28 czerwca 2024 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wskazując, że uwzględnia zarzuty odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca PUK TAMAX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skawinie. Przystępujący wniósł sprzeciw wobec czynności uwzględnienia odwołania i złożył pismo procesowe, wnosząc o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba oddaliła wniosek Przystępującego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 4 ustawy Pzp jako wniesionego przez tego samego Odwołującego na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania (KIO 1289/24), ewentualnie na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy Pzp jako wniesionego na czynności Zamawiającego podjęte w związku z uwzględnieniem poprzedniego odwołania MPGO z dnia 15 kwietnia 2024 r. Zgodnie z art. 528 pkt 4 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego. Zgodnie zaś z art. 528 pkt 5 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Wniosek Przystępującego został oparty na twierdzeniu, że Odwołującykwestionuje prawidłowość wyjaśnień dotyczących ceny złożonych przez Przystępującego w kwietniu 2024 r., podczas gdy KIO weryfikowała już te wyjaśnienia i w wyroku z dnia 9 maja 2024 r. (KIO 1289/24), stwierdziła, że zarówno wezwanie Zamawiającego, jak i złożone wyjaśnienia są prawidłowe, adekwatne do powstałych wątpliwości oraz wyczerpujące. Według KIO Przystępujący wyjaśnił wszystkie wątpliwości, Zamawiający je zweryfikował i prawidłowo uznał, że nie doszło do naruszenia przepisów. W ocenie Przystępującego okoliczności powołane przez Odwołującego wchodzą w zakres okoliczności, co do których KIO wydała już wyrok. Ze stanowiskiem Przystępującego nie sposób się zgodzić. Wbrew twierdzeniom Przystępującego Izba w sprawie o sygn. akt KIO 1289/24 nie dokonała oceny merytorycznej wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego. Owszem, w odwołaniu podniesiono zarzut błędnej oceny wyjaśnień złożonych przez Przystępującego i zaniechania kontynuowania procedury wyjaśniającej, a jako ewentualne postawiono także zarzuty zaniechania odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego oraz zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, niemniej wszystkie ww. zarzuty zostały przez Zamawiającego uwzględnione, a Przystępujący nie wniósł wobec tej czynności sprzeciwu. Izba umorzyła w tej sytuacji postępowanie odwoławcze, nie dokonując merytorycznej oceny zasadności tych zarzutów. Jedynym zarzutem merytorycznie rozpoznanym przez Izbę w sprawie KIO 1289/24 był zarzut nr 1 dotyczący niewykonania przez Zamawiającego w sposób prawidłowy wyroku Izby z dnia 4 marca 2024 r., sygn. akt KIO 403/24 i niedokonania w sposób prawidłowy wezwania Przystępującego do wykazania realności ceny. To właśnie w tym zakresie Izba wypowiedziała się merytorycznie stwierdzając, że wezwanie skierowane przez Zamawiającego dostatecznie wypełniało wytyczne wynikające z ww. orzeczenia, a z uwagi na zawarte w tym wezwaniu stwierdzenie, że Zamawiający wzywa „do złożenia szczegółowych wyjaśnień (…) innych wątpliwości wskazanych w przywołanym wyroku, które miały wpływ na ustalenie ceny” Izba zweryfikowała czy w wyjaśnieniach odniesiono się do tych „innych wątpliwości”, było to bowiem niezbędne do oceny czy tak sformułowane wezwanie można było w okolicznościach sprawy uznać za wypełniające wytyczne wynikające z orzeczenia w sprawie KIO 403/24. Izba nie badała natomiast w sposób merytoryczny wyjaśnień złożonych przez Przystępującego, ponieważ zarzut w tym zakresie został przez Zamawiającego uwzględniony. Izba w wyroku KIO 1289/24 stwierdziła że „Zamawiający zweryfikował wyjaśnienia i doszedł prawidłowo do przekonania, że wszystkie obszary tematyczne poruszone przez KIO i odnoszące się do kwestionowanego składnika cenowego zostały przez Przystępującego wyjaśnione”, ale uczyniła to w ramach oceny czy treść wezwania i wyjaśnienia poruszały pełny zakres, jaki był wymagany do zbadania w ramach kontynuacji procedury wyjaśniającej cenę oferty Przystępującego. Następnie należy wskazać, że skoro Zamawiający uwzględnił zarzuty nr 2-5 odwołania, to zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy Pzp zobowiązany był wykonać, powtórzyć lub unieważnić czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Zamawiający powyższego nie uczynił w pełni, bowiem wyłącznie udostępnił Odwołującego odtajnione dokumenty, nie kontynuując procedury wyjaśnień ani nie odrzucając oferty Przystępującego, pomimo że było to objęte żądaniami odwołania. Tym samym nie miała miejsca opisana w art. 528 pkt 5 ustawy Pzp sytuacja, w której odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W przypadku zaś uwzględnienia odwołania, ale niewykonania czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia nowego odwołania, podlegającego merytorycznemu rozpatrzeniu przez Izbę (tak m.in. wyrok KIO z dnia 31 sierpnia 2022 r., sygn. akt KIO 2128/22). W przedmiotowej nie zachodzi powaga rzeczy osądzonej. W dalszej kolejności Izba uznała, iż Odwołujący, jako podmiot, który złożył ofertę w postępowaniu, a w drodze wniesionego środka ochrony prawnej dąży do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty wybranego wykonawcy, wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba uwzględniła przy rozpoznaniu odwołania dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia, w szczególności: protokół postępowania, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia, oferty wykonawców, wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Przystępującego, informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, ponowne wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Przystępującego, ponowną informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, a także dokumentację postępowania odwoławczego w sprawie KIO 403/24 oraz KIO 1289/24. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska Odwołującego oraz Przystępującego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 8 lipca 2024 r. Izba ponadto dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego wraz z odwołaniem: 1.wyciąg z CEPIK, 2.przykładowe wydruki kart przekazania odpadów komunalnych dot. odpadów 20 01 39 pojazdem przystosowanym do odbioru tego typu odpadów w Gminie Pałecznica (karty BDO), 3.wydruki z map targeo dotyczące tras pojazdów, odległości i czasu, 4.cenniki instalacji zagospodarowujących odpady o kodzie 20 01 39, 5.pismo Miki Recykling z 2 lutego 2024 r., 6.pismo Ekombud z 2 lutego 2024 r., 7.pismo Odwołującego (wniosek o udzielenie informacji), 8.karty BDO, 9.raporty o rynku paliw alternatywnych w Polsce q1-q3.2024, 10.wydruk informacji o wadze odpadów, na okoliczności wynikające z treści tych dokumentów, wskazane przez Odwołującego w odwołaniu. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez Przystępującego wraz z pismem procesowym: 1.informacja z otwarcia ofert oraz OPZ w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Skalbmierz nr IZP.271.2.2023, 2.KPO nr 01980/2024/KPOK/0003/000571003 z dnia 8 maja 2024 r., 3.faktura nr T 2024/001528 z dnia 31 maja 2024 r., 4.oferta MPGO z 16. Listopada 2022 r. złożona w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Pałecznica nr GO.271.1.2022; na okoliczności wynikające z treści tych dokumentów, wskazane przez Przystępującego w piśmie procesowym. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych bezpośrednio ze wszystkich nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Pałecznica w sposób zapewniający osiągniecie odpowiednich poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenia masy odpadów ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania zgodnie z przepisami prawa w tym zakresie. Odbiór odpadów obejmuje odpady komunalne gromadzone w sposób selektywny i zmieszany. W Rozdziale XVII SW Z Sposób obliczenia ceny, wskazano, że foerta musi zawierać ostateczną, sumaryczną cenę za cały przedmiot zamówienia z rozbiciem na rodzaje odpadów wskazane w formularzu ofertowym. Cena za każdy z rodzajów odpadów ma być określona za 1/Mg. W każdej cenie jednostkowej rodzaju odpadu należy uwzględnić wszystkie koszty określone SW Z w celu osiągnięcia zakładanych rezultatów. W cenie należy również uwzględnić wszystkie opłaty i podatki (także podatku od towarów i usług) oraz ewentualne upusty i rabaty w tym opłaty ponoszone za dostarczone odpady do utylizacji oraz koszt zakupu i wyposażenia w kontenery, pojemniki i worki wymienione w SW Z oraz załączniku do SW Z (pkt 1). W cenie oferty należy uwzględnić koszty związane z dodatkowymi usługami, które są punktowane w kryteriach oceny ofert (pkt 2). Podana w ofercie cena musi uwzględniać wszystkie wymagania zamawiającego określone w niniejszej specyfikacji oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu należnej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia (pkt 5). W postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców: Przystępujący oraz Odwołujący. Przystępujący zaoferował cenę brutto 1 069 576,00,00 zł, w tym cenę 50 zł brutto za 1MG odpadów z tworzyw sztucznych (Tabela 1 wiersz 12 formularza oferty), łącznie 7 000 zł za odpady z tworzyw sztucznych. Odwołujący zaoferował cenę 1 120 564,80 zł, w tym 1 080 zł brutto za 1MG odpadów z tworzyw sztucznych, łącznie 151 200 zł za odpady z tworzyw sztucznych (Tabela 1 wiersz 12 formularza oferty). Pismem z dnia 22 grudnia 2023 r. Zamawiający wezwał Przystępującego w trybie art. 224 ust. 2 ustawy Pzp do wyjaśnienia ceny wskazanej w ofercie, podnosząc, że „W celu udowodnienia, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska i stanowi realną wycenę opisanego przedmiotu zamówienia należy przedłożyć szczegółowe wyjaśnienie wraz z dowodami, dotyczącymi elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w szczególności: − szczegółową kalkulację cenową w rozbiciu na wszystkie elementy składowe związane odbiorem i zagospodarowaniem odpadów, a także pozostałe koszty związane z realizacją usług będących przedmiotem zamówienia, − zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, − zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Złożone wyjaśnienie musi zwierać wszystkie elementy mające wpływ na wysokość ceny, gdyż wyjaśnienie będzie miało szczególne znaczenie, na jego podstawie zostanie podjęta decyzja o odrzuceniu oferty, bądź powierzeniu wykonania zamówienia.” Przystępujący złożył wyjaśnienia, które zostały ocenione przez Zamawiającego jako wystarczające i w konsekwencji Zamawiający w dniu 26 stycznia 2024 r. wybrał ofertę Przystępującego jako najkorzystniejszą. Z powyższą decyzją nie zgodził się Odwołujący i złożył w dniu 5 lutego 2024 r. odwołanie. Wyrokiem z dnia 4 marca 2024 r., sygn. akt KIO 403/24, Izba orzekła, że uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie badania i oceny ofert, w tym ponowne wezwanie PUK TAMAX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Skawinie do złożenia wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, w pozostałym zakresie odwołanie oddala. W dniu 27 marca 2024 r. Zamawiający unieważnił decyzję o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 26 stycznia 2024 r. Pismem z dnia 27 marca 2024 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia uzupełniających wyjaśnień wskazując, że „w związku z wyrokiem KIO z dnia 04.03.2024 r. (sygn. akt KIO 403/24) wzywa w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia szczegółowych wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny w zakresie zasadności przyjętej stawki za koszt odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów z tworzyw sztucznych ( tabela 1 wiersz 12 formularza ofertowego- poz. 11 z ceną 50,00 zł brutto/ MG) oraz innych wątpliwości wskazanych w przywołanym wyroku który miał wpływ na ustalenie ceny. Do wyjaśnienia należy załączyć dowody potwierdzające złożone wyjaśnienia.” Przystępujący pismem z dnia 3 kwietnia 2024 r. złożył dodatkowe wyjaśnienia i dowody zawierające: -kalkulację dotyczącą poz. 11 tabeli 1 formularza ofertowego, z ceną 50,00 zł brutto/1Mg odpadów o kodzie 20 01 39; -„opis kalkulacji” w rozbiciu na poszczególne składowe budujące ww. stawkę, tj. obliczenia matematyczne i opis słowny każdej pozycji kalkulacji, wskazanie z czego wynikają poszczególne przyjęte kwoty; -dokumenty (dowody) potwierdzające podstawowe czynniki składające się na oferowaną stawkę; -dodatkowe wyjaśnienia do sprawy, wynikające z treści wyroku KIO. Pismo z dnia 3 kwietnia 2024 r. wraz ze wszystkimi załącznikami zostało objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Zamawiający w dniu 4 kwietnia 2024 r. dokonał ponownie wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Powyższa czynność została zaskarżona przez Odwołującego, a w odwołaniu zarzucono Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 239 w zw. z art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez PUK TAMAX w sytuacji gdy Zamawiający nie wykonał orzeczenia KIO 403/24 i nie dokonał w sposób prawidłowy (wbrew obowiązkowi nałożonemu przez KIO w orzeczeniu KIO 403/24) czynności wezwania PUK TAMAX do złożenia uzupełniających wyjaśnień RNC w zakresie wykazania realności zaproponowanej przez PUK TAMAX kwoty za odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów, a w konsekwencji zaniechanie to miało wpływ na wynik niniejszego postępowania, gdyż ponownie uniemożliwiło zbadanie tak przez Odwołującego jak i przez KIO prawidłowości wyjaśnień w zakresie RNC, 2.art. 239 w zw. z art. 224 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechania w zakresie podjęcia czynności niezbędnych do zweryfikowania realności zaproponowanej przez PUK TAMAX kwoty za odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów, przedwczesne zakończenie postępowania weryfikującego cenę zaoferowaną przez PUK TAMAX za odbiór transport i zagospodarowanie odpadów z tworzyw sztucznych (Tabela 1 wiersz 12 formularza oferty), a w konsekwencji niewykonanie w tym zakresie orzeczenia KIO 403/24 skutkujące błędną oceną przedłożonych przez PUK TAMAX wyjaśnień w zakresie RNC, a zaniechanie to miało wpływ na wynik postępowania doprowadzając do ponownego wyboru oferty PUK TAMAX bez należytego wyjaśnienia powstałych w sprawie wątpliwości co do realności zaoferowanej przez PUK TAMAX ceny, ewentualnie: 3.art. 18 ust. 3 ustawy PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako „UZNK”), w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 i art. 16 ustawy Pzp polegające na: a) uznaniu, że wyjaśnienia ceny oferty wraz z załącznikami złożone przez PUK TAMAX, odpowiednio w dniu 28 grudnia 2023 r. oraz 3 kwietnia 2024 stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa PUK TAMAX w sytuacji w której PUK TAMAX w rzeczywistości nie wykazał, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, w szczególności nie wykazał, że informacje te posiadają wartość gospodarczą, są unikalne, nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo, że nie są łatwo dostępne dla takich osób i nie wykazał, aby podjął działania w celu utrzymania ich w poufności, co stanowiło nieprawidłową ocenę przez Zamawiającego skuteczności oświadczenia PUK TAMAX o zastrzeżeniu całych jego wyjaśnień ceny oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa, skutkującą w konsekwencji zaniechaniem udostępnienia Odwołującemu tych wyjaśnień wraz z załącznikami, b) wyborze jako najkorzystniejszej oferty PUK TAMAX z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wobec uniemożliwienia Odwołującemu - na skutek uchybień, o których mowa w lit. a - weryfikacji prawidłowości przeprowadzenia przez Zamawiającego badania, czy oferta PUK TAMAX nie zawiera ceny rażąco niskiej. ewentualnie: 4. art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP oraz art. 224 ust. 1-3, 5 PZP oraz art. 16 pkt 1 PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez błędną ocenę przedłożonych przez PUK TAMAX wyjaśnień w zakresie RNC, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PUK TAMAX, podczas gdy oferta ta w rzeczywistości zawiera rażąco niską cenę w odniesieniu do zaoferowanej ceny dotyczącej kosztów odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów z tworzyw sztucznych (Tabela 1 wiersz 12 formularza oferty), która to cena stanowi istotną część składową ceny ofertowej PUK TAMAX, a PUK TAMAX nie uzasadnił i nie zdołał złożyć odpowiednich wyjaśnień i obalić domniemania RNC w stosunku do złożonej oferty, do czego był zobowiązany, pomimo że wskazana przez PUK TAMAX cena odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów z tworzyw sztucznych (Tabela 1 wiersz 12 formularza oferty) uniemożliwia wykonanie zamówienia zgodnie z istniejącymi wymaganiami jak i przepisami prawa. 5.art. 226 ust. 1. pkt 7 PZP w zw. z w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 3 ust 1 i 2 UZNK przez brak odrzucenia oferty PUK TAMX i w konsekwencji dokonanie jej wyboru jako najkorzystniejszej pomimo tego, że oferta ta w pozycji dotyczącej kosztów odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów z tworzyw sztucznych (Tabela 1 wiersz 12 formularza oferty) zawierało całkowicie nierynkową, zaniżoną cenę, zaś samo złożenie takiej oferty w takiej formie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, co w konsekwencji prowadzić winno do jej odrzucenia, czego Zamawiający wbrew ustawowemu obowiązkowi nie uczynił. Wyrokiem z dnia 9 maja 2024 r., sygn. akt KIO 1289/24, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze co do zarzutu wskazanego w pkt 2, 3, 4 oraz 5 petitum odwołania, wobec uwzględnienia przez Zamawiającego wyżej wskazanych zarzutów oraz oddaliła odwołanie w pozostałym zakresie (co do zarzutu 1). W następstwie powyższego Zamawiający pismem z dnia 7 czerwca 2024 r. udostępnił Odwołującemu wyjaśnienia rażąco niskiej złożone przez Przystępującego oraz zawiadomił wykonawców, że po wyroku w sprawie KIO 1289/24 ponownie zweryfikował wyjaśnienia złożone przez Przystępującego uznając, że cena oferty Przystępującego nie jest rażąco niska. Zamawiający poinformował wykonawców, że podtrzymuje wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba za zasadny uznała zarzut naruszenia art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 1 oraz 5 oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez błędną ocenę przedłożonych przez Przystępującego wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego. Przywołując treść przepisów, których naruszenie zarzucono, Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Ust. 5 tego przepisu wskazuje, że Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, z kolei ust. 6, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W okolicznościach stanu faktycznego przedmiotowej sprawy w pierwszej kolejności należy wskazać na rozkładu ciężaru dowodu w zakresie wykazania, że cena oferty nie jest rażąco niska w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz w postępowaniu odwoławczym. Izba podkreśla, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia ciężar ten spoczywa na wykonawcy, który został wezwany do wyjaśnień w tym przedmiocie, na co wskazuje wprost art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie poglądem złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Powyższe ma bardzo istotne znaczenie, ponieważ to wyłącznie na podstawie złożonych wyjaśnień Zamawiający dokonuje oceny czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, czy też rażąco niskie ich istotne części składowe. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Podkreślić trzeba, iż nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (por. art. 224 ust. 6 ustawy Pzp). Z kolei w postępowaniu odwoławczym, zgodnie z art. 537 ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Wskazany obowiązek dowodowy ma dla wyniku postępowania odwoławczego zasadnicze znaczenie. Postępowanie odwoławcze ma ściśle kontradyktoryjny charakter, co oznacza, że spór toczą strony postępowania i to one mają obowiązek przedstawienia twierdzeń, a także dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Rolą stron, między którymi toczy się spór, jest zatem udowodnienie swoich racji i obrona prezentowanych stanowisk, zaś rola Izby sprowadza się do oceny prezentowanego w toku postępowania odwoławczego materiału dowodowego. Inicjatywa stron w przedstawianiu twierdzeń i dowodów na ich poparcie ma zasadniczy wpływ na rozstrzygnięcie postępowania, determinuje jego wynik. W rozpoznawanej sprawie zakresem zaskarżenia objęto zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę. W treści odwołania odniesiono się do wyjaśnień jakie ww. wykonawca złożył w postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie wyliczenia ceny, podważając realność przyjętej ceny za 1MG odpadów z poz. 11 Tabeli 1 Tworzywa sztuczne. W takiej sytuacji, zgodnie z art. 537 pkt 1 ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta Przystępującego nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywał na Przystępującym. Oczywiście powyższy odwrócony ciężar dowodu nie zwalniał Odwołującego z obowiązku rzetelnego przedstawienia twierdzeń i dowodów na poparcie stawianych zarzutów, niemniej w rozpoznawanej sprawie Odwołujący przedstawił bardzo szczegółową argumentację, popartą wyliczeniami oraz dowodami. Zadaniem Przystępującego było w takiej sytuacji obronić swoją ofertę i przedstawić wiarygodną kontrargumentację oraz dowody. W ocenie Izby Przystępujący nie sprostał spoczywającemu na nim ciężarowi wykazania, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Analizując całokształt zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz stanowisk przedstawianych w postępowaniu odwoławczym Izba oceniła postawę prezentowaną przez Przystępującego jako bierną względem inicjatywy Odwołującego. Przystępujący z dużą częścią argumentacji Odwołującego w ogóle nie podjął polemiki. Jako przykład należy tu wskazać na twierdzenia Odwołującego zawarte w pkt 22-29 odwołania (str. 8-13), odnoszące się m.in. do błędnego wyliczenia kosztów za 1MG odpadów z poz. 11 Tabeli 1 Tworzywa sztuczne przy uwzględnieniu założeń przyjętych przez Przystępującego w wyjaśnieniach, do błędnego ustalenia kosztów paliwa, do nieprawidłowego przyjęcia czasochłonności w zakresie odbioru odpadów czy do niedoszacowania pozostałych kosztów, w tym kosztów worków na odpady. Odnosząc się do powyższych zagadnień Przystępujący jedynie wskazał, że Odwołujący oparł się o własne założenia, podczas gdy Przystępujący wypracował własną metodę szacowania kosztów. Żadnej rzeczowej argumentacji, która mogłaby odeprzeć twierdzenia Odwołującego o błędach w kalkulacji ceny Przystępującego, nie przedstawiono. Przystępujący poprzestał na stwierdzeniu, że „nawet gdyby założyć, że pewne wartości kwotowe mogłyby zostać w kalkulacji policzone inaczej, to i tak Przystępujący wygeneruje zysk.” (pkt 10, str. 12 pisma), co tylko potwierdza, że nie podjęto próby podważenia wyliczeń zaprezentowanych przez Odwołującego w pkt 22-29. Podobne zdanie zawarto w pkt 14 pisma, gdzie wskazano, że „nawet jeśli kalkulacja Przystępującego w niektórych miejscach zawierała pewne uproszczenia to tak czy inaczej Przystępujący wypracuje zysk na odbiór odpadów 20 01 39 (wskazują na to także wyliczenia Odwołującego – z pominięciem tych niezasadnych, które zostały opisane w pkt 32-46 odwołania) co wyklucza uznanie iż cena z pozycji 11 formularza oferty jest rażąco niska.” Z powyższego stwierdzenia można pośrednio wywieść wniosek, że inne niż wskazane w pkt 32-49 odwołania twierdzenia nie są przez Przystępującego w ogóle kwestionowane. Tymczasem jeśli zdaniem Przystępującego założenia Odwołującego były błędne, tudzież Przystępujący wypracował inną metodologię kosztów, to powinien był te okoliczności szczegółowo w postępowaniu odwoławczym wyjaśnić, czego nie uczynił. Podczas rozprawy Przystępujący stwierdził, że szereg kosztów powinien być dzielony na pół z uwagi na objęcie jednym odbiorem innej frakcji odpadów, niemniej stanowisko to pozostało jedynie hasłowe, a w piśmie procesowym na powyższe nie wskazywano. Samo powołanie się na dalszą możliwość wygenerowania zysku nie jest w tym przypadku w ocenie Izby wystarczające, zwłaszcza jeśli weźmie się pod uwagę okoliczność, że zakwestionowano tak istotne kategorii kosztów jak koszty paliwa czy koszty pracy związane z nieprawidłowym założeniem czasu odbioru odpadów, a ponadto nie odparto też twierdzeń Odwołującego o nieuwzględnieniu kosztów transportu odpadów do instalacji, o czym w dalszej części. Odnosząc się jeszcze w tym wątku do twierdzeń Przystępującego zawartych w pkt 15 pisma dotyczących kosztów paliwa, a mianowicie do argumentacji, że pojazd wskazany w wyjaśnieniach jest pojazdem przykładowym, nie został on wskazany jako pojazd deklarowany do wykonania zamówienia, Izba stwierdziła, że tego rodzaju argumentacja nie zasługuje na uwzględnienie. Przystępujący składając wyjaśnienia w opisie kalkulacji kosztów dla odpadów segregowanych – tworzywa sztuczne 20 01 39 przedstawił wyliczenia w zakresie kosztów paliwa na trasie Sędziszów – Pałecznica przyjmując do obliczeń poziom spalania konkretnego pojazdu (załączono m.in. dowód rejestracyjny tego pojazdu) oraz zaznaczając, że auto wyposażone jest w instalację LPG. Nie jest prawdą twierdzenie Przystępującego, że pojazd ten został przywołany w wyjaśnieniach jedynie w celu wykazania ładowności, gdyż wyjaśnienia wprost wskazują, że służył on także wykazaniu realności przyjętych kosztów paliwa. Przystępujący przyjął koszty paliwa na bardzo niskim poziomie i zobowiązany był udowodnić, że założenie to jest realne. Odwołujący w postępowaniu odwoławczym podważył możliwość osiągnięcia założonego w wyjaśnieniach spalania, podnosząc, że pojazd Przystępującego ani nie jest wyposażony obecnie w instalację LPG, ani nie jest możliwe jego wyposażenie w taką instalację tak, aby osiągnąć aż tak niskie spalanie (instalacja mogłaby dozować gaz do 20%, a nie 40%), Przystępujący nie przedstawił argumentacji w celu odparcia tych twierdzeń. Nawet gdyby uznać, że pojazd ten został wskazany jako przykładowy, to jednak w oparciu o jego dane techniczne dokonano w wyjaśnieniach wyliczeń zużycia kosztów paliwa, Przystępujący powinien zatem w postępowaniu odwoławczym przynajmniej wykazać realność tych założeń, czego nie uczynił. Dalej należy wskazać, że przebieg postępowania odwoławczego potwierdził stanowisko Odwołującego, że Przystępujący nie uwzględnił w kalkulacji kosztów związanych z dostarczeniem odebranych z terenu Gminy Pałecznica odpadów do instalacji mającej możliwość ich zagospodarowania zgodnie z przepisami prawa. Do pierwszych wyjaśnień złożonych przez Przystępującego załączono ofertę firmy Senda Sp. z o.o., w której wprost wskazano, że koszty transportu odpadów do instalacji nie są wliczone w cenę, a dostawa jest po stronie wytwarzającego. Wskazano też adres dostawy: Choszczówka Stojecka lub inny w województwie mazowieckim. Również w treści drugich wyjaśnień złożonych przez Przystępującego potwierdzono, że stawkę dla odpadów 20 01 39 Przystępujący oszacował na bazie oferty złożonej przez firmę Senda. Oczywistym było w takiej sytuacji, że wykonawca powinien uwzględnić w kalkulacji koszty transportu odpadów do instalacji, a skoro jako bazową Przystępujący wskazał ofertę Senda, to powinien wziąć pod uwagę podaną w tej ofercie lokalizację. Przystępujący jednak tego rodzaju kosztów w ogóle w kalkulacji nie uwzględnił, z treści wyjaśnień wynika jedynie przyjęcie kosztów transportu z Gminy Pałecznica do bazy magazynowo – transportowej Odwołującego w Sędziszowie. Okoliczność ta została przyznana przez Przystępującego podczas rozprawy – pełnomocnik Przystępującego w odpowiedzi na pytanie Izby wskazał, że nie założono konkretnej kwoty na transport odpadów do instalacji, jak i nie założono konkretnej instalacji, do której odpady będą dostarczane. Powyższe oznacza, że Przystępujący kalkulując cenę za 1MG odpadów z poz. 11 Tabeli 1 Tworzywa sztuczne nie wziął pod uwagę istotnego czynnika kosztotwórczego. Jak wskazano w odwołaniu, instalacja podana w ofercie Senda Sp. z o.o. (miejsc. Choszczówka Stojecka) jest oddalona od bazy transportowo – magazynowej Przystępującego aż o ok. 269 km. Również inna lokalizacja w województwie mazowieckim położona byłaby siłą rzeczy w dość znacznej odległości od bazy transportowo – magazynowej Przystępującego, co wiąże się niewątpliwie ze wzrostem kosztów transportu odpadów. Nie można przy tym zgodzić się ze stanowiskiem Przystępującego, że wiedza o lokalizacji instalacji nie była mu potrzebna do skalkulowania oferty, skoro z warunków oferty Senda Sp. z o.o., na której Przystępujący oparł kalkulację, wprost wynikało, że koszty dostawy do instalacji ponosi wytwarzający odpady. Nawet gdyby uznać, że Przystępujący miałby transportować odpady w innej miejsce niż wskazane w ofercie Senda Sp. z o.o. (np. do Zawiercia – zgodnie z ofertą firmy Zielona Prządka Sp. z o.o.), to i tak w kalkulacji kosztów nie uwzględniono jakichkolwiek kosztów transportu odpadów do instalacji ani nie wykazano, że istnieje możliwość ich pokrycia. W kontekście założonego przez Przystępującego zysku ze sprzedaży odpadów do instalacji (czy odpowiednio do pośrednika) Izba stwierdziła, że Przystępujący w ogóle nie odniósł się do twierdzeń Odwołującego zawartych w pkt 4245 odwołania (str. 16-17), gdzie zwrócono uwagę, że możliwy do sprzedaży produkt to jedynie 12-35% pierwotnej masy odpadów, natomiast pozostała część stanowi tzw. „balast”, który instalacja musi oddać do zagospodarowania, co podważa realność przyjęcia przychodów ze sprzedaży odpadów do instalacji na poziomie wskazanym w wyjaśnieniach Przystępującego. Odwołujący złożył na powyższą okoliczność dowody, w tym pismo firmy MIKI Recykling z dnia 2 lutego 2024 r. oraz pismo Ekombud z dnia 2 lutego 2024 r. wskazujące na procentowy udział odpadów nadających się do odsprzedaży recyklerom, do których to dowodów Przystępujący też się nie odniósł. Odwołujący złożył ponadto liczne cenniki przyjęcia odpadów do instalacji poddające w wątpliwość stawkę przyjętą przez Przystępującego, które nie zostały w ogóle zakwestionowane. W tym stanie rzeczy trudno uznać, aby Przystępujący odparł stanowisko Odwołującego. Mając powyższe na względzie, wobec faktu, że Przystępujący nie podjął rzeczowej polemiki z argumentacją Odwołującego wskazująca na nieuwzględnienie w kalkulacji kosztów wyliczonych w pkt 22-28 pisma, jak i nie odpadł twierdzeń Odwołującego o nieuwzględnieniu w cenie oferty kosztów transportu odpadów 20 01 39 do instalacji, a także twierdzeń Odwołującego dotyczących możliwości uzyskania wynagrodzenia jedynie za część odpadów podatnych na procesy recyklingu, Izba stwierdziła, że Odwołujący skutecznie zakwestionował przyjętą przez Przystępującego cenę 50 zł brutto za 1MG odpadów z poz. 11 Tabeli 1 Tworzywa sztuczne wykazując, że nawet przy uwzględnieniu zysku ze sprzedaży tych odpadów do instalacji, nie jest możliwa realizacja zamówienia w tym zakresie bez straty. Jedynie uzupełniająco Izba wskazuje, że nie zasługuje na aprobatę argumentacja Przystępującego, który wszystkie braki w kalkulacji stara się tłumaczyć założeniem wysokiego zysku. Zysk co do zasady stanowi wynagrodzenie wykonawcy, jakie przewidział za realizację danego zamówienia, czyli jeden z elementów kalkulacji ceny ofertowej, a nie budżet zapasowy na wszelkie ryzyka czy błędy związane z nieprawidłowym skalkulowaniem ceny ofertowej. Możliwość faktycznego osiągnięcia tego zysku w zakresie poz. 11 Tabeli 1 została zaś przez Odwołującego podważona, na co wskazano powyżej. Na koniec należy odnieść się jeszcze do argumentacji Przystępującego dotyczącej uznania pozycji 11 Tabeli 1 formularza ofertowego za istotną część składową ceny. Izba wskazuje, że okoliczność czy dana cena jednostkowa jest istotną częścią składową ceny całkowitej, wymaga indywidualnej oceny w okolicznościach konkretnego stanu faktycznego, przy czym należy mieć na uwadze, iż istotność należy oceniać w szerszym kontekście, nie tylko w odniesieniu do samej wartości, ale także z uwzględnieniem znaczenia danego elementu dla realizacji zamówienia. Na gruncie okoliczności stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy prawidłowe ustalenie przez wykonawców cen jednostkowych podawanych w formularzu ofertowym miało duże znaczenie z uwagi na sposób ukształtowania przez Zamawiającego modelu wynagrodzenia. Miesięczne wynagrodzenie wykonawcy zgodnie z § 7 ust. 1 wzoru umowy ma stanowić iloczyn faktycznej ilości odebranych i zagospodarowanych odpadów (potwierdzonej dokumentami ważenia) i ceny jednostkowej, zaoferowanej dla każdej frakcji odpadów. Zgodnie z Rozdziałem XVII pkt 5 SW Z podana w ofercie cena musi uwzględniać wszystkie wymagania zamawiającego określone w niniejszej specyfikacji oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu należnej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia. W konsekwencji cena jednostkowa za 1MG dla danego rodzaju odpadów powinna obejmować wszelkie koszty, jakie wykonawca w związku z realizacją zamówienia w tym zakresie poniesie. Mając to na uwadze ceny jednostkowe wskazane w formularzu ofertowym za odbiór i zagospodarowanie 1 MG poszczególnych rodzajów odpadów stanowią podstawę do rozliczeń wynagrodzenia wykonawcy i obejmować powinny wszelkie niezbędne koszty związane z odbiorem i zagospodarowaniem 1 MG odpadów danego rodzaju, gwarantując należyte wykonanie zamówienia bez strat. Tym samym każda cena jednostkowa powinna obejmować wszystkie składające się na tę pozycję koszty, gdyż każda pozycja będzie rozliczana osobno, stanowiąc samodzielne wynagrodzenie wykonawcy za odbiór i zagospodarowanie danego rodzaju odpadów, a jej ewentualne niedoszacowanie w ofercie może prowadzić do poniesienia straty. Dodatkowo należy zauważyć, że przewidywana do odbioru i zagospodarowania ilość odpadów z poz. 11 Tabeli 1 formularza ofertowego to trzecia największa pod względem ilościowym pozycja tej tabeli (140 MG). Ilość odpadów w kolejnych 9 pozycjach jest znacznie mniejsza (od 6 do 50 MG), co więcej wszystkie 9 pozostałych pozycji Tabeli 1 obejmuje łącznie 158 MG, czyli niewiele więcej niż jedna poz. 11. Tym samym jest to niewątpliwie istotny czynnik kształtujący cenę całkowitą oferty. Okoliczność, że jest to jedynie szacunkowa, przewidywana ilość odpadów nie zmienia faktu, że mniej więcej w taki sposób jak opisano w Tabeli przygotowanej przez Zamawiającego kształtować się będą proporcje pomiędzy ilością poszczególnych rodzajów odpadów. Stanowisko Przystępującego, iż poz. 11 Tabeli 1 to jedynie 0,65% ceny całkowitej oferty, w ocenie Izby wypacza rzeczywisty obraz, ponieważ Przystępujący zaoferował cenę jednostkową znacznie odbiegającą od cen rynkowych, co wykazały dowody złożone przez Odwołującego. Patrząc dla porównania na cenę oferty Odwołującego, poz. 11 Tabeli 1 stanowiłaby nie 0,65%, lecz aż 13,5% ceny całkowitej. Z kolei – jak wskazano w odwołaniu - patrząc na szacowany wolumen odpadów byłoby to ok. 11,7%. Wszystko powyższe doprowadziło Izbę do przekonania, że kwestionowana pozycja cenowa stanowi istotną część składową ceny ofertowej. Ponadto Izba stwierdziła, że zestawiając ze sobą dwie oferty złożone w tym postępowaniu nie da się nie zauważyć, że to właśnie w zakresie tej jednej pozycji zachodzi istotna różnica pomiędzy cenami jednostkowymi zaoferowanymi przez wykonawców. We wszystkich innych pozycjach ceny zaoferowane przez Odwołującego były niższe niż Przystępującego. Różnica ta jest znacząca (łączny koszt odbioru i zagospodarowania przez Przystępującego odpadów z poz. 11 Tabeli 1 Tworzywa sztuczne wynosi 7000 zł, podczas gdy w ofercie Odwołującego jest to 151 200 zł) i wpływa ona na ocenę ofert w kryteriach oceny ofert (cena całkowita oferty Przystępującego była niższa od ceny całkowitej oferty Odwołującego jedynie o 50 000 zł). W tym stanie rzeczy Izba uznała zarzuty odwołania za zasadne, wobec czego nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega uwzględnieniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Z uwagi na uwzględnienie odwołania w całości Izba kosztami postępowania obciążyła Przystępującego jako wykonawcę wnoszącego sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów odwołania w całości, zasądzając od niego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodnicząca:………….…………................. …

…Sygn. akt: KIO 1432/24 WYROK Warszawa, dnia 21 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Adriana Urbanik Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 24 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę Barbarę Stańczyk prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą B.S. z siedzibą w Piasecznie w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego ​ Piasecznie w przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Sinmed Sp. z o.o. z siedzibą w Przyszowicach orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu lit. a i lit. c odwołania i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, odrzucenie oferty złożonej przez Sinmed Sp. z o.o. ​z siedzibą w Przyszowicach, dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie (lit. b odwołania); 3.kosztami postępowania obciąża stosunkowo co do poszczególnych zarzutów, odwołującego Barbarę Stańczyk prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą B.S., zamawiającego Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego w Piasecznie, i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Barbarę Stańczyk prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą B.S. z siedzibą w Piasecznie tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od zamawiającego Samodzielnego Zespołu Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego w Piasecznie (ul. Fabryczna 1, 05-500 Piaseczno) na rzecz wykonawcy Barbary Stańczyk prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą B.S. z siedzibą w Piasecznie (ul. Kajki 18, 05-501 Piaseczno) kwotę 7 400 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy czterysta złotych 00 groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wniesionego wpisu ​ od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, 3.3.zasądza od wykonawcy Barbary Stańczyk prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą B.S. z siedzibą w Piasecznie (ul. Kajki 18, 05-501 Piaseczno) na rzecz zamawiającego Samodzielnego Zespołu Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego w Piasecznie (ul. Fabryczna 1, 05-500 Piaseczno) kwotę ​ 1 200 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc dwieście złotych 00 groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………….… Sygn. akt: KIO 1432/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu w trybie podstawowym pn. „Zakup i sukcesywna dostawa sprzętu medycznego jednorazowego użytku i materiałów medycznych”, nr referencyjny: 1/D/2024, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 16.01.2024 r. pod n​ r 2024/BZP 00040758 przez Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego w Piasecznie, ul. Fabryczna 1, 05-500 Piaseczno, zwaną dalej: „Zamawiającym”. Do wyżej wymienionego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm.), dalej „ustawy Pzp”. Dnia 24.04.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie złożył wykonawca B.S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą B.S., ul. Kajki 18, 05-501 Piaseczno, zwany dalej także „Odwołującym”, o​ d niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych ​ postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany w n​ a podstawie ustawy Pzp, tj. od: a)czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Sinmed Sp z o.o. ​z siedzibą w Przyszowicach (dalej „SINMED”), b) zaniechania czynności odrzucenia oferty SINMED, c) zaniechania wezwania wykonawcy SINMED do złożenia wyjaśnień treści oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: a) art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę SINMED pomimo, ​że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia, b) art. 16 pkt 1-3 w zw. z naruszeniem art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie żądania od wykonawcy SINMED wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, c) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy SINMED jako najkorzystniejszej oferty oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych złożonych ofert. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b) powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem nakazania odrzucenia oferty złożonej przez SINMED z przyczyn wskazanych w niniejszym odwołaniu oraz nakazania wezwania wykonawcy SINMED do wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, c) dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający w dniu 25.04.2024 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej za pośrednictwem poczty e-mail) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego w dniu 29.04.2024 r. zgłosił przystąpienie po stronie zamawiającego (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)wykonawca Sinmed Sp. z o.o., ul. Graniczna 32B, 44-178 Przyszowice, zwany dalej „Przystępującym”. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia Przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. W dniu 14.05.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) pismo procesowe złożył Przystępujący, w którym przedstawił stanowisko w sprawie i wniósł o​ oddalenie odwołania jako bezzasadnego. W dniu 14.05.2024 r. odpowiedź na odwołanie wniósł środkami komunikacji elektronicznej Zamawiający, w której przedstawił stanowisko w sprawie i: I.wniósł o odrzucenie odwołania na zasadzie art. 528 pkt. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 527 oraz 523 i 524 ustawy Pzp, II.ewentualnie (na wypadek nieuwzględnienia wniosku zawartego w pkt. I petitum) - wniósł o oddalenie odwołania w całości, III. wniósł o dołączenie do akt niniejszego postępowania akt sprawy o sygn. akt: KIO 825/24 oraz dopuszczenie dokumentacji tegoż postępowania w charakterze dowodu na okoliczność jego przebiegu oraz sposobu zakończenia, IV.przedłożył w charakterze dowodu pismo Odwołującego z dnia 01.02.2024 r., na okoliczność wiedzy po stornie Odwołującego co do okoliczności objętych odwołaniem jeszcze przed wszczęciem postępowania o sygn. akt: KIO 825/24, V. przedłożył w charakterze dowodu kartę zgodności serwet stomatologicznych oferowanych w obrocie pod nazwą „BOXER” przez producenta APS MARCIN WALASEK (NIP 6451681577), VI. wniósł o obciążenie kosztami postępowania Odwołującego, w tym o zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa procesowego według faktury VAT (poinformował, że faktura VAT zostanie przedłożona na rozprawie wyznaczonej na dzień 16.05.2024 r.). Odnośnie wniosku o odrzucenie odwołania Zamawiający podał: „Zamawiający wskazuje w pierwszym rzędzie, iż wobec czynności Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego toczyło się już przed Izbą postępowanie odwoławcze pod sygn. akt: KIO 825/24, a to na skutek odwołania wniesionego przez wykonawcę SINMED Sp. z o.o. w dniu 13.03.2024 r.; Odwołanie to dotyczyło podjętych przez Zamawiającego czynności polegających na odrzuceniu oferty SINMED Sp. z o.o. oraz wyborze - jako najkorzystniejszej - oferty NEOMED B.S. (Odwołującego w postępowaniu niniejszym), a więc czynności Zamawiającego zupełnie tożsamych z żądaniem odwołania z dnia 24.04.2024 r.. Postępowanie o sygn. akt: KIO 825/24 zakończone zostało postanowieniem Izby z dnia 21.03.2024 r., umarzającym postępowanie wskutek uwzględnienia odwołania przez zamawiającego w całości. Należy przy tym zwrócić uwagę, iż pismem z dnia 14.03.b.r. zamawiający przekazał wykonawcy NEOMED B.S. odwołanie Wykonawcy „SINMED” Sp. z o.o., wzywając do przystąpienia do postępowania, jednakże podmiot ten nie skorzystał z tego uprawnienia i nie brał udziału w postępowaniu (dowód: dokumentacja zgromadzona w aktach o sygn. akt: KIO 825/24). Co równie istotne, w skierowanym do zamawiającego piśmie z dnia 01.02.2024 r. Odwołujący podnosił twierdzenia mające skłonić Zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy SINMED Sp. z o.o. identyczne (tożsame) w stosunku do argumentów podnoszonych w odwołaniu w postępowaniu niniejszym, tj. wskazujących na to, iż cena zaoferowana przez SINMED Sp. z o.o. w stosunku do asortymentu ujętego w pozycjach 40 i 41 Załącznika Nr 1 do SW Z w postępowaniu znak 1/D/2024 jest odmienna od ceny urzędowej w rozumieniu art. 9 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych, jak również dotyczących tego, iż w pozycji 78 tegoż załącznika SW Z zaoferowano asortyment producenta, który w roku 2022 zakończył swą działalność gospodarczą, wobec czego asortyment ten nie mógłby być zgody z wymogami ustawy z dnia 7 kwietnia 2022 r. o wyrobach medycznych (dowód: pismo Odwołującego z dnia 01.02.2024 r.). W świetle powyższego należy podnieść, iż odwołanie winno podlegać odrzuceniu na zasadzie art. 528 pkt. 5 u.p.z.p. w zw. z art. 527 u.p.z.p.; Odwołujący bowiem - mimo tego, że został prawidłowo wezwany do przystąpienia do postępowania o sygn. akt: KIO 825/24 - nie wziął w nim udziału (nie przystąpił do postępowania w terminie wskazanym w art. 525 ust. 1 u.p.z.p.), ani też nie zgłosił swego sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania SINMED Sp. z o.o.. Godzi się przy tym zauważyć, iż twierdzenia i argumentacja, mające w ocenie Odwołującego skutkować odrzuceniem oferty drugiego z Wykonawców w postępowaniu znak 1/D/2024, ponoszone w odwołaniu z dnia 24.04.2024 r., były już znane na dzień 02.01.b.r. (vide w/w pismo Odwołującego), a zatem winny one zostać przedstawione w ramach przystąpienia do postępowania i rozpoznane przez Izbę w sprawie o sygn. akt: KIO 825/24, a to na poparcie prawidłowości czynności Zamawiającego w zakresie odrzucenia oferty Wykonawcy SINMED Sp. z. o.o.. Jak wskazuje się w orzecznictwie, „(…) Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Podkreślić należy, że zgodnie z art. 527 ustawy Pzp, na czynność zamawiającego wykonaną zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu, albo, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, odwołującemu oraz wykonawcy wezwanemu zgodnie z art. 524 nie przysługują środki ochrony prawnej. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, Czynność, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku KIO lub sądu zamówień publicznych bądź też – jeśli samodzielnie uwzględnił zarzuty zawarte w odwołaniu – którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w uwzględnionym odwołaniu, nie może zostać podważona kolejnym odwołaniem. (…) Ustawodawca, mając na uwadze zarówno zasadę koncentracji środków ochrony prawnej, jak i moc wiążącą orzeczeń KIO, wychodzi z założenia, że każdy podmiot, którego interesu dotyczy postępowanie odwoławcze, powinien wziąć w nim udział i dochodzić jego ochrony. W przeciwnym wypadku pozostaje związany tak orzeczeniem KIO, jak i uwzględnieniem odwołania przez zamawiającego. W praktyce, poza samym odwołującym, przesłanka ta dotyczy innych wykonawców, którzy mogli wziąć udział w postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępujących – w tym mogli wnieść sprzeciw od uwzględnienia odwołania przez zamawiającego. (Prawo zamówień Publicznych. Komentarz Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak Wydawnictwo C.H.Beck Warszawa 2022 Wydanie 3) (…) Nie ulegało zatem wątpliwości, że obecne odwołanie dotyczy czynności, którą Zamawiający dokonał zgodnie z żądaniem zawartym w uwzględnionym odwołaniu w sprawie o sygn. akt KIO 868/22. Jeżeli obecny odwołujący nie zgadzał się z zarzutami podniesionymi w odwołaniu wniesionym w sprawie o sygn. akt KIO 868/22, to– jako uczestnik tamtego postępowania – stosownie do art. 523 ust. 1 ustawy Pzp – miał prawo do wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu wniesionym w sprawie o sygn. akt KIO 868/22, czego nie uczynił.” (vide postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27.04.2022 r., sygn. akt: KIO 1049/22). W stanie faktycznym sprawy niniejszej odwołanie dotyczy właśnie tych czynności Zamawiającego, które zostały wykonane zgodnie z uwzględnionym w toku postępowania o sygn. akt: KIO 825/24 odwołaniem (unieważnienie wyboru oferty „NEOMED” i odrzucenia oferty „SINMED”, a następnie ponowa ocena ofert i wybór oferty najkorzystniejszej, zgodnie z przyjętym SW Z kryterium cenowym), a zatem czynności objętych dyspozycją art. 527 u.p.z.p.. Nadto, uwzględnienie odwołania prowadziłoby w istocie do stanu, który objęty był odwołaniem SINMED Sp. z o.o. z dnia 13.03.2024 r. (tj. odrzucenie oferty „SINMED” i wybór oferty „NEOMED”). Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wnosi jak w pkt. I petitum.”. W dniu 16.05.2024 r. podczas rozprawy w szczególności: 1)Zamawiający podtrzymał stanowisko jak w odpowiedzi na odwołanie, złożył wniosek ​o zasądzenie kosztów postępowania i fakturę z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2)Odwołujący podtrzymał stanowisko jak w odwołaniu, złożył wniosek o zasądzenie kosztów postępowania wraz z fakturą z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, złożył dowód w postaci wydruku ze strony internetowej na potwierdzenie faktu, iż produkt wskazany na stronie internetowej posiada oznaczenie kod produktu i nie jest to kod podany w ofercie Przystępującego, a więc nie jest to produkt oferowany przez Przystępującego w jego ofercie; 3)Przystępujący podtrzymał stanowisko jak w piśmie procesowym, wniósł o oddalenie odwołania, poparł stanowisko Zamawiającego. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi w postępowaniu odwoławczym dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron i Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp, zaś wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający do jego złożenia. Izba postanowiła oddalić wniosek o odrzucenie odwołania wniesiony przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie z tego powodu, że w sprawie nie mają zastosowania art. 528 pkt 5 w zw. z art. 527 oraz 523 i 524 ustawy Pzp, gdyż wykonawca B.S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą B.S., dalej także „B.S. NEOMED”, nie miał interesu w zaskarżeniu czynności (zaniechań) Zamawiającego w postępowaniu sygn. akt KIO 825/24 z powodu wyboru oferty wykonawcy Barbary Stańczyk NEOMED jako najkorzystniejszej (nie miał interesu ​ zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego). W postępowaniu sygn. akt KIO 825/24 odwołujący w wykonawca SINMED sp. z o.o. z siedzibą w Przyszowicach podniósł zarzuty naruszenia: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp - poprzez odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia polegającą na niepodaniu w pozycjach nr 40 oraz 41 formularza asortymentowo-cenowego numerów katalogowych zaoferowanych opatrunków, bez uprzedniego zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień w zakresie treści oferty oraz podczas gdy w pozycjach nr 40 i 41 formularza asortymentowo cenowego zawarto informacje umożliwiające zweryfikowanie zgodności zaoferowanych opatrunków z warunkami zamówienia (oznaczenie producenta, rozmiary), z​ aś wymóg podania numerów katalogowych nie miał charakteru bezwzględnego, 2. ewentualnie - w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 1 odwołania - art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Neomed z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia, mimo że wykonawca Neomed nie podał w pozycjach nr 44, 87 oraz 88 formularza asortymentowo-cenowego numerów katalogowych zaoferowanego asortymentu. Postępowanie odwoławcze sygn. akt KIO 825/24 zostało umorzone postanowieniem ​ rajowej Izby Odwoławczej z dnia 21.03.2024 r. na podstawie art. 568 pkt 3 ustawy Pzp wskutek uwzględnienia zarzutów K odwołania przez Zamawiającego. W niniejszym postępowaniu odwoławczym przedstawiono inne niż w postępowaniu odwoławczym sygn. akt KIO 825/24 zarzuty, a więc odnoszące się do cen w pozycjach 40 i 41 formularza asortymentowo-cenowego, a także wskazanego producenta w pozycji 7​ 8 formularza asortymentowo-cenowego, zaniechania do wezwania do wyjaśnień w zakresie jaki produkt jest oferowany w pozycji 78 formularza asortymentowo-cenowego. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuścił ​ niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego, a w także zawnioskowane w odwołaniu, odpowiedzi n​ a odwołanie, piśmie procesowym Przystępującego, złożone na rozprawie. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także stanowisko wynikające ze złożonych pism, to jest odwołania, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego Przystępującego, oraz stanowiska i oświadczenia stron, złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, ​że odwołanie w części zasługuje na uwzględnienie. Izba dokonała następujących ustaleń: W Specyfikacji warunków zamówienia Zamawiający wymagał: 1)w pkt 10. Opis sposobu przygotowania ofert w ppkt 3 i 6: „3. Treść ofery musi być zgodna z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego ​w niniejszej SW Z”, „6. Wraz z ofertą Wykonawca składa: Załącznik Nr 1 – Formularz asortymentowo-cenowy (załączyć do oferty), Załącznik nr 2 – Formularz ofertowy (załączyć do oferty), Załącznik nr 3 – Oświadczenie Wykonawcy dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia (załączyć ​do oferty).”; 2)w załączniku nr 1 Formularz asortymentowo-cenowy do SWZ w tabeli w wierszu: a) w Lp. 40 nazwa towaru „Opatrunek elastyczny,, nieokluzyjny , stanowiący warstwę kontaktową, wykonany w technologii TLC (lipido-koloidowej). Opatrunek wykonany jest z siatki poliestrowej z zastosowaniem technologii lipidowo-koloidowej (TLC), która zapewnia wilgotne środowisko w ranie. Dzięki TLC opatrunek nie przylega do rany, co pozwala na bezurazową i bezbolesną wymianę. Technologia TLC zawiera cząsteczki hydrokoloidu w matrycy z wazeliny, olej parafinowy, wazelinę i polimery nośnikowe. W kontakcie z wysiękiem rany opatrunek ulega żelowaniu, tworząc wilgotne środowisko, sprzyjające gojeniu. Stymuluje proliferacje fibroblastów. Wskazany do stosowania do ran z małym wysiękiem.10 x 12 cm, opakowanie ​a 10 szt” w kolumnie cena netto: „105,56 zł”, w kolumnie cena brutto: „114,00 zł”, wartość brutto: „1140,05 zł”, b) w Lp. 41 nazwa towaru „Opatrunek wykonany w technologii TLC (lipido-koloidowej) zbudowany z włókninowej wkładki wykonanej z włókien charakteryzujących się wysoką chłonnością, kohezyjnością i właściwościami hydro-oczyszczającymi (poliakrylan). Opatrunek zatrzymuje gromadzące się w ranie bakterie oraz zapewnia właściwości hemostatyczne.10 x 10 cm, opakowanie a 10szt” w kolumnie cena netto: „91,02 zł”, w kolumnie cena brutto: „98,30 zł”, wartość brutto: „983,02 zł”, c) w Lp. 78 nazwa towaru „serweta stomatologiczna 38cmx48 cm a 40 szt- rolka” ​wymagał wskazania określonych danych w kolumnie „producent nr katalogowy”. Przystępujący załączył do oferty załącznik nr 1 Formularz asortymentowo-cenowy do SWZ, w którym w tabeli w wierszu: a)w Lp. 40 nazwa towaru „Opatrunek elastyczny,, nieokluzyjny , stanowiący warstwę kontaktową, wykonany w technologii TLC (lipido-koloidowej). Opatrunek wykonany jest ​z siatki poliestrowej z zastosowaniem technologii lipidowo-koloidowej (TLC), która zapewnia wilgotne środowisko w ranie. Dzięki TLC opatrunek nie przylega do rany, ​co pozwala na bezurazową i bezbolesną wymianę. Technologia TLC zawiera cząsteczki hydrokoloidu w matrycy z wazeliny, olej parafinowy, wazelinę i polimery nośnikowe. ​W kontakcie z wysiękiem rany opatrunek ulega żelowaniu, tworząc wilgotne środowisko, sprzyjające gojeniu. Stymuluje proliferacje fibroblastów. Wskazany do stosowania do ran ​z małym wysiękiem.10 x 12 cm, opakowanie a 10 szt” w kolumnie cena netto podał: „210,00 zł”, w kolumnie cena brutto podał: „226,80 zł”, wartość brutto podał: „2268,00 zł”, b)w Lp. 41 nazwa towaru „Opatrunek wykonany w technologii TLC (lipido-koloidowej) zbudowany z włókninowej wkładki wykonanej z włókien charakteryzujących się wysoką chłonnością, kohezyjnością i właściwościami hydrooczyszczającymi (poliakrylan). Opatrunek zatrzymuje gromadzące się w ranie bakterie oraz zapewnia właściwości hemostatyczne.10 x 10 cm, opakowanie a 10szt” w kolumnie cena netto podał: ​„320,00 zł”, w kolumnie cena brutto podał: „3456,00 zł”, c)w Lp. 78 nazwa towaru „serweta stomatologiczna 38cmx48 cm a 40 szt- rolka” ​w kolumnie „producent nr katalogowy” podał: „BOXER NR NIESTOSOWANY”. W dniu 19.04.2024 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty. Zamawiający w uzasadnieniu wyżej wskazanych czynności podał: ​„(…) działając na podstawie art. 239 ust. 1 i 2 oraz art. 253 ust. 1 i 2 w zw. z art. 266 ustawy z​ dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U, z 2023 r. poz. 1605 z​ póżn. zm.) niniejszym zawiadamia, iż w wyniku przeprowadzenia w/w postępowania, p​ o spełnieniu wymagań oraz przy zastosowaniu kryteriów oceny ofert określonych w treści SW Z z dnia 16 stycznia 2024 r., za najkorzystniejszą została uznana oferta Wykonawcy: SINMED” Sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Granicznej 32B, 44-178 Przyszowice, która otrzymała 100 pkt Uzasadnienie faktyczne i prawne Zgodnie z art. 239 ust. 1 u.p.z.p., Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Najkorzystniejsza oferta t​ o oferta z najniższą ceną lub kosztem. W niniejszym postępowaniu zastosowano kryterium oceny ofert w zakresie ceny o wadze 100%. Punktację przyznawano w oparciu o reguły określone w Dziale 14 SWZ. Pozostałe oferty złożone w niniejszym postępowaniu: oferta Wykonawcy NEOMED B.S., ul. M Kajki 18. 05-501 Piaseczno, która uzyskała 99 pkt Zamawiający zawiadamia nadto, iż żadna ze złożonych ofert nie została odrzucona, a żaden z Wykonawców nie został.wykluczony z udziału w postępowaniu. Zamawiający informuje również, że zgodnie z art. 527 u.p.z.p., od czynności Zamawiającego wykonanych zgodnie z żądaniem odwołania wniesionego w trybie art. 513 i nasi. u.p.z.p., a​ po jego uwzględnieniu, nie przysługują środki ochrony prawnej. Zamawiający zawiadamia jednocześnie, iż umowa w sprawie udzielenia przedmiotowego zamówienia zostanie zawarta z Wykonawca, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą, ​ terminach o jakich mowa w art. 308 ust. 2 u.p.z.p..”. w Na podstawie ustawy Pzp: 1)art. 16: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1)zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2)przejrzysty; 3)proporcjonalny.”; 2)art. 223 ust. 1: „1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, ​z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.”; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5: „1.Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;”; 3) art. 239 ust. 1: „1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.”. Spór dotyczył tego, czy Zamawiający winien był odrzucić ofertę Przystępującego ​ sytuacji gdy w treści załączonego do oferty Przystępującego załącznika w Formularzu asortymentowo-cenowym w Lp. w 40 i 41 Przystępujący dopuścił się uchybienia, polegającego na wykreśleniu kwot wskazanych tam przez Zamawiającego i wpisaniu w to miejsce wyższych kwot. Sporne było także między stronami czy Przystępujący prawidłowo wskazał producenta w Formularzu asortymentowo-cenowym w Lp. 78. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 ustawy Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału dowodowego (art. 542 ust. 1 ustawy Pzp), Izba stwierdziła, co następuje. Na wstępie Izba podnosi, że na podstawie art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Odwołujący w ocenie Izby wykazał skutecznie zasadność zarzutu a i c odwołania, #x200enie wykazał skutecznie zarzutu c odwołania. Odnośnie zarzutu a – naruszenia art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem a​ rt. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (podany wyżej) w ocenie Izby zarzut potwierdził się. Odwołujący w odwołaniu w szczególności podał: „3. W niniejszym postępowaniu Zamawiający ustalił wzór Formularza asortymentowo-cenowego (Załącznik nr 1 do SWZ), ​ formie pliku Excel, obejmującego 98 pozycji asortymentowych. Odwołujący wskazuje, w ż​ e dodatkowo, w odniesieniu do pozycji nr 40 (Opatrunek elastyczny, nieokluzyjny , stanowiący warstwę kontaktową, wykonany w technologii TLC (lipidokoloidowej) (…)) o​ raz pozycji nr 41 (Opatrunek wykonany w technologii TLC (lipido-koloidowej) zbudowany ​z włókninowej wkładki (…)), Zamawiający narzucił wykonawcom w Formularzu asortymentowo-cenowym cenę netto każdego z opatrunków, stawkę podatku VAT (8%), cenę brutto oraz wartość brutto tych pozycji . Powołane dwie pozycje asortymentowe są jedynymi, w odniesieniu do których Zamawiający „odgórnie” narzucił ich cenę, nie pozostawiając wykonawcy miejsca ani możliwości zmiany Formularza asortymentowo-cenowego. Okoliczność ta jest podyktowana obowiązującymi przepisami prawa, tj. brzmieniem art. 9 ustawy o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych, zgodnie z którym „Świadczeniodawca w celu realizacji świadczeń gwarantowanych jest obowiązany nabywać leki, środki spożywcze specjalnego przeznaczenia żywieniowego, wyroby medyczne po cenie nie wyższej niż urzędowa cena zbytu powiększona o marżę nie wyższą niż urzędowa marża hurtowa, a w przypadku nabywania od podmiotu innego niż przedsiębiorca prowadzący obrót hurtowy w rozumieniu ustawy z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne - po cenie nie wyższej niż urzędowa cena zbytu.” Zgodnie natomiast z załącznikiem do obwieszczenia Ministra Zdrowia z dnia 11.12.2023 r. w sprawie wykazu refundowanych leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych, dla opatrunków wskazanych w pozycjach nr 40 i​ 41 Formularza asortymentowo-cenowego określono właściwe urzędowe ceny zbytu, tj.: (…) [podaje tabelę] Mimo, że termin składania ofert w niniejszym postępowaniu upływał w dniu 30.01.2024 r., Odwołujący z ostrożności informuje, że podane w powyższej tabeli ceny nie uległy zmianie wraz z nowym obwieszczeniem z dnia 18.03.2024 r. 4. Jak wynika z treści oferty złożonej przez SINMED, wykonawca ten zaingerował w treść Formularza asortymentowocenowego narzuconą przez Zamawiającego i dokonał zmiany cen opatrunków w pozycjach nr 40 i 41, tj. w pozycji 40 zaoferował cenę 210,00 zł netto / op., zaś w pozycji 41 zaoferował cenę 320,00 zł netto / op. Nie ulega najmniejszej wątpliwości, ż​ e zaoferowane przez SINMED ceny ww. opatrunków są niezgodne z wymaganiami Zamawiającego, jak również z obowiązującym wykazem refundowanych wyrobów medycznych. 5. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 0​ 2 grudnia 2019 r., KIO 2320/19, wskazać należy, że: „Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, ma miejsce ​ sytuacji, gdy oferowane przez wykonawcę w ofercie zobowiązanie nie odpowiada zobowiązaniu określonemu w SIW Z w bądź też polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami zamawiającego, przy czym chodzi o takie wymagania SIW Z, które dotyczą sposobu opisania, wyrażenia i potwierdzenia zobowiązania oferowanego, tj. wymagania co do treści oferty, a nie jej formy.”. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 października 2019 r., KIO 1929/19, podkreślono zaś, że: „Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o​ udzielenie zamówienia zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym ​ specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiom. Niezgodność treści oferty w z​ SIW Z musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, ze względu na zastrzeżenie obowiązku zamawiającego polegającego na poprawieniu oferty, zgodnie z brzmieniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, stanowiącym, że zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Rzeczona niezgodność oferty dotyczyć powinna sfery merytorycznej zobowiązania określonego w dokumentacji postępowania oraz zobowiązania zaoferowanego w ofercie przez wykonawcę, bądź polegać może n​ a sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ, z​ zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i​ potwierdzenia zobowiązania ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy.”. 6. Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, musi być możliwe do określenia na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SWZ. W niniejszej sprawie taka sytuacja ma właśnie miejsce. Zamawiający w dokumentach zamówienia ustalił w sposób jednoznaczny ceny opatrunków dla pozycji 40 i 41, wprowadził je do Formularza asortymentowo-cenowego i na żadnym etapie postępowania przetargowego nie wyraził zgody na ich modyfikację. Takie działanie Zamawiającego miało przy tym pełne oparcie w obowiązujących przepisach prawa, wskazanych i przytoczonych powyżej. Jednocześnie, Wykonawca SINMED nie wnosił żadnych zastrzeżeń do SW Z i jej załączników, w szczególności nie kwestionował wymagania zaoferowania opatrunków w pozycjach nr 40 i​ 41 po cenach określonych przez Zamawiającego i wynikających z przepisów prawa. Odwołujący pragnie dostrzec, że udostępnienie SW Z jest czynnością prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie Zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania Wykonawcy wymienionych w SWZ. Co do zasady, dla oparcia i wyprowadzenia konsekwencji prawnych z norm SWZ, jej postanowienia winny być sformułowane w sposób precyzyjny i​ jasny. Precyzyjne i jasne formułowanie warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców (tak w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 czerwca 2023 r., KIO 1636/23, Legalis). Odwołujący pragnie również dodać, że ewentualne sanowanie niezgodności oferty SINMED z warunkami zamówienia, w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jest niemożliwe. Poprawienie nieprawidłowości występującej w ofercie przetargowej uzależnione jest bowiem od spełnienia dwóch przesłanek, po pierwsze, niezgodność musi mieć charakter omyłki, a nie celowego działania Wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli, a​ po drugie, poprawienie niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 czerwca 2023 r., KIO 1629/23, Legalis). Tymczasem wykonawca SINMED miał pełną świadomość i wolę zaoferowania innych cen opatrunków niż ceny wskazane przez Zamawiającego i wynikające z przepisów prawa. Nie jest to zatem nieświadoma omyłka, lecz zamierzone działanie wykonawcy dotyczące wprowadzenia nieaprobowanych w SWZ i przepisach prawa cen opatrunków. Wykonawca SINMED działał ​ tym zakresie z premedytacją, bowiem składając ofertę i wypełniając Formularz asortymentowo-cenowy, w pierwszej w kolejności celowo usunął z Formularza ceny ustalone przez Zamawiającego, a następnie wprowadził własne ceny, w efekcie czego osiągnął marżę około 100% dla pozycji 40 i około 350% dla pozycji 41. Jego działania były zatem celowe i przemyślane, nie mają więc one charakteru omyłki (​ por. wyrok KIO z dnia 29 grudnia 2014 r., KIO 2653/14). Podsumowując, wykonawca SINMED świadomie (a nie omyłkowo) zastosował inną cenę opatrunków w pozycjach nr 40 i 41, niż wskazana przez Zamawiającego i wynikająca z​ przepisów prawa. Oferta SINMED pozostaje zatem jasna, jednoznaczna, ale niezgodna z​ warunkami SWZ, co powinno skutkować jej odrzuceniem na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.”. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w szczególności podał: „Odnosząc się merytorycznie do argumentacji prezentowanej w odwołaniu należy w pierwszym rzędzie wskazać, iż ustanowione na zasadzie art. 8 i 9 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych ceny urzędowe niektórych leków czy wyrobów medycznych wiążą świadczeniodawców udzielających świadczeń gwarantowanych o tyle, że winni oni nabywać przedmiotowe środki po cenie nie wyższej niż urzędowa. Natomiast właściwe przepisy przywołanej ustawy w istocie adresowane są do podmiotów, które trudnią się sprzedażą tego rodzaju wyrobów, na co wyraźnie wskazuje ustanowienie w Rozdziale 7 tejże ustawy odpowiednich kar pieniężnych, jakimi zagrożone jest stosowanie w obrocie innych marż lub cen zbytu aniżeli urzędowe. Co do zasady zatem objęte przedmiotowa regulacją wyroby nie powinny być oferowane, również w ramach postępowań prowadzonych w trybie udzielenia zamówienia publicznego, po cenach wyższych aniżeli urzędowe. Jednakowoż w praktyce, przede wszystkim z uwagi na dostrzeganą przez Odwołującego zmienność właściwych obwieszczeń dotyczących cen maksymalnych (a zatem - i samych cen), zastosowanie znajduje art. 538 k.c., natomiast w razie sprzedaży określonego wyrobu po cenie wyższej, sprzedawca zobowiązany będzie do wystawienia odpowiedniej faktury korygującej oraz zwrotu różnicy pomiędzy faktyczną ceną a ceną urzędową (vide J. Adamski, K. Urban, E. Warmińska-Friberg [w:] J. Adamski, K. Urban, E. Warmińska-Friberg, Refundacja leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych. Komentarz, Warszawa 2014, art. 9, LEX 2014). Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy należy wskazać, iż wskazanie przez „SINMED” Sp. z o.o. w pozycjach 40 i 41 stanowiącego załącznik oferty formularza asortymentowo - cenowego ceny wyższej aniżeli urzędowa stanowi uchybienie, które jest „regulowane” w bezwzględnie obowiązujących przepisach prawa, a których zastosowanie każdorazowo sanuje przedmiotowy błąd, prowadząc do zastosowania – na etapie rozliczenia wynagrodzenia za daną partię dostarczonego asortymentu - cen zgodnych z obowiązującymi cenami urzędowymi. Jednocześnie nie było to uchybienie, które podlegałoby poprawieniu w trybie art. 223 u.p.z.p., skoro powinność uwzględnienia właściwych na czas sprzedaży danej partii produktów objętych zamówieniem cen maksymalnych aktualizuje się dopiero w chwili zapłaty wynagrodzenia wykonawcy. Mając powyższe na względzie Zamawiający, stosując zasadę proporcjonalności środków prawnych, doszedł do wniosku, iż przedmiotowe uchybienie nie powinno skutkować zastosowaniem środka najsurowszego w postaci odrzucenia oferty Wykonawcy SINMED Sp. z o.o., albowiem - jak wskazano wyżej - jest ono sanowane przy zastosowaniu właściwych regulacji powszechnie obowiązującego prawa. Należy przy tym podkreślić, iż skorygowanie ceny zaoferowanej przez SINMED Sp. z o.o. dla pozycji 40 i 41 formularza asortymentowo - cenowego do obowiązującej na chwilę obecną (czy też na czas oceny ofert) cen urzędowych nie wpłynęłoby na dokonaną przez Zamawiającego ocenę ofert oraz wynik postępowania, albowiem skutkowałoby to wyłącznie obniżeniem ceny oferty tego Wykonawcy, która i tak w niniejszym postępowaniu była już najniższa.”. Nie był sporny fakt uchybienia Przystępującego w wypełnieniu formularza asortymentowo-cenowego w Lp. 40 i 41 w ten sposób, że Przystępujący wykreślił ceny określone tam przez Zamawiającego i następnie w miejsca wykreślonych cen wpisał ceny wyższe. Zamawiający w toku postępowania odwoławczego zaprezentował stanowisko, że nie miał podstawy prawnej aby z powodu przedmiotowego uchybienia Przystępującego odrzucić jego ofertę, bowiem wprost w SW Z nie wskazał, że w przypadku takiego uchybienia odrzuci ofertę wykonawcy. W ocenie Izby nie sposób zgodzić się z takim stanowiskiem Zamawiającego, p​ o pierwsze dlatego, że w SW Z Zamawiający jednak określił wymóg zgodności oferty z SW Z, w tym załączenia do oferty załącznika nr 1 do SW Z – formularza asortymentowo-cenowego (wypełnionego). Tak sformułowany w pkt 10. ppkt 6 SWZ wymóg stanowi warunek zamówienia. Skoro Przystępujący w sposób dowolny zmienił treść omawianego formularza względem wymaganej treści w SW Z, niepodlegającej zmianie, to tym samym uczynił treść swojej oferty niezgodną z treścią – warunkami SWZ. Nie można zgodzić się z Zamawiającym, że uchybienie Przystępującego nie ma znaczenia, bowiem należy przyjąć przy realizacji zamówienia w wykonaniu umowy n​ a podstawie przepisów Kodeksu cywilnego cenę maksymalną. Umyka Zamawiającemu, że treść oferty stanowi oświadczenie woli wykonawcy –​ tu Przystępującego. Nie można wykluczyć, że gdyby w pozycjach 40 i 41 Formularza asortymentowo-cenowego przyjęte zostały ceny maksymalne to Przystępujący na innych pozycjach mógłby zrekompensować sobie ustalony zysk. Nie jest istotne w sprawie, ż​ e wartość oferty w wyniku przyjęcia cen maksymalnych, wskazanych przez Zamawiającego w Lp. 40 i 41 Formularza asortymentowo-cenowego zamiast określonych w tych pozycjach ​ ofercie Przystępującego, zmniejszy się o niewielką kwotę. Skoro Zamawiający z jakichś względów ustalił taką, a nie w inną treść Formularza asortymentowo-cenowego (​ z uwzględnieniem cen w Lp. 40 i 41), to nie może następnie bagatelizować tej treści, i​ wskazywać, że nie jest istotna. Jak już wyżej podniesiono, Zamawiający zobowiązał wykonawców do złożenia ofert o​ określonej treści i w przypadku niezgodności ofert z SW Z – warunkami zamówienia powinien był odrzucić ofertę wprost na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, który jasno wskazuje, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Dodatkowa klauzula w treści SW Z nie jest w niniejszym przypadku konieczna do dokonania czynności odrzucenia oferty Przystępującego. Na marginesie warto zauważyć, że Zamawiający nie postanowił w dokumentacji zamówienia, że w przypadku zaistnienia przedmiotowego uchybienia nie będzie ono miało skutku w postaci niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Przedmiotowe uchybienie Przystępującego nie stanowi omyłki Przystępującego, gdyż wynika ze świadomego działania Przystępującego. Odnośnie zarzutu b - naruszenia art. art. 16 pkt 1-3 w zw. z naruszeniem art. 223 u​ st. 1 ustawy Pzp poprzez (podany wyżej) w ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Odwołujący ​ odwołaniu w szczególności podał: „7. Zamawiający w Formularzu asortymentowo-cenowym (Załącznik nr 1 do SW Z), w pozycja 78, wymagał zaoferowania serwet stomatologicznych 38cmx48 cm a 40 szt. - rolka. Wykonawca SINMED w złożonej ofercie zaoferował serwety stomatologiczne producenta „BOXER” A.C. (dalej „BOXER”). W tym miejscu Odwołujący pragnie zwrócić uwagę, że producent BOXER 10.03.2022 roku zawiesił prowadzoną działalność gospodarczą i nie prowadzi sprzedaży podkładów (serwet stomatologicznych), co wynika z załączonego do odwołania wydruku z CEiDG. Odwołujący przypomina, że zgodnie z wymaganiami SW Z, pkt 3.5, zaoferowany asortyment musi być dopuszczony do obrotu oraz do stosowania na terytorium RP i posiadać wszelkie wymagane obowiązującymi przepisami prawa certyfikaty, atesty, zezwolenia wymagane do legalnego i​ bezpiecznego obrotu oraz stosowania, w szczególności zaś przewidziane w ustawie z​ 7 kwietnia 2022 r. o wyrobach medycznych, spełniać wymogi wszelkich właściwych norm, a​ także posiadać właściwe oznakowanie oraz deklarację zgodności CE. Dalej Zamawiający wskazał, że wykonawca zobowiązany będzie niezwłocznie przedstawić na żądanie Zamawiającego wszelkie dokumenty potwierdzające powyższe okoliczności. Zdaniem Odwołującego, wykonawca SINMED nie miał możliwości zaoferowania w ww. pozycji asortymentowej produktu firmy BOXER, nie jest to bowiem produkt, który będzie jednocześnie spełniał wymogi ustawy z dnia 7 kwietnia 2022 r. o wyrobach medycznych i posiadał aktualne dokumenty dopuszczające do obrotu i stosowania na terenie RP. Pomimo, że w toku badania i oceny złożonych ofert Odwołujący sygnalizował Zamawiającemu tę okoliczność, Zamawiający nie podjął żadnych czynności w tym zakresie i bezrefleksyjnie zaakceptował o​ raz wybrał ofertę SINMED jako najkorzystniejszą. 8. Podkreślić trzeba, że Zamawiający nie może spekulować, czy oferta wykonawcy jest zgodna z SW Z. Za wyrokami sygn. akt KIO 2082/17 oraz KIO 1567/18 Odwołujący wskazuje, że: „(…) z oferty musi jednoznacznie wynikać, jakie produkty i rozwiązania wykonawca oferuje, tak aby zamawiający mógł zweryfikować poprawność oferty pod kątem wszystkich wymagań określonych w SIWZ. Niedopuszczalne jest doprecyzowywanie treści oferty (rozumianej jako zobowiązanie wykonawcy tak co do zakresu, jak i sposobu wykonania zamówienia, z​ uwzględnieniem wszystkich wymagań opisanych przez zamawiającego) po upływie terminu na jej złożenie. Przyzwolenie, aby wykonawca określał swoje zobowiązanie ofertowe w sposób niekonkretyzujący wszystkich istotnych z punktu widzenia zamawiającego aspektów, a dopiero po otwarciu ofert, na etapie ich badania, precyzował oferowane rozwiązania, stałoby ​ sprzeczności z podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych, dopuszczając możliwość manipulacji w treścią oferty, a po stronie zamawiającego powodowałoby niepewność co do rzeczywistych cech oferowanego przedmiotu zamówienia oraz utrudnienie w ustaleniu jego zgodności z wymaganiami opisanymi w SIWZ.”. Wykonawca SINMED w Formularzu asortymentowo-cenowym, w pozycji 78, zaoferował serwety stomatologiczne firmy BOXER, ale jednocześnie wskazał, iż numer katalogowy tego produktu jest „niestosowany”. Zatem Zamawiający dokonując wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej nie miał żadnej pewności, co do tego jaki produkt jest mu oferowany, nie sprawdził też zgodności tego produktu z warunkami zamówienia, w szczególności ​ odniesieniu do szeregu wymagań określonych w pkt 3.5 SWZ. w 9. Stosownie do przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, zdanie pierwsze, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Nie ulega wątpliwości, że z powołanego przepisu wynika norma uprawniająca zamawiającego do żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Zgodzić się należy jednak z tezą, że w pewnych okolicznościach skorzystanie z tego uprawnienia staje się obowiązkiem zamawiającego. Jak wskazano bowiem w wyroku Izby z​ dnia 25 listopada 2022 r. KIO 2922/22, cyt.: „Przywołując dyspozycje art. 223 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, zamawiający dokonując badania i oceny ofert może żądać o​ d wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Powyższa dyspozycja prawna jednak nie oznacza, że zamawiający jest jedynym i ostatecznym autorytatywnym decydentem do skorzystania bądź nie skorzystania z przysługującego jemu prawa wyjaśnień treści oferty. Na obowiązek zamawiającego wezwania wykonawcy do wyjaśnień co do treści złożonej oferty wskazują dalsze regulacje tego artykułu (223), a wynikające z pkt 3) ust. 2 art. 223 Prawa zamówień publicznych, który reguluje wprost obowiązek zamawiającego. Czyli prawo zamawiającego, o którym mowa w ust. 1 art. 223 należy łączyć z obowiązkiem zamawiającego.” 10. W tym miejscu należy także zwrócić uwagę na wyrok KIO z dnia 29 listopada 2021 r., s​ ygn. akt KIO 3387/21, zgodnie z którym „W postępowaniu zamawiający weryfikował zgodność oferowanego przedmiotu zamówienia ze swoimi wymaganiami zawartymi w SW Z na podstawie oświadczenia składanego przez wykonawcę. Wykonawca oprócz oświadczenia przedłożył również kartę katalogową – dodatkowo, która nie potwierdzała w swej treści wszystkich parametrów. Jak wskazała Izba: „Odnosząc się do kwestii oceny zgodności oferty przystępującego z swz, Izba przede wszystkim ustaliła, że poza złożeniem w ofercie ogólnych i standardowych oświadczeń o zapoznaniu się z treścią swz, związaniu jej postanowieniami i​ oferowaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z swz, przystępujący złożył wraz z ofertą kartę katalogową dla urządzenia (…) , w której wskazany został jedynie parametr powtarzalności, natomiast nie wskazano danych dotyczących parametru dokładności i odtwarzalności. Nie jest to przy tym błąd po stronie przystępującego, gdyż zamawiający nie żądał złożenia żadnych przedmiotowych środków dowodowych, więc przystępujący nie był zobowiązany do złożenia wraz z ofertą nawet ww. karty katalogowej. Należy się także zgodzić z zamawiającym, że treść kart katalogowych nie musi zawierać informacji ściśle odpowiadających wymogom swz, gdyż producenci nie sporządzają kart katalogowych pod kątem konkretnych wymagań konkretnych zamawiających.” Jednak w postępowaniu odwoławczym zgłaszane były wątpliwości przez odwołującego, co do tego, czy oferowane przez tego wykonawcę urządzenie spełnia wszystkie wymagania określone w swz. Odwołujący przedłożył dokumenty, które poddawały pod wątpliwość zgodność oferowanego przedmiotu zamówienia z swz. Izba wskazała w związku z​ powyższym, że: „na obecnym etapie postępowania zamawiający nie ma podstaw d​ o odrzucenia oferty przystępującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia, ale nie ma też podstaw do przyjęcia, że oferta ta jest zgodna z swz. Dlatego też Izba uwzględniając odwołanie, nakazała zamawiającemu m.in. wezwanie przystępującego, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień w przedmiocie spełnienia przez oferowane przez niego urządzenie parametrów dokładności i odtwarzalności. Po dokonaniu oceny treści wyjaśnień złożonych przez przystępującego, zamawiający zobowiązany będzie powtórzyć czynność badania i oceny ofert. Jedynie na marginesie należy stwierdzić, że brak żądania przez zamawiającego składania przedmiotowych środków dowodowych nie oznacza, że zamawiający może ignorować kierowane do niego sygnały i dowody świadczące o niezgodności danej oferty z swz. Obowiązkiem zamawiającego jest bowiem dokonanie czynności badania i oceny ofert m.in. pod kątem spełnienia wymagań swz, zachowanie zasad, o których mowa w art. 16 ustawy Pzp i udzielenie zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Brak żądania przedmiotowych środków dowodowych może zatem utrudnić zamawiającemu dokonanie ww. czynności, natomiast nie zwalnia go z ich dokonania.” 11. Przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w kontekście zgodności oferty z warunkami zamówienia ma zastosowanie w przypadku, gdy zamawiający nie jest w stanie jednoznacznie ustalić, czy oferta podlega odrzuceniu, czy też że jest zgodna z określonymi przez zamawiającego wymaganiami. Skierowanie wezwania do wyjaśnień jest więc narzędziem służącym rozwianiu wątpliwości zamawiającego w tym zakresie. Zamawiający, będąc zobowiązany d​ o prawidłowego i rzetelnego zbadania ofert, nie powinien pomijać tej procedury i podejmować decyzji o odrzuceniu lub nieodrzuceniu oferty, o ile ma jakiekolwiek wątpliwości co do jej zgodności z warunkami zamówienia. W kontekście powyższego, okoliczność przedstawiona wyżej przez Odwołującego powinna wzbudzić co najmniej wątpliwości co do zgodności zaoferowanego przez SINMED świadczenia (pozycja asortymentowa 78) z warunkami zamówienia. Dlatego zasadnym jest, aby Zamawiający skorzystał z procedury wyjaśnień określonej w art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, a​ w jej ramach zastosował dodatkowo własne postanowienia SW Z dotyczące możliwości zobowiązania wykonawcy SINMED do przedstawienia, na żądanie Zamawiającego, wszelkich dokumentów potwierdzających okoliczności wskazane w pkt 3.5 zdanie pierwsze SWZ.”. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w szczególności podał: „Odnośnie zarzutu odwołania dotyczącego ewentualnej niezgodność asortymentu zaoferowanego przez Wykonawcę SINMED Sp. z o.o. w pozycji 78 formularza asortymentowo - cenowego z​ wymogami ustanowionymi w SWZ (a ściślej - niespełniania wymogów ustawy z dnia 7​ kwietnia 2022 r. o wyrobach medycznych (Dz. U. poz. 974 z późn. zm.), Zamawiający wskazuje, iż wskutek w/w pisma Odwołującego z dnia 01.02.2024 r. weryfikował powyższą okoliczność na etapie oceny ofert. I tak, należy w pierwszym rzędzie wskazać, iż w ofercie SINMED Sp. z o.o. nie wskazano, iż przedmiotowe serwery stomatologiczne pochodzić mają od producenta Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe "BOXER" A.C. (NIP 5731231596), jak twierdzi to Odwołujący. Natomiast na rynku czynnie działa producent serwet stomatologicznych APS MARCIN WALASEK (NIP 6451681577), oferujący takowe serwety pod nazwą „BOXER”, m.in. w ramach sprzedaży prowadzonej online: https://boxer-med.pl/. Produkty oferowane przez ten podmiot posiadają możliwe do pobrania online certyfikaty potwierdzające ich zgodność z wymogami powszechnie obowiązującego prawa (tytułem przykładu: https://boxermed.pl/pl/p/Jednorazoweserwety-w-rolce-MINI-MED/120); (dowód: deklaracja zgodność w załączeniu). Tymczasem Odwołujący nie wykazał, i​ ż przedmiotowy asortyment zaoferowany przez Wykonawcę SINMED Sp. z o.o. miałby pochodzić właśnie do dostawcy nieprowadzącego już swej działalności, tj. "BOXER" A.C., wobec czego twierdzenia i zarzuty w tym zakresie zawarte w odwołaniu należy uznać za dowolne i gołosłowne dywagacje. Niezależnie do powyższego Zamawiający wskazuje, iż w ramach formularza ofertowego (Załącznik nr 2 do SW Z postępowania znak 1/D/2024) wykonawcy zobowiązani byli do złożenia oświadczenia co do tego, iż zaoferowany asortyment spełniać będzie wszelkie wymogi wynikające z przepisów powszechnie obowiązującego prawa (a zatem również ustawy z dnia 7 kwietnia 2022 r. o wyrobach medycznych).”. W Formularzu asortymentowo-cenowym w Lp. 78 Przystępujący wskazał w kolumnie „producent numer katalogowy” producenta BOXER (potwierdzając również na rozprawie) i​ że numer katalogowy do oferowanego produktu nie jest stosowany. W związku z powyższym twierdzenie odwołania w przedmiocie, że producentem oferowanego produktu jest niefunkcjonujący już na rynku producent Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe "BOXER" A.C. nie jest trafione. Odwołujący nie wykazał, iż przedmiotowy asortyment zaoferowany przez Przystępującego miałby pochodzić od dostawcy nieprowadzącego już swej działalności wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe "BOXER" A.C., gdyż nie wynika to wprost z oferty Przystępującego, a​ twierdzenia Odwołującego w tym zakresie stanowią jedynie domysły Odwołującego. W toku postępowania odwoławczego Zamawiający zwrócił uwagę na to, ​że sformułowanie „producent numer katalogowy” rozumieć należało także jako nazwę pod którą asortyment, tu serwety, się sprzedaje. Izba zauważa, że sformułowanie „producent numer katalogowy” z uwagi na brak przecinka po wyrazie „producent” mogło być rozumiane ​ dwojaki sposób, zarówno jako wymóg wskazania producenta i numeru katalogowego asortymentu, jak również jako w wymóg wskazania numeru katalogowego producenta. Ugruntowany już w orzecznictwie jest pogląd, że w przypadku niejednoznacznych postanowień SWZ poczytuje się je na korzyść wykonawców. Izba zauważa, że Przystępujący załączył do pisma procesowego wydruk ze strony internetowej https://boxer-med.pl, na której wskazano jako producenta: „BOXER” n​ a potwierdzenie, że prawidłowo w ofercie wskazał producenta: BOXER. Przystępujący n​ a rozprawie oświadczył, że jest w posiadaniu serwet spełniających warunki zamówienia i nie musi pozyskiwać ich na bieżąco, można je składować i zostały dopuszczone do obrotu, więc są zgodne z odpowiednimi przepisami prawa. Jak z kolei podniósł na rozprawie Zamawiający, zweryfikował pochodzenie oferowanego asortymentu i nie miał wątpliwości, że dostawcą jest APS MARCIN WALASEK, bowiem wyszukując pod nazwą „serwety stomatologiczne BOXER” pojawiła się strona internetowa tego dostawcy (wydruk strony Zamawiający załączył do odpowiedzi n​ a odwołanie), z dostępnymi tam odpowiednimi certyfikatami, i nie miał podstaw aby żądać o​ d Przystępującego wyjaśnień treści oferty. W powyższym zakresie jednak Odwołujący nie stawiał zarzutów Zamawiającemu, a zatem Izba nie orzeka w tym zakresie (art. 555 ustawy Pzp). Odwołujący powołał się na rozprawie na wydruk ze strony /pl/p/Jednorazowe-serwety-w-rolce-MINI-MED/120, wskazując na Kod produktu, wymiary 33x48 jako niezgodność z warunkami zamówienia opisanymi w formularzu asortymentowocenowym pod Lp. 78. Izba zauważa, że powyższe twierdzenia pozostają poza zakresem zarzutów odwołania i jako takie nie mogą być przedmiotem orzekania Izby (art. 555 ustawy Pzp). Wobec powyższego powołany dowód jest nieprzydatny do wykazania zarzutów odwołania, choć warto zauważyć również, że wskazuje on na producenta: BOXER. Odwołujący w odwołaniu zarzucał: „Zdaniem Odwołującego, wykonawca SINMED nie miał możliwości zaoferowania w ww. pozycji asortymentowej produktu firmy BOXER, nie jest to bowiem produkt, który będzie jednocześnie spełniał wymogi ustawy z dnia 7 kwietnia 2​ 022 r. o wyrobach medycznych i posiadał aktualne dokumenty dopuszczające do obrotu i​ stosowania na terenie RP.”. Odwołujący powoływał się na pkt 3 Opis przedmiotu zamówienia ppkt 5 SW Z i twierdził, że oferowany produkt ma być zidentyfikowany przez Zamawiającego na podstawie oferty co pozwala na weryfikację pod względem spełniania warunków zamówienia, bowiem Zamawiający wskazał tam w szczególności, że: „Wykonawca ubiegający się o realizację zamówienia zobowiązany będzie niezwłocznie przedstawić na żądanie Zamawiającego wszelkie dokumenty potwierdzające powyższe okoliczności.”. Zamawiający wyjaśnił w toku postępowania odwoławczego, że nie żądał dokumentów potwierdzających zgodność asortymentu z warunkami zamówienia, jak certyfikatów, na etapie składania ofert, a wymagał jedynie oświadczenia w przedmiocie zgodności oferowanego asortymentu z warunkami zamówienia. Izba podnosi, że warunki zamówienia określa zamawiający, także to, kiedy i w jaki sposób będzie je weryfikował. Skoro Zamawiający żądał jedynie oświadczenia co do zgodności oferowanego asortymentu z warunkami zamówienia, w tym co do tego, i​ ż zaoferowany asortyment spełniać będzie wymogi wynikające z przepisów powszechnie obowiązującego prawa, a zatem również ustawy z dnia 7 kwietnia 2022 r. o wyrobach medycznych (w Formularzu ofertowym – Załącznik nr 2 do SWZ, w pkt II), nadto nie określił ​ dokumentacji zamówienia dalszych wymagań względem wykonawców w przypadku braku numeru katalogowego w produktu, a przywołana przez Odwołującego treść pkt 3 ppkt 5 SW Z stanowi o zobowiązaniu wykonawcy do przedstawienia dokumentów na żądanie Zamawiającego, nie zaś zobowiązaniu Zamawiającego do żądania danych dokumentów, t​ o zdaniem Izby wystarczające dla Zamawiającego do oceny oferty Przystępującego były złożone oświadczenie o zgodności z warunkami zamówienia w Formularzu ofertowym w pkt II oraz informacja o producencie i braku numeru katalogowego asortymentu producenta. Odnośnie zarzutu c - naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp (podany wyżej) w ocenie Izby zarzut potwierdził się w odniesieniu d​ o potwierdzonego zarzutu a odwołania. Odwołujący w odwołaniu w szczególności podał: „​ 12. Odnosząc się do zarzutu bezpodstawnego wyboru oferty SINMED jako najkorzystniejszej, przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości, jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza: „Zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 pzp [obecnie – art. 16 ust. 1 ustawy Pzp] mają charakter niesamoistny, gdyż sprowadza się do wskazania, że do naruszenia tych przepisów doszło ​ związku z innymi podniesionymi zarzutami. Oznacza to, że zarzuty te nie wymagały odrębnego rozpoznania, gdyż nie w wskazują żadnych odrębnych okoliczności” (wyrok z dnia 0​ 7 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1573/15). Zaś zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, w okolicznościach niniejszej sprawy, również nie ma charakteru samoistnego, lecz wynika z​ faktu konieczności przeprowadzenia powtórnego badania i oceny ofert. Tym samym, uchybienia przedstawione powyżej w uzasadnieniu odwołania oraz zasadność wskazanego uzasadnienia do podniesionych zarzutów determinują konieczność unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz – po przeprowadzeniu ponownego badania, uwzględniającego ww. czynności – dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Tym samym, zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp również nie wymaga odrębnego uzasadnienia, lecz jego zasadność wynika z potwierdzenia przez Izbę co najmniej jednej okoliczności spornej, rozstrzyganej w toku postępowania odwoławczego. 13. Odnosząc się do wyrażonych w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp zasad prowadzenia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty, wskazać należy, że w niniejszym postępowaniu zasady te doznały poważnego ograniczenia. Jak wynika z zarzutów sformułowanych w niniejszym odwołaniu, Zamawiający bezpodstawnie dokonał wyboru oferty SINMED, pomimo, że nie jest ona najkorzystniejsza. Zatem taki sposób rozstrzygnięcia postępowania stanowi rażące naruszenie przepisów art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Reasumując, jak dowodzi niniejsze odwołanie, oferta SINMED nie jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu postanowień SWZ oraz przepisów ustawy Pzp.”. W związku z tym, że zarzut c odwołania stanowi konsekwencję potwierdzonego zarzutu a odwołania, rozstrzygnięcie w zakresie zarzutu c odwołania w ocenie Izby nie wymaga szerszego uzasadnienia. Skoro zatem Zamawiający nie dokonał odrzucenia oferty Przystępującego z powodu niezgodności z warunkami zamówienia gdy taka niezgodność zaistniała, a nadto dokonał wyboru oferty Przystępującego, to tym samym nie przeprowadził postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty. Zamawiający zatem naruszył wskazane w zarzucie a i c odwołania przepisy ustawy Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu a i c, a także oddaliła odwołanie w zakresie zarzutu b, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie i ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy ust. 2 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. ). W przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo części. Izba rozdziela w takim przypadku wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, d​ o liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła. Koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, rozdziela Izba w sposób określony w ust. 3 pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw. Wobec uwzględnienia dwóch z trzech zarzutów odwołania Izba rozdzieliła wpis stosunkowo, zasądzając o​ d Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z​ tytułu wpisu od odwołania w wysokości 5 000,00 zł oraz koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 2 400,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Odwołującego na rozprawie, a także zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 1 200,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Zamawiającego na rozprawie. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………….… …

…Sygn. akt: KIO 1271/24 WYROK Warszawa, dnia 10 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Anna Chudzik Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę Aspello Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, w postępowaniu prowadzonym przez Małopolską Agencję Rozwoju Regionalnego S.A. z siedzibą w Krakowie, przy udziale: 1)uczestnika po stronie odwołującego – wykonawcy SmallGIS Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, 2)uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Baza Skolimów Sp. z o.o. z siedzibą w Konstancinie-Jeziornie, 3)uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Webster Studio Sp. z o.o. z siedzibą w Szczytnikach, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie – na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp – ofert wykonawców: Baza Skolimów Sp. z o.o. z siedzibą w Konstancinie-Jeziornie i Webster Studio Sp. z o.o. z siedzibą w Szczytnikach oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 2.Kosztami postępowania obciąża Małopolską Agencję Rozwoju Regionalnego S.A. z siedzibą w Krakowie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 341 zł 00 gr (jedenaście tysięcy trzysta czterdzieści jeden złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania (7 500 zł 00 gr), wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł 00 gr), dojazdu na rozprawę (224 zł 00 gr) oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa (17 zł 00 gr). Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………… ​Sygn. akt: KIO 1271/24 Uzasadnienie Zamawiający – Małopolska Agencja Rozwoju Regionalnego S.A. z siedzibą w Krakowie– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Zapewnienie serwera i stworzenie Systemu do Zarządzania i Obsługi projektu Nowe inwestycje w sektorze HoReCa – wsparcie dla mikro, małych i średnich przedsiębiorstw z regionu nr 3 tj. województwa małopolskiego, lubelskiego, podkarpackiego oraz świętokrzyskiego w ramach Inwestycji A1.2.1 KPO. Wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 12 marca 2023 r. pod numerem 2024/BZP 00241344/01. W dniu 15 kwietnia 2024 r. wykonawca Aspello Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Baza Skolimów Sp. z o.o., zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy jako zawierającej rażąco niską cenę i złożonej przez wykonawcę, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, a także wobec zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Webster Studio Sp. z o.o. jako zwierającej rażąco niską cenę. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 239 ust. 1, art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6, art. 128 ust 1 oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp i wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty Baza Skolimów, ewentualnie wezwania wykonawcy Baza Skolimów do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w zakresie wymaganego doświadczenia, odrzucenia oferty Webster Studio oraz powtórzenia czynności oceny ofert. Odwołujący wskazał, że w postępowaniu zostały złożone oferty z następującymi cenami: 1)DEVTALENTS Sp. z o.o. – 4.372.428,60 zł, 2)COMTEGRA S.A. – 669 277,44 zł, 3)Aspello Sp. z o.o. – 575 640,00 zł, 4)SmallGIS Sp. z .o.o. – 686 832,00 zł, 5)WEBSTER STUDIO Sp. z o.o. – 372 813,00 zł, 6)M.K. – Systemy Informatyczne – 600 000,00 zł, 7)MAYERYN Sp. z o.o. – 536 000,00 zł, 8)Baza Skolimów Sp. z o.o. – 146 370,00 zł. Zamawiający wybrał ofertę wykonawcy Baza Skolimów jak najkorzystniejszą, (100 w kryterium cena oferty – 100%). Odwołujący wskazał również, że Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 574 410,00 zł brutto. Odwołujący zakwestionował wyjaśnienia wykonawcy Baza Skolimów oraz wykonawcy Webster Studio dotyczące zaoferowanych ceny, podnosząc, ze Zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny tych wyjaśnień. Wskazał, że cena oferty Baza Skolimów jest aż o 75% niższa od kwoty jaką Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia, a cena oferty Webster Studio – o 35% niższa od tej kwoty. Zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy Baza Skolimów Zdaniem Odwołującego, złożone wyjaśnienia są krótkie, mają charakter ogólny, lakoniczny, a wykonawca niewłaściwie oszacował swoją pracę w stosunku do wielkości zamówienia. Wykonawca nie wykazał, że jest w stanie zrealizować przedmiotowe zamówienie za tak niską kwotę. Wykonawca do wyjaśnień załączył wyłącznie przykładowy harmonogram, który nawet nie uprawdopodabnia, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. W ocenie Odwołującego wykonawca w rażący sposób zaniżył liczbę roboczogodzin poszczególnych prac, nie przedstawiając żadnych dowodów, że jest jakakolwiek realna możliwość, by je wykonać w tak krótkim czasie. Liczba roboczogodzin odbiega w rażący sposób od ilości roboczogodzin wskazanych w wyjaśnieniach pozostałych oferentów. Prawdopodobnie wynika to z braku doświadczenia tego wykonawcy lub braku szczegółowej analizy wymagań Zamawiającego. Przykładem jest moduł „Dane podstawowe przedsiębiorcy", który wykonawca oszacował na 32 rbh, gdzie w ramach tego modułu wymagana jest integracja z zewnętrznymi systemami Bazą REGON, CEIDG, KRS. Sama integracja z bazą REGON to kilka dni pracy – Odwołujący kilkukrotnie to wykonywał i nierealnym jest zrobienie tego szybciej. Odwołujący dysponuje przy tym programistami z ponad 20-letnim doświadczeniem, którzy również w tym zakresie posiadają doświadczenie. Zgodnie z dokumentacją udostępnioną przez Główny Urząd Statystyczny interfejsy integracyjne są udostępnione w technologii SOAP, która zgodnie z przedstawionymi przez wykonawcę wyjaśnieniami nie leży w jego domenie (wykonawca nie posiada w niej kompetencji). Odwołujący załączył do odwołania dokumentację integracyjną celem wykazania czasochłonności prac związanych z integracją z bazą REGON oraz rażącego niedoszacowania ilości roboczogodzin związanych z tymi pracami przez wykonawcę. W harmonogramie załączonym do wyjaśnień, wykonawca oszacował tę pracę jedynie na 8 rbh. Dodatkowo wykonawca całkowicie pominął oszacowanie rbh integracji z bazą KRS, z bazą TERYT oraz serwisem udostępnianym przez NBP (kursy walut). Zdaniem Odwołującego, niedoszacowana została liczba roboczogodzin na testy systemu (40 rbh). Z tego wynika, że Wykonawca planuje wdrożyć nieprzetestowany system. Ponadto czas szacowany na zarządzanie projektem, to jedynie 48 rbh, co jest nierealne dla tego typu projektu. Potwierdza to również przedstawiony harmonogram, w którym wskazano, że kierownik przez 48 rbh będzie uczestniczył w projekcie w ramach modułu I, czyli jedynie do 19.04.2024 r. Wykonawca nie wliczył w wycenę godzinową czasu pracy kierownika projektu w ramach modułów 2, 3, 4, 5 oraz modułu "Realizacja płatności", co obrazuje załączony do odwołania Harmonogram wykonawcy, na którym Odwołujący zaznaczył, że pozostałe moduły mają być realizowane bez wsparcia kierownika projektu. Ponadto, wykonawca błędnie wskazał w harmonogramie, że instalacja, konfiguracja i uruchomienie będą się odbywały przed wykonaniem projektu wykonawczego. Dalej Odwołujący podniósł, że wskazane w wyjaśnieniach miesięczne koszty licencji to tylko 3.636,81 zł brutto. Wszystkie te koszty należy ponosić w okresie budowy systemu, a niektóre z nich w okresie utrzymania systemu – przez 29 miesięcy. Odwołujący wskazał, że zgodnie z SW Z termin uruchomienia Systemu w wersji produkcyjnej w zakresie Danych podstawowych Przedsiębiorcy, Panelu Administratora oraz Modułu I to 1 miesiąc kalendarzowy od dnia podpisania umowy, a udostępnienie wersji testowej do dyspozycji Zamawiającego, tj. do minimum 5 dni roboczych poprzedzających dzień uruchomienia Systemu, przed wdrożeniem systemu w wersji produkcyjnej. Uruchomienie pozostałych modułów w wersji produkcyjnej odbywać się będzie kolejno, tj. moduł II do 2 miesięcy kalendarzowy od dnia podpisania umowy, pozostałe moduły maksymalnie do 4 miesięcy kalendarzowych od dnia umowy. Przed uruchomieniem wskazanych modułów w wersji produkcyjnej Zamawiający, będzie miał co najmniej 10 dni roboczych na przetestowanie funkcjonalności w środowisku testowym. Zapewnienie serwera i obsługa systemu – 29 miesięcy od dnia podpisania umowy. Odwołujący podniósł, że sumując do tego koszty wymienione w tabeli nr 2 wyjaśnień (administracja, ciągłość pracy, monitoring, helpdesk 39 237,00 zł brutto, sprzęt, infrastruktura 10 701,00 zł brutto), wychodzi, że wykonawca nie mieści się w cenie zaoferowanej przez siebie w ofercie. Nie jest więc prawdą, że wykonawca ujął w stawce rhb wszystkie koszty stałe. Zgodnie z przedstawioną kalkulacją kosztów: -suma kosztów prac przedstawiona w tabeli nr 1 (budowa systemu): 96 432,00 zł brutto -suma kosztów utrzymania systemu przedstawiona w tabeli nr 2: 49 938,00 zł brutto -suma całkowita zgodnie z ofertą: 146 370,00 zł brutto Wykonawca podał, że koszty licencji uwzględnił w czasie roboczogodzin, czyli wyłącznie przy budowie systemu. Zgodnie z wzorem umowy § 3 ust. 3 przez okres 29 miesięcy wymagane jest świadczenie usług utrzymania Systemu, obsługi helpdesk oraz obsługi backupu całości Systemu. Do świadczenia tego typu usługi niezbędny jest: -system kontroli wersji kodów źródłowych aplikacji (Wykonawca wskazał GITLAB z opłatą miesięczną 1 876,32 zł brutto). System kontroli wersji wymagany jest zarówno na etapie budowy aplikacji, jak i na etapie utrzymania (wprowadzanie np. poprawek do systemu, usuwanie błędów itp.). -oprogramowanie do monitorowania błędów (Wykonawca wskazał Sentry z opłatą miesięczną 536,15 zł brutto). Oprogramowanie do monitorowania błędów jest kluczowe z punktu utrzymania systemu. Wykonawca nie uwzględnił w swojej wycenie kosztów powyższych licencji, co daje kwotę: 29 x (1 876,32 + 536,15) = 69 961,63 zł brutto. Ponadto, zdaniem Odwołującego, koszty pracy programistów zatrudnionych w oparciu o umowę o pracę są rażąco niskie i odbiegają od stawek rynkowych. Wykonawca wskazał kwoty 61 zł brutto i 70 zł brutto za h pracy poszczególnych programistów. Daje to odpowiednio kwoty 10 248 zł brutto miesięcznie oraz 11 760 zł brutto (stawka godzinowa x 168 godzin miesięcznie). Wykonawca nie wskazał, czy uwzględnił koszty pracodawcy, które w przypadku umowy o pracę są dużo wyższe, tj.: -7 316,13 PLN kwota netto -10 248,00 PLN kwota brutto -12 346,79 PLN łączny koszt pracodawcy= 73 zł/h -8 346,41 PLN kwota netto -11 760,00 PLN kwota brutto -14 168,45 PLN łączny koszt pracodawcy = 84 zł/h Przy założeniu, że podane stawki 61 zł/h i 70 zł/h zawierają koszty pracodawcy, wynagrodzenie programistów kształtuje się w następujący sposób: -6 128,23 PLN kwota netto -8 505,97 PLN kwota brutto -10 248,00 PLN łączny koszt pracodawcy = 61 zł/h -6 983,69 PLN kwota netto -9 760,96 PLN kwota brutto -11 760,00 PLN łączny koszt pracodawcy= 70 zł/h Jeżeliby przyjąć, że wykonawca uwzględnił w stawce godzinowej koszty pracodawcy, to wynagrodzenie programistów wskazane przez wykonawcę jeszcze bardziej odbiegałoby od stawek rynkowych. Odwołujący powołał się na dostępne w Internecie dane na temat stawek rynkowych programistów, z których wynika, że koszt pracodawcy dla całego etatu w przeliczeniu na godzinę to około 82,14 zł. Odwołujący podniósł również, że wykonawca nie wskazał w wyjaśnieniach wartości kosztów stałych, mimo że wliczył je w stawkę roboczogodziny. Wykonawca w żaden sposób nie wykazał, w jaki sposób obliczył stawkę roboczogodziny na kwotę 172,20 zł brutto, jakie konkretne kwoty się na nią składają i za co oraz z jakiego okresu średnią brał wykonawca pod uwagę przeliczając ryzyko, zysk, koszty stałe i ile one wynoszą. Zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy Webster Studio Odwołujący wskazał, że zgodnie z wyjaśnieniami wykonawca skalkulował I etap na kwotę 269 370 zł brutto, II etap na kwotę 103 443 zł brutto. Sumaryczne koszty przedstawionej kalkulacji: 206 148,00 zł brutto. Wykonawca w wyjaśnieniach w zakresie infrastruktury wskazał „wykorzystamy środowisko serwerowe OVH wykorzystując serwer dedykowany (...)". Jednak wykonawca nie uwzględnił konieczności przygotowania środowiska testowego, które zgodnie z zasadami dotyczącymi bezpieczeństwa powinno być odseparowanym środowiskiem od serwera produkcyjnego, czyli powinno być na innym fizycznie serwerze, tak aby jakiś krytyczny błąd w środowisku testowym nie spowodował awarii środowiska produkcyjnego. Wyjaśnienia wskazują, że wykonawca nie uwzględnił w wycenie konieczności przygotowania odrębnego serwera do backupu danych. Zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, normami i standardami technicznymi kopia zapasowa musi być przechowywana na innej fizycznie maszynie i w innej lokalizacji niż środowisko produkcyjne. Odwołujący podniósł, że przedstawiona kalkulacja godzinowa dotycząca budowy systemu jest nierealna. Prawdopodobnie wykonawca nie przeprowadził szczegółowej analizy systemu, gdyż w wyjaśnieniach wskazał: „Jako podstawę projektu zastosujemy system CMS Joomla w najnowszej wersji 4.4.2.". Odwołujący stwierdził, że System CMS to system do zarządzania treścią stron internetowych. Natomiast przedmiotem zamówienia jest dedykowany system do zarządzania i obsługi projektów (obsługa wniosków, ocenianie, rozliczanie płatności itp.). Potwierdzeniem tego jest również stwierdzenie „Programowania modułu na podstawie zaakceptowanego projektu graficznego, wdrożenie i konfiguracja systemu CMS Joomla". Ponadto Odwołujący wskazał, że zgodnie z wyjaśnieniami wykonawca do projektu oddeleguje tylko jednego programistę back-end, mimo że zgodnie z wymaganiami należy wykonać następujące integracje z zewnętrznymi systemami: Zapewnienie integracji z następującymi systemami zewnętrznymi: Baza REGON, KRS, CEiDG, Rejestr TERYT Serwis(kursy walut) – Szczegółowy Opis Zamówienia, punkt 1.k. Natomiast zgodnie z umową termin uruchomienia Systemu w wersji produkcyjnej w zakresie Danych podstawowych Przedsiębiorcy, Panelu Administratora oraz Modułu I to 1 miesiąc kalendarzowy od dnia podpisania umowy. W ramach tej części należy wykonać integracje z Bazą CEIDG, REGON oraz KRS. Prace integracyjne zaliczane są do zakresu prac programisty back-end, więc nierealnym jest aby jeden programista w ramach jednego miesiąca kalendarzowego wykonał 3 integracje z zewnętrznymi systemami oraz zbudował następujące moduły: Dane podstawowe Przedsiębiorcy, Panelu Administratora oraz Modułu I (Ocena wniosków). Co więcej, programista back-end nie może rozpocząć prac zaraz po podpisaniu umowy, gdyż wcześniej należy przeprowadzić szczegółową analizę, wykonać projekt techniczny. Po wykonaniu tych czynności można dopiero rozpocząć prace programistyczne. Ponadto Odwołujący podniósł, że w wycenie godzinowej wykonawca nie uwzględnił pracy testera, która jest kluczowa dla budowy systemu informatycznego, co oznacza, że wykonawca w ogóle nie planuje przetestowania systemu. Dla porównania należy podkreślić, że Odwołujący oszacował w niniejszym projekcie prace dla testera na 400 rbh. Odnosząc się do wskazanych przez wykonawcę innych postępowań Odwołujący podniósł, że dotyczą one zamówień polegających na budowie strony internetowej wraz systemem zarządzania treścią lub usług utrzymania i zupełnie odbiegają od przedmiotu niniejszego postępowania. Zarzut niespełniania przez wykonawcę Baza Skolimów warunku udziału w postępowaniu Odwołujący podniósł, że wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, zgodnie z którym: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: (…) 4) zdolności technicznej lub zawodowej – Zamawiający uzna warunek za spełniony jeśli: Wykonawca wykaże, iż wykonał z należytą starannością w okresie ostatnich trzech lat (jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy niż 3 lata – w tym okresie) przynajmniej 2 usługi, z których każda polegała na zaprojektowaniu, wykonaniu i wdrożeniu systemu IT wspierającego proces obsługi przedsiębiorców w projekcie oraz na utrzymywaniu asysty podczas użytkowania tego systemu, a wartość każdej z tych usług nie była mniejsza niż 370.000,00 zł brutto PLN. Odwołujący podniósł, że z referencji podpisanych przez M.M. nie wynika, że wykonawca wykonał usługi na rzecz odbiorcy Glob 360 Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Nie jest wskazane jakiej spółki członkiem zarządu jest M.M. i w imieniu jakiego podmiotu wystawił rzeczowe referencje. Ponadto ani z referencji, ani z przedłożonego wykazu nie wynika, by przedmiotowe usługi były wykonane w okresie ostatnich 3 lat. Zarówno w referencjach, jak i wykazie zostały, wskazane jedynie lata, podczas gdy Zamawiający wymagał podania konkretnych dat – data wykonania usługi (rubryka 3 tabeli) – czyli daty odbioru wykonanej usługi. Co więcej, wykonawca nie podał dokładnej wartości wykonanej usługi. W przedłożonych referencjach również taka wartość nie została podana. Został wskazany jedynie budżet projektu. Nie wiadomo również, czy wykonawca realizował projekt w ramach jednej umowy, czy też kilku i jaka była wartość poszczególnych umów oraz w zakresie jakich umów było wykonana usługa polegająca na zaprojektowaniu, wykonaniu i wdrożeniu systemu IT wspierającego proces obsługi przedsiębiorców w projekcie oraz na utrzymywaniu asysty podczas użytkowania. Odwołujący podniósł, że to samo dotyczy drugiej z usług, wykonanej na rzecz Pharma Partner Sp. z o.o. Spółka Baza Skolimów Sp. z o.o. została zarejestrowana w rejestrze przedsiębiorców KRS 27 maja 2019 r. Nie doszło do żadnego przekształcenia działalności gospodarczej Marka Roja (Easy Software M.R.), który nadal ją prowadzi i jest zarejestrowany w CEIDG (ogólnodostępny rejestr). Z referencji przedłożonych przez wykonawcę nie można więc stwierdzić, który podmiot realizował dla Pharma Partner Sp. z o.o. usługę wymaganą przez Zamawiającego w SW Z. Podana w referencjach kwota to około 1.300.000 zł, co w żadnym wypadku nie może być traktowane jako wartość zrealizowanej usługi. Zarówno w wykazie, jak i referencjach brak jest daty kiedy usługa została wykonana. Brak też informacji czy realizacja usługi nastąpiła na podstawie jednej lub kilku umów – wskazany jest jedynie budżet projektów w danych latach. Z referencji nie wynika, aby wykonawca wykonał usługę w zakresie wskazanym przez Zamawiającego. Żadna z wymienionych usług nie dotyczyła wspierania procesu obsługi przedsiębiorców w projekcie, tym bardziej, że przedstawione referencje tego nie potwierdzają. Zdaniem Odwołującego Zamawiający więc naruszył przepis art. 128 ust 1 ustawy Pzp,przez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków w zakresie zdolności technicznej i zawodowej oraz art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez przedwczesne wybranie oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że jedynie z ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu w zakresie odrzucenia oferty wykonawcy Baza Skolimów z uwagi na rażąco niską cenę, podnosi, że Zamawiający powinien wezwać wykonawcę odpowiednio do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym czasie przedmiotowych dokumentów. W sytuacji jednak odrzucenia oferty wykonawcy ze względu na rażąco niską cenę, brak jest podstaw do wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. jako wniesionego przez podmiot nieposiadający interesu w uzyskaniu zamówienia. Powyższe Zamawiający wywodził z faktu, że cena oferty Odwołującego przewyższa kwotę, którą Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Odnosząc się do tego stanowiska stwierdzić należy, że w dacie wniesienia odwołania, a także w dacie wyrokowania w przedmiotowej sprawie, kwestia możliwości zwiększenia budżetu Zamawiającego nie została formalnie przesądzona, a twierdzenia o braku możliwości jego zwiększenia pozostają jedynie deklaracjami strony postępowania odwoławczego. Brak jest podstaw odmawiać wykonawcy prawa do skorzystania ze środków ochrony prawnej w sytuacji, gdy unieważnienie postępowania z powodów wskazanych przez Zamawiającego jest zdarzeniem przyszłym i niepewnym, a nawet w przypadku dokonania takiego unieważnienia, czynność ta może zostać zaskarżona i podlegać ocenie Izby. Podobnie, za niezasadny Izba uznała oparty na tych samych okolicznościach wniosek Zamawiającego o umorzenie postępowania odwoławczego jako zbędnego. Fakt, że cena oferty Odwołującego jest wyższa niż kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia w żadnej mierze nie może prowadzić do wniosku, że prowadzenie postępowania odwoławczego stało się zbędne. Ponieważ spór między stronami pozostaje aktualny, to powinien on znaleźć rozstrzygnięcie w wyroku Izby, a kwestia podnoszona przez Zamawiającego nie ma w tym kontekście żadnego znaczenia. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpili wykonawcy: SmallGIS Sp. z o.o. (po stronie Odwołującego), Baza Skolimów Sp. z o.o. (po stronie Zamawiającego) oraz Webster Studio Sp. z o.o. (po stronie Zamawiającego). Izba stwierdziła, że ww. wykonawcy zgłosili przystąpienia do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść strony, do której przystąpili. Izba oddaliła zgłoszoną przez Zamawiającego opozycję wobec przystąpienia wykonawcy SmallGIS Sp. z o.o. po stronie Odwołującego. Zamawiający podniósł brak interesu ww. wykonawcy w zgłoszeniu przystąpienia, wynikający z wysokości zaoferowanej przez niego ceny, która nie tylko przewyższa budżet Zamawiającego, ale jest drugą najwyższą ceną zaoferowaną w postępowaniu. Odnosząc się do tego stanowiska Izba wskazuje, że interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść jednej ze stron należy rozumieć szeroko, dla jego istnienia wystarczające jest, że rozstrzygnięcie Izby w jakimkolwiek stopniu poprawi sytuację wykonawcy w postępowaniu. Skoro zarzuty odwołania zmierzają do wyeliminowania z postępowania dwóch ofert korzystniejszych niż oferta zgłaszającego przystąpienie, to należy stwierdzić, że ma on interes w rozumieniu art. 525 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z punktem III.1 SW Z:Przedmiotem zamówienia jest zapewnienie serwera i stworzenie Systemu do Zarządzania i Obsługi projektu Nowe inwestycje w sektorze HoReCa – wsparcie dla mikro, małych i średnich przedsiębiorstw z regionu nr 3 tj. województwa małopolskiego, lubelskiego, podkarpackiego oraz świętokrzyskiego w ramach Inwestycji A1.2.1 KPO. Stworzenie systemu ma na celu umożliwienie Przedsiębiorcom składanie dokumentów dotyczących udziału w projekcie elektronicznie, a Zamawiającemu sprawną i szybką ich obsługę. W Systemie przewiduje się objęcie wsparciem ok. 2000 Przedsiębiorstw oraz 100 kont personelu Zamawiającego. Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 466.275,00 zł netto, natomiast podana przez Zamawiającego kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia to 574.410,00 zł brutto. W postępowaniu zostały złożone oferty z następującymi cenami: 1)DEVTALENTS Sp. z o.o. – 4.372.428,60 zł, 2)COMTEGRA S.A. – 669 277,44 zł, 3)Aspello Sp. z o.o. – 575 640,00 zł, 4)SmallGIS Sp. z .o.o. – 686 832,00 zł, 5)WEBSTER STUDIO Sp. z o.o. – 372 813,00 zł, 6)M.K. – Systemy Informatyczne – 600 000,00 zł, 7)MAYERYN Sp. z o.o. – 536 000,00 zł, 8)Baza Skolimów Sp. z o.o. – 146 370,00 zł. W dniu 21 marca 2024 r. Zamawiający wezwał m.in. wykonawców Baza Skolimów oraz Webster Studio, na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny. Przystępujący Baza Skolimów złożył wyjaśnienia, w których wskazał m.in.: Koszty zarządzania i koordynacji procesów obejmuje uśredniona stawka rbh, którą Wykonawca zastosował do wyliczenia ceny oferty. Koszty miesięczne licencji: ●Bugherd 47 $ x 4,0011 = 188,05 zł brutto ●Sentry 134 $ x 4,0011 = 536,15 zł brutto ●Browserstack / Percy 169 $ x 4,0011 = 676,19 zł brutto ●Gitlab 468,95 $ x 4,0011 = 1 876,32 zł brutto ●Redmine 0 zł (open source) ●Toggl 90 $ x 4,0011 = 360,10 zł brutto ●Pytest 0 zł (open source) ●Selenium 0 zł (open source) Koszty środowisk i narzędzi, z których korzysta Wykonawca są ujęte w stawce rbh jako „koszty stałe”. 2.Ilość roboczo-godzin (rbh) programistów / administratorów oraz koszt tych roboczogodzin, które Wykonawca przewidział podczas kalkulacji oferty dla poszczególnych elementów realizacji zamówienia: Tabela 1 L.p. Element realizacji zamówienia Stawka rbh [zł brutto] Ilość rbh Wartość [zł brutto] 1 instalacja, konfiguracja, uruchomienie systemu 172,20 24 4 132,80 zł 2 projekt wykonawczy 172,20 32 5 510,40 zł 3 security review 172,20 24 4 132,80 zł 4 testy 172,20 40 6 888,00 zł 5 project management 172,20 48 8 265,60 zł 6 DANE PODSTAWOWE PRZEDSIĘBIORCY 172,20 32 5 510,40 zł 7 MODUŁ I: OCENA WNIOSKÓW 172,20 40 6 888,00 zł 8 MODUŁ II: ZAWIERANIE I REALIZACJA UMÓW 172,20 104 17 908,80 zł 9 MODUŁ III: ROZLICZENIE KOŃCOWE 172,20 40 6 888,00 zł 10 MODUŁ IV: KONTROLE 172,20 48 8 265,60 zł 11 MODUŁ V: SPRAWOZDAWCZOŚĆ 172,20 32 5 510,40 zł 12 REALIZACJA PŁATNOŚCI 172,20 32 5 510,40 zł 13 Panel Przedsiębiorcy 172,20 16 2 755,20 zł 14 Panel Personelu Zamawiającego - koszty zostały ujęte w pozycji tabelarycznej nr 13 - - - 15 Panel Administracyjny 172,20 48 8 265,60 zł Tabela 2 L.p. Element realizacji zamówienia Okres [m-ce] Koszt jedn. [zł brutto] Wartość [zł brutto] 1 Administracja, ciągłość pracy, monitoring, helpdesk 29 1 353,00 39 237,00 zł 2 Sprzęt, infrastruktura 29 369,00 10 701,00 zł Zapewnienie serwera i obsługi systemu to 1 722,00 zł brutto za każdy miesiąc. 3.Wykonawca załącza do pisma przykładowy harmonogram pracy, uwzględniający zakresy czasowe i ilości rbh dla przewidzianych produktów i usług. Stawka jednostkowa rbh w harmonogramie to 172,20 zł brutto. (…) 4.Wykonawca dysponuje własnym potencjałem kadrowym, posiadającym niezbędne kwalifikacje i doświadczenie - w tym wszystkie wymagane profile kompetencji zawodowych niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia. Wykonawca zaznacza, że jedna osoba może realizować 2 role jednocześnie. Wykonawca skieruje do realizacji przedmiotu zamówienia 3 osoby: 1 osoba w roli: programista fullstack (M.M..) Zasób: stały, umowa o pracę, współpraca z Wykonawcą od 2017 roku Stawka wynagrodzenia: 61 zł brutto / h Kwalifikacje i doświadczenie: (…) 1 osoba w roli: programista fullstack (T.W..) Zasób: stały, umowa o pracę Stawka wynagrodzenia: 70 zł brutto / h Kwalifikacje i doświadczenie: (…) 1 osoba w roli: kierownik projektu (M.R..) Zasób: stały, umowa o pracę Stawka wynagrodzenia: 100 zł netto / h Kwalifikacje i doświadczenie: (…) 5.Wykonawca, oprócz wieloletniego doświadczenia, posiada bardzo duży portfel gotowych, uniwersalnych i przetestowanych modułów i komponentów. Dzięki temu systemy i aplikacje Wykonawca tworzy sprawniej, z zachowaniem wysokiej jakości i bezpieczeństwa rozwiązania. Wykonawca zamierza wykorzystać wybrane moduły i/lub komponenty. 6.Wykonawca planuje stworzyć system w PHP 8, ReactJS, Yii2 Framework oraz bazie danych MariaDB. Wszystkie wymienione technologie są rozwiązaniami klasy open source. 7.Wykonawca w przedstawionej ofercie wziął pod uwagę czynniki ryzyka związane z sytuacją gospodarczą, inflacją, wzrostem wynagrodzeń na rynku pracy, wpływające na rentowność wykonania usługi. Wykonawca na podstawie wieloletniego doświadczenia stosuje ujednoliconą (uśrednioną) stawkę za roboczo-godzinę (rbh) w wysokości 140 zł netto (172,20 zł brutto). Koszty wynagrodzenia stanowią około 50% ww. stawki, 10% to koszty stałe, 40% to ryzyko i zysk firmy. W obliczeniach Wykonawca posługuje się ww. jednostką “rbh” (roboczogodzina) lub “md” (“man-day”, tj. roboczodzień), który wynika z przeliczenia 8-godzinnego dnia pracy, tj. 1 md = 8 rbh x 140 zł = 1120 zł netto (1377,60 zł brutto). W ramach “ryzyka i zysku firmy” ujęte są: -wskaźniki makro- i mikroekonomiczne, -zysk firmy -ryzyka związane z sytuacją gospodarczą, inflacją i wzrostem wynagrodzeń W ramach “kosztów stałych” stawki rbh ujęte są: -koszty najmu biura firmy, -koszty licencji na oprogramowanie używane do realizacji zleceń, -koszty infrastruktury testowej, łączy internetowych, -koszty leasingu sprzętu i pojazdów, 8.Dla środowiska testowego Wykonawca będzie wykorzystywał własną infrastrukturę serwerową i łącza internetowe. Środowisko produkcyjne Wykonawca oprze o rozwiązanie chmurowe, skolokowane w datacenter w Polsce. Planowane parametry infrastruktury produkcyjnej: - CPU [vCore]: 8 -RAM [GB]: 16 -Storage SSD [GB]: 250 -system Debian 12 -Backup Danych Serwera - 1 TB -Wdrożenie systemu Monitoringu Zabbix -CDN cloudflare -łącze 500 Mbps bez limitu transferu 9.Zgodności kalkulacji cenowej z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r., poz. 2177 oraz z 2019 r., poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie jest zapewniona z tytułu podpisanych i trwających umów o pracę z pracownikami wyznaczonymi do realizacji przedmiotu zamówienia. 10.Zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie jest zapewniona z tytułu podpisanych i trwających umów o pracę z pracownikami wyznaczonymi do realizacji przedmiotu zamówienia Przystępujący Webster Studio złożył wyjaśnienia, w których wskazał m.in.: (…) Sposób wyliczenia ceny dla poszczególnych etapów zamówienia – wyliczenie kosztów pracy po stronie Wykonawcy: Etap I Stworzenie Systemu do Zarządzania i Obsługi projektu a) Moduł I OCENA WNIOSKÓW oraz Dane podstawowe Przedsiębiorcy, Panel Administratora b) Moduł II ZAWIERANIE I REALIZACJA UMÓW c) Moduł III ROZLICZENIA d) Moduł IV KONTROLE + Powiadomienia e) Moduł V SPRAWOZDAWCZOŚĆ - koszt pracy programisty front-end: 200 godzin: 100 zł. netto za 1 rbh tj. 20.000 zł. netto -koszt pracy programisty back-end: 300 godzin: 163 zł. netto za 1 rbh tj. 48.900 zł. netto -koszt pracy kierownika projektu: 150 godzin: 128 zł. netto za 1 rbh tj. 19.200 zł. netto - koszt pracy grafika: 100 godzin: 100 zł. netto za 1 rbh tj. 10.000 zł. netto Łączne koszty pracy za etap I: 98 000 zł. netto (120 540 zł. brutto) Etap II Zapewnienie serwera i obsługi systemu zgodnie z warunkami określonymi w §10 przez okres 29 miesięcy: - koszt pracy programisty back end: 1500 zł. netto (1845 zł. brutto) za 1 miesiąc tj. 43 500 zł netto (53 505 zł. brutto) za 29 miesięcy - zapewnienie serwera: 900 zł. netto (1107 zł. brutto) za 1 miesiąc tj. 26 100 zł. netto (32 103 zł brutto) za 29 miesięcy Łączne koszty za etap II: 69 600 zł. netto (85 608 zł. brutto) Wynagrodzenie Wykonawcy: Wykonanie wszystkich elementów etapu I (tj. wykonanie wszystkich modułów portalu wraz z dokumentacją, wdrożeniem oraz szkoleniami): Wynagrodzenie 219 000 zł. netto (269 370 zł brutto) Wykonanie wszystkich elementów etapu II (tj. zapewnienia serwera oraz obsługi systemu przez okres 29 miesięcy): 1 miesiąc to wynagrodzenie 2900 zł. netto (3567 zł. brutto) to jest wynagrodzenie za 29 miesięcy wynosi łącznie 84 100 zł. netto (103 443 zł. brutto) Szacowany zysk Wykonawcy: Łączne maksymalne koszty pracy Wykonawcy na wytworzenie wszystkich elementów zamówienia: 167 600 zł netto (206 148 zł brutto) Łączne wynagrodzenie Wykonawcy - cena wskazana w ofercie: 303 100 z. netto (372 813 zł brutto) Szacowany zysk Wykonawcy: 135 500 zł. netto (166 665 zł. brutto) (…) Wykonawca informuje, że ponosi minimalne koszty pracy związane z realizacją zamówienia, tj.: • Usługa będzie realizowana osobiście przez wspólników spółki Wykonawcy w zakresie: M.K. Programista back-end – Wspólnik/Członek Zarządu M.K. Kierownik projektu – Wspólnik/Prezes Zarządu Skład Zarządu i wspólników Wykonawcy wynika z załączonego do niniejszego pisma odpisu z rejestru przedsiębiorców KRS. Nie ma zatem kosztów zewnętrznych utrzymania pracowników w powyższym zakresie.Wykonawca wykorzystuje zasoby własne. Jest oczywiste, że w mniejszych podmiotach gospodarczych kadra kierownicza to często osoby zajmujące się nie tylko zarządzaniem, ale wykonujące czynności merytoryczne na równi z pracownikami. Zaangażowanie wspólników spółki jest w tych okolicznościach dużą oszczędnością w budżecie realizacji zamówienia. Praca wykonana przez Wspólników Wykonawcy jest – oprócz wskazanego wynagrodzenia wynagradzana również w ramach wskazanego powyżej ogólnego zysku z realizacji zamówienia. Wykonawca zatrudnia na umowę o pracę programistę front-end w zakresie ¼ etatu z wynagrodzeniem 1727,53 zł. netto (tj. 2200 zł. brutto) na miesiąc. Programista front-end w ramach wynagrodzenia wykonuje czynności kodowania grafiki na potrzeby stron www dla klientów Wykonawcy. Wykonawca współpracuje z programistą front-end również w oparciu o ramową umowę o dzieło w przypadku zwiększonego zapotrzebowania. Stawka godzinowa pracy programisty front-end to 100 zł netto za godzinę pracy. Wykonawca współpracuje z grafikiem w oparciu o ramową umowę o dzieło – zamówienia dotyczące projektowania grafiki składane grafikowi są wyłącznie na żądanie – nie ma stałego kosztu miesięcznego wynagrodzenia grafika. Jednocześnie fakt długofalowej współpracy z grafikiem angażowanym do realizacji zamówienia daje tę przewagę, że współpracownik zna już specyfikę Wykonawcy i realizowanych przez Wykonawcę projektów. Umie zatem pracować szybciej, jest bardziej efektywny i – co kluczowe – oferuje swoją współpracę według niższych stawek, aniżeli zrobiłby to w sytuacji jednokrotnego czy sporadycznego zatrudnienia. Stawka godzinowa pracy grafika to 100 zł netto za godzinę pracy. (…) 1. Wykonanie wszystkich elementów programistycznych zamówienia we własnym zakresie (brak kosztu zatrudnienia dodatkowych programistów). 2. Wykonanie głównych czynności zamówienia przez Wspólników spółki (tj. Programista Back-end oraz Kierownik Projektu) którzy wynagrodzenie pobierają z uzyskanego zysku 3. Korzystanie z rozwiązań Open Source orazprogramowanie autorskich skryptów (brak kosztu zakupu drogich licencji na korzystanie z oprogramowania; programowanie skryptów we własnym zakresie). 4. W pełni zdalna praca (brak kosztu wynajmu powierzchni biurowych, kosztów dojazdu i innych dodatkowych kosztów stałych). Wykonawca zapewnia, że realizacja zamówienia odbędzie się w pełni zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa (…) SPOSÓB ZARZĄDZANIA PROCESEM ŚWIADCZONYCH USŁUG 1) Realizacja zadań związanych ze stworzeniem Systemu do Zarządzania i Obsługi projektu wykona zespół Wykonawcy składający się z osób wymienionych w rozdziale „Koszty pracy Wykonawcy”. W pierwszej kolejności Wykonawca zaproponuje harmonogram realizacji z podziałem na etapy realizacji, czas trwania każdego etapu oraz osoby odpowiedzialne za każdy etap. Po akceptacji harmonogramu Wykonawca przystąpi do realizacji. 2) Świadczenie usług utrzymania Systemu, obsługi helpdesk oraz obsługi backupu całości Systemu, przez cały okres obowiązywania umowy od terminu jego uruchomienia: Usługi będą wykonywane w sposób zgodny z warunkami umowy. Wykonawca przydzieli programistę back-end do obsługi etapu utrzymania oraz helpdesk. 3) Sposób komunikacji z Zamawiającym za pomocą e-mail, telefonu, komunikatora Teams lub Google, platformy Asana do obsługi zgłoszeń (system ticketowy); sposób zarządzania konfiguracją systemu np.: śledzenie zmian, błędów, awarii za pomocą systemu Asana do obsługi zgłoszeń 4) Sposób zarządzania według podstawowej metodologii Prince 2 Wszystkie usługi będą wykonywane w sposób zgodny z warunkami umowy. PRZYKŁADOWY HARMONOGRAM PRACY PROJEKTOWANIE + PROGRAMOWANIE MODUŁÓW Prace będą prowadzone równolegle – to znaczy podczas programowania zaakceptowanej grafiki danego modułu, będzie projektowany kolejny moduł. Prace programistyczne rozpoczną się dopiero w momencie akceptacji projektów graficznych danego Modułu. Budowa każdego modułu będzie składać się z: •Zaprojektowania graficznych makiet kolorowych modułu (wersja desktop + mobile) w interaktywnej prezentacji za pomocą program FIGMA. -Kierownik Projektu - Grafik •Programowania modułu na podstawie zaakceptowanego projektu graficznego, wdrożenie i konfiguracja systemu CMS Joomla -Front end developer -Back end developer Moduł I OCENA W NIOSKÓWoraz Dane podstawowe Przedsiębiorcy, Panel Administratora 30 dni od momentu podpisania umowy Moduł II ZAWIERANIE I REALIZACJA UMÓW 30 dni roboczych od momentu zakończenia prac nad Modułem I Moduł III ROZLICZENIA 15 dni roboczych od momentu zakończenia prac nad Modułem II Moduł IV KONTROLE + Powiadomienia 15 dni od momentu zakończenia prac nad Modułem III Moduł V SPRAWOZDAWCZOŚĆ 15 dni od momentu zakończenia prac nad Modułem IV REALIZACJA PŁATNOŚCI 15 dni od momentu zakończenia prac nad Modułem V ŚRODOWISKO SYSTEMOWE Jako podstawę projektu zastosujemy system CMS Joomla w najnowszej wersji 4.4.2. Wszelkie skrypty systemowe w zakresie wykonania wszystkich 7 modułów zaprojektujemy oraz zaprogramujemy autorsko bez korzystania z gotowych rozwiązań. Prace wykonamy w technologiach HTML, PHP, CSS, jQuerry, Ajax, MariaDB, MySQL. W zakresie Etapu II tj. Zapewnieniaserwera i obsługi systemu zgodnie z warunkami określonymi w §10 przez okres 29 miesięcy, wykorzystamy środowisko serwerowe OVH wykorzystując serwer dedykowany spełniający wszystkie wymagania zamówienia również w zakresie bezpieczeństwa. Parametry serwera będą zgodne z wymaganiami zapytania – przykładowa konfiguracja: (…) Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie do art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Na wstępie podkreślić należy, że rozstrzygając sprawę w kontekście przywołanych wyżej przepisów Izba bada czynność Zamawiającego polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość decyzji o nieodrzuceniu oferty tego wykonawcy. Przedmiotem odwołania może być bowiem czynność lub zaniechanie zamawiającego (art. 519 pkt 1 i 2 ustawy Pzp). Rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy wymagało odpowiedzi na pytanie, czy na podstawie złożonych przez Przystępujących wyjaśnień Zamawiający był uprawniony do wniosku, że zaoferowane przez nich ceny nie są rażąco niskie. Zatem wykazanie prawidłowości ceny musiało nastąpić na etapie wyjaśnień składanych Zamawiającemu, natomiast niewykazanie w tych wyjaśnieniach, że cena jest realna, powoduje po stronie Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty. Ponadto podkreślenia wymaga, że w świetle powyższych przepisów skierowanie wezwania do wyjaśnienia ceny oferty powoduje powstanie po stronie wykonawcy obowiązku przedstawienia rzetelnych, wyczerpujących i popartych dowodami wyjaśnień co do sposobu kalkulacji ceny, przyjętych założeń, uwzględnionych czynników kosztotwórczych i innych okoliczności mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Jak bowiem wynika z przepisów art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp, na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania prawidłowości ceny, a niewywiązanie się z tego obowiązku skutkuje koniecznością odrzucenia oferty. Zatem konsekwencją złożenia wyjaśnień, które nie pozwalają stwierdzić, że zaoferowana cena jest realna, nie są wyczerpujące i poparte dowodami, jest – w świetle przywołanych przepisów ustawy – obowiązek odrzucenia oferty. W związku z powyższym podkreślić należy, że rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy zależy od jakości udzielonych przez Przystępujących wyjaśnień, a o niezasadności podniesionych przez Odwołującego zarzutów nie mogą świadczyć okoliczności niemające oparcia w treści tych wyjaśnień. Wobec tego nieuprawnione jest wykazywanie prawidłowości ceny przez samego Zamawiającego, z powołaniem się na poczynione przez niego założenia i ustalenia, niemające oparcia w udzielonych wyjaśnieniach. Podobnie, nie jest uprawnione wskazywanie przez wykonawców dopiero w postępowaniu odwoławczym nowych okoliczności mających uzasadnić wysokość zaoferowanej ceny. W ocenie Izby, obaj Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach nie wykazali, że zaoferowana cena pokrywa wszystkie koszty, jakie należy ponieść dla prawidłowej realizacji zamówienia. W odniesieniu do ceny zaoferowanej przez Przystępującego Baza Skolimów należy mieć na uwadze, że cena ta rażąco odbiega nie tylko od wartości szacunkowej zamówienia, ale też od cen zaoferowanych przez pozostałych 7 wykonawców. Stanowi ona zaledwie 25,5% kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia i niecałe 15% średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, będąc wielokrotnie niższą od każdej z cen zaoferowanych przez innych wykonawców – druga w kolejności oferta Przystępującego Webster Studio zawiera cenę ponad 2,5-krotnie wyższą. Pozostałe oferty (pomijający rażąco wyższą ofertę wykonawcy DEVTALENTS Sp. z o.o.) opiewają na kwoty w przedziale między 536 tys. zł a 687 tys. zł. Podobny poziom cenowy aż sześciu ofert pozwala przyjąć, że odzwierciedlają one realia rynkowe. W tej sytuacji uznanie oferty wykonawcy Baza Skolimów za realną wymagało złożenia wyjaśnień eliminujących wszelkie wątpliwości co do możliwości prawidłowego wykonania zamówienia, z wykazaniem okoliczności pozwalających wykonawcy na tak nadzwyczajne obniżenie ceny oferty, czego – w ocenie Izby – wykonawca nie zrobił. Odnosząc się do konkretnych elementów przedstawionej przez Przystępującego kalkulacji po pierwsze wskazać należy, że Przystępujący nie wykazał realności założeń co do liczby roboczogodzin na wykonanie poszczególnych prac. Przystępujący nie podjął w złożonych wyjaśnieniach nawet próby uprawdopodobnienia, że założenia te pozwolą terminowo zrealizować przedmiot zamówienia. Wyjaśnienia nie eliminują przykładowo wątpliwości, czy 32 rbh jest wystarczające do wykonania integracji z zewnętrznymi systemami REGON, CEIDG, KRS. Wątpliwości te próbował usunąć sam Zamawiający, zakładając możliwość posiadania przez Bazę Skolimów gotowego rozwiązania dotyczącego integracji z bazą REGON/CEIDG oraz bazując na doświadczeniu jednego z członków komisji przetargowej. Założenia te nie mają jednak pokrycia w treści udzielonych wyjaśnień, w których co prawda wykonawca wskazał ogólnikowo, że posiada bardzo duży portfel gotowych, uniwersalnych i przetestowanych modułów i komponentów, nie określił jednak, do jakich elementów przedmiotu zamówienia takie gotowe komponenty mogą być wykorzystane i nie oszacował choćby przybliżonej oszczędności czasu i kosztów z tego tytułu. Natomiast eksperyment dotyczący czasu integracji z poszczególnymi bazami, na który Przystępujący się powołał, został przez niego przeprowadzony dopiero dla potrzeb postępowania odwoławczego i nie został poparty dowodami. Podobnie, Przystępujący nie uprawdopodobnił, że założenia dotyczące liczby roboczogodzin przeznaczonych na testy, są realne. Następnie wskazać należy, że co najmniej wątpliwe są założenia dotyczące czasu pracy kierownika projektu. W przedstawionym harmonogramie wykonawca z jednej strony w punkcie 2.1.1.5 wskazał: PM – cały okres trwania projektu, z drugiej strony w tym samym harmonogramie zaznaczył uczestnictwo kierownika projektu tylko w ramach modułu I. Przyjmując nawet, że – jak twierdził Zamawiający i Przystępujący – powyższa rozbieżność wynika z ograniczenia technicznego narzędzia, w którym sporządzony był harmonogram, to założenie dotyczące liczby 48 roboczogodzin dla całego projektu jest tym bardziej nierealne, oznacza bowiem znikome zaangażowanie na poszczególnych etapach realizacji. Odnosząc się do kwestii kosztów licencji zauważyć należy, że Zamawiający w sposób nieuprawniony założył możliwość korzystania z darmowych licencji, co nie tylko nie wynika ze złożonych wyjaśnień, ale jest z nimi sprzeczne, wykonawca przyznał bowiem fakt korzystania z płatnych licencji. Przystępujący dopiero w postępowaniu odwoławczym powołał się na to, że koszty licencji rozkładają się na całą prowadzoną przez niego działalność, a nie dotyczą tylko przedmiotowego projektu. Okoliczność ta powinna zostać wskazana w złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach, podobnie jak to, czy koszty licencji wzrastają proporcjonalnie do liczby obsługiwanych projektów. Następnie Izba stwierdziła, że Przystępujący nie wykazał realności kosztów zatrudnienia programistów. Wyjaśnienia w tym zakresie należy uznać za nierzetelne już tylko z tego powodu, że nie wiadomo, czy podane w nich kwoty uwzględniają koszty pracodawcy. Zamawiający natomiast nie mógł dowolnie przyjąć, że podana stawka godzinowa wynagrodzenia nie zawiera kosztów pracodawcy. Niezależnie od powyższego, Przystępujący nie przedstawił żadnych dowodów na realność tak określonych wynagrodzeń dla tego rodzaju specjalistów. Wyjaśnienia w tym zakresie należy więc uznać za gołosłowne. Jak wskazał Odwołujący, stawki wskazane przez Przystępującego (61 zł brutto i 70 zł brutto za h pracy poszczególnych programistów) dają odpowiednio wynagrodzenie w wysokości 10 248,00 zł brutto i 11 760,00 zł brutto, przy czym należy do tego doliczyć koszty obciążające pracodawcę. Przy założeniu natomiast, że stawki te obejmują również koszty pracodawcy, wynagrodzenie miesięczne programistów byłoby odpowiednio niższe i wynosiłoby odpowiednio 8 505,97 zł brutto i 9 760,96 zł brutto. Taka wysokość wynagrodzeń dla specjalistów tej branży, wobec nieprzedstawienia przez wykonawcę dowodów, nie powinna zostać oceniona przez Zamawiającego jako wykazana. Zaznaczyć przy tym należy, że koszty osobowe są w tego rodzaju zamówieniach głównym czynnikiem kosztotwórczym. W odniesieniu do kosztów stałych wskazać należy, że Przystępujący nie podał w wyjaśnieniach wysokości poszczególnych rodzajów kosztów stałych ujętych w stawce roboczogodziny, co dodatkowo uniemożliwiało rzetelną weryfikację realności tej stawki. Wskazanie szczegółowych składników kosztów stałych nastąpiło dopiero w odpowiedzi na odwołanie, co należy uznać za spóźnione, jak już bowiem wskazano, wykazanie prawidłowości kalkulacji ceny powinno nastąpić w wyjaśnieniach składanych Zamawiającemu i w określonym przez niego terminie. Zamawiający oceniając wyjaśnienia nie miał szczegółowych informacji na temat tych kosztów, co oznacza, że nie miał wystarczających danych pozwalających na stwierdzenie rzetelności kalkulacji ceny. W odniesieniu do oferty Przystępującego Webster Studio wskazać należy, że cena tej oferty, jakkolwiek znacznie wyższa niż cena ofert Bazy Skolimów, również znacząco odbiega od pozostałych cen zaoferowanych w postępowania, a złożone wyjaśnienia nie potwierdzają, że pokrywa ona wszystkie koszty prawidłowej realizacji zamówienia. Po pierwsze Izba stwierdziła, że wątpliwości budzi kwestia kosztów związanych z przygotowaniem środowiska testowego oraz serwera do backupu danych. Przystępujący wskazał w piśmie procesowym, że koszt przygotowania środowiska testowego został uwzględniony w wycenie serwera testowego oraz że posiada własny, niezależny serwer na którym przechowuje kopie zapasowe generowane cyklicznie w stałych odstępach czasu. Okoliczności te nie zostały jednak powołane w wyjaśnieniach, nie mogły więc być wzięte pod uwagę przy ich ocenie. Uzupełnianie tych wyjaśnień w postępowaniu odwoławczym o nowe okoliczności należy uznać za spóźnione. Ponadto, Przystępujący nie wykazał, że oddelegowanie do realizacji zamówienia tylko jednego programisty backend pozwoli na należyte i terminowe wykonanie zamówienia. Podkreślenia wymaga, że to na Przystępującym spoczywał ciężar wykazania, że wykonanie zamówienia za pomocą takich zasobów kadrowych jest realne. Niezasadne jest zatem podnoszenie przez Przystępującego, że Odwołujący nie poparł swoich twierdzeń w tym zakresie dowodami. To Przystępujący powinien wykazać, że jest to możliwe, a wykazanie to powinno nastąpić w złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach. Tymczasem Przystępujący ani w wyjaśnieniach, ani nawet w postępowaniu odwoławczym nie uprawdopodobnił takiej możliwości. W piśmie procesowym Przystępujący przedstawił jedynie ogólnikowe argumenty dotyczące dysponowania przez niego dużym doświadczeniem, schematami i narzędziami, co nie może być uznane za wystarczające potwierdzenie prawidłowości założeń co do zaangażowania personelu. Odnosząc się natomiast do argumentu Przystępującego o nieokreśleniu przez Zamawiającego minimalnego wymaganego personelu wykonawcy do realizacji zamówienia, zauważyć należy, że nieokreślenie minimalnych wymagań w tym zakresie nie oznacza automatycznie, że oddelegowanie do realizacji zadania jednego programisty back-end pozwala na prawidłowego i terminowe wykonanie zamówienia. Na marginesie wskazać należy, że wymiar czasu pracy programisty front-end nie był objęty zakresem podstaw faktycznych zarzutu podniesionego w odwołaniu. To samo dotyczy nieuwzględnienia w wycenie godzinowej modułu rozliczania płatności. Twierdzenia w tym zakresie Odwołujący przedstawił w piśmie procesowym złożonym w toku postępowania odwoławczego, co należy uznać za spóźnione. W odniesieniu do kwestii uwzględnienia kosztów pracy testera zauważenia wymaga, że Przystępujący dopiero w piśmie procesowym wskazał: Niezbędne testy, wykonywane na bieżąco w miarę postępu prac, zostały ujęte przez odwołującego w wycenionym nakładzie pracy programisty front-end który – po zakończeniu prac frontowych, pełni również rolę testera (na etapie back-endu). Zamawiający również w tym przypadku nie wymaga dysponowania osobnym pracownikiem na stanowisku testera. Nie zostało to objęte wyjaśnieniami złożonymi Zamawiającemu. Niezależnie od powyższego, dodatkowe wątpliwości budzi możliwość pełnienia funkcji testera przez programistę front-end zatrudnionego na ¼ etatu. Wskazane wyżej zastrzeżenia do złożonych przez Webster Studio wyjaśnień powodują, że wyjaśnienia te nie mogą być – zdaniem Izby – uznane za dostateczne potwierdzenie realności zaoferowanej ceny. Niezależnie od powyższego wskazać należy, że Odwołujący, podnosząc, że wskazany w wyjaśnieniach Przystępującego system CMS Joomla to system do zarządzania treścią stron internetowych, zatem nieodpowiedni do realizacji przedmiotowego zamówienia, nie wskazał, czy i jak założenie realizacji zamówienia w oparciu o ten system wpływa na realność ceny. Jednocześnie Odwołujący nie podniósł zarzutu niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia, zatem zamiar użycia ww. systemu do realizacji zamówienia nie mógł być pod tym kątem oceniany przez Izbę. Powyższe nie ma jednak wpływu na ocenę złożonych przez Przystępującego wyjaśnień, które z powodów wskazanych we wcześniejszej części uzasadnienia nie mogą być uznane za wystarczające. Zarzut dotyczący niespełniania przez wykonawcę Baza Skolimów warunku udziału w postępowaniu Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W punkcie VI.1 ppkt 4 SW Z Zamawiający określił następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca wykaże, iż wykonał z należytą starannością w okresie ostatnich trzech lat (jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy niż 3 lata – w tym okresie) przynajmniej 2 usługi, z których każda polegała na zaprojektowaniu, wykonaniu i wdrożeniu systemu IT wspierającego proces obsługi przedsiębiorców w projekcie oraz na utrzymywaniu asysty podczas użytkowania tego systemu, a wartość każdej z tych usług nie była mniejsza niż 370.000,00 zł brutto PLN. Przystępujący przedstawił Zamawiającemu wykaz usług, obejmujący następujące zadania: Lp. Odbiorca Opis wykonanego zamówienia Data Wartość wykonania wykonanej usługi usługi 1 Zaprojektowanie, wykonanie, wdrożenie, wraz z utrzymaniem asysty podczas użytkowania systemu IT opartego o sieć web, składającego się m.in. z modułów: Glob360 zarządzanie zasobami i treścią, workflow, zarzadzanie użytkownikami i poziomami Sp. z dostępów, obsługa płatności i rozliczania, raportowanie i analityka (wykresy, import, o.o. eksport danych), edytor dokumentów i artykułów, personalizowany panel użytkownika . Liczba użytkowników obsługujących system: 1800, liczba użytkowników: 9mln miesięcznie łączna wartość usługi w 2021-2023 latach 2021-2023 to 2,1 mln zł brutto 2 Zaprojektowanie, wykonanie, wdrożenie, wraz z utrzymaniem asysty podczas użytkowania systemu IT opartego o sieć web, składającego się m.in. z modułów: zarządzania użytkownikami, klientami oraz poziomami dostępów, płatności i rozliczeń, kosztami i cenami, produktami, zamówieniami, metodami dostaw, raportowania i analityki, importu/eksportu danych i dokumentów, obsługi reklamacji, komunikacji z klientami, dedykowanych narzędzi i modułów operacyjnych. Liczba użytkowników systemu: 250t tys. miesięcznie łączna wartość usługi w 2021-2023 latach 2021-2023 to 2,1 mln zł brutto Pharma Partner Sp. z o.o. Do wykazu Przystępujący załączył następujące poświadczenia: -z 19 grudnia 2023 r., w którym wskazano m.in.: Z firmą BAZA Skolimów sp. z o.o. i M.R. współpracujemy od 2016. W tym okresie firma należycie wykonała: ·system IT dla grupy Na:Temat (zaprojektowanie, wykonanie i wdrożenie) ·utrzymanie asysty użytkownika ·utrzymanie i rozwój oprogramowania ·doradztwo technologiczne (web i mobile) Budżety projektu w poszczególnych latach wynosiły: ·2021 - ponad 480 tys. zł brutto ·2022 - ponad 810 tys. zł brutto ·2023 - ponad 770 tys. zł brutto Poświadczenie podpisał M.M., przy podpisie znajduje się adnotacja: Prezes Zarządu, Redaktor Naczelny. -z 30 września 2023 r., wystawione w imieniu spółki Pharma Partner, w którym wskazano m.in.: Z Bazą Skolimów sp. z o.o. (wcześniej Easy Software M.R.) Pharma Partner współpracuje nieprzerwanie od 2016 roku. W tym okresie wspólnymi siłami udało się wdrożyć wiele rozwiązań, w tym: ·platformę e-commerce z obszaru telemedycyny, ·portal contentowego ·platformę e-commerce w modelu marketplace ·platformę PIM (na potrzeby ww. marketplace) Łączony budżet projektów w ostatnich latach wynosił: ·2023 – ok. 500 tys. PLN ·2022 – ok. 800 tys. PLN. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. W ocenie Izby przedstawione przez Przystępującego Baza Skolimów podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu. Po pierwsze, treść poświadczenia dotyczącego zadania wskazanego w poz. 1 nie pozwala stwierdzić, w czyim imieniu zostało ono podpisane. Dokument ten podpisał M.M., przy czym nie wskazano w nim, aby osoba ta reprezentowała odbiorcę usług. Tak sformułowane referencje nie powinny być uznane za potwierdzające spełnianie warunku udziału w postępowaniu, wymagały one co najmniej wyjaśnienia. Po drugie, w wykazie i referencjach w odniesieniu do obu zamówień wskazano łączną wartość usług, przy czym w świetle treści referencji oba zadania były realizowane nie tylko przez wykonawcę Baza Skolimów, ale również przez Marka Roja. Biorąc pod uwagę, że Baza Skolimów nie jest następcą prawnym jednoosobowej działalności gospodarczej Marka Roja, usługi realizowane przez te dwa podmioty nie mogą być – na potrzeby spełniania warunku udziału w postępowaniu – traktowane łącznie pod względem zakresu czasowego i rzeczowego oraz pod względem wartości. Z wykazu ani z referencji nie wynika, w jakim okresie usługi realizował samodzielnie Przystępujący i jaka jest wartość zrealizowanych przez niego usług. Dokumenty te nie są więc wystarczające do stwierdzenia, że Przystępujący wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu. W związku z tym, w sytuacji gdyby oferta Przystępującego nie podlegała odrzuceniu, zasadne byłoby wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Ponieważ jednak oferta Przystępującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, Izba nie nakazała Zamawiającemu skierowania takiego wezwania. Odnosząc się do kwestii tego, czy usługi dotyczyły wspierania procesu obsługi przedsiębiorców w projekcie, w ocenie Izby opis zawarty w wykazie nie pozwala na jednoznacznie zweryfikowanie tej kwestii. Zarówno treść wykazu, jak i referencji, nie jest wystarczająca do uznania, że spełnianie warunku udziału w postępowaniu zostało wykazane. Jednocześnie zaznaczenia wymaga, że powyższe nie oznacza, iż zadania wskazane w wykazie nie dotyczyły wspierania procesu obsługi przedsiębiorców, a jedynie – że treść przedłożonych dokumentów tego jednoznacznie nie potwierdza. Zauważyć należy, że Odwołujący nie podniósł w odwołaniu okoliczności faktycznych mających świadczyć o tym, że usługi przedstawione przez Bazę Skolimów nie wpisywały się w zakres opisany w warunku, Odwołujący ograniczył się do ogólnikowego stwierdzenia, że żadna z wymienionych usług nie dotyczyła wspierania procesu obsługi przedsiębiorców w projekcie. Zarzut w tym zakresie został więc sformułowany jedynie fragmentarycznie, a Odwołujący próbował w piśmie procesowym oraz podczas rozprawy rozszerzyć podstawy faktyczne zarzutu, co należy uznać za spóźnione. O zasadności zarzutu nie świadczy zdaniem Izby podniesiona przez Odwołującego okoliczność, że Przystępujący nie określić w wykazie okresu realizacji zadań datami dziennymi. Podanie lat, w jakich świadczone były usługi pozwala stwierdzić, czy usługi zostały wykonane w okresie ostatnich trzech lat. Niezależnie jednak od tego, z powodów wskazanych wyżej, przedstawione podmiotowe środki dowodowe nie mogły być uznane za potwierdzające spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a, b i d oraz § 7 ust. 1 pkt 1 z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami Zamawiającego. Przewodnicząca:…………………… …

…Sygn. akt: KIO 1241/24 WYROK Warszawa dnia 6 maja 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant:O.P. po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w Warszawie w dniu 29 kwietnia 2024r. w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 kwietnia 2024 r. przez odwołującego: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o. 84-230 Rumia, ul. Dębogórska 148 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miasto Reda 84-240 Reda, ul. Gdańska 33 przy udziale przystępującego: Przedsiębiorstwo Robót Sanitarno-Porządkowych „Sanipor” sp. z o. o. 81-300 Gdynia, ul. Sportowa 8 po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje odrzucenie oferty wykonawcy wybranego i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny w celu wyboru najkorzystniejszej oferty 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gmina Miasto Reda 84-240 Reda, ul. Gdańska 33 i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (sł.: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o. 84-230 Rumia, ul. Dębogórska 148 tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od zamawiającego: Gmina Miasto Reda 84-240 Reda, ul. Gdańska 33 na rzecz odwołującego: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o. 84-230 Rumia, ul. Dębogórska 148 kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2023 r. poz. 1605 z pózn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący:…….…………………………………….. uzasadnienie Odwołanie z dnia 11 kwietnia 2024 r. dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wszczętego przez zamawiającego i prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu miasta Redy w latach 2024 - 2026” (znak sprawy:1.ZF.PN.U.2024), wniesione zostało na czynność zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty. Jako podstawę prawną odwołania wskazano art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 oraz art. 515 ust. 1 pkt 1 a) ustawy z dnia 11 września 2019 r.. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021, poz. 1129 z późn. zmianami) zwanej dalej „ustawą Pzp”. Odwołanie wniesiono na czynność zamawiającego wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Robót Sanitarno-Porządkowych „Sanipor” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni zwaną dalej „przystępującym po stronie zamawiającego/ wykonawca wybranym/SANIPOR” z ceną wykonania przedmiotu zamówienia w wysokości 14.516.640,00 zł brutto. Na czynność jako niezgodną z przepisami ustawy Pzp, zarzucono naruszenie: 1. art. 224 ust. 1 i 6 w zw. art. 226 ust. 1 pkt 8) przez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny, złożonych przez SANIPOR i zaniechanie odrzucenia oferty SANIPOR mimo, że wykonawca ten nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 224, a w konsekwencji cena oferty SANIPOR jest ceną rażąco niską; 2. art. 226 ust. 1 pkt 7) w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dalej „uznk” i art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez SANIPOR pomimo, że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji polegającym na sprzedaży usług i towarów poniżej kosztów ich świadczenia/wytworzenia, co również stanowi działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, a także stanowi naruszenie interesu innych wykonawców oraz zamawiającego; 3.art. 226 ust. 1 pkt 5) i pkt 8) przez zaniechanie odrzucenia oferty SANIPOR mimo, że wykonawca ten złożył ofertę zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak też przyjęcie przez Wykonawcę, założenia dotyczącego sposobu wykonania zamówienia i wyceny niezgodnie z ustawą z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (j.t. Dz.U. z 2024 r. poz. 399) oraz warunkami zamówienia; 4. art. 16 ustawy pzp, przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przez brak odrzucenia oferty SANIPOR pomimo zaistnienia okoliczności, w skutek których oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu, a także z uwagi na żądanie zamawiającego przekazania dowodów braku rażąco niskiej ceny, które nie zostały przedstawione przez SANIPOR, a następnie brak weryfikacji tego faktu przez zamawiającego to zignorowanie braku przedłożenia żadnych dowodów i uznanie przez zamawiającego wyjaśnień wyłącznie na podstawie oświadczeń wykonawcy, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wskazując na powyższe wnoszę o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów odwołania; 3. odrzucenia oferty SANIPOR ze względu na to, że zawiera rażąco niską cenę, jak też założenia dotyczące sposobu wykonania zamówienia i wyceny są niezgodne z ustawą z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz warunkami zamówienia określonymi w specyfikacji warunków zamówienia; 4. obciążenie kosztami postępowania odwoławczego zamawiającego. Cenę ofertową wykonawca przedstawia w złotych polskich z dokładnością co do dwóch miejsc po przecinku, uwzględniając wszystkie wymogi, o których mowa w swz, niezbędne do prawidłowego i pełnego wykonania przedmiotu zamówienia. Podana w ofercie cena brutto musiała uwzględniać wszystkie wymagania zamawiającego określone w swz, obejmować wszystkie koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytego oraz zgodnego z umową i obowiązującymi przepisami wykonania przedmiotu zamówienia, a także obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia oraz wszelkie koszty towarzyszące, konieczne do poniesienia przez wykonawcę z tytułu wykonania przedmiotu zamówienia i uwzględniać wszystkie czynności związane z prawidłową, terminową realizacją przedmiotu zamówienia, a także należny podatek VAT zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. 5. W Rozdziale III pkt 4 SW Z Zamawiający dokonał opisu kryteriów, którymi będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert do których należały między innymi: a.Kryterium cena - 60 % wartości zamówienia (brutto) (z zastosowaniem wzoru); b.Kryterium wpływ na środowisko - 40 % - ocenie zamawiającego podlegała odległość wybranej przez wykonawcę i wskazanej w jego ofercie (Formularz oferty) instalacji komunalnej, do której kierowane będą odpady zmieszane (niesegregowane). Odległość miała być mierzona jako trasa przejazdu samochodu od wyznaczonej lokalizacji w danym sektorze wskazanej w swz (środek sektora) do instalacji po drogach publicznych. Punkty były przydzielane zgodnie z tabelą zamieszczoną przy kryterium, wykonawcy mogli uzyskać od 0 do 40 pkt. 4. Zamawiający wskazał, iż ocena wartości zamówienia to liczba punktów uzyskanych w zakresie dwóch kryteriów przyznanych Wykonawcy w procedurze oceny oferty przetargowej. Najwyższa liczba punktów uzyskanych przez Wykonawcę stanowi ofertę najkorzystniejszą, a tym samym wybraną przez zamawiającego. 5. W postępowaniu o numerze 1.ZF.PN.U.2024, otwarcie ofert miało miejsce 19.03.2024 r., a budżet zamawiającego wynosił 24 723 300,00 zł brutto. W terminie składania ofert następujący Wykonawcy złożyli swoje oferty: a) SANIPOR: 14.516.640,00 zł - 60 pkt, wpływ na środowisko 40 pkt; razem 100 pkt; b) odwołujący cena: 16.381.200 zł - 53,40 pkt, wpływ na środowisko - 40 pkt; razem 93,40 pkt; 6. Z uwagi na fakt, że cena zaproponowana przez wykonawcę była niższa o więcej niż 30% od wartości zamówienia powiększonej o vat, zamawiający wezwał SANIPOR do złożenia wyjaśnień wraz z niezbędnymi dowodami w przedmiocie rażąco niskiej ceny w dniu 20.03.2024 r., a wykonawca ustosunkował się do pisma zamawiającego i złożył odpowiedź w dniu 23 marca 2024 roku. Dowód: wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 20.03.2024 r., wyjaśnienia SANIPOR z dnia 23.03.2024 r., 7. Odwołujący w tym miejscu jedynie zauważa, że brzmienie art. 224 ust. 1 Pzp wiąże się z powstaniem domniemania rażąco niskiej ceny oferty Wykonawcy wezwanego do wyjaśnień, którego ciężar obalenia spoczywa na Wykonawcy. Powyższe stanowisko zostało potwierdzone przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 10 listopada 2017 r. KIO 2256/17, zgodnie z którym „To na Wykonawcy spoczywa obowiązek dowiedzenia, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Dlatego Wykonawca musi przedstawić konkretne przyczyny zaoferowania niskiej ceny i poprzeć te wyjaśnienia stosownymi dowodami, co wynika z zacytowanego wyżej art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r. poz. 9339 ze zm.)”. Z kolei zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na Wykonawcy. 8.To na Wykonawcy ciąży obowiązek przekonania Zamawiającego, że zaoferowana przez niego cena jest wystarczająca dla zrealizowania przedmiotu zamówienia. To, że pewne, kategorie kosztów określone są z góry (np. rozporządzenie dotyczące płacy minimalnej), nie oznacza, że dany oferent skalkulował te koszty w takiej właśnie wysokości. Temu właśnie służą przepisy o odrzucaniu ofert z powodu rażąco niskiej ceny, by takich sytuacji unikać (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 marca 2023 r., KIO 500/23). 9.Zamawiający informacje dotyczące indywidualnych elementów kalkulacji danej ceny jak również okoliczności, które wpływają na daną kalkulację uzyskuje od danego Wykonawcy w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień w określonym, wskazanym przez zamawiającego zakresie i terminie. Tym samym Wykonawca składający wyjaśnienia Zamawiającemu, winien wskazać wszystkie okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny. Wyjaśnienia winny być jasne, konkretne i spójne. Winny być adekwatne do przedmiotu zamówienia, uwzględniać jego założenia oraz specyfikę właściwą np. dla danej branży. Ponadto winny wskazywać okoliczności i podstawę obniżenia przez Wykonawcę ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. 10.Tym samym Wykonawca składający wyjaśnienia Zamawiającemu, już w ramach swoich wyjaśnień winien wskazać na te okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny, bowiem to na Wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Ustawodawca wprowadził w tym zakresie odwrócony ciężaru dowodu. Oznacza to, że w odniesieniu do oceny wystąpienia ceny rażąco niskiej (lub rażąco niskiego kosztu) to Wykonawca musi wykazać (za pomocą wyjaśnień i stosownych dokumentów), że taka cena nie wystąpiła. Jeżeli Wykonawca nie wykaże, że złożona przez niego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, jego oferta będzie podlegała odrzuceniu. Podkreślenia jednak wymaga fakt, że jeżeli Wykonawca powołuje się na właściwe tylko jemu okoliczności powodujące możliwość znacznego obniżenia ceny oferty (np. upusty dedykowane tylko temu. wykonawcy, szczególne oferty jakie uzyskał Wykonawca odnośnie świadczonych usług czy realizowanych etc.) i możliwe jest wsparcie tej argumentacji dowodem, to wówczas taki dowód powinien być złożony Zamawiającemu, aby uczynić wyjaśnienia przekonującymi dla Zamawiającego, a jednocześnie pełnymi (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 marca 2023 r., KIO 442/23). 11.Istotne jest, aby składane wyjaśnienia nie miały charakteru ogólnego. Celem składanych wyjaśnień jest bowiem stworzenie podstaw do stwierdzenia, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej oferty było nieuzasadnione. Na konieczność przedstawienia szczegółowych wyjaśnień dodatkowo wskazuje fakt, iż wykonawca zobowiązany jest nie tylko do sformułowania twierdzeń dotyczących ceny lub kosztu oferty, ale również do przedstawienia dowodów na ich poparcie, tak aby na ich podstawie Zamawiający mógł zweryfikować złożone wyjaśnienia. Prawo zamówień publicznych nie określa katalogu dowodów, które Wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Oznacza to więc, że każdy dowód, który w ocenie wykonawcy potwierdza stanowisko prezentowane w wyjaśnieniach, może okazać się przydatny i pomocny zamawiającemu przy dokonywanej ocenie. 12.„W przepisie mowa jest o «wykazaniu», czyli udowodnieniu, że cena nie jest rażąco niska. Tym samym wyjaśnienia Wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, zawierającej ogólne informacje o działalności Wykonawcy lub deklaracje co do realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte stosownymi dowodami. Wyjaśnienia Wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie Zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać. W zależności od przedmiotu zamówienia, wykonawca powinien wykazać przykładowo: ceny poszczególnych materiałów, ceny ofertowe dostawców, przyjętą technologię i organizację robót) usług, koszty wynagrodzeń, koszty podwykonawców, koszty stałe (paliwa, energia), koszty zarządzania, koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty ubezpieczenia, rezerwę, zysk. Obowiązkiem Wykonawcy jest zatem przedstawienie tych składników i wykazanie indywidualnych czynników wpływających na to, że wykonawca mógł zaoferować tak niską cenę. Dodatkowo, ustawodawca wymaga, aby wskazane w wyjaśnieniach informacje były poparte dowodami, którymi - w zależności od rodzaju zamówienia i treści wyjaśnień - mogą być przykładowo oferty uzyskane od dostawców, w tym zawierające uzgodnione upusty, umowy wstępne z podwykonawcami, umowy o pracę, czy zawarte w samych wyjaśnieniach obliczenia wskazujące na prawidłowość kalkulacji cenowej i zysk” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 16 stycznia 2020 r., KIO 2664/19). 13.SANIPOR zobowiązany był zatem do udowodnienia, iż zaoferowana cena ma charakter realny, znajduje odzwierciedlenie w nakładach, które należy ponieść na zrealizowanie przedmiotu zamówienia oraz, że zachodzą po stronie tego wykonawcy obiektywne czynniki, które zaniżenie ceny oferty usprawiedliwiają. Wykonawca powinien był przedstawić wyjaśnienia konkretne i wyczerpujące, wraz z dołączeniem dowodów na potwierdzenie podnoszonych twierdzeń i wskazywanych wartości. Zgodnie bowiem z wezwaniem z dnia 20.03.2024 r Zamawiający zażądał przedstawienia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych. Wyjaśnienia miały uwzględniać koszty pracy zgodnie z przepisami dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia za prace lub minimalnej stawki godzinowej oraz przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Ponadto wyjaśnienia mogły dotyczyć w szczególności kwestii przewidzianych w art. 224 ust. 3 Pzp. 14. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 23 marca 2024 r. wykonawca posłużył się wieloma ogólnikami, które nie sprostały obaleniu domniemania rażąco niskiej ceny. W zakresie czynników cenotwórczych wykonawca ograniczył się do wskazania, że są to wynegocjowane ceny paliw, własna baza transportowa, wynagrodzenia, ceny utylizacji odpadów i inne. Do wyjaśnień nie złożono jednak ani jednej przykładowej oferty z preferencyjną stawką ceny paliwa bądź utylizacji odpadów, czy wykazu co wchodzi w skład floty transportowej Wykonawcy. Ponadto wykonawca powołuje się, że posiada własne zaplecze techniczne, sprzęt oraz urządzenia do realizacji przedmiotu zamówienia jednak nie precyzuje, co się na nie składa i o ile obniża to rzeczywistą cenę, w tym wykonawca nie przedstawił jakichkolwiek dowodów, że takowe zaplecze czy też sprzęt posiada. Wykonawca zadeklarował również, że posiada system zarządzania jakością, który pozwala na obniżenie kosztów pracy pracowników jednak wciąż stosuje retorykę opartą na zapewnieniach i oświadczeniach nie posługując się żadnymi wiarygodnymi dokumentami w tym zakresie. Wykonawca dokonując obliczeń operuje wartościami, które nie są możliwe w żaden sposób do zweryfikowania. Nie ma żadnych podstaw aby przyjąć, że dane podane w wyjaśnieniach mają jakiekolwiek oparcie w rzeczywistych cenach i kwotach. Ponownie Wykonawca nie przedstawia żadnych dowodów, które uprawdopodobniłyby ceny worków oferowanych przez dostawcę Wykonawcy w postaci jakiejkolwiek umowy z dostawcą tychże. Przedstawienie zaś jednej faktury na wcześniejszy zakup worków dla potrzeb zapewne innej realizowanej usługi nie stanowi faktu zagwarantowania ceny worków dla potrzeb niniejszego Zamówienia. Wykonawca nie sprecyzował co składa się na koszty pozostałe i jakie ewentualne wydatki miałyby ulec pokryciu z tych środków. Nie można zatem uznać aby wyjaśnienia Wykonawcy zarówno pierwotne, jak i te, złożone na kolejne wezwanie, były wystarczające do obalenia domniemania rażąco niskiej ceny. 15.Odnosząc się bezpośrednio do treści samych wyjaśnień, odwołujący stoi na stanowisku, że przedstawiona przez SANIPOR cena za realizację usługi wywozu odpadów z Gminy Miasto Reda przez okres 24 miesięcy jest poniżej kosztów (rażąco niska cena) z powodu szacowania sumy przychodów na bazie nieprawidłowych danych, a także braku uwzględnienia istotnych pozycji kosztowych w przedstawionej kalkulacji oraz nierzetelnego lub nieprawdziwego deklarowania i wyliczania kluczowych pozycji kosztowych. W przedstawionych wyjaśnieniach pominięto lub w wyraźny sposób nie doszacowano istotnych kosztów związanych z realizacją umowy. Są to głównie: a. Koszt systemu RFID - zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia - Załącznikiem nr 1 do SW Z, Rozdział VII pkt. 1 dotyczącym wymagań w zakresie wyposażania pojemników do gromadzenia odpadów komunalnych w transpondery RFID. Wszystkie pojemniki na odpady, w które Wykonawca wyposażać będzie właścicieli nieruchomości, muszą posiadać transponder RFID kompatybilny z systemem identyfikacji pojemników zainstalowanym w pojazdach Wykonawcy odbierających odpady komunalne. System do identyfikacji pojemników musi umożliwiać przypisanie pojemników do konkretnej frakcji odpadów i miejsca gromadzenia odpadów. Dodatkowo stosownie do wymagań zamawiającego każdy pojazd realizujący umowę musi być wyposażony w system identyfikacji/rejestracji odbioru pojemników na odpady wraz z systemem kamer rejestrujących pracę pojazdów. W wyjaśnieniach z dnia 23 marca 2024 roku SANIPOR w żaden sposób nie wykazał sposobu poniesienia tego kosztu ani nie ujął go w kosztach oferty. Z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, że SANIPOR nie posiada takiego rozwiązania w swojej flocie pojazdów, a tym samym jest zobligowany do poniesienia kosztu wyposażenia pojazdów w powyższe. Oferowane na rynku rozwiązania m.in. Elte czy XTrack to koszt około 20-30 tys. złotych jednorazowo (za jeden pojazd) do którego należy doliczyć wydatki abonamentowe. Elementem systemu są również chipy montowane na każdym pojemniku (ponad 8,5 tys. szt.), których cena oscyluje między 1,2 a 2 euro. Dla przyjętej przez SANIPOR liczby pojazdów, którymi Wykonawca planuje realizować umowę, koszty systemu RFID powinny zamknąć się w kwocie około 250 tys. złotych powiększone o około 10-12 tys. złotych w związku z koniecznością chipowania pojemników na odpady. Należy stwierdzić, że SANIPOR nie uwzględnił tej pozycji w kosztorysie. b.Koszt pojazdów - Wykonawca wskazał, że umowę obsługiwać będzie 10 pojazdów, a jednocześnie SANIPOR nie wskazuje kosztów utrzymania samochodów zostało połączone z kosztem dyspozytora i „innymi” i ma stanowić łączną roczną kwotę 382.000 zł. Powyższe wyjaśnienia są tym samym zbyt ogólne, aby móc w ogóle uznać wyjaśnienia za wiarygodne. Gdyby opierając się na kosztach ponoszonych przez Odwołującego uznać, iż koszt dyspozytora to 9.000 zł brutto miesięcznie, tym samym koszty utrzymania samochodów należałoby ustalić na roczną kwotę 274.000 zł co daje miesięcznie 22,833 złotych (2.284 złotych za pojazd). Z załącznika nr 11 do SW Z - „Wykaz narzędzi” SANIPOR sam przyznaje, że podstawą dysponowania siedmiu z dziesięciu pojazdów przeznaczonych do realizacji zadań objętych przedmiotem zamówienia jest leasing a tym samym kwota przewidzianych kosztów jest niewiarygodna. Odwołujący podkreśla, że pojazdy do realizacji zamówienia mogą być wykorzystywane tylko i wyłącznie do tego zadania i nie mogą być wykorzystywane przez wykonawcę do innych części niniejszego postępowania czy też innych umów. Wykonawca nie wyjaśnił również, czy w podanej kwocie ujęte są koszty serwisu i napraw pojazdów, które nawet przy nowych pojazdach się pojawiają (przeglądy gwarancyjne), ubezpieczeń, opłat eToll. c. Koszt paliwa - brak ich ujęcia w kalkulacji ceny - Wykonawca ograniczył się jedynie do wzmianki o kosztach poniesionych na zakup paliwa w grudniu 2023 roku i gołosłownym stwierdzeniu o rabatach uzyskiwanych od stałego dostawcy. Wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów, w tym umów długoterminowej dostawy paliwa, obowiązujących go rabatów, a tym samym ewentualnych oszczędności jakie miałby z tego tytułu osiągnąć. Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, SANIPOR wskazał jedną śmieciarkę zeroemisyjną, napędzaną gazem. SANIPOR całkowicie pominął koszt napełniania tej śmieciarki gazem. d.Koszt wynagrodzeń pracowników - w wyjaśnieniach Wykonawcy brak jest informacji o pracownikach nadzoru (dyspozytor) jak i fakt, iż w kalkulacji również nie ujęto wynagrodzeń pracowników wsparcia, dedykowanych do stałej obsługi rejonu i wykonywania czynności porządkowych m.in. wymiany pojemników, chipów czy realizacji reklamacji. f. Koszt związany z rezerwą finansową na ewentualne kary umowne - nie został uwzględniony w kalkulacji, a zgodnie z załącznikiem nr 8 do SW Z - projekt umowy w myśl § 12 projektu umowy Zamawiający przewidział, aż 38 przypadków możliwości naliczenia kary umownej. g. Koszt związany z utylizacją odpadów budowalnych - SANIPOR w złożonych w dniu 23 marca 2024 roku wyjaśnieniach wskazał jako cenę utylizacji, odpadów komunalnych budowalnych w wysokości 208,18 zł za tonę. Koszt utylizacji odpadów komunalnych został przez SANIPOR skalkulowany wg ceny za utylizację obowiązującą w zakładzie Eko Dolina spółka z o.o. co wynika z załączonego do wyjaśnień przez tego Wykonawcę cennika Eko Dolina spółka z o.o. Należy podnieść, iż z załączonego cennika w zakresie utylizacji odpadów budowalnych nie znajduje się cena wskazana przez SANIPOR. Wg cennika Eko Dolina przyjmuje do utylizacji ustępujące odpady budowlane: Odpady betonu oraz gruz betonowy z rozbiórek i remontów - cele technologiczne 51.09 zł Odpady betonu oraz gruz betonowy z rozbiórek i remontów -kruszenie 44,91 zł Gruz ceglany - cele technologiczne 57,31 zł Gruz ceglany – kruszenie 51,09 zł Odpady innych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia – cele technologiczne 89,80 zł Odpady innych materiałówceramicznych i elementów wyposażenia – kruszenie 61,94 zł Zmieszane odpady z betonu, gruzu ceglanego, odpadowych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia 86,70 zł. Zmieszane odpady budowy, remontów i demontażu 634,54 zł Zasadą przy odbiorze odpadów komunalnych jest stosowanie stawki wg kodu 17 09 04 FOF przy stawce 634,54 zł. Tym samym jeżeli nie istnieje w instalacji komunalnej stawka zaproponowana przez SANIPOR tym samym jego oferta jest niewiarygodna. W świetle zaistniałego stanu faktycznego jak najbardziej zasadnym jak i koniecznym jest przeprowadzenie weryfikacji ceny zaoferowanej przez SANIPOR, zgodności oferty tego wykonawcy z treścią SW Z jak i możliwości realizacji zamówienia. Należy z całą mocą stwierdzić, iż Wykonawca nie udowodnił w sposób wiarygodny - w postaci dokumentu, zaświadczeń, wycen - żadnego z zaproponowanych w ofercie kosztów. Ponadto, jak wskazano powyżej liczne istotne dla realizacji zamówienia wydatki i koszty zostały przez SANIPOR pominięte co w sposób oczywisty zaniżyło cenę proponowaną przez tego oferenta. Wykonawca mimo wezwania ze strony zamawiającego w tym przedmiocie nie przedstawił żadnej rzetelnej informacji, która obaliłaby domniemanie rażąco niskiej ceny. W tym kontekście należy podkreślić, że skoro wykonawca nie podołał obaleniu domniemania to jego oferta winna podlegać odrzuceniu. 16. Obowiązkiem zamawiającego natomiast była prawidłowa ocena złożonych wyjaśnień, tj. z uwzględnieniem zgodności oferty z przedmiotem zamówienia, przepisami Pzp oraz prawa powszechnie obowiązującego, z poszanowaniem zasady równego traktowania i konkurencji, a także konieczności wykazania przez Wykonawcę okoliczności, które są tylko dla niego indywidualne, a jednocześnie nie zachodzą w przypadku pozostałych wykonawców ubiegających się o tego rodzaju zamówienia o podobnej skali i wartości. Złożone wyjaśnienia powinny były wykazać brak domniemanego rażąco niskiego charakteru zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia powinny być wyczerpujące i szczegółowe, odnoszące się do konkretnych okoliczności złożonej oferty, a także zawierać wskazanie konkretnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny (co znajduje potwierdzenie w orzecznictwie np. wyrok KIO z dnia 7 listopada 2014 r. w sprawie o sygn. KIO 2185/14). Czynniki obniżające koszty powinny mieć charakter obiektywny i nie być wspólne dla pozostałych Wykonawców biorących udział w postępowaniu. Powyższe stanowisko potwierdza liczne orzecznictwo sądów okręgowych rozpatrujących skargi na wyroki KIO (wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie sygn. akt I Ca 117/12, wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga sygn. akt IV Ca 1299/09, wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach sygn. akt XIX 179/13). Nie jest wystarczające złożenie wyjaśnień wymieniających jedynie wysokość ponoszonych kosztów bez udowodnienia prawidłowości ich ujęcia stosownymi, dołączonymi do wyjaśnień dowodami. 2) Brak wyceny i uwzględnienia kosztów o których mowa w pkt. 17 odwołania spełnia warunki zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dalej „uznk” i art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez SANIPOR pomimo, że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji polegającym na sprzedaży usług i towarów poniżej kosztów ich świadczenia/wytworzenia. Zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty SANIPOR mimo, że wykonawca ten złożył ofertę zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak też przyjęcie przez wykonawcę założenia dotyczącego sposobu wykonania zamówienia i wyceny niezgodnie z ustawą z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 399) oraz warunkami zamówienia; 17. W złożonych przez SANIPOR wyjaśnieniach w dniu 23 marca 2024 roku Wykonawca ten wskazał, iż „koszt utylizacji makulatury wynosi 0 zł, ponieważ spółka sprzedaje papier do firmy FOX Recykling”. Odwołujący podnosi, iż stosownie do OPZ stanowiącego załącznik nr 1 do SIW Z w Rozdziale I pkt 8 Zamawiający jako warunki wykonywania przedmiotu umowy wskazał, że: „Wykonawca jest obowiązany przekazywać odebrane od właścicieli nieruchomości zamieszkałych selektywnie zebrane (segregowane) odpady komunalne do instalacji do odzysku lub unieszkodliwiania odpadów zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami ustawy o odpadach lub samodzielnego zagospodarowania zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. W przypadku niewielkich (do 3% całości) ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych nie podlegających przekazaniu do instalacji komunalnej możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady. Dane adresowe instalacji komunalnej należy wskazać w umowie”. Podnieść należy, iż przedmiotowy zapis OPZ wynika z treści art. 6d ust 4 pkt 5) ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 399) stanowiącego lex specialis do przepisów ustawy pzp, a który brzmi: „4. Wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzania dokumentów zamówienia określa w nich w szczególności: (...) 5) instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów; w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady;". Wszechstronną wykładnię przepisu art. 6d ust 4 pkt 5) ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach przedstawiła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO nr 515/23 z 14 marca 2023 roku. Stwierdzono tam w szczególności, jak należy rozumieć pojęcie „niewielkich ilości w szczególności posługując się odpowiedzią na interpelację nr 32130 w sprawie nowelizacji ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach” (Odpowiadający: podsekretarz stanu w Ministerstwie Środowiska J.O. Warszawa, 06-05-2015), gdzie stwierdzono, iż w opinii resortu środowiska sformułowanie „niewielkie ilości” powinno zostać określone indywidualnie przez gminę, biorąc pod uwagę m.in. całkowitą masę wytwarzanych w danej gminie odpadów, koszty transportu, organizację systemu odbierania odpadów komunalnych. Odpady selektywnie zebrane, jeżeli nie są zanieczyszczone innymi odpadami mogą stanowić surowiec nadający się do recyklingu. Nie w każdym regionie lub województwie istnieją zakłady recyklingu (np. papiernia czy huta szkła), dlatego też, aby obniżyć koszty transportu ustawodawca wskazał możliwość przekazywania odpadów podmiotowi zbierającemu odpady. KIO, mając na uwadze brak jednoznacznego określenia jak należy rozumieć pojęcie niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych, uznała, iż należy posiłkować się powyższą odpowiedzią na zgłoszoną interpelację. Tym samym wg KIO z powyższego w sposób jednoznaczny wynika, że taka informacja powinna zostać określona przez gminę, co oznacza, że to po stronie Zamawiającego, który opisuje przedmiot zamówienia w określonych realiach, pozostaje wskazanie jak należy rozumieć niewielkie ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych. 18.W realiach niniejszej sprawy należy wskazać, iż w wyjaśnieniach z dnia 23 marca 2024 roku, SANIPOR wskazał, iż wielkość makulatury, którą zamierza SANIPOR przekazać do firmy Fox Recycling to 602,03 tony. Biorąc pod uwagę fakt, iż szacowana, całkowita wielkość odpadów odbieranych przez wykonawcę wynosić będzie 10.024,57 tony. Tym samym wielkość papieru oddawana do podmiotu zbierającego te odpady, stanowić będzie około 6% całości odpadów, w sytuacji, w której Zamawiający wyraźnie przewidział, iż górną granicą odpadów oddawanych do podmiotu zbierającego te odpady jest 3%. 19.Tyma samym posiłkując się w sposób odpowiedni treścią uzasadnienia do wyroku KIO nr 515/23 z 14 marca 2023 roku należy stwierdzić, iż skoro Zamawiający jednoznacznie określił jak należy rozumieć „niewielkie ilości” to słusznym i jedynym wnioskiem jest stwierdzenie, że Zamawiający nie dopuszcza przekroczenia maksymalnej wielkości „niewielkich ilości”. Skoro bowiem Zamawiający skorzystał z uprawnienia dopuszczenia możliwości wskazania podmiotu zbierającego odpady selektywnie zbierane a jednocześnie wskazał w sposób nie budzący wątpliwości maksymalną wielkość tak oddawanych odpadów powoduje, że nie ma możliwości zbadania ceny oferty SANIPOR, ze względu na fakt, iż niemożliwe do ustalenia są rzeczywiste koszty odbioru i zagospodarowania odpadów. Brak wskazania kosztów zagospodarowania poszczególnych odpadów selektywnie zbieranych nie zostaje wykazany w żaden sposób podaniem globalnych kwot za zagospodarowanie odpadów i nie uzasadnia ceny oferty w także w przypadku przekroczenia wartości możliwych do przekazania do podmiotu zbierającego te odpady a tym samym nie wskazania instalacji komunalnej do której odpady te będą oddawane. Posługując się w sposób adekwatny ww wyrokiem KIO należy wskazać, iż to wykonawca ten nie przedstawił wymaganych informacji odnośnie instalacji, w których zagospodarowywane będą odpady selektywnie zbierane to jest papier. Natomiast ujęcie i skalkulowanie w cenie ofertowej podmiotu zbierającego odpady selektywnie zbierane, które to rozwiązanie nie zostało przewidziane przez Zamawiającego również nie pozwala na zweryfikowanie prawidłowości ceny oferty, bowiem ujęty w niej jest przedmiot niezgodny z warunkami zamówienia. Warunki zamówienia zostały określone w szczególności w OPZ, gdzie Zamawiający w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości wskazał górną granicę „niewielkich ilości” wynikających z art. 6d ust 4 pkt 5) ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, a jej przekroczenie stanowi jaskrawy przykład naruszenia warunków zamówienia, co winno skutkować zgodnie z art 226 ust. 1 pkt 5) pzp odrzuceniem oferty. 20. Zarzut prowadzenia postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. 1. Konsekwencją działania zamawiającego, przejawiającą się w zaniechaniu odrzucenia oferty SANIPOR z przedmiotowego postępowania, było wybranie oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej, w związku z czym należy uznać, że zamawiający przeprowadził postępowanie w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców tj. z naruszeniem art. 16 Pzp. 2. Zasada równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji stanowi podstawę systemu zamówień publicznych i bez jej dochowania nie można mówić o skutecznym kontraktowaniu publicznych zakupów, a zdecydowana większość przewidzianych w Prawie zamówień publicznych zasad ma charakter pomocniczy w celu zagwarantowania jej przestrzegania. Zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nakazuje zamawiającemu taki sposób określenia poszczególnych elementów przygotowywanego postępowania, który stanowić będzie złoty środek pomiędzy rzeczywistymi potrzebami zamawiającego a wprowadzanymi ograniczeniami dostępu do zamówienia, ze względu na postawione wymogi odnoszące się zarówno do sposobu wykonania danego zamówienia, jak i niezbędnego poziomu weryfikacji wykonawcy, który da gwarancję jego należytego wykonania. 3. W orzecznictwie podkreśla się, że „na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający jest zobligowany do sprawiedliwego traktowania uczestników postępowania - wykonawcy powinni być traktowani jednakowo, bez stosowania jakichkolwiek przywilejów, a także bez środków dyskryminujących. Zamawiający nie może tworzyć i wprowadzać nieuzasadnionych barier ograniczających prawo oferentów do wzięcia udziału w przetargu, nie może również działać w sposób, który będzie eliminować z udziału w postępowaniu określonej grupy wykonawców albo też stwarzać określonej grupie uprzywilejowanej pozycji (Wyrok W SA w Warszawie z 25 sierpnia 2017 r., Sygn. akt VIII SA/Wa 13/17). Reasumując, należy uznać, iż czynności dokonane przez zamawiającego, opierające się na wskazanych powyżej błędach i zaniechaniach, są nieprawidłowe i w sposób bezsporny naruszają przepisy ustawy Pzp. W ocenie odwołującego, ponieważ nie ma możliwości wykonania zamówienia w cenie zaoferowanej przez SANIPOR, jak i fakt złożenia oferty niezgodnie z warunkami zamówienia to w konsekwencji: 1)albo oferta wykonawcy zawiera rażąco niską cenę oraz oferta wykonawcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na wykonaniu usługi poniżej ceny rynkowej; 2)albo Wykonawca oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia niezgodnie z SW Z, gdyż wycenił i zaoferował inny zakres prac, niż przewidziany przez Zamawiającego w SWZ, W związku z powyższą argumentacją, wnoszę o uwzględnienie odwołania. Załączniki:1) Odpis KRS Odwołującego;2) dowód uiszczenia wpisu od odwołania; 3) pełnomocnictwo wraz z dowodem uiszczenia opłaty od pełnomocnictwa; 4) dowód przesłania kopii odwołania Zamawiającemu; 5) informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej, 6) wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 20.03.2024 r., 7) wyjaśnienia SANIPOR z dnia 23.03.2024 r. ODPOWIEDŹ ZAMAWIAJĄCEGO z dnia 26 kwietnia 2024r. Na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) - dalej zwana: ustawą Pzp, zamawiający odpowiada na odwołanie wniesione przez Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych sp. z o.o. z siedzibą w Rumi w dniu 11 kwietnia 2024 r. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu miasta Redy w latach 2024-2026” i wnosi o: 1. oddalenie odwołania w całości, 2. obciążenie odwołującego kosztami postępowania i nakazanie odwołującemu zwrot kosztów postępowania na rzecz zamawiającego, zgodnie z normami przepisanymi Uzasadnienie odpowiedzi na odwołanie zamawiającego Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu miasta Redy w latach 2024-2026, działając zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp jako najkorzystniejszą wybrał ofertę złożoną przez Przystępującego, tj. PRSP „Sanipor” sp. z o.o. z siedzibą w Gdynia. Odwołujący we wniesionym odwołaniu z dnia 11 kwietnia 2024 r. postawił zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1.art. 224 ust. 1 i 6 Pzp w zw. art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp przez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez SANIPOR i zaniechanie odrzucenia oferty SANIPOR mimo, iż wykonawca ten nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 224 Pzp, a w konsekwencji cena oferty SANIPOR jest ceną rażąco niską; 2.art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dalej „uznk” i art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez SANIPOR pomimo, iż została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji polegającym na sprzedaży usług i towarów poniżej kosztów ich świadczenia/wytworzenia, co również stanowi działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, a także stanowi naruszenie interesu innych wykonawców oraz zamawiającego; 3.art. 226 ust. 1 pkt 5) i pkt 8) Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty SANIPOR mimo, iż wykonawca ten złożył ofertę zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak też przyjęcie przez wykonawcę założenia dotyczącego sposobu wykonania zamówienia i wyceny niezgodnie z ustawą z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 399) oraz warunkami zamówienia ; 4.art. 16 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przez brak odrzucenia oferty SANIPOR pomimo zaistnienia okoliczności, w skutek których oferta tego wykonawcy winna zostać odrzucona przez zamawiającego, a także z uwagi na żądanie przez zamawiającego przekazania dowodów braku rażąco niskiej ceny, które nie zostały przedstawione przez SANIPOR, a następnie brak weryfikacji tego faktu przez zamawiającego (zignorowanie braku przedłożenia żadnych dowodów) i uznanie przez zamawiającego wyjaśnień wyłącznie na podstawie oświadczeń wykonawcy, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Na wstępie zaznaczyć należy, że w przedmiotowym stanie faktycznym po ocenie wyjaśnień i dowodów otrzymanych od przystępującego w trakcie procedury wyjaśniania cen w złożonych ofertach zamawiający uznał, że oferta przez niego złożona nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odnosząc się do zarzutów odwołującego, należy podnieść co do następujących zakwestionowanych kosztów: 1)Koszty RFID - w celu weryfikacji prawidłowo realizowanej usługi zamawiający od kilku lat wymaga aby wykonawcy wyposażali pojemniki w chipy RFID, a samochody w ich czytniki - ponieważ spółka SANIPOR od kilku lat odbiera odpady z terenu Gminy Miasto Reda Zamawiający uznał wyjaśnienia Wykonawcy za wystarczające. Należy zaznaczyć, że odwołujący nie wykazał, że posiada tego typu urządzenia, co pozwala domniemywać, że nie jest w stanie wyposażyć wymaganą przez zamawiającego liczbę pojemników w chipy RFID w podanej przez Odwołującego cenie; 2)Koszt pojazdów - w Specyfikacji Warunków Zamówienia Zamawiający wymagał od Wykonawców posiadania 5 pojazdów w tym jednego zasilanego paliwem alternatywnym zgodnie z ustawą ustawie z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych; zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia warunek zostanie uznany na spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że dysponuje parkiem maszynowym spełniającym podane niżej kryteria: a)pojazdy przystosowane do odbioru odpadów komunalnych zmieszanych, co najmniej 2 pojazdy bezpylne z grzebieniowym i widłowym mechanizmem załadowczym, funkcją kompaktującą 3x, w tym jeden musi spełnić wymogi w zgodne z wymogami określonymi w ustawie z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych b)pojazdy przystosowane do odbioru odpadów komunalnych zbieranych selektywnie - co najmniej 2 pojazdy przeznaczone do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych c)pojazdy przystosowane do odbioru odpadów komunalnych - wielkie gabaryty, co najmniej 1 pojazd d)pojazd przystosowany do odbioru gruzu betonowego z rozbiórek i remontów - 1 pojazd umożliwiający odbiór gruzu w worku typu big-bag lub innym pojemniku. Dodatkowo w Specyfikacji Warunków Zamówienia Zamawiający dopuszcza, aby jeden pojazd posiadał więcej niż jedną funkcję (np. odbiór odpadów wielkogabarytowych i worków typu big-bag) przez co zdaniem Zamawiającego maksymalna liczba pojazdów użytych do realizacji usługi nie powinna przekroczyć 5 sztuk. 3)Koszt paliwa - w chwili publikacji ogłoszenia o Zamówieniu Publicznym zamawiający nie miał wiedzy w przedmiocie cen zakupu paliw przez wykonawców, a jedynym dostępnym źródłem wiedzy dla Zamawiającego jest strona PKN ORLEN zawierająca historyczne ceny paliw. Podczas sporządzania szacunków zamawiający przyjął okres od 1 stycznia 2023 roku do 1 lutego 2024 roku, w którym to średnia cena 10001 paliwa wynosiła 5.155 zł netto. Dodatkowo w podanym wyżej terminie mieliśmy do czynienia z tendencją zwyżkową. Warto zauważyć, że w terminie składania ofert tj. od 1 lutego 2024 roku (tj. w dniu ogłoszenia niniejszego zamówienia) do 19 marca (dzień otwarcia ofert) wg danych PKN Orlen średnia cena za 1000 litrów wynosiła 5.054 zł netto - jej średnia cena była o 101 zł netto za 1000 litrów. Należy dodać, że w ostatnim okresie rynek paliw w Polsce cechują duże wahania cen, w związku z tym zamawiający może mieć trudności z oszacowaniem wpływu kosztów paliwa na koszt realizacji umowy. Biorąc pod uwagę w/w dane koszt paliwa zdaniem zamawiającego nie powinien utrudniać czy wręcz uniemożliwiać realizację zadania w podanych przez przystępującego kwotach. 4)Koszt wynagrodzeń - w opisie przedmiotu zamówienie zamawiający żądał, aby wykonawcy zatrudniali swoich pracowników realizujących niniejszą usługę na umowę o pracę i płacili im zgodnie z obowiązującymi przepisami m.in. o płacy minimalnej, czy nadgodzinach. zamawiający uznał, że skoro przystępujący podał w ofercie cenę za wykonanie całości usługi tzn., że uwzględnił w/w koszt. 5)Koszt związany z rezerwą finansową na ewentualne kary umowne - celem zamawiającego jest aby umowa odbioru odpadów była realizowana bez jakichkolwiek problemów, a nie wykorzystywanie potknięć wykonawcy celem nałożenia kar umownych. Zamawiający nie ukrywa, że przez 9 lat realizacji umowy nałożył na spółkę SANIPOR 3 kary umowne na niewielkie kwoty. Zamawiający uważa, że o konieczności utworzenia rezerwy finansowej na ewentualne kary umowne decyduje wykonawca przez swoją rzetelną lub nierzetelną pracę. 6)Koszt związany z utylizacją odpadów worków budowlanych - W opisie przedmiotu zamówienia podano kody i rodzaje odpadów oraz łączną wagę odpadów budowlanych, które najczęściej są wyrzucane w ramach worków big-bag. Należy dodać, że Zamawiający od 1 grudnia 2023 roku wprowadził wniosek dla mieszkańców (znajdujący się na stronie internetowej Zamawiającego), w którym określa rodzaje odpadów budowlanych, które odbiera od mieszkańców, a analiza cennika odpadów, który prowadzi EKO-DOLINA jednoznacznie wskazuje, że w workach typu big-bag mieszkańcy mogą oddać odpady z grupy 17 01, których cena, wg cennika określonego w uchwale nr 17/2023 Zgromadzenia Wspólników EKO-DOLINA Sp. z.o.o z dnia 11 września 2023 roku nie przekracza 100 zł netto za Mg. 7)Ceny worków - od 1 kwietnia 2022 roku na mocy uchwały NR XXXVIII/390/2021 Rady Miejskiej w Redzie z dnia 28 października 2021 r. Wykonawca dostarcza mieszkańcom ograniczoną liczbę worków, na odpady zbierane na selekty co wpływa na całkowity koszt realizacji umowy. Wobec powyższego Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości, gdyż jest oczywiście bezzasadne. PRZYSTĘPUJĄCY ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE dnia 24 kwietnia 2024r. Działając w imieniu Przystępującego wniósł o: 1)odrzucenie odwołania w całości na posiedzeniu niejawnym, względnie o oddalenie odwołania w całości, 2)obciążenie odwołującego kosztami postępowania i nakazanie odwołującemu zwrot poniesionych kosztów postępowania na rzecz przystępującego, zgodnie z normami prawem przepisanymi. 1.Stan faktyczny Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu miasta Redy w latach 2024-2026, w którym to postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców, którzy zaoferowali następujące ceny: 1.PRSP „Sanipor" sp. z o.o. Gdynia:711,60 cena jednostkowa;14.516.640,00 zł cena brutto 2.PUK sp. z o.o. Rumia: 803,00 cena jednostkowa; 16.381.200,00 zł cena brutto. Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 24.723.300,00 zł brutto. Zamawiający wezwał ww. Wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. Wyjaśnienia od wszystkich wykonawców otrzymał w terminie. W wyniku ich oceny dokonał wyboru oferty Przystępującego, który w przeciwieństwie do Odwołującego, wyjaśnił precyzyjnie przeprowadzoną kalkulację i przedłożył dowody na uzasadnienie zaoferowanej ceny. ODWOŁUJĄCY NIE PRZEDŁOŻYŁ ŻADNYCH DOWODÓW. 2. Zarzuty Odwołującego. W tym stanie faktycznym odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1) Naruszenie przepisów o ocenie wyjaśnień ceny rażąco niskiej, wywodząc, że zamawiający powinien był odrzucić ofertę Sanipor jako ofertę, co do której wykonawca ten uchybił obowiązkowi wyjaśnienia oraz złożył ofertę z ceną rażąco niską (art. 224 ust. 1 i 6 oraz art. 226 ust 1 pkt 5 i 8 Pzp) [zarzut 1 i 3 odwołania]. 2) Naruszenie przepisów o odrzuceniu oferty, w sytuacji gdy oferta Sanipor stanowi czyn nieuczciwej konkurencji gdyż zawiera rażąco niską cenę (art. 226 ust 1 pkt 7 Pzp) [zarzut 2 odwołania]. 3) Naruszenie art. 16 Pzp przez nierówne traktowanie wykonawców [zarzut 4 odwołania]. 3. Zarzuty Przystępującego w odniesieniu do odwołania Mając na uwadze treść odwołania zarzucam Odwołującemu: 1) naruszenie art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.), przez niewykazanie przez odwołującego, że ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (ewentualne późniejsze wykazywanie należy uznać za spóźnione i niedopuszczalne); 2) naruszenie art. 5 k.c., przez działanie sprzeczne ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem prawa i z zasadami współżycia społecznego polegającym na tym, że przedmiotowym odwołaniem faktycznie zmierza do unieważnienia postępowania, aby obecnie po poznaniu cen konkurenta, w ewentualnym nowym postępowaniu zastosować niższą cenę niż zaoferowana obecnie przez przystępującego, albowiem wie, że sam na wezwanie zamawiającego nie wyjaśnił precyzyjnie przeprowadzonej kalkulacji i nie przedłożył żadnych dowodów na uzasadnienie zaoferowanej ceny i przy ewentualnym unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Przystępującego, podczas powtórzenia czynności badania i oceny ofert, jego oferta zostanie odrzucona; 3) niezasadność zarzutów podniesionych w odwołaniu. Ad. 1). Naruszenie art. 505 ust. 1 Pzp Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu naruszenia art. 505 ust. 1 pzp, należy wskazać, że Odwołujący w żaden sposób nie wykazał w odwołaniu, że ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Zgodnie z obowiązującą linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej „Wykazanie interesu w uzyskaniu zamówienia jest koniecznym warunkiem rozpoznania przez Izbę wniesionego odwołania. Brak wykazania łącznego spełniania przesłanek interesu we wniesieniu odwołania wymienionych w przepisie art. 505 ust. 1 p.z.p. zawsze będzie prowadzić do oddalenia odwołania i to bez potrzeby rozpoznania jego zarzutów" (zob. wyrok KIO z dnia 5 kwietnia 2023 r., KIO 798/23). Analogicznie Krajowa Izba Odwoławcza przyjęła w wyroku z dnia 27 marca 2023 r., KIO 540/23 stwierdzając, że „Kluczowe jest, aby wnoszący odwołanie wykonawca mógł (jak wymaga tego art. 505 ust. 1 p.z.p.) wykazać że ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz wskutek wadliwych (skarżonych) czynności Zamawiającego poniósł lub może ponieść szkodę. Brak wykazania tych elementów skutkuje oddaleniem odwołania, nawet jeżeli merytorycznie byłoby ono zasadne". W odwołaniu na próżno szukać jakiejkolwiek argumentacji zmierzającej do wykazania przez odwołującego spełnia przesłanki o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp, co tym samym potwierdza brak legitymacji czynnej do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp. Interes podmiotu korzystającego ze środka ochrony prawnej w ujęciu wskazanego przepisu stanowi przesłankę materialnoprawną tego środka. Posiadanie tego interesu decyduje o istnieniu legitymacji czynnej do wniesienia środka ochrony prawnej, zatem musi on zostać wykazany na etapie wnoszenia danego środka, bowiem legitymacja do wniesienia środka ochrony prawnej służy tylko takiemu uczestnikowi postępowania, który wykaże interes w uzyskaniu zamówienia. Ponadto norma prawna wskazuje na interes w uzyskaniu danego zamówienia, a zatem interes musi dotyczyć tego konkretnego postępowania, w którym stosowany jest środek ochrony prawnej. Wnoszący odwołanie nie może powoływać się zatem na interes hipotetyczny. Wobec faktu, że odwołanie dotyczy kwestii prawidłowości dokonania oceny złożonych ofert, to odwołujący powinien w uzasadnieniu odwołania wskazać nie tylko na czym uchybienia zamawiającego przy jej dokonywaniu polegały ale także w jaki sposób powinna zostać oceniona jego oferta. Następnie powinien wykazać, że przy dokonanej prawidłowo ocenie jego oferty miał on szanse uzyskać więcej punktów niż oferta uznana za najkorzystniejszą. Tego odwołujący w odwołaniu nie uczynił. Nadto, należy mieć na względzie, że przy ewentualnej nowej ocenie ofert odwołującego zostałaby odrzucona z uwagi, że nie przedłożył żadnych dowodów na prawidłowość zaoferowanej ceny, a w tym nie sposób znaleźć wyjaśnień w jego ofercie w kontekście takich elementów cenotwórczych, które sam zarzucił przystępującemu w odwołaniu, a to z kolei prowadzi wprost do przyjęcia, że odwołujący nie ma interesu we wniesieniu odwołania. Nadal bowiem jest bez szans na uzyskanie zamówienia. Powyższe winno skutkować odrzuceniem odwołania w całości na posiedzeniu niejawnym (art. 529 ust. 1 pzp). Ad. 2). Naruszenie art. 5 k.c. Jak zostało podniesione powyżej przy omawianiu zarzutu na ruszenia art. 505 ust. 1 pzp, odwołujący wie, że sam na wezwanie zamawiającego nie wyjaśnił precyzyjnie przeprowadzonej kalkulacji i nie przedłożył żadnych dowodów na uzasadnienie zaoferowanej ceny i przy ewentualnym unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty przystępującego, podczas powtórzenia czynności badania i oceny ofert, jego oferta zostanie odrzucona. Już na tzw. pierwszy rzut oka, bez dogłębnej analizy i oceny wyjaśnień odwołującego dostrzegalne jest, że wyjaśnienia odwołującego zawarte w piśmie z dnia 22 marca 2024 r. są całkowicie gołosłowne i niepoparte żadnymi konkretnymi dowodami, a przy tym nie sposób ustalić w oparciu o jakie konkretne dane przeprowadzono proces kalkulacji. Powyższe dowodzi, że cel niniejszego postępowania odwoławczego jest sprzeczny z art. 5 k.c., gdyż tego typu działanie odwołującego jest działaniem sprzecznym ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem prawa i z zasadami współżycia społecznego polegającym na tym, że przedmiotowym odwołaniem faktycznie zmierza do unieważnienia postępowania, aby obecnie po poznaniu cen konkurenta, w ewentualnym nowym postępowaniu zastosować niższą cenę niż zaoferowana obecnie przez przystępującego. Odwołujący pomija fakt, że unieważnienie postępowania, na które de facto liczy, nie oznacza automatycznego rozpoczęcia nowego postępowania, dzięki czemu odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia w nowym postępowaniu. Żaden przepis prawa nie przyznaje bowiem wykonawcy roszczenia o wszczęcie postępowania na nowo, a zamawiający może zrezygnować z udzielenia zamówienia lub zrealizować jego przedmiot własnymi siłami. Jak bowiem zauważyła KIO w wyroku z dnia 24 sierpnia 2018 r., KIO 1609/18: „Przez uzyskanie danego zamówienia rozumieć należy szanse na pozyskanie zamówienia, w wyniku konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia. Po unieważnieniu danego postępowania, wykonawca nie może mieć pewności wszczęcia kolejnego tożsamego postępowania, w którym udział miałby zapewniony". To także potwierdza brak interesu odwołującego do wniesienia przedmiotowego odwołania. W wyroku KIO z dnia 10 lutego 2016 r., KIO 106/16 wyjaśniono, że „Interes wykonawcy musi być związany z uzyskaniem danego zamówienia, co oznacza, że odwołujący winien wykazać, że ma potrzebę uzyskania zamówienia publicznego w konkretnym postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego. Żądanie unieważnienia postępowania pozostaje w kolizji z możliwością uzyskania zamówienia w prowadzonym postępowaniu. Zawarte w art. 179 ust. 1 p.z.p. sformułowanie: «ma lub miał interes» nie oznacza możliwości udzielenia ochrony prawnej wykonawcom niezainteresowanym w dacie składania odwołania uzyskaniem danego zamówienia". W dacie składania odwołania odwołujący wie, że zamówienia nie uzyska. Potwierdza to jego dotychczasowy sposób postępowania znany także dla KIO. Otóż, jego oferta została odrzucona także przez zamawiającego Gminę Miasta Gdyni na podstawie analogicznych wyjaśnień jakie zostały złożone obecnemu zamawiającemu. KIO odwołanie Odwołującego od odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny oddaliło w październiku 2023 r. Fakt ten dowodzi celu, jaki zatem chce osiągnąć odwołujący, tj. nie uzyskanie zamówienia w ramach niniejszego postępowania, lecz chce po tym jak już poznał cenę konkurenta, w ewentualnym nowym postępowaniu zastosować niższą cenę niż zaoferowana obecnie przez przystępującego. Reasumując, skoro Odwołujący sam nie wyjaśnił, ani nie udokumentował w żaden sposób, że jego oferta jest rzetelna, to w myśl art. 5 k.c. nie może czynić ze swego prawa użytku, bowiem jest to sprzeczne ze społeczno- gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Charakterystyczne jest, że odwołujący przyjął już w kalkulacji rzekome oszczędności, które miałby osiągać z tytułu tego, że jest w fazie realizacji inwestycji „Budowa nowej bazy Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych Sp. z o.o.", gdzie jednym z integralnych elementów na trzyhektarowej działce, będzie instalacja fotowoltaiczna (PV) zasilająca stację ładowania pojazdów elektrycznych. Tymczasem, planowany termin oddania nowej bazy to dopiero wrzesień 2024, który nadto nie wiadomo, czy w ogóle zostanie dochowany. Błędne było zatem powoływanie się na hipotetyczne oszczędności, które nie wiadomo w sposób pewny kiedy faktycznie nastąpią, a zamówienie będzie przecież już realizowane od 1 czerwca 2024 r. Ad. 3). Niezasadność zarzutów podniesionych w odwołaniu Omówienie znajduje się poniżej w punkcie 4 niniejszego pisma. 3.Odniesienie się do zarzutów Odwołującego Zarzut 1 i 3 zawarty w odwołaniu dotyczący rażąco niskiej ceny. W postępowaniu oferty złożył przystępujący i odwołujący, przy czym odwołujący nigdy nie świadczył usług na terenie objętym zamówieniem, a przystępujący świadczy usługi na rzecz zamawiającego nieprzerwanie od 1 stycznia 2016 r., tj. już 9 rok! Wyłącznie zatem przystępujący ma dokładną znajomość wszelkich uwarunkowań świadczenia usług na terenie objętym zamówieniem, w przeciwieństwie do odwołującego, który takiej wiedzy nie posiada. W tym stanie rzeczy zamawiający miał pewność, że przystępujący zna dokładnie teren i podmioty, od których odbiera odpady, ma tam już umieszczone pojemniki spełniające wszelkie wymagania, posiada klucze do poszczególnych posesji i potrafi świadczyć usługi na jego terenie, a także zna z wieloletniego doświadczenia jakie ponosi koszty świadczonych usług z tego terenu. Zamawiający uwzględnił powyższe okoliczności badając wyjaśnienia złożone przez wszystkich wykonawców w postępowaniu, w tym przez przystępującego. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania zarzucił, że przystępujący w swoich wyjaśnieniach nie sprecyzował poszczególnych elementów składających się na cenę, do czego przystępujący odniesie się zatem poniżej. 1)Koszty RFID. Przystępujący nie musiał wykazywać kosztu nabycia RFID, ponieważ posiada już transporter RFID kompatybilny z systemem identyfikacji pojemników, jak również posiada chipy na wszystkich pojemnikach. Zarzut w tym zakresie jest jeszcze o tyle niezrozumiały, że wymóg RFID obowiązuje od wielu lat i posiadanie RFID było wymagane w poprzednich przetargach, jak też w obecnie jeszcze realizowanym zamówieniu. Zamawiający zatem ma zweryfikowany ten fakt. Tego typu urządzeń nie posiada Odwołujący, więc to Odwołujący był zobowiązany do wliczenia w ofercie tego kosztu oraz do wykazania dowodami faktu jego posiadania oraz kosztu zakupu pojemników i ich oczipowania i podstawienia, a tego nie uczynił. Przykładowo można wskazać, że sam odwołujący określił ten koszt na łączną kwotę rzędu 316.550,00 zł, który po podzieleniu przez 20.400 planowanej ilości ton odpadów daje kwotę 15,52 zł, którą ewentualnie należałoby dołożyć do ceny za jedną tonę, co i tak stanowi kwotę niższą niż cena odwołującego. 2) Koszt pojazdów. Rata leasingowa w ujęciu sprawozdań finansowych, czyli rachunku zysków i strat nie jest kosztem. Samochody ciężarowe Przystępujący część pojazdów finansuje w ramach leasingu od 3 lat przy wpłacie własnej, która wynosiła 40%, w związku z tym obecnie nawet odsetki są na niewielkim poziomie, ponieważ część rat została już spłacona. Prócz tego, z doświadczenia Przystępujący wie, że do obsługi terenu objętego zamówieniem faktycznie używa tylko 5 samochodów, dlatego koszt obejmuje 5 samochodów, które nie są w leasingu. Zamawiający nie wymaga, aby było używanych 10 samochodów. Ma jedynie posiadać taką ilość, która i tak nie musi być używana tylko do jednego zamówienia. Nieprawdziwe jest także twierdzenie Odwołującego, że pojazdy do realizacji zamówienia mogą być wykorzystywane tylko i wyłącznie do tego zadania. Otóż, Zamawiający w ramach odpowiedzi na pytania do SIW Z odpowiedział na pytanie nr 17, które brzmiało: „Z czego wynika i jaka jest intencja zakazu wykonywania pojazdami innych umów i czy Zamawiający planuje jego uchylenie?". Odpowiedź na to pytanie nr 17 była następująca: „Zamawiający informuje, że związku z tym, że wynagrodzenie miesięczne Wykonawcy będzie obliczane jako iloczyn jednostkowej podanej w ofercie jednostkowej stawki za 1 Mg odebranych i zagospodarowanych odpadów komunalnych oraz ilości Mg faktycznie odebranych i przekazanych do zagospodarowania odpadów komunalnych, chcąc uniknąć mieszania odpadów odbieranych w ramach niniejszej umowy z odpadami odbieranymi z w ramach umów komercyjnych, wprowadzono wysoką kare za odbiór odpadów tym samym pojazdem i w tym samym czasie. Nie ma przeszkód aby Wykonawca odbierał odpady od innych kontrahentów w dni, w które nie świadczy usług określonych przedmiotowa umowa w różnych dniach/tygodniach miesiąca ewentualnie innymi samochodami". (zob. https: //platformazakupowa.pl/transakcia/882530). Niezależnie od tego koszty zostały wyliczone następująco: NrOkres Koszt netto rodzaj kosztu wartość kosztu 1Styczeń 30 711,63 Części zamienne 6 191,89 Opony 465,90 Naprawy zewnętrzne Usługi obce 3 925,58 Dyspozytor 6 500,00 Pozostałe koszty 2Luty 5 838,26 27 550,44 7 790,00 Części zamienne 3 858,00 Opony 125,68 Naprawy zewnętrzne 4 882,79 Usługi telekomunikacyjne 910,00 Usługi obce 3 483,97 Dyspozytor 6 500,00 Pozostałe koszty 3Marzec 34 481,14 7 790,00 Części zamienne Naprawy zewnętrzne 9 601,89 3 070,78 Usługi telekomunikacyjne1 265,00 4Kwiecień Usługi obce 6 253,47 Dyspozytor 6 500,00 Pozostałe koszty 7 790,00 17 715,02 Części zamienne Naprawy zewnętrzne 979,84 600,01 Usługi telekomunikacyjne 929,20 Usługi obce 915,97 Dyspozytor 6 500,00 Pozostałe koszty 5Maj 23 216,21 7 790,00 Części zamienne Naprawy zewnętrzne 2 996,01 2 447,62 Usługi telekomunikacyjne 929,20 6Czerwiec Usługi obce 2 553,38 Dyspozytor 6 500,00 Pozostałe koszty 7 790,00 38 938,91 Części zamienne Naprawy zewnętrzne 16 279,92 Usługi telekomunikacyjne 2 572,38 Dyspozytor 6 500,00 64 319,03 7 790,00 Części zamienne Naprawy zewnętrzne Usługi obce 1 979,50 Dyspozytor 6 500,00 Pozostałe koszty 23 996,28 Opony 26 830,47 20 299,06 Usługi telekomunikacyjne 8Sierpień 929,20 Usługi obce Pozostałe koszty 7Lipiec 4 867,41 920,00 7 790,00 Części zamienne 4 500,00 2 132,78 Naprawy zewnętrzne 292,00 Usługi telekomunikacyjne 9Wrzesień Usługi obce 1 861,50 Dyspozytor 6 500,00 920,00 Pozostałe koszty 7 790,00 19 339,93 Części zamienne Naprawy zewnętrzne 2 165,00 Usługi telekomunikacyjne Usługi obce 1 819,93 Dyspozytor 6 500,00 Pozostałe koszty 10Październik 980,00 7 790,00 31 645,20 Opony Części zamienne 1 943,26 Usługi telekomunikacyjne Usługi obce 4 521,45 Dyspozytor 6 500,00 980,00 Pozostałe koszty 7 790,00 26 744,08 Części zamienne Opony 3 490,32 Usługi telekomunikacyjne Usługi obce 3 188,41 Dyspozytor 6 500,00 980,00 Pozostałe koszty 7 790,00 43 326,42 Części zamienne Opony 2 176,12 2 619,23 Naprawy zewnętrzne 12Grudzień 1 910,49 8 000,00 Naprawy zewnętrzne 11Listopad 85,00 14 145,95 729,66 Naprawy zewnętrzne 3 942,35 Usługi telekomunikacyjne Usługi obce 9 499,83 Dyspozytor 6 500,00 718,63 Pozostałe koszty 7 790,00 Razem 381 984,29 381 984,29 3)Koszt paliwa. Przystępujący na dowód preferencyjnej stawki zakupu paliwa załączył do wyjaśnień fakturę zakupu paliwa, wykazując tym samym w sposób nie budzący wątpliwości za ile jest wstanie nabywać paliwo, a fakt dotychczasowego realizowania usług na terenie objętym zamówieniem powoduje, że z doświadczenia przystępujący doskonale wie jakie ilości paliwa zużywa. Warto porównać także koszt paliwa wskazany w kalkulacji przez odwołującego. Otóż, przystępujący wskazał, że jego roczny koszt wynosi 313.000,00 zł, które po podzieleniu przez 12 miesięcy daje kwotę 26.083,00 zł netto. Tymczasem, Odwołujący wskazał, że jego koszt w ciągu 2 lat będzie wynosił 655.248,00 zł brutto, który po podzieleniu przez 24 miesiące daje kwotę 27.302,00 zł brutto, czyli netto 22.197,00 zł. Koszt zatem przystępującego jest wyższy niż odwołującego, więc swoją kalkulacją odwołujący sam potwierdził, że przystępujący jest w stanie wykonać zamówienie z kosztem w wysokości 26.083,00 zł netto, skoro on może wykonać z kosztem w wysokości 22.197,00 zł netto. Koszt paliwa został wyliczony w następujący sposób: Paliwo Reda 2023 ON NrOkres Koszt netto Cena ilość 1Styczeń 29 296,23 5,87 4 990,84 2Luty 24 459,06 5,47 5,75 4 210,95 3Marzec 32 408,68 4Kwiecień 5Maj 44,99 246,10 59,36 5,47 2 157,56 11 801,85 5,38 3 775,98 20 314,77 5,01 4 444,12 23 492,60 4,41 4 703,09 4,53 607,50 2 751,98 25 763,71 4,57 7Lipiec 4,59 223,45 22 220,60 4,58 20 740,63 42,74 5 594,74 25 567,96 4,52 1 737,04 3 260,63 14 966,29 22 817,71 292,05 44,60 5,00 6Czerwiec 29 296,23 24 212,96 4,92 22 444,05 wartość 195,75 7 851,42 8Sierpień 24 836,37 4,87 5 099,87 24 836,37 9Wrzesień 24 181,58 4,76 2 342,08 11 143,62 4,52 10Październik 11Listopad 2 887,06 20 293,30 29 912,55 5,14 12Grudzień 4,51 4,86 5 737,32 33 096,66 Razem 313 002,50 13 037,96 4 501,62 91,76 20 293,30 445,68 29 466,88 4,67 7 082,53 33 096,66 313 002,50 4)Koszty wynagrodzeń. Przystępujący na dowód wyliczenia kosztów wynagrodzeń przedstawił listę płac kierowców i ładowaczy. Średni koszt 1 pracownika za miesiąc wynosi 8.015,62 zł, czyli został spełniony warunek o zapewnieniu minimalnego wynagrodzenia. 5)Koszt związany z rezerwą finansową na ewentualne kary umowne. Zgodnie z art. 35d ust. 1 pkt. 1 ustawy o rachunkowości rezerwy są tworzone na pewne lub w dużym stopniu dające się przewidzieć koszty. Przystępujący obsługuje miasto Reda od 1 stycznia 2016 roku i przez blisko 9 lat nie otrzymał żadnych kar umownych za wyjątkiem kwoty 600 zł. Tworzenie zatem rezerw byłoby niezgodne z ustawą o rachunkowości. 6)Koszt związany z utylizacją odpadów budowlanych. Zamawiający nie podał żadnych ilości odpadów odbieranych w ramach poszczególnych kodów odpadów budowlanych. Przystępujący zatem uśrednił cenę odpadów biorąc od uwagę dane historyczne znane mu z blisko 9-letniego doświadczenia w odbieraniu odpadów budowlanych z terenu objętego zamówieniem. Żaden natomiast przepis prawa nie przewiduje czegoś takiego jak wskazuje w odwołaniu Odwołujący, tj. że jest przy odbiorze odpadów komunalnych stosowana zasada, iż stosuje się stawki wg kodu 17 09 04 z ceną 634,54 zł. Wśród odpadów budowlanych Zamawiający podał około 6 różnych odpadów w cenie od 44,91 zł do 634,54 zł za tonę. Przyjęcie najwyższej stawki byłoby zakłamaniem rzeczywistego kosztu odbioru odpadów. Doświadczenie przystępującego w zakresie odbioru tych odpadów, daje przewagę w stosunku do odwołującego, który nie ma doświadczenia w tym jaki dominuje rodzaj odpadów budowlanych. Prócz tego, zamawiającemu wiadomym jest, że przystępujący posiada zezwolenie na składowanie odpadów budowlanych na terenie swoje bazy. 7)Ceny worków. Przystępujący przedstawił zamawiającemu dowód w postaci faktury za worki, czym wykazał w sposób obiektywny jaki jest koszt ich zakupu. Przystępujący zwraca uwagę, że zamawiający doskonale wie, iż koszty których przystępujący nie musi ponosić w związku z tym, że przez ostatnie lata wykonywał zamówienia u Zamawiającego, to: - Montaż systemu lokalizacji w kwocie 180.193,20 zł; -Pojemniki w kwocie 196.574,40 zł; -Piloty, klucze, wadium w kwocie 22.933,68 zł; Przy zatem założeniu ww. wysokości tych kosztów, których wysokość sam wskazał Odwołujący, to razem otrzymujemy kwotę 399.702,18zł, którą gdy podzielimy przez 20.400 ton, to otrzymamy 19,59 zł do każdej tony, którą należałoby ewentualnie dołożyć. Gdyby wobec tego nawet dołożyć do ceny Przystępującego 19,59 zł, to otrzymamy kwotę 731,19 zł, która i tak jest niższa niż kwota zaproponowana przez Odwołującego w wysokości 803,00 zł. Koszty przystępującego i odwołującego są zbliżone, choć przystępującego jest cena niższa także z tego względu, że nie musi już ponosić kosztu rozstawienia pojemników do tysięcy posesji, ponieważ ten koszt został już poniesiony w poprzednich zamówieniach i obecnie nie trzeba już podstawiać pojemników, gdyż już one stoją. Cena worków została ustalona w oparciu o następujące dane: Worki Reda 2023 Worki NrOkres sztuk Koszt netto rodzaj wartość szt w paczce litry Cena za szt ilość paczek ilość 1Styczeń 2Luty 800,00 207 870,00 żółte 120,00 26,00 tworzywa sztuczne 0,30 6 000,00 156 000,00 46 120,00 0,30 6 000,00 156 000,00 46 800,00 niebieskie 26,00 papier 120,00 0,38 6 000,00 156 000,00 59 280,00 brązowe 26,00 zielone 0,32 3 000,00 78 000,00 24 26,00 zielone szkło 80,00 570,00 szare 80,00 0,39 3 000,00 78 000,00 30 420,00 26,00 3Marzec 640,00 64 012,00 żółte 26,00 tworzywa sztuczne 52 000,00 16 popiół 120,00 0,32 2 000,00 0,32 2 000,00 52 000,00 16 26,00 niebieskie papier 120,00 640,00 120,00 0,32 2 000,00 52 000,00 16 640,00 brązowe 26,00 zielone 80,00 0,38 800,00 26 000,00 9 26,00 zielone szkło 80,00 0,36 450,00 11 700,00 4 212,00 26,00 szare popiół Razem 271 882,00 880,00 271 882,00 Zarzut 2 zawarty w odwołaniu dotyczący czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, że złożenie oferty przez przystępującego oznacza, że dopuścił się on czynu nieuczciwej konkurencji. W szczególności brak przedstawienia jakichkolwiek dowodów (a nawet argumentacji), że doszło do sprzedaży poniżej kosztów wytworzenia „w celu eliminacji innych przedsiębiorców". Zgodnie z art. 15 ust 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji dla uznania, że doszło do czynu wyspecyfikowanego w tym przepisie niezbędne jest wykazanie, że (1) sprzedaż ma miejsce poniżej kosztów wytworzenia oraz (2) jej celem jest wyeliminowanie innych przedsiębiorców. Ze względu na brak dowodów a nawet jakiejkolwiek argumentacji zgłoszonej przez odwołującego, zarzut powinien być oddalony. Zarzut 4 zawarty w odwołaniu dotyczący nierównego traktowania wykonawców. Odwołujący podnosi, że został skrzywdzony przez nierówne traktowanie wykonawców w tym postępowaniu, co narusza dyspozycję art. 16 ustawy pzp. W związku z tym wskazuję, że: -Przystępujący i odwołujący byli wzywani do wyjaśnień ceny rażąco niskiej w tym samym terminie i na tych samych zasadach; -Przystępujący i odwołujący złożyli wyjaśnienia, z tym że dowody do wyjaśnień przedłożył przystępujący, a odwołujący nie przedłożył ŻADNYCH dowodów. Poziom kosztów przyjętych do kalkulacji przez przystępującego nie wzbudził wątpliwości zamawiającego, gdyż z wyjaśnień wszystkich wykonawców wynikają podobne kwoty, a nadto przystępujący złożył dowody uprawdopodabniające, że poziom ten jest możliwy do osiągnięcia bez specjalnych uwarunkowań, co potwierdził także dotychczas realizowanym zamówieniem. Warto zauważyć, że oferta odwołującego nie została odrzucona w postępowaniu, pomimo że wyjaśnienia nie zostały poparte żadnymi dowodami. Wykonawcy zostali zatem równo potraktowani. Mając powyższe na uwadze, wnoszę jak na wstępie. Załączniki: 1)Odpowiedź odwołującego na wezwanie zamawiającego z dnia 20.03.2024 r. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. 2) Wyjaśnienia treści SIWZ (wyciąg dot. pytania nr 17)/zob. . Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Izba ustaliła Odwołanie z dnia 11 kwietnia 2024 r. dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wszczętego przez zamawiającego i prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu miasta Redy w latach 2024 - 2026” (znak sprawy:1.ZF.PN.U.2024) i wniesione zostało na czynność zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty. Do postępowania przystąpił po stronie zamawiającego wykonawca wybrany/SANIPOR. Odwołanie zawiera następujące zarzuty naruszenia przepisów ustawy Pzp: 1. art. 224 ust. 1 i 6 w zw. art. 226 ust. 1 pkt 8) przez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny, złożonych przez SANIPOR i zaniechanie odrzucenia oferty SANIPOR mimo, że wykonawca ten nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 224, a w konsekwencji cena oferty SANIPOR jest ceną rażąco niską; 2. art. 226 ust. 1 pkt 7) w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dalej „uznk” i art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez SANIPOR pomimo, że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji polegającym na sprzedaży usług i towarów poniżej kosztów ich świadczenia/wytworzenia, co również stanowi działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, a także stanowi naruszenie interesu innych wykonawców oraz zamawiającego; 3.art. 226 ust. 1 pkt 5) i pkt 8) przez zaniechanie odrzucenia oferty SANIPOR mimo, że wykonawca ten złożył ofertę zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak też przyjęcie przez Wykonawcę, założenia dotyczącego sposobu wykonania zamówienia i wyceny niezgodnie z ustawą z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (j.t. Dz.U. z 2024 r. poz. 399) oraz warunkami zamówienia; 4. art. 16 przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przez brak odrzucenia oferty SANIPOR pomimo zaistnienia okoliczności, wskutek których oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu, a także z uwagi na żądanie zamawiającego przekazania dowodów braku rażąco niskiej ceny, które nie zostały przedstawione przez SANIPOR, a następnie brak weryfikacji tego faktu przez zamawiającego to zignorowanie braku przedłożenia żadnych dowodów i uznanie przez zamawiającego wyjaśnień wyłącznie na podstawie oświadczeń wykonawcy, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Na podstawie powyżej wskazanych zarzutów odwołania odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów odwołania; 3. odrzucenia oferty SANIPOR ze względu na to, że zawiera rażąco niską cenę, jak też założenia dotyczące sposobu wykonania zamówienia i wyceny są niezgodne z ustawą z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz warunkami zamówienia określonymi w specyfikacji warunków zamówienia; 4. obciążenie kosztami postępowania odwoławczego zamawiającego. Izba na podstawie dokonanych ustaleń w toku postępowania odwoławczego w oparciu o dokumentację zamawiającego prowadzoną i przekazaną przez zamawiającego do akt sprawy, uwzględniła odwołanie w zakresie całości podniesionych zarzutów odwołania, podzielając argumentację formalną i prawną, powyżej cytowanego odwołania w uzasadnieniu wyroku. Zamawiający w dniu 20 marca 2024r. wezwał wykonawcę wybranego do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych na podstawie art.224 ust.2 pkt 1) ustawy Pzp w związku z art.224 ust.1 ustawy Pzp., czyli w sytuacji gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług ustalonej przed wszczęciem postępowania nie stwierdzając, że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Powyższej treści informacja znalazła się w wezwaniu zamawiającego do wykonawcy wybranego z jednoczesnym pouczeniem, że zamawiający oprócz wyjaśnień oczekuje złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych (pkt 1 wezwania zamawiającego). Jednocześnie zamawiający w wezwaniu wykonawcy wybranego przywołał art.224 ust.3 ustawy Pzp wskazując, że wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług; 3) oryginalności usług oferowanych przez Wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Tak więc zamawiający wymienił wszystkie okoliczności wynikające z ustawy Pzp, które może przywołać w wyjaśnieniach wykonawca, ale tak jak ustawa Pzp, tak w wezwaniu zamawiający podkreślił, że nie są one wyczerpujące, jak i obowiązkowe w zakresie jakim je wymienił, ponieważ to wykonawca odpowiada za treść wyjaśnień, które podlegają badaniu i ocenie przez zamawiającego. Wezwany wykonawca został również pouczony o treści art.224 ust.6 ustawy Pzp, zgodnie z którym niedostarczenie w wyznaczonym terminie (do dnia 25.03.2024 r.) przez wykonawcę żądanych wyjaśnień lub gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu spowoduje, że zamawiający odrzuci ofertę wykonawcy wezwanego. W podsumowaniu wezwania zamawiający przywołał również art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, wskazując wykonawcy obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, od którego zamawiający żąda wyjaśnień. Z powyższych ustaleń Izby wynika, że wykonawca wybrany został w sposób wyczerpujący poinformowany o obowiązujących przepisach, jak i skutkach ich nie przestrzegania przy sporządzeniu i przekazaniu wyjaśnień do zamawiającego. Na tak sporządzone wezwanie przez zamawiającego, wykonawca w dniu 23 marca 2024r. udzielił zamawiającemu odpowiedzi, zgodnie z którą przedstawił „kalkulację ceny” to jest wymieniając poszczególne koszty, które uwzględnił wyliczając cenę w tym roczny koszt utylizacji odpadów komunalnych wynoszący: 3 755 423,20 zł., a co skalkulował na podstawie ilości poszczególnych frakcji oraz ceny za utylizację obowiązującą w zakładzie Eko Dolina spółka z o.o. (Dowód: załączył do wyjaśnień cennik „Eko Dolina" spółka z o.o.). Przy czym koszt utylizacji makulatury wynosi 0 (zero) złotych, ponieważ SANIPOR sprzedaje papier do firmy FOX Recykling, czyli nie ma z tego tytułu kosztów, tylko ma dochód. Przedstawił kolejno w wyjaśnieniach rodzaje odpadów, ich ilości, cenę 2024r. i koszt ich rocznej utylizacji (mieszane, szkło, papier- zero (0), plastik, zielone, gabaryty, popiół, bio, kuchenne, budowlane, opony). Wykonawca w wyjaśnieniach podał również kwotę rocznego kosztu pracy brygad wywozowych wraz z dodatkowymi świadczeniami, gdzie kalkulację przygotowano na podstawie list płac dla 16 pracowników, ze wskazaniem miesięcznego kosztu pracy na jednego zatrudnionego wyższego od ustalonego minimalnego wynagrodzenia za pracę (Dowód: lista płac). Wykonawca w wyjaśnieniach podał również roczny koszt zużycia paliwa wskazując, że kalkulację oparł na podstawie danych za 2023 rok, co do ilości zużycia paliwa oraz ceny paliwa jaką uzyskuje od bezpośredniego dostawcy. W wyjaśnieniach wykonawca wskazał, że od kilku lat wykonuje usługi odbioru odpadów od mieszkańców miasta Reda i zna rynek usług na rzecz zamawiającego. Dalej określił: kwotę rocznego kosztu zakupu worków na podstawie danych historycznych z 2023 roku oraz cen zakupu worków jakie są wynegocjowane od producenta (dowód: faktura zakupu worków z 31.01.2024 r.), kwotę rocznych kosztów pozostałych w tym utrzymanie samochodów, dyspozytora, podając kwotę łącznych rocznych kosztów. Wykonawca podał także średnio roczną planowaną ilość odpadów, średnią cenę netto za 1 tonę odpadów plus zysk (7,34%), podając dalej kwotę zł netto oraz brutto z 8% podatku VAT. Dalej w wyjaśnieniu, już bez wskazania kwot, wykonawca wezwany przywołał czynniki cenotwórcze, które zadecydowały o wysokości ceny i tak wśród nich wymienił, wynegocjowane ceny paliw, własną bazę transportową, wynagrodzenia, ceny utylizacji odpadów i szereg innych sprzyjających wykonawcy wybranemu. Wykonawca wezwany oświadczył, że przyjęte ceny wystarczają na pokrycie całkowitych kosztów wykonania zamówienia, w tym: koszty bezpośrednie takie jak: koszt pracy osób wykonujących czynności w ramach umowy, koszt transportu (samochody, paliwo i inne koszty eksploatacyjne), koszty wyposażenia nieruchomości w pojemniki i worki, koszty zagospodarowania odpadów i inne oraz koszty pośrednie takie jak: koszty ubezpieczeń, komunikacji, zabezpieczenia wykonania umowy itd., które ostatecznie przynoszą wykonawcy zysk. Również wykonawca wezwany w wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny określił okoliczności wpływające na sytuację wykonawcy pozwalającą na przyjęcie cen zaoferowanych, wymieniając je następująco: własna baza transportowa oraz umowa na dostawę paliw. Nadto wskazał, że wpływ na wysokość zaoferowanej ceny rzez Wykonawcę za realizację przedmiotu zamówienia stanowi bilans sprzyjających i dostępnych Wykonawcy warunków cenotwórczych wykonania niniejszego zamówienia polegających na: posiadaniu własnego zaplecza technicznego oraz bazy przedsiębiorstwa Wykonawcy zlokalizowanych w bliskiej odległości od miejsca wykonania przedmiotu zamówienia co skutkuje obniżeniem kosztów transportu jak również brakiem konieczności najmu terenu na bazę; ponadto jako firma działająca na rynku lokalnym, wykonawca zatrudnia pracowników zamieszkujących w bliskim sąsiedztwie co sprowadza koszty dowozu pracowników do zera; Wykonawca posiada wprowadzony system zarządzania jakością, który usprawnił organizację pracy w sposób pozwalający na obniżenie kosztów pracy pracowników; Wykonawca zatrudnia pracowników w oparciu o stawki wynagrodzenia przynajmniej w wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę; Wykonawca posiada własny sprzęt i urządzenia do realizacji przedmiotu zamówienia, co skutkuje niższymi kosztami oraz brakiem konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów związanych z wynajmem sprzętu; posiadaniu - w chwili składania oferty - wszystkich wymaganych pojemników na odbiór odpadów oraz kluczy umożliwiających dostęp do pergoli, niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, co skutkuje oszczędnościami przy wykonywaniu przedmiotu zamówienia; korzystaniu z atrakcyjnych rabatów (cena dnia) na zakup paliwa do pojazdów samochodowych z uwagi na bliską współpracę z dostawcami paliw. Powyższe skutkuje możliwością zaoferowania przez wykonawcę konkurencyjnych cen za wykonanie zamówienia. Spółka posiada również na wszystkich samochodach skonfigurowany system GPS dzięki czemu koszt ten można wyłączyć z kalkulacji. Spółka posiada wieloletnie doświadczenie w obsłudze wywozu odpadów z terenu miasta Reda. Mając na uwadze powyższe wyjaśnienia oraz zaprezentowane argumenty należy stwierdzić, że brak jest podstaw do uznania, że oferta złożona przez Wykonawcę w niniejszym postępowaniu zawiera rażąco niską cenę. Załączniki do wyjaśnień to:1) cennik Eko Dolina, 2) Lista płac kierowców i ładowaczy,3) Faktura Aramco Fules 1210021632, 4) Faktura Sipeko FV/463/01/24. Powyższych ustaleń co do treści wezwania zamawiającego oraz udzielonego wyjaśnienia Izba dokonała na podstawie wezwania zamawiającego z dnia 20 marca 24r. i odpowiedzi SANIPOR/wykonawca wybrany z dnia 23 marca 24r. znajdujących się w aktach sprawy. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego zostały złożone dwie oferty: a) SANIPOR/ wykonawca wybrany/ przystępujący po stronie zamawiającego cena: 14.516.640,00 zł - 60 pkt, wpływ na środowisko 40 pkt; razem 100 pkt; b) odwołujący cena: 16.381.200 zł - 53,40 pkt, wpływ na środowisko - 40 pkt; razem 93,40 pkt; Otwarcie ofert nastąpiło 19.03.2024 r., budżet zamawiającego wyniósł: 24 723 300,00 zł brutto. Izba zważyła Zamawiający był zobowiązany do wezwania wyjaśnienia ceny oferty przystępującego/SANIPOR, a w konsekwencji wykonawcy wybranego, z uwagi na zaoferowaną cenę brutto oferty przez tego wykonawcę, która wynosiła poniżej 30 % wartości zamówienia brutto podanej przez zamawiającego na otwarciu ofert. Jak powyżej Izba ustaliła wezwanie od zamawiającego odpowiadało wymogom art.224 ustawy Pzp i zawierało pouczenie o rygorze odrzucenia oferty, w przypadku gdy wyjaśnienie nie wykaże, że cena oferty odpowiada wymogom swz (specyfikacja warunków zamówienia)/opz (opis przedmiotu zamówienia) oraz o obowiązku dowodowym po stronie wezwanego. Zmawiający nie określił własnych żądań co do sposobu, metody oraz zakresu wyjaśnienia ceny, posłużył się wprost postanowieniami art.224 ustawy Pzp. W takiej sytuacji to wykonawca decyduje o treści, sposobie, metodzie i zakresie wyjaśnień, które mają wykazać przeszacowanie wyceny zamówienia sporządzonej przez zamawiającego, a przede wszystkim o prawidłowej wycenie oferty z swz/opz przez wykonawcę. Wykonawca wybrany w terminie wyznaczonym przedstawił wyjaśnienie wskazując na poszczególne koszty według niego elementów niezbędnych i służących do obsługi przedmiotowego zamówienia. Przede wszystkim powoływał się na okoliczność, że od szeregu lat wykonuje przedmiotowe zamówienie na rzecz zamawiającego i doskonale zna warunki świadczenia usługi, w związku z tym zna niezbędne koszty do obsługi zamówienia. Wskazał w związku z tym na szereg elementów mających wpływ na świadczoną usługę takie jak między innymi: własną bazę, własny sprzęt, własne środki transportu w tym wyposażenie w kontenery/pojemniki do odpadów, elektroniczne systemy kontroli świadczenia usług, wiedzę o warunkach świadczonej usługi. Według oświadczenia wykonawcy wybranego nie będzie ponosił kosztów nabycia, czy też utrzymania sprzętu z uwagi na jego posiadanie jak i znaczne jego zamortyzowanie. Przedstawił według niego wystarczającą tzw. kalkulację koniecznych elementów wyposażenia, sprzętu, czy też wydatków na obsługę kadrową, podając sumaryczne/ostateczne kwoty jakie zamierza przeznaczyć na poszczególne elementy kosztów usługi. Przy czym ograniczył się do podania końcowych poszczególnych kosztów bez ich wyliczenia to jest udowodnienia czy są wystarczające i skalkulowane zgodnie z zakresem usługi/opz. W efekcie złożonych wyjaśnień wykonawca wybrany wykazał, że poszczególne elementy stanowią sumarycznie kwotę podaną w ofercie. W ocenie Izby tak przedstawione wyjaśnienia, nie stanowią kalkulacji niezbędnych kosztów na wykonanie usługi w oparciu o wymagania swz/opz i jedynie wskazują, że łączna kwota podana w ofercie stanowi sumę wymienionych/podzielonych kosztów usługi. Izba stwierdza, że wykonawca wybrany nie przedstawił kalkulacji kosztów posługując się wymaganiami swz, a tym samym nie spełnił obowiązku wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, który to obowiązek spoczywa na wykonawcy. Wykonawca w wyjaśnieniach dokonał tylko podziału kwoty podanej w ofercie na poszczególne elementy kosztowe, nie wykazując tym samym, że poszczególne elementy kosztowe są wystarczające do realizacji pełnego zakresu usługi. W związku z tym z przedstawionej tylko sumy poszczególnych kosztów usługi nie wynika, czy poszczególne koszty pokryją koszty wykonania zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia. Reasumując na podstawie przedstawionej „kalkulacji”, a raczej podziału kosztu usługi na części, wykonawca wybrany nie udowodnił, że poszczególne części są wystarczające do zakresu świadczeń przewidzianych w opisie przedmiotu zamówienia. Tym samym wykonawca wybrany nie udowadniając, że jego cena oferty pokryje wszystkie wymagane w opz koszty usługi, nie wykazał przeszacowania wartości zamówienia przez zamawiającego. Bowiem nie wystarczy dokonać podziału kwoty/ceny oferty na poszczególne części kosztowe aby wykazać, że cena oferty nie jest rażąco niska. W ocenie Izby takie wyjaśnienie ceny nie spełnia wymagań wynikających z art.224 ustawy Pzp, a tym samym oferta podlega odrzuceniu na podstawie art.226 ust.1pkt 8 w związku z art.224 ust. 2 pkt 1) i ust.6 ustawy Pzp. Izba podziela argumentację odwołania, co do braku prawidłowego wyjaśnienia ceny, w szczególności w następującym zakresie: W przedstawionych wyjaśnieniach pominięto lub w wyraźny sposób nie doszacowano istotnych kosztów związanych z realizacją umowy. Są to głównie: Koszt systemu RFID - zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia - Załącznikiem nr 1 do SW Z, Rozdział VII pkt. 1 dotyczącym wymagań w zakresie wyposażania pojemników do gromadzenia odpadów komunalnych w transpondery RFID. Wszystkie pojemniki na odpady, w które Wykonawca wyposażać będzie właścicieli nieruchomości, muszą posiadać transponder RFID kompatybilny z systemem identyfikacji pojemników zainstalowanym w pojazdach Wykonawcy odbierających odpady komunalne. System do identyfikacji pojemników musi umożliwiać przypisanie pojemników do konkretnej frakcji odpadów i miejsca gromadzenia odpadów. Dodatkowo stosownie do wymagań zamawiającego każdy pojazd realizujący umowę musi być wyposażony w system identyfikacji/rejestracji odbioru pojemników na odpady wraz z systemem kamer rejestrujących pracę pojazdów. W wyjaśnieniach z dnia 23 marca 2024 roku SANIPOR w żaden sposób nie wykazał sposobu poniesienia tego kosztu ani nie ujął go w kosztach oferty. Z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, że SANIPOR nie posiada takiego rozwiązania w swojej flocie pojazdów, a tym samym jest zobligowany do poniesienia kosztu wyposażenia pojazdów w powyższe. Oferowane na rynku rozwiązania m.in. Elte czy XTrack to koszt około 20-30 tys. złotych jednorazowo (za jeden pojazd) do którego należy doliczyć wydatki abonamentowe. Elementem systemu są również chipy montowane na każdym pojemniku (ponad 8,5 tys. szt.), których cena oscyluje między 1,2 a 2 euro. Dla przyjętej przez SANIPOR liczby pojazdów, którymi Wykonawca planuje realizować umowę, koszty systemu RFID powinny zamknąć się w kwocie około 250 tys. złotych powiększone o około 10-12 tys. złotych w związku z koniecznością chipowania pojemników na odpady. Należy stwierdzić, że SANIPOR nie uwzględnił tej pozycji w kosztorysie. Koszt pojazdów - Wykonawca wskazał, że umowę obsługiwać będzie 10 pojazdów, a jednocześnie SANIPOR nie wskazuje kosztów utrzymania samochodów zostało połączone z kosztem dyspozytora i „innymi” i ma stanowić łączną roczną kwotę 382.000 zł. Powyższe wyjaśnienia są tym samym zbyt ogólne, aby móc w ogóle uznać wyjaśnienia za wiarygodne. Gdyby opierając się na kosztach ponoszonych przez Odwołującego uznać, iż koszt dyspozytora to 9.000 zł brutto miesięcznie, tym samym koszty utrzymania samochodów należałoby ustalić na roczną kwotę 274.000 zł co daje miesięcznie 22.833 złotych (2.284 złotych za pojazd). Z załącznika nr 11 do SW Z - „Wykaz narzędzi” SANIPOR sam przyznaje, że podstawą dysponowania siedmiu z dziesięciu pojazdów przeznaczonych do realizacji zadań objętych przedmiotem zamówienia jest leasing a tym samym kwota przewidzianych kosztów jest niewiarygodna. Odwołujący podkreśla, że pojazdy do realizacji zamówienia mogą być wykorzystywane tylko i wyłącznie do tego zadania i nie mogą być wykorzystywane przez wykonawcę do innych części niniejszego postępowania czy też innych umów. Wykonawca nie wyjaśnił również, czy w podanej kwocie ujęte są koszty serwisu i napraw pojazdów, które nawet przy nowych pojazdach się pojawiają (przeglądy gwarancyjne), ubezpieczeń, opłat eToll. c. Koszt paliwa - brak ich ujęcia w kalkulacji ceny - Wykonawca ograniczył się jedynie do wzmianki o kosztach poniesionych na zakup paliwa w grudniu 2023 roku i gołosłownym stwierdzeniu o rabatach uzyskiwanych od stałego dostawcy. Wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów, w tym umów długoterminowej dostawy paliwa, obowiązujących go rabatów, a tym samym ewentualnych oszczędności jakie miałby z tego tytułu osiągnąć. Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, SANIPOR wskazał jedną śmieciarkę zeroemisyjną, napędzaną gazem. SANIPOR całkowicie pominął koszt napełniania tej śmieciarki gazem. Koszt wynagrodzeń pracowników - w wyjaśnieniach Wykonawcy brak jest informacji o pracownikach nadzoru (dyspozytor) jak i fakt, iż w kalkulacji również nie ujęto wynagrodzeń pracowników wsparcia, dedykowanych do stałej obsługi rejonu i wykonywania czynności porządkowych m.in. wymiany pojemników, chipów czy realizacji reklamacji. Koszt związany z rezerwą finansową na ewentualne kary umowne - nie został uwzględniony w kalkulacji, a zgodnie z załącznikiem nr 8 do SW Z - projekt umowy w myśl § 12 projektu umowy Zamawiający przewidział, aż 38 przypadków możliwości naliczenia kary umownej. g. Koszt związany z utylizacją odpadów budowalnych - SANIPOR w złożonych w dniu 23 marca 2024 roku wyjaśnieniach wskazał jako cenę utylizacji, odpadów komunalnych budowalnych w wysokości 208,18 zł za tonę. Koszt utylizacji odpadów komunalnych został przez SANIPOR skalkulowany wg ceny za utylizację obowiązującą w zakładzie Eko Dolina spółka z o.o. co wynika z załączonego do wyjaśnień przez tego Wykonawcę cennika Eko Dolina spółka z o.o. Należy podnieść, iż z załączonego cennika w zakresie utylizacji odpadów budowalnych nie znajduje się cena wskazana przez SANIPOR. Wg cennika Eko Dolina przyjmuje do utylizacji ustępujące odpady budowlane: Odpady betonu oraz gruz betonowy z rozbiórek i remontów - cele technologiczne 51.09 zł, Odpady betonu oraz gruz betonowy z rozbiórek i remontów - kruszenie 44,91 zł, Gruz ceglany - cele technologiczne 57,31 zł, Gruz ceglany – kruszenie 51,09 zł, Odpady innych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia – cele technologiczne 89,80 zł, Odpady innych materiałówceramicznych i elementów wyposażenia – kruszenie 61,94 zł, Zmieszane odpady z betonu, gruzu ceglanego, odpadowych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia 86,70 zł, Zmieszane odpady budowy, remontów i demontażu 634,54 zł, Zasadą przy odbiorze odpadów komunalnych jest stosowanie stawki wg kodu 17 09 04 FOF przy stawce 634,54 zł. Tym samym jeżeli nie istnieje w instalacji komunalnej stawka zaproponowana przez SANIPOR tym samym jego oferta jest niewiarygodna. Izba podziela argumentację odwołania w powyższym zakresie i stwierdza, że słusznie odwołujący zakwestionował prawidłowość kalkulacji kosztów oferty wykonawcy wybranego, który wykazał niezgodność wyceny oferty z przywołanym przez wykonawcę wybranego cennikiem EKO DOLINY. Również potwierdziły się zarzuty odwołania o nie podaniu przez wykonawcę wybranego wszystkich niezbędnych kosztów usługi czy to przez ich pominięcie, czy to przez ich niedoszacowanie. Izba podziela także ogólną ocenę złożonych wyjaśnień przez odwołującego, jak poniżej, w szczególności co do przywołania konkluzji orzeczeń sądowych, z których wynika, że „Nie jest wystarczające złożenie wyjaśnień wymieniających jedynie wysokość ponoszonych kosztów bez udowodnienia prawidłowości ich ujęcia stosownymi, dołączonymi do wyjaśnień dowodami (wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie sygn. akt I Ca 117/12, wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga sygn. akt IV Ca 1299/09, wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach sygn. akt XIX 179/13): Obowiązkiem zamawiającego natomiast była prawidłowa ocena złożonych wyjaśnień, tj. z uwzględnieniem zgodności oferty z przedmiotem zamówienia, przepisami Pzp oraz prawa powszechnie obowiązującego, z poszanowaniem zasady równego traktowania i konkurencji, a także konieczności wykazania przez Wykonawcę okoliczności, które są tylko dla niego indywidualne, a jednocześnie nie zachodzą w przypadku pozostałych wykonawców ubiegających się o tego rodzaju zamówienia o podobnej skali i wartości. Złożone wyjaśnienia powinny były wykazać brak domniemanego rażąco niskiego charakteru zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia powinny być wyczerpujące i szczegółowe, odnoszące się do konkretnych okoliczności złożonej oferty, a także zawierać wskazanie konkretnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny (co znajduje potwierdzenie w orzecznictwie np. wyrok KIO z dnia 7 listopada 2014 r. w sprawie o sygn. KIO 2185/14). Czynniki obniżające koszty powinny mieć charakter obiektywny i nie być wspólne dla pozostałych Wykonawców biorących udział w postępowaniu. Powyższe stanowisko potwierdza liczne orzecznictwo sądów okręgowych rozpatrujących skargi na wyroki KIO (wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie sygn. akt I Ca 117/12, wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga sygn. akt IV Ca 1299/09, wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach sygn. akt XIX 179/13). Nie jest wystarczające złożenie wyjaśnień wymieniających jedynie wysokość ponoszonych kosztów bez udowodnienia prawidłowości ich ujęcia stosownymi, dołączonymi do wyjaśnień dowodami. W ocenie Izby, właściwą ocenę złożonych wyjaśnień, odwołujący zamieścił stwierdzając: W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 23 marca 2024 r. wykonawca posłużył się wieloma ogólnikami, które nie sprostały obaleniu domniemania rażąco niskiej ceny. W zakresie czynników cenotwórczych wykonawca ograniczył się do wskazania, że są to wynegocjowane ceny paliw, własna baza transportowa, wynagrodzenia, ceny utylizacji odpadów i inne. Do wyjaśnień nie złożono jednak ani jednej przykładowej oferty z preferencyjną stawką ceny paliwa bądź utylizacji odpadów, czy wykazu co wchodzi w skład floty transportowej Wykonawcy. Ponadto wykonawca powołuje się, że posiada własne zaplecze techniczne, sprzęt oraz urządzenia do realizacji przedmiotu zamówienia jednak nie precyzuje, co się na nie składa i o ile obniża to rzeczywistą cenę, w tym wykonawca nie przedstawił jakichkolwiek dowodów, że takowe zaplecze czy też sprzęt posiada. Wykonawca zadeklarował również, że posiada system zarządzania jakością, który pozwala na obniżenie kosztów pracy pracowników jednak wciąż stosuje retorykę opartą na zapewnieniach i oświadczeniach nie posługując się żadnymi wiarygodnymi dokumentami w tym zakresie. Wykonawca dokonując obliczeń operuje wartościami, które nie są możliwe w żaden sposób do zweryfikowania. Nie ma żadnych podstaw aby przyjąć, że dane podane w wyjaśnieniach mają jakiekolwiek oparcie w rzeczywistych cenach i kwotach. Ponownie Wykonawca nie przedstawia żadnych dowodów, które uprawdopodobniłyby ceny worków oferowanych przez dostawcę Wykonawcy w postaci jakiejkolwiek umowy z dostawcą tychże. Przedstawienie zaś jednej faktury na wcześniejszy zakup worków dla potrzeb zapewne innej realizowanej usługi nie stanowi faktu zagwarantowania ceny worków dla potrzeb niniejszego Zamówienia. Izba uwzględnia zarzut odwołania, że brak wyceny oraz uwzględnienia kosztów o których mowa w odwołaniu, potwierdza naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (uznk) i art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty złożonej SANIPOR jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk polegającej na sprzedaży usługi poniżej kosztów jej świadczenia. W tym również zarzut potwierdza się co do pkt 17 odwołania to jest „utylizacji makulatury za 0 złotych”( „koszt utylizacji makulatury wynosi 0 zł, ponieważ spółka sprzedaje papier do firmy FOX Recykling”). W ocenie Izby zarzut co do nieprawidłowo przyjętego kosztu utylizacji makulatury, odnosi skutki przede wszystkim co do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty SANIPOR mimo, przyjęcia przez tego wykonawcę sposobu wykonania zamówienia i wyceny niezgodnie z ustawą z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (j.t. Dz.U. z 2024 r. poz. 399) oraz warunkami zamówienia (swz). W złożonych przez SANIPOR wyjaśnieniach w dniu 23 marca 2024 roku Wykonawca ten wskazał, iż „koszt utylizacji makulatury wynosi 0 zł, ponieważ spółka sprzedaje papier do firmy FOX Recykling”. Odwołujący podnosi, iż stosownie do OPZ stanowiącego załącznik nr 1 do SIW Z w Rozdziale I pkt 8 Zamawiający jako warunki wykonywania przedmiotu umowy wskazał, że: „Wykonawca jest obowiązany przekazywać odebrane od właścicieli nieruchomości zamieszkałych selektywnie zebrane (segregowane) odpady komunalne do instalacji do odzysku lub unieszkodliwiania odpadów zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami ustawy o odpadach lub samodzielnego zagospodarowania zgodnie z obowiązuj…

…Sygn. akt: KIO 1272/24 WYROK Warszawa, dnia 30 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Elżbieta Dobrenko Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 kwietnia 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Port Lotniczy Wrocław S.A. z siedzibą we Wrocławiu przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia: KOBYLARNIA S.A. z siedzibą w Kobylarni oraz MIRBUD S.A. z​ siedzibą w Skierniewicach oraz uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Budimex S.A. z​ siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. ​b oraz pkt 7 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych. 2.Kosztami postępowania obciąża uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2.zasądza od uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw – wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz odwołującego kwotę ​ 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………….. Sygn. akt KIO 1272/24 U z asadnie nie Port Lotniczy Wrocław S.A. z siedzibą we Wrocławiu, dalej: „Zamawiający” prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Budowa i przebudowa płaszczyzn lotniskowych w Porcie Lotniczym we Wrocławiu”, dalej: „Postępowanie” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ dniu 17 października 2023 r., r. pod numerem 2023/S 200-626505. w W dniu 15 kwietnia 2024 r. wykonawca STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, dalej: „Odwołujący”, wniósł odwołanie wobec niezgodnych z ustawą Pzp czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegających na wyborze oferty Budimex S.A. jako najkorzystniejszej w sytuacji, gdy oferta złożona przez Budimex S.A. powinna zostać odrzucona, gdyż wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp, art. 16 pkt 1) Pzp, art. 112 ust. 1 pzp i art. 116 ust. 1 Pzp mające istotny wpływ na wynik postępowania, przez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Budimex S.A. jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych, obejmujących dysponowanie jednym Kierownikiem robót w specjalności elektrycznej, który sprawował funkcję kierownika robót elektrycznych lub elektroenergetycznych na co najmniej jednym zadaniu o wskazanych parametrach, określonych w rozdziale 7 pkt 7.1. ust. A.2 lit d) SW Z, podczas gdy Pan B.C., wskazany w wykazie osób na stanowisko kierownika robót elektrycznych, w ramach zadania referencyjnego wskazanego w tym wykazie w rzeczywistości nie sprawował funkcji kierownika robót elektrycznych lub elektroenergetycznych i tym samym nie nabył wymaganego doświadczenia, 2) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) oraz pkt 7) Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233; dalej: „znku”), a także art. 16 pkt 1) Pzp, mające istotny wpływ na wynik postępowania, przez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Budimex, która to oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, polegających na podaniu w celu przysporzenia korzyści majątkowej (tj. uzyskania zamówienia) wbrew prawu i dobrym obyczajom niezgodnych z prawdą informacji w wykazie osób złożonym Zamawiającemu w postępowaniu, z których wynikało, że wskazany w tym wykazie Pan B.C. jako Kierownik robót w specjalności elektrycznej posiada doświadczenie wymagane w rozdziale 7 pkt 7.1. ust. A.2 lit d) SW Z, które zdobył podczas wykonania zadania referencyjnego w sytuacji, gdy złożone w tym wykazie zapewnienia nie są zgodne z rzeczywistością. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty Budimex jako oferty najkorzystniejszej, 2. odrzucenie oferty Budimex, 3.powtórzenie czynności badania i oceny ofert wykonawców biorących udział w postępowaniu, 4.dokonanie wyboru oferty STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w postępowaniu. W uzasadnieniu zarzutu nr 1 - naruszenia art. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp, art. 16 pkt 1) Pzp, art. 112 ust. 1 Pzp i art. 116 ust. 1 Pzp Odwołujący wskazał: W rozdziale 7 pkt 7.1. ust. A.2 lit d) Specyfikacji Warunków Zamówienia Zamawiający wskazał, iż w zakresie warunków udziału w postępowaniu wymaga, aby Wykonawca wykazał, że skieruje (dysponuje lub będzie dysponował) do realizacji zamówienia co najmniej: d) jednego Kierownika robót w specjalności elektrycznej, który posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności elektrycznej i elektroenergetycznej lub odpowiadające im uprawnienia budowlane oraz, który sprawował funkcję kierownika robót w specjalności elektrycznej i elektroenergetycznej na co najmniej jednym zadaniu, polegającym na budowie lub przebudowie nawierzchni lotniskowych (droga startowa, droga kołowania, płyta postojowa, płyta do odladzania) dla lotniska o kodzie referencyjnym 4C lub wyższym. Wraz z ofertą Budimex złożył Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby tj. firmy HELI FACTOR Sp. z o.o., zgodnie z którym podmiot ten zobowiązał się do udostępnienia Wykonawcy Budimex swoich zasobów w zakresie „zdolność zawodowa – w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu zgodnie z Rozdziałem 7 ust. 7.1. A. 2. Lit d) – Kierownik robót w specjalności elektrycznej – Pan B.M.”. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 11.03.2024 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych, wraz z pismem z dnia 19.03.2024 r. Wykonawca Budimex złożył Załącznik nr 4.2 do SW Z – wykaz osób. W treści pisma z 19.03.2024 r. Budimex wskazał, iż uzupełniony Załącznik nr 4.2 do SW Z składany jest celem potwierdzenia spełnienia warunku wymaganego w pkt 7.1.A.2. SWZ (personel Wykonawcy). W pkt 4) Załącznika nr 4.2 do SW Z – wykaz osób jako Kierownik robót w specjalności elektrycznej wskazany został Pan B.C.. Następnie w pkt 4) Załącznika nr 4.2 do SW Z – wykaz osób, w rubryce „Opis kwalifikacji zawodowych, uprawnień i doświadczenia” dotyczącej Kierownika robót w specjalności elektrycznej Pana B.C. wskazano: • Uprawnienia budowlane nr 162/DOŚ/10 z dnia 01.06.2010 r. w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń. Wskazany Kierownik posiada uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności elektrycznej i elektroenergetycznej (zgodnie z załącznikiem do niniejszego wykazu). Pan B.C. sprawował funkcję kierownika robót w specjalności elektrycznej i elektroenergetycznej dla inwestycji „Zaprojektowanie (w zakresie projektu wykonawczego) i wykonanie modernizacji Drogi Startowej i Drogi Kołowania November Portu Lotniczego Poznań – Ławica) w okresie 07.05.2015 – 11.12.2015 r. Zadanie polegało m.in. na przebudowie nawierzchni lotniskowych – przebudowie drogi startowej. Port Lotniczy Poznań Ławica posiadał kod referencyjny 4C przed rozpoczęciem realizacji wskazanej inwestycji. Odwołujący wskazał, że zgodnie z posiadanymi przez niego dokumentami Pan B.C. w rzeczywiści nie sprawował funkcji kierownika robót w specjalności elektrycznej i elektroenergetycznej dla inwestycji „Zaprojektowanie (w zakresie projektu wykonawczego) i wykonanie modernizacji Drogi Startowej i Drogi Kołowania November Portu Lotniczego Poznań – Ławica”. W okresie 07.05.2015 – 11.12.2015 r. Funkcję Kierownika robót elektrycznych dla ww. inwestycji sprawował Pan K.B.. Potwierdzeniem tej okoliczności jest wykaz osób – Załącznik nr 5 do SIW Z, złożony Zamawiającemu – Port Lotniczy Poznań – Ławica Sp. z o.o. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zaprojektowanie (w zakresie projektu wykonawczego) i wykonanie modernizacji Drogi Startowej i Drogi Kołowania November Portu Lotniczego Poznań – Ławica, gdzie w pkt 13 wykazu osób jako Kierownik robót elektrycznych został wskazany Pan K.B.. Ponadto okoliczność sprawowania przez Pana K.B. funkcji kierownika robót elektrycznych w ramach ww. inwestycji referencyjnej potwierdzają wpisy do Dziennika budowy Nr 154/15 Tom I str. 2 (37), Tom II str. 2 (67) i Tom III, str. 1 (83), prowadzonego dla inwestycji pn. Zaprojektowanie (w zakresie projektu wykonawczego) i wykonanie modernizacji Drogi Startowej i Drogi Kołowania November Portu Lotniczego Poznań – Ławica, gdzie jako Kierownik robót elektrycznych wpisany był Pan K.B.. Funkcję Kierownika robót elektrycznych dla ww. inwestycji sprawował również Pan T.G.. Potwierdzają to wpisy do Dziennika Budowy Nr 154/15 Tom III, str. 1 (83). Dowód: wykaz osób – Załącznik nr 5 do SIWZ Dowód: Dziennik budowy Nr 154/15 Tom I str. 2 (37), Tom II str. 2 (67) i Tom III, str. 1 (83) Pan B.C. wprawdzie uczestniczył w wykonaniu zadania pn. Zaprojektowanie (w zakresie projektu wykonawczego) i wykonanie modernizacji Drogi Startowej i Drogi Kołowania November Portu Lotniczego Poznań – Ławica, jednak nie pełnił tam funkcji kierownika robót w specjalności elektrycznej i elektroenergetycznej, a jedynie wykonywał zadania zastępcy kierownika robót elektrycznych. Potwierdza to treść Dziennika budowy Nr 154/15 Tom I str. 2 (37), Tom II str. 2 (67) i Tom III, str. 1 (83), prowadzonego dla ww. inwestycji. Dowód: Dziennik budowy Nr 154/15 Tom I str. 2 (37), Tom II str. 2 (67) i Tom III, str. 1 (83) W Rozdziale 7 pkt 7.1. ust. A.2 lit d) SW Z Zamawiający określił, iż w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu wymaga, aby Wykonawca dysponował Kierownikiem robót w specjalności elektrycznej o określonych uprawnieniach, który „w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert sprawował funkcję kierownika robót w specjalności elektrycznej i elektroenergetycznej na co najmniej jednym zadaniu polegającym na budowie lub przebudowie nawierzchni lotniskowych (droga startowa, droga kołowania, płyta postojowa, płyta do odladzania) dla lotniska o kodzie referencyjnym 4C lub wyższym.” Odwołujący wskazał, że w niniejszym Postępowaniu, zgodnie z literalną treścią Rozdziału 7 pkt 7.1. ust. A.2 lit d) SWZ, Zamawiający wymagał, jeśli chodzi o Kierownika robót w specjalności elektrycznej, aby osoba ta posiadała w szczególności doświadczenie obejmujące „sprawowanie funkcji kierownika robót w specjalności elektrycznej i elektroenergetycznej” w ramach zadania referencyjnego o wskazanych parametrach. Zatem z SW Z wynika, iż warunkiem udziału w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego było wykazanie, iż Wykonawca dysponuje osobą, która posiada doświadczenie obejmujące wykonywanie konkretnie określonej samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie, tj. sprawowanie funkcji Kierownika robót w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 7.07.1994 r. - Prawo budowlane (Dz.U. z 2023 poz. 682 t.j.). Na takie rozumienie powyższego warunku wskazuje użycie przez Zamawiającego w Rozdziale 7 pkt 7.1. ust. A.2 lit d) SW Z sformułowania „sprawowanie funkcji”. Odwołujący wskazał, że pojęcie „sprawowania funkcji Kierownika” należy odnieść do przepisów Prawa budowlanego, gdyż przepisy te regulują sprawowanie tej funkcji. W art. 17 Prawa budowlanego ustawodawca w sposób enumeratywny wskazał uczestników procesu budowalnego, którymi są: 1) inwestor, 2) inspektor nadzoru inwestorskiego, 3) projektant oraz 4) kierownik budowy lub kierownik robót. Koresponduje to z treścią art. 12 ust. 1 pkt 2) Prawa budowlanego, gdzie wskazano, że Kierownik robót to samodzielna funkcja techniczna w budownictwie. Sprawowanie funkcji Kierownika robót wiąże się z wykonywaniem obowiązków, o których mowa w art. 22 w zw. z art. 24 ust. 2 Prawa budowlanego oraz posiadaniem powiązanych z tymi obowiązkami uprawnień, o których mowa w art. 23 w zw. z art. 24 ust. 2 Prawa budowlanego. Z wykonywaniem w ramach zadania inwestycyjnego przez Kierownika robót powyższych obowiązków i uprawnień powiązana jest także odpowiedzialność, w tym zawodowa oraz karna, za ich należyte wykonanie. W szczególności powyższe obowiązki, uprawnienia i odpowiedzialność odróżniają kierownika robót od osoby, która wykonuje zadania z zakresu kierowania robotami, ale formalnie (tj. w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego) kierownikiem robót nie jest. Dlatego też nie można stawiać znaku równości pomiędzy osobą, która posiada doświadczenie w sprawowaniu funkcji kierownika robót w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego, z osobą, która jedynie wykonuje pewne zadania z tego zakresu. Wobec użycia przez Zamawiającego w SW Z sformułowania „sprawowanie funkcji Kierownika robót” warunki udziału w postępowaniu określone w Rozdziale 7 pkt 7.1. ust. A.2 lit d) spełniałaby tylko osoba, która formalnie sprawowała funkcję kierownika robót w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego w ramach wskazanego zadania referencyjnego. W wyroku z dnia 10.08.2020 r., sygn. akt KIO 1282/20, Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się szczegółowo do zasad wykładni warunków udziału w postępowaniu, określanych przez Zamawiającego w SW Z i dotyczących zdolności technicznych i zawodowych (doświadczenia). Izba podkreśliła konieczność odczytywania pojęć, którymi posługują się Zamawiający w SWZ określając warunki udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia, w sposób powszechnie rozumiany i używany w branży budowlanej. Jeśli zatem Zamawiający posługuje się pojęciem „pełnienia funkcji kierownika robót”, to warunek ten rozumieć należy jako pełnienie funkcji kierownika robót w rozumieniu przepisów ustawy Prawo budowlane. „Branża budowlana dysponuje szeroką gamą pojęć - zarówno ustawowych, jak i zwyczajowych, odnoszącą się m.in. do funkcji osób występujących w procesie budowlanym. I w przypadku, gdy dane pojęcie jest zdefiniowane w przepisach, co do zasady w takim znaczeniu jest używane. Zatem, gdy mowa o „kierowaniu”, automatycznie nasuwa się rozumienie „bycie kierownikiem” - a jako że przy robotach budowlanych „kierownik” to kierownik budowy lub kierownik robót w rozumieniu ustawy Prawo budowlane, to pełnienie jednej z tych dwóch funkcji. Nazwanie swojego pracownika przez wykonawcę „kierownikiem” danych robót lub ich części, np. betoniarskich nie oznacza jeszcze, że pełnił on funkcję kierownika robót w znaczeniu powszechnie używanym w branży, tj. w rozumieniu samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie, o której mowa w ustawie Prawo budowlane. Podobnie jeśli chodzi o sferę zamówień publicznych (w której notabene przy robotach budowlanych używa się pojęć z zakresu ustawy Prawo budowlane i przepisów wykonawczych w znaczeniu nadanym przepisami - jeśli dany zamawiający nie zawrze w specyfikacji istotnych warunków zamówienia innej definicji danego pojęcia) i pojęć używanych w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu, a od czasu wprowadzenia przepisu art. 91 ust. 2 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych - także kryteriów oceny ofert. W obu tych dziedzinach w momencie, gdy mowa jest o doświadczeniu osoby proponowanej na stanowisko kierownika robót budowlanych danej branży, bez dodatkowych wskazań, powszechnie rozumie się, że powinna posiadać doświadczenie w kierowaniu jako kierownik robót (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane). Wynika to nie tylko z logiki działania podmiotu formułującego wymogi, którą powinien się wykazywać zamawiający, ale także ustawowego nakazu formułowania warunków udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, wyrażonego w art. 22 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych.” (wyrok KIO z dnia 10.08.2020 r., sygn. akt KIO 1282/20). Z wyroku KIO z dnia 10.08.2020 r., sygn. akt KIO 1282/20, wynika ponadto, iż jeśli wolą Zamawiającego byłoby inne rozumienie pojęcia „pełnienia funkcji kierownika robót”, niż pełnienie funkcji kierownika robót w rozumieniu przepisów ustawy Prawo budowlane, to Zamawiający powinien był to w sposób jednoznaczny zapisać w SW Z. W przeciwnym razie każdy z wykonawców dowolnie interpretowałby zakres działań wykonywanych jako „sprawowanie funkcji kierownika robót”, a w konsekwencji oferty wykonawców złożone w ramach Postępowania nie byłyby porównywalne, gdyż wykonawcy konkurowaliby osobami o nietożsamym doświadczeniu i kwalifikacjach. „Zamawiający mógłby oczywiście sformułować warunek udziału lub wymóg kryterium w sposób odmienny od wskazanego powyżej, dopuszczając też inne stanowiska, lecz - w opinii Izby - wymagałoby to jednoznacznego wskazania w warunku i kryterium oceny ofert. W przeciwnym wypadku nie wiadomo, jaka jest granica wymogu: kierownik robót, majster, brygadzista, asystent kierownika, dyrektor, właściciel firmy wykonującej roboty, pracownik podwykonawcy, czy też osoba o nieustalonym statusie „faktycznym”, ale „kierująca” kimś lub czymś o nieustalonym zakresie. Należy tu przyznać rację Odwołującemu, że w takim przypadku wykonawcy konkurowaliby osobami o nierównych kwalifikacjach. A także nie wiedzieliby a priori, przed oceną zamawiającego, gdzie leży granica pomiędzy spełnieniem a niespełnieniem warunku lub wymogu kryterium. Naruszałoby to zarówno zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak też przejrzystość postępowania. Poza tym wątpliwy byłby także stosunek tych osób do osób formalnie ustanowionych na danych robotach budowlanych i odpowiedzialnych za ich wykonanie.” (wyrok KIO z dnia 10.08.2020 r., sygn. akt KIO 1282/20). Doświadczenie Pana B.C., wskazane w wykazie osób, złożonym w niniejszym postępowaniu, tj. doświadczenie zdobyte przez niego w ramach wykonania zadania pn. Zaprojektowanie (w zakresie projektu wykonawczego) i wykonanie modernizacji Drogi Startowej i Drogi Kołowania November Portu Lotniczego Poznań – Ławica” nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, określonych w Rozdziale 7 pkt 7.1. ust. A.2 lit d) SW Z. Pan B.C. jest bowiem osobą, która posiada jedynie doświadczenie w wykonywaniu robót z branży elektrycznej w ramach zadania referencyjnego, ale nie jest osobą, która sprawowała w ramach tego zadania funkcję kierownika robót elektrycznych i elektroenergetycznych w rozumieniu przepisów ustawy – Prawo budowlane. W Prawie budowlanym brak jest bowiem samodzielnej funkcji technicznej określonej jako „zastępca kierownika robót”. Fakt wpisywania się przez Pana B.C. w Dzienniku budowy jako „zastępca kierownika robót elektrycznych” dowodzi jedynie, iż brał on udział w wykonywaniu ww. inwestycji. Podkreślenia wymaga przy tym, iż wpisy Pana B.C. w Dzienniku budowy to wpisy dokonywane przez osobę, która w rzeczywistości nie była do tego uprawniona. Ponadto wpisywanie się do Dziennika budowy inwestycji jako „zastępca kierownika robót elektrycznych” nie stanowi dowodu na to, iż Pan B.C. formalnie sprawował funkcję kierownika robót elektrycznych i elektroenergetycznych w rozumieniu przepisów ustawy – Prawo budowlane. Funkcję kierownika robót elektrycznych w rozumieniu przepisów ustawy – Prawo budowlane w ramach ww. inwestycji sprawował bowiem zgodnie z treścią Dziennika budowy ktoś inny (tj. K.B. i T.G.). Gdyby Pan B.C. rzeczywiście pełnił w ramach ww. zadania funkcję kierownika robót elektrycznych w rozumieniu przepisów ustawy – Prawo budowlane, jego wpisy w Dzienniku budowy nie miałyby dopisku „zastępca” oraz co najważniejsze – nie byłby podpisywane przez Kierownika robót elektrycznych Pana T.G.. Dowód: Dziennik budowy Nr 154/15, Tom III Podsumowując, Odwołujący wskazał, że doświadczenie Pana B.C.a zdobyte podczas wykonywania zadania pn. Zaprojektowanie (w zakresie projektu wykonawczego) i wykonanie modernizacji Drogi Startowej i Drogi Kołowania November Portu Lotniczego Poznań – Ławica nie spełnia warunków udziału w postępowaniu określonych w Rozdziale 7 pkt 7.1. ust. A.2 lit d) SW Z, gdyż Pan B.C. nie pełnił na tym zadaniu funkcji Kierownika robót elektrycznych i elektroenergetycznych. Wobec powyższego, w świetle przedłożonych dokumentów Odwołujący wskazał, że uznać należy, iż Budimex podał w wykazie osób, złożonym w postępowaniu, nieprawdziwe informacje w zakresie dysponowania osobą spełniającą warunki udziału w postępowaniu określone w Rozdziale 7 pkt 7.1. ust. A.2 lit d) SW Z dla osoby pełniącej funkcję kierownika robót elektrycznych i elektroenergetycznych, poprzez powołanie się na kwalifikacje i doświadczenie zawodowe Pana B.C. w określonym w wykazie osób zadaniu referencyjnym. W stanie faktycznym niniejszej sprawy Budimex, wbrew oświadczeniu złożonemu w postępowaniu, w rzeczywistości nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie określonym w Rozdziale 7 pkt 7.1. ust. A.2 lit d) SW Z. W konsekwencji oferta Budimex, jako złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, podlega odrzuceniu zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) Pzp. Odwołujący wskazał, że podanie przez Wykonawcę w postępowaniu nieprawdziwych informacji należy wyraźnie odróżnić od sytuacji, gdy dokumenty lub oświadczenia złożone w postępowaniu są niekompletne lub zawierają błędy. W przeciwieństwie bowiem do możliwości poprawienia lub uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń zawierających błędy lub niekompletnych, w trybie art. 128 ust. 1 Pzp nie podlegają poprawieniu dokumenty lub oświadczenia, zawierające nieprawdziwe informacje. Jak wskazano w wyroku KIO z dnia 19.01.2022 r., sygn. akt KIO 10/22: „… po drugie zaś że, zgodnie z dyspozycją art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, jeżeli wykonawca nie przedstawił tych oświadczeń lub dokumentów, są one niekompletne lub zawierają błędy. Nie dotyczy to natomiast dokumentów i oświadczeń, które zawierają informacje nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd. W takim wypadku Zamawiającemu pozostają do rozważenia konsekwencje wskazane w art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych ze względu na brak wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.” Podobny wniosek odnośnie niedopuszczalności stosowania art. 128 ust. 1 Pzp do uzupełnienia/korygowania oświadczeń, tudzież podmiotowych środków dowodowych zawierających nieprawdziwe informacje, wynika również z uzasadnienia wyroku z dnia 14.03.2022 r., sygn. akt KIO 449/22. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: znku), a także art. 16 pkt 1) Pzp, Odwołujący podkreślił, że choć w warunkach zamówienia Zamawiający nie przewidział przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8) lub 10) Pzp, nie oznacza to, iż wykonawcy biorący w udział postępowaniu zwolnieni są z obowiązku przedstawiania prawdziwych informacji oraz stosowania zasad współżycia społecznego, w tym zasad uczciwości kupieckiej. Jak słusznie podniesiono w wyroku KIO z dnia z dnia 21 lutego 2024 r., sygn. akt KIO 353/24: „Sam brak ustanowienia w postępowaniu fakultatywnych przesłanek wykluczenia związanych z wprowadzeniem zamawiającego w błąd nie uniemożliwia odrzucenia oferty w sytuacji, gdy zachowanie danego wykonawcy spełnia przesłanki do uznania go za czyn nieuczciwej konkurencji.” Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 znku wynika w ocenie Odwołującego z tego, że oferta Budimex została wybrana jako najkorzystniejsza w sytuacji, gdy Budimex złożył nieprawdziwe oświadczenie co do spełniania warunków udziału w postępowaniu. Budimex oświadczył, że dysponuje kierownikiem robót elektrycznych i elektroenergetycznych (tj. Pan B.C.), posiadającym wymagane doświadczenie na stanowisku kierownika robót w specjalności elektrycznej i elektrotechnicznej, o którym mowa w Rozdz. 7 pkt 7.1. ust. A.2 lit. d) SW Z, które to doświadczenie miało zostać zdobyte podczas wykonywania przez Pana B.C. zadania wskazanego w wykazie osób. W rzeczywistości jednak w ramach wykonywania zadania wskazanego w wykazie osób Pan B.C. nie pełnił funkcji kierownika robót w specjalności elektrycznej i elektrotechnicznej i tym samym nie nabył doświadczenia w zakresie wymaganym przez Zamawiającego w Rozdz. 7 pkt 7.1. ust. A.2 lit d) SWZ. W takim stanie faktycznym zaniechanie odrzucenia oferty Budimex prowadziłoby do akceptacji sprzecznego z prawem i dobrymi obyczajami zachowania Budimex. Zachowanie Budimex nie tylko narusza interesy wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, ale również interes Zamawiającego i interes publiczny. Nawet bowiem w sytuacji, gdy w postępowaniu nie stosuje się podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8) lub 10) Pzp, nie można zaaprobować sytuacji udzielenia zamówienia publicznego wykonawcy, który złożył w postępowaniu nieprawdziwe oświadczenie co do informacji istotnych dla postępowania, w szczególności tych, które dotyczą warunków udziału w tym postępowaniu, a takim był warunek wskazany w Rozdziale 7 pkt 7.1. ust. A.2 lit d) SWZ i w konsekwencji mają bezpośredni wpływ na wynik postępowania przetargowego. Spełnienie przez Budimex warunku udziału w postępowaniu, określonego w Rozdziale 7 pkt 7.1. ust. A.2 lit d) SW Z, jeśli chodzi o doświadczenie, badane było na podstawie oświadczenia własnego wykonawcy. Tym samym Budimex nie miał obowiązku przedłożenia Zamawiającemu dowodów potwierdzających prawdziwość oświadczeń dotyczących w szczególności zdolności zawodowej (doświadczenia) personelu wskazanego w wykazie osób (np. referencji od zamawiających na rzecz których wykonywano zadanie wskazane wykazie osób lub dziennika budowy). Dlatego też kluczowa jest rzetelność oświadczeń Wykonawcy składanych w postępowaniu. Takie stanowisko koresponduje z wzorcem postępowania wymaganym od Wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prezentowanym w wyroku KIO z 27.01.2023 r., sygn. akt KIO 84/23: „właściwym wzorcem postępowania wykonawcy jest przedstawienie w składanych przez siebie oświadczeniach informacji rzetelnych, wyczerpujących i zgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy. Jeżeli wykonawca składa solenne zapewnienie, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w określony sposób, zamawiający ma prawo działać w zaufaniu do rzetelności tego oświadczenia”. W ocenie Odwołującego, działanie Budimex w niniejszym postępowaniu, a w szczególności złożenie oferty i powiązanych z nią dokumentów, w tym podmiotowych środków dowodowych mających wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu, odbyły się w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów znku. Powyższe powinno skutkować odrzuceniem oferty ww. podmiotu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp. Art. 1 znku stanowi, że ustawa ta reguluje zapobieganie i zwalczanie nieuczciwej konkurencji w działalności gospodarczej, w szczególności produkcji przemysłowej i rolnej, budownictwie, handlu i usługach - w interesie publicznym, przedsiębiorców oraz klientów, a zatem ustawa służy zwalczaniu i zapobieganiu nieuczciwości w konkurowaniu na rynku, w tym zwalczaniu i zapobieganiu nieuczciwemu konkurowaniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wyeliminowanie nieuczciwej rywalizacji w postępowaniu służy wszystkim – interesowi publicznemu, przedsiębiorcom oraz klientom. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego interes publiczny łączy się z interesem klienta, ponieważ zamawiający posiadają oba te interesy. Także przedsiębiorca kwestionujący postępowanie innego przedsiębiorcy, zarzucając mu czyn nieuczciwej konkurencji działa nie tylko w interesie własnym, ale i publicznym, który wyraża się w domaganiu się sprawiedliwych reguł gry na rynku. Przedstawienie przez Budimex nieprawdziwych informacji w wykazie osób w odniesieniu do doświadczenia wymaganego dla osoby wskazanej jako kierownik robót elektrycznych i elektroenergetycznych, w ocenie Odwołującego spełnia przesłanki czynu, o którym mowa w art. 3. ust. 1 znku. Art. 3 ust. 1 znku stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazuje się, że art. 3 ust. 1 znku może stanowić samodzielną podstawą uznania określonego zachowania jako czyn nieuczciwej konkurencji (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 09.01.2008 r., sygn. II CSK 363/07). Na gruncie tego przepisu warto również przytoczyć stanowisko Izby wyrażone w wyroku z dnia 17.09.2020 r., sygn. KIO 2048/20: „czyn nieuczciwej konkurencji to nie tylko zachowanie niezgodne z prawem, czy warunkami postępowania o udzielenie zamówienia, ale także takie zachowanie wykonawcy, która podlega nagannej ocenie moralnej z punktu widzenia klauzuli generalnej jakimi są dobre obyczaje. Jest to podobnie jak dawna uczciwość kupiecka, czy cywilistyczne zasady współżycia społecznego zbiory norm niepisanych wyznaczające reguły egzystencji w danej społeczności, jak tajemnica korespondencji, zakaz lichwy. Generalnie dobre obyczaje powinny wyrażać się w szacunku dla drugiej strony, uczciwości, rzetelności, zaufaniu, lojalności, szczerości, fachowości, poszanowaniu godności, prywatności, interesów drugiej strony czy niewprowadzaniu w błąd”. Odwołujący wskazał, że Budimex swym działaniem dotyczącym prezentowania niezgodnych z rzeczywistością informacji dotyczących doświadczenia wymaganego dla kierownika robót elektrycznych i elektroenergetycznych wypełnił wszystkie przesłanki czynu z art. 3 ust. 1 znku, tj: - działanie zostało podjęte w związku z działalnością gospodarczą; - czyn był sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami; - działanie zagrażało lub naruszało interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Odwołujący podkreślił, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy nie ulega wątpliwości, iż działanie Budimex, związane z przedłożeniem w postępowaniu podmiotowych środków dowodowych zawierających nieprawdziwe informacje, jest działaniem podejmowanym w związku z działalnością gospodarczą. Złożenie przez Budimex oświadczenia zawierającego nieprawdziwe informacje co do posiadania przez Pana B.C. doświadczenia odpowiadającego wymogom stawianym przez Zamawiającego w Rozdziale 7 pkt 7.1. ust. A.2 lit d) SW Z, zdobytego w ramach zadania wskazanego w wykazie osób, w sytuacji, gdy z przedłożonych przez Odwołującego dokumentów wynika, że Pan B.C. takiego doświadczenia w rzeczywistości nie posiada, należy traktować jako sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami. Jeśli chodzi o sprzeczność z dobrymi obyczajami Odwołujący nadmienił, że prawo nie definiuje tego pojęcia. W doktrynie przez sprzeczność z dobrymi obyczajami rozumie się staranność zawodową, uczciwość działania oraz dobrą wiarę. Natomiast treść oraz podmiotowy i przedmiotowy zakres powinności przestrzegania dobrych obyczajów wymaga konkretyzacji. Dokonuje tego każdorazowo ad casum judykatura. Każde rozstrzygnięcie w konkretnej sprawie wymaga szerszego rozważenia „jakie skutki przyniesie w przyszłości potraktowanie pewnego obyczaju, który znalazł odbicie w zachowaniu stron lub jednej z nich, jako zgodnego z dobrzmi obyczajami albo z nimi sprzecznego, co w konsekwencji przyczyni się do jego upowszechnienia bądź też odwrotnie do jego zwalczania.” (zob. J. Szwaja, [w:] Ustawa o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, J. Szwaja (red.), Warszawa 1994, str. 42). Wytyczne co do sposobu rozumienia, a także sposobu zastosowania tej przesłanki zawarł Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 02.01.2007 r. w sprawie o sygn. V CSK 311/06: „zatem, nie sam fakt zagrożenia lub powstania straty po stronie innego przedsiębiorcy, lecz sposób realizacji mechanizmu rywalizacji pomiędzy konkurentami podlegać musi rozważeniu przy ocenianiu działań konkurencyjnych pod kątem sprzeczności z dobrymi obyczajami (art. 3 ust. 1 u.z.n.k.). Sposób ten powinien być weryfikowany każdorazowo w okolicznościach konkretnego miejsca i czasu przy uwzględnieniu, zasługujących na aprobatę w świetle norm moralnych i etycznych, zwyczajów dochodzenia przez przedsiębiorców do osiągania korzyści gospodarczych. Wina naruszyciela nie jest elementem niezbędnym dla stwierdzenia, że dopuścił się on czynu nieuczciwej konkurencji, jednakże jej wykazanie powinno stanowić argument na rzecz przyjęcia, że doszło do naruszenia dobrego obyczaju.” KIO wielokrotnie wypowiadała się co do standardów profesjonalnego zachowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, odnosząc się do zasad rządzących tym postępowaniem oraz art. 355 § 2 kc. Wskazywano, iż właściwym wzorcem postępowania Wykonawcy jest przedstawienie w składanych przez siebie oświadczeniach informacji rzetelnych, wyczerpujących i zgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy. W tym kontekście Odwołujący podniósł, że sposób, w jaki Budimex rywalizował o udzielenie zamówienia w niniejszym postępowaniu (tj. przedstawiając nieprawdziwe oświadczenie, które formalnie wykazywało spełnienie warunku udziału w postępowaniu) jest nie do pogodzenia z wzorcem postępowania dotyczącym przedstawiania w składanych przez wykonawcę oświadczeniach informacji rzetelnych, wyczerpujących i zgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy, czyli takich na których Zamawiający mogą po prostu polegać. Odwołujący podkreślił, że z punktu widzenia przesłanek czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 znku, znaczenie ma wyłącznie obiektywna sprzeczność z prawem, czy dobrymi obyczajami. Nie ma znaczenia natomiast ewentualna wina sprawcy, jego świadomość, czy też wyrządzenie swym czynem szkody. Złożenie przez Budimex nieprawdziwego oświadczenia co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu naruszyło interes Zamawiającego, Odwołującego i pozostałych oferentów. Interes Zamawiającego oraz pozostałych wykonawców, w tym Odwołującego należy rozumieć szeroko. Interes Zamawiającego został naruszony, ponieważ Zamawiający w toku postępowania dokonał czynności wyboru oferty Budimex jako najkorzystniejszej, polegając na nieprawdziwym oświadczeniu. Nadto, postawa Budimex naruszyła interes Zamawiającego w ogólności jako podmiotu publicznego prowadzącego sprawy publiczne. Interesem Zamawiającego publicznego jest, aby postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone było zgodnie z przepisami prawa oraz zgodnie z zasadami rządzącymi postępowaniem o udzielenie zamówienia, w szczególności zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji oraz aby decyzje w tym postępowaniu podejmowane były na podstawie prawdziwych informacji. Budimex naruszył interes Odwołującego w postępowaniu, ponieważ z uwagi na działanie Budimex, wyczerpujące znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, to oferta Budimex została wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza w niniejszym postępowaniu. Odwołujący zaś zakładał zarówno w niniejszym postępowaniu, jak również w innych postępowaniach, że wykonawcy konkurują ze sobą w m.in. doświadczeniem, które jest przedstawiane w sposób zgodny z rzeczywistością. W interesie Odwołującego nie leży dopuszczenie możliwości wygrywania przetargów na podstawie nierzetelnych informacji, w tym tych dotyczących doświadczenia. Zachowanie Budimex naruszyło nie tylko interes Zamawiającego i Odwołującego, ale także interes wszystkich oferentów biorących udział w postępowaniu. Interesem oferentów jest możliwość uczestniczenia w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na równych, uczciwych zasadach. Służą temu w szczególności zasady konkurowania na rynku zamówień publicznych, wynikające z przepisów prawa, w tym Pzp. W interesie wszystkich uczestników rynku zamówień publicznych leży eliminowanie zachowań, które są niepożądane. W tym kontekście za niedopuszczalne uznać należałoby stosowanie podwójnych standardów, jeśli chodzi o skutki działań wykonawców, naruszające zasady uczciwej konkurencji. Podanie nieprawdziwych informacji powinno bowiem skutkować odrzuceniem oferty zarówno w sytuacji, gdy w warunkach postępowania Zamawiający przewidział wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) Pzp, jak i w przypadku postępowań, gdzie takiej podstawy wykluczenia nie przewidziano. Dla wszystkich postępowań powinien obowiązywać jeden i ten sam wzorzec oceny tożsamych zachowań, a zachowanie takie w obu przypadkach powinno być sankcjonowane. W wyroku z dnia 21 lutego 2024 r., sygn. akt KIO 353/24, Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, iż „Zdaniem Izby oświadczenie nieprawdy w celu uzyskania zamówienia jest czynem nieuczciwej konkurencji. Wykonawca, który oświadcza nieprawdę, dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami. Co więcej - narusza także interes innych przedsiębiorców, którzy konkurując z nieuczciwym wykonawcą tracą szansę na uzyskanie zamówienia. W takiej sytuacji narażony jest również interes Zamawiającego, który może udzielić zamówienia podmiotowi niemającemu odpowiednich kompetencji do jego zrealizowania. Spełniona jest więc dyspozycja art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy uznk”. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając dokumenty zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i uczestnika postępowania zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła: Izba stwierdziła, że nie wystąpiła żadna z przesłanek wskazanych w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem jest odrzucenie odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał spełnienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, zarówno posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody ​ wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. w Do postępowania odwoławczego, w terminie przewidzianym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, p​ o stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca Budimex S.A. z​ siedzibą w Warszawie, dalej: „Przystępujący(I)”, po stronie Odwołującego przystąpienie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: KOBYLARNIA S.A. z​ siedzibą w Kobylarni oraz MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach, dalej: „Przystępujący (II)”. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie – w piśmie z dnia 25 kwietnia 2024 r. oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości. Przystępujący(I) wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości, a także o oddalenie odwołania w całości jako oczywiście bezpodstawnego i całkowicie bezzasadnego. Przystępujący(I) przedstawił swoje stanowisko, w którym przywołał okoliczności nawiązania współpracy i potwierdzenie posiadania przez Pana B.C. wymaganego doświadczenia. Przystępujący(I) wskazał, że w dniu 30 października 2023 r. skierował do Heli Factor Sp. z o.o. zapytanie ofertowe, w ramach którego opierając się o brzmienie warunku z rozdziału 7 pkt 7.1. ust. A.2 lit. d) SWZ (zmienionego w dniu 15 listopada 2023 r.) prosił o wskazanie, czy w przedsiębiorstwie Heli Factor Sp. z o.o. pracuje kierownik, który spełnia ww. wymagania (dokumentacja postępowania została przekazana w całości, aby uniknąć ewentualnych nieporozumień). W odpowiedzi z tego samego dnia przedstawiciel Heli Factor Sp. z o.o. wskazał, że podmiot ten dysponuje kierownikiem spełniającym wymagania określone przez Zamawiającego w SW Z: „Dysponujemy Kierownikiem Robót Elektrycznych spełniającym wymagania SIW Z tj. Panem Bartoszem Czyżyk zatrudnionym obecnie w Heli Factor Sp. z o.o.na etacie na stanowisku Dyrektor Działu Realizacji. Pan Bartosz kierował robotami elektrycznymi przy przebudowie Drogi Startowej i Drogi Kołowania November na lotnisku Poznań-Ławica do kategorii CAT II – poz. 14 załączonego wykazu w word (lotnisko Poznań- Ławica ma kategorię 4D) (…).” Następnie pracownik Przystępującego(I) skierował do Heli Factor Sp. z o.o. prośbę o przesłanie dokumentu, który potwierdzałby udział p.B. w realizacji lotniska Poznań – Ławica. W odpowiedzi Przystępujący(I) otrzymał List referencyjny z dnia 19 grudnia 2023 r., który stanowił oświadczenie Inżyniera Kontraktu (osoby zarządzającej inwestycją z ramienia zamawiającego) - pana R.K., sprawującego nadzór nad realizacją inwestycji „Zaprojektowanie (w okresie projektu wykonawczego) i wykonanie modernizacji Drogi Startowej i Drogi Kołowania November Portu Lotniczego Poznań – Ławica”, zgodnie z którym inżynier Kontraktu oświadczył, że pan B.C. sprawował w okresie od 7 maja 2015 r. do 11 grudnia 2015 r. funkcję kierownika robót w specjalności elektrycznej elektroenergetycznej z należytą starannością, zgodnie z obowiązującymi przepisami, w sposób, który potwierdza wiedzę i kompetencje w zakresie wykonywanych prac. W dalszej części oświadczenia Inżynier Kontraktu opisał szczegółowo przedmiot zadania oraz wskazał na łączną wartość prac. Jako dowód Przystępujący(I) przedstawił: korespondencję e-mail z dnia 30 października 2023 r. pomiędzy pracownikiem Przystępującego i Prezesem Zarządu Heli Factor Sp. z o.o., korespondencję e-mail z dnia 24 listopada 2023 r. pomiędzy pracownikiem Przystępującego(I) i Prezesem Zarządu Heli Factor Sp. z o.o. oraz List referencyjny -oświadczenie Inżyniera Kontraktu - Pana R.K. z dnia 19 grudnia 2023 r. Odnosząc się do powołanych przez Odwołującego dwóch dowodów, które miałyby rzekomo świadczyć o tym, że pan B.C. nie sprawował funkcji kierownika robót w specjalności elektrycznej i elektroenergetycznej dla inwestycji (Port Lotniczy Poznań-Ławica) w okresie 7.05.2015 – 11.12.2015 r. Przystępujący(I) wskazał, że w odniesieniu do pierwszego z dokumentów, którym jest wykaz osób złożonego zamawiającemu inwestycji referencyjnej stanowiącej doświadczenie zawodowe Pana B.C. należy wskazać, że sam fakt ujawnienia w rzeczonym dokumencie nazwiska osób wskazanych do pełnienia na kontrakcie określonych funkcji w żadnej mierze nie może stanowić dowodu na rzeczywiste i faktyczne pełnienie przez daną osobę określonych funkcji. Przystępujący(I) wskazał, że często zdarza się, że osoby wpisane w treści wykazu składanego na etapie przygotowania oferty będą się pokrywały z osobami faktycznie realizującymi przedmiot zamówienia, jednak ani nie jest to ostateczny wymóg ustawowy, ani takie działanie nie jest potwierdzone praktyką. W praktyce zdarza się bardzo często, np. za sprawą wypadków losowych, upływu drugiego długiego okresu czasu pomiędzy złożeniem oferty a przejęciem placu budowy czy innych okoliczności często niezależnych od samego wykonawcy, skład osobowy wymieniony w ofercie ulega całkowitemu przetasowanie i zmianie. O ile tylko nowo-wskazane osoby spełniają niezbędne wymagania Zamawiającego - nie ma przeszkód do dokonania takiej zmian na etapie realizacji przedmiotu zamówienia. Konkluzja taka jest tym bardziej zasadna, że dowodu na prawidłowość argumentacji Przystępującego(I) dostarcza sam dowód przedstawiony przez Odwołującego - z treści wykazu wynika, że funkcję Kierownika Projektu pełnił Pan M.S., podczas gdy Dziennik Budowy opatrzony jest pieczęciami Kierownika Projektu - Pana Radosława Króla. Odnosząc się do drugiego z dokumentów, tj. Dziennika Budowy Przystępujący(I) stwierdził, że faktem jest, że w Dzienniku Budowy nr 154/15 z 2015 r. (Tom I) na stronie 37 odnoszącej się do „Kierowników robót” w kolumnie „Rodzaj robót” pod pozycją 3 – „Elektryczne” wpisał się pan K.B.. Jedną pozycję wyżej wymieniono natomiast sformułowaniem: „Zastępca Kierownika Robót Elektrycznych, Instalacje Elektroenergetyczne”, przy czym w kolumnie odnoszącej się do tytułu zawodowego i tożsamości kierownika wpisano: mgr inż. B.C.. W ramach Dziennika Budowy, przekazanego przez Odwołującego wraz z odwołaniem, znalazły się również następujące przykładowe wpisy dotyczące przedmiotowego zagadnienia (t. j. pełnienia funkcji Kierownika robót elektrycznych na inwestycji): 1)str. 8 Dziennika budowy (Tom I) (str. 43 Dokumentacji powykonawczej) - pierwszy wpis pochodzi z dnia 30 kwietnia 2015 r. i odnosi się do przejęcia przez pana K.S. obowiązków kierownika budowy, 2)str. 8 Dziennika budowy (str. 43 Dokumentacji powykonawczej) - wpis z 2 maja 2015 r. Pana Z.Z. w zakresie robót elektrycznych o treści: „Potwierdzam wykonanie oznakowania. Wykonano prace związane z ułożeniem kanalizacji wtórnej w nawierzchni (odcinek 0-500 m) zgodnie z protokołem częściowego odbioru robót nr 2/Ds. z dnia 1.05. Potwierdzam wykonanie w/w robót,” 3)str. 12 Dziennika budowy (str. 47 Dokumentacji powykonawczej) - pierwszy wpis z dnia 15 maja 2015 r. Pana B.C. ze zgłoszeniem wykonania robót o treści: „Wykonano kanalizację wtórną do opraw osiowych przy progu 10 w kierunku DK Delta 2”, 4)str. 13 Dziennika budowy (str. 47 Dokumentacji powykonawczej) - wpis z dnia 18 maja 2015 r. p.B. o treści: „Przeniesiono i zamontowano oświetlenie PAPI w zaprojektowanym miejscu. Zainstalowano tymczasowe oświetlenie progu i końca DS. na kierunku 10 oraz na skróconym pasie od kier. 28. Rozpoczęto budowę kanalizacji kablowej pierwotnej od kier. 28. Rozpoczęto budowę kanalizacji kablową wtórną w nawierzchni DS w odcinku I,” 5)str. 15 Dziennika budowy (str. 50 Dokumentacji powykonawczej) - wpis z dnia 24 maja 2015 r. p.B. ze zgłoszeniem wykonania robót o treści: „Zakończono układanie kanalizacji wtórnej na odcinku 209.0 – 215.0 (Resa),” 6)str. 16 Dziennika budowy (str. 51 Dokumentacji powykonawczej) - wpis z 25 maja w 2015 r. Pana B.C. ze zgłoszeniem wykonania robót o treści: „Zamontowano podłączono ustawiono PAPI (…) 10,28”, 7)str. 17 Dziennika budowy (str. 51 Dokumentacji powykonawczej) - wpis z dnia 26 maja 2015 r. p.B. ze zgłoszeniem wykonania robót o treści: „Przeprowadzono odlot sprawdzający PAPI przez PAŻP (kierunek 0 (…)8),” 8)str. 18 Dziennika budowy (str. 53 Dokumentacji powykonawczej) - wpis z dnia 27 maja 2015 r. Pana B.C. ze zgłoszeniem wykonania robót o treści: „Rozpoczęto budowę kanalizacji kablowej wtórnej nawierzchni DK Alts i DK November do (…),” 9)str. 19 Dziennika budowy (str. 54 Dokumentacji powykonawczej) - wpis z dnia 29 maja 2015 r. Pana B.C. ze zgłoszeniem wykonania robót o treści: „Zakończono układanie kanalizacji wtórnej w nawierzchni DS odc. II”, 10)str. 21 Dziennika budowy (str. 56 Dokumentacji powykonawczej) - wpis z dnia 30 maja 2015 r. p.B. ze zgłoszeniem wykonania robót o treści: „Zdemontowano PAPI na kierunku 10 i zamontowano tymczasowe, które zostało podłączone i wyregulowane,” 11) str. 10 Dziennika budowy (Tom II) (str. 69 Dokumentacji powykonawczej) – wpis z 11 czerwca 2015 r. Pana B.C. o treści: „Zgłaszam rozpoczęcie prac związanych z układaniem o orurkowania kanalizacji pierwotnej po stronie północnej na odcinku 1600-2000 m oraz DK November. Zgłaszam rozpoczęcie prac związanych z budową systemu ICE-Alert i zasilania pompowni PD1 i PD2”, 12)str. 10 Dziennika budowy (str. 92 Dokumentacji powykonawczej) - wpis z dnia 26 września 2015 r. p.B. o treści: „Przeniesiono pulpit sterowania ośw. do nowego TW R. Zgłaszam do odbioru kanalizację kablową wtórną w DS., kanalizację pierwotną, studnie kablowe F900, kable pierwotne ułożone w kanalizacji. Rozpoczęto montaż fragmentów opraw krawędziowych,” 13)str. 15 Dziennika budowy (str. 97 Dokumentacji powykonawczej) - wpis z dnia 5 października 2015 r. Pana B.C. ze zgłoszeniem robót o treści „Rozpoczęto montaż opraw oświetlenia krawędziowego DS.,” 14) str. 15 Dziennika budowy (str. 97 Dokumentacji powykonawczej) - wpis z dnia 6 października 2015 r. Pana B.C. ze zgłoszeniem robót o treści: „Zakończono prace związane z przebudową układów SZR w rozdzielni głównej ST-2, zainstalowano karty SNMP w UPS’ach w ST-2, uruchomiono nowe zasilanie CCR w ST-2, wykonano klimatyzację w ST-2. Zakończono prace związane z zasilaniem pompowni PD1 i PD2" 15)str. 17 Dziennika budowy (str. 99 Dokumentacji powykonawczej) – wpis z dnia 8 października 2025 r. Pana B.C. ze zgłoszeniem robót o treści „Zakończono montaż i uruchomiono oświetlenie progu, końca, krawędziowe Drogi Startowej. Przeprowadzono odlot. Sprawdzający oświetlenie przez PAŻP,” 16) str. 18 Dziennika budowy (str. 100 Dokumentacji powykonawczej) – wpis z dnia 9 października 2015 r. Pana B.C. ze zgłoszeniem robót o treści „W dniu 09.10.2015 r. dokonano odbioru opraw oświetlenia progu końca i krawędziowego DS., zgłoszonego do rejestru LUN przez Urząd Lotnictwa Cywilnego. Wynik pozytywny,” 17) str. 19 Dziennika budowy (str. 101 Dokumentacji powykonawczej) – wpis z dnia 10 października 2015 r. Pana B.C. ze zgłoszeniem robót o treści „Przywrócono oświetlenie krawędziowe i osłonowe Dróg Kołowania, uruchomiono oznakowanie pionowe, przeprowadzono próby oświetlenia całego oświetlenia nawigacyjnego lotniska z nowej wieży kontroli lotów. Zgłaszam do odbioru prace elektryczne etapu II,” 18) str. 21 Dziennika budowy (str. 103 Dokumentacji powykonawczej) - wpis z dnia 30 października 2015 r. Pana B.C. ze zgłoszeniem zakończenie robót o treści: „Zakończono wszystkie prace związane z budową oświetlenia nawigacyjnego drogi startowej i DK November oraz budowę instalacji Ice-Alert. Przeprowadzono odlot sprawdzający oświetlenie DS. przez PAŻP. Zgłaszam roboty elektryczne do odbioru końcowego.” Ponadto Przystępujący wskazał, że po dokonaniu dogłębnej analizy wszystkich wpisów do Dziennika budowy stwierdził, że: - w okresie od rozpoczęcia Dziennika Budowy nr 154/15 Tom I, tj. pierwszego wpisu z dnia 30 kwietnia 2015 r. do zakończenia Dziennika Budowy nr 154/15 Tom III, tj. ostatniego wpisu z dnia 13 listopada 2015 r. dokonano dwudziestu trzech wpisów Kierowników Robót Elektrycznych, spośród których łącznie dwadzieścia dwa wpisy zostały dokonane przez Pana B.C., - w trakcie trwania pracy w zakresie robót elektrycznych w okresie referencyjnym, do Dziennika budowy wpisywał się wyłącznie Pan B.C. odnotowując przebieg realizowanych prac i zgłaszając odbiory poszczególnych zrealizowanych części, a większość wpisów została potwierdzona przez Inspektora Nadzoru - Pana Tomasza Gorczycę lub zostały pod wpisami B.C. umieszczone odpowiednie adnotacje czy odpowiedzi Inspektora Nadzoru zatwierdzające dokonanie czynności, - w okresie, w którym w Dzienniku Budowy znajdują się wpisy Pana B.C., tj. w okresie od 15 maja do 30 października 2015 r., wpisów nie dokonywał żaden inny Kierownik Robót Elektrycznych. Przystępujący(I) wskazał również, że zgodnie z artykułem 17 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, uczestnikami procesu budowlanego, w rozumieniu ustawy, są: 1) inwestor, 2) inspektor nadzoru inwestorskiego, 3) projektant, 4) kierownik budowy lub kierownik robót. Jednocześnie, zgodnie z art. 47 e ustawy Prawo budowlane uprawnionymi do dokonania wpisu w dzienniku budowy są: 1) uczestnicy procesu budowlanego, 2) geodeta uprawniony wykonujący na terenie budowy czynności geodezyjne na potrzeby budownictwa, 3) upoważnieni pracownicy organów nadzoru budowlanego i innych organów uprawnionych do kontroli przestrzegania przepisów na terenie budowy, w ramach dokonywanych czynności kontrolnych. Pan B.C., w czasie pełnienia funkcji na referencyjnej inwestycji dokonywał odpowiednich wpisów w treści Dziennika budowy - łącznie aż dwadzieścia dwa wpisy, bez przerwy w ciągu kilku następujących po sobie miesięcy realizacji. Biorąc pod uwagę fakt, że wpisy do Dziennika budowy są, zgodnie z przepisami, dokonywane wyłącznie przez uczestnika procesu budowlanego, którym jest (zgodnie z pkt 4) kierownik budowy lub kierownik robót, analizując dokonane wpisy należy stwierdzić, że Pan B.C. pełnił na referencyjnej inwestycji funkcję Kierownika robót elektrycznych. Jednocześnie powyższe nie wyklucza dopuszczalności udziału innych kierowników robót elektrycznych w ramach realizacji przedmiotowej inwestycji – w przepisach Prawa budowlanego nie ma ograniczenia co do liczby kierowników robót który mogą swoją funkcję wykonywać na jednej inwestycji w jednym czasie. W ramach weryfikacji doświadczenia p.B., Przystępujący(I) wskazał, że otrzymał również od Heli Factor Sp. z o.o. szereg dodatkowych dokumentów potwierdzających faktyczny udział w realizacji referencyjnej inwestycji, tj. protokoły z narad koordynacyjnych, na których omawiano kwestie związane z branżą elektryczną, protokoły i notatki z przeglądów, protokoły i raporty częściowego odbioru terenu i robót. We wszystkich tych dokumentach w branży robót elektrycznych figuruje wyłącznie pan B.C.. Przystępujący wskazał następujące dowody do powyższego stanowiska: a)Protokół z Narady Koordynacyjnej nr 6 z dnia 18 maja 2015 r., b)Protokół z Narady Koordynacyjnej nr 7 z dnia 22 maja 2015 r., c)Protokół z Narady Koordynacyjnej nr 21 z dnia 17 listopada 2015 r., d)Lista obecności na naradzie koordynacyjnej nr 6, e)Lista obecności na naradzie koordynacyjnej nr 7, f)Lista obecności na naradzie koordynacyjnej nr 21, g)Protokół uzgodnień narada Techniczna nr 13 - z dnia 18 maja 2015 r. h)Notatka z I dnia przeglądu oświetlenia nawigacyjnego oraz wykonanych robót Nr 1/DS./2015 z dnia 13/11/2015, i)Raport częściowego odbioru robót nr 30 /DS. z dnia 10 /08/2015 dot. kanalizacji wtórnej i fragmentów DK N, j)Protokół częściowego odbioru terenu i robót dla odcinka III nr 13/DS. z dnia 17/05/2015, k)Raport częściowego odbioru robót numer 24ELE/DS. z dnia 29/05/2015 dot. kanalizacji pierwotnej DK N, l)Protokół częściowego odbioru terenu i robót nr 26 /DS. z dnia 11/10/2025, m)Protokół częściowego odbioru terenu i robót nr 22/DS. z dnia 13/11/2015. Przestępujący(I) podsumował powyższe dowody stwierdzając, że Pan B.C. zgłaszał wykonanie kolejnych etapów robót (odnotowywał przebieg prac), informował o rozpoczęciu i zakończeniu budowy i elementów, a także zgłaszał odbiory robót. Na zdecydowanej większości, czy właściwie niemal wszystkich dokumentach sporządzonych w trakcie realizacji inwestycji, a dotyczących robót elektrycznych - widnieje pieczątka „Kierownik robót”, względnie „zastępca kierownika robót” i podpis Pana B.C.. Pan B.C. pełnił także funkcję Przedstawiciela Wykonawcy, najczęściej wspólnie z R.K. (Kierownikiem Projektu), S.K. (Zastępcą Kierownika Budowy) i K.M. (Kierownikiem robót). Na żadnym z protokołów czy notatek nie znajduje się inna pieczęć czy podpis innego Kierownika robót elektrycznych poza Panem Bartoszem Czyżykiem. Pan B.C. organizował także roboty w zakresie branży elektrycznej, nadzorował je i koordynował prowadząc korespondencję w tym zakresie z personelem zamawiającego. Przystępujący(I) wskazał na Notatkę z I dnia przeglądu funkcjonowania oświetlenia nawigacyjnego oraz wykonywanych robót NR 1/DS./2025 z dnia 13/11/2015, w którym w pkt 3 wskazano: Zakres robót podlegających odbiorowi ·Według maila od B.C. z dnia 10/11/2015 dot. przeprowadzenia prób i szkoleń dla wykonywanych instalacji elektrycznych oraz oświetlenia nawigacyjnego DS. W pkt III pisma - Analiza i ocena stanu faktycznego i prawnego Przystępujący(I) wskazał, że potwierdził on spełnianie warunku udziału w postępowaniu. W jego ocenie wszystkie powyżej opisane okoliczności bezsprzecznie wskazywały, że pan B.C. pełnił na referencyjnej inwestycji - Port Lotniczy Poznań-Ławica” funkcję kierownika robót w specjalności elektrycznej i elektroenergetycznej. O zakresie zaangażowania i wykonywanych czynności nie powinna decydować wyłącznie nominalna nazwa stanowiska, a faktyczny i realny zakres wykonywanych czynności, które determinują rzeczywiście zdobyte na budowie wiedzę i doświadczenie. Przystępujący(I) wskazał, że przyjmując optykę, jaką stara się narzucić Odwołujący doszłoby do sytuacji, w której jeden wpis na samym początku Dziennika budowy jest ważniejszy niż zakres przedmiotowy wykonywanych czynności, podejmowanych decyzji czy zdobywanego doświadczenia. Realny zakres czynności wykonywanych przez p.B. pozwala na przypisanie Panu B.C. wymaganego doświadczenia, zdefiniowanego w Rozdziale 7 ust. 7.1.A.2 lit. d) SW Z. Prawidłowość twierdzeń Przystępującego(I), jak wskazał, potwierdza treść Listu referencyjnego wystawionego na rzecz Pana B.C. przez Inżyniera Kontraktu - p.R. (Przedstawiciela inwestora) z dnia 19 grudnia 2023 r., jak również szereg dokumentów załączonych do jego stanowiska, włącznie z wpisami zawartymi w treści Dziennika Budowy. W związku z tym, w ocenie Przystępującego(I), był on ze wszech miar uprawniony, aby przy tak sformułowanym warunku udziału w postępowaniu, zgłosić dysponowanie Panem Bartoszem Czyżykiem do pełnienia funkcji Kierownika robót elektrycznych. Zgodnie z art. 22 i 23 w zw. z art. 24 ustęp 2 ustawy Prawo budowlane, do podstawowych obowiązków kierownika robót należy m.in. prowadzenie dokumentacji budowy, koordynowanie realizacji zadań zapobiegających zagrożeniom bezpieczeństwa i ochronę zdrowia, zgłoszenie prac do odbioru odpowiednim wpisem do dziennika, uczestniczenie w czynnościach odbioru. Wszystkie czynności były realizowane przez Pana B.C., który potwierdzał ich wykonanie wpisami do Dziennika budowy. Co więcej, ustawa Prawo budowlane nie definiuje funkcji „zastępcy kierownika robót”, którą to funkcję Panu B.C. przypisuje Odwołujący, a jednocześnie z przepisów Prawa budowlanego, o czym była mowa w ramach stanowiska, uprawnionymi do dokonywania wpisu do dziennika budowy (zgodnie z art. 47e Prawo budowlane) są kierownicy budowy lub kierownicy robót. Wszystkie argumenty prowadzą do jasnej i nie budzącej wątpliwości konkluzji, że B.C., wpisując się do dziennika budowy, za pomocą czego systematycznie informował o postępach w prowadzonych przez siebie i nadzorowanych prac, pełnił funkcję kierownika robót elektrycznych i ponosił za tę pracę odpowiedzialność. Przystępujący(I) podkreślił, że w świetle wszystkich opisanych w ramach pisma okoliczności, brak podstaw do uznania, że nie spełnia on warunku udziału w postępowaniu zdefiniowanego w treści SZW odniesieniu do doświadczenia osoby wskazywanej na stanowisko Kierownika robót elektrycznych, a w konsekwencji brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania, że doszło do podania w celu przysporzenia korzyści majątkowej (tj. uzyskania zamówienia) wbrew prawu i dobrym obyczajom niezgodnych z prawdą informacji w wykazie osób złożonym Zamawiającemu w postępowaniu. W odniesieniu do zarzutu, iż oferta Przystępującego(I) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, Przystępujący(I) wskazał, że doświadczenie Pana B.C., nawet przy przyjęciu skrajnie interpretacji Odwołującego, kwalifikuje się do uznania go jako relewantnego dla potrzeb przedmiotowego postępowania i odpowiadającego oczekiwaniom i wymaganiom Zamawiającego do realizacji przedmiotowej inwestycji. Wszelkie oświadczenia składane przez Przystępującego(I) w ramach wykazu osób posiadały swoje umocowanie tak w treści SW Z, jak i w okolicznościach faktycznych związanychz referencyjną realizacją Pana B.C., umożliwiając ich weryfikację przez Zamawiającego i ocenę na ich podstawie poprawności i adekwatności doświadczenia Pana Czyżyka. Przystępujący(I) wskazał, że Odwołujący w ramach uzasadnienia wniesionego odwołania sugerował, że Przystępujący(I) dla swoich własnych partykularnych potrzeb tego postępowania dokonał niezgodnej z przepisami interpretacji warunku udziału w postępowaniu, choć miał wszelkie podstawy sądzić (co w dalszym ciągu podtrzymuje), że Pan B.C. pełnił wskazaną funkcją na inwestycji referencyjnej. Przystępujący(I) podkreślił, że życiorys, doświadczenie i oświadczenia w przedmiocie wskazanej realizacji Pana B.C. zostały przez niego zweryfikowane na podstawie dostępnych źródeł i przekazywanej mu dokumentacji. Nie jest też tak, że Przystępujący(I) do celów tego postępowania przedstawił informacje intencjonalnie „zniekształcone” czy „dostosowane” do wymogów tej konkretnej Specyfikacji, ukrywając faktycznie zdobyte przez Pana Czyżyka doświadczenie. Wręcz przeciwnie, wszelkie okoliczności stanowiące podstawę dokonania przez Przystępującego oświadczenia, znajdują potwierdzenie w faktach i dokumentacji. Przystępujący(I) wskazał, że brak jest możliwości kwalifikacji działań Przestępującego(I) jako czyn nieuczciwej konkurencji. Aby można było mówić o złożeniu oferty przez Przystępującego(I) w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, polegającym na podaniu w celu przysporzenia korzyści majątkowej wbrew prawu i dobrym obyczajom niezgodnych z prawdą informacji (jak sformułował zarzut Odwołujący) należy bezspornie łącznie wykazać, że przedkładane dokumenty i oświadczenia zawierają nieprawdziwe informacje, a ich przedłożenie jest wynikiem zamiaru bezpośredniego (wykonawca wiedząc, że informacje są nieprawdziwe - chciał je przedłożyć) lub zamiaru ewentualnego (wykonawca wprawdzie nie chciał przedłożyć nieprawdziwych informacji przewidywał realną możliwość, że są one nieprawdziwe i na to się godził), bądź też wykonawca uświadamiał sobie możliwość przedłożenia informacji nieprawdziwych, przy jednoczesnym przypuszczeniu, że nie zostanie to ujawnione albo wreszcie, wykonawca nie przewidywał możliwości przedłożenia nieprawdziwych informacji, chociaż powinien i mógł taką możliwość przewidzieć (tak przekładowo wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 21 lutego 2012 r., sygn. akt 264/12). Odwołujący tymczasem powołując się na dwa dokumenty załączone do odwołania (wykaz osób i Dziennik Budowy) i argumentację z treści samego odwołania wywodzi działanie Przystępującego w ramach czynu nieuczciwej konkurencji, co miałoby skutkować automatycznym odrzuceniem oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz pkt 7ustawy Pzp. Przystępujący(I) zwrócił uwagę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przywoływany na końcu odwołania, tj. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 21 lutego 2024 r., sygn. akt KIO 353/24.Odwołujący uwzględnił w treści swojego odwołania cytat dotyczący oświadczenia nieprawdy w celu uzyskania zamówienia traktowanego jego czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący nie dodał, że w stanie faktycznym sprawy wykonawca, którego oferta podlegała ocenie nie miał żadnych podstaw do składania oświadczeń, które wpisał w treści wykazu (co do wartości robót drogowych oraz ujętego procentowo czasu pełnienia funkcji kierownika budowy) mając świadomość (co zostało wykazane), że nie przekazuje oświadczeń zgodnych ze stanem faktycznym. Podobnie orzekła również Izba w niedawnym wyroku z 2 kwietnia 2024 r. (sygn. akt KIO 802/24), w której odrzucono ofertę wykonawcy przedkładającego Zamawiającemu referencje potwierdzające realizację prac, które nigdy się nie odbyły. Wykonawca wezwany do wyjaśnień zaczął naprędce realizować roboty, jednak wykonanie było dalekie od tego, który został opisany w treści przedstawionych referencji. Wykonawca zachowywał się więc niebywale zuchwale, z pełną świadomością nieprawidłowości działania, na to wskazują podejmowane przez niego czynności. Przystępujący(I) wskazał, że z analogiczną sytuacją nie mamy do czynienia w przypadku Przystępującego(I), który (co zostało wykazane) przesłał podmiotowi udostępniającemu zasoby treść dokumentacji postępowania, potwierdził u podmiotu, że wskazana osoba spełnia wymagania Zamawiającego, a następnie poprosił o dokumenty potwierdzające posiadanie przez kierownika posiadane przez kierownika doświadczenie i należycie je zweryfikował potwierdzając jednocześnie ocenę dokonaną przez podmiot trzeci. Przystępujący(I) wskazał, że w bieżącym stanie faktycznym przekazał w treści wykazu osób informacje zgodnie z jego stanem wiedzy, przekonaniem i zgromadzonymi dokumentami – Przystępujący opierał się przede wszystkim na Liście referencyjnym podpisanym przez Inżyniera Kontraktu, autentyczności którego Przystępujący(I) nie był w stanie podważyć, poza tym dokument ten nie wzbudził w ogóle jego wątpliwości. W takim stanie rzeczy nawet jeżeli uznać, że powyższy dokument należało dodatkowo skonfrontować z innymi, ewentualne przekazanie nieprawdziwych informacji Zamawiającemu nie miało charakteru niewątpliwego i pewnego, a tym samym nie kwalifikuje się do uznania go za przejaw popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji. Przede wszystkim jednak w ocenie Przystępującego(I) złożone przez Wykonawcę oświadczenia mają oparcie w zebranym materiale dowodowym. Na marginesie Przystępujący(I) wskazał, że w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie zdecydował się na weryfikację fakultatywnych przesłanek wykluczenia wynikających z treści art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 ustawy Pzp. Chociaż w okolicznościach sprawy nie może być mowy o jakimkolwiek wprowadzeniu w błąd Zamawiającego przez Przystępującego(I), tym bardziej o działaniu w ramach czynu nieuczciwej konkurencji. Uzupełniająco Przystępujący(I) wskazał, że w tych okolicznościach faktycznych oczywistym jest, że nawet gdyby należało uznać, że Pan B.C. nie posiada doświadczenia w pełnieniu funkcji Kierownika robót elektrycznych (czemu Przystępujący(I) zaprzeczył) zasadne, pożądane i zgodne z przepisami ustawy Pzp będzie skorzystanie przez Zamawiającego z dyspozycji art. 122 ustawy Pzp, zgodnie z którym jeżeli w toku badania podmiotowych środków dowodowych okaże się, że potencjał podmiotu trzeciego jest niewystarczający albo wobec którego albo wobec tego podmiotu zachodzą podstawy wykluczenia, zamawiający kieruje wezwanie do uzupełnienia dokumentu, wskazując jako dopuszczalną ścieżkę postępowania, o której mowa w art. 122 ustawy Pzp. W stanie faktycznym sprawy w przypadku gdyby Krajowa Izba Odwoławcza wbrew okolicznościom faktycznym uznała, że Pan B.C. nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, istnieje w dalszym ciągu możliwość skierowania do Wykonawcy wezwania do uzupełnienia wykazu osób o inną (nową) spełniającą warunek udziału w postępowaniu. Przystępujący(I) nadmienił, że dysponuje innym kierownikiem robót w specjalności elektrycznej, który posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności elektrycznej i elektroenergetycznej lub odpowiadające im uprawnienia budowlane oraz, który w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert sprawował funkcję kierownika robót w specjalności elektrycznej i elektroenergetycznej na co najmniej jednym zadaniu, polegającym na budowie lub przebudowie nawierzchni lotniskowych (droga startowa, droga kołowania, płyta postojowa, płyta do odladzania) dla lotniska o kodzie referencyjnym 4C lub wyższym. Przystępujący(I) ponownie wskazał, że uznaje, że funkcję kierownika robót elektrycznych na inwestycji Port Lotniczy Poznań - Ławica pełnił Pan B.C., co wykazano za pomocą szeregu niepodważalnych i jednoznacznych dowodów, pochodzących wprost od inwestora. Wskazał również, że jest w stanie wykazać spełnienie warunku również w inny sposób poprzez wskazanie innej osoby do pełnienia funkcji Kierownika elektrycznych. Przystępujący(I) wskazał, że wniesione przez Odwołującego odwołanie nie znajduje podstaw prawnych i faktycznych. Zdaniem Przystępującego(I) Odwołujący w sposób nieuprawniony próbuje wykorzystać środki ochrony prawnej do podważenia doświadczenia kadry konkurencyjnego wykonawcy, ale nie przedstawia samodzielnie (pomimo, że jest to jego podstawowym obowiązkiem jako podmiotu inicjującego spór) kompleksowych, dokładnych i wyczerpujących informacji o kwestionowanym przez niego doświadczeniu Pana B.C.. Przede wszystkim formułowane tezy nie zostały przez Odwołującego udowodnione. Trudno jest udowodnić Przystępującemu(I) brak dochowania właściwego w danych okolicznościach miernika staranności, biorąc pod uwagę, że Przystępujący dochował należytej staranności w zweryfikowaniu doświadczenia posiadanego przez Pana B.C.. Złożone oświadczenia Przystępującego(I) i przekazane stanowisko oraz dokumenty w tym Postępowaniu potwierdzają jednoznacznie prawidłowość złożonej oferty, a także potwierdzają spełnienie wszystkich warunków udziału w Postępowaniu przez Przystępującego(I). W ocenie Przystępującego(I) zarzuty sformułowane przez Odwołującego są bezzasadne i zasługiwały na oddalenie w całości. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane przez strony oraz Przystęującego(I) na posiedzeniu i rozprawie. Izba rozpoznając odwołanie uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z​ § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2​ , a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa ​ związku z wniesionym odwołaniem. w Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej, załączone do odwołania, odpowiedzi na odwołanie z 25 kwietnia 2024 r., pisma Przystępującego z dnia 26 kwietnia 2024 r., a także złożone podczas rozprawy w dniu 2​ 9 kwietnia 2024 r. Stan faktyczny ustalony przez Izbę Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Budowa i przebudowa płaszczyzn lotniskowych w Porcie Lotniczym we Wrocławiu”. W rozdziale 7 pkt 7.1. ust. A.2 lit d) Specyfikacji Warunków Zamówienia Zamawiający wskazał, iż w zakresie warunków udziału w postępowaniu wymaga, aby Wykonawca wykazał, że skieruje (dysponuje lub będzie dysponował) do realizacji zamówienia co najmniej: d) jednego Kierownika robót w specjalności elektrycznej który posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności elektrycznej i elektroenergetycznej lub odpowiadające im uprawnienia budowlane oraz, który sprawował funkcję kierownika robót w specjalności elektrycznej i elektroenergetycznej na co najmniej jednym zadaniu, polegającym na budowie lub przebudowie nawierzchni lotniskowych (droga startowa, droga kołowania, płyta postojowa, płyta do odladzania) dla lotniska o kodzie referencyjnym 4C lub wyższym. Wraz z ofertą Przystępujący(I) złożył Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby tj. firmy HELI FACTOR Sp. z o.o., zgodnie z którym podmiot ten zobowiązał się do udostępnienia Wykonawcy Budimex swoich zasobów w zakresie „zdolność zawodowa – w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu zgodnie z Rozdziałem 7 ust. 7.1. A. 2. Lit d) – Kierownik robót w specjalności elektrycznej – Pan B.M.”. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego – (pismo z dnia 11.03.2024 r.) do złożenia podmiotowych środków dowodowych, wraz z pismem z dnia 19.03.2024 r. Przystępujący(I) złożył Załącznik nr 4.2 do SW Z – wykaz osób. Przystępujący(I) wskazał, iż uzupełniony Załącznik nr 4.2 do SW Z składany jest celem potwierdzenia spełnienia warunku wymaganego w pkt 7.1.A.2. SWZ (personel Wykonawcy). W pkt 4) Załącznika nr 4.2 do SW Z – wykaz osób jako Kierownik robót w specjalności elektrycznej wskazany został Pan B.C.. Następnie w pkt 4) Załącznika nr 4.2 do SW Z – wykaz osób, w rubryce „Opis kwalifikacji zawodowych, uprawnień i doświadczenia” dotyczącej Kierownika robót w specjalności elektrycznej Pana B.C. wskazano: • Uprawnienia budowlane nr 162/DOŚ/10 z dnia 01.06.2010 r. w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń. Wskazany Kierownik posiada uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności elektrycznej i elektroenergetycznej (zgodnie z załącznikiem do niniejszego wykazu). Pan B.C. sprawował funkcję kierownika robót w specjalności elektrycznej i elektroenergetycznej dla inwestycji „Zaprojektowanie (w zakresie projektu wykonawczego) i wykonanie modernizacji Drogi Startowej i Drogi Kołowania November Portu Lotniczego Poznań – Ławica) w okresie 07.05.2015 – 11.12.2015 r. Zadanie polegało m.in. na przebudowie nawierzchni lotniskowych – przebudowie drogi startowej. Port Lotniczy Poznań Ławica posiadał kod referencyjny 4C przed rozpoczęciem realizacji wskazanej inwestycji. W dniu 5 kwietnia 2024 r. Zamawiający poinformował, iż oferta Przystępującego(I) została wybrana jako oferta najkorzystniejsza. W dniu 15 kwietnia 2024 Odwołujący wniósł odwołanie wobec niezgodnych z ustawą Pzp czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegających na wyborze oferty Przystępującego(I) jako najkorzystniejszej w sytuacji, gdy oferta złożona przez Przystępującego(I) powinna zostać odrzucona, gdyż wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Izba – uwzględniając materiał dowodowy przedłożony przez strony i uczestników postępowania odwoławczego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione ​ odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – mając na uwadze brzmienie art. 554 ust. 1 pkt 1 w ustawy Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, uwzględniła odwołanie w całości. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Stosownie do art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z brzmieniem art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Stosownie do art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający określa warunki udziału ​ postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy w do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zgodnie z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp, w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub ​ dokumentach zamówienia. w Zamawiający wymagał, aby wykonawcy wykazali, że skierują (dysponują lub będą dysponowali) do realizacji zamówienia co najmniej: d) jednego Kierownika robót w specjalności elektrycznej który posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności elektrycznej i elektroenergetycznej lub odpowiadające im uprawnienia budowlane oraz, który sprawował funkcję kierownika robót w specjalności elektrycznej i elektroenergetycznej na co najmniej jednym zadaniu, polegającym na budowie lub przebudowie nawierzchni lotniskowych (droga startowa, droga kołowania, płyta postojowa, płyta do odladzania) dla lotniska o kodzie referencyjnym 4C lub wyższym. Przystępujący(I) wraz z ofertą złożył zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby tj. firmy Heli Factor Sp. z o.o., zgodnie z którym podmiot ten zobowiązał się do udostępnienia Przystępującemu(I) swoich zasobów w zakresie „zdolność zawodowa – w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z Rozdziałem 7 ust. 7.1. A. 2. Lit d) – Kierownik robót w specjalności elektrycznej – Pan B.M.”, a następnie złożył Załącznik nr 4.2 do SW Z – wykaz osób i wyjaśnił, iż uzupełniony Załącznik nr 4.2 do SW Z składany jest celem potwierdzenia spełnienia warunku wymaganego w pkt 7.1.A.2. SW Z (personel Wykonawcy). W pkt 4) Załącznika nr 4.2 do SW Z – wykaz osób jako Kierownik robót w specjalności elektrycznej wskazany został Pan B.C. z wyjaśnieniem, że wskazany Kierownik posiada uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności elektrycznej i elektroenergetycznej (zgodnie z załącznikiem do niniejszego wykazu). Pan B.C. sprawował funkcję kierownika robót w specjalności elektrycznej i elektroenergetycznej dla inwestycji „Zaprojektowanie (w zakresie projektu wykonawczego) i wykonanie modernizacji Drogi Startowej i Drogi Kołowania November Portu Lotniczego Poznań – Ławica) w okresie 07.05.2015 – 11.12.2015 r. Zadanie polegało m.in. na przebudowie nawierzchni lotniskowych – przebudowie drogi startowej. Port Lotniczy Poznań Ławica posiadał kod referencyjny 4C przed rozpoczęciem realizacji wskazanej inwestycji. Tymczasem jak wynika z dokumentów przedstawionych przez Odwołującego: Dziennika Budowy Nr 154/15, Tom I, II oraz III, prowadzonego dla inwestycji „Zaprojektowanie (w zakresie projektu wykonawczego) i wykonanie modernizacji Drogi Startowej i Drogi Kołowania November Portu Lotniczego Poznań – Ławica) w okresie 07.05.2015 – 11.12.2015 r., informacji z dnia 24 kwietnia 2024 r. uzyskanej, w trybie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, przez Zamawiającego od przedstawiciela Portu Lotniczego Poznań-Ławica oraz informacji uzyskanej przez Odwołującego w trybie przewidzianym na podstawie ustawy o dostępie do informacji publicznej z 26 kwietnia 2024 r. wynika, że Pan B.C. nie pełnił funkcji kierownika robót elektrycznych w zadaniu pn: „Zaprojektowanie (w zakresie projektu wykonawczego) i wykonanie modernizacji Drogi Startowej oraz Drogi Kołowania November Portu Lotniczego Poznań-Ławica”. Z informacji przekazanej przez przedstawiciela Portu Lotniczego Poznań-Ławica wynika, że osobą formalnie zgłoszoną przez wykonawcę prac na stanowisko kierownika robót elektrycznych na w/w zadaniu inwestycyjnym od początku realizacji zadania był pan K.B., natomiast w trakcie realizacji zadania został zmieniony na pana T.G., który podpisał oświadczenia końcowe kierownika robót elektrycznych – pismo z dnia 26 kwietnia 2024 r., znak: PLP/SR/401-1/2024/TA. Natomiast zgodnie z informacją uzyskaną przez Zamawiającego w dniu 24 kwietnia 2024 r., w trybie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp: „Od początku realizacji kontraktu „Zaprojektowanie (w zakresie projektu wykonawczego) i wykonanie modernizacji Drogi Startowej oraz Drogi Kołowania November Portu Lotniczego Poznań-Ławica”, tj. od dnia 19.03.2015 r. osobą formalnie zgłoszoną przez Wykonawcę na stanowisko Kierownika robót elektrycznych był Pan K.B.. Dnia 16.12.2015 r. Wykonawca pismem dokonał zmiany na stanowisku Kierownika robót elektrycznych z Pana K.B. na Pana T.G.. Pan B.C. uczestniczył z ramienia firmy Qumak w realizacji robót elektrycznych na w/w kontrakcie, występując jako osoba zastępująca Kierownika robót elektrycznych podczas narad koordynacyjnych oraz dokonując w jego imieniu wpisów do dziennika budowy w okresie od 7.05.2025 r. do końca realizacji inwestycji, tj. do dnia 11.12.2015 r. Podpis Pana B.C. widnieje na oświadczeniu końcowym kierownika budowy/robót obok podpisu Pana T.G., jednak nie został przez Wykonawcę formalnie zgłoszony jako osoba sprawująca funkcje w rozumieniu Prawa budowlanego.” Również z zapisów w Dzienniku Budowy Nr 154/15, Tom I, II i III, wynika, że funkcję kierownika robót elektrycznych dla inwestycji „Zaprojektowanie (w zakresie projektu wykonawczego) i wykonanie modernizacji Drogi Startowej oraz Drogi Kołowania November Portu Lotniczego Poznań-Ławica” sprawował Pan K.B., a następnie Pan T.G.. Pan B.C. w w/w Dzienniku Budowy wskazany został jako zastępca kierownika robót elektrycznych. Natomiast w wykazie osób – Załącznik nr 5 do SIW Z, który został złożony Zamawiającemu – Port Lotniczy Poznań – Ławica jako kierownik robót elektrycznych został wskazany Pan K.B.. W ocenie Izby, z postanowień SWZ wynika, iż warunkiem udziału w niniejszym Postępowaniu o udzielenie zamówienia było wykazanie, iż wykonawca dysponuje osobą, która posiada doświadczenie obejmujące wykonywanie samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie, tj. sprawowanie funkcji kierownika robót w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Zgodnie z art. 17 ustawy Prawo budowlane zarówno kierownik budowy, jak i kierownik robót są uczestnikami procesu budowlanego. Z tego tytułu spoczywają na nich określone w ustawie konkretne obowiązki. Art. 42 ust. 4 ww. ustawy stanowi, iż w przypadku prowadzeniu robót budowlanych, do kierowania którymi jest wymagane przygotowanie zawodowe w specjalności techniczno-budowlanej innej niż posiada kierownik budowy, inwestor jest obowiązany zapewnić ustanowienie kierownika robót w danej specjalności. Zgodnie z art. 24 ust. 2 ustawy Prawo budowlane, przepisy ust. 1 oraz art. 22 i art. 23 stosuje się odpowiednio do kierownika robót. Wobec powyższego, do podstawowych obowiązków kierownika robót, który nadzoruje wykonanie określonego wycinka robót budowlanych, zgodnie z art. 22 ustawy Prawo budowlane należy: 1) protokolarne przejęcie od inwestora i odpowiednie zabezpieczenie terenu budowy wraz ze znajdującymi się na nim obiektami budowlanymi, urządzeniami technicznymi i stałymi punktami osnowy geodezyjnej oraz podlegającymi ochronie elementami środowiska przyrodniczego i kulturowego; 2) prowadzenie dokumentacji budowy (wpis do dziennika budowy); 3) zapewnienie geodezyjnego wytyczenia obiektu oraz zorganizowanie budowy i kierowanie budową obiektu budowlanego w sposób zgodny z projektem lub pozwoleniem na budowę, przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, oraz przepisami bezpieczeństwa i higieny pracy; 3a) koordynowanie realizacji zadań zapobiegających zagrożeniom bezpieczeństwa i ochrony zdrowia: a) przy opracowywaniu technicznych lub organizacyjnych założeń planowanych robót budowlanych lub ich poszczególnych etapów, które mają być prowadzone jednocześnie lub kolejno, b) przy planowaniu czasu wymaganego do zakończenia robót budowlanych lub ich poszczególnych etapów; 3b) koordynowanie działań zapewniających przestrzeganie podczas wykonywania robót budowlanych zasad bezpieczeństwa i ochrony zdrowia zawartych w przepisach dotyczących bezpieczeństwa i ochrony zdrowia przy wykonywaniu robót budowlanych, oraz w planie bezpieczeństwa i ochrony zdrowia; 3c) wprowadzanie niezbędnych zmian w informacji, dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia ze względu na specyfikę projektowanego obiektu budowlanego, uwzględnianej w planie bezpieczeństwa i ochrony zdrowia oraz w planie bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, wynikających z postępu wykonywanych robót budowlanych; 3d) podejmowanie niezbędnych działań uniemożliwiających wstęp na budowę osobom nieupoważnionym; 3e) zapewnienie przy wykonywaniu robót budowlanych stosowania wyrobów wytworzonych w celu zastosowania w obiekcie budowlanym w sposób trwały o właściwościach użytkowych umożliwiających prawidłowo zaprojektowanym i wykonanym obiektom budowlanym spełnienie podstawowych wymagań; 4) wstrzymanie robót budowlanych w przypadku stwierdzenia możliwości powstania zagrożenia oraz bezzwłoczne zawiadomienie o tym właściwego organu; 5) zawiadomienie inwestora o wpisie do dziennika budowy dotyczącym wstrzymania robót budowlanych z powodu wykonywania ich niezgodnie z projektem; 6) realizacja zaleceń wpisanych do dziennika budowy; 7) zgłaszanie inwestorowi do sprawdzenia lub odbioru wykonanych robót budowlanych ulegających zakryciu bądź zanikających oraz zapewnienie dokonania wymaganych przepisami lub ustalonych w umowie prób i sprawdzeń instalacji, urządzeń technicznych i przewodów kominowych przed zgłoszeniem obiektu budowlanego do odbioru; 8) przygotowanie dokumentacji powykonawczej obiektu budowlanego; 9) zgłoszenie obiektu budowlanego do odbioru odpowiednim wpisem do dziennika budowy oraz uczestniczenie w czynnościach odbioru i zapewnienie usunięcia stwierdzonych wad, a także przekazanie inwestorowi oświadczenia o zgodności wykonania robót budowlanych z projektem budowlanym lub warunkami pozwolenia na budowę oraz przepisami, oraz o doprowadzeniu do należytego stanu i porządku terenu budowy, a także – w razie korzystania – drogi, ulicy, sąsiedniej nieruchomości, budynku lub lokalu. Zgodnie z art. 23 ustawy Prawo budowlane kierownika robót ma prawo: 1) występowania do inwestora o zmiany w rozwiązaniach projektowych, jeżeli są one uzasadnione koniecznością zwiększenia bezpieczeństwa realizacji robót budowlanych lub usprawnienia procesu budowy; 2) ustosunkowania się w dzienniku budowy do zaleceń w nim zawartych. W ocenie Izby realizacja niektórych obowiązków związanych z realizacją zadania: „Zaprojektowanie (w zakresie projektu wykonawczego) i wykonywanie modernizacji Drogi Startowej i Drogi Kołowania November Portu Lotniczego PoznańŁawica” w zastępstwie kierownika robót elektrycznych, tak jak to miało miejsce w przypadku Pana B.C., nie może być uznane za sprawowanie samodzielnej funkcji kierownika robót elektrycznych w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego. Tym bardziej, że wszystkie wpisy w Dzienniku Budowy nr 154/15 Pana B.C. dokonywane z adnotacją „Zastępca kierownika robót elektrycznych”. Słusznie wskazuje Przystępujący(I), że ustawa Prawo budowlane nie definiuje funkcji „zastępcy kierownika robót”, którą to funkcję przypisał Odwołujący Panu B.C., a uprawnionymi do dokonywania wpisu do dziennika budowy (zgodnie z art. 47e Prawa budowlanego) są kierownicy budowy lub kierownicy robót, jednakże, w ocenie Izby, z faktu dokonywania wpisów przez Pana B.C. w Dzienniku Budowy nr 154/15 nie można wywodzić, iż pełnił on funkcję kierownika robót elektrycznych na w/w inwestycji, jak również o powyższym nie świadczy fakt posługiwania się przez Pana B.C. pieczątką Kierownik robót elektrycznych, np. w Protokole Częściowego Przekazania Terenu Robót Nr 25/DS z dnia 21/09/2015, Protokole Częściowego Odbioru Terenu i Robót Nr 22/DS z dnia 13/11/2015. Jeżeli chodzi o dowody przedstawione przez Przystępującego(I) w postaci dokumentów: Listu referencyjnego z 19 grudnia 2023 r. podpisanego przez Pana Roberta Kawkę – Inżyniera Kontraktu oraz Oświadczenia Pana S.K. z 25 kwietnia 2024 r., zgodnie z którymi Pan B.C. pełnił funkcję kierownika robót w specjalności elektrycznej i elektroenergetycznej podczas realizacji zadania: Zaprojektowanie (w zakresie projektu wykonawczego) i wykonanie modernizacji Drogi Startowej i Drogi Kołowania November Portu Lotniczego Poznań-Ławica, to w ocenie Izby, to oświadczenia w nich zawarte pozostają w sprzeczności w wpisami w Dzienniku Budowy nr 154/15 oraz oświadczeniem przedstawiciela Zamawiającego, zgodnie z którymi Pan B.C. nie został zgłoszony przez wykonawcę jako kierownik robót elektrycznych. W ocenie Izby sama treść referencji nie była wystarczająca do ustalenia roli, jaką pełnił Pan B.C. podczas realizacji zadania: Zaprojektowanie (w zakresie projektu wykonawczego) i wykonanie modernizacji Drogi Startowej i Drogi Kołowania November Portu Lotniczego Poznań-Ławica, ponieważ ich rolą jest przede wszystkim potwierdzenie należytej realizacji danego przedmiotu zamówienia. Ponadto Pan S.K. w swoim Oświadczeniu, powołując się na bliżej nieokreślone wymagania kontraktowe, stwierdził jednak, że Pan B.C. w schemacie budowy pełnił funkcję zastępcy kierownika robót. Izba stwierdza, że słusznie została podkreślona przez Odwołującego następująca wątpliwość: gdyby Pan B.C. rzeczywiście pełnił w ramach zadania realizowanego w Porcie Lotniczym Poznań-Ławica funkcję kierownika robót elektrycznych, to jego wpisy nie byłyby opatrzone zapisem zastępca kierownika robót elektrycznych. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, Przystępujący(I), który powołał się na doświadczenie Pana B.C., który w rzeczywistości nie sprawował funkcji kierownika robót elektrycznych, nie spełniał warunku udziału w Postępowaniu, a zatem jego oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. Izba wskazuje, że przepis art. 122 ustawy Pzp, na który powołał się Przystępujący(I) w sytuacji uznania, że Pan B.C. nie posiada doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika robót elektrycznych, nie stanowi odrębnej podstawy wezwania wykonawcy o uzupełnienie dokumentów na potwierdzenie okoliczności względem wykonawców, którzy wykazują posiadanie wymaganych zasobów (spełnianie warunków udziału w postępowaniu) przy pomocy podmiotów udostępniających te zasoby. Przepis ten określa jedynie sposób, w jaki wykonawcy, którzy wykazują spełnianie warunków udziału w postępowaniu przy pomocy zasobów podmiotów udostępniających zasoby, mogą odpowiedzieć na wezwanie skierowane do nich w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z dyspozycją ustawy Pzp, zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, jeżeli wykonawca nie przedstawił tych oświadczeń lub dokumentów, są one niekompletne lub zawierają błędy. Jednakże Izba wskazuje, że powyższy przepis nie znajdzie zastosowania wówczas, gdy oświadczenie wykonawcy zawiera nieprawdziwe informacje. Jak wynika z dokumentów przedstawionych przez Odwołującego – Dziennik Budowy Nr 154/15 oraz informacje uzyskane od Zamawiającego Port Lotniczy Poznań-Ławica, ale również Przystępującego(I) – Notatka z I Dnia Przeglądu Oświetlenia Nawigacyjnego oraz Wykonywanych Robót Nr 1/DS/2015 z dnia 13.11.2015 r. Pan B.C. nie sprawował funkcji kierownika robót elektrycznych. Brak jest wiec podstaw do wezwania Przystępującego(I) do uzupełnienia dokumentów zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W powyższym wypadku z uwagi na brak wykazania przez Przystępującego(I) spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zachodzi podstawa do odrzucenia oferty Przystępującego(I) na podstawie lit. b ustawy Pzp. Wobec powyższego zarzut nr 1 odwołania okazał się zasadny, a zatem podlegał uwzględnieniu. Odnosząc się do zarzutu nr 2 odwołania, Izba wskazuje następujące okoliczności. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Stosownie do art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W art. 3 ust. 1 tej ustawy została zawarta ogólna definicja czynu nieuczciwej konkurencji, którym jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W ustępie 2 powyższego przepisu wskazany został otwarty katalog przypadków, w których działanie danego podmiotu może zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu tej ustawy może być uznane również działanie, które nie zostało wymienione pośród przypadków wskazanych w art. 5 - 17d ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli odpowiada tylko wymogom wskazanym w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji. Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 ww. ustawy. Z dokumentów przedstawionych przez Odwołującego (wykaz osób – załącznik nr 5 do SIW Z, złożony Zamawiającemu Port Lotniczy Poznań-Ławica, Dziennik budowy Nr 154/15), ale także dokumentach przedstawionych przez Przystępującego(I) - Notatki z I Dnia Przeglądu Oświetlenia Nawigacyjnego oraz Wykonywanych Robót Nr 1/DS/2015 z dnia 13.11.2015 r. wynika, że stanowisko kierownika robót elektrycznych w zadaniu realizowanym dla Zamawiającemu Por Lotniczy Poznań-Ławica w okresie od 17.05.2015 r. do 11.12.2015 r. pełnił p. Krzysztof Bielski, a następnie p. T.G., natomiast Pan B.C. został wskazany jako osoba pełniąca funkcję zastępcy kierownika robót. A zatem Pan B.C. nie sprawował, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, funkcji kierownika robót w specjalności elektrycznej i elektroenergetycznej na co najmniej jednym zadaniu o zakresie wskazanym przez Zamawiającego. Jak wynika z dokumentów wykonywał tylko niektóre z obowiązków kierownika robót w specjalności elektrycznej i elektroenergetycznej. Wobec powyższego, w ocenie Izby, Przystępujący(I) złożył nieprawdziwe oświadczenie dotyczące doświadczenia Pana B.C. w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co niewątpliwie miało wpływ na wynik postępowania. Zdaniem Izby przedstawienie nieprawdziwych informacji w wykazie osób dotyczących wymaganego doświadczenia celem uzyskania zamówienia stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Wykonawca, który oświadcza nieprawdę, dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami. Narusza także interes innych przedsiębiorców, którzy konkurując z nieuczciwym wykonawcą tracą szansę na uzyskanie zamówienia, narażony jest także interes Zamawiającego, który może udzielić zamówienia podmiotowi niemającemu odpowiednich kompetencji do jego zrealizowania. Spełniona jest więc dyspozycja art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 21 lutego 2024 r., sygn. akt KIO 353/24, które to stanowisko skład orzekający podziela. W ocenie Izby podanie przez Przystępującego(I) nieprawdziwych informacji dotyczących wymaganego doświadczenia osoby, którą wykonawca zamierzał skierować do realizacji zamówienia było skutkiem nienależytej weryfikacji informacji uzyskanych od podmiotu, na zasoby którego się powoływał. Jak przyznał Przystępujący(I) dokonał on weryfikacji informacji dotyczących doświadczenia Pana B.C. na podstawie dostępnych źródeł i dokumentacji przekazanej przez podmiot, do którego Przystępujący przesłał zapytanie o dysponowanie kierownikiem, spełniającym wymagania wskazane przez Zamawiającego: Listem referencyjnym z dnia 19 grudnia 2023 r., protokołami z narad technicznych, protokołami częściowych odbiorów. W ocenie Izby, wbrew stanowisku Przystępującego(I), nie przeprowadził on rzetelnej weryfikacji powyższych informacji, np. w oparciu o Dziennik Budowy prowadzony dla referencyjnej inwestycji, czy też informacji uzyskanych bezpośrednio od Zamawiającego Port Lotniczy Poznań-Ławica. W dokumentach, którymi dysponował Przystępujący(I) - Notatce z I Dnia Przeglądu Oświetlenia Nawigacyjnego oraz Wykonywanych Robót Nr 1/DS/2015 z dnia 13.11.2015 r., Pan B.C. został wskazany jako zastępca kierownika robót elektrycznych. Zdaniem Izby już sama ta informacja powinna skłonić Przystępującego(I) do rzetelnego ustalenia roli, jaką pełnił Pan B.C. w realizacji zamówienia na rzecz Zamawiającego Port Lotniczy Poznań-Ławica. Wobec powyższego nie można zatem uznać, że Przystępujący(I) zachował należytą staranność przy weryfikacji doświadczenia Pana B.C.. Przystępujący(I) działając w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą wskazał w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami nieprawdziwe informacji dotyczące wymaganego doświadczenia osoby, którą ten wykonawca zamierzał skierować do realizacji zamówienia, a działanie to naruszało interes innych wykonawców oraz interes Zamawiającego. A wobec powyższego, w ocenie Izby spełnione zostały przesłani odrzucenia oferty Przystępującego(I) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wobec powyższego, potwierdził się również zarzut nr 2 odwołania, a w związku z tym odwołanie w powyższym zakresie podlegało uwzględnieniu. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z § 5 pkt 1 i 2 lit. b ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach, o których mowa odpowiednio w § 7 ust. 2 pkt 2 i 3, ust. 3 i 4, § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b i pkt 4, koszty uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego i wniósł sprzeciw, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych. § 7 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia stanowi, że w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw, który przystąpił po stronie zamawiającego, jeżeli uczestnik ten wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu; w takim przypadku Izba zasądza od uczestnika wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2. Stosownie do § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 20.000 złotych, zaś mając na uwadze treść § 5 pkt 2) ww. rozporządzenia, kwotę 3.600 złotych obejmującą wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego. Wobec uwzględnienia odwołania Izba zasądziła od Przystępującego(I) na rzecz Odwołującego na rzecz kwotę 23.600 zł, na którą składają się wpis oraz koszty poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego. Zamawiający złożył wniosek o zwrot kosztów postępowania odwoławczego oraz fakturę obejmującą koszt poniesiony w związku z reprezentacją Zamawiającego przed Krajową Izbą Odwoławczą, jednak wniosek powyższy nie został przez Izbę uwzględniony, w związku z tym, że w wypadku wniesienia sprzeciwu przez uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego i wniósł sprzeciw oraz uwzględnienia odwołania w całości Izba zasądza koszty postępowania odwoławczego od uczestnika wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca: ……………..………… …

…Sygn. akt: KIO 1173/24 WYROK Warszawa, dnia 25 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Monika Szymanowska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 kwietnia 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 kwietnia 2024 r. przez odwołującego „Elwoz Eco” Sp. z o.o. w Sierakowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Sierakowice przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego K.L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Electro-Install K.L. w Dębogórzu orzeka: 1.częściowo uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 1.1.unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, 1.2.powtórzenie badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy K.L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Electro-Install K.L. w Dębogórzu jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania odwoławczego w części 1/2 obciąża zamawiającego Gminę Sierakowice oraz w części 1/2 obciąża odwołującego „Elwoz Eco” Sp. z o.o. w Sierakowicach i: 3.1.zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 7 500,00 zł (siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez odwołującego „Elwoz Eco” Sp. z o.o. w Sierakowicach tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od zamawiającego Gminy Sierakowice na rzecz odwołującego „Elwoz Eco” Sp. z o.o. w Sierakowicach kwotę 3 750,00 zł (trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt złotych) tytułem zwrotu części kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 1173/24 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Sierakowice ul. Lęborska 30 83-340 Sierakowice, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Oczyszczanie nawierzchni ulic, chodników, parkingów, zatoczek i przystanków autobusowych oraz pielęgnacja zieleni na terenie Gminy Sierakowice w 2024 r.”, o ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 29 lutego 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00224968/01, dalej zwane „postępowaniem”. Postępowanie na usługę, o wartości poniżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2023 r. poz. 1605 ze zm.), dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie podstawowym. W dniu 8 kwietnia 2024 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego wniósł wykonawca „Elwoz Eco” Sp. z o.o. ul. Słupska 2, 83-340 Sierakowice, dalej zwany „odwołującym”. We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 1.art. 226 ust. 1 pkt. 2 b p.z.p. poprzez przyjęcie oferty Electro-lnstall K.L. ul. Pomorska 7, 81-198 Dębogórze, pomimo niespełniania przez ten podmiot następujących warunków udziału w postępowaniu, określonych w rozdziale X SWZ -sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Wykonawca nie spełnia warunku Zamawiającego bowiem nie wykazał, że posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia; -zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca nie spełnia warunku bowiem nie wykazał, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy, w tym okresie, wykonywał a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje usługi, polegające na oczyszczaniu nawierzchni ulic, chodników, parkingów w okresie następujących po sobie 12 miesięcy o łącznej wartości usługi min. 100 000,00 zł. 2.Art. 224 ust. 6 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty pomimo tego, że wyjaśnienia Electro-lnstall K.L. nie uzasadniają w żaden sposób podanej ceny lub kosztu zgodnie z wezwaniem Zamawiającego. Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownej oceny i badania ofert. Wniesiono także o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. W rozdziale X SW Z pkt 1 zamawiający postawił wykonawcom następujące warunki: „1.3 sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia – suma gwarantowana polisy powinna wynosić minimum 200 000,00 zł (słownie: dwieście tysięcy złotych)”, „1.4. zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy, w tym okresie, wykonywał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje usługi polegające na: 1) oczyszczaniu nawierzchni ulic, chodników, parkingów w okresie następujących po sobie 12 miesięcy o łącznej wartości usługi min. 100 000,00 zł brutto (słownie: sto tysięcy złotych 00/100) (…)”. Wykonawca Electro-Install K.L. w Dębogórzu (dalej także jako „wykonawca Electro-Install”) w celuwykazania spełnienia warunki sytuacji ekonomicznej lub finansowej zgodnie z wymaganiem specyfikacji złożył dwie polisy ubezpieczeniowe TUiR Warta S.A. oraz potwierdzenia ich opłacenia. Obie polisy jako „działalność ubezpieczonego przyjętą do ubezpieczenia wraz z PKD” wskazują 81.29.Z „pozostałe sprzątanie”. Innej działalności oferenta obie polisy nie obejmują. Wykonawca w CEIDG nie wskazał jakichkolwiek innych kodów działalności PKD, które by wykonywał. W ocenie odwołującego wykonawca Electro-Install nie spełnił wymagań zamawiającego, bowiem nie posiada ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Przedmiot zamówienia został określony w Rozdziale V SW Z jako: „Oczyszczanie nawierzchni ulic, chodników, parkingów, zatoczek i przystanków autobusowych oraz pielęgnacja zieleni na terenie Gminy Sierakowice w 2024 r.”., - oczyszczanie nawierzchni ulic, chodników, parkingów, zatoczek i przystanków autobusowych na terenie Gminy Sierakowice, - pielęgnacja zieleni komunalnej na terenie miejscowości Sierakowice. Polisy, które zostały złożone przez wykonawcę obejmują ubezpieczenie OC działalności gospodarczej wyłącznie w zakresie działalności, oznaczonej w PKD kodem 81.29Z „pozostałe sprzątanie". Działalności w zakresie pielęgnacji zieleni komunalnej na terenie miejscowości Sierakowice, oznaczona jest kodem PKD 81.30.Z działalność usługowa związana z zagospodarowaniem terenów zieleni. Ubezpieczyciel w obu polisach do ubezpieczenia przyjął wyłącznie pozostałe sprzątanie o kodzie PKD 81.29.Z. Oczywistym zatem jest, że wykonawca nie posiada ubezpieczenia w zakresie prowadzonej działalności, związanej z przedmiotem zamówienia. Przedmiot zamówienia obejmuje bowiem nie tylko sprzątanie, ale także pielęgnację zieleni komunalnej na terenie miejscowości Sierakowice, która ubezpieczeniem objęta nie jest. W celu wykazania spełnienia wymogu zdolności technicznej lub zawodowej wykonawca Electro-Install przedłożył zamawiającemu: referencje M.G. z dnia 26 lutego 2024 r. potwierdzającą wykonanie usługi oczyszczania ulic i ciągów pieszych w 2023 r. za kwotę 185.000 zł. bez wskazania w jakiem okresie była ona wykonywana; referencje Gminy Puck z dnia 26 lutego 2024., potwierdzającą wykonanie usługi oczyszczania ulic i ciągów pieszo rowerowych w 2023 r. bez wskazania okresu jej wykonywania i wartości, referencje Marcina Bigotta z dnia 26 lutego 2024 r. potwierdzającą wykonanie usługi oczyszczania ulic i ciągów pieszo rowerowych w 2023 r. bez wskazania okresu ich wykonywania oraz wartości, referencje Gminy Wejherowo potwierdzającą jednokrotne wykonanie usługi odpiaszczania ulic i ciągów pieszo rowerowych w 2023r. bez wskazania okresu ich wykonywania i wartości. Ponadto wykonawca w formularzu będącym wypełnionym załącznikiem nr 5 do SW Z „Wykaz usług” wskazał dwie usługi ujęte w powołanych powyżej referencjach tj. usługę na rzecz Mari Gałki oraz Gminy Wejherowo, przy czym w przypadku wartości usługi na rzecz Gminy wskazał ja w tabeli bez jakichkolwiek dowodów. Zamawiający w zakresie spełnienia warunku zdolności technicznych lub zawodowych postawił wymóg, aby przedstawić dowód wykonania usług polegających na: 1) oczyszczaniu nawierzchni ulic, chodników, parkingów w okresie następujących po sobie 12 miesięcy. W opinii odwołującego zarówno referencje, przedłożone przez wykonawcę Electro-Install, jak i wykaz robót, wypełniony na formularzu zamawiającego (załączniku nr 5 do SW Z) wskazują, że wykonawca nie spełnia warunków zamawiającego. Przedstawione referencje potwierdzają wyłącznie, że usługi wykonał w 2023 r. Z wyjątkiem jednej z usług nie wskazują ich wartości, zaś w żadnej z referencji nie wskazano dat ich wykonywania. W wykazie robót wykonawca Electro-Install wskazał okresy wykonywania i wartość robót na rzecz Mari Gałki oraz Gminy Wejherowo, jednakże takie wskazanie nie jest dowodem zgodnie z wymaganiami zamawiającego wprost wskazanymi w treści załącznika nr 5 do SW Z. Zamawiający wymaga bowiem podania ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane oraz załączenia dowodów. Załącznik nr 5 do SW Z dopuszcza potwierdzenie tych okoliczności oświadczeniem wykonawcy w sytuacji, w której wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów. Wykonawca Electro-Install żadnych tego rodzaju okoliczności nie wskazał, zatem był zobowiązany przedstawić dowody zgodnie z warunkami SW Z. Zdaniem odwołującego należy także podkreślić, że nawet gdyby uznać za zasadne i właściwe oparcie się wyłącznie na oświadczeniu wykonawcy, nie popartym dowodami, to wykaz robót i daty ich wykonania wskazują na wykonanie robót w okresie od dnia 9 marca do 29 maja 2023 r. Zatem oczywistym jest, że wykonawca Electro-Install nie wykazał spełnienia warunku w postaci dowodu wykonania usług w okresie następujących po sobie 12 miesięcy. Z tych względów oferta wykonawcy Electro-Install, jako nie spełniająca warunków udziału w postępowania, powinna być odrzucona zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt, 2 b p.z.p. Odwołujący dalej wskazał, że w toku postępowania zamawiający wezwał wykonawców do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 p.z.p. Pismem z dnia 26 marca 2024 r. wezwano wykonawcę Electro-Install do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych, gdyż zaoferowana cena całkowita jest niższa, o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. Zamawiający w wezwaniu zwrócił uwagę na to, że zgodnie z szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia (załącznik nr 7 do SW Z) oprócz samych „czynności zamiatania niezbędnym sprzętem wskazanym w SOPZ Wykonawca zobowiązany jest do utylizacji i zagospodarowania odpadów powstałych wyniku realizacji usługi w szczególności piasku zalegającego po zimowym utrzymaniu dróg, zakupu roślin, nawozów, ziemi i innych elementów, których koszt jest po stronie Wykonawcy.”. Zamawiający wskazał też, że art. 226 ust. 5 p.z.p. wymaga od wykonawcy udowodnienia, że cena nie jest rażąco niska. Wyjaśnienia nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, zawierającej ogólne informacje o działalności wykonawcy lub deklaracje, co do realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte stosownymi dowodami. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności wzywanemu do wyjaśnień Wykonawcy, dały podstawę do obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać. Wykonawca Electro-lnstall złożył wyjaśnienia, do których dołączył oświadczenie brata o tym, że korzysta z ulg, rabatów i zniżek brata w firmie Scandagra Sp. z o.o. oraz kosztorys dotyczący zadań 2.1-2.3. Według odwołującego są one bardzo ogólne i nie spełniają żądania zamawiającego, bowiem wezwanie dotyczyło wyjaśnienia składników ceny całego przedmiotu zamówienia i wskazania dowodów, czego ten wykonawca nie uczynił. Wykonawca Electro-lnstall wskazał, że w celu przedstawienia kosztorysu w zakreślonym terminie (3 dni) przedstawia wyłącznie uproszczony kosztorys roboczogodzinowy przy jednym etacie. Już to stwierdzenie powinno uczulić zamawiającego i skłonić do szczegółowej weryfikacji tych wyjaśnień i ich zgodności z przepisami i wymogami wezwania z 26 marca 2024 r. Odwołujący dalej podniósł, że w kosztorysie roboczogodzinowym nie sposób wykazać elementów kosztowych, związanych z wykonaniem zamówienia. Wykonawca wyjaśnia, że sporządził kosztorys roboczogodzinowy przy jednym etacie, podczas gdy będą pracowały trzy zamiatarki i zatrudnionych będzie trzech pracowników, których czas pracy nie będzie przekraczał wymiaru jednego etatu. Nie wyjaśnił jednak w żaden sposób jak wpływa to na koszty wykonania zamówienia, w tym zwłaszcza na ich obniżenie. Wyjaśnienia wykonawcy Electro-lnstall ograniczają się wyłącznie do następujących, kolejno w jego piśmie zawartych twierdzeń a)wykonawca zapoznał się z terenem prac i w oparciu o swoje doświadczenie zoptymalizuje harmonogram prac, a posiadany sprzęt pozwoli na obniżenie kosztów paliwa i czasu pracy, takie twierdzenia mają wyłącznie charakter deklaracji i są bezwartościowe bez przedstawienia dowodów. Nie wskazał w jaki sposób zoptymalizuje i na czym ma to polegać. b)doświadczenie i strategia biznesowa wykonawcy, prawidłowe prowadzenie administracyjne biznesu i znajomość prowadzonego biznesu spowoduje zmniejszenie roboczogodzin, także to wyjaśnienie jest wyłącznie deklaracją wykonawcy, na podstawie której nie sposób zweryfikować cokolwiek, w kontekście przedstawionej ceny wykonania zamówienia. Wykonawca nie przedstawił żadnych szczegółów strategii biznesowej, która miałaby wpływ na zaproponowaną niską cenę. c)nowoczesny sprzęt zmniejszy koszty i nakłady pracy., wykonawca w żaden sposób tego nie wykazał. Nie opisał jaki to sprzęt, jakie są jego właściwości i ich wpływ na zmniejszenie kosztów i nakładu pracy. d)sprzęt jest własnością wykonawcy, zatem odpadają koszty najmu, wykonawca oprócz tego ogólnikowego stwierdzenia w żaden sposób nie wykazał wpływu prawa własności maszyn na koszt i niską cenę wykonania zamówienia. Nie przedstawił żadnych wyliczeń. e)okoliczność, że wykonawca jest bezpośrednio zaangażowany, zatem nie zawsze powstanie konieczność oddelegowania pracownika do wykonywania usług, ta teza zdaje się sugerować, że w przypadku osobistego wykonywania usługi przez wykonawcę, usługa wykonywana jest bez wynagrodzenia. Dla kalkulacji kosztów przy założeniu jednego etatu wydaje się bez znaczenia czy usługę wykonuje wykonawca osobiście, czy też jego pracownik. Wykonawca w żaden sposób nie wyjaśnił wpływu tej okoliczności na koszty. Oczywistym jest, że jeżeli wykonawca będzie wykonywał usługę osobiście to też przysługuje mu wynagrodzenie. f)posiadanie własnych zasobów czarnoziemu i obornika, twierdzenie to nie zostało poparte jakimikolwiek dowodami. Ponadto wykonawca w żaden sposób nie wyjaśnia konkretnie wpływu jego własnych zasobów na koszty. Nie wiadomo skąd te zasoby pochodzą, czy zostały wcześniej zakupione. Zużycie własnych zasobów to u każdego przedsiębiorcy także koszt. Wykonawca nie podał ich ilości, wartości, kosztów przygotowania. Jest to ogólne bez dowodowe twierdzenie wykonawcy. g)korzystanie z rabatów u stałego dostawcy towarów (nawozów) Scandagra, na potwierdzenie tego oferent przedstawił oświadczenie brata, stwierdzające że korzysta z wypracowanych przez niego ulg, rabatów i zniżek w związku ze współpracą z ta firmą. Oświadczenie to nie jest wiarygodnym dowodem. Dowodem byłoby potwierdzenie tego faktu przez Scandagra Sp. z o.o. ku czemu w terminie 3 dni nie powinno być żadnych przeszkód. Oświadczenie brata oferenta ma wyłącznie walor ogólnikowej deklaracji, nie wskazuje też żadnych konkretnych wartości, które dawałyby podstawę do oceny w kontekście uzasadnienia niskiej ceny. h)odnośnie do rabatów u dostawcy sprzętu i części eksploatacyjnych oferent powołuje się na możliwe do przedstawienia na żądanie zamawiającego oświadczenie K.P., tego rodzaju twierdzenie nie jest oczywiście żadnym dowodem. Termin na wyjaśnienie w zakresie wyliczenia ceny był jednakowy dla wszystkich oferentów. i)zmniejszona ilość nawozów chemicznych powoduje zmniejszenie kosztów, związanych z wykonywanym zamówieniem, takie twierdzenie nie poparte żadnymi dowodami i wyliczeniami jest wyłącznie ogólnikową deklaracją wykonawcy, z której nic nie wynika. j)wykonawca wskazał także, że dokonał badania rynku i wynika z niego, iż ceny przez niego zaoferowanie nie odbiegają od średnich cen przy wykonywaniu takich samych usług świadczonych dla innych zamawiających, jednakże nie potwierdzono tego jakiegokolwiek badania dowodami. Nie wskazano jego wyników, zatem tak jak w przypadku pozostałych wskazanych powyżej twierdzeń jest to tylko jego deklaracja. Odwołujący dodał, że wskazuje również na następujące ewidentne błędy w kalkulacji, które powinny skutkować uznaniem wyjaśnień za nieuzasadniające podanej ceny lub kosztu. Błędy te jednoznacznie potwierdzają, że wykonawca celowo w kalkulacji nie uwzględnia szeregu kosztów, które powinny wpływać na cenę, zatem jego cena jest celowo zaniżana i rażąco niska. W przedmiocie zadania 2.1, 2.2, 2.3 w kalkulacji czasu pracy uwzględniono wyłącznie czas samego zamiatania, bez uwzględnienia specyfiki zamiatania na terenie Gminy Sierakowice. Zamiatanie obejmuje poszczególne miejscowości zgodnie z załącznikiem 3 do SW Z. Kalkulacja nie uwzględnia dodatkowego czasu, potrzebnego na przejazdy pomiędzy poszczególnymi miejscami świadczenia usług. Jest to czas jak najbardziej znaczący, mający wpływ na koszt całościowy świadczonej usługi, nie ujęty w ogóle kalkulacji. Wykonawca w kalkulacji czasu pracy uwzględnił wyłącznie czas samego zamiatania, nie uwzględnił czasu niezbędnego na przejazd zamiatarki do miejsca utylizacji zebranych nieczystości oraz czasu niezbędnego na ponowne zatankowanie wody do zamiatarki, niezbędnej do prawidłowego wykonania usługi. Jest to czas jak najbardziej znaczący mający wpływ na koszt całościowy świadczonej usługi. Wykonawca Electro-lnstall nie wskazuje bazy sprzętowej w najbliższej okolicy miejsca wykonywania zamówienia. Oznacza to, że sprzęt będzie dojeżdżał z bazy oferenta w Dębogórzu ul. Pomorska 7, tj. ok. 70 kilometrów. Jest to czas jak najbardziej mający znaczący wpływ na koszt całościowy świadczonej usługi a nie uwzględniony w kalkulacji do wyjaśnień rażąco niskiej ceny (dowód: załącznik nr. 3 do SIWZ, screen mapy gogle). W kosztorysie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wskazano „punkt 6. Koszty dodatkowe (naprawy, serwisy, zastępstwo chorego pracownika, odpady) - 15 zł/rg”. Zatem w jednej pozycji, której wartość wykonawca określił na 15 zł/rg ujęte są koszty mające ogromny wpływ na koszt świadczenia usługi. Tylko koszt utylizacji odpadów z zamiatania wedle wiedzy odwołującego wynosi 364,00 zł/brutto/tona. Zamawiający taką wiedzę posiada. Nie sposób zatem dociec, jak wykonawca Electro-lnstall wyliczył koszty dodatkowe bardzo różnego rodzaju, w tym istotne koszty utylizacji odpadów, na 15 zł/rg. Na koszty utylizacji szczególną uwagę jako istotne, zwracał uwagę zamawiający. Nie sposób przyjąć, że oferent poprzez odpowiednie dowody odniósł się do tego w wyjaśnieniach i złożonym do nich kosztorysie roboczogodzinowym. Zdaniem odwołującego, w zakresie zadania 2.4, w wyjaśnieniach wykonawca Electro-lnstall wprost wskazuje, że przedstawił w tabelach kosztorysu w załączniku nr 1 do wyjaśnień wyłącznie dla zadań od 2.1 do 2.3, pominął zaś całkowicie koszty zadania 2.4. Nie wskazano żadnej kalkulacji kosztów, potrzebnych do realizacji tego zadania, takich jak koszt: pracowników, koszty zakupu sadzonek, koszty utylizacji odpadów, koszty paliwa. Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający odrzucenie odwołania w całości – zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w odpowiedzi na odwołanie z dnia 19 kwietnia 2024 r. Ponadto, wobec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 1-3 p.z.p., Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę K.L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Electro-Install K.L. ul. Pomorska 7, 81-198 Dębogórze (dalej zwanego „przystępującym”), który zgłosił przystąpienie po stronie zamawiającego. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p. i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p., a odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z wymaganiami art. 505 ust. 1 p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Izba ustaliła, że stan faktyczny nie był między stronami sporny, strony różniły się oceną prawną zaistniałych okoliczności faktycznych – osią sporu była weryfikacja prawidłowości czynności zamawiającego polegającej na ocenie: 1) spełnienia przez przystępującego warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji ekonomicznej (ppkt 1.3 pkt 1 rozdziału X SW Z) i zdolności zawodowej (ppkt 1.4 pkt 1 rozdziału X SW Z), kiedy zdaniem odwołującego przystępujący nie spełnia tych warunków, więc jego oferta powinna zostać odrzucona z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b p.z.p., 2) złożonych przez przystępujących wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny z dnia 28 marca 2024 r. wraz z załącznikami, które w ocenie odwołującego powinny spowodować odrzucenie oferty przystępującego, ponieważ nie uzasadniają podanej ceny, zgodnie z wezwaniem zamawiającego (art. 224 ust. 6 p.z.p.). Skład rozpoznający spór dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Uwzględniając zgromadzony materiał procesowy, po dokonaniu ustaleń na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności w oparciu o postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, SW Z, korespondencję prowadzoną w toku postępowania, mając na względzie zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu, Izba stwierdziła, że sformułowane przez odwołującego zarzuty zasługują na częściowe uwzględnienie; w konsekwencji nakazano zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty przystępującego. W przedmiocie zarzutu nr 1 z petitum odwołania – naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego jako wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, Izba wskazuje co następuje. Na wstępie należy zaznaczyć, że badanie wymaganej w postępowaniu zdolności podmiotowej dokonuje się na kanwie brzmienia warunków udziału w postępowaniu, które określił zamawiający. Weryfikacja cech podmiotowych, wymaganych do prawidłowego wykonania zamówienia, następuje poprzez zestawienie określonych w dokumentacji postępowania wymagań z przedłożonymi przez wykonawcę oświadczeniami i dokumentami. Zatem punktem wyjścia dla oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie dokumentacji sporządzonej w przetargu, która powinna być wykładana w sposób ścisły – stanowi to gwarancję pewności obrotu oraz realizację naczelnych zasad zamówień publicznych, określonych w art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości postępowania. Tak, aby z jednej strony wykonawcy nie mieli trudności z odczytaniem wymogów zamawiającego (czy weryfikacją ofert konkurencji), a także, żeby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert. Jak trafnie wskazuje się w orzecznictwie: „Nie budzi wątpliwości pogląd, że treść SIW Z jest wiążąca dla wszystkie uczestników postępowania przetargowego, a precyzyjne i jasne formułowanie warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wskazując na powyższe stwierdzić należy, iż zamawiający, na etapie oceny ofert, nie jest uprawniony do zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia czy nadawania jego zapisom innego znaczenia niż wynikająca z ich oczywistego brzmienia. Postanowienia specyfikacji są dla niego wiążące i wyłącznie na ich podstawie może on oceniać treść złożonych ofert.” (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15.04.2021 r. sygn. akt: XXIII Zs 22/21) oraz „W ocenie Sądu Okręgowego warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinny w pierwszej kolejności podlegać literalnej interpretacji, ta bowiem zapewnia najdalej idący obiektywizm zamawiającego, ale też minimalizuje ryzyko nierównego traktowania wykonawców.” (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 10.08.2023 r. sygn. akt: XXIII Zs 35/23). O ile wykonanie przedmiotu zamówienia wymaga, aby wykonawca legitymował się odpowiednią zdolnością do jego realizacji, to warunki udziału w przetargu bada się wyłącznie na podstawie wymagań zamawiającego postawionych w dokumentacji postępowania i jeżeli odwołujący uważał, że zamawiający powinien bardziej wnikliwie weryfikować potencjał wykonawców, to właściwym momentem na zgłaszanie takich zastrzeżeń był termin na zaskarżenie treści SW Z, co na tym etapie jest spóźnione (por. też wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 13.09.2021 r. sygn. akt: XXIII Zs 67/21). Obecnie, kiedy nie ma już możliwości zmiany dokumentacji postępowania, do czego absolutną barierą jest upływ terminu na składanie ofert, treść dokumentacji postępowania wiąże zamawiającego, wykonawców i Krajową Izbę Odwoławczą, a badanie i ocena ofert następuje wyłącznie na podstawie wymagań zamawiającego określonych w SW Z. Nie można więc z powodu niewyartykułowanych w dokumentacji warunków – które zdaje się zdaniem odwołującego powinny znaleźć się w SW Z i na podstawie których chciałby on weryfikować ofertę przystępującego – czynić zarzutu niewykazania posiadania odpowiednich zdolności, skoro takich wymagań zamawiający wykonawcom nie postawił. Ergo, jeżeli w dokumentacji postępowania w sposób wyraźny i jednoznaczny nie postawiono danego wymogu, zamawiający nie ma uzasadnienia do jego wymagania od wykonawców, ani podstaw do jego weryfikacji w ramach badania i oceny ofert, a tym bardziej nie może być to powód wyeliminowania wykonawcy z postępowania. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanego sporu Izba wskazuje, że w całości podzieliła stanowisko zamawiającego i przystępującego, że omawiany zarzut opiera się na wadliwym rozumieniu warunków udziału w postępowaniu przez odwołującego, które nie znajduje oparcia w treści SW Z. Jednocześnie żaden z wykonawców nie zadał zamawiającemu pytań co do sposobu rozumienia spornych wymogów ani nie zaskarżył treści warunków. Zatem zamawiający w sposób obiektywnie uzasadniony mógł założyć, że powyższe jest dla profesjonalisty jasne i jednoznaczne, inaczej należycie działający wykonawca poprosiłby o wyjaśnienie brzmienia SW Z albo wniósłby odwołanie wobec jej treści. Przechodząc do rekonstrukcji oświadczenia woli zamawiającego w postaci warunku udziału w postępowaniu dotyczącego legitymowania się odpowiednią zdolnością ekonomiczną, skład orzekający stwierdził, że zamawiający w ppkt 1.3 pkt 1 rozdziału X SW Z, określając warunek nie wymagał ubezpieczenia ododpowiedzialności cywilnej obejmującego cały przedmiot zamówienia, jak podnosił odwołujący. Warunek dotyczy posiadania ubezpieczenia „w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia”, o określonej przez zamawiającego sumie gwarancyjnej. Polisa nie musi zatem obejmować całości przedmiotu zamówienia wskazanego w SW Z, a wystarczy, aby była z nim związana. Tym samym nie musi być to ubezpieczenie dotyczące realizacji tego przetargu, obejmujące wszystkie elementy opisu przedmiotu zamówienia, a dokument wykazujący, że wykonawca posiada ubezpieczenie OC mające związek z przedmiotem tego postępowania. Powyższe jest spójne z celem żądania takiego dokumentu, który ma potwierdzać, że: wykonawca prowadzi działalność związaną z przedmiotem zamówienia; jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie swojej działalności, który jest związany z przedmiotem zamówienia; „jest zdolny” do bycia objętym ubezpieczeniem w zakresie związanym z przedmiotem zamówienia, tj. jest na tyle wiarygodny dla zakładu ubezpieczeń, aby ten chciał ponieść ryzyko związane z działalnością wykonawcy w tym właśnie zakresie; jest zdolny do opłacania składek, których wysokość jest proporcjonalna do skali ryzyka ponoszonego przez zakład ubezpieczeń związanej z działalnością wykonawcy na danym rynku. Innymi słowy, znajdowanie się przez wykonawcę w sytuacji ekonomicznej i finansowej dającej rękojmię należytego wykonania zamówienia realizowane w drodze uzyskania przez wykonawcę ubezpieczenia OC sprowadza się do weryfikacji udzielenia wykonawcy ochrony ubezpieczeniowej, czyli uzyskania ważnego ubezpieczenia jego działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia. Polisa ma potwierdzać wiarygodność ekonomiczną wykonawcy i nie służy do zabezpieczenia realizacji danego zamówienia, dlatego też nie musi obejmować wszystkich jego poszczególnych elementów. W ocenie Izby całkowicie wystarczającym jest wskazywane przez odwołującego sprzątanie (PKD 81.29.Z), które jest bezpośrednio związane z „oczyszczaniem nawierzchni ulic, chodników, parkingów, zatoczek i przystanków autobusowych”. Nie jest to ubezpieczenie danego zamówienia, ponieważ takie ubezpieczenie może być żądane dopiero przy zawarciu umowy, jako dodatkowy sposób zabezpieczenia realizacji zamówienia, poza ustawowo przewidzianym zabezpieczeniem wykonania umowy, więc przedmiot polis OC przedstawionych przez przystępującego (polisy TUiR Warta S.A. wraz z potwierdzeniem opłacenia) jest właściwy dla wykazania spełnienia warunku określonego w ppkt 1.3 pkt 1 rozdziału X SW Z. Uzupełniająco można dodać, że skład orzekający zgadza się z przystępującym, że treści polis nie można czytać wybiórczo i ograniczać się do kodu PKD, skoro zakres ubezpieczenia dotyczy „prowadzenia działalności gospodarczej” przystępującego, który jest podmiotem świadczącym szeroki zakres usług objętych przedmiotem zamówienia (tak treść oferty przystępującego). W przedmiocie posiadania odpowiedniej sytuacji zawodowej, określonej w ppkt 1.4 pkt 1 rozdziału X SW Z, Izba stwierdziła, że również ten warunek został przez przystępującego spełniony. Dokonując wykładni SW Z z perspektywy punktu widzenia odbiorcy, który z należytą starannością wymaganą w obrocie, z uwzględnieniem zawodowego charakteru działalności, dokonuje odtworzenia oświadczenia zamawiającego (czyli jak wykonawca powinien zrozumieć wymóg warunku) należy przyjąć, że zamawiający postawił wykonawcom wymóg zrealizowania usługi na kwotę co najmniej 100.000,00 zł brutto w okresie maksymalnym, następujących po sobie 12 miesięcy; czyli wartość ta powinna być zrealizowana w okresie nie dłuższym niż 12 miesięcy. Jak trafnie podnosił przystępujący, wskazany w warunku okres 12 miesięcy służy limitacji temporalnej, w której miała zostać osiągnięta wartość minimalna usługi. Izba zgadza się także z zamawiającym, który podnosił, że zgodnie z brzmieniem warunku, zamawiający nie oczekiwał tego, aby przedmiotowa usług była realizowana we wszystkich 12 miesiącach następujących po sobie, co wynika z charakteru przedmiotu zamówienia. Intencją zamawiający było, aby usługa, którą świadczył wykonawca (o wartości nie mniejszej niż 100.000,00 zł) nie była realizowana przez okres dłuższy niż 12 miesięcy. Forsowana przez odwołującego wykładnia warunku udziału w postępowaniu jest niezgodna z jego brzmieniem, a jego rozumienie bezpodstawnie rozszerza warunek poprzez wykreowanie dodatkowych wymogów, które nie wynikają z jego treści. Dlatego też Izba nie miała uzasadnionych podstaw do uznania przystępującego za wykonawcę niespełniającego warunku z ppkt 1.4 pkt 1 rozdziału X SW Z. Dodatkowo zaś przystępujący wykazał, składając dodatkowe referencje, że posiada również takie doświadczenie, jak we wskazywanym przez odwołującego okresie. Odwołujący podnosił również, że referencje złożone przez przystępującego zamawiającemu zawierają braki (nie wskazano w jakim okresie usługa została wykonywana, nie wskazano wartości prac), zatem przystępujący nie spełnia spornego warunku. Skład orzekający wskazuje, że takie stanowisko pomija charakter tego dokumentu, który ma potwierdzać należyte wykonanie usług w nim wskazanych (§ 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415)). Ustawodawca postawił treści poświadczenia jeden kluczowy wymóg – dotyczący potwierdzenia, że prace referencyjne zostały wykonane należycie. Referencje nie muszą zawierać wszystkich szczegółowych informacji wymaganych w treści warunku udziału w postępowaniu, a powinny umożliwiać identyfikację usługi referencyjnej i uzupełniać wykaz usług o element potwierdzenia należytego jej wykonania. Natomiast wszystkie szczegółowe wymagania zawarte w danym warunku powinien potwierdzać podmiotowy środek dowodowy w postaci wykazu usług – w § 9 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia ustawodawca określił jakie elementy rzeczony wykaz ma zawierać. Referencje i wykaz usług należy czytać łącznie. Rolą poświadczenia jest wyłącznie potwierdzenie faktu, że usługi, na które powołuje się wykonawca, zostały zrealizowane w sposób należyty. Odwołujący także nie zdecydował się na podważenie wartości prac referencyjnych czy terminu ich wykonania, wiec nie było podstaw do weryfikacji tych okoliczności, a tym samym do ich podważenia, w tym zakresie odwołanie jest merytorycznie puste i sprowadza się do braku wskazania kompletnych informacji w referencjach. Mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby właściwie wykazano doświadczenie referencyjne, przystępujący spełnia sporny warunek udziału w postępowaniu, zaś obarczony ciężarem dowodu odwołujący nie udowodnił okoliczności przeciwnej. Ponadto, zgodnie z dokumentacją postępowania, przystępujący nie był wzywany do uzupełnienia w tym przedmiocie, co jest czynnością obligatoryjną przed wyeliminowaniem wykonawcy z postępowania. Żądanie postawione przez odwołującego byłoby nieuprawnione, albowiem przed podjęciem ewentualnej czynności eliminacyjnej zamawiający byłby zobligowany do zastosowania procedury sanacyjnej, o której mowa w art. 128 ust. 1 p.z.p. W zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 224 ust. 6 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego pomimo tego, że jego wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny nie uzasadniają podanej ceny zgodnie z wezwaniem zamawiającego (zarzut nr 2), skład orzekający wskazuje jak niżej. W ramach uwag ogólnych Izba zaznacza, że ustawodawca uregulował obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy, który zaoferował rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w dwóch normach – w art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p., zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz w art. 224 ust. 6 p.z.p., który stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Omawiane przepisy dopełniają się, ponieważ negatywna ocena wyjaśnień wykonawcy (art. 224 ust. 6 p.z.p.) skutkuje odrzuceniem oferty na kanwie art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. Zatem sankcja odrzucenia oferty jest bezpośrednio związana z procedurą wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny na wezwanie zamawiającego uregulowaną w art. 224 ust. 1 i 2 p.z.p., a także obowiązkiem wykonawcy wynikającym z art. 224 ust. 5 p.z.p. – obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Warto również zauważyć, że celem postępowania wyjaśniającego sposób kalkulacji ceny jest ustalenie faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawcę cena jest realna, wiarygodna i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia – procedura wyjaśniająca musi zmierzać do klarownego wyjaśnienia sposobu skalkulowania ceny oferty, a także wątpliwych jej kosztów. Wezwany do złożenia wyjaśnień wykonawca w ramach odpowiedzi na wezwanie powinien przedłożyć wyjaśnienia i dowody, które w jego ocenie uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia, zaś zamawiającemu pozwolą zweryfikować wiarygodność i prawidłowość przedłożonych wyjaśnień. Wyjaśnienia powinny zawierać jednoznaczne informacje, przekładające się na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, co powinno zostać poparte adekwatnymi i wiarygodnymi dowodami (art. 224 ust. 5 p.z.p.), ponieważ brak udowodnienia realności ceny skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. art. 224 ust. 6 p.z.p. W orzecznictwie wskazuje się, że „(…) złożenie wyjaśnień o jakiejkolwiek treści nie może stanowić wypełnienia obowiązku z art. 224 ust. 5 nPzp. Wyjaśnienia wykonawcy co do zasady muszą być konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane, rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę, wykazujące, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Powyższe wynika z faktu, że to wyłącznie na podstawie złożonych wyjaśnień zamawiający dokonuje oceny czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, czy też rażąco niskie ich istotne części składowe. Obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. (…) Innymi słowy wykonawcy wzywani mają w wyznaczonym terminie przedstawić realne wyliczenia, a zatem takie, które pokazują, jak dokładnie wyliczyli poszczególne pozycje. Zaś w przypadku, gdy nie dopełnili temu obowiązkowi należy uznać, że ich oferta zawierała rażąco niską cenę, co uzasadnia odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 nPzp.” (vide wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 02.06.2022 r. sygn. akt: XXIII Zs 55/22). Ponadto, jak trafnie wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 25 października 2021 r., sygn. akt: XXIII Zs 94/21: „Wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, pomimo wypełnienia określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. W przypadku niewykazania przez wykonawcę powyższych kwestii uzasadnione jest zaś przyjęcie, że oferta przez niego przedstawiona zawiera rażąco niską cenę lub koszty. Przepisy nie określają przykładowego katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Możliwe jest przedstawienie zatem każdego dowodu, jednakże musi być on adekwatny do konkretnej sytuacji i stanowić potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach. Wskazać również należy, że każdy dowód złożony w odpowiedzi na wezwanie podlega ocenie przez samego zamawiającego, który może uznać złożone dokumenty za niewystarczające lub niepotwierdzające okoliczności przez wykonawcę podnoszonych.”. (tożsamo Sąd Okręgowy w Warszawie w wyrokach: z dnia 23.04.2021 r. sygn. akt: XXIII Zs 18/21, z dnia 24.11.2021 r. sygn. akt: XXIII Zs 87/21, z dnia 18.02.2022 r. sygn. akt: XXIII Zs 138/21, wyrok z dnia 06.10.2022 r. sygn. akt: XXIII Zs 102/22, z dnia 05.05.2023 r. sygn. akt: XXIII Zs 30/23). Podkreśla się także, iż „Skarżący jako profesjonalny uczestnik rynku zamówień publicznych powinien mieć wiedzę co do tego, jaki skutek odnosi niezłożenie wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny. To w interesie skarżącego było, aby złożone przez niego wyjaśnienia były wyczerpujące i niebudzące dalszych wątpliwości, bądź przedstawione zostały odpowiedne dowody na potwierdzenie swojej racji. (…) Jednocześnie skarżący nie zakwestionował w ramach środków ochrony prawnej wezwania, które otrzymał od Zamawiającego, nie formułował również wcześniej względem niego jakichkolwiek wątpliwości i nie wnioskował o jego doprecyzowanie. Wobec powyższego, skarżący był związany tym wezwaniem.” (tak wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 25.11.2021 r. sygn. akt: XXIII Zs 113/21). Przenosząc powyższe na kanwę rozpoznawanego sporu, Izba stwierdziła, że zamawiający formułując wezwanie do złożenia wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny, zwrócił się do przystępującego o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, w celu ustalenia czy złożona oferta zawiera cenę rażącą niską. Dodatkowo zamawiający wskazał, jakie konsekwencji poniesie wykonawca, który nie wypełni w sposób właściwy nałożonego na niego obowiązku, tj. „Pragniemy zwrócić uwagę, że przepisy ustawy Pzp wskazują jednoznacznie, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę z ceną budzącą wątpliwości. Zgodnie z art. 226 ust. 5 ustawy Pzp mowa jest o „wykazaniu”, czyli udowodnieniu, że cena nie jest rażąco niska. Tym samym wyjaśnienia Wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, zawierającej ogólne informacje o działalności wykonawcy lub deklaracje, co do realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte stosownymi dowodami. Wyjaśnienia Wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności wzywanemu do wyjaśnień Wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać.”. (vide wystosowane do przystępującego wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu wyliczenia ceny z dnia 26.03.2024 r.). Przedmiotowe wezwanie nie zostało zakwestionowane w ramach środków ochrony prawnej, przystępujący nie wnosił o przedłużenie terminu określonego przez zamawiającego, nie podnoszono także, że budzi ono jakiekolwiek niejasności, nie proszono o doprecyzowanie jego treści. Przystępujący był zatem związany wezwaniem i jako profesjonalny uczestnik rynku zamówień publicznych powinien mieć wiedzę co do tego, jaki skutek odnosi brak prawidłowego i wyczerpującego wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny, co dodatkowo podkreślił również zamawiający w swoim wezwaniu. Dokonana przez Izbę kontrola czynności zamawiającego skutkowała stwierdzeniem, iż zamawiający wadliwie ocenił wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny złożone przez przystępującego, zarzuty postawione zamawiającemu są zasadne i jako takie zasługują na uwzględnienie. Wbrew treści wezwania zamawiającego złożono wyjaśnienia o charakterze nieprzydatnym dla określenia kosztów przyjętych w cenie oferty, bez poparcia ich właściwym i adekwatnym materiałem dowodowym. Odwołujący zasadnie podnosił, że dołączony do wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny dokument w postaci oświadczenia z dnia 28 marca 2024 r. nie jest wiarygodnym środkiem dowodowym. Izba zgadza się ze stroną, że z jego treści nie wynikają żadne konkretne informacje w zakresie rzeczonych rabatów/upustów. Jest to ogólnikowa deklaracja bez podania wartości zniżki, czyli nieprzydatna dla zweryfikowania czy wykonawca faktycznie posiada korzystne ceny – czy w ramach realizacji zamówienia może nabywać towary po określonej cenie, w dodatku niższej niż ta, którą za podobną usługę/towar muszą zapłacić jego konkurenci. Na podstawie tego dokumentu nie sposób ustalić jakiekolwiek skwantyfikowanej wartości, które dawałaby podstawę do oceny realności poziomu zaoferowanej przez przystępującego ceny. Dokument, który nie został związany z zaoferowaną ceną, ani w zakresie wartości, ani w zakresie bezpośredniego powiązania rzeczonych towarów z przedmiotem zamówienia, nie jest dowodem uzasadniającym cenę podaną w ofercie (art. 224 ust. 6 p.z.p.). Odwołujący słusznie także zauważył, że wiarygodnym dowodem w zakresie zniżek uzyskiwanych od Scandra Polska Sp. z o.o. byłoby oświadczenie tego podmiotu. Natomiast drugi załącznik – kosztorys, nie jest wymaganym dowodem, a stanowi część wyjaśnień przystępującego; jest to jego oświadczenie, które nie udowadnia wskazanych tam wartości, do wykazania których niezbędne byłoby przedstawienie właściwych i wiarygodnych dowodów źródłowych potwierdzających przyjęte ceny, których nie złożono. Oświadczenie wykonawcy w postaci kosztorysu stanowi wyłączenie dowód tego, że osoba podpisana pod takim dokumentem złożyła oświadczenie w nim zawarte. W żadnej mierze nie jest to dowód na posiadanie indywidulanych, sprzyjających przystępującemu czynników wpływających na cenę, pozwalających na zaoferowanie kwoty wskazanej w ofercie. Dla oceny prawidłowości kosztorysu niezbędne jest udowodnienie podstaw kalkulacji. Jak wskazano w wyżej zacytowanych orzeczeniach, wykonawca ma obowiązek złożenia adekwatnych i miarodajnych dowodów, co oznacza obowiązek przedstawienia wraz z wyjaśnieniami ceny materiału dowodowego potwierdzającego okoliczności w nim zawarte, czemu przystępujący nie podołał. Wobec braku sprostania ciężarowi obalenia domniemania rażąco niskiej ceny, które powstało w momencie wystosowania do przystępującego wezwania do złożenia wyjaśnień – co także akcentowano w wiążącym przystępującego wezwaniu – należało uznać, że przystępujący nie sprostał obowiązkowi nałożonemu na niego na podstawie art. 224 ust 5 p.z.p. i nie wykazał, że zaoferowane przez niego cena jest realna, ekwiwalentna, a jej poziom pozwala na właściwe zrealizowanie przedmiotu zamówienia. Przystępujący nie wykazał, że cena jego oferty została skalkulowana w sposób prawidłowy, co jest to równoznaczne z potwierdzeniem, że oferta zawiera rażąco niską cenę i podlega odrzuceniu, więc omawiany zarzut został przez Izbę uwzględniony. Skład orzekający podziela także stanowisko odwołującego, że wyjaśnienia nie tylko nie zostały poparte wymaganymi dowodami, a są również ogólnikowe, nie odnoszące się do wszystkich kosztów określonych w przedmiocie zamówienia oraz nie odpowiadają w sposób wystarczający na wezwanie do ich złożenia. Natomiast jak zasadnie argumentowano w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 14 czerwca 2022 r., sygn. akt: XXIII Zs 68/22, „Przypomnieć przy tym należy, iż owe wyjaśnienia są sformalizowaną instytucją prawną z art. 224 Pzp. Obowiązkiem wykonawcy, do którego zamawiający kieruje żądanie w trybie art. 224 ust. 1 Pzp jest przy tym wyjaśnienie tylko tych kwestii, o które zamawiający pyta. Z kolei zamawiający oceniając wyjaśnienia przedstawione przez danego wykonawcę ma zweryfikować, czy otrzymał przekonywujące odpowiedzi na pytania, które zadał.”, czego w tym postępowaniu zabrakło. Udzielenie przez przystępującego odpowiedzi, które nie rozpraszają w wątpliwości wyrażonych przez zamawiającego i nie zawierają informacji, których udzielenia zamawiający żądał, nie może stanowić o prawidłowym wypełnieniu obowiązku o którym mowa w art. 224 ust. 5 p.z.p., co oznacza, że zaistniały jednoznaczne podstawy do odrzucenia oferty przystępującego zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 p.z.p. W wezwaniu do złożenia wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny zamawiający wskazał, że „istnieje podejrzenie realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi oraz cena jest nieadekwatna do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia w szczególności biorąc pod uwagę wartość minimalnego wynagrodzenia za pracę aktualnie obowiązująca na podstawie przepisów ustawy z dn. 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 z późn. zm.). (…) Zamawiający w szczególności żąda wyjaśnień w zakresie, o którym mowa w art. 224 ust. 4 Pzp tj. zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.”. Jak zauważył w odwołaniu odwołujący, przystępujący w zakresie zadań 2.1-2.3 wyjaśnia, że sporządził kosztorys roboczogodzinowy przy jednym etacie, podczas gdy będą pracowały trzy zamiatarki i zatrudnionych będzie trzech pracowników, których czas pracy nie będzie przekraczał wymiaru jednego etatu. W kosztorysie przyjęto 32 zł/h. Ponadto w wyjaśnieniach wskazano, że przystępujący jest bezpośrednio zaangażowany w realizację, zatem nie zawsze powstanie konieczność oddelegowania pracownika do wykonywania usługi, natomiast koszt zadania 2.4 w tym zakresie obejmuje koszt dwóch osób do utrzymania zieleni (pracowników lub samego wykonawcy). Z powyższego wynika, że po pierwsze – zamawiający ostatecznie nie wie ile osób będzie wykonywało umowę na jego rzecz, nie ma więc wiedzy jakie warunki pracy i płacy posiadają osoby, które będą realizować zamówienie. Po wtóre – wskazanie na skumulowany koszt osobowy, bez podania w wyjaśnieniach szczegółowych założeń dotyczących tego składnika cenowego, nie pozwala na zweryfikowanie co się w nim mieści, tj. skoro zamawiający nie wie nawet jaki zasób kadrowy ostatecznie miałaby realizować umowę, to nie wie też czy wyceniono koszty osobowe na jakim i czy na właściwym poziomie. W szczególności na podstawie wyjaśnień nie można ustalić czy koszty poszczególnych osób przyjęto w realnej kwocie oraz czy wynagrodzenie uwzględnia stawki minimalne określone w ustawie z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu z pracę (Dz.U. z 2020 r., poz. 2207), a także co do ich zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, zgodnie z art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 p.z.p. Przyjęta w kosztorysie dla zadania 2.1-2.3 stawka nie została zidentyfikowana w zakresie tego czy jest to stawka płacona pracownikowi, czy są to już całkowite koszty pracodawcy, zaś dla zadania 2.4 nie została podana żadna kwota, wbrew jednoznacznemu wymaganiu zamawiającego. Co do kosztu pracy właściciela trudno także uznać, że jego praca nie generuje żadnych kosztów. Nie odniesiono się także do wymaganych prawem składek, zamawiający nie otrzymał materiału, żeby zweryfikować zgodność przyjętego kosztu z art. 224 ust. 3 pkt 6 p.z.p. Zamawiający na podstawie otrzymanej kalkulacji w żaden sposób nie był w stanie powyższego zweryfikować, ponieważ zabrakło w wyjaśnieniach faktycznego wskazania podstawy wyliczenia kosztu osobowego. Wyjaśnienia przystępującego odbiegają od standardu staranności, ciężko je nawet nazwać wyjaśnieniami, bowiem w istocie zgrupowanie kosztu osobowego w jedną pozycję dla jednego pracownika – kiedy z treści wyjaśnień wynika, że przyjęto inną liczbę personelu do realizacji zamówienia – nic nie wyjaśnia. W miejsce obowiązku precyzyjnego wykazania realnych kosztów pracy przedstawiono ich nieadekwatne oszacowanie, co pozwoliło na niewątpliwe ustalenie w zakresie tego, czy wyjaśnienia powinny skutkować uznaniem ceny za rażąco niską – nie ze względu na to, co się w nich znalazło, a ze względu na to, czego w nich, wbrew wezwaniu zamawiającego, nie wykazano. Pomijając już nawet brak przedłożenia jakichkolwiek dowodów w tym przedmiocie. Odwołujący dalej podnosił, że nie odniesiono się do kosztu utylizacji odpadów, który tylko z utylizacji odpadów z zamiatania, wedle wiedzy odwołującego wynosi 364,00 zł/brutto/tona. Nie sposób zatem dociec, jak przystępujący wyliczył koszty tego rodzaju na 15 zł/rb. W odwołaniu wskazywano także, że na koszty utylizacji szczególną uwagę zwracał uwagę zamawiający. Nie sposób więc przyjąć, że przystępujący poprzez odpowiednie dowody odniósł się do tego w wyjaśnieniach i złożonym do nich kosztorysie roboczogodzinowym. Skład orzekający podziela to stanowisko, w wezwaniu do wyjaśnień napisano: „Ponadto wskazujemy, że zgodnie z Szczegółowym Opisem Przedmiotu Zamówienia (załącznik nr 7 do SW Z) oprócz samych „czynności zamiatania niezbędnym sprzętem wskazanym w SOPZ” Wykonawca zobowiązany jest do utylizacji i zagospodarowania odpadów powstałych wyniku realizacji usługi w szczególności piasku zalegającego po zimowym utrzymaniu dróg, zakupu roślin, nawozów, ziemi i innych elementów, których koszt jest po stronie Wykonawcy.”. W omawianych wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny przystępujący nie wskazał ile taki koszt wynosi, nie ma też nigdzie takiej pozycji w kosztorysie, co dyskwalifikuje wyjaśnienia. Brak wskazania wysokości, i następczy brak udowodnienia kosztu utylizacji, wbrew wezwaniu zamawiającego, jest całkowicie wystarczający do przyjęcia, że oferta powinna zostać przez zamawiającego odrzucona, ponieważ nie wykazano, że koszty te zostały skalkulowane w cenie w sposób prawidłowy, skoro ich wartości w ogóle nie podano. Dalej skład orzekający stwierdził, że oceniane wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny nie dają podstaw do przyjęcia, że cena oferty uwzględnia wszystkie elementy kosztotwórcze niezbędne do prawidłowej realizacji zamówienia, które zostały określone w dokumentacji postępowania. Przystępujący złożył wyjaśnienia o charakterze ogólnym i niepełnym, które nie uzasadniają realności podanej w ofercie ceny. Odwołujący zasadnie podnosił, że przystępujący całkowicie pominął wysokość kosztów zadania 2.4. W części opisowej wyjaśnień nie mamy żadnej kwoty, a kosztorys dotyczy wyłącznie zadań 2.1-2.3., zatem z wyjaśnień w ogóle nie wynika w jaki sposób kalkulowano cenę za to zadanie, a tym samym nie ma żadnej treści do zweryfikowania jej realnej wysokości, której zamawiający nie zna. W wyjaśnieniach przystępujący wskazał także wiele czynników, które miały mieć wpływ na cenę oferty (m.in. zapoznanie z terenem prac, doświadczenie, posiadana strategia biznesowa, nowoczesny sprzęt zmniejszający koszty i nakłady pracy, brak kosztów najmu, posiadania własnych zasobów czarnoziemu i obornika, dokonane badania rynku, itd.). Po pierwsze, z wyjaśnień nie wynika jak czynniki te wpływają na cenę. Po drugie, wykonawca który oświadcza, że posiada dostęp do szczególnie korzystnych warunków realizacji zamówienia powinien je szczegółowo opisać i wykazać ich posiadanie – przykładowo podać jakim konkretnie sprzętem dysponuje i złożyć dowody na poparcie tych twierdzeń (np. tak, jak to zrobił odwołujący w swoich wyjaśnieniach, gdzie załączono do nich specyfikacje techniczne posiadanych urządzeń, skany dowodów rejestracyjnych, katalog środków trwałych), czy wskazać jakim zasobem czarnoziemu i obornika przystępujący dysponuje, który może przeznaczyć na realizację zamówienia, składając dowód w tym zakresie (np. podobnie, jak odwołujacy złożyć faktury, rachunki za zakup). Jeżeli wykonawca wskazuje na jakiś czynnik wpływający na obniżenie ceny, który jest związany z realizacją zamówienia, to brak wykazania jak wpływa on na cenę oferty czyni wyjaśnienia nieweryfikowalnymi i nieprzydatnymi dla zbadania właściwego poziomu ceny. Nie chodzi o to, że każdy taki element należy przełożyć na wartość w polskich złotych, ponieważ takiego czynnika jak doświadczenie czy posiadana strategia biznesowa nie da się w prosty sposób odnieść do poziomu zaoferowanej ceny, jednakże są czynniki (takie jak wysokość rabatu, własny sprzęt, zasoby czarnoziemu, etc.), które da się i należy skwantyfikować przekładając na poziom ceny za realizację zamówienia, inaczej są to puste, ogólne deklaracje. Zamawiający z takich wyjaśnień nie dowie się w jaki sposób czynniki te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności mógł wykonawca dzięki nim dokonać, więc nie zweryfikuje, czy wykonawca miał uzasadnione podstawy do zaoferowania ceny, której niski poziom zobligował zamawiającego do wystosowania do wykonawcy wezwania do złożenia wyjaśnień. Skład orzekający podziela zatem stanowisko odwołującego zawarte na str. 9-11 odwołania (lit. a) - j) ze str. 6-7 uzasadnienia orzeczenia), że wskazane przez przystępującego czynniki obniżające cenę mają wyłącznie charakter gołosłownych, nierzeczowych oświadczeń, bez wskazania jak wpływają na cenę, a także bez ich udowodnienia. Przystępujący na rozprawie podkreślał, że zawarł w cenie wszystkie koszty, a jej poziom pozwala mu na wypracowanie znacznego zysku, jednakże takich twierdzeń nie ma w wyjaśnieniach ceny, nie pada tam żadna kwota i wbrew stanowisku uczestnika, wyjaśnienia nie odnoszą się do kluczowych aspektów kosztowych, czy nawet nie odpowiadają właściwie i wyczerpująco na treść wezwania zamawiającego z dnia 26 marca 2024 r. Konkludując, skład orzekający stwierdził, że przystępujący nie podołał nałożonemu na niego w wyniku wezwania zamawiającego obowiązkowi przedstawienia rzetelnych i adekwatnych wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny wraz ze złożeniem dowodów potwierdzających wysokość zaoferowanych elementów cenowych, zaś zamawiający zaniechał prawidłowego zbadania wyjaśnień wykonawcy i w sposób nieuprawniony wybrał jego ofertę w przetargu. W szczególności brak wykazania zawarcia wszystkich elementów przedmiotu zamówienia w cenie oferty i złożenie wyjaśnień nieprzydatnych dla określenia kosztów pracy powinno powodować wyeliminowanie oferty przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 p.z.p., ponieważ nie wykazano, że koszty te zostały skalkulowane w sposób prawidłowy, co jest to równoznaczne z potwierdzeniem, że oferta zawiera rażąco niską cenę i podlega odrzuceniu, więc zarzut nr 2 z petitum odwołania został przez Izbę uwzględniony. Skład orzekający wskazuje także, że w ustalonym stanie rzeczy nie byłoby możliwe ponowne wezwanie przystępującego do złożenia kolejnych wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny. Izba podziela utrwalone w orzecznictwie stanowisko, że ponowne wezwanie nie jest co do zasady wykluczone, niemniej możliwość żądania od wykonawcy doprecyzowania elementów kalkulacji lub udzielenia szerszych informacji w zakresie pierwotnie przekazanych wyjaśnień, jest uzasadniona jedynie w przypadku szczegółowego i rzetelnego udzielenia przez wykonawcę wyjaśnień na pierwsze żądanie zamawiającego. Powtórzenie wezwania musi wynikać więc z obiektywnych okoliczności uzasadniających uszczegółowienie pierwszych wyjaśnień, a ponawianie wezwania nie może następować w sytuacji, gdy wyjaśnienia są niekompletne, lakoniczne, czy wprost wskazują, że nie zawarto wszystkich elementów przedmiotu zamówienia w cenie oferty. Kolejne wezwania nie mogą stanowić de facto przywrócenia terminu na złożenie wyjaśnień, które należało złożyć już na pierwsze wezwanie. Takie działanie naruszałoby zasadę generalną uregulowaną w art. 16 pkt 1 p.z.p. zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jak słusznie wskazał Sąd Okręgowy w Białymstoku w wyroku z dnia 2 grudnia 2020 r., sygn. akt: II Ca 915/20 ponowne wezwanie powinno być wystosowane w sytuacji, gdy zakres wyjaśnień i dowodów złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie odpowiadał temu wezwaniu, a mimo to zrodziły one po stronie zamawiającego dalsze wątpliwości, które wymagają dodatkowego wyjaśnienia, doszczegółowienia, ewentualnie udowodnienia. Nie budzi także zastrzeżeń dopuszczalność kontynuowania procedury wyjaśniającej w sytuacji, gdy pierwotne wezwanie zamawiającego było zbyt ogólne i nieprecyzyjne, wykonawca nie powinien bowiem ponosić negatywnych konsekwencji takiego wezwania. Zgodzić się trzeba również z tym, że kolejne wezwanie nie może prowadzić do bezpodstawnego stworzenia kolejnej szansy dla wykonawcy, który złożył wyjaśnienia o wysokim poziomie ogólności, nie przedstawiając przy tym żadnych dowodów potwierdzających kalkulację ceny oferty, a także prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. (por. także wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30.05.2018 r. sygn. akt: XXIII Ga 255/18). W ustalonym stanie rzeczy nie byłoby zatem podstaw do kontynuacji postępowania wyjaśniającego cenę, bowiem konsekwencją złożenia wyjaśnień, które nie pozwalają stwierdzić, że zaoferowana cena jest realna, nie odpowiadają w sposób wyczerpujący na wezwanie zamawiającego, ani nie złożono z nimi wiarygodnych i adekwatnych dowodów, jest obowiązek odrzucenia oferty, nie zaś ponawianie procedury wyjaśniającej zaoferowaną cenę. Z powodu wady wyjaśnień kolejne wezwanie nie nawiązywałoby do elementów, które należałoby doprecyzować, zawartych w pierwszych wyjaśnieniach, a odnosiłoby się do tego samego zakresu informacji, którego wymagano w pierwszym wezwaniu. Należałoby także uzupełnić wymagane normami p.z.p. właściwe dowody, których nie złożono na pierwsze wezwanie. Wezwanie do złożenia wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny, na które odpowiadał przystępujący, nie miało również ogólnego charakteru – zamawiający wprost wskazał, jakie elementy budzą jego wątpliwości, co należy wyjaśnić i poprzeć dowodami. Nie ograniczono się do wskazania na normy p.z.p., co często spotyka się w praktyce, a jak wskazano we wcześniejszej części uzasadnienia, zamawiający w sposób jasny i jednoznaczny określił jakich wyjaśnień oczekuje. Zatem nie można przyjąć, że zamawiający miałby kilkukrotnie wzywać wykonawcę do skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej. Uprawnienie do skierowania ponownego wezwania do wyjaśnień jest wyjątkiem. Wezwanie jest kierowane do profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego, wobec którego stosowany jest miernik podwyższonej staranności (art. 355 § 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p.), zamawiający może wezwać ponownie do złożenia wyjaśnień tylko tego wykonawcę, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, a nie takiego, który, uchylając się od udzielenia szczegółowych informacji i przedstawienia dowodów, złożył wyjaśnienia w sposób ogólnikowy i nierzeczowy, z których nie wynika, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Wykonawca ma bowiem obowiązek dołożyć wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego rzetelnie wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny jego oferty. To w interesie przystępującego było, aby złożone przez niego wyjaśnienia były wyczerpujące i niebudzące dalszych wątpliwości, a także poparte dowodami, których w wezwaniu wymagał zamawiający. Skład orzekający wskazuje również, że złożone przez przystępującego dokumenty w postaci dwóch oświadczeń z dnia 10 kwietnia 2024 r. zostały pominięte przy wyrokowaniu, ponieważ powinny zostać przedłożone zamawiającemu w ramach składania wyjaśnień, a nie w postępowaniu odwoławczym. Jak zasadnie podnosi się w orzecznictwie „Dowodzenie w zakresie realności zaoferowanej ceny może się odbywać wyłącznie na etapie składania wyjaśnień zamawiającemu. Podstawą oceny przez Krajową Izbę Odwoławczą, a następnie Sąd Okręgowy zasadności zarzutu odrzucenia oferty z powodu niewykazania, że cena oferty jest prawidłowa są tylko i wyłącznie wyjaśnienia wykonawców przesłane zamawiającemu na jego wezwanie, w terminie wskazanym do złożenia wyjaśnień. Zamawiający w oparciu o te wyjaśnienia dokonuje oceny ceny ofertowej, a Izba, a następnie Sąd bada prawidłowość tej czynności zamawiającego w świetle uzyskanych wyjaśnień. Jak słusznie podnosi się w orzecznictwie, w trakcie postępowania odwoławczego KIO nie zastępuje zamawiającego, nie przeprowadza też za zamawiającego przypisanych mu ustawowo czynności. Weryfikuje jedynie działania zamawiającego i ocenia ich zgodność z literą ustawy Prawo zamówień publicznych (wyrok KIO 2708/14). Nie jest zatem uprawnione przeprowadzanie przez Izbę oraz Sąd postępowania dowodowego. W postępowaniu odwoławczym, jak i w postępowaniu skargowym pod uwagę przy wydawaniu rozstrzygnięcia bierze się jedynie materiał dowodowy zgromadzony w toku postępowania o zamówienie publiczne. Składanie przez skarżącego dopiero przed Izbą dodatkowych wyjaśnień i przedstawianie nowych argumentów w celu wykazania prawidłowości zaoferowanej ceny nie może być więc wzięte pod uwagę ani przez KIO, ani tym bardziej przez Sąd Okręgowy.” (tak wyroki Sądu Okręgowego w Warszawie: z dnia 07.10.2020 r. sygn. akt: XXIII Ga 1131/20, z dnia 25.10.2021 r. sygn. akt: XXIII Zs 94/21, z dnia 25.11.2021 r. sygn. akt: XXIII Zs 113/21). Jedynie zatem na marginesie należy dodać, że dokumenty te i tak nie mogłyby stanowić samoistnej podstawy do stwierdzenia, że zaoferowana cena jest realna. Zwłaszcza, że przystępujący co do zasady nie wykazał braku rażąco niskiej ceny w złożonej przez siebie ofercie, w wyjaśnieniach przedłożonych na wezwanie zamawiającego w toku badania i oceny ofert. Krajowa Izba Odwoławcza częściowo uwzględniła odwołanie, bowiem wykazano, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. Stwierdzone naruszenie przepisów ustawy miało istotny wpływ na wadliwy wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 p.z.p. obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego, z uwzględnieniem § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z proporcją zarzutów uwzględnionych do zarzutów oddalonych, odwołujący i zamawiający odpowiadają za koszty postępowania – na które złożył się uiszczony przez odwołującego wpis (7500,00 zł) – po połowie, zatem Izba zasądziła na rzecz odwołującego 3750,00 zł należnych mu od zamawiającego kosztów. Przewodniczący: ………………………… …