Wyrok KIO 798/23 z 5 kwietnia 2023

1. Oddala odwołanie 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego FPM S.A. z siedzibą w Mikołowie i:
2. 1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od odwołującego FPM S.A. z siedzibą w Mikołowiena rzecz zamawiającego PGE Energia Ciepła S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.

U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodnicząca

……………………… ……………………… ………………………

Sygn. akt

KIO 798/23

UZASADNIENIE:

PGE Energia Ciepła S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej:„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Dostawa części do remontu młyna węglowego 7M65 w PGE Energia Ciepła S.A. Oddział Elektrociepłownia w Bydgoszczy ”, nr postępowania:

POST/PEC/PEC/UZI/01310/2022.

Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”.

Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 27 grudnia 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/ S 249-729203.

W postępowaniu tym wykonawca FPM Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołajowie (dalej:„Odwołujący”) 22 marca 2023 wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego, a mianowicie: wyboru oferty wykonawcy Rolling Sp. z o.o. o i zaniechania jej odrzucenia.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: - art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych Odwołujący wniósł o powtórzenie czynności wyboru oferty i nakazanie odrzucenia oferty Rolling Sp. z o.o. ewentualnie o unieważnienie wyboru ofert.

W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał:

Oferta wykonawcy Rolling Sp. z o.o. została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Opis przedmiotu

zamówienia (pkt 4.2 Załącznika Nr 1 do SW Z) odwołuje się do dokumentacji technicznej, której właścicielem nie jest Zamawiający. Właścicielem tej dokumentacji jest FPM S.A. Dokumentacja ta stanowi prawnie chronioną tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.

U. 2022.1233 t.j. z dnia 2022.06.09). Dokumentacja, do której odnosi się SW Z zawiera informacje technologiczne, które posiadają wartość gospodarczą i nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób a FPM S.A. podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności, co zostało wykazane Zamawiającemu. Zamawiający pozyskał także wiedzę, że żaden z wykonawców nie uzyskał od FPM prawa do korzystania z tej dokumentacji.

Również sam Zamawiający takiego prawa nie posiada, co potwierdza treść SW Z i korespondencji. Projekt umowy stanowiący załącznik do SW Z wprost odnosi się do tej dokumentacji technicznej, a mianowicie w paragrafach: 1.3.7; 2.7; 5.1.1; 7.1. Warunki przetargu oraz umowa, którą zamierza zawrzeć Zamawiający, w swoich warunkach i postanowieniach bazują na posługiwaniu się dokumentacją FPM S.A. stanowiącą prawnie chronioną tajemnicę przedsiębiorstwa, co wypełnia hipotezę art. 11 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

W złożonej pismem z 4 kwietnia 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o:

I.

1. Na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 1 ppkt a) ustawy PZP o odrzucenie odwołania, jako wniesionego po upływie terminu określonego w ustawie.
2. Zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania według norm przepisanych.

Jednocześnie z najdalej posuniętej ostrożności procesowej, na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę wyżej przedstawionego wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania, wniósł o:

II.

1. Oddalenie odwołania w całości, 2.Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w niniejszej odpowiedzi na odwołanie, 3.Zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że sformułowany przez Odwołującego zarzut stanowi de facto odwołanie od wprowadzenia przez Zamawiającego, w załącznikach do Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) dla przedmiotowego Postępowania tj. w Opisie Przedmiotu Zamówienia i Wzorze Umowy, postanowień odwołujących się do dokumentacji technicznej, której właścicielem nie jest Zamawiający.

Uznać należy więc, że Odwołujący sformułował zarzut związany z ustaloną przez Zamawiającego treścią SW Z do Postępowania, który został opublikowany przez Zamawiającego w dniu 27 grudnia 2022 r., za w Systemie Zakupowym GK PGE – https://swpp2.gkpge.pl Termin na zaskarżenie treści SW Z liczony jest zgodnie z art. 515 ust. 2 PZP i jak wynika z dyspozycji tego przepisu wynosi 10 dni liczonych od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, od dnia jej zamieszczenia na stronie internetowej.

W związku z powyższym termin przysługujący wykonawcom na wniesienie odwołania od niezgodnej w ocenie wykonawców czynności Zamawiającego wyznacza art. 515 ust. 1 pkt 1) ppkt a) ustawy PZP, a więc w odniesieniu do przedmiotowej sytuacji termin ten upłynął Odwołującemu w dniu 9 stycznia 2023 r.

Uznać należy zatem, że Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z naruszeniem terminu ustawowego na wniesienie Odwołania, który jest terminem zawitym i nie podlega przywróceniu.

Odwołanie jako wniesione po terminie określonym ustawą PZP podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP.

II. Z najdalej posuniętej ostrożności procesowej, na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę wyżej przedstawionego wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania, Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości.

Zamawiający potwierdza, że dokumentacja Postępowania nie zawiera dokumentacji technicznej młynów węglowych, a jedynie referuje do niej, wskazując nazwy części wraz numerami rysunków z wyraźnym wskazaniem w treści Opisu przedmiotu zamówienia, że Zamawiający nie jest właścicielem dokumentacji, co wiąże się z brakiem możliwości udostępnienia dokumentacji podmiotom trzecim (vide pkt 4.2. Opisu przedmiotu zamówienia dla postępowania nr POST/PEC/PEZ/UZI/01310/2022).

Zamawiający w ramach Postępowania nie udostępniał wykonawcom dokumentacji technicznej młynów węglowych, więc nawet jeśli uznać, że skutecznie objęta jest ona tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „UZNK”), to brak jest podstaw do uznania, że doszło do naruszenia tajemnicy przedsiębiorstwa, które to naruszenie zgodnie z przywołanym przez Wnioskodawcę art.11 ust. 1 tejże ustawy polega na ujawnieniu, wykorzystaniu lub pozyskaniu cudzych informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.

Wobec nieposłużenia się w ramach prowadzenia ww. postępowań dokumentacją techniczną, której właścicielem nie jest Zamawiający, samo odniesienie się do niej nie stanowi wykorzystania tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Dokumentacja Postępowania nie wskazuje na obowiązek posłużenia się dokumentacją techniczną młynów węglowych, której właścicielem nie jest Zamawiający, zarówno przez wykonawców składających ofertę, jak i przez wykonawców realizujących zamówienie. Jeśli więc Zamawiający nie formułuje takiego obligo, choćby dokumentacja ta została skutecznie zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa przez jej właściciela, brak jest podstaw do uznania, że ogłoszenie Postępowania i zawarcie umów w wyniku jego przeprowadzenia stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 11 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

W świetle art. 11 ust. 7 ustawy UZNK:Pozyskanie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, jeżeli nastąpiło w wyniku niezależnego odkrycia lub wytworzenia albo obserwacji, badania, rozłożenia na części, testowania przedmiotu dostępnego publicznie lub posiadanego zgodnie z prawem przez osobę, która pozyskała informacje i której uprawnienie do pozyskania informacji nie było ograniczone w chwili ich pozyskania.

Dopuszczalne jest więc, w celu realizacji przedmiotu zamówienia, wykonanie tak zwanej „inżynierii wstecznej” (ang. reverse engineering) przez Wykonawcę, co pozwoli zrealizować zamówienie i wykonać niezbędną dokumentację bez naruszania tajemnicy innego przedsiębiorcy. Proces „inżynierii wstecznej” umożliwia określenie, w jaki sposób produkt został zaprojektowany, aby można było go odtworzyć. Efektem jest opracowanie własnej dokumentacji umożliwiającej wytwarzanie części stanowiących zamienniki do części pierwotnie wchodzących w skład urządzenia lub instalacji.

W piśmie nr 908/BS3/GJ/22 z dnia 23.01.2023r. Odwołujący przedstawił stanowisko, iż odstępstwa od wymagań przewidzianych w oryginalnej dokumentacji rodzą ryzyka wadliwego wykonania elementów młyna, wskazując, iż może to być przyczyną awarii urządzenia. Sam Odwołujący ma więc świadomość, że przedmiotowe Zamówienie może zostać zrealizowane przez podmioty nieposiadające dostępu do dotychczasowej dokumentacji technicznej, co wiążę się w ocenie Odwołującego z ryzykiem wadliwego wykonania elementów młyna skutkujące ryzykiem ewentualnych awarii. W ocenie Zamawiającego wskazywane przez Odwołującego ryzyko jest w pełni zmitygowane poprzez uzyskanie odpowiednich rękojmi i gwarancji od wyłonionego w Postępowaniu wykonawcy, który będzie realizował dostawy.

Części będące przedmiotem Postępowania przetargowego są to części elementarne i zużywalne, które Zamawiający wymienia podczas planowanych remontów kapitalnych młynów (remont kapitalny realizowany jest z częstotliwością co ok. 15 000 godzin eksploatacji). Niniejsze części mogą być również niezbędne podczas wykonywania cyklicznych przeglądów i regulacji młyna, jeśli zajdzie potrzeba ich wykorzystania. Zamawiający nie pierwszy raz przeprowadza postępowanie przetargowe na zakup części do młyna 7M65. W postępowaniach już przeprowadzonych i umowach zrealizowanych w wyniku ich przeprowadzenia, wykonawcy inni niż Odwołujący już taką dostawę z powodzeniem zrealizowali, Zamawiający nie miał uwag do jakości dostarczonych części, a urządzenie nie doznało awarii z tytułu zamontowania dostarczonych części.

Zamawiający wskazuje, że gdyby przyznać rację Odwołującemu, że tylko części dostarczone przez niego jako dysponującego dokumentacją techniczną obecnie użytkowanych części młyna, pozwalają na kontynuację jego sprawnego działania, wówczas nie tylko nie można by skutecznie udzielić zamówienia innemu wykonawcy, ale również nie byłoby innych ofert w tego rodzaju postępowaniach o udzielenie zamówienia. Jak pokazuje doświadczenie Zamawiającego, inni wykonawcy, w tym nieposiadający aktualnej dokumentacji technicznej, składają oferty w postępowaniach prowadzonych Zamawiającego zarówno w reżimie ustawy Prawo zamówień publicznych jak i Procedury Zakupowej Zamawiającego, na dostawę analogicznych części w innych urządzeniach (młynach) zamontowanych w zakładach Zamawiającego i spółek z Grupy Kapitałowej PGE.

W konsekwencji powyższego brak jest podstaw do uznania, że złożenie oferty przez wykonawcę, który nie działał w warunkach przymusu, czy choćby warunku zawieszającego, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przywołanego w odwołaniu przepisu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a tym bardziej, że oferta ta kwalifikuje się do odrzucenia, jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.

Co za tym idzie, wybór przez Zamawiającego oferty Przystępującego, która nie została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, również nie może zostać uznany za wadliwy i nie może podlegać negatywnej ocenie w takim kontekście. Oferta została zbadana i oceniona przez Zamawiającego w oparciu o ustalone w postępowaniu wymogi, spełnia warunki udziału w postępowaniu, a Przystępujący nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Oznacza to, że oferta Przystępującego kwalifikuje się do wyboru jako oferta najkorzystniejsza, a dokonana przez Zamawiającego czynność pozostaje w zgodzie z przepisami ustawy PZP.

Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania, na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, z uwzględnieniem stanowisk wyrażonych w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie oraz ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.

Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego wykonawcę Rolling Sp. z o.o. z siedzibą w Kruszynie. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione, a zatem należało uznać je za skuteczne.

Rozpoznając odwołanie, Izba dokonała z urzędu badania spełnienia przez Odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. kwestii istnienia po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.

Izba ustaliła, że w sprawie rozpatrywanej Odwołujący nie ma legitymacji do wniesienia odwołania.

Art. 505 ust. 1 Pzp stanowi, że środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Aby być uprawnionym do korzystania ze środków ochrony prawnej muszą być zatem spełnione kumulatywnie dwie przesłanki, mianowicie: - interes w uzyskaniu zamówienia bądź w uzyskaniu nagrody w konkursie; - poniesienie lub możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

Interes w uzyskaniu zamówienia to możliwość uzyskania zamówienia w toczącym się postępowaniu. Interes zatem posiadać będzie wykonawca, który wskutek sprzecznych z prawem czynności lub zaniechań zamawiającego traci możliwość uzyskania zamówienia.

Interes podmiotu korzystającego ze środków ochrony prawnej stanowi przesłankę materialnoprawną tego środka.

Posiadanie tego interesu decyduje o istnieniu legitymacji czynnej do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Z tego też względu interes ten musi zostać wykazany już na etapie wnoszenia odwołania, a następnie jego istnienie jest weryfikowane przez skład orzekający.

Co za tym idzie wykonawca, który zamierza skorzystać ze środków ochrony prawnej, musi wykazać, że chce lub chciał uzyskać dane zamówienie, a zamawiający swoim działaniem lub zaniechaniem niezgodnym z przepisami ustawy Pzp, albo pozbawił go możliwości uzyskania zamówienia, albo w sposób istotny je utrudnił.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy w pierwszej kolejności warto zwrócić uwagę, iż w odwołaniu na próżno szukać jakiejkolwiek argumentacji zmierzającej do wykazania przez Odwołującego spełnia przesłanki o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Z kolei na rozprawie Odwołujący oświadczył jedynie, że jego interesem jest ochrona dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Przy czym, co ma istotne znaczenie w sprawie, Zamawiający nie posiada dokumentacji technicznej zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Skoro zatem dokumentacja stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa nie jest w posiadaniu ani Zamawiającego ani Przystępującego to wbrew logice są twierdzenia Odwołującego, że może dojść do jej ujawnienia.

Niejako na marginesie, gdyby doszło do ujawnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, czy to przez Zamawiającego, czy też innego wykonawcę, Odwołujący będzie mógł dochodzić swoich praw również w postępowaniu sądowym. Zgodnie bowiem z art. 23 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji „Kto, wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi w stosunku do przedsiębiorcy, ujawnia innej osobie lub wykorzystuje we własnej działalności gospodarczej informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli wyrządza to poważną szkodę przedsiębiorcy, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2”. Przedsiębiorca może poszukiwać ochrony odszkodowawczej w ramach postępowania karnego lub w ramach odrębnego postępowania cywilnego.

Warto podkreślić, że odwołanie jest środkiem ochrony prawnej, którym celem jest zmiana sytuacji wykonawcy, polegającej na możliwości wyboru oferty wykonawcy odwołującego się. Celem postępowania odwoławczego nie jest zapewnienie zgodności czynności zamawiającego z prawem in abstracto.

Wykazanie interesu w uzyskaniu zamówienia jest koniecznym warunkiem rozpoznania przez Izbę wniesionego odwołania. Brak wykazania łącznego spełniania przesłanek interesu we wniesieniu odwołania wymienionych w przepisie art. 505 ust. 1 Pzp zawsze będzie prowadzić do oddalenia odwołania i to bez potrzeby rozpoznania jego zarzutów. Skoro zatem Odwołujący nie pochylił się nad tak istotnymi kwestiami i nie wykazał interesu w uzyskaniu zamówienia odwołanie należało oddalić.

Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 ustawy Pzp.

Niezależnie od powyższego, zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych nie mógłby zostać uwzględniony.

Twierdzenia Odwołującego w tym zakresie są całkowicie bezzasadne.

Po pierwsze primo Odwołujący referuje do opisu przedmiotu zamówienia oraz projektowanych postanowień umowy twierdząc, że odwołanie się w nich przez Zamawiającego do „dokumentacji technicznej” wypełnia hipotezę art. 11

ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W takiej sytuacji Odwołujący winien był opis ten w odpowiednim terminie zaskarżyć.

Secundo, zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Z kolei art. 11 ust. 1 wskazanej ustawy stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest ujawnienie, wykorzystanie lub pozyskanie cudzych informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Skoro ani Zamawiający ani Przystępujący nie posiadają dokumentacji technicznej, która to jest zastrzeżona przez Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa, to nie sposób twierdzić, że doszło (czy też może dojść) do jej ujawnienia czy też wykorzystania.

Tertio, Odwołujący podczas rozprawy twierdził również, że zamówienie nie może być zrealizowane przez wybranego wykonawcę ponieważ nie posiada on dokumentacji technicznej wykonawczej (która stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego). Odwołujący podnosił, iż w SW Z Zamawiający nie wskazał, że wykonawca może dostarczyć zamienniki. Taki zarzut w odwołaniu nie został zawarty. Zgodnie z art. 555 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji.

Przewodnicząca

...………………….. ……………………. …………………….