Wyrok KIO 1241/24 z 6 maja 2024

Odwołanie z dnia 11 kwietnia 2024 r. dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wszczętego przez zamawiającego i prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu miasta Redy w latach 2024 - 2026” (znak sprawy:1.ZF.PN.U.2024), wniesione zostało na czynność zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty.

Jako podstawę prawną odwołania wskazano art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 oraz art. 515 ust. 1 pkt 1 a) ustawy z dnia 11 września 2019 r.. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021, poz. 1129 z późn. zmianami) zwanej dalej „ustawą Pzp”. Odwołanie wniesiono na czynność zamawiającego wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Robót Sanitarno-Porządkowych „Sanipor” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni zwaną dalej „przystępującym po stronie zamawiającego/ wykonawca wybranym/SANIPOR” z ceną wykonania przedmiotu zamówienia w wysokości 14.516.640,00 zł brutto.

Na czynność jako niezgodną z przepisami ustawy Pzp, zarzucono naruszenie:

1. art. 224 ust. 1 i 6 w zw. art. 226 ust. 1 pkt 8) przez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny, złożonych przez SANIPOR i zaniechanie odrzucenia oferty SANIPOR mimo, że wykonawca ten nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 224, a w konsekwencji cena oferty SANIPOR jest ceną rażąco niską;
2. art. 226 ust. 1 pkt 7) w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dalej „uznk” i art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez SANIPOR pomimo, że została złożona w warunkach czynu

nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji polegającym na sprzedaży usług i towarów poniżej kosztów ich świadczenia/wytworzenia, co również stanowi działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, a także stanowi naruszenie interesu innych wykonawców oraz zamawiającego; 3.art. 226 ust. 1 pkt 5) i pkt 8) przez zaniechanie odrzucenia oferty SANIPOR mimo, że wykonawca ten złożył ofertę zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak też przyjęcie przez Wykonawcę, założenia dotyczącego sposobu wykonania zamówienia i wyceny niezgodnie z ustawą z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (j.t. Dz.U. z 2024 r. poz. 399) oraz warunkami zamówienia;

1. art. 16 ustawy pzp, przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przez brak odrzucenia oferty SANIPOR pomimo zaistnienia okoliczności, w skutek których oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu, a także z uwagi na żądanie zamawiającego przekazania dowodów braku rażąco niskiej ceny, które nie zostały przedstawione przez SANIPOR, a następnie brak weryfikacji tego faktu przez zamawiającego to zignorowanie braku przedłożenia żadnych dowodów i uznanie przez zamawiającego wyjaśnień wyłącznie na podstawie oświadczeń wykonawcy, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.

Wskazując na powyższe wnoszę o nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów odwołania;
3. odrzucenia oferty SANIPOR ze względu na to, że zawiera rażąco niską cenę, jak też założenia dotyczące sposobu wykonania zamówienia i wyceny są niezgodne z ustawą z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz warunkami zamówienia określonymi w specyfikacji warunków zamówienia;
4. obciążenie kosztami postępowania odwoławczego zamawiającego.

Cenę ofertową wykonawca przedstawia w złotych polskich z dokładnością co do dwóch miejsc po przecinku, uwzględniając wszystkie wymogi, o których mowa w swz, niezbędne do prawidłowego i pełnego wykonania przedmiotu zamówienia. Podana w ofercie cena brutto musiała uwzględniać wszystkie wymagania zamawiającego określone w swz, obejmować wszystkie koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytego oraz zgodnego z umową i obowiązującymi przepisami wykonania przedmiotu zamówienia, a także obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia oraz wszelkie koszty towarzyszące, konieczne do poniesienia przez wykonawcę z tytułu wykonania przedmiotu zamówienia i uwzględniać wszystkie czynności związane z prawidłową, terminową realizacją przedmiotu zamówienia, a także należny podatek VAT zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa.

1. W Rozdziale III pkt 4 SW Z Zamawiający dokonał opisu kryteriów, którymi będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert do których należały między innymi: a.Kryterium cena - 60 % wartości zamówienia (brutto) (z zastosowaniem wzoru); b.Kryterium wpływ na środowisko - 40 % - ocenie zamawiającego podlegała odległość wybranej przez wykonawcę i wskazanej w jego ofercie (Formularz oferty) instalacji komunalnej, do której kierowane będą odpady zmieszane (niesegregowane). Odległość miała być mierzona jako trasa przejazdu samochodu od wyznaczonej lokalizacji w danym sektorze wskazanej w swz (środek sektora) do instalacji po drogach publicznych. Punkty były przydzielane zgodnie z tabelą zamieszczoną przy kryterium, wykonawcy mogli uzyskać od 0 do 40 pkt.
2. Zamawiający wskazał, iż ocena wartości zamówienia to liczba punktów uzyskanych w zakresie dwóch kryteriów przyznanych Wykonawcy w procedurze oceny oferty przetargowej. Najwyższa liczba punktów uzyskanych przez Wykonawcę stanowi ofertę najkorzystniejszą, a tym samym wybraną przez zamawiającego.
3. W postępowaniu o numerze 1.ZF.PN.U.2024, otwarcie ofert miało miejsce 19.03.2024 r., a budżet zamawiającego wynosił 24 723 300,00 zł brutto. W terminie składania ofert następujący Wykonawcy złożyli swoje oferty: a) SANIPOR: 14.516.640,00 zł - 60 pkt, wpływ na środowisko 40 pkt; razem 100 pkt; b) odwołujący cena: 16.381.200 zł - 53,40 pkt, wpływ na środowisko - 40 pkt; razem 93,40 pkt;
4. Z uwagi na fakt, że cena zaproponowana przez wykonawcę była niższa o więcej niż 30% od wartości zamówienia powiększonej o vat, zamawiający wezwał SANIPOR do złożenia wyjaśnień wraz z niezbędnymi dowodami w przedmiocie rażąco niskiej ceny w dniu 20.03.2024 r., a wykonawca ustosunkował się do pisma zamawiającego i złożył odpowiedź w dniu 23 marca 2024 roku.

Dowód: wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 20.03.2024 r., wyjaśnienia SANIPOR z dnia 23.03.2024 r.,

1. Odwołujący w tym miejscu jedynie zauważa, że brzmienie art. 224 ust. 1 Pzp wiąże się z powstaniem domniemania rażąco niskiej ceny oferty Wykonawcy wezwanego do wyjaśnień, którego ciężar obalenia spoczywa na Wykonawcy.

Powyższe stanowisko zostało potwierdzone przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 10 listopada 2017 r. KIO 2256/17, zgodnie z którym „To na Wykonawcy spoczywa obowiązek dowiedzenia, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Dlatego Wykonawca musi przedstawić konkretne przyczyny zaoferowania niskiej ceny i poprzeć te wyjaśnienia stosownymi dowodami, co wynika z zacytowanego wyżej art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r. poz. 9339 ze zm.)”. Z kolei zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na Wykonawcy.

1. To na Wykonawcy ciąży obowiązek przekonania Zamawiającego, że zaoferowana przez niego cena jest wystarczająca dla zrealizowania przedmiotu zamówienia. To, że pewne, kategorie kosztów określone są z góry (np. rozporządzenie dotyczące płacy minimalnej), nie oznacza, że dany oferent skalkulował te koszty w takiej właśnie wysokości. Temu właśnie służą przepisy o odrzucaniu ofert z powodu rażąco niskiej ceny, by takich sytuacji unikać (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 marca 2023 r., KIO 500/23).
2. Zamawiający informacje dotyczące indywidualnych elementów kalkulacji danej ceny jak również okoliczności, które wpływają na daną kalkulację uzyskuje od danego Wykonawcy w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień w określonym, wskazanym przez zamawiającego zakresie i terminie. Tym samym Wykonawca składający wyjaśnienia Zamawiającemu, winien wskazać wszystkie okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny. Wyjaśnienia winny być jasne, konkretne i spójne. Winny być adekwatne do przedmiotu zamówienia, uwzględniać jego założenia oraz specyfikę właściwą np. dla danej branży. Ponadto winny wskazywać okoliczności i podstawę obniżenia przez Wykonawcę ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
3. Tym samym Wykonawca składający wyjaśnienia Zamawiającemu, już w ramach swoich wyjaśnień winien wskazać na te okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny, bowiem to na Wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Ustawodawca wprowadził w tym zakresie odwrócony ciężaru dowodu. Oznacza to, że w odniesieniu do oceny wystąpienia ceny rażąco niskiej (lub rażąco niskiego kosztu) to Wykonawca musi wykazać (za pomocą wyjaśnień i stosownych dokumentów), że taka cena nie wystąpiła. Jeżeli Wykonawca nie wykaże, że złożona przez niego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, jego oferta będzie podlegała odrzuceniu. Podkreślenia jednak wymaga fakt, że jeżeli Wykonawca powołuje się na właściwe tylko jemu okoliczności powodujące możliwość znacznego obniżenia ceny oferty (np. upusty dedykowane tylko temu. wykonawcy, szczególne oferty jakie uzyskał Wykonawca odnośnie świadczonych usług czy realizowanych etc.) i możliwe jest wsparcie tej argumentacji dowodem, to wówczas taki dowód powinien być złożony Zamawiającemu, aby uczynić wyjaśnienia przekonującymi dla Zamawiającego, a jednocześnie pełnymi (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 marca 2023 r., KIO 442/23).
4. Istotne jest, aby składane wyjaśnienia nie miały charakteru ogólnego. Celem składanych wyjaśnień jest bowiem stworzenie podstaw do stwierdzenia, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej oferty było nieuzasadnione. Na konieczność przedstawienia szczegółowych wyjaśnień dodatkowo wskazuje fakt, iż wykonawca zobowiązany jest nie tylko do sformułowania twierdzeń dotyczących ceny lub kosztu oferty, ale również do przedstawienia dowodów na ich poparcie, tak aby na ich podstawie Zamawiający mógł zweryfikować złożone wyjaśnienia. Prawo zamówień publicznych nie określa katalogu dowodów, które Wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Oznacza to więc, że każdy dowód, który w ocenie wykonawcy potwierdza stanowisko prezentowane w wyjaśnieniach, może okazać się przydatny i pomocny zamawiającemu przy dokonywanej ocenie.
5. „W przepisie mowa jest o «wykazaniu», czyli udowodnieniu, że cena nie jest rażąco niska. Tym samym wyjaśnienia Wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, zawierającej ogólne informacje o działalności Wykonawcy lub deklaracje co do realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte stosownymi dowodami. Wyjaśnienia Wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie Zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać. W zależności od przedmiotu zamówienia, wykonawca powinien wykazać przykładowo: ceny poszczególnych materiałów, ceny ofertowe dostawców, przyjętą technologię i organizację

robót) usług, koszty wynagrodzeń, koszty podwykonawców, koszty stałe (paliwa, energia), koszty zarządzania, koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty ubezpieczenia, rezerwę, zysk. Obowiązkiem Wykonawcy jest zatem przedstawienie tych składników i wykazanie indywidualnych czynników wpływających na to, że wykonawca mógł zaoferować tak niską cenę. Dodatkowo, ustawodawca wymaga, aby wskazane w wyjaśnieniach informacje były poparte dowodami, którymi - w zależności od rodzaju zamówienia i treści wyjaśnień - mogą być przykładowo oferty uzyskane od dostawców, w tym zawierające uzgodnione upusty, umowy wstępne z podwykonawcami, umowy o pracę, czy zawarte w samych wyjaśnieniach obliczenia wskazujące na prawidłowość kalkulacji cenowej i zysk” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 16 stycznia 2020 r., KIO 2664/19).

1. SANIPOR zobowiązany był zatem do udowodnienia, iż zaoferowana cena ma charakter realny, znajduje odzwierciedlenie w nakładach, które należy ponieść na zrealizowanie przedmiotu zamówienia oraz, że zachodzą po stronie tego wykonawcy obiektywne czynniki, które zaniżenie ceny oferty usprawiedliwiają. Wykonawca powinien był przedstawić wyjaśnienia konkretne i wyczerpujące, wraz z dołączeniem dowodów na potwierdzenie podnoszonych twierdzeń i wskazywanych wartości. Zgodnie bowiem z wezwaniem z dnia 20.03.2024 r Zamawiający zażądał przedstawienia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych. Wyjaśnienia miały uwzględniać koszty pracy zgodnie z przepisami dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia za prace lub minimalnej stawki godzinowej oraz przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Ponadto wyjaśnienia mogły dotyczyć w szczególności kwestii przewidzianych w art. 224 ust. 3 Pzp.
2. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 23 marca 2024 r. wykonawca posłużył się wieloma ogólnikami, które nie sprostały obaleniu domniemania rażąco niskiej ceny. W zakresie czynników cenotwórczych wykonawca ograniczył się do wskazania, że są to wynegocjowane ceny paliw, własna baza transportowa, wynagrodzenia, ceny utylizacji odpadów i inne. Do wyjaśnień nie złożono jednak ani jednej przykładowej oferty z preferencyjną stawką ceny paliwa bądź utylizacji odpadów, czy wykazu co wchodzi w skład floty transportowej Wykonawcy. Ponadto wykonawca powołuje się, że posiada własne zaplecze techniczne, sprzęt oraz urządzenia do realizacji przedmiotu zamówienia jednak nie precyzuje, co się na nie składa i o ile obniża to rzeczywistą cenę, w tym wykonawca nie przedstawił jakichkolwiek dowodów, że takowe zaplecze czy też sprzęt posiada. Wykonawca zadeklarował również, że posiada system zarządzania jakością, który pozwala na obniżenie kosztów pracy pracowników jednak wciąż stosuje retorykę opartą na zapewnieniach i oświadczeniach nie posługując się żadnymi wiarygodnymi dokumentami w tym zakresie. Wykonawca dokonując obliczeń operuje wartościami, które nie są możliwe w żaden sposób do zweryfikowania. Nie ma żadnych podstaw aby przyjąć, że dane podane w wyjaśnieniach mają jakiekolwiek oparcie w rzeczywistych cenach i kwotach. Ponownie Wykonawca nie przedstawia żadnych dowodów, które uprawdopodobniłyby ceny worków oferowanych przez dostawcę Wykonawcy w postaci jakiejkolwiek umowy z dostawcą tychże. Przedstawienie zaś jednej faktury na wcześniejszy zakup worków dla potrzeb zapewne innej

realizowanej usługi nie stanowi faktu zagwarantowania ceny worków dla potrzeb niniejszego Zamówienia.

Wykonawca nie sprecyzował co składa się na koszty pozostałe i jakie ewentualne wydatki miałyby ulec pokryciu z tych środków. Nie można zatem uznać aby wyjaśnienia Wykonawcy zarówno pierwotne, jak i te, złożone na kolejne wezwanie, były wystarczające do obalenia domniemania rażąco niskiej ceny.

1. Odnosząc się bezpośrednio do treści samych wyjaśnień, odwołujący stoi na stanowisku, że przedstawiona przez SANIPOR cena za realizację usługi wywozu odpadów z Gminy Miasto Reda przez okres 24 miesięcy jest poniżej kosztów (rażąco niska cena) z powodu szacowania sumy przychodów na bazie nieprawidłowych danych, a także braku uwzględnienia istotnych pozycji kosztowych w przedstawionej kalkulacji oraz nierzetelnego lub nieprawdziwego deklarowania i wyliczania kluczowych pozycji kosztowych. W przedstawionych wyjaśnieniach pominięto lub w wyraźny sposób nie doszacowano istotnych kosztów związanych z realizacją umowy. Są to głównie: a. Koszt systemu RFID - zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia - Załącznikiem nr 1 do SW Z, Rozdział VII pkt. 1 dotyczącym wymagań w zakresie wyposażania pojemników do gromadzenia odpadów komunalnych w transpondery RFID. Wszystkie pojemniki na odpady, w które Wykonawca wyposażać będzie właścicieli nieruchomości, muszą posiadać transponder RFID kompatybilny z systemem identyfikacji pojemników zainstalowanym w pojazdach Wykonawcy odbierających odpady komunalne. System do identyfikacji pojemników musi umożliwiać przypisanie pojemników do konkretnej frakcji odpadów i miejsca gromadzenia odpadów. Dodatkowo stosownie do wymagań zamawiającego każdy pojazd realizujący umowę musi być wyposażony w system identyfikacji/rejestracji odbioru pojemników na odpady wraz z systemem kamer rejestrujących pracę pojazdów. W wyjaśnieniach z dnia 23 marca 2024 roku SANIPOR w żaden sposób nie wykazał sposobu poniesienia tego kosztu ani nie ujął go w kosztach oferty. Z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, że SANIPOR nie posiada takiego rozwiązania w swojej flocie pojazdów, a tym samym jest zobligowany do poniesienia kosztu wyposażenia pojazdów w powyższe. Oferowane na

rynku rozwiązania m.in. Elte czy XTrack to koszt około 20-30 tys. złotych jednorazowo (za jeden pojazd) do którego należy doliczyć wydatki abonamentowe. Elementem systemu są również chipy montowane na każdym pojemniku (ponad 8,5 tys. szt.), których cena oscyluje między 1,2 a 2 euro. Dla przyjętej przez SANIPOR liczby pojazdów, którymi Wykonawca planuje realizować umowę, koszty systemu RFID powinny zamknąć się w kwocie około 250 tys. złotych powiększone o około 10-12 tys. złotych w związku z koniecznością chipowania pojemników na odpady. Należy stwierdzić, że SANIPOR nie uwzględnił tej pozycji w kosztorysie. b.Koszt pojazdów - Wykonawca wskazał, że umowę obsługiwać będzie 10 pojazdów, a jednocześnie SANIPOR nie wskazuje kosztów utrzymania samochodów zostało połączone z kosztem dyspozytora i „innymi” i ma stanowić łączną roczną kwotę 382.000 zł. Powyższe wyjaśnienia są tym samym zbyt ogólne, aby móc w ogóle uznać wyjaśnienia za wiarygodne. Gdyby opierając się na kosztach ponoszonych przez Odwołującego uznać, iż koszt dyspozytora to 9.000 zł brutto miesięcznie, tym samym koszty utrzymania samochodów należałoby ustalić na roczną kwotę 274.000 zł co daje miesięcznie 22,833 złotych (2.284 złotych za pojazd). Z załącznika nr 11 do SW Z - „Wykaz narzędzi” SANIPOR sam przyznaje, że podstawą dysponowania siedmiu z dziesięciu pojazdów przeznaczonych do realizacji zadań objętych przedmiotem zamówienia jest leasing a tym samym kwota przewidzianych kosztów jest niewiarygodna. Odwołujący podkreśla, że pojazdy do realizacji zamówienia mogą być wykorzystywane tylko i wyłącznie do tego zadania i nie mogą być wykorzystywane przez wykonawcę do innych części niniejszego postępowania czy też innych umów. Wykonawca nie wyjaśnił również, czy w podanej kwocie ujęte są koszty serwisu i napraw pojazdów, które nawet przy nowych pojazdach się pojawiają (przeglądy gwarancyjne), ubezpieczeń, opłat eToll. c. Koszt paliwa - brak ich ujęcia w kalkulacji ceny - Wykonawca ograniczył się jedynie do wzmianki o kosztach poniesionych na zakup paliwa w grudniu 2023 roku i gołosłownym stwierdzeniu o rabatach uzyskiwanych od stałego dostawcy. Wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów, w tym umów długoterminowej dostawy paliwa, obowiązujących go rabatów, a tym samym ewentualnych oszczędności jakie miałby z tego tytułu osiągnąć. Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, SANIPOR wskazał jedną śmieciarkę zeroemisyjną, napędzaną gazem. SANIPOR całkowicie pominął koszt napełniania tej śmieciarki gazem. d.Koszt wynagrodzeń pracowników - w wyjaśnieniach Wykonawcy brak jest informacji o pracownikach nadzoru (dyspozytor) jak i fakt, iż w kalkulacji również nie ujęto wynagrodzeń pracowników wsparcia, dedykowanych do stałej obsługi rejonu i wykonywania czynności porządkowych m.in. wymiany pojemników, chipów czy realizacji reklamacji. f. Koszt związany z rezerwą finansową na ewentualne kary umowne - nie został uwzględniony w kalkulacji, a zgodnie z załącznikiem nr 8 do SW Z - projekt umowy w myśl § 12 projektu umowy Zamawiający przewidział, aż 38 przypadków możliwości naliczenia kary umownej. g. Koszt związany z utylizacją odpadów budowalnych - SANIPOR w złożonych w dniu 23 marca 2024 roku wyjaśnieniach wskazał jako cenę utylizacji, odpadów komunalnych budowalnych w wysokości 208,18 zł za tonę. Koszt utylizacji odpadów komunalnych został przez SANIPOR skalkulowany wg ceny za utylizację obowiązującą w zakładzie Eko Dolina spółka z o.o. co wynika z załączonego do wyjaśnień przez tego Wykonawcę cennika Eko Dolina spółka z o.o. Należy podnieść, iż z załączonego cennika w zakresie utylizacji odpadów budowalnych nie znajduje się cena wskazana przez SANIPOR. Wg cennika Eko Dolina przyjmuje do utylizacji ustępujące odpady budowlane:

Odpady betonu oraz gruz betonowy z rozbiórek i remontów - cele technologiczne 51.09 zł Odpady betonu oraz gruz betonowy z rozbiórek i remontów -kruszenie 44,91 zł Gruz ceglany - cele technologiczne 57,31 zł Gruz ceglany – kruszenie 51,09 zł Odpady innych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia – cele technologiczne 89,80 zł Odpady innych materiałówceramicznych

i elementów wyposażenia – kruszenie 61,94 zł

Zmieszane odpady z betonu, gruzu ceglanego, odpadowych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia 86,70 zł.

Zmieszane odpady budowy, remontów i demontażu 634,54 zł Zasadą przy odbiorze odpadów komunalnych jest stosowanie stawki wg kodu 17 09 04 FOF przy stawce 634,54 zł.

Tym samym jeżeli nie istnieje w instalacji komunalnej stawka zaproponowana przez SANIPOR tym samym jego oferta jest niewiarygodna.

W świetle zaistniałego stanu faktycznego jak najbardziej zasadnym jak i koniecznym jest przeprowadzenie weryfikacji ceny zaoferowanej przez SANIPOR, zgodności oferty tego wykonawcy z treścią SW Z jak i możliwości realizacji zamówienia. Należy z całą mocą stwierdzić, iż Wykonawca nie udowodnił w sposób wiarygodny - w postaci dokumentu, zaświadczeń, wycen - żadnego z zaproponowanych w ofercie kosztów. Ponadto, jak wskazano powyżej liczne istotne dla realizacji zamówienia wydatki i koszty zostały przez SANIPOR pominięte co w sposób oczywisty zaniżyło cenę proponowaną przez tego oferenta. Wykonawca mimo wezwania ze strony zamawiającego w tym przedmiocie nie przedstawił żadnej rzetelnej informacji, która obaliłaby domniemanie rażąco niskiej ceny. W tym kontekście należy podkreślić, że skoro wykonawca nie podołał obaleniu domniemania to jego oferta winna podlegać odrzuceniu.

1. Obowiązkiem zamawiającego natomiast była prawidłowa ocena złożonych wyjaśnień, tj. z uwzględnieniem zgodności oferty z przedmiotem zamówienia, przepisami Pzp oraz prawa powszechnie obowiązującego, z poszanowaniem zasady równego traktowania i konkurencji, a także konieczności wykazania przez Wykonawcę okoliczności, które są tylko dla niego indywidualne, a jednocześnie nie zachodzą w przypadku pozostałych wykonawców ubiegających się o tego rodzaju zamówienia o podobnej skali i wartości. Złożone wyjaśnienia powinny były wykazać brak domniemanego rażąco niskiego charakteru zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia powinny być wyczerpujące i szczegółowe, odnoszące się do konkretnych okoliczności złożonej oferty, a także zawierać wskazanie konkretnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny (co znajduje potwierdzenie w orzecznictwie np. wyrok KIO z dnia 7 listopada 2014 r. w sprawie o sygn. KIO 2185/14). Czynniki obniżające koszty powinny mieć charakter obiektywny i nie być wspólne dla pozostałych Wykonawców biorących udział w postępowaniu. Powyższe stanowisko potwierdza liczne orzecznictwo sądów okręgowych rozpatrujących skargi na wyroki KIO (wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie sygn. akt I Ca 117/12, wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga sygn. akt IV Ca 1299/09, wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach sygn. akt XIX 179/13). Nie jest wystarczające złożenie wyjaśnień wymieniających jedynie wysokość ponoszonych kosztów bez udowodnienia prawidłowości ich ujęcia stosownymi, dołączonymi do wyjaśnień dowodami.
2. Brak wyceny i uwzględnienia kosztów o których mowa w pkt. 17 odwołania spełnia warunki zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dalej „uznk” i art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez SANIPOR pomimo, że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji polegającym na sprzedaży usług i towarów poniżej kosztów ich świadczenia/wytworzenia.

Zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty SANIPOR mimo, że wykonawca ten złożył ofertę zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak też przyjęcie przez wykonawcę założenia dotyczącego sposobu wykonania zamówienia i wyceny niezgodnie z ustawą z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 399) oraz warunkami zamówienia;

1. W złożonych przez SANIPOR wyjaśnieniach w dniu 23 marca 2024 roku Wykonawca ten wskazał, iż „koszt utylizacji makulatury wynosi 0 zł, ponieważ spółka sprzedaje papier do firmy FOX Recykling”. Odwołujący podnosi, iż stosownie do OPZ stanowiącego załącznik nr 1 do SIW Z w Rozdziale I pkt 8 Zamawiający jako warunki wykonywania przedmiotu umowy wskazał, że: „Wykonawca jest obowiązany przekazywać odebrane od właścicieli nieruchomości zamieszkałych selektywnie zebrane (segregowane) odpady komunalne do instalacji do odzysku lub unieszkodliwiania odpadów zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami ustawy o odpadach lub samodzielnego zagospodarowania zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. W przypadku niewielkich (do 3% całości) ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych nie podlegających przekazaniu do instalacji komunalnej możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady. Dane adresowe instalacji komunalnej należy wskazać w umowie”.

Podnieść należy, iż przedmiotowy zapis OPZ wynika z treści art. 6d ust 4 pkt 5) ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 399) stanowiącego lex specialis do przepisów ustawy pzp, a który brzmi:

„4. Wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzania dokumentów zamówienia określa w nich w szczególności: (...)

1. instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów; w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady;".

Wszechstronną wykładnię przepisu art. 6d ust 4 pkt 5) ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach przedstawiła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO nr 515/23 z 14 marca 2023 roku.

Stwierdzono tam w szczególności, jak należy rozumieć pojęcie „niewielkich ilości w szczególności posługując się odpowiedzią na interpelację nr 32130 w sprawie nowelizacji ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach” (Odpowiadający: podsekretarz stanu w Ministerstwie Środowiska J.O. Warszawa, 06-05-2015), gdzie stwierdzono, iż w opinii resortu środowiska sformułowanie „niewielkie ilości” powinno zostać określone indywidualnie przez gminę, biorąc pod uwagę m.in. całkowitą masę wytwarzanych w danej gminie odpadów, koszty transportu, organizację systemu odbierania odpadów komunalnych. Odpady selektywnie zebrane, jeżeli nie są zanieczyszczone innymi odpadami mogą stanowić surowiec nadający się do recyklingu. Nie w każdym regionie lub województwie istnieją zakłady recyklingu (np. papiernia czy huta szkła), dlatego też, aby obniżyć koszty transportu ustawodawca wskazał możliwość przekazywania odpadów podmiotowi zbierającemu odpady. KIO, mając na uwadze brak jednoznacznego określenia jak należy rozumieć pojęcie niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych, uznała, iż należy posiłkować się powyższą odpowiedzią na zgłoszoną interpelację. Tym samym wg KIO z powyższego w sposób jednoznaczny wynika, że taka informacja powinna zostać określona przez gminę, co oznacza, że to po stronie Zamawiającego, który opisuje przedmiot zamówienia w określonych realiach, pozostaje wskazanie jak należy rozumieć niewielkie ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych.

1. W realiach niniejszej sprawy należy wskazać, iż w wyjaśnieniach z dnia 23 marca 2024 roku, SANIPOR wskazał, iż wielkość makulatury, którą zamierza SANIPOR przekazać do firmy Fox Recycling to 602,03 tony. Biorąc pod uwagę fakt, iż szacowana, całkowita wielkość odpadów odbieranych przez wykonawcę wynosić będzie 10.024,57 tony. Tym samym wielkość papieru oddawana do podmiotu zbierającego te odpady, stanowić będzie około 6% całości odpadów, w sytuacji, w której Zamawiający wyraźnie przewidział, iż górną granicą odpadów oddawanych do podmiotu zbierającego te odpady jest 3%.
2. Tyma samym posiłkując się w sposób odpowiedni treścią uzasadnienia do wyroku KIO nr 515/23 z 14 marca 2023 roku należy stwierdzić, iż skoro Zamawiający jednoznacznie określił jak należy rozumieć „niewielkie ilości” to słusznym i jedynym wnioskiem jest stwierdzenie, że Zamawiający nie dopuszcza przekroczenia maksymalnej wielkości „niewielkich ilości”. Skoro bowiem Zamawiający skorzystał z uprawnienia dopuszczenia możliwości wskazania podmiotu zbierającego odpady selektywnie zbierane a jednocześnie wskazał w sposób nie budzący wątpliwości maksymalną wielkość tak oddawanych odpadów powoduje, że nie ma możliwości zbadania ceny oferty SANIPOR, ze względu na fakt, iż niemożliwe do ustalenia są rzeczywiste koszty odbioru i zagospodarowania odpadów. Brak wskazania kosztów zagospodarowania poszczególnych odpadów selektywnie zbieranych nie zostaje wykazany w żaden sposób podaniem globalnych kwot za zagospodarowanie odpadów i nie uzasadnia ceny oferty w także w przypadku przekroczenia wartości możliwych do przekazania do podmiotu zbierającego te odpady a tym samym nie wskazania instalacji komunalnej do której odpady te będą oddawane. Posługując się w sposób adekwatny ww wyrokiem KIO należy wskazać, iż to wykonawca ten nie przedstawił wymaganych informacji odnośnie instalacji, w których zagospodarowywane będą odpady selektywnie zbierane to jest papier. Natomiast ujęcie i skalkulowanie w cenie ofertowej podmiotu zbierającego odpady selektywnie zbierane, które to rozwiązanie nie zostało przewidziane przez Zamawiającego również nie pozwala na zweryfikowanie prawidłowości ceny oferty, bowiem ujęty w niej jest przedmiot niezgodny z warunkami zamówienia.

Warunki zamówienia zostały określone w szczególności w OPZ, gdzie Zamawiający w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości wskazał górną granicę „niewielkich ilości” wynikających z art. 6d ust 4 pkt 5) ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, a jej przekroczenie stanowi jaskrawy przykład naruszenia warunków zamówienia, co winno skutkować zgodnie z art 226 ust. 1 pkt 5) pzp odrzuceniem oferty.

1. Zarzut prowadzenia postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
2. Konsekwencją działania zamawiającego, przejawiającą się w zaniechaniu odrzucenia oferty SANIPOR z przedmiotowego postępowania, było wybranie oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej, w związku z czym należy uznać, że zamawiający przeprowadził postępowanie w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców tj. z naruszeniem art. 16 Pzp.
3. Zasada równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji stanowi podstawę systemu zamówień publicznych i bez jej dochowania nie można mówić o skutecznym kontraktowaniu publicznych zakupów, a zdecydowana większość przewidzianych w Prawie zamówień publicznych zasad ma charakter pomocniczy w celu zagwarantowania jej przestrzegania. Zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nakazuje zamawiającemu taki sposób określenia poszczególnych elementów przygotowywanego postępowania, który stanowić będzie złoty środek pomiędzy rzeczywistymi potrzebami zamawiającego a wprowadzanymi ograniczeniami dostępu do zamówienia, ze

względu na postawione wymogi odnoszące się zarówno do sposobu wykonania danego zamówienia, jak i niezbędnego poziomu weryfikacji wykonawcy, który da gwarancję jego należytego wykonania.

1. W orzecznictwie podkreśla się, że „na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający jest zobligowany do sprawiedliwego traktowania uczestników postępowania - wykonawcy powinni być traktowani jednakowo, bez stosowania jakichkolwiek przywilejów, a także bez środków dyskryminujących. Zamawiający nie może tworzyć i wprowadzać nieuzasadnionych barier ograniczających prawo oferentów do wzięcia udziału w przetargu, nie może również działać w sposób, który będzie eliminować z udziału w postępowaniu określonej grupy wykonawców albo też stwarzać określonej grupie uprzywilejowanej pozycji (Wyrok W SA w Warszawie z 25 sierpnia 2017 r., Sygn. akt VIII SA/Wa 13/17).

Reasumując, należy uznać, iż czynności dokonane przez zamawiającego, opierające się na wskazanych powyżej błędach i zaniechaniach, są nieprawidłowe i w sposób bezsporny naruszają przepisy ustawy Pzp. W ocenie odwołującego, ponieważ nie ma możliwości wykonania zamówienia w cenie zaoferowanej przez SANIPOR, jak i fakt złożenia oferty niezgodnie z warunkami zamówienia to w konsekwencji:

1. albo oferta wykonawcy zawiera rażąco niską cenę oraz oferta wykonawcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na wykonaniu usługi poniżej ceny rynkowej; 2)albo Wykonawca oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia niezgodnie z SW Z, gdyż wycenił i zaoferował inny zakres prac, niż przewidziany przez Zamawiającego w SWZ, W związku z powyższą argumentacją, wnoszę o uwzględnienie odwołania.

Załączniki:1) Odpis KRS Odwołującego;2) dowód uiszczenia wpisu od odwołania; 3) pełnomocnictwo wraz z dowodem uiszczenia opłaty od pełnomocnictwa; 4) dowód przesłania kopii odwołania Zamawiającemu; 5) informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej, 6) wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 20.03.2024 r., 7) wyjaśnienia SANIPOR z dnia 23.03.2024 r.

ODPOWIEDŹ ZAMAWIAJĄCEGO z dnia 26 kwietnia 2024r.

Na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) - dalej zwana: ustawą Pzp, zamawiający odpowiada na odwołanie wniesione przez Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych sp. z o.o. z siedzibą w Rumi w dniu 11 kwietnia 2024 r. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu miasta Redy w latach 2024-2026” i wnosi o:

1. oddalenie odwołania w całości,
2. obciążenie odwołującego kosztami postępowania i nakazanie odwołującemu zwrot kosztów postępowania na rzecz zamawiającego, zgodnie z normami przepisanymi

Uzasadnienie odpowiedzi na odwołanie zamawiającego

Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu miasta Redy w latach 2024-2026, działając zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp jako najkorzystniejszą wybrał ofertę złożoną przez Przystępującego, tj. PRSP „Sanipor” sp. z o.o. z siedzibą w Gdynia.

Odwołujący we wniesionym odwołaniu z dnia 11 kwietnia 2024 r. postawił zarzuty naruszenia przez Zamawiającego:

1. art. 224 ust. 1 i 6 Pzp w zw. art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp przez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez SANIPOR i zaniechanie odrzucenia oferty SANIPOR mimo, iż wykonawca ten nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 224 Pzp, a w konsekwencji cena oferty SANIPOR jest ceną rażąco niską; 2.art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dalej „uznk” i art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez SANIPOR pomimo, iż została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji polegającym na sprzedaży usług i towarów poniżej kosztów ich świadczenia/wytworzenia, co również stanowi działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, a także stanowi naruszenie interesu innych wykonawców oraz zamawiającego; 3.art. 226 ust. 1 pkt 5) i pkt 8) Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty SANIPOR mimo, iż wykonawca ten złożył ofertę zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak też przyjęcie przez wykonawcę założenia dotyczącego sposobu wykonania zamówienia i wyceny niezgodnie z ustawą z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu

czystości i porządku w gminach (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 399) oraz warunkami zamówienia ; 4.art. 16 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przez brak odrzucenia oferty SANIPOR pomimo zaistnienia okoliczności, w skutek których oferta tego wykonawcy winna zostać odrzucona przez zamawiającego, a także z uwagi na żądanie przez zamawiającego przekazania dowodów braku rażąco niskiej ceny, które nie zostały przedstawione przez SANIPOR, a następnie brak weryfikacji tego faktu przez zamawiającego (zignorowanie braku przedłożenia żadnych dowodów) i uznanie przez zamawiającego wyjaśnień wyłącznie na podstawie oświadczeń wykonawcy, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.

Na wstępie zaznaczyć należy, że w przedmiotowym stanie faktycznym po ocenie wyjaśnień i dowodów otrzymanych od przystępującego w trakcie procedury wyjaśniania cen w złożonych ofertach zamawiający uznał, że oferta przez niego złożona nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odnosząc się do zarzutów odwołującego, należy podnieść co do następujących zakwestionowanych kosztów:

1. Koszty RFID - w celu weryfikacji prawidłowo realizowanej usługi zamawiający od kilku lat wymaga aby wykonawcy wyposażali pojemniki w chipy RFID, a samochody w ich czytniki - ponieważ spółka SANIPOR od kilku lat odbiera odpady z terenu Gminy Miasto Reda Zamawiający uznał wyjaśnienia Wykonawcy za wystarczające. Należy zaznaczyć, że odwołujący nie wykazał, że posiada tego typu urządzenia, co pozwala domniemywać, że nie jest w stanie wyposażyć wymaganą przez zamawiającego liczbę pojemników w chipy RFID w podanej przez Odwołującego cenie; 2)Koszt pojazdów - w Specyfikacji Warunków Zamówienia Zamawiający wymagał od Wykonawców posiadania 5 pojazdów w tym jednego zasilanego paliwem alternatywnym zgodnie z ustawą ustawie z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych; zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia warunek zostanie uznany na spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że dysponuje parkiem maszynowym spełniającym podane niżej kryteria: a)pojazdy przystosowane do odbioru odpadów komunalnych zmieszanych, co najmniej 2 pojazdy bezpylne z grzebieniowym i widłowym mechanizmem załadowczym, funkcją kompaktującą 3x, w tym jeden musi spełnić wymogi w zgodne z wymogami określonymi w ustawie z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych b)pojazdy przystosowane do odbioru odpadów komunalnych zbieranych selektywnie - co najmniej 2 pojazdy przeznaczone do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych c)pojazdy przystosowane do odbioru odpadów komunalnych - wielkie gabaryty, co najmniej 1 pojazd d)pojazd przystosowany do odbioru gruzu betonowego z rozbiórek i remontów - 1 pojazd umożliwiający odbiór gruzu w worku typu big-bag lub innym pojemniku.

Dodatkowo w Specyfikacji Warunków Zamówienia Zamawiający dopuszcza, aby jeden pojazd posiadał więcej niż jedną funkcję (np. odbiór odpadów wielkogabarytowych i worków typu big-bag) przez co zdaniem Zamawiającego maksymalna liczba pojazdów użytych do realizacji usługi nie powinna przekroczyć 5 sztuk.

1. Koszt paliwa - w chwili publikacji ogłoszenia o Zamówieniu Publicznym zamawiający nie miał wiedzy w przedmiocie cen zakupu paliw przez wykonawców, a jedynym dostępnym źródłem wiedzy dla Zamawiającego jest strona PKN ORLEN zawierająca historyczne ceny paliw. Podczas sporządzania szacunków zamawiający przyjął okres od 1 stycznia 2023 roku do 1 lutego 2024 roku, w którym to średnia cena 10001 paliwa wynosiła 5.155 zł netto. Dodatkowo w podanym wyżej terminie mieliśmy do czynienia z tendencją zwyżkową. Warto zauważyć, że w terminie składania ofert tj. od 1 lutego 2024 roku (tj. w dniu ogłoszenia niniejszego zamówienia) do 19 marca (dzień otwarcia ofert) wg danych PKN Orlen średnia cena za 1000 litrów wynosiła 5.054 zł netto - jej średnia cena była o 101 zł netto za 1000 litrów. Należy dodać, że w ostatnim okresie rynek paliw w Polsce cechują duże wahania cen, w związku z tym zamawiający może mieć trudności z oszacowaniem wpływu kosztów paliwa na koszt realizacji umowy. Biorąc pod uwagę w/w dane koszt paliwa zdaniem zamawiającego nie powinien utrudniać czy wręcz uniemożliwiać realizację zadania w podanych przez przystępującego kwotach.
2. Koszt wynagrodzeń - w opisie przedmiotu zamówienie zamawiający żądał, aby wykonawcy zatrudniali swoich pracowników realizujących niniejszą usługę na umowę o pracę i płacili im zgodnie z obowiązującymi przepisami m.in. o płacy minimalnej, czy nadgodzinach. zamawiający uznał, że skoro przystępujący podał w ofercie cenę za wykonanie całości usługi tzn., że uwzględnił w/w koszt.
3. Koszt związany z rezerwą finansową na ewentualne kary umowne - celem zamawiającego jest aby umowa odbioru odpadów była realizowana bez jakichkolwiek problemów, a nie wykorzystywanie potknięć wykonawcy celem nałożenia

kar umownych. Zamawiający nie ukrywa, że przez 9 lat realizacji umowy nałożył na spółkę SANIPOR 3 kary umowne na niewielkie kwoty. Zamawiający uważa, że o konieczności utworzenia rezerwy finansowej na ewentualne kary umowne decyduje wykonawca przez swoją rzetelną lub nierzetelną pracę.

1. Koszt związany z utylizacją odpadów worków budowlanych - W opisie przedmiotu zamówienia podano kody i rodzaje odpadów oraz łączną wagę odpadów budowlanych, które najczęściej są wyrzucane w ramach worków big-bag. Należy dodać, że Zamawiający od 1 grudnia 2023 roku wprowadził wniosek dla mieszkańców (znajdujący się na stronie internetowej Zamawiającego), w którym określa rodzaje odpadów budowlanych, które odbiera od mieszkańców, a analiza cennika odpadów, który prowadzi EKO-DOLINA jednoznacznie wskazuje, że w workach typu big-bag mieszkańcy mogą oddać odpady z grupy 17 01, których cena, wg cennika określonego w uchwale nr 17/2023 Zgromadzenia Wspólników EKO-DOLINA Sp. z.o.o z dnia 11 września 2023 roku nie przekracza 100 zł netto za Mg.
2. Ceny worków - od 1 kwietnia 2022 roku na mocy uchwały NR XXXVIII/390/2021 Rady Miejskiej w Redzie z dnia 28 października 2021 r. Wykonawca dostarcza mieszkańcom ograniczoną liczbę worków, na odpady zbierane na selekty co wpływa na całkowity koszt realizacji umowy.

Wobec powyższego Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości, gdyż jest oczywiście bezzasadne.

PRZYSTĘPUJĄCY ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE dnia 24 kwietnia 2024r.

Działając w imieniu Przystępującego wniósł o:

1. odrzucenie odwołania w całości na posiedzeniu niejawnym, względnie o oddalenie odwołania w całości, 2)obciążenie odwołującego kosztami postępowania i nakazanie odwołującemu zwrot poniesionych kosztów postępowania na rzecz przystępującego, zgodnie z normami prawem przepisanymi.
2. Stan faktyczny Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu miasta Redy w latach 2024-2026, w którym to postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców, którzy zaoferowali następujące ceny:
3. PRSP „Sanipor" sp. z o.o. Gdynia:711,60 cena jednostkowa;14.516.640,00 zł cena brutto 2.PUK sp. z o.o. Rumia: 803,00 cena jednostkowa; 16.381.200,00 zł cena brutto.

Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 24.723.300,00 zł brutto.

Zamawiający wezwał ww. Wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. Wyjaśnienia od wszystkich wykonawców otrzymał w terminie. W wyniku ich oceny dokonał wyboru oferty Przystępującego, który w przeciwieństwie do Odwołującego, wyjaśnił precyzyjnie przeprowadzoną kalkulację i przedłożył dowody na uzasadnienie zaoferowanej ceny. ODWOŁUJĄCY NIE PRZEDŁOŻYŁ ŻADNYCH DOWODÓW.

1. Zarzuty Odwołującego. W tym stanie faktycznym odwołujący zarzucił zamawiającemu:
2. Naruszenie przepisów o ocenie wyjaśnień ceny rażąco niskiej, wywodząc, że zamawiający powinien był odrzucić ofertę Sanipor jako ofertę, co do której wykonawca ten uchybił obowiązkowi wyjaśnienia oraz złożył ofertę z ceną rażąco niską (art. 224 ust. 1 i 6 oraz art. 226 ust 1 pkt 5 i 8 Pzp) [zarzut 1 i 3 odwołania].
3. Naruszenie przepisów o odrzuceniu oferty, w sytuacji gdy oferta Sanipor stanowi czyn nieuczciwej konkurencji gdyż zawiera rażąco niską cenę (art. 226 ust 1 pkt 7 Pzp) [zarzut 2 odwołania].
4. Naruszenie art. 16 Pzp przez nierówne traktowanie wykonawców [zarzut 4 odwołania].
5. Zarzuty Przystępującego w odniesieniu do odwołania Mając na uwadze treść odwołania zarzucam Odwołującemu:
6. naruszenie art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U.

2023 r., poz. 1605 z późn. zm.), przez niewykazanie przez odwołującego, że ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (ewentualne późniejsze wykazywanie należy uznać za spóźnione i niedopuszczalne);

1. naruszenie art. 5 k.c., przez działanie sprzeczne ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem prawa i z zasadami współżycia społecznego polegającym na tym, że przedmiotowym odwołaniem faktycznie zmierza do unieważnienia

postępowania, aby obecnie po poznaniu cen konkurenta, w ewentualnym nowym postępowaniu zastosować niższą cenę niż zaoferowana obecnie przez przystępującego, albowiem wie, że sam na wezwanie zamawiającego nie wyjaśnił precyzyjnie przeprowadzonej kalkulacji i nie przedłożył żadnych dowodów na uzasadnienie zaoferowanej ceny i przy ewentualnym unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Przystępującego, podczas powtórzenia czynności badania i oceny ofert, jego oferta zostanie odrzucona;

1. niezasadność zarzutów podniesionych w odwołaniu.

Ad. 1). Naruszenie art. 505 ust. 1 Pzp Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu naruszenia art. 505 ust. 1 pzp, należy wskazać, że Odwołujący w żaden sposób nie wykazał w odwołaniu, że ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.

Zgodnie z obowiązującą linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej „Wykazanie interesu w uzyskaniu zamówienia jest koniecznym warunkiem rozpoznania przez Izbę wniesionego odwołania. Brak wykazania łącznego spełniania przesłanek interesu we wniesieniu odwołania wymienionych w przepisie art. 505 ust. 1 p.z.p. zawsze będzie prowadzić do oddalenia odwołania i to bez potrzeby rozpoznania jego zarzutów" (zob. wyrok KIO z dnia 5 kwietnia 2023 r., KIO 798/23).

Analogicznie Krajowa Izba Odwoławcza przyjęła w wyroku z dnia 27 marca 2023 r., KIO 540/23 stwierdzając, że „Kluczowe jest, aby wnoszący odwołanie wykonawca mógł (jak wymaga tego art. 505 ust. 1 p.z.p.) wykazać że ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz wskutek wadliwych (skarżonych) czynności Zamawiającego poniósł lub może ponieść szkodę. Brak wykazania tych elementów skutkuje oddaleniem odwołania, nawet jeżeli merytorycznie byłoby ono zasadne".

W odwołaniu na próżno szukać jakiejkolwiek argumentacji zmierzającej do wykazania przez odwołującego spełnia przesłanki o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp, co tym samym potwierdza brak legitymacji czynnej do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp.

Interes podmiotu korzystającego ze środka ochrony prawnej w ujęciu wskazanego przepisu stanowi przesłankę materialnoprawną tego środka. Posiadanie tego interesu decyduje o istnieniu legitymacji czynnej do wniesienia środka ochrony prawnej, zatem musi on zostać wykazany na etapie wnoszenia danego środka, bowiem legitymacja do wniesienia środka ochrony prawnej służy tylko takiemu uczestnikowi postępowania, który wykaże interes w uzyskaniu zamówienia. Ponadto norma prawna wskazuje na interes w uzyskaniu danego zamówienia, a zatem interes musi dotyczyć tego konkretnego postępowania, w którym stosowany jest środek ochrony prawnej. Wnoszący odwołanie nie może powoływać się zatem na interes hipotetyczny.

Wobec faktu, że odwołanie dotyczy kwestii prawidłowości dokonania oceny złożonych ofert, to odwołujący powinien w uzasadnieniu odwołania wskazać nie tylko na czym uchybienia zamawiającego przy jej dokonywaniu polegały ale także w jaki sposób powinna zostać oceniona jego oferta. Następnie powinien wykazać, że przy dokonanej prawidłowo ocenie jego oferty miał on szanse uzyskać więcej punktów niż oferta uznana za najkorzystniejszą. Tego odwołujący w odwołaniu nie uczynił. Nadto, należy mieć na względzie, że przy ewentualnej nowej ocenie ofert odwołującego zostałaby odrzucona z uwagi, że nie przedłożył żadnych dowodów na prawidłowość zaoferowanej ceny, a w tym nie sposób znaleźć wyjaśnień w jego ofercie w kontekście takich elementów cenotwórczych, które sam zarzucił przystępującemu w odwołaniu, a to z kolei prowadzi wprost do przyjęcia, że odwołujący nie ma interesu we wniesieniu odwołania. Nadal bowiem jest bez szans na uzyskanie zamówienia.

Powyższe winno skutkować odrzuceniem odwołania w całości na posiedzeniu niejawnym (art. 529 ust. 1 pzp).

Ad. 2). Naruszenie art. 5 k.c.

Jak zostało podniesione powyżej przy omawianiu zarzutu na ruszenia art. 505 ust. 1 pzp, odwołujący wie, że sam na wezwanie zamawiającego nie wyjaśnił precyzyjnie przeprowadzonej kalkulacji i nie przedłożył żadnych dowodów na uzasadnienie zaoferowanej ceny i przy ewentualnym unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty przystępującego, podczas powtórzenia czynności badania i oceny ofert, jego oferta zostanie odrzucona. Już na tzw. pierwszy rzut oka, bez dogłębnej analizy i oceny wyjaśnień odwołującego dostrzegalne jest, że wyjaśnienia odwołującego zawarte w piśmie z dnia 22 marca 2024 r. są całkowicie gołosłowne i niepoparte żadnymi konkretnymi dowodami, a przy tym nie sposób ustalić w oparciu o jakie konkretne dane przeprowadzono proces kalkulacji.

Powyższe dowodzi, że cel niniejszego postępowania odwoławczego jest sprzeczny z art. 5 k.c., gdyż tego typu działanie

odwołującego jest działaniem sprzecznym ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem prawa i z zasadami współżycia społecznego polegającym na tym, że przedmiotowym odwołaniem faktycznie zmierza do unieważnienia postępowania, aby obecnie po poznaniu cen konkurenta, w ewentualnym nowym postępowaniu zastosować niższą cenę niż zaoferowana obecnie przez przystępującego.

Odwołujący pomija fakt, że unieważnienie postępowania, na które de facto liczy, nie oznacza automatycznego rozpoczęcia nowego postępowania, dzięki czemu odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia w nowym postępowaniu. Żaden przepis prawa nie przyznaje bowiem wykonawcy roszczenia o wszczęcie postępowania na nowo, a zamawiający może zrezygnować z udzielenia zamówienia lub zrealizować jego przedmiot własnymi siłami. Jak bowiem zauważyła KIO w wyroku z dnia 24 sierpnia 2018 r., KIO 1609/18: „Przez uzyskanie danego zamówienia rozumieć należy szanse na pozyskanie zamówienia, w wyniku konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia. Po unieważnieniu danego postępowania, wykonawca nie może mieć pewności wszczęcia kolejnego tożsamego postępowania, w którym udział miałby zapewniony". To także potwierdza brak interesu odwołującego do wniesienia przedmiotowego odwołania.

W wyroku KIO z dnia 10 lutego 2016 r., KIO 106/16 wyjaśniono, że „Interes wykonawcy musi być związany z uzyskaniem danego zamówienia, co oznacza, że odwołujący winien wykazać, że ma potrzebę uzyskania zamówienia publicznego w konkretnym postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego. Żądanie unieważnienia postępowania pozostaje w kolizji z możliwością uzyskania zamówienia w prowadzonym postępowaniu. Zawarte w art. 179 ust. 1 p.z.p. sformułowanie: «ma lub miał interes» nie oznacza możliwości udzielenia ochrony prawnej wykonawcom niezainteresowanym w dacie składania odwołania uzyskaniem danego zamówienia".

W dacie składania odwołania odwołujący wie, że zamówienia nie uzyska. Potwierdza to jego dotychczasowy sposób postępowania znany także dla KIO. Otóż, jego oferta została odrzucona także przez zamawiającego Gminę Miasta Gdyni na podstawie analogicznych wyjaśnień jakie zostały złożone obecnemu zamawiającemu. KIO odwołanie Odwołującego od odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny oddaliło w październiku 2023 r. Fakt ten dowodzi celu, jaki zatem chce osiągnąć odwołujący, tj. nie uzyskanie zamówienia w ramach niniejszego postępowania, lecz chce po tym jak już poznał cenę konkurenta, w ewentualnym nowym postępowaniu zastosować niższą cenę niż zaoferowana obecnie przez przystępującego.

Reasumując, skoro Odwołujący sam nie wyjaśnił, ani nie udokumentował w żaden sposób, że jego oferta jest rzetelna, to w myśl art. 5 k.c. nie może czynić ze swego prawa użytku, bowiem jest to sprzeczne ze społeczno- gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.

Charakterystyczne jest, że odwołujący przyjął już w kalkulacji rzekome oszczędności, które miałby osiągać z tytułu tego, że jest w fazie realizacji inwestycji „Budowa nowej bazy Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych Sp. z o.o.", gdzie jednym z integralnych elementów na trzyhektarowej działce, będzie instalacja fotowoltaiczna (PV) zasilająca stację ładowania pojazdów elektrycznych. Tymczasem, planowany termin oddania nowej bazy to dopiero wrzesień 2024, który nadto nie wiadomo, czy w ogóle zostanie dochowany. Błędne było zatem powoływanie się na hipotetyczne oszczędności, które nie wiadomo w sposób pewny kiedy faktycznie nastąpią, a zamówienie będzie przecież już realizowane od 1 czerwca 2024 r.

Ad. 3). Niezasadność zarzutów podniesionych w odwołaniu Omówienie znajduje się poniżej w punkcie 4 niniejszego pisma.

1. Odniesienie się do zarzutów Odwołującego Zarzut 1 i 3 zawarty w odwołaniu dotyczący rażąco niskiej ceny.

W postępowaniu oferty złożył przystępujący i odwołujący, przy czym odwołujący nigdy nie świadczył usług na terenie objętym zamówieniem, a przystępujący świadczy usługi na rzecz zamawiającego nieprzerwanie od 1 stycznia 2016 r., tj. już 9 rok! Wyłącznie zatem przystępujący ma dokładną znajomość wszelkich uwarunkowań świadczenia usług na terenie objętym zamówieniem, w przeciwieństwie do odwołującego, który takiej wiedzy nie posiada.

W tym stanie rzeczy zamawiający miał pewność, że przystępujący zna dokładnie teren i podmioty, od których odbiera odpady, ma tam już umieszczone pojemniki spełniające wszelkie wymagania, posiada klucze do poszczególnych posesji i potrafi świadczyć usługi na jego terenie, a także zna z wieloletniego doświadczenia jakie ponosi koszty świadczonych usług z tego terenu.

Zamawiający uwzględnił powyższe okoliczności badając wyjaśnienia złożone przez wszystkich wykonawców w postępowaniu, w tym przez przystępującego.

Odwołujący w uzasadnieniu odwołania zarzucił, że przystępujący w swoich wyjaśnieniach nie sprecyzował poszczególnych elementów składających się na cenę, do czego przystępujący odniesie się zatem poniżej.

1. Koszty RFID.

Przystępujący nie musiał wykazywać kosztu nabycia RFID, ponieważ posiada już transporter RFID kompatybilny z systemem identyfikacji pojemników, jak również posiada chipy na wszystkich pojemnikach.

Zarzut w tym zakresie jest jeszcze o tyle niezrozumiały, że wymóg RFID obowiązuje od wielu lat i posiadanie RFID było wymagane w poprzednich przetargach, jak też w obecnie jeszcze realizowanym zamówieniu. Zamawiający zatem ma zweryfikowany ten fakt.

Tego typu urządzeń nie posiada Odwołujący, więc to Odwołujący był zobowiązany do wliczenia w ofercie tego kosztu oraz do wykazania dowodami faktu jego posiadania oraz kosztu zakupu pojemników i ich oczipowania i podstawienia, a tego nie uczynił.

Przykładowo można wskazać, że sam odwołujący określił ten koszt na łączną kwotę rzędu 316.550,00 zł, który po podzieleniu przez 20.400 planowanej ilości ton odpadów daje kwotę 15,52 zł, którą ewentualnie należałoby dołożyć do ceny za jedną tonę, co i tak stanowi kwotę niższą niż cena odwołującego.

1. Koszt pojazdów.

Rata leasingowa w ujęciu sprawozdań finansowych, czyli rachunku zysków i strat nie jest kosztem. Samochody ciężarowe Przystępujący część pojazdów finansuje w ramach leasingu od 3 lat przy wpłacie własnej, która wynosiła 40%, w związku z tym obecnie nawet odsetki są na niewielkim poziomie, ponieważ część rat została już spłacona.

Prócz tego, z doświadczenia Przystępujący wie, że do obsługi terenu objętego zamówieniem faktycznie używa tylko 5 samochodów, dlatego koszt obejmuje 5 samochodów, które nie są w leasingu. Zamawiający nie wymaga, aby było używanych 10 samochodów. Ma jedynie posiadać taką ilość, która i tak nie musi być używana tylko do jednego zamówienia.

Nieprawdziwe jest także twierdzenie Odwołującego, że pojazdy do realizacji zamówienia mogą być wykorzystywane tylko i wyłącznie do tego zadania. Otóż, Zamawiający w ramach odpowiedzi na pytania do SIW Z odpowiedział na pytanie nr 17, które brzmiało: „Z czego wynika i jaka jest intencja zakazu wykonywania pojazdami innych umów i czy Zamawiający planuje jego uchylenie?". Odpowiedź na to pytanie nr 17 była następująca:

„Zamawiający informuje, że związku z tym, że wynagrodzenie miesięczne Wykonawcy będzie obliczane jako iloczyn jednostkowej podanej w ofercie jednostkowej stawki za 1 Mg odebranych i zagospodarowanych odpadów komunalnych oraz ilości Mg faktycznie odebranych i przekazanych do zagospodarowania odpadów komunalnych, chcąc uniknąć mieszania odpadów odbieranych w ramach niniejszej umowy z odpadami odbieranymi z w ramach umów komercyjnych, wprowadzono wysoką kare za odbiór odpadów tym samym pojazdem i w tym samym czasie.

Nie ma przeszkód aby Wykonawca odbierał odpady od innych kontrahentów w dni, w które nie świadczy usług określonych przedmiotowa umowa w różnych dniach/tygodniach miesiąca ewentualnie innymi samochodami". (zob. https: //platformazakupowa.pl/transakcia/882530).

Niezależnie od tego koszty zostały wyliczone następująco:

NrOkres

Koszt netto

rodzaj kosztu

wartość kosztu

1Styczeń

30 711,63

Części zamienne

6 191,89

Opony

465,90

Naprawy zewnętrzne Usługi obce

3 925,58

Dyspozytor

6 500,00

Pozostałe koszty 2Luty

5 838,26

27 550,44

7 790,00

Części zamienne

3 858,00

Opony

125,68

Naprawy zewnętrzne

4 882,79

Usługi telekomunikacyjne 910,00 Usługi obce

3 483,97

Dyspozytor

6 500,00

Pozostałe koszty 3Marzec

34 481,14

7 790,00

Części zamienne

Naprawy zewnętrzne

9 601,89

3 070,78

Usługi telekomunikacyjne1 265,00

4Kwiecień

Usługi obce

6 253,47

Dyspozytor

6 500,00

Pozostałe koszty

7 790,00

17 715,02

Części zamienne

Naprawy zewnętrzne

979,84

600,01

Usługi telekomunikacyjne 929,20 Usługi obce

915,97

Dyspozytor 6 500,00 Pozostałe koszty 5Maj

23 216,21

7 790,00

Części zamienne

Naprawy zewnętrzne

2 996,01

2 447,62

Usługi telekomunikacyjne 929,20

6Czerwiec

Usługi obce

2 553,38

Dyspozytor

6 500,00

Pozostałe koszty

7 790,00

38 938,91

Części zamienne

Naprawy zewnętrzne

16 279,92

Usługi telekomunikacyjne 2 572,38

Dyspozytor

6 500,00

64 319,03

7 790,00

Części zamienne

Naprawy zewnętrzne

Usługi obce

1 979,50

Dyspozytor

6 500,00

Pozostałe koszty 23 996,28 Opony

26 830,47

20 299,06

Usługi telekomunikacyjne

8Sierpień

929,20

Usługi obce

Pozostałe koszty 7Lipiec

4 867,41

920,00

7 790,00 Części zamienne

4 500,00

2 132,78

Naprawy zewnętrzne

292,00

Usługi telekomunikacyjne

9Wrzesień

Usługi obce