Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt KIO 1449/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 14 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron postępowania odwoławczego w dniu 13 maja 2024 r. w Warszawie, odwołania wniesionego w dniu 26 kwietnia 2024 r. przez Odwołującego: SPB CONTECH Sp. z o.o.z/s w Gdańsku (ul. Opata Jacka Rybińskiego 24, 80320 Gdańsk)w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Caritas Archidiecezji Gdańskiej OPP z/s w Sopocie (Al. Niepodległości 778, 81805 Sopot), orzeka: 1.Odrzuca odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: SPB CONTECH Sp. z o.o.z/s w Gdańsku (ul. Opata Jacka Rybińskiego 24, 80320 Gdańsk) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. ………………..………………….. Sygn. akt: 1449/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę:SPB CONTECH Sp. z o.o.z/s w Gdańsku (Odwołujący lub SPB Contech) w postępowaniu prowadzonym przez Caritas Archidiecezji Gdańskiej OPP z/s w Sopocie (Zamawiającego). Wnoszący odwołanie wykonawca podał, że odwołanie dotyczy zapytania ofertowego nr I/ZO/2024/RB, które to zapytanie dotyczy projektu pn.: „Budowa budynku spiżarni Caritas wraz z drogą wewnętrzną, placami i parkingiem na nieruchomości przy Trakcie Św. Wojciecha w Gdańsku, działka nr 26/6, obręb 310” (ewentualnie: „Budowa budynku spiżarni Caritas wraz z zagospodarowaniem terenu”) opublikowanego na stronie internetowej Zamawiającego: . Do tego odwołania załączy został dowód uiszczenia wpisu w kwocie 10.000 zł. Wykonawca SPB Contech podał: (...) wnoszę odwołanie od: - niezgodnej z przepisami ustawy PZP czynności Zamawiającego, podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa budynku spiżarni Caritas wraz zdrogą wewnętrzną, placami i parkingiem na nieruchomości przy Trakcie Św. Wojciecha w Gžańsku, działka nr 26/6, obręb 310” (także jako: „Budowę budynku spiżarni Caritas wraz z zagospodarowaniem terenu”), polegającej na "borze w dniu 22 kwietnia 2024 r. jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy OL-TRANS Hewelt Sp. z o.ó. przy jednoczesnym podwyższeniu kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia, co nastąpiło w konsekwencji bezpodstawnego i dowolnego unieważnienia przez Zamawiającego z dniem 19 kwietnia 2024 r. wyboru najkorzystniejszej oferty Odwołującego dokonanego w dniu 18 kwietnia 2024 r. w ramach w/w postępowania”. Zamawiającemu zarzucam naruszenie następujących przepisów Pzp: 1.art. 513 pkt 3 PZP w zw. z art. 4 pkt 2 i 3 PZP — poprzez nieuprawnione odstąpienie od stosowania przepisów ustawy PZP wprost na grunt niniejszego postępowania, w sytuacji gdy Zamawiający jest zamawiającym publicznie w rozumieniu przepisów ustawy Pzp, zaś wartość zamówienia przypada powyżej progów minimalnych, stąd stosowanie przepisów ustawy PZP pozostaje w niniejszym przypadku obligatoryjne i nie może zostać wyłączone skutecznie dowolnym oświadczeniem Zamawiającego, który i tak pośrednio korzystał z rygoru postępowania o Pzp, a ponadto inwestycja współfinansowana jest ze środków unijnych (publicznych); 2.art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP w zw. art. 223 ust. 2 pkt. 1 i 2 PZP- poprzez błędne i dowolne uznanie, iż oferta Wykonawcy - OL-TRANS Hewelt Sp. z o.o. jest ofertą najkorzystniejszą z ofert zgłoszonych w przedmiotowym postępowaniu i podlega wyborowi, w sytuacji gdy w/w oferta Wykonawcy winna zostać odrzucona jeszcze na etapie przed wyborem jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego jako zawierająca błąd w cenie i jako taka podlegająca obligatoryjnemu odrzuceniu (i zarazem wykluczeniu) z postępowania, który to błąd w cenie nie podlega konwalidacji w trybie sprostowania oczywistej omyłki pisarskiej, a zatem w/w oferta nie może podlegać wyborowi; 3.art. 223 ust. 2 pkt. 1 i 2 PZP w zw. z art. 254 pkt. 1 PZP - poprzez błędne uznanie, iż w ofercie Wykonawcy - OL-TRANS Hewelt Sp. z o.o. zaistniała oczywista omyłka pisarska w zakresie kwoty ofertowej brutto, w sytuacji gdy powyższe stanowi błąd w obliczeniu ceny, obciążający w/w Wykonawcę i skutkujący koniecznością odrzucenia ofert w/w Wykonawcy przez Zamawiającego, zważywszy także na okoliczność, iż Zamawiający w zapytaniu ofertowym wyraźnie określił kryterium oceny ofert w zakresie ceny ofertowej rozumianej jako łączna cena brutto obejmująca wszystkie koszty wykonania zamówienia, która zarazem potwierdzona musi zostać słownie - w konsekwencji czego nieprawidłowo Zamawiający uznał, iż zachodzą przesłanki do powtórzenia czynności badania i oceny ofert wraz z uwzględnieniem w/w autokorekty dokonanej przez Wykonawcę, w sytuacji gdy niniejsze postępowanie powinno zostać zakończone po wyborze jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, prowadząc do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego; 4.art. 255 pkt. 1-8 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 10 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP w zw. z art. 17 ust. 2 PZP - poprzez błędne i nieuzasadnione unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego, w sytuacji gdy nie zachodzi żadna z podstaw uprawniających Zamawiającego do unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, lecz w rzeczywistości zaistniały okoliczności przemawiające za odrzuceniem oferty innego Wykonawcy obarczonej istotnym błędem w obliczeniu ceny, niemające zarazem wpływu na wynik niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”. Wskazując na powyższe zarzuty wniósł o: (...) 1.uwzględnienie odwołania i: 1) nakazanie Zamawiającemu - Caritas Archidiecezji Gdańskiej OPPunieważnienia czynności wyboru w dniu 22 kwietnia 2024 r. jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę - OL-TRANS Hewelt Sp. z o.o.; 2)nakazanie Zamawiającemu - Caritas Archidiecezji Gdańskiej OPP odrzuceniaoferty Wykonawcy - OL-TRANS Hewelt Sp. z o.o. jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny brutto; 3)nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty SPB Contech Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej 2.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego; (...) W punkcie 3 wniósł ponadto: (...) o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów: 1)Informacji z dnia 18 kwietnia 2024 r. o wyborze oferty Odwołującego - SPB Contech Sp z o.o. jako najkorzystniejszej; 2)Informacji z dnia 19 kwietnia 2024 r. o unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty wraz z treścią wiadomości e-mail, którą doręczono Odwołującemu w/w informację na okoliczność: dokonania wyboru oferty Odwołującego w dniu 18 kwietnia 2024 r. jako najkorzystniejszej; unieważnienia przez Zamawiającego w/w wyboru w dniu 19 kwietnia 2024r.; przyczyn w/w decyzji; terminu doręczenia w/w informacji; 3)Istotnych warunków zapytania ofertowego z dnia 8 stycznia 2024 r. dot. zapytania ofertowego nr 1/ZO/2024/RB pn.:„ Budowa budynku spiżarni Caritas wraz z drogą wewnętrzną, placami i parkingiem na nieruchomości przy Trakcie Św. Wojciecha w Gdańsku, działka nr 26/6, obręb 310” na okoliczność: treści w/w zapytania ofertowego; braku podstaw do unieważnienia przez Zamawiającego; 4)Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty Wykonawcy - Zapytanie ofertowe nr 1/ZO/2022/RB z dnia 22 kwietnia 2024 r., na okoliczność: treści w/w informacji, dokonania wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej po nieuprawnionej (auto)korekcie ceny brutto oferowanej przez Wykonawcę; terminu powzięcia i zawiadomienia oferentów o niniejszym kwestionowanej czynności Zamawiającego”. Wykonawca podał, że: „Termin do wniesienia odwołania został zachowany, bowiem odwołanie zostało wniesione przed upływem 5 dni od dnia 22 kwietnia 2024 r., kiedy to Odwołujący otrzymał informację o podjęciu zaskarżonej czynności przez Zamawiającego. Zgodnie z dyspozycją art. 514 ust. 2 ustawy Pzp, oświadczam, iż niniejsze odwołanie zostało przesłane Zamawiającemu drogą e-mail, na dowód czego składam w załączeniu potwierdzenie. Jednocześnie nadmieniam, że prawidłowe oznaczenie zapytania ofertowego to 1/ZO/2024/RB, wszelkie odmienności w niniejszym odwołaniu stanowią powielenie oznaczenia przyjętego omyłkowo przez Zamawiającego. (...) W uzasadnieniu stanowiska podał: (...) W dniu 18 kwietnia 2024 r. Zamawiający - Caritas Archidiecezji Gdańskiej OPP dokonał wyboru oferty Odwołującego SPB Contech sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku jako najkorzystniejszej w postępowaniu o zamówienie publiczne zainicjowane zapytaniem ofertowym nr 1/ZO/2024/RB pn. ”Budowa budynku spiżarni Caritas, wraz z drogą wewnętrzną, placami i parkingiem na nieruchomości przy Trakcie Św. Wojciecha w Gdańsku, działka nr 26/6, obręb 310” (także jako: „Budowa budynku spiżarni Caritas wraz z zagospodarowaniem terenu”). Odwołujący w formularzu ofertowym w odpowiedzi na w/w zapytanie ofertowe określił łączną wartość zamówienia na roboty budowlane na kwotę 8 459 953,64 zł brutto. Kolejno, w dniu 19 kwietnia 2024 r. Zamawiający za pośrednictwem wiadomości e-mail skierował do Odwołującego „Informację o unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty zapytanie ofertowe nr 1/ZO/2022/RB”, wskazując, iż podstawa rzeczonej decyzji wynikła na tie zgłoszenia przez innego z Wykonawców biorących udział w w/w postępowaniu o zamówienie publiczne informacji, że „jego oferta zawiera omyłkę pisarską w zakresie kwoty ofertowej brutto.” Jak wskazał przy tym Zamawiający:„ W ofercie jest kwota brutto 8 690 264,38 zł, a powinno być 8 609 264,38 zł. Omyłkę potwierdza kwota netto na poziomie 6 999 401,93 zł oraz podsumowanie kwot poszczególnych etapów I i Il, zawartych w formularzu ofertowym.” W ocenie Zamawiającego:„ Powyższa sytuacja może mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W związku z powyższym zachodzą okoliczności uzasadniające unieważnienie dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty.” W następstwie powyższego Zamawiający w dniu 22 kwietnia 2024 r. dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy - OL-TRANS Hewelt Sp. z o.o., przy uwzględnieniu jako łącznej ceny zamówienia brutto-„skorygowanej” po zgłoszeniu powyższego jako rzekomej omyłki pisarskiej ze strony Wykonawcy. Z decyzją Zamawiającego, odnoszącą daleko idące skutki w zakresie w/w postępowania i interesów majątkowych uczestników tegoż, w szczególności Odwołującego, nie sposób się zgodzić, albowiem oparta została na dalece błędnym założeniu, skutkującym nieuprawnioną konstatacją o możliwości wpływu tegoż na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Na wstępie należy z całą mocą zakwestionować dowolne i jednostronne odstąpienie od Zamawiającego od stosowania przepisów Pzp, które to działanie w realiach realizacji przedmiotowej inwestycji nie leży w granicach uznaniowości Zamawiającego. Zamawiający pozostaje bowiem zamawiającym publicznym, w sytuacji zaś przekroczenia progów minimalnych w zakresie wartości inwestycji (co niniejszym bez wątpienia zaistniało wobec wartości brutto zamówienia przekraczającej 8 000 000 zł brutto). W nawiązaniu do powyższego godzi się podkreślić, iż zgodnie z art. 4 pkt. 2 i 3 Pzp status zamawiającego publicznego nie zależy od konkretnej inwestycji, lecz od ogólnych zasad finansowania i nadzoru nad zamawiającym. W nawiązaniu do powyższego trzeba zwrócić uwagę, iż na gruncie innych postępowań zamawiający, stanowiący jednostki tożsame do statusu Zamawiającego, tj. różniące się jedynie właściwością miejscową w zakresie prowadzonej działalności, określają się prawidłowo jako zamawiający publiczni. l Przy tym na marginesie odnotowania wymaga, iż niniejszym Zamawiający stosunkowo dowolnie i stronniczo sformułował reguły prowadzenia postępowania, podejmując a priori próbę wyłączenia jakiejkolwiek swej odpowiedzialności wobec wykonawcówoferentów, wykluczenia dopuszczalności dochodzenia przeciw niemu jakichkolwiek roszczeń na tle niniejszego postępowania — czego nie sposób więc uznać za wiążące i wywołujące skutki dla wykonawców. W kategoriach tożsamej niedopuszczalnej dowolności godzi się ocenić także i powołaną na wstępie decyzję Zamawiającego o wyłączeniu przepisów PZP w odniesieniu do przedmiotowego postępowania. Ponadto trzeba zwrócić uwagę, iż pomimo deklaracji o odstąpieniu od stosowania przepisów Pzp, Zamawiający de facto procedował w przeważającej mierze wedle reguł stanowionych na gruncie ustawy PZP (w szczególności w zakresie ogłoszenia i wyboru oferty, sposobu doręczeń korespondencji, podjęcia czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej), co wywołało u wykonawców, w tym Odwołującego, uzasadnione przekonanie o procedowaniu w w/w określonym rygorze. Powyższe winno obciążać Zamawiającego, w szczególności w zakresie odpowiedzialności za wynik postępowania. Niniejszym w pierwszej kolejności Odwołujący formułuje zarzut naruszenia przepisu art. 513 pkt. 3 Pzp, w nawiązaniu do czego godzi się odnieść stanowisko wypracowane przez orzecznictwo KIO, zgodnie z którym: „Na podstawie tego przepisu odwołanie może wnieść wykonawca, który wykaże, że oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług, które stanowią przedmiot zamówienia, a także wykaże, że ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie przepisów PZP. Tak też KIO w wyr. z 4.2.2022 r., KIO 153/22, Legalis.” Nie ulega wątpliwości, iż niniejszym Odwołującemu przysługuje roszczenie odszkodowawcze wobec Zamawiającego, albowiem wybór najkorzystniejszej oferty Odwołującego z dnia na dzień został unieważniony z przyczyn prawnie i faktycznie nie zasługujących na uwzględnienie, ponad co należy mieć na względzie także znacznej wysokości wartość zamówienia. Ponadto trzeba zwrócić uwagę, iż inwestycja objęta kwestionowanym postępowaniem współfinansowana jest m.in. ze środków KPO, co niesie za sobą stosowne daleko idące rygory po stronie finansowanej instytucji odpowiedzialnej za realizację inwestycji (101), jak wynika bowiem z ,Wytycznych w zakresie zasady partnerstwa w ramach planu rozwojowego współfinansowanego ze środków Instrumentu na rzecz Odbudowy i Zwiększania Odporności” opublikowanych przez MFiPR: „4.2.2. Inwestycje 1) I0I zobowiązuje się do: a) prowadzenia sprawiedliwej i przejrzystej procedury wyboru przedsięwzięć do objęcia wsparciem z KPO poprzez zapewnienie równego dostępu do informacji o warunkach i sposobie wyboru przedsięwzięć do objęcia wsparciem z KPO oraz równego traktowania podmiotów wnioskujących o objęcie tym wsparciem — zgodnie z art. 141za ust. 2 UZPPR, oraz b) przyjęcia regulaminu wyboru przedsięwzięć do objęcia wsparciem i podanie go do publicznej wiadomości, w szczególności na swojej stronie internetowej — zgodnie z art. 141zb ust. 1 UZPPR. 13 2) I0I zobligowane są do wybierania przedsięwzięć w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny — zgodnie z art. 141za ust. 1 UZPPR. 3) I0I zaleca się, a w przypadku gdy stosowne zapisy znalazły się w załączniku do Decyzji Wykonawczej — zobowiązuje się do: a) publikacji w BIP oraz na stronie internetowej odpowiedniej instytucji w szczególności raportów, ocen, przeglądów, ogłoszeń o naborach, dokumentów związanych z kryteriami wyboru ostatecznych odbiorców wsparcia.” Nie sposób uznać, iż powyższe podstawowe warunki prowadzenia postępowania o realizację inwestycji ze środków publicznych zostały dotrzymane na gruncie przedmiotowego postępowania. Chronologicznie sprawę ujmując, kolejno, z całą mocą sprzeciwić trzeba się uznaniu przez Zamawiającego za Wykonawcą - OL-TRANS Hewelt Sp. z o.o. błędu w cenie łącznej brutto za zamówienie jako jedynie omyłki pisarskiej, zdejmującej ciężar odpowiedzialności za powyższe z Wykonawcy. W rzeczywistości na gruncie w/w postępowania irrelewantne pozostawały wartości cen netto podawane przez poszczególnych oferentów, albowiem sam Zamawiający w świetle opublikowanych w dniu 8 stycznia 2024 r. przezeń Istotnych warunków zapytania ofertowego wyraźnie wskazał (pkt. VI), iż: , Kryterium oceny ofert są: a. Cena ofertowa rozumiana jako cena brutto całości przedmiotu zamówienia. Cena ofertowa powinna zawierać wszystkie koszty realizacji zamówienia, jakie Zamawiający będzie musiał ponieść. Ocenie podlegać będzie łączna cena brutto obejmująca wszystkie koszty wykonania zamówienia. (...)” Cena netto zatem na gruncie tegoż postępowania nie może stanowić miarodajnego punktu odniesienia do ustalenia prawidłowości ceny brutto, co w konsekwencji obciąża wyłącznie Wykonawcę. W konsekwencji powyższe nie stanowi wady usuwalnej, co uzasadniałoby z kolei podjęcie działań naprawczych przez samego Zamawiającego. Oferenci sporządzając oferty kalkulowali całościową kwotę brutto a kwoty „cząstkowe" w tym netto były wynikowe i uwzględniały stawkę podatku VAT obowiązującą na dzień sporządzenia oferty. Ponadto, godzi się podkreślić, iż przy zmianie obowiązującej stawki podatku VAT na każdym etapie realizacji projektu, począwszy od procedury wyłonienia wykonawcy poprzez etap realizacji umowy, kwota brutto pozostałaby niezmieniona. Ryzyko zmiany stawki podatku VAT obciąża wykonawcę. Niniejszym Zamawiający nie warunkował w żaden sposób zmiany łącznej wartości zamówienia od zmian stawki podatku VAT. Wbrew przytoczonemu stanowisku Wykonawcy, inkorporowanemu następnie przez Zamawiającego, rzeczony błąd w określonej w ofercie cenie brutto nie stanowi jedynie omyłki pisarskiej, lecz jest to błąd w obliczeniu ceny, wynikający z rażącej niestaranności Wykonawcy i wyłącznie Wykonawcę obciążający. W wyroku z dnia 1 października 2012 r., KIO 1516/12, 1994/12, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że błąd w obliczeniu ceny „to inny niż omyłka rachunkowa błąd w obliczeniu, polegający na przyjęciu niewłaściwych danych, wynikający np. z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego. Wystąpienie błędu, o którym mowa w art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP należy oceniać w kategoriach obiektywnych, a więc niezależnych od motywów zachowania wykonawcy przy kształtowaniu treści oferty. Ustawowy obowiązek Zamawiającego odrzucenia oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny zakłada wolę ustawodawcy zapewnienia stanu porównywalności ofert, z uwzględnieniem reguł uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami zabiegającymi o uzyskanie zamówienia publicznego. Realizację tego słusznego założenia ustawodawcy zaburzałoby dokonywanie oceny ofert, w których ceny oferowane za wykonanie tej samej usługi byłyby skalkulowane z uwzględnieniem różnych stawek podatku VAT.” Za błąd w obliczeniu ceny należy uznać przyjęcie i zastosowanie wadliwej stawki podatku VAT przez wykonawcę, w przypadku, gdy Zamawiający nie określił wysokości stawki tego podatku w SIW Z, ale wymagał samodzielnego zastosowania przez wykonawcę obowiązujących przepisów w tym zakresie. Niniejszym w zapytaniu ofertowym Zamawiający nie określił stawki podatku VAT, lecz jedynie cenę brutto całego zamówienia. Jak trafnie wywiodła Krajowa Izba Odwoławcza na kanwie uzasadnienia wyroku z dnia 22 lutego 2021 r. wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 272/21: ,Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera błąd w obliczeniu ceny. W świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, sądów okręgowych i Sądu Najwyższego, za błąd w obliczeniu ceny należy uznać wadliwy dobór przez wykonawcę elementów mających wpływ na właściwe obliczenie ceny oferty, w tym przyjęcie i zastosowanie wadliwej stawki podatku VAT przez wykonawcę, w przypadku, gdy zamawiający nie określił wysokości stawki tego podatku w SIW Z, ale wymagał samodzielnego zastosowania przez wykonawcę obowiązujących przepisów w tym zakresie (patrz: uchwała Sądu Najwyższego z 20.10.2011 r., sygn. akt III CZP 52/11). W uchwale Sąd Najwyższy wskazał, że „przy wykonywaniu przez zamawiającego obowiązku zbadania czy oferty wykonawców nie zawierają błędów w obliczeniu ceny; przy równoczesnym braku w ustawie przedmiotowych ograniczeń przy dokonywaniu przez niego takiej kontroli, ocenie zamawiającego musi także podlegać przyjęcie przez wykonawcę prawidłowej stawki podatku VAT, ponieważ podatek ten jest bez wątpienia elementem cenotwórczym. Odmienny wniosek musiałby zatem prowadzić do niedającej się zaaprobować zgody na nieprzewidziane ustawą ograniczenie uprawnień zamawiającego, a w konsekwencji uniemożliwienie mu rzetelnego zbadania przesłanki uzasadniającej wykonanie przez zamawiającego ustawowego obowiązku odrzucenia ofert." W dalszej części Sąd Najwyższy w ww. uchwale podniósł, że „Zakres obowiązków kontrolnych zamawiającego i kształt nakazanych ustawą, chronologicznie ujętych, kolejnych jego obowiązków, warunkowany jest treścią SIW Z. Jedynie wówczas jeśli zamawiający wskazał w SIW Z konkretną stawkę podatku VAT, kształtującą przecież także wysokość określonej w ofercie ceny, to dopiero wtedy może dojść do ewentualnego wystąpienia innej omyłki, polegającej na niezgodności przyjętej w ofercie stawki VAT ze stawką zawartą w SIW Z. Niezgodność taka uzasadniałaby obowiązek poprawienia oferty i to tylko wówczas, gdy omyłka polegająca na takiej niezgodności nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Natomiast w sytuacji, w której zamawiający nie określił w SIW Z stawki podatku VAT w ogóle nie może dojść do wystąpienia innej omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP, ponieważ nie wystąpi wówczas ustawowa przesłanka niezgodności oferty z SIW Z, a to wobec braku dwóch potrzebnych do porównania elementów, a zarazem niezbędnych do oceny przesłanki w postaci zaistnienia niezgodności. W tej ostatnio wskazanej sytuacji w rachubę wchodzi wyłącznie ocena wystąpienia błędu w obliczeniu w ofercie ceny. Wobec braku faktycznej możliwości odniesienia się do stawki podatku VAT wobec jej nieuwzględnienia w SIW Z, obowiązek zamawiającego musi ograniczyć się wyłącznie do oceny prawidłowości przyjętej w ofercie wykonawcy stawki podatku VAT, która jako element cenotwórczy miała niewątpliwie bezpośredni wpływ na ukształtowanie wysokości przedstawionej w ofercie ceny. Przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT, będącego elementem cenotwórczym, jest zatem równoznaczne z błędem w obliczeniu zawartej w ofercie ceny, polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę elementu mającego niewątpliwie wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny. Innymi słowy, posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny i to bez względu na skalę czy matematyczny wymiar stwierdzonego uchybienia."” Tak jak w niniejszej sprawie, tak i w w/w „przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie określił w SIW Z wysokości stawki podatku VAT, którą wykonawcy powinni przyjąć do obliczenia ceny oferty, lecz wymagał określenia i zastosowania prawidłowej stawki VAT samodzielnie przez wykonawców”. (...) W konsekwencji powyższego Zamawiający nie pozostawał uprawniony ani do unieważnienia czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, ani do następnie wyboru w miejsce Odwołującego oferty Wykonawcy, która winna być odrzucona, co w konsekwencji zamknąć powinno Wykonawcy możliwość udziału w przedmiotowym postępowaniu. Oferta Wykonawcy nie pozostawała bowiem prawidłowo sformułowana,. zawierając niedopuszczalną autokorektę w zakresie obliczenia ceny. Prawidłowo postępując, Zamawiający winien był zakończyć postępowanie zgodnie z trybem przewidzianym w art. 254 Pzp, zawierając z Odwołującym umowę w sprawie zamówienia publicznego, albowiem nie zachodziły wówczas przesłanki ani do unieważnienia czynności wyboru oferty Odwołującego ani też do unieważnienia całego postępowania, zaś oferta Wykonawcy już na w/w etapie winna była zostać nieodwołanie odrzucona. Znamienne pozostaje, iż Zamawiający podwyższył kwotę „przeznaczoną na realizację zamówienia” celem sprostania drugiej w kolejności jeśli chodzi o wysokość ceny łącznej brutto ofercie Wykonawcy. Powyższe rozpatrzone może zostać zarazem w kategoriach nieracjonalnego rozporządzania przez Zamawiającego środkami publicznymi. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 29/04/24) wniósł o odrzucenie odwołania całości. W uzasadnieniu stanowiska podał: (...) Wnoszę o odrzucenie odwołania w całości na podstawie art. 528 pkt.1., ponieważ w omawianym przypadku nie mają zastosowania przepisy Ustawy Prawo zamówień publicznych. Wbrew twierdzeniom odwołującego, Zamawiający nie jest zamawiającym publicznym i nie jest zobligowany do stosowania przepisów Ustawy. Zamawiający nie jest zamawiającym publicznym (art.4) ani zamawiającym sektorowym (art. 5) w rozumieniu Ustawy PZP. Nie zachodzą również przesłanki wynikające z art. 6., który mówi, że przepisy ustawy stosuje się do zamawiających subsydiowanych, którymi są zamawiający inni niż zamawiający publiczni lub sektorowi, jeżeli zachodzą łącznie następujące okoliczności: 1) ponad 50% wartości udzielanego przez ten podmiot zamówienia jest finansowane ze środków publicznych lub zamawiających, o których mowa w art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1; 2) wartość zamówienia jest równa lub przekracza progi unijne; 3) przedmiotem zamówienia są roboty budowlane w zakresie inżynierii lądowej lub wodnej określone w załączniku Il do dyrektywy 2014/24/UE, budowy szpitali, obiektów sportowych, rekreacyjnych lub wypoczynkowych, budynków szkolnych, budynków szkół wyższych lub budynków wykorzystywanych przez administrację publiczną lub usługi związane z takimi robotami budowlanymi. Dla ustalenia obowiązku stosowania procedur udzielania zamówień publicznych przez zamawiających określonych w art.. 6 Ustawy PZP konieczne jest jednoczesne spełnienie wszystkich trzech opisanych powyżej przesłanek. W omawianym przypadku spełniony został jedynie pierwszy warunek, dotyczący finansowania ze środków publicznych, a pozostałe 2 nie zostały spełnione, więc zgodnie z Ustawą z dnia 11 września 2019 Prawo zamówień publicznych do niniejszego zapytania i Zamawiającego nie stosuje się przepisów Ustawy. Stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych potwierdza, że uzyskiwanie środków publicznych w ramach dotacji nie stanowi samodzielnej przesłanki do zakwalifikowania danego podmiotu do kategorii zamawiających zobowiązanych do stosowania przepisów ustawy PZP. Ponadto wbrew twierdzeniom odwołującego wartość zamówienia na poziomie nieznacznie przekraczającym 8 000 000 złotych (słownie: osiem milionów złotych) nie stanowi przekroczenia progów unijnych, które dla robót budowlanych ustalone są na poziomie 5 538 000 euro (25 680 260 zł). Przedmiot zamówienia w ramach niniejszego zapytania ofertowego również nie mieści się w kategorii określonej w art. 6. Tym samym nie zachodzą przesłanki, które mogłyby zobowiązywać Zamawiającego do stosowania w omawianym przypadku przepisów Ustawy PZP. Dysponujemy również interpretacją Departamentu Prawnego Urzędu Zamówień Publicznych z 08.03.2017, że zgodnie z ówczesnymi przepisami Ustawy PZP Caritas Archidiecezji Gdańskiej OPP nie podlega obowiązkowi stosowania PZP. W obecnym stanie prawnym warunki, na których opiera się wspomniana interpretacja nie zmieniły się, więc w dalszym ciągu uznać należy, że nie ma podstaw do nałożenia obowiązku stosowania Ustawy PZP przez Caritas Archidiecezji Gdańskiej OPP. Ponadto podkreślić należy, że procedura zamówienia, którego dotyczy odwołanie, realizowana była w trybie zapytania ofertowego opartego na zasadzie konkurencyjności, co wyraźnie zaznaczono w opisie zamieszczonym w Istotnych Warunkach Zapytania Ofertowego. Wyraźnie wskazano tam również (część Il. Tryb udzielenia zamówienia), iż „do niniejszego postępowania nie stosuje się przepisów Ustawy Prawo zamówień publicznych”. Szczegółowe informacje w tym zakresie widniały już na pierwszej stronie Istotnych Warunków Zapytania Ofertowego, więc odwołujący miał pełną świadomość w jakiego rodzaju postępowaniu bierze udział. Odwołujący błędnie zatem założył, że Zamawiający jest zobligowany do stosowania Ustawy PZP, na czym opierał wszystkie swoje zastrzeżenia poruszone w odwołaniu. Jak wykazano, twierdzenie takie jest bezpodstawne i nieuzasadnione, co jednocześnie rzutuje na bezzasadność przedstawionych żądań, opartych na błędnych przesłankach. (...) Izba ustaliła, co następuje: Odwołanie podlega odrzuceniu. W odwołaniu wskazano na naruszenie przepisów ustawy Pzp w zakresie: 1)art. 513 pkt 3 Pzp w zw. z art. 4 pkt 2 i 3 Pzp z uwagi na (...) nieuprawnione odstąpienie od stosowania przepisów ustawy PZP, w sytuacji gdy Zamawiający jest zamawiającym publicznie w rozumieniu przepisów ustawy Pzp, zaś wartość zamówienia przypada powyżej progów minimalnych, stąd stosowanie przepisów ustawy PZP pozostaje w niniejszym przypadku obligatoryjne i nie może zostać wyłączone skutecznie dowolnym oświadczeniem Zamawiającego, który i tak pośrednio korzystał z rygoru postępowania o Pzp, a ponadto inwestycja współfinansowana jest ze środków unijnych (publicznych); 2)art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. art. 223 ust. 2 pkt. 1 i 2 PZP z uwagi na (...) błędne i dowolne uznanie, że oferta wykonawcy - OL-TRANS Hewelt Sp. z o.o. jest ofertą najkorzystniejszą z ofert zgłoszonych w przedmiotowym postępowaniu i podlega wyborowi, w sytuacji gdy w/w oferta wykonawcy powinna zostać odrzucona; 3)art. 223 ust. 2 pkt. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 254 pkt. 1 Pzp z uwagi na (...) błędne uznanie, iż w ofercie wykonawcy - OLTRANS Hewelt Sp. z o.o. zaistniała oczywista omyłka pisarska w zakresie kwoty ofertowej brutto, w sytuacji gdy powyższe stanowi błąd w obliczeniu ceny ; 4)art. 255 pkt. 1-8 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 10 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp z uwagi na (...) błędne i nieuzasadnione unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego, w sytuacji gdy nie zachodzi żadna z podstaw uprawniających Zamawiającego do unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, lecz w rzeczywistości zaistniały okoliczności przemawiające za odrzuceniem oferty innego wykonawcy obarczonej istotnym błędem w obliczeniu ceny, niemające zarazem wpływu na wynik niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wnoszący odwołanie wykonawca SPB Contech pierwszy z kluczowych zarzutów naruszenia art. 513 pkt 3 Pzp w zw. z art. 4 pkt 2 i 3 Pzp związany z odstąpieniem przez Caritas Archidiecezji Gdańskiej OPP z/s w Sopocie stosowania przepisów ustawy Pzp w przedmiotowym postępowaniu prowadzonym w ramach zapytania ofertowego odniósł do treści Zapytania ofertowego. Podał mianowicie, że odwołanie dotyczy zapytania ofertowego nr I/ZO/2024/RB, które to zapytanie dotyczy projektu pn.: „Budowa budynku spiżarni Caritas wraz z drogą wewnętrzną, placami i parkingiem na nieruchomości przy Trakcie Św. Wojciecha w Gdańsku, działka nr 26/6, obręb 310” (ewentualnie: „Budowa budynku spiżarni Caritas wraz z zagospodarowaniem terenu”) - opublikowanego na stronie internetowej Zamawiającego: . To Zapytanie ofertowe („Istotne warunki zapytania ofertowego”) zostało opublikowane 8 stycznia 2024 r. z terminem składania ofert: do dnia 15.02.2024 r. do godz. 10.00. W tym Zapytaniu ofertowym w punkcie II podano: 1.Zapytanie ofertowe dotyczące wyboru Wykonawcy prowadzone jest z zastosowaniem zasady konkurencyjności dla zamówienia realizowanego w ramach projektów dofinansowanych ze źródeł zewnętrznych. 2.Postępowanie prowadzone jest zgodnie ze stosownymi wytycznymi obowiązującymi dla zastosowanych źródeł dofinansowania oraz zgodnie z zasadą konkurencyjności. 3.Szacunkowa wartość całego zamówienia nie przekracza progu unijnego na roboty budowlane, tj. 5.382.000 Euro netto. 4.Do niniejszego postępowania nie stosuje się przepisów ustawy Prawo Zamówień Publicznych. 5.Rodzaj zamówienia: roboty budowlane 6.Publikacja zapytania ofertowego: a) Strona www Caritas Archidiecezji Gdańskiej: (...) Kierując się przepisami ustawy Pzp - odpowiednio jej art. 515 ust. 2 pkt 2 Pzp – odwołanie wobec zarzutu związanego z postanowieniami pkt II ppkt 4 należało wnieść w ciągu: (...) 2) 5 dni od dnia zamieszczenia (...) dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne”. ... Tym samym termin na podniesienie tego zarzutu upływał (uwzględniając przypadające dni wolne od pracy) z dniem 15 stycznia 2024 r. To oznacza, że wskazany powyżej zarzut naruszenia art. 513 pkt 3 Pzp w zw. z art. 4 pkt 2 i 3 Pzp podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 w zw. z art. 515 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na to, że jest zarzutem podniesionym na gruncie przepisów ustawy Pzp po terminie. W konsekwencji nie mogły podlegać rozpoznaniu przez Izbę pozostałe zarzuty oparte na przepisach ustawy Pzp, albowiem – jak zostało podane w Zapytaniu ofertowym z dnia 8.01.2024 r. w jego punkcie II.4 - Caritas Archidiecezji Gdańskiej do niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia nie stosował przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. A to oznacza, że w odniesieniu do odwołania w tej części - w zakresie tych zarzutów – ma zastosowanie przesłanka z art. 528 pkt 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym punktem odwołanie podlega odrzuceniu z uwagi na brak zastosowania w sprawie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba stwierdza dodatkowo, że brak jest podstaw do kwestionowania w przypadku tego stanu faktycznego stanowiska Caritas Archidiecezji Gdańskiej w przedmiocie braku zastosowania do tego postępowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. We wniosku o odrzucenie odwołania słusznie bowiem wskazano, że na gruncie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych jednostka jest zobowiązana do stosowania jej przepisów, jeżeli podmiot jest zamawiającym publicznym w rozumieniu art. 4 Pzp albo jest zamawiającym sektorowym w rozumieniu art. 5 Pzp. Z kolei wobec podmiotu nie będącego – jak w tym przypadku - zamawiającym publicznym czy zamawiającym sektorowym w rozumieniu wskazanych przepisów w myśl art. 6 ustawy Pzp stosuje się przepisy ustawy Pzp, jeżeli zachodzą łącznie przesłanki o których stanowi ten przepis. Mianowicie, w myśl wskazanego art. 6 - ustawę Pzp (jej przepisy) stosuje się do zamawiających subsydiowanych, którymi są zamawiający inni niż zamawiający publiczni lub sektorowi, jeżeli zachodzą łącznie następujące okoliczności: 1) ponad 50% wartości udzielanego przez ten podmiot zamówienia jest finansowane ze środków publicznych lub zamawiających, o których mowa w art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1; 2) wartość zamówienia jest równa lub przekracza progi unijne; 3) przedmiotem zamówienia są roboty budowlane w zakresie inżynierii lądowej lub wodnej określone w załączniku Il do dyrektywy 2014/24/UE, budowy szpitali, obiektów sportowych, rekreacyjnych lub wypoczynkowych, budynków szkolnych, budynków szkół wyższych lub budynków wykorzystywanych przez administrację publiczną lub usługi związane z takimi robotami budowlanymi. W tym przypadku spełniony został jedynie pierwszy z warunków, dotyczący finansowania ze środków publicznych, a pozostałe dwa nie zostały spełnione. Zatem zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych do niniejszego zapytania i zamawiającego Caritas Archidiecezji Gdańskiej nie stosuje się przepisów ustawy Pzp. Także brak jest podstaw do kwestionowania stanowiska Caritas, co do wartości zamówienia. Przekroczenie i to nieznacznie 8 mln złotych nie stanowi przekroczenia progów unijnych, które dla robót budowlanych ustalone są na poziomie 5 538 000 euro (25 680 260 zł). Wobec także treści zapytania ofertowego z dnia 8 stycznia 2024 r. Odwołujący, w tym stanie faktycznym nie miał podstaw zakładać wnosząc odwołanie w dniu 26 kwietnia 2024 r., że Caritas Archidiecezji Gdańskiej była zobowiązana do stosowania w postępowaniu przepisy ustawy Pzp. W związku z powyższymi ustaleniami Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu w oparciu o przesłanki wskazane w art. 528 pkt 1 i 3 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. oraz § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 31.12.2020, poz. 2437). Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych m.in. w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z § 8 ust. 1 ww. rozporządzenia wynika, że w przypadku odrzucenia odwołania przez Izbę koszty ponosi odwołujący, zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania. Z tego powodu Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 złotych uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu. Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. ………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 5016/24 WYROK Warszawa, dnia 27 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 stycznia 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 30 grudnia 2024 przez wykonawców: REMONDIS Medison Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczejoraz PROMAROL-PLUS Sp. z o.o. z siedzibą w Sławie w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Miejski im. J.G. w Świnoujściu z udziałem uczestnika – wykonawców: Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach i Zakład Transportowo – Handlowy Konca sp. z o.o. w Szczecinie przystępujących do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - Szpitalowi Miejskiemu im. J.G. w Świnoujściu- unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez REMONDIS Medison Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej oraz PROMAROL-PLUS Sp. z o.o. z siedzibą w Sławie; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Szpital Miejski im. J.G. w Świnoujściu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez REMONDIS Medison Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej oraz PROMAROL-PLUS Sp. z o.o. z siedzibą w Sławie; 2.2. zasądza od Szpitala Miejskiego im. J.G. w Świnoujściu na rzecz REMONDIS Medison Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej oraz PROMAROL-PLUS Sp. z o.o. z siedzibą w Sławie kwotę 7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset) tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… Sygn. akt: KIO 5016/24 Uzasadnienie Zamawiający: Szpital Miejski im. J.G. w Świnoujściu prowadzi postępowanie którego przedmiotem jest Świadczenie usług w zakresie odbioru, transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych o kodach 18 01 02*, 18 01 03*, 18 01 04, 18 01 06*, 18 01 09 dla Szpitala Miejskiego w Świnoujściu. Znak sprawy: ZP/21/2024 , BZP: 2024/BZP 00645166 Odwołujący: Konsorcjum firm: 1.REMONDIS Medison Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej Lider Konsorcjum, 2.PROMAROL-PLUS Sp. z o.o. z siedzibą w Sławie wniósł 30 grudnia 2024 r. odwołanie od decyzji Zamawiającego w przedmiocie dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum firm: „Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach oraz Zakład Transportowo – Handlowy „KONCA” Sp. z o.o. (zwanego dalej „Konsorcjum KONCA”) oraz odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez błędne przyjęcie, że treść oferty Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, które zostały przez Zamawiającego przedstawione oraz dokonania wyboru oferty Konsorcjum KONCA jako najkorzystniejszej. Wniósł o: 1.Unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum KONCA; 2.Unieważnienia dokonania odrzucenia oferty Odwołującego; 3.Dokonania powtórnej oceny ofert przez Zamawiającego; Uzasadnienie W treści powiadomienia o odrzuceniu oferty Zamawiający wskazał na podstawę faktyczną i prawną odrzucenia oferty Odwołującego, wskazując na art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego w Części III SW Z wymagał on aby Wykonawca gwarantował wykonanie usługi z zachowaniem przepisów ustawy z 14 grudnia 2012 r. | o odpadach (Dz. U. 2023 r, poz. 1587.) w tym art. 20 ust. 2, 3 i 6 określającym zasadę bliskości. Odpowiednie postanowienie zawarte zostało również w § 3 ust. 8 wzoru umowy stanowiącej załącznik nr 6 do SW Z – W tym zakresie Zamawiający wskazał, że „(…) w świetle uzyskanych informacji i dokumentów, zmuszony był odrzucić ofertę Wykonawcy zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Przywołany przepis stanowi, iż Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Niezgodność polega na braku zachowania zasady bliskości wynikającej z art. 20 ust 3 ustawy o odpadach, którą Zamawiający jasno opisał w SW Z. Odrzucony wykonawca zaoferował unieszkodliwianie odpadów medycznych w instalacji innej, aniżeli położona w tym samym województwie, co miejsce wytwarzania odpadów. Jednocześnie według oceny Zamawiającego, Wykonawca nie wykazał jednoznacznie istnienia przesłanek dla odstąpienia od stosowania zasady bliskości, przewidzianych w art. 20 ust. 5 i 6 ustawy o odpadach.” Z tym stanowiskiem nie zgadza się Odwołujący. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazuje, że Zamawiający w treści swz określił, że przedmiot zamówienia stanowi usługa odbioru, transportu i utylizacji odpadów medycznych niebezpiecznych i innych niż niebezpieczne w szacowanej ilości wskazanej w formularzu ofertowym. Formułując warunki udziału w postępowaniu, Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie zasad enumeratywnie określonych w Części V SWZ. Odwołujący spełnił wymagania Zamawiającego w tym zakresie. W Części VI SW Z Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej (w pozostałym zakresie Zamawiający nie stawiał warunków) – wskazując, że: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli: a) wykaże, że wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych usług w zakresie odbioru i unieszkodliwiania odpadów medycznych/niebezpiecznych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie - minimum 1 usługa o wartości min. 300.000 zł brutto, b) posiada uprawnienia w formie zezwolenia na zbieranie odpadów i zezwolenia na przetwarzanie odpadów, wydane przez właściwy organ zgodnie z art. 41 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, w zakresie kodów odpadów objętych przedmiotem zamówienia, c) posiada aktualny wpis do Rejestru BDO prowadzonego przez właściwego Marszałka Województwa na podstawie art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, w zakresie kodów odpadów objętych przedmiotem zamówienia.” Odwołujący spełnił wymagania Zamawiającego w tym zakresie. W Części III – Opis przedmiotu zamówienia oraz § 3 ust. 8 wzoru umowy stanowiącej załącznik nr 6 do SW Z Zamawiający wskazał, że „Usługodawca gwarantuje wykonanie usługi z zachowaniem przepisów ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz.U. z 2023 r. poz. 1587 ze zm.), w tym art. 20 ust. 2, 3 i 6, który zobowiązuje przyszłego posiadacza do unieszkodliwiania odpadów medycznych pochodzących z obiektów Szpitala na obszarze województwa zachodniopomorskiego lub poza województwem, jednakże w możliwie jak najbliższej odległości od siedziby Szpitala.” Zamawiający tym samym sformułował wymóg odnoszący się do sposobu realizacji umowy zawartej w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz dopuścił możliwość stosowania wyjątków od tzw. Zasady bliskości, która znalazła wyraz w treści art. 20 ustawy o odpadach. W żadnym postanowieniu SW Z Zamawiający nie nałożył jednak na uczestników postępowania obowiązku wykazania spełniania zasady bliskości, a w szczególności środków dowodowych, które miałyby temu służyć na etapie oceny i badania ofert w przedmiotowym postępowaniu. W tym stanie faktycznym oferta brak jest podstaw do uznania, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia i jako taka powinna polegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. Wyrok KIO z 27 stycznia 2023 r. (KIO 78/23)Odwołujący wskazuje, że kwestia zasady bliskości oraz jej relacji do warunków zamówienia, była przedmiotem postępowania odwoławczego. Izba nakazała Samodzielnemu Publicznemu Szpitalowi Klinicznemu nr 2 PUM w Szczecinie unieważnienie czynności odrzucenia oferty konsorcjum firm REMONDIS Medison Sp. z o.o. oraz PROMAROL – PLUS Sp. z o.o. W uzasadnieniu orzeczenia Izba stwierdziła, że Zamawiający w treści SW Z nie umieścił jakiegokolwiek postanowienia nakładającego na wykonawców obowiązek wykazania spełniania zasady bliskości, co do spalarni odpadów, a w szczególności postanowienia przewidującego przedmiotowy środek dowodowy mający na celu weryfikację na etapie oceny i badania ofert warunku realizacji zamówienia (…) Analizując powyższą treść SW Z, a także systematykę jej postanowień, Izba doszła do przekonania, że Zamawiający nie miał podstawy do prowadzenia postępowania dowodowego, a także wyjaśniającego w trybie art.223 ust.1 ustawy Pzp (w istocie korespondencja w tym zakresie pomiędzy Zamawiającym i Odwołującym oznaczała prowadzenie między zamawiającym a Odwołującym niedopuszczalnych negocjacji dotyczących złożonej oferty) odnoszących się do okoliczności związanych z badaniem spełniania przez wykonawców warunku realizacji umowy, a nie warunku zamówienia. (…) W związku z powyższym informacja dla Zamawiającego, w jaki sposób będzie realizowana zasada bliskości na etapie badania i oceny ofert ma charakter irrelewantny, bowiem nie zawarł on w SW Z warunku zamówienia, który zobowiązywałby wykonawców do udowodnienia na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego czy jest zapewniona zasada bliskości. Zdaniem Izby – z treści SW Z wynika w sposób jednoznaczny, że zastrzeżona przez Zamawiającego zasada bliskości odnosi się jedynie do etapu wykonywania umowy w granicach określonych przepisem art. 20 ustawy o odpadach.” Reasumując Odwołujący wskazuje, że ocena spełniania lub niespełniania przez wykonawcę realizującego przedmiotowe zamówienie warunków wynikających z tzw. „zasady bliskości”, nie powinny być dokonywana apriori na etapie badania i oceny ofert, tylko w trakcie realizacji zawartej z potencjalnym wykonawcą umowy. W tym zakresie, ze względu na specyfikę obowiązków prawnych wynikających z gospodarowania odpadami medycznymi, o charakterze zakaźnym – Wykonawca będzie zobligowany do wykazania spełniania obowiązków wynikających z tzw. zasady bliskości. Wykonawca będzie każdorazowo zobligowany do przekazania odpadów (o ile będzie to możliwe) do najbliżej położonej instalacji, w której będzie mógł zapewnić możliwość ich unieszkodliwienia. Mając na uwadze okres obowiązywania umowy, na dzień składania ofert i dokonywania wyboru Zamawiający nie może w sposób kategoryczny rozstrzygnąć kwestii dot. instalacji, które w toku realizacji umowy – będą mogły unieszkodliwić odpady zgodnie z zasadą bliskości (dostępność mocy przerobowych jest zmienna, podobnie możliwym jest powstanie nowej instalacji, do której kierowane będą musiał być odpady wytwarzane przez Zamawiającego). Okoliczność związana ze spełnianiem lub niespełnianiem obowiązków w tym zakresie będzie mogła być dodatkowo weryfikowana przez Zamawiającego, w toku ewentualnych postępowań kontrolnych prowadzonych przez właściwy wojewódzki Inspektorat Ochrony Środowiska. W orzeczeniu (KIO 640/23)KIO uznała, że zapisy SW Z nie przewidują warunku w postaci obowiązku przedkładania przez wykonawców dokumentacji potwierdzającej brak istnienia instalacji do unieszkodliwiania wskazanych w SW Z odpadów na obszarze województwa zachodniopomorskiego lub potwierdzających, że istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych i nie przyjmą odpadów Zamawiającego, ani badania takich okoliczności. Zapisy SW Z i formularza ofertowego odnoszące się do zasady bliskości wyrażonej w art. 20 ustawy o odpadach dotyczą warunków realizacji przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 266 Ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie zaś z art. 16 zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, z uwagi na konieczność uprzedniego zastosowania art. 223 ust. 1 w zw. z art. 266 Ustawy a odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią skonkretyzowanego warunku zamówienia opisanego postanowieniem specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny Izba stwierdza, że treść SW Z nie tylko nie konkretyzowała warunku odnoszącego się do zasady bliskości z ustawyo odpadach, ale też nie zobowiązywała wykonawców do przedstawienia dokumentów, których żądał wezwaniem z dnia 14 lutego 2023 r. Zamawiający i których niezłożenie stało się podstawą odrzucenia oferty Odwołującego. Dokumenty postępowania nie przewidywały także obowiązku badania ani określania stopnia dostępności mocy przerobowych instalacji unieszkodliwiania odpadów wskazywanych przez wykonawców w formularzu ofertowym jako te, za pomocą których wykonawca będzie unieszkodliwiać odpady. Samo więc wezwanie z 14 lutego 2023 r. w zakresie żądania dokumentacji naruszało art. 128 i art. 223 ust. 1 w zw. z art. 266 Ustawy. Na ocenę braku uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego wobec braku zapisów w SW Z wskazujących na zobowiązanie wykonawcy do przedłożenia wraz z ofertą dokumentów potwierdzających, że instalacja wskazana w formularzu ofertowym Wykonawcy spełnia warunki polegające na tym, że: - brak jest instalacji do unieszkodliwiania wskazanych odpadów w SW Z na obszarze województwa zachodniopomorskiego lub że istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych i nie przyjmą odpadów Zamawiającego nie wpływa również fakt udzielenia przez Zamawiającego 31 stycznia 2023 r. wyjaśnień. Wyjaśnienia nie zmieniły bowiem ani nie uzupełniły warunków zamówienia określonych SWZ. W świetle SW Z Odwołujący nie był zobowiązany do przedstawienia dokumentów, których brak złożenia stał się podstawą odrzucenia oferty opisaną w uzasadnieniu zaskarżonej czynności Zamawiającego. Treść oferty wskazuje zaś na deklarację, co do sposobu realizacji usługi, zgodną z ustawą o odpadach. Odwołujący nie wykazał tutaj by było inaczej. Wyrok z 16.10. 2023 r. (KIO 2858/23), Izba wskazała, że podziela stanowisko ugruntowane w orzecznictwie, zgodnie z którym zasada bliskości wyrażona w treści art. 20 ustawy o odpadach, na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego musi być stosowana przez zamawiającego i wykonawców w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji (…) i powinna być tak interpretowana aby nie wykluczać konkurencji; wyroki KIO 1966/22 i KIO 3534/21. W dalszej części wyroku Izba stwierdza, Przyjęcie stanowiska w zakresie literalnego brzmienia zasady bliskości wyrażonej w treści art. 20 ustawy o odpadach sprowadzałoby się zatem do przyjęcia, że tylko Odwołujący mógłby zrealizować przedmiotowe zamówienie. Należy jednak po raz kolejny podkreślić, że podanie spalarni dalej położonej nie jest złamaniem zasady bliskości. (…) vide wyrok z 23 czerwca 2022 r. KIO 1533/22. Odwołujący wskazuje dodatkowo, że uzasadnieniem dotyczącym unieszkodliwienia odpadów poza województwem ich wytworzenia jest brak dostatecznych mocy przerobowych instalacji. Wskazać należy, że zgodnie z danymi zgromadzonymi elektronicznym rejestrze BDO (Bazie danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami) – za ostatni pełny rok kalendarzowy (23’) na terenie województwa zachodniopomorskiego wytwarza się łącznie 3 744,067 Mg odpadów medycznych niebezpiecznych oznaczonych kodem 18 01 03. Co oznacza, że ilość wszystkich odpadów medycznych (obejmujących również inne niż wskazany kod) przekracza 4000 Mg (cztery tysiąc ton rocznie), podczas gdy zgodnie z wydaną decyzją SP ZOZ w Gryficach, która jest jedyną spalarnia w województwie zachodniopomorskim może przyjąć do unieszkodliwienia wyłącznie do 1488 Mg/rok – przy czym sam Szpital w Gryficach wytworzył w 23’ - 226,488 Mg odpadów należących do grupy 18. Jak wynika z informacji uzyskanych w toku prowadzonych postępowań przetargowych, aktualnie instalacja w Gryficach zobowiązana jest zawartymi umowami do unieszkodliwienia > 1747 Mg odpadów medycznych. Wobec powyższego uznać należy, że podmiot ten nie dysponuje wystarczającą mocą przerobową aby zwiększyć ilość unieszkodliwianych odpadów o ilość wskazaną w przedmiotowym Powyższe uzasadnia zastosowanie wyjątku, o którym mowa w art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach, umożliwiającym przekazanie wytworzonych przez Zamawiającego odpadów do innej instalacji. W tym zakresie celem usunięcia wątpliwości Odwołujący zwrócił się o udostępnienie informacji publicznego do Szpitala w Gryficach, podmiot ten odmówił jej udzielenia. W SA w Szczecinie w wyroku z 4 października 2023 r. (II SA/Sz 517/23) uchylił zaskarżoną decyzję Dyrektora SP ZZOZ w Gryficach jednak do dnia dzisiejszego Odwołujący nie otrzymał informacji w zakresie ilości odpadów odebranych, przetworzonych i co najważniejsze przekazanych do innych instalacji termicznego unieszkodliwiania odpadów. Dowody: 1) Zestawienie ilości odpadów odbieranych przez SP ZZOZ w Gryficach na podstawie zawartych umów o świadczenie usług, opracowane na podstawie dostępnych publicznie danych publikowanych przez Zamawiających stosujących ustawę prawo zamówień publicznych. 2) Zestawienie podmiotów wytwarzających odpady opracowane na podstawie Bazy BDO – bazy danych o produktach i opakowaniach oraz gospodarowaniu odpadami, udostępnionej w wersji elektronicznej przez Ministerstwo Środowiska i Klimatu – które wykazuje, że w 2023 r. na terenie woj. zachodniopomorskiego wytworzono 3 744,067 Mg odpadów medycznych. 3) Wyrok WSA – na okoliczność odmowy udostępnienia danych przez SP ZZOZ w Gryficach. – na dowód braku wystarczających mocy przerobowych instalacji w Gryficach, uzasadnienia dla stosowania wyjątku od zasady bliskości. Dodatkowo Odwołujący wskazuje, że instalacja w Gryficach jako jednostka publiczna ogłosiła i przeprowadziła procedurę zamówienia publicznego na odbiór i unieszkodliwienie wytworzonych w tym podmiocie odpadów, co dodatkowo wskazuje na brak wystarczających mocy przerobowych. Okoliczność powyższa została wprost wskazana przez Instalację w Gryficach w SW Z. W treści Rozdziału 3 Opis przedmiotu zamówienia podmiot ten wprost wskazał, że usługa świadczona ma być w przypadku braku wolnych mocy przerobowych: Dowody: SW Z opublikowana przez SPZZOZ w Gryfiach (operatora instalacji) o przetargu na odbiór, transport oraz termiczne unieszkodliwianie odpadów wraz z informacją o dokonaniu wyboru wykonawcy. Zgodnie z którym wynikająca z art. 20 ust. 3 pkt 2 w zw. z ust. 6 zd. 1 ustawy z dnia 2012 r. o odpadach zasada bliskości, która przewiduje unieszkodliwianie zakaźnych odpadów medycznych na obszarze województwa ich wytworzenia lub w bezwzględnie najbliżej położonej instalacji do unieszkodliwiania od miejsca ich wytwarzania, zakłada w tych ramach możliwość konkurowania różnych spalarni. Zatem również regulacja wynikająca z art. 20 ust. 6 zd. 2 ustawy o odpadach, która znajduje zastosowanie w przypadku gdy obiektywnie nie można zapewnić unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych na terenie województwa ich wytworzenia powinna być interpretowana tak aby nie wykluczać konkurencji. W wyroku z KIO 690/22, w którym Izba odniosła się do relacji zasady bliskości oraz zasady konkurencyjności złożonych ofert uznano, iż każda z tych zasad jest zasadą wzajemnie równorzędną i stosowanie jednej z nich nie wyklucza drugiej. Nie są zasadami wzajemnie wykluczającymi się, jak i żadna z nich nie ma charakteru bezwzględnego. W związku z powyższym Zamawiający ma obowiązek poszanowania w równym stopniu zasady uczciwej konkurencji jak i obowiązujących przepisów prawa. Powyższe stanowisko zostało poparte także w wyroku KIO z dnia 16 sierpnia 2022 roku w sprawie o sygn. KIO 1966/22. Tak jak zostało to przedstawione powyżej, oferta Konsorcjum firm REMONDIS Medison i PROMAROL-PLUS Sp. z o.o. jest ofertą najkorzystniejszą, a odrzucenie jej przez Zamawiającego jedynie ze względu na zasadę bliskości, byłoby całkowicie bezpodstawne. Załączono dokumenty powołane w treści uzasadnienia Zamawiający: Szpital Miejski im. J.G. w Świnoujściu Sp. z o.o. W odpowiedzi na odwołanie wniósł o: 1.odrzucenie Odwołania w oparciu o art. 528 pkt 6 ustawy PZP, ewentualnie o: 2.oddalenie Odwołania w całości, jako całkowicie bezzasadnego. 1. Odwołujący wniósł Odwołanie od czynności Zamawiającego polegających na: 1)wyborze oferty konsorcjum firm: „Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach oraz Zakład Transportowo – Handlowy „KONCA” Sp. z o.o. (zwanego dalej „Przystępującym”) jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; 2)odrzucenia oferty Odwołującego. 2. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt. 5 PZP poprzez błędne przyjęcie przez Zamawiającego, że treść oferty złożonej przez Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, które zostały przez Zamawiającego przedstawione oraz dokonania wyboru oferty Konsorcjum KONCA jako najkorzystniejszej. 3. W oparciu o tak sformułowane zarzuty Odwołujący wniósł o: 1)Unieważnienie czynności wyboru oferty Wykonawcy; 2)Unieważnienia dokonania odrzucenia oferty Odwołującego; 3)Dokonania powtórnej oceny ofert przez Zamawiającego; 4)Zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania, opłat skarbowych z tytułu udzielonych pełnomocnictw oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 2. Odrzucenie Odwołania Do wniesionego Odwołania Odwołujący załączył „wydruk z poczty- powiadomienie o odwołaniu” potwierdzający wysłanie odwołania na adres e-mail: s.. W Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”) Zamawiający zawarł m.in. następujące postanowienia: „1) Z zastrzeżeniem art. 61 ust. 2 ustawy, komunikacja między zamawiającym a wykonawcami, w tym oferty oraz wszelkie oświadczenia, wnioski (w tym o wyjaśnienie treści SW Z), zawiadomienia i informacje przekazywane są wyłącznie poprzez ich złożenie na Platformie: https://platformazakupowa.pl/pn/szpital_swinoujscie (zwanej dalej: „Platformą”) 2)Korespondencja przekazana zamawiającemu w inny sposób (np. listownie, mailem) nie będzie brana pod uwagę. 3)Komunikacja w postępowaniu odbywa się elektronicznie za pośrednictwem https://platformazakupowa.pl/pn/szpital_swinoujscie i formularza "Wyślij wiadomość". platformy (portalu) W korespondencji należy posługiwać się znakiem sprawy ewentualnie ID postępowania.” W sekcji III ogłoszenia o zamówieniu w pkt 3.5.) Informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których zamawiający będzie komunikował się z wykonawcami - adres strony internetowej: zamawiający wskazał: platformazakupowa.pl/pn/szpital_swinoujscie Zgodnie z art. 528 pkt 6 ustawy PZP Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2. Zgodnie z art. 67 ustawy Pzp zamawiający zamieszcza w ogłoszeniu wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub w dokumencie zamówienia wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których będzie komunikował się z wykonawcami lub uczestnikami konkursu, oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej. Zgodnie z art. 281 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp SW Z zawiera: informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których zamawiający będzie komunikował się z wykonawcami, oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej. W postanowieniu KIO 3495/22 stwierdzono, iż: „do wypełnienia przez wykonawcę obowiązku przekazania zamawiającemu odwołania albo jego kopii(w zależności od formy, w jakiej odwołanie jest wnoszone) wystarczające jest, aby przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej – jednakże nie jakichkolwiek, lecz tych wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu oraz SW Z jako służących do komunikacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcami. Odmienną interpretację należałoby uznać za nieracjonalną, jako w sposób istotny – w szczególności w przypadku zamawiających o rozbudowanej strukturze organizacyjnej– ograniczającą zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego (zamawiający musieliby się upewnić przed zawarciem umowy czyli w jakikolwiek sposób przy użyciu środków komunikacji elektronicznej odwołanie albo jego kopia nie zostały mu przekazane).” Adres email: s. wskazany w SW Z nie został podany jako służący do komunikacji pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcami. Umieszczenie adresu e-mail w tym miejscu SW Z stanowiło jedynie wypełnienie obowiązku o którym mowa w art. 281 ust. 1 pkt. 1 PZP. Celem postanowień SW Z było to, aby komunikacja pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcami odbywała się wyłącznie poprzez platformę zakupową. Zamawiający nie miał możliwości zapoznania się z Odwołaniem w dniu 30 grudnia 2024 r.; odwołanie przesłane zostało o godzinie 16:11, a Zamawiający pracuje w godzinach 7.0015.00, co znajduje potwierdzenie w Części I SW Z: godziny pracy Zamawiającego: 0700 – 1500. Również 31 grudnia 2024 r. Zamawiający nie spostrzegł początkowo, iż wniesione zostało Odwołanie. Dopiero w trakcie dnia Zamawiający zorientował się, że na adres e-mail sekretariatu wpłynęło Odwołanie, co mogło narazić Zamawiającego na zawarcie umowy z naruszeniem art. 577 PZP. Przekazanie Zamawiającemu odwołania albo kopii odwołania, tak aby możliwe było uznanie, że Zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, w ocenie Zamawiającego powinno nastąpić za pośrednictwem ww. platformy zakupowej. 3. Zarzut W przypadku gdyby Wysoka Izba nie podzieliła argumentacji Zamawiającego dotyczącej zasadności odrzucenia Odwołania, Zamawiający przedstawia poniżej merytoryczne ustosunkowanie się do podniesionego zarzutu. Na wstępie zauważyć należy, iż choć Odwołujący zaskarżył dwie czynności Zamawiającego, tj. dokonanie wyboru oferty Przystępującego oraz odrzucenie oferty Odwołującego, to podniósł zarzut dotyczący wyłącznie tej drugiej czynności Zamawiającego. W podniesionym zarzucie Odwołujący wskazuje wyłącznie na naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, który stanowił podstawę odrzucenia oferty Odwołującego. Również z treści samego odwołania nie sposób wywieść, aby Odwołujący podniósł jakiekolwiek okoliczności faktyczne, w których upatruje niezgodności samej czynności wyboru oferty z przepisami ustawy. Odwołujący nie wskazał również żadnego przepisu, który jego zdaniem został naruszony poprzez dokonanie wyboru oferty Przystępującego. Uprzedzając argumentację Odwołującego zauważyć należy, iż zgodnie z art. 555 PZP Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Jak wskazuje się w doktrynie: „Precyzyjne sformułowanie zarzutów i ich należyte uzasadnienie jest bardzo ważne, bowiem w świetle art 555 Pzp KIO jest związana zarzutami wskazanymi w odwołaniu. Oznacza to, że w postępowaniu odwoławczym KIO rozstrzyga tylko w przedmiocie zarzutów, które zostały zgłoszone w odwołaniu. Nie jest możliwe zgłoszenie nowych zarzutów w dalszym toku postępowania odwoławczego (po upływie terminu do wniesienia odwołania) czy też rozszerzenie podstawy faktycznej zarzutów po upływie terminu do wniesienia odwołania, np. w piśmie czy na rozprawie. Takie zarzuty nie zostaną przez KIO rozpoznane. Izba nie może również brać pod uwagę przy orzekaniu naruszeń przepisów Pzp niebędących przedmiotem zarzutów, a ujawnionych w toku postępowania odwoławczego.” (zob. Prawo zamówień publicznych. Komentarz - Wydanie II, Urząd Zamówień Publicznych). W orzecznictwie wskazuje się natomiast na następujące kwestie: Wyrok z 3 stycznia 2024 r. KIO 3739/23: „To na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu. Kluczowa jest przede wszystkim podstawa faktyczna, która powinna odnosić się do wykazania konkretnych przyczyn, które zdaniem Odwołującego świadczyć mają o tym, że doszło do naruszenia przepisów p.z.p. - Odwołujący powinien więc przedstawić argumentację, dlaczego dana okoliczność narusza przywołane w odwołaniu przepisy p.z.p.” „Nie jest wystarczające zwrócenie uwagi na istnienie określonego problemu, lecz niezbędne jest przedstawienie argumentacji, dlaczego dane okoliczności świadczyć mają o naruszeniu przepisów prawa. Granice rozpoznania sprawy przez Izbę są ściśle określone przez zarzuty odwołania, na co wskazuje art. 555 p.z.p.” Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 października 2023 r. KIO 3011/23: „Jeżeli Odwołujący na późniejszym etapie postępowania odwoławczego podnosi okoliczności, które nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to nie mogą być one brane przez Izbę pod uwagę jako spóźnione i to również w sytuacji, gdy Odwołujący próbowałby powiązać nowe okoliczności z ogólnie opisanymi w uzasadnieniu odwołania okolicznościami faktycznymi.” 4. Niezgodność oferty z warunkami zamówienia A. Ciężar dowodu Art. 20 ust. 3 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach ustanawia zakaz unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. Art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach wprowadza natomiast wyjątek od powyższej zasady zgodnie z którym dopuszcza się unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. Zgodnie z art. 534 ust. 1 PZP skoro to Odwołujący powołuje się na wyjątek od zasady bliskości określonej ustawą, to na nim powinien spoczywać ciężar wykazania faktów z których wywodzi skutki prawne. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 22 lutego 2024 r. KIO 211/24 stwierdziła, że: „w przypadku, gdy wykonawca składa ofertę, wskazując instalację, która spełnia wymagania przepisów ustawy o odpadach, zgodnie z zasadą określoną w art. 20 ust. 3 i 4, tj. jest położona na terenie województwa, w którym są wytwarzane odpady medyczne i jest najbliżej położona od miejsca wytwarzania odpadów, Zamawiający nie ma obowiązku żądania wykazania przez tego wykonawcę, że dana spalarnia posiada wolne moce przerobowe. Należy zauważyć, że wykonawca, składając ofertę ze wskazaniem konkretnego miejsca utylizacji odpadów, spełniającego wymogi ww. zasady daje Zamawiającemu zapewnienie wywiązania się z zobowiązań wynikających z art. 20 ust. 3 i 4 ustawy o odpadach (…) To wykonawca, który składa ofertę wskazując przy tym spalarnię położoną na terenie innego województwa, a więc powołując się na wyjątek od zasady określonej w ustawie o odpadach (art. 20 ust. 6), powinien wykazać, że zastosowanie wyjątku w danym przypadku ma w pełni uzasadnienie, tj. musi wykazać, że spalarnia położona najbliżej na terenie województwa, w którym są wytwarzanie odpady medyczne nie posiada wolnych mocy przerobowych i nie będzie w stanie unieszkodliwić odpadów w ramach realizacji danego zamówienia. Zamawiający, dokonując badania takiej oferty, pod kątem zgodni z SW Z, powinien wezwać wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty w powyższym zakresie, umożliwiając temu wykonawcy wykazanie zgodności oferty z wymaganiami dokumentów zamówienia oraz przepisów ustawy o odpadach. Jak już wskazano powyżej, to wykonawca, który składa ofertę, powołując się na wyjątek od zasady określonej w art. 20 ust. 3 i 4 ustawy o odpadach, powinien wykazać przesłanki do zastosowania tego wyjątku. Nieodzownym jest, w ocenie Izby, aby taki wykonawca zwrócił się na piśmie do danej spalarni odpadów z zapytaniem, czy posiada ona wolne moce przerobowe oraz czy będzie mogła przyjąć od tego wykonawcy odpady w ilości określonej w danym postępowaniu. Izba zauważa, że tak też wskazano w piśmie UM Województwa Świętokrzyskiego z dnia 26 października 2023 roku: „to po stronie podmiotu zainteresowanego przekazywaniem zakaźnych odpadów medycznych do termicznego przekształcenia leży ustalenie z zarządzającym instalacją zlokalizowaną na terenie woj. świętokrzyskiego, czy posiada wolne moce przerobowe”. Odwołujący nie zwrócił się do spalarni w Sandomierzu o udzielenie informacji, czy spalarnia ta posiada wolne moce przerobowe na potrzeby przedmiotowego postępowania i nie przedstawił tego dowodu na rozprawie.” Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 10 sierpnia 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 86/22, zwrócił natomiast uwagę, że zasadą jest, że ciężar dowodu w zakresie podstaw odwołania spoczywa na odwołującym. Sąd wskazał, że co prawda w ustawie Prawo zamówień publicznych brak jest odpowiednika art. 6 k.c., który wprowadza ogólną regułę rozkładu ciężaru dowodu w postepowaniu cywilnym, jednak zasada wyrażona w tym przepisie ma na tyle uniwersalny charakter, że nie tylko może, ale i powinna znaleźć zastosowanie również w postępowaniu odwoławczym. Zgodne z art. 6 k.c. ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Procesowym odpowiednikiem tego przepisu jest art. 232 k.c., który nakłada na strony obowiązki procesowe stanowiące wyraz reguły rozkładu ciężaru dowodu mające zapewnić jej realizacje. W tym zakresie w ustawie Prawo zamówień publicznych znalazł się art. 534, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (ust. 1), izba może z urzędu dopuścić dowód niewskazany przez stronę (ust. 2). W ocenie Sądu przepis ten w oczywisty sposób stanowi odpowiednik art. 232 k.p.c. Sąd podkreślił też, że gdy okoliczności będące podstawą odwołania nie znajdują potwierdzenia w przeprowadzonym przed KIO postępowaniu dowodowym, skutkować to powinno oddaleniem odwołania. B. Zasada bliskości Zamawiający dokonując czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego dysponował informacjami pozwalającymi na stwierdzenie, iż oferta Odwołującego zawiera treść niezgodną z warunkami zamówienia, bowiem przewiduje unieszkodliwianie odpadów w innym województwie, w sytuacji, gdy na terenie województwa zachodniopomorskiego działa instalacja położona w Gryficach. Z oświadczenia Wykonawcy wspólnie ubiegającego się o zamówienie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, które stanowi załącznik nr 7 do SW Z wynika, iż Odwołujący planuje unieszkodliwiać odpady w instalacji Promarol Plus Sp. z o.o. położonej w woj. Lubuskim, ul. Ciepielówek 2, 67-410 Sława. Odwołujący potwierdził powyższy fakt w wyjaśnieniach z dnia 20.12.2024 r. Z oświadczenia Wykonawcy wspólnie ubiegającego się o zamówienie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, które stanowi załącznik nr 7 do SW Z złożonego przez Przystępującego wynika, natomiast iż planuje on unieszkodliwiać odpady w instalacji Samodzielnego Publicznego Zespołu Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach przy ul. Niechorska 27 w województwie zachodniopomorskim. Odwołujący wprost przyznaje natomiast na samym końcu Odwołania, iż oferta Odwołującego nie spełnia tzw. zasady bliskości: „Tak jak zostało to przedstawione powyżej, oferta Konsorcjum firm REMONDIS Medison i PROMAROL-PLUS Sp. z o.o. jest ofertą najkorzystniejszą, a odrzucenie jej przez Zamawiającego jedynie ze względu na zasadę bliskości, byłoby całkowicie bezpodstawne.” Argumentacja Odwołującego opiera się w istocie na tym, iż spalarnia w Gryficach nie ma wolnych mocy przerobowych. Tymczasem ofertę w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia złożył również w ramach konsorcjum Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach, który jest operatorem spalarni odpadów zdolnej do unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych w województwie zachodniopomorskim. Powyższe wskazuje na to, iż spalarnia w Gryficach posiada wystarczające moce na potrzeby Zamawiającego skoro podmiot nią zarządzający składa w ramach konsorcjum ofertę na realizację zamówienia. Przeciwna interpretacja tego faktu oznaczałaby przyjęcie, że podmiot niezdolny do wykonania zamówienia składa ofertę i dąży do zawarcia umowy, będąc świadomym, iż nie będzie w stanie jej wykonać, co narazi go na odpowiedzialność odszkodowawczą. Zamawiający zgodnie cz. III pkt. 16 SW Z wprost wymagał, aby Wykonawca gwarantował wykonanie usługi z zachowaniem przepisów ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tj. Dz. U. 2023. 1587.) w tym art. 20 ust. 2, 3 i 6 określającym zasadę bliskości. Odpowiednie postanowienie zawarte zostało również w § 3 ust. 8 wzoru umowy stanowiącej załącznik nr 6 do SWZ. Zgodnie natomiast z art. 7 pkt. 29 PZP: „ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: warunkach zamówienia - należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego;” W ocenie Zamawiającego z powyższego jednoznacznie wynika, iż oferta Odwołującego jako niezgodna z ww. warunkami winna podlegać odrzuceniu. Odnosząc się do przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów do odwołania oraz do wyjaśnień z dnia 20.12.2024 r. w ocenie Zamawiającego wszystkie zawarte w nich dane są historyczne względem czasookresu realizacji zamówienia. Wykonawca nie przedstawił żadnych informacji, dokumentów, ani korespondencji dotyczącej aktualnych mocy przerobowych spalarni w Gryficach. Mając na uwadze, iż moce przerobowe danej spalani nie są wartością stałą i ulegają w czasie zmianom, przedłożone do odwołania zestawienia dotyczące 2023 r. w ocenie Zamawiającego nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Podobnie wyrok W SA z 4 października 2023 r. nie stanowi potwierdzenia, iż Odwołujący zwracał się do Przystępującego o informację dotyczącą aktualnych mocy przerobowych spalarni w Gryficach. Nadto zauważyć należy, iż brak jest potwierdzenia, aby przedmiotowy wyrok był prawomocny, a Odwołujący nie wyjaśnia czy podjął jakiekolwiek dalsze czynności w celu uzyskania informacji o które wnioskował. Taka sama ocena dotyczy dokumentów przedłożonych do wyjaśnień z dnia 20.12.2024 r. Szczegółową ich ocenę Zamawiający zawarł w powiadomieniu o odrzuceniu oferty i podtrzymuje ją w całości. Zamawiający podtrzymuje argumentację dotyczącą tego, iż przedłożone pismo Wielospecjalistycznego Szpitala Wojewódzkiego w Gorzowie Wlkp nie potwierdza, iż spalarnia Odwołującego rzeczywiście stanowi najbliżej położoną instalację, biorąc pod uwagę, iż spalarnia znajdująca się Gorzowie Wlkp. położona jest bliżej od miejsca wytwarzania odpadów, niż instalacja Odwołującego. Zaznaczyć również należy, że okoliczności powoływane przez Odwołującego, a odnoszące się do pisma Marszałka Województwa Zachodniopomorskiego, iż w 2021 r. ilość wytwarzanych na terenie województwa zachodniopomorskiego zakaźnych odpadów medycznych przewyższała dopuszczalne moce przerobowe spalarni w Gryficach, stanowią informacje historyczne, na podstawie których nie można stwierdzić, że aktualnie w danym okresie spalarnia ta takich mocy nie posiada. Powołana przez Odwołującego argumentacja odnośnie wszczętych przez SPZZOZ Gryfice postępowań w ocenie Zamawiającego nie wskazuje na brak mocy przerobowych spalarni. SPZZOZ w Gryficach wszczął postępowania w celu zapewnienia ciągłości usług na wypadek planowanych przestojów instalacji termicznego unieszkodliwiania odpadów, nieprzewidzianych awarii instalacji termicznego unieszkodliwiania odpadów oraz w przypadku wystąpienia braku mocy przerobowych. Na tej podstawie nie można wnioskować, iż spalarnia nie posiada mocy przerobowych, a jedynie, że słusznie podejmuje środki zaradcze na wypadek nieprzewidzianych zdarzeń. W ocenie Zamawiającego zarzut podniesiony w Odwołaniu nie jest zasadny. PRZYSTĘPUJĄCY: Konsorcjum firm: Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach i Zakład Transportowo – Handlowy Konca sp. z o.o. Szczecin Konsorcjum firm wniósł o oddalenie konsorcjum w całości z uwagi na jego bezzasadność. Argumentacja odwołującego skupia się na kwestiach związanych z wyrażoną w ustawie odpadach (zasadą bliskości (art. 20 ustawy o odpadach), oraz brakiem przewidzenia przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania wymogu składania przez wykonawców na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dowodów na to, iż zamówienie będzie realizowane z poszanowaniem zasady bliskości. Jednocześnie Odwołujący przedłożył dokumenty mające świadczyć o tym, że Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach – dalej jako: “SP ZZOZ w Gryficach” - nie posiada wolnych mocy przerobowych pozwalających na utylizację odpadów będących przedmiotem niniejszego zamówienia, co w ocenie Odwołującego ma uzasadniać zastosowanie wyjątku od zasady bliskości wyrażonej w ustawie o odpadach. Przystępujący stoi na stanowisku wyrażonym już przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego zawartym w Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. Podkreślić przy tym należy, iż Zamawiający miał - wbrew twierdzeniom Odwołującego - nie tylko prawo, ale przede wszystkim obowiązek dokonać sprawdzenia zgodności wszystkich ofert z określonymi przez siebie warunkami zamówienia na etapie badania i oceny ofert. Tylko bowiem na tym etapie możliwe jest odrzucenie oferty niezgodnej z tymi warunkami. Jak wskazano w odwołaniu Zamawiający - w części III SW Z oraz w par. 3 ust. 8 wzoru umowy - zawarł następujący wymóg: “Usługodawca gwarantuje wykonanie usługi z zachowaniem przepisów ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 ze zm.), w tym art. 20 ust. 2, 3 i 6, który zobowiązuje przyszłego posiadacza do unieszkodliwiania odpadów medycznych pochodzących z obiektów Szpitala na obszarze województwa zachodniopomorskiego lub poza województwem, jednakże w możliwie jak najbliższej odległości od siedziby Szpitala”. Z powyższego wymogu Odwołujący wywodzi, iż dotyczy on sposobu realizacji umowy zawartej w wyniku przeprowadzonego postępowania, a więc nie powinien podlegać badaniu i ocenie przez Zamawiającego na etapie badania i oceny ofert, a dopiero później - na etapie realizacji umowy. Wedle Odwołującego brak w SW Z zapisów dotyczących obowiązku wykazania spełniania zasady bliskości, a w szczególności brak środków dowodowych, które miałyby służyć temu na etapie oceny i badania ofert sprawiają, iż Zamawiający nie był uprawniony do zbadania przedmiotowej kwestii badając ofertę Odwołującego. Powyższe nie znajduje oparcia zarówno w treści dokumentacji zamówienia, jak i w przepisach prawa. W pierwszej kolejności zwrócić uwagę należy na definicję pojęcia “warunki zamówienia” zawartą w przepisie art. 7 pkt 29) pzp. Zgodnie z tą definicją, przez warunki zamówienia rozumie się: “warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Z powyższego wynika więc, iż warunki zamówienia wyznaczają nie tylko warunki udziału w postępowaniu i inne wymagania proceduralne oraz sam przebieg postępowania, lecz także przedmiot zamówienia, wymagania związane z jego realizacją oraz projektowane postanowienia umowy. Tak szeroko zdefiniowane warunki zamówienia korespondują z terminem „specyfikacja warunków zamówienia”, która jest dokumentem zamówienia obejmującym całość wymagań określonych przez zamawiającego. (A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. GawrońskaBaran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 7.) Obowiązkiem Zamawiającego jest więc sprawdzenie, już na etapie badania i oceny ofert, tego, czy oferta danego wykonawcy jest zgodna z warunkami zamówienia. Konstatacja ta, wynikająca z przepisu art. 17 ust. 2 pzp, znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie KIO, przykładem może być chociażby orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 lutego 2024 r. (sygn. akt: KIO 345/24) zgodnie, z którym: “Zamawiający nie może zwolnić się z obowiązku dokonania badania i oceny ofert w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i przenosić tych czynności dopiero na etap realizacji zamówienia, gdyż po zawarciu umowy nie można już cofnąć czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, zatem ewentualne odkrycie dopiero na tym etapie niezgodności oferty z warunkami zamówienia skutkuje już nieodwracalnym naruszeniem art. 17 ust. 2 p.z.p. Jeśli Zamawiający wszedł w posiadanie dokumentów, których treść wzbudza wątpliwości co do zgodności oferty z warunkami zamówienia, jego obowiązkiem jest zbadać tę sytuację, przynajmniej w takim zakresie, jaki jest możliwy w danych okolicznościach sprawy.” Odwołujący załączył do swojej oferty oświadczenie PROMAROL-PLUS sp. z o.o. złożone na podstawie przepisu art. 117 ust. 4 pzp, z którego wynikało, iż unieszkodliwianie odpadów odbywać będzie się w województwie lubuskim. Z tego powodu Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty poprzez: 1.potwierdzenie czy unieszkodliwianie odpadów objętych postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego będzie się odbywać w instalacji PROMAROL-PLUS sp. Z o.o. Ciepelówek 2, 67-140 Sława, położonej w województwie lubuskim, zgodnie z treścią przedłożonego oświadczenia; 2.wyjaśnienie, czy instalacje na obszarze województwa zachodniopomorskiego nie mają wolnych mocy przerobowych. Zamawiający miał pełne prawo do żądania wyjaśnień w tym zakresie - działał bowiem w celu zbadania, czy oferta tego wykonawcy spełnia warunki zamówienia. Uprawnienie Zamawiającego do podejmowania takich czynności zdaje się być oczywiste (przyjęcie innej interpretacji przepisów skutkowałoby uznaniem, że nawet w przypadku powzięcia wątpliwości co do spełniania przez wykonawcę warunków zamówienia Zamawiający nie mógłby tego sprawdzić gdyby nie przewidział takiej możliwości w SWZ) ale znajduje również potwierdzenie w orzecznictwie. I tak, w przywołanym już powyżej orzeczeniu Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że: “Zamawiający nie może wprawdzie sam żądać od wykonawców dokumentów innych niż wskazane w dokumentach zamówienia, ale jeżeli z jakichś powodów je otrzyma i ich treść będzie wskazywać na potencjalną niezgodność oferty z warunkami zamówienia, to obowiązkiem zamawiającego jest zbadać taką sytuację, aby nie dopuścić do naruszenia art. 17 ust. 2 p.z.p., czyli do udzielenia zamówienia wykonawcy niewybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Innymi słowy: zamawiający nie może zignorować przedstawionych mu dokumentów, z których wynika, że oferta może nie być zgodna z SW Z i poprzestać na badaniu wyłącznie dokumentów wymaganych w SW Z, gdyż mogłoby to doprowadzić do naruszenia art. 17 ust. 2 p.z.p.” Zamawiający powziął, na podstawie oświadczenia złożonego przez Odwołującego, wątpliwość co do spełniania przez Odwołującego warunków zamówienia. W takiej sytuacji obowiązkiem Zamawiającego było zbadanie przedmiotowej sytuacji. Co istotne, Odwołujący złożył wyjaśnienia zgodnie z wezwaniem Zamawiającego, w których potwierdził, że unieszkodliwianie odpadów odbywać będzie się w instalacji położonej w innym województwie, oraz przedłożył dokumenty mające dowodzić, że inne instalacje znajdujące się bliżej miejsca wytwarzania odpadów nie posiadają wolnych mocy przerobowych. Zamawiający słusznie uznał - oceniając przedłożone wyjaśnienia i załączone do nich dokumenty - iż Odwołujący nie wykazał w nich okoliczności uzasadniających zastosowanie wyjątku od zasady bliskości i umożliwiających przyjęcia, iż zaoferowane przez Odwołującego miejsce unieszkodliwiania odpadów jest zgodne z ustawą o odpadach, czego konsekwencją było odrzucenie oferty Odwołującego. W odwołaniu Odwołujący zawarł argumentację dotyczącą tego, iż dokumenty postępowania nie wymagały od niego przedkładania żadnych dowodów na etapie badania i oceny ofert dotyczących spełniania zasady bliskości. Co więcej, Odwołujący wskazuje - powołując się na orzeczenie KIO - iż informacje w jaki sposób ma być realizowana zasada bliskości na etapie badania i oceny ofert ma charakter irrelewantny dla Zamawiającego z uwagi na brak warunku zamówienia zobowiązującego wykonawców do udowodnienia na etapie badania i oceny ofert zapewnienia przez wykonawcę poszanowania zasady bliskości. Powyższa argumentacja nie znajduje zastosowania w niniejszej sprawie. O ile zgodzić można się z Odwołującym w kwestii tego, że Zamawiający nie wymagał przedłożenia żadnych dowodów dotyczących spełniania zasady bliskości, o tyle Odwołujący zdaje się pomijać, iż sam przedłożył Zamawiającemu wyjaśnienia i dokumenty potwierdzające, iż w istocie nie gwarantuje wykonania zamówienia z poszanowaniem zasady bliskości. Istotną w tym miejscu będzie konkluzja Krajowej Izby Odwoławczej zawarta w orzeczeniu z dnia 13 lutego 2024 r. (sygn. akt: KIO 186/24), zgodnie z którą: “Co do zasady złożone wyjaśnienia stanowią więc treść oferty wykonawcy w sytuacji, gdy czynność wezwania nie została przez niego podważona. Istotna pozostaje więc analiza treści złożonych wyjaśnień, ich charakter oraz sposób udzielania odpowiedzi na pytania Zamawiającego.” Wykonawca nie zakwestionował wezwania skierowanego do niego przez Zamawiającego, nie podważył prawa Zamawiającego do badania kwestii objętych wezwaniem na etapie badania i oceny ofert, złożył wyjaśnienia zgodnie z wezwaniem, samemu przedstawiając Zamawiającemu informacje przeczące spełnianiu przez niego warunków zamówienia, a podważanie uprawnienia Zamawiającego do badania przedmiotowego zagadnienia rozpoczął dopiero po odrzuceniu jego oferty. Powyższy wyrok przesądza, w ocenie Zamawiającego, iż skoro Wykonawca złożył wyjaśnienia to stanowią one część jego oferty i mogą być przedmiotem oceny, nawet jeżeli uzyskane zostały w trybie nieprzewidzianym w dokumentacji postępowania. Zamawiający działał więc z poszanowaniem przepisów prawa zamówień publicznych, w celu dokładnego zbadania ofert i zagwarantowania ich zgodności nie tylko z warunkami zamówienia, ale przede wszystkim z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa – w tym przypadku przepisami ustawy o odpadach. Przystępujący wskazuje, iż Odwołujący prezentuje stanowisko niezgodne z dotychczasowymi zapatrywaniami Odwołującego. Przywołać należy chociażby sprawę prowadzoną przez Krajową Izbę Odwoławczą pod sygnaturą KIO 211/24, zakończoną wyrokiem z dnia 22 lutego 2024 r., w której to sprawie Remondis Medison sp. z o.o. argumentowała, iż: “Mając na uwadze powyższe, prawidłowe stosowanie zasady bliskości (oraz wyjątków od niej) przewidzianej w ustawie o odpadach (i mającej zastosowanie zarówno do badania ofert na etapie postępowania, jak i realizacji umowy), polega na tym, że odpady nie będą mogły być wywożone do instalacji zlokalizowanej dalej niż instalacja najbliżej położona od miejsca wytworzenia odpadów przez Zamawiającego. Sankcjonowane jest również unieszkodliwianie odpadów poza terenem województwa, na którego obszarze zostały one wytworzone - jeżeli na tym terenie funkcjonuje instalacja zdolna do przyjęcia i unieszkodliwienia wytworzonych odpadów. Takie działanie - unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i weterynaryjnych, wytworzonych przez Zamawiającego, w instalacji niezlokalizowanej najbliżej naruszałoby bezwzględnie obowiązujące przepisy ustawy o odpadach w zakresie zasady bliskości (i wyjątków od niej, które zgodnie z zasadami prawidłowej wykładni przepisów należy interpretować w sposób zawężający). Odmienne stosownie zasady bliskości naraża Zamawiającego na sankcje opisane we wskazanej ustawie (art. 172 ust. 1 ustawy o odpadach) oraz w Kodeksie karnym. Zasada bliskości ma prymat i sposób jej rozumienia jest jednoznaczny, tj. zasada: odpady unieszkodliwia się na terenie województwa, na którym zostały wytworzone, wyjątki (interpretowane ściśle): można unieszkodliwić odpady w instalacji na terenie innego województwa niż województwo wytworzenia w przypadku braku instalacji na terenie danego województwa, w instalacji najbliżej położonej lub gdy instalacja zlokalizowana na terenie danego województwa ma nie ma wolnych mocy przerobowych. Na potwierdzenie powyższego Przystępujący wskazał interpelację poselską nr 30581 do Ministra Środowiska w sprawie utylizacji odpadów medycznych. Dodatkowo, potwierdza to ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, wyniki kontroli Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, które potwierdzają konieczność i obowiązek przestrzegania zasady bliskości wynikającej z art. 20 ustawy o odpadach.” W przywołanej powyżej sprawie Remondis Medison sp. z o.o. dostrzega fakt, iż zasada bliskości znajduje zastosowanie już na etapie badania i oceny ofert, a także, że jej stosowanie jest bezwzględnym obowiązkiem Zamawiającego. Zdziwienie Przystępującego budzi więc fakt, iż w niniejszej sprawie obie te okoliczności są przez Remondis Medison sp. z o.o. kwestionowane, mimo, iż stany faktyczne obu spraw są niezwykle zbliżone. Przystępujący stoi na stanowisku, iż Zamawiający ma obowiązek zbadania, czy oferta każdego wykonawcy jest zgodna z warunkami zamówienia i powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. W niniejszej sprawie Zamawiający dokonał takiego sprawdzenia i doszedł do słusznego wniosku, iż oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia Odwołujący nie zagwarantował bowiem realizacji zasady bliskości ani nie wykazał, by uzasadnione było skorzystanie z wyjątku od tej zasady. Zauważyć przy tym należy, iż jak stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku wydanym w sprawie 211/24: “To wykonawca, który składa ofertę wskazując przy tym spalarnię położoną na terenie innego województwa, a więc powołując się na wyjątek od zasady określonej w ustawie o odpadach (art. 20 ust. 6), powinien wykazać, że zastosowanie wyjątku w danym przypadku ma w pełni uzasadnienie, tj. musi wykazać, że spalarnia położona najbliżej na terenie województwa, w którym są wytwarzane odpady medyczne nie posiada wolnych mocy przerobowych i nie będzie w stanie unieszkodliwić odpadów w ramach realizacji danego zamówienia.” Odwołujący nie wykazał w żadnej mierze, iż w niniejszym postępowaniu znajdzie zastosowanie wyjątek od zasady bliskości. Dokumenty przedłożone przez Odwołującego wraz z wyjaśnieniami nie uzasadniają odstąpienia od tej zasady, nie może zmienić powyższego przekonania również treść odwołania, w której powołano dane historyczne i jedynie tabelaryczne zestawienie ilości odpadów odbieranych przez SP ZZOZ w Gryficach oraz zestawienie podmiotów wytwarzających odpady w województwie zachodniopomorskim. Podkreślenia wymaga, iż dokumenty te po pierwsze nie mają przełożenia na rok 2025 – a tego okresu dotyczy zamówienie, a po drugie stanowią jedynie dywagacje Odwołującego oparte na bardzo ogólnych danych liczbowych, które nie zostały nawet zweryfikowane przez Odwołującego w SP ZZOZ w Gryficach. Odwołujący nie zwrócił się do SP ZZOZ w Gryficach z zapytaniem czy podmiot ten ma wolne moce przerobowe pozwalające mu na utylizację odpadów odebranych od Zamawiającego. W podobnej sprawie stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza (KIO 211/24), wskazując, że Wykonawca “Nie wykazał tym samym, że uprawnione jest, w świetle art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach, zagospodarowanie odpadów na terenie innego województwa, w tym przypadku - na terenie województwa małopolskiego. Jak już wskazano powyżej, to wykonawca, który składa ofertę, powołując się na wyjątek od zasady określonej w art. 20 ust. 3 i 4 ustawy o odpadach, powinien wykazać przesłanki do zastosowania tego wyjątku. Nieodzownym jest, w ocenie Izby, aby taki wykonawca zwrócił się na piśmie do danej spalarni odpadów z zapytaniem, czy posiada ona wolne moce przerobowe oraz czy będzie mogła przyjąć od tego wykonawcy odpady w ilości określonej w danym postępowaniu. Izba zauważa, że tak też wskazano w piśmie UM Województwa Świętokrzyskiego z dnia 26 października 2023 r.: "to po stronie podmiotu zainteresowanego przekazywaniem zakaźnych odpadów medycznych do termicznego przekształcenia leży ustalenie z zarządzającym instalacją zlokalizowaną na terenie woj. świętokrzyskiego, czy posiada wolne moce przerobowe". Odwołujący nie zwrócił się do spalarni w Sandomierzu o udzielenie informacji, czy spalarnia ta posiada wolne moce przerobowe na potrzeby przedmiotowego postępowania i nie przedstawił tego dowodu na rozprawie.” Analogiczna sytuacja ma miejsce w niniejszym postępowaniu. Odwołujący nie zwrócił się do SP ZZOZ w Gryficach o udzielenie informacji w zakresie wolnych mocy przerobowych, a zastosowanie wyjątku od zasady bliskości opiera wyłącznie na własnych domysłach i własnej interpretacji danych liczbowych. Co więcej SP ZZOZ w Gryficach jest podmiotem, który, wspólnie z innym wykonawcą, złożył ofertę w niniejszym postępowaniu co jednoznacznie dowodzi faktu, iż dysponuje mocami przerobowymi pozwalającymi na unieszkodliwienie odpadów objętych zamówieniem. Odwołujący wykazał się całkowitą biernością w zakresie pozyskiwania informacji dotyczących mocy przerobowych instalacji znajdującej się w województwie zachodniopomorskim a priori zakładając, że takich mocy ona nie posiada. Takie działanie Odwołującego nie może być uznane za wystarczające do odstąpienia od stosowania zasady bliskości. Odwołujący nie podołał ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania, iż instalacja unieszkodliwiania odpadów znajdująca się w województwie zachodniopomorskim nie posiada wolnych mocy przerobowych. Nie można tracić z pola widzenia również faktu, iż oprócz instalacji SP ZZOZ w Gryficach istnieje jeszcze jedna instalacja, w województwie lubuskim, bliższa do miejsca wytwarzania odpadów niż instalacja zaproponowana przez Odwołującego. Odwołujący w odwołaniu nie podnosi żadnych argumentów pozwalających na przyjęcie, iż nie może unieszkodliwiać odpadów pochodzących z niniejszego zamówienia w instalacji znajdującej się w Gorzowie Wielkopolskim. Argumenty w tym zakresie Odwołujący zawarł w wyjaśnieniach złożonych w toku postępowania, jednakże - jak już wskazał Zamawiający - nie dotyczą one roku 2025. Instalacja w Gorzowie Wielkopolskim istotnie znajdowała się w stanie postoju, jednakże stan ten trwać miał jedynie do 29 listopada 2024 r. Odwołujący zaoferował unieszkodliwianie odpadów w instalacji znajdującej się w innym województwie niż województwo, w którym wytwarzane są odpady, a ponadto znajdującą się dalej od miejsca wytwarzania odpadów niż inna instalacja w województwie lubuskim. Jednocześnie nie zawarł w odwołaniu żadnych jednoznacznych dowodów wykazujących, iż obie te instalacje nie posiadają wolnych mocy przerobowych. W świetle powyższego wnoszę i wywodzę jak na wstępie. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. Ponadto izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna przesłanka skutkująca odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. W szczególności nie zaistniała przesłanka odrzucenia z art. 528 pkt 6 pzp wskazana przez zamawiającego. Zastrzeżenie w postanowieniach swz o wyłącznym sposobie komunikacji zamawiającego z wykonawcami z pośrednictwem platformy zakupowej jest postanowieniem dotyczącym postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez zamawiającego, natomiast przekazanie zamawiającemu treści odwołania, w tym jego kopii po myśli art. 514 ust. 2 pzp, jest odrębną regulacją czynności prowadzonych w toku postępowania odwoławczego i pozostaje bez związku z komunikacją stron opartą na art. 61 ustawy pzp. W zakresie podniesionych zarzutów stwierdza się, że odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 5 PZP przez błędne przyjęcie przez zamawiającego, że treść oferty odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, które zostały przez Zamawiającego przedstawione oraz dokonania wyboru oferty Konsorcjum KONCA jako najkorzystniejszej. Jak słusznie zauważył zamawiający podniesione zarzuty zostały uzasadnione w odniesieniu do czynności odrzucenia oferty. Należy stwierdzić, że istotnie izba jest związana zarzutami i nie może wykraczać poza ich granice. W sprawie rozpatrywanej w razie uznania zarzutu błędnego odrzucenia oferty jedyną możliwą konsekwencją jest unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wobec konieczności dokonania ponownej oceny ofert z udziałem oferty pierwotnie odrzuconej. Zamawiający dokonując tej czynności wskazał na podstawę faktyczną i prawną odrzucenia tj. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Istotnie w Części III SW Z wymagano, wykonanie usługi było z zachowaniem przepisów ustawy z 14 grudnia 2012 r. | o odpadach (Dz. U. 2023 r, poz. 1587.) w tym art. 20 ust. 2, 3 i 6 określającym zasadę bliskości. Odpowiednie postanowienie zawarte zostało również w § 3 ust. 8 wzoru umowy - zał nr 6 do SWZ. Zamawiający wskazał, że w świetle uzyskanych informacji i dokumentów, zmuszony był odrzucić ofertę Wykonawcy zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp jako że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, a niezgodność polega na braku zachowania zasady bliskości wynikającej z art. 20 ust 3 ustawy o odpadach, którą Zamawiający jasno opisał w SW Z. „Odrzucony wykonawca zaoferował unieszkodliwianie odpadów medycznych w instalacji innej, aniżeli położona w tym samym województwie, co miejsce wytwarzania odpadów. Jednocześnie według oceny Zamawiającego, Wykonawca nie wykazał jednoznacznie istnienia przesłanek dla odstąpienia od stosowania zasady bliskości, przewidzianych w art. 20 ust. 5 i 6 ustawy o odpadach.” Skład orzekający nie podziela tej oceny. Niespornie przedmiot zamówienia stanowi usługa odbioru, transportu i utylizacji odpadów medycznych niebezpiecznych i innych niż niebezpieczne w szacowanej ilości wskazanej w formularzu ofertowym. W warunkach udziału w postępowaniu wskazano, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie zasad enumeratywnie określonych w Części V SW Z.Odwołujący spełnił wymagania Zamawiającego w tym zakresie tj. określone w Części VI SW Z, a dotyczące posiadania zdolności technicznej lub zawodowej. Ponadto we wzorze umowy zamawiający sformułował wymóg odnoszący się do sposobu realizacji umowy zawartej w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskazując na tzw. zasadę bliskości, która znalazła wyraz w treści art. 20 ustawy o odpadach. Natomiast w żadnym postanowieniu SW Z nie nałożono na uczestników postępowania obowiązku wykazania spełniania zasady bliskości, a w szczególności środków dowodowych, które miałyby temu służyć na etapie oceny i badania ofert. W tym stanie faktycznym oferta brak było podstaw do uznania, że oferta odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia i jako taka powinna polegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. W szczególności nie zaistniały podstawy do prowadzenia postępowania dowodowego, a także wyjaśniającego w trybie art.223 ust.1 ustawy Pzp (odnoszących się do okoliczności związanych z badaniem spełniania przez wykonawców warunku realizacji umowy, a nie warunku zamówienia. Zdaniem Izby, z treści SW Z wynika, że zastrzeżona przez zamawiającego zasada bliskości odnosi się do etapu wykonywania umowy w granicach określonych przepisem art. 20 ustawy o odpadach, a jej przestrzeganie zadeklarował wykonawca. W ocenie izby w rozpatrywanej sprawie, zamawiający dokonał czynności oceny i efekcie odrzucenia oferty odwołującego w wyniku zapowiedzi wniesienia środka ochrony prawnej na ewentualną odmienną czynność oceny, przez konkurującego wykonawcę, który dysponuje niespornie najbliższą instalacją, którą zamierza wykorzystać, a jak wynika z kolejnych zdarzeń, stosującego obstrukcję w stosunku do odwołującego zgłaszającego zamiar nawiązania z tym podmiotem współpracy w celu realizacji zamówienia. Wobec jednakże utrudnień ze strony tego podmiotu, na etapie informacyjnym, nie należącym do treści oferty, odwołujący przedstawił inną instalację, co do której prowadzony jest spór pod kątem spełniania zasady bliskości. Ze względu na specyfikę obowiązków prawnych wynikających z gospodarowania odpadami medycznymi, o charakterze zakaźnym, wykonawca będzie zobligowany do wykazania spełniania obowiązków wynikających z zasady bliskości, w tym będzie każdorazowo zobligowany do przekazania odpadów z zachowaniem wymogów ustawowych. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 266 Ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 16 zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; przejrzysty; proporcjonalny. Izba stwierdza, że treść SW Z nie zobowiązywała wykonawców do przedstawienia dokumentów, ani obowiązku badania ani określania stopnia dostępności mocy przerobowych instalacji unieszkodliwiania odpadów wskazywanych przez wykonawców w formularzu ofertowym jako te, za pomocą których wykonawca będzie unieszkodliwiać odpady. W takim stanie rzeczy orzeczono, jak w sentencji uznając że czynność odrzucenia oferty, a w związku z tym czynność wyboru oferty najkorzystniejszej zostały dokonane z naruszeniem prawa. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 i 576 ustawy Pzp, a także w oparciu o rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zmianami). Przewodniczący ...………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1238/24 WYROK Warszawa, dnia 30.04.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Protokolantka: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 kwietnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 kwietnia 2024 r. przez Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ł.K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą COMFORT-THERM Ł.K. w miejscowości Wróblewo – Osiedle, COMFORT-THERM Sp. z o.o. z siedzibą w Płońsku oraz E.Z. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą EM-BUD COMPLEX E.Z. w miejscowości Chajęty w postępowaniu w którym Zamawiającym jest Politechnika Warszawska, zaś prowadzącym postępowanie Wydział Elektroniki i Technik Informacyjnych Politechniki Warszawskiej przy udziale wykonawcy: ARCO-BUD sp. z o.o. z siedzibą wZąbkach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dot. czynności badania i oceny oferty wykonawcy ARCO-BUD sp. z o.o. z siedzibą w Ząbkach pod kątem ustalenia czy oferta tego wykonawcy spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej tj. zarzuty oznaczone jako nr 2 i 3 w petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu: 1.1 unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, 1.2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym w jego toku wezwanie wykonawcy ARCO-BUD sp. z o.o. z siedzibą w Ząbkach w trybie art. 128 ust. 1 p.z.p do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazu robót wraz z dowodami określającymi czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża w 1/2 Odwołującego oraz w 1/2 Zamawiającego i: a.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego, tytułem wpisu od odwołania; b.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5 000 zł (słownie: pięć tysięcy złotych) z tytułu proporcjonalnego rozdzielenia kwoty wpisu od odwołania uiszczonego przez Odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………................. Sygn. akt KIO 1238/24 Uzasadnienie Politechnika Warszawska, zwana dalej „Zamawiającym”, prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp” lub „ustawa Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Odwodnienie terenu i izolacja ścian piwnic w Gmachu Elektroniki Politechniki Warszawskiej przy ul. Nowowiejskiej 15/19”.” Nr postępowania: WEiTI/6/ZP/2024/1030 zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych podnr 2024/BZP 00235962/01 z dnia 7 marca 2024 r. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest niższa od kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. Dnia 10 kwietnia 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Ł.K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą COMFORT-THERM Ł.K. w miejscowości Wróblewo – Osiedle, COMFORT-THERM Sp. z o.o. z siedzibą w Płońsku oraz E.Z. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą EM-BUD COMPLEX E.Z. w miejscowości Chajęty (dalej: „Odwołujący”) wnieśli odwołanie w przedmiotowym postępowaniu wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na błędnej ocenie i badaniu ofert, tj. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ARCO-BUD Sp. z o.o. (dalej ARCO-BUD) ewentualnie zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień i uzupełnień w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: Zamawiającemu zarzucam naruszenie: 1. Art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poinformowania Wykonawców o punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert każdego z wykonawców, których oferta nie została wybrana jako najkorzystniejsza 2. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy ARCOBUD, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, który nie wykazał rzeczywistego wykonania robót prowadzonych ma rzecz Centrum Medycznym Kształcenia Podyplomowego, 3. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy ARCOBUD, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, gdyż z dokumentów złożonych przez w/w wykonawcę nie wynika, by wartość prac zrealizowanych prac izolacyjnych na rzecz Miasta Józefów wynosiła 1.000.000,00 złotych brutto. Ponadto odpowiednie dane pomnożone przez ceny jednostkowe z kosztorysu załączonego do przedmiotowego postępowania dadzą kwotę stanowiącą około 50% warunku. 4. Art.128 ust. 1 Pzp w zw . z art.118 ust. 4 pkt 1 poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia środków dowodowych celem wykazania, że wykonawca oraz podwykonawca DECOR STUCCO dysponuje on odpowiednimi siłami do zrealizowania przedmiotowej inwestycji zwłaszcza w zakresie liczby zatrudnianych pracowników i możliwości ich zatrudnienia. W związku z powyższym żądania, jakie postawił Odwołujący to uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie ponownej oceny i badania ofert i odrzucenie oferty ARCO-BUD. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż zaniechania Zamawiającego skutkują wyborem oferty wykonawcy ARCO-BUD, która to oferta winna zostać odrzucona, a w konsekwencji brakiem wyboru oferty Odwołującego, co spowoduje szkodę w postaci utraconych korzyści. Gdyby Zamawiający prawidłowo dokonał oceny ofert wówczas Odwołujący mógłby uzyskać przedmiotowe zamówienie. Odwołujący w dalszej kolejności wskazał, że wypełnianie obowiązków informacyjnych przez zamawiającego jest jedną z najistotniejszych gwarancji transparentności postępowania, a także równego traktowania wykonawców. Przekazanie informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej jest kulminacją wszystkich czynności dokonywanych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający, przekazując wykonawcom informacje, o których mowa w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, w tym również o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, oraz oferty, które nie zostały wybrane jako najkorzystniejsza oferta. Zamawiający obowiązany jest podać uzasadnienie faktyczne i prawne, także w przypadku odrzucenia oferty. Jak wskazuje art. 253 ust. 1 pkt 1 pzp. niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację. Przepis ten stosuje się wprost na podstawie art. 266 pzp. Oznacza to, że w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej zamieścić należy wyniki weryfikacji i oceny końcowej. Za takim rozumieniem przemawia także fakt, iż ustawodawca ranking pośredni - przed negocjacjami - uregulował w odrębnych przepisach tj. art. 287 ust. 3 pzp. W przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2 pzp., zamawiający informuje równocześnie wszystkich wykonawców, którzy w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożyli oferty, o wykonawcach: 1) których oferty nie zostały odrzucone, oraz punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, 2) których oferty zostały odrzucone, 3) którzy nie zostali zakwalifikowani do negocjacji, oraz punktacji przyznanej ich ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, w przypadku, o którym mowa w art. 288 ust. 1 pzp. - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Zamawiający zaniechał swojego obowiązku, przez co każdy z Wykonawców ma utrudnioną możliwość weryfikacji prawidłowości naliczonych punktów w kryteriach oceny ofert. O ile w przypadku oferty najkorzystniejszej, Zamawiający przyznał maksymalną liczbę punktów w każdym kryterium (ARCO-BUD uzyskał maksymalną ilość 100 pkt), o tyle w przypadku pozostałych ofert brak jest informacji i możliwości weryfikacji prawidłowej oceny przez Zamawiającego. Ad. 2 Wykonawca ARCO-BUD przedłożył dokumenty podmiotu udostępniającego zasoby, jednakże po analizie przedmiaru robót oraz dokumentacji dotyczącej rzeczonej inwestycji na rzecz Miasta Józefów wykonanej przez podmiot udostępniający zasoby Wykonawcy ARCO-BUD Sp. z o.o. nie wynika, by wartość prac zrealizowanych prac izolacyjnych wynosiła 1.000.000,00 złotych brutto. Sprawia to, że Wykonawca co do zasady nie mógł powoływać się na posiadane doświadczenie w oparciu o wskazaną inwestycję. Mając na uwadze wymiary budynku w rzucie a także ilość robót określoną w przedmiarze robót rzeczonej inwestycji, wątpliwym jest aby wartość robót izolacyjnych wynosiła minimum 1 000 000 zł brutto. Ponadto odpowiednie dane z przedmiaru robót dotyczącego inwestycji na którą powołuję się ARCO BUD Sp. z o.o. w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu pomnożone przez ceny jednostkowe z kosztorysu załączonego do przedmiotowego postępowania dadzą kwotę stanowiącą około 50% warunku czyli około 500.000 zł brutto nie zaś wymagane 1 000 000 zł brutto. Zamawiający winien wezwać wykonawcę do przedłożenia środków dowodowych, gdyż jak już wspomniano z przedłożonych przez ARCO-BUD dokumentów nie wynika, aby spełniała ona wymagania udziału w postępowaniu a tym bardziej uznania jej oferty za najkorzystniejszą. Sama wielkość budynku w rzucie poziomym a także ilości robót podane w przedmiarze wskazują na fakt, iż nie roboty izolacyjne nie mogły stanowić wartości 1 000 000 zł brutto. Budynek referencyjny po obrysie ma obwód ok 80 mb zatem wartość robót izolacyjnych na mb rzekomo miałaby wynosić ok 12 500 zł brutto, co czyni taką cenę zupełnie nieadekwatną nawet do najwyższych cen oferowanych na rynku, szczególnie w odniesieniu do technologii jaka była określona w projekcie oraz ilości określonych w przedmiarze robót Z treści pisma otrzymanego przez Zamawiającego w istocie wynika, że Zamawiający wyłącznie domyśla się czego dotyczyły aneksy zawarte przez ARCO-BUD na roboty wykonane dla Miasta Józefów. Z przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów nie wynika ani zakres realizacji robót izolacyjnych ani tym bardziej ich wartość, tym samym Wykonawca nie sprostał nie tyle udowodnieniu co nawet uprawdopodobnieniu wartości i zakresu robót izolacyjnych zrealizowanych na wykazywanym zadaniu. Ad. 3 Wykonawca ARCO-BUD Sp. z o.o. przedłożył dokumenty podmiotu udostępniającego zasoby w postaci protokołu odbioru częściowego w zakresie prac prowadzonych na rzecz Centrum Medycznym Kształcenia Podyplomowego, gdzie protokół odbioru częściowego nie jest dokumentem potwierdzającym wykonanie całości inwestycji, mało tego potwierdza wykonanie tylko 80% robót izolacyjnych związanych z wykonaniem izolacji przeciwwodnej. W tym stanie rzeczy Wykonawca nie miał możliwości powoływania się na fakt wykonania przedmiotowej inwestycji, albowiem de facto nie udowodnił on jej rzeczywistego wykonania. Wskazać należy, że to protokół odbioru końcowego jest dokumentem potwierdzającym realizację całości inwestycji, bowiem tenże dokument pozwala wywnioskować czy dana robota budowlana została wykonana należycie. Należy zauważyć, iż aby posłużyć się protokołem odbioru częściowego wymagane jest aby dotyczył on zakończonego etapu robót, które zostały wykonane w całości w sposób należyty. Nie sposób zgodzić się z poglądem w którym Wykonawca może przedstawić część zrealizowanych robót na potrzeby udokumentowania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Samo przedstawienia warunku udziału w postępowaniu przez Zamawiającego, gdzie pada stwierdzenie „należycie zrealizował co najmniej 2 (dwie) roboty budowlane” wskazuje na konieczność przedłożenia dokumentów dotyczących zrealizowanych czyli de facto zakończonych inwestycji. W istocie rzeczy żaden protokół odbioru częściowego nie uruchamia chociażby okresu gwarancji i rękojmi, a brzmienie protokołu odbioru końcowego może wskazywać na istotne uwagi Zamawiającego do uprzednio odebranych robót. Z przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów taki stan rzeczy nie wynika. Nie można także przyjąć, jak to twierdzi zamawiający, że częściowy odbiór robót, gdzie wartość odebranej części wynosi 1 000 000 zł spełnia warunek udziału w postępowaniu. W istocie jeśli roboty nie zostały odebrane protokołem końcowym to nie jest możliwe stwierdzenie, że roboty zostały zakończone, gdyż w istocie wykonanie inwestycji jeszcze trwa. Podkreślenia wymaga również fakt, że Wykonawca ARCO-BUD przedłożył protokół odbioru częściowego wskazujący na wykonanie 80 % zakresu robót izolacyjnych. Zdaniem Odwołującego nie sposób zgodzić się z oceną Zamawiającego co do faktu, iż taki protokół potwierdza spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Wykonanie 80% danego zakresu może dotyczyć wykonania części robót w zakresie niepełnej technologii, tym samym nie można mówić o wykonaniu robót izolacyjnych w dedykowanej technologii w całości w odniesieniu np. Do 1 MB czy m2 a wykonaniu tylko części robót wynikających z danej technologii na określonym odcinku. Ad. 4 Jednym z wymogów przedstawionych przez Zamawiającego był wymóg zatrudniania pracowników na podstawie umowy o pracę. Ze złożonej przez Wykonawcę ARCO-BUD Sp. z o.o. dokumentacji wynika, że samodzielnie nie dysponuje on odpowiednimi siłami do zrealizowania przedmiotowej inwestycji, albowiem zatrudnia on wyłącznie dwie osoby (vide: polisa OC ARCO BUD Sp. z o.o.) W tym stanie należy poddać pod wątpliwość możliwości realizacyjne Wykonawcy ARCO-BUD Sp. z o.o. Zdaniem wnoszącego zastrzeżenia, nie można uznać za trafną ocenę zdolności realizacyjnych Wykonawcy w sytuacji w której nie dysponuje on żadnym zapleczem kadrowym, całość doświadczenia opiera na zasobach podmiotu trzeciego, który de facto może odstąpić od chęci realizacji zamówienia, bowiem na obecnym etapie łączy ich tylko zobowiązanie. Zakładając, iż ARCO BUD Sp. z o.o. dysponuje dwoma pracownikami, oraz brakiem jakiegokolwiek własnego doświadczenia w zakresie przedmiotu zamówienia, może to w istocie zagrażać interesom Zamawiającego, którego celem jest zrealizowanie inwestycji będącej przedmiotem niniejszego postępowania. Należy podkreślić, iż sam Zamawiający stawia wymóg w SW Z zatrudniania przez Wykonawcę do realizacji przedmiotu zamówienia pracowników, które będą osobami zatrudnionymi w oparciu o umowę o pracę. Twierdzenia i domysły zamawiającego, że podwykonawca, który funkcjonuje na rynku zamówień publicznych lat z pewnością zatrudnia wielu pracowników, bez jakiegokolwiek upewnienia się co to tego, jest z pewnością działaniem lekkomyślnym i nieprawidłowym, podobnie jak twierdzenie, że gdy wykonawcy zabraknie pracowników to z pewnością dodatkowych takich pracowników zatrudni. Fakt złożenia oferty nie oznacza świadomości wykonawcy co do tego, że będzie on wykonywał roboty za pomocą pracowników zatrudnionych na umowę o pracę. Zdaniem odwołującego zamawiający przed wyborem oferty najkorzystniejszej winien zweryfikować możliwości zatrudnienia takich pracowników przez wykonawcę. W wyroku z dnia 21 września 2017 r., KIO 1857/17, Krajowa Izba Odwoławcza zgodziła się ze stanowiskiem zamawiającego w zakresie, że „Treść dokumentów przekazanych zamawiającemu musi być jednoznaczna a możliwość posługiwania się cudzym potencjałem nie może pozostawać w sferze domysłów i bliżej niesprecyzowanych zasad udostępnienia.” W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego w dniu 12 kwietnia 2024 r. zgłosił wykonawca ARCO-BUD sp. z o.o. z siedzibą w Ząbkach, który wniósł o oddalenie odwołania. W dniu 25 kwietnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości i przedstawił argumentację dla takiego stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego ustaliła, co następuje. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia wykonawcy ARCO-BUD sp. z o. o. z siedzibą w Ząbkach (dalej „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba uznała, że Odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Tym samym Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego zawartego w odpowiedzi na odwołanie z dnia 25 kwietnia 2024 r., w którym Zamawiający wnosił o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy Pzp, z uwagi na fakt że Odwołujący nie przekazał w odwołaniu lub w jego kopii zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy Pzp, dowodów, załączników, którymi Odwołujący uzasadnia swoje zarzuty, co w konsekwencji miało prowadzić do tego, że Zamawiający nie mógł się zapoznać z pełną treścią odwołania ze względu na brak dowodów. Izba wskazuje, że jak wynika z dokumentacji postępowania, w tym informacji zamieszczonej na stronie prowadzonego postępowania w dniu 11 kwietnia 2024 r., Odwołujący przesłał odwołanie Zamawiającemu w dniu 9 kwietnia 2024 r. o godz. 22:42. Zamieszczone przez Zamawiającego na stronie odwołanie zawiera wszystkie załączniki wskazane w treści odwołania. Niezależnie od powyższego należy wskazać, że zgodnie z brzmieniem art. 514 ust. 2 Odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Z kolei w art. 516 ust. 2 ustawa Pzp wskazuje, że do odwołania dołącza się: 1) dowód uiszczenia wpisu od odwołania w wymaganej wysokości; 2) dowód przekazania odpowiednio odwołania albo jego kopii zamawiającemu; 3) dokument potwierdzający umocowanie do reprezentowania odwołującego. Ponadto w świetle art. 535 ustawy Pzp dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Tym samym w ocenie Izby żaden z obowiązujących przepisów nie nakłada na podmiot składający odwołanie obowiązku załączania dowodów pod rygorem odrzucenia takiego odwołania. Przeciwnie przywołany powyżej art. 535 ustawy Pzp dopuszcza przedstawianie dowodów do momentu zamknięcia rozprawy. W konsekwencji wniosek o odrzucenie złożony przez Zamawiającego należy uznać za bezzasadny. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Odwodnienie terenu i izolacja ścian piwnic w Gmachu Elektroniki Politechniki Warszawskiej przy ul. Nowowiejskiej 15/19”.” Nr postępowania: W EiTI/6/ZP/2024/1030 (dalej „Postępowanie”). W rozdziale IX ust. 2 pkt 4 SW ZZamawiający ustanowił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, w którym – zgodnie ze zmianą dokonaną w dniu 14 marca 2024 r. – wskazał, że za spełnienie tego warunku Zamawiający uzna wykazanie, że Wykonawca w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, należycie zrealizował co najmniej 2 (dwie) roboty budowłane o podobnym charakterze co roboty stanowiące przedmiot zamówienia. Za roboty budowlane o podobnym charakterze co stanowiące przedmiot zamówienia, Zamawiający uzna roboty budowlane izolacyjne - każda robota o wartości prac izolacyjnych nie mniejszej niż 1.000 000,00 złotych brutto; na obiektach użyteczności publicznej; ZAŁĄCZNIK Nr 9 Przez wartość 1 roboty budowlanej Zamawiający rozumie łączna wartość wykonywanych robót w ramach 1 umowy ( 1 zadania inwestycyjnego). Zgodnie z rozdziałem III ust. 6 SW Z Wykonawca zobowiązany jest dowykonywania czynności wymienionych w ust. 4 (roboty ziemne; roboty izolacyjne; roboty wykończeniowe) wyłącznie przez osoby zatrudnione przez Wykonawcę na podstawie stosunku pracy oraz do przekazania imiennego wykazu osób wykonujących prace objęte przedmiotem niniejszej umowy, ze wskazaniem rodzaju wykonywanych przez nich prac oraz podstawy zatrudnienia, a także jego aktualizowania, na żądanie Zamawiającego oraz do przekazania w terminie 3 dni roboczych od dnia zgłoszenia żądania, dokumentów potwierdzających zatrudnienie na podstawie stosunku pracy (według wyboru Zamawiającego: poświadczonej za zgodność kopii umowy o pracę bez ujawnienia danych osobowych, comiesięcznych raportów RMUA, oświadczeń Wykonawcy lub Podwykonawcy o zatrudnieniu pracownika na podstawie umowy o pracę, oświadczenia zatrudnionego pracownika, także jeśli pracodawcą jest podwykonawca lub dalszy podwykonawca. Kopia umowy/umów powinna zostać zanonimizowana w sposób zapewniający ochronę danych osobowych pracowników, zgodnie z przepisami ustawy z dnia 10 maja 2018 r. o ochronie danych osobowych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1781), tj. w szczególności bez adresów, nr PESEL pracowników). Imię i nazwisko pracownika nie podlega anonimizacji. Informacje takie jak: data zawarcia umowy, rodzaj umowy o pracę i zakres obowiązków pracownika powinny być możliwe do zidentyfikowania. Zgodnie z treścią § 3 ust. 3 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 8 do SW ZZamawiający wymaga od Wykonawcy, stosownie do art, 95 ustawy Pzp, aby pracownicy fizyczni wykonujący w zakresie realizacji przedmiotu umowy czynności: roboty w branży ogólnobudowlanej, roboty w zakresie instalacji elektrycznych i okablowania, roboty w zakresie czerwca instalacji sanitarnych byli zatrudnieni na podstawie umowy o pracę w rozumieniu ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. — Kodeks pracy. Ma to zastosowanie również do pracowników podwykonawcy. Z kolei zgodnie z ust. 4 tegoż paragrafu Najpóźniej w dniu przekazania terenu budowy Wykonawca dostarczy Zamawiającemu listę osób o których mowa w ust. 3, wraz z informacją o podstawie do dysponowania pracownikami oraz informacją 0 czynnościach wykonywanych przez wskazane osoby. Wykonawca dostarczy Zamawiającemu analogiczne listy dotyczące pracowników podwykonawców, przy czym w dniu przekazania Wykonawcy terenu budowy Wykonawca przekaże listy dotyczące podwykonawców znanych na tym etapie realizacji przedmiotu umowy. Listy, w myśl art. 438 ust.2 Pzp, muszą zawierać informacje, w tym dane osobowe, niezbędne do weryfikacji zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, w szczególności imię i nazwisko zatrudnionego pracownika „datę zawarcia umowy o pracę, rodzaj umowy o pracę i zakres obowiązków pracownika. Zgodnie z rozdziałem XX SW Z Zamawiający ustanowił następujące kryteria oceny ofert: cena – 60 %; gwarancja za wykonane roboty budowlane - 20%; termin wykonania zamówienia - 20%. Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 28.03.2024 r. Zamawiający poinformował, że kwota przeznaczona na realizację zadania 3 500 000,00 zł brutto W toku postępowania oferty złożyło czterech wykonawców: Oferta nr 1 Wykonawca: ARCO-BUD Spółka z o. o. z siedzibą w Ząbkach (Przystępujący) Cena oferty brutto: 2 850 453,83 zł Oferta nr 2 wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Ł.K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą COMFORT-THERM Ł.K. w miejscowości Wróblewo – Osiedle, COMFORT-THERM Sp. z o.o. z siedzibą w Płońsku oraz E.Z. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą EM-BUD COMPLEX E.Z. w miejscowości Chajęty (Odwołujący) Cena oferty brutto: 3 381 840,29 zł Oferta nr 3 Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Anpol Inwestycje sp. z o. o. z siedzibą w Starej Iwicznej oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe ANPOL – A.P. Cena oferty brutto: 3 478 892,22 zł Oferta nr 4 Wykonawca: ECOFAIR sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie Cena oferty brutto: 3 649 960,99 zł Informacja w tym zakresie została w dniu 28 marca 2024 r. zamieszczona na stronie prowadzonego postępowania oraz przekazana wykonawcom biorącym udział w postępowaniu. W pkt 15 lit. b) formularza ofertowego Przystępujący oświadczył, że powierzy następującym podwykonawcom realizację następujących części zamówienia: DECOR STUCCO Z.S. Część (zakres) przedmiotu zamówienia powierzony podwykonawcy – remont i izolację ścian piwnic – odtworzenie studzienek doświetlających i ścianek oporowych – przebudowę instalacji odwodnienia terenu W pkt 15 lit. c) formularza ofertowego Przystępujący oświadczył, że powołuje się na zasoby niżej wymienionych podmiotów w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w SW Z, na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp DECOR STUCCO Z.S. Udostępnione zasoby: Zdolność techniczna lub zawodowa w zakresie doświadczenia wykonawcy Dnia 3 kwietnia 2024 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym wykazu robót, wykazu osób, oświadczenia w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, aktualnego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej oraz oświadczenia o podziale obowiązków w trakcie realizacji zamówienia. Przystępujący w odpowiedzi z dnia 4 kwietnia 2024 r. złożył następujące dokumenty •załącznik nr 9 do SWZ – wykaz robót oraz dwa dowody potwierdzające należyte wykonanie robót; •załącznik nr 10 do SWZ – oświadczenie wykonawcy •załącznik nr 13 do SWZ – wykaz osób; •polisa OC Jednocześnie Przystępujący oświadczył, że nie składa załącznika nr 12 do SW Z, ponieważ jako wykonawca samodzielnie złożył ofertę W dniu 5 kwietnia 2024 r. Zamawiający zamieścił na stronie prowadzonego postępowania oraz przekazał wykonawcom biorącym udział w postępowaniu informację o wyniku postępowania, w której wskazał, że za najkorzystniejszą została uznana oferta Przystępującego, wskazując punktację jaką przyznano wybranej ofercie. Dnia 11 kwietnia 2024 r. Zamawiający ponownie zamieścił na stronie postępowania oraz przesłał wykonawcom biorącym udział w postępowaniu informację o wyniku postępowania, w której obok zawartych uprzednio informacji zamieścił tabelę, w której wskazał nazwy pozostałych wykonawców, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację. Informacja ta tego samego dnia została sprostowana w zakresie terminu wykonania oferty Odwołującego, gdzie pierwotnie błędnie wpisano 15 pkt, a właściwe było 20. Izba zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie. Skład rozpoznający spór dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zgodnie zaś z przepisem art. 552 ust. 1 ustawy Pzp podstawą wydania wyroku jest stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Wydanie wyroku musi być bowiem oparte na całokształcie okoliczności faktycznych i prawnych ustalonych w toku całego postępowania, tj. do momentu zamknięcia rozprawy. Z powyższego wynika konieczność uwzględniania przy wyrokowaniu czynności Zamawiającego podjętych już po wszczęciu postępowania odwoławczego. W świetle powyższego Izba w zakresie pierwszego z zarzutów uznała, że Zamawiający swoim działaniem naruszył dyspozycję art. 253 ust. 1 pzp. Bezspornie należy uznać, iż Zamawiający w informacji o wyniku postępowania zamieszczonej na stronie prowadzonego postępowania oraz przekazanej wykonawcom biorącym udział w postępowaniu w dniu 5 kwietnia 2024 r. nie zawarł wszystkich informacji których zamieszczenia wymaga art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp tj. nie zostały w niej wskazane nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktacja przyznana ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączna punktacja. Informacje te zostały zawarte w ponownie przesłanej informacji o wyniku postępowania z dnia 11 kwietnia 2024 r. Ponadto jak wynika z dokumentacji postępowania zarówno Odwołujący jak i inny wykonawca zwrócili się w dniu 5 kwietnia 2024 r. o dostęp do dokumentacji postępowania, w tym wybranej oferty Przystępującego, który to dostęp uzyskali w dniu 8 kwietnia 2024 r. Ponadto Izba miała na względzie brzmienie art. 515 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym odwołanie w przypadkach wnosi się w terminie 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. O ile zatem należy zgodzić się z Odwołującym, iż czynność Zamawiającego z dnia 5 kwietnia 2024 r. naruszyła przywoływany art. 253 ust. 1 ustawy Pzp oraz utrudniła na określonym etapie postępowania możliwość weryfikacji prawidłowości naliczonych punktów w kryteriach oceny ofert, tak jednak nie można w świetle dalszego przebiegu postępowania uznać, że został on pozbawiony możliwości weryfikacji prawidłowej oceny przez Zamawiającego ofert złożonych w postępowaniu. W wyniku wskazywanych powyżej dalszych czynności Zamawiającego w postępowaniu, które nastąpiły po publikacji wyniku postępowania w dniu 5 kwietnia 2024 r., Odwołujący uzyskał informacje na podstawie których mógł dokonać takiej weryfikacji, jak również miał możliwość wniesienia środków ochrony prawnej od czynności Zamawiającego dokonanych w postępowaniu. Tym samym w ocenie Izby nie została w zakresie podniesionego zarzutu spełniona przesłanka uwzględnienia odwołania, zgodnie z którą stwierdzone naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W konsekwencji Izba oddaliła pierwszy z zarzutów odwołania. Kolejne dwa zarzuty postawione w odwołaniu odnosiły się do kwestii potwierdzenia przez Przystępującego w złożonych podmiotowych środkach dowodowych spełniania postawionego przez Zamawiającego w rozdziale IX ust. 2 pkt 4 SW Z warunku w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych. W zakresie tego warunku Przystępujący oświadczył, że w celu wykazania jego spełnienia powołuje się na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp na zasoby podmiotu Z.S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą DECOR STUCCO Z.S. w Miedzianej Górze oraz w odpowiedzi na wezwanie przedłożył wykaz robót wraz z dokumentami mający mi potwierdzić należyte wykonanie robót w nim wskazanych. Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności w oparciu o postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, SW Z, złożone oferty, korespondencję prowadzoną w toku postępowania, mając na względzie zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu, Izba stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty w tym zakresie znajdują potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, więc rozpoznawane odwołanie zasługuje w tej części na uwzględnienie. Niemniej, Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego o odrzucenie oferty Przystępującego, ponieważ na obecnym etapie postępowania takie żądanie jest przedwczesne. Zaznaczyć należy w tym miejscu, że Izba nie jest związana podstawą prawną podaną przez odwołującego przy dokonywaniu kwalifikacji naruszenia prawa przez zamawiającego. Sąd Najwyższy w swoich orzeczeniach wskazuje, że sąd nie jest związany wskazaną przez powoda podstawą prawną roszczenia, przeciwnie – jest obowiązany rozpatrzyć sprawę wszechstronnie i wziąć pod rozwagę wszystkie przepisy prawne, które powinny znaleźć zastosowanie w rozważanym przypadku (np. wyroki Sądu Najwyższego: z 30.11.2016 r. sygn. akt: III CSK 351/15, z 28.03.2014 r. sygn. akt: III CSK 156/13, z 19.03.2012 r. sygn. akt: II PK 175/11, z 12.12.2008 r. sygn. akt: II CSK 367/08, z 27.03.2008 r. sygn. akt II: CSK 524/07, z 29.10.2008 r. sygn. akt: IV CSK 260/08, z 02.12.2005 r. sygn. akt: II CK 277/05, z 13.07.2005 r. sygn. akt: I CK 132/05). Przenosząc powyższy pogląd na grunt postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą OdwoławcząIzba, w ramach dokonywanej subsumpcji, jest uprawniona do oceny odwołania w aspekcie tych norm prawnych, które powinny zostać zastosowane w danej sprawie. Izba nie jest natomiast związana podstawą prawną wskazaną przez odwołującego. Stanowisko to potwierdzają sądy powszechne, gdzie trafnie stwierdza się, że zakres zarzutów wyznaczają okoliczności faktyczne, w których odwołujący upatruje niezgodności z przepisami ustawy (tak wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 29.06.2018 r. sygn. akt: XIII Ga 546/18, wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie z 18.04.2012 r. sygn. akt: I Ca 117/12, wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29.06.2009 r. sygn. akt: X Ga 110/09). Izba jest związana zawartymi w odwołaniu zarzutami (art. 555 p.z.p.), ale nie jest związana przyjętą przez odwołującego kwalifikacją prawną okoliczności faktycznych wskazanych w zarzucie. Ustawodawca wymaga wskazania przez odwołującego czynności lub zaniechania zamawiającego, które doprowadziły do naruszania ustawy, zwięzłego przedstawienia zarzutów, a także określenia żądania oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie środka zaskarżenia (art. 516 ust. 1 pkt 7 - 10 p.z.p.). Jednak okoliczności tych nie można utożsamiać z podstawą prawną, czy kwalifikacją stanu faktycznego do przepisów prawa. Art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. stanowi bowiem, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia – niezależnie od tego, jak to naruszenie zostanie zakwalifikowane przez odwołującego. Innymi słowy, Izba nie jest związana podstawą prawną podaną przez odwołującego i ustalone okoliczności faktyczne – które mogą być kwalifikowana według różnych norm prawnych, uzasadniają rozważenie ich przez Izbę, nawet jeżeli są to odmienne normy, niż te, które zostały wskazane w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdzając naruszenie prawa dokonuje kwalifikacji prawnej zarówno tego naruszenia, jak i skutków, jakie to stwierdzenie ze sobą niesie, co znajdzie odzwierciedlenie w rozstrzygnięciu zawartym w sentencji orzeczenia. Skład orzekający zweryfikował prawidłowość przeprowadzenia czynności badania i oceny oferty Przystępującego w ramach okoliczności wskazanych w odwołaniu, mając na uwadze treść warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, a także treść podmiotowych środków dowodowych złożonych przez Przystępującego, w wyniku czego stwierdzono, że Zamawiający w sposób niepełny przeprowadził ocenę spełnienia przez Przystępującego warunków udziału w postępowaniu. W ustalonym stanie rzeczy znalazło potwierdzenie, że zamawiający naruszył art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy Pzp i przedwcześnie zakończył badanie i ocenę oferty złożonej przez Przystępującego. Wyjaśnienia w zakresie spełniania warunku zdolności technicznej lub zawodowej należało kontynuować, celem jednoznacznego wykazania spełniania tegoż warunku w trybie określonym w art. 128 ustawy Pzp. Izba nie podzieliła jednocześnie stanowiska Odwołującego o naruszeniu przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych w sposób jednolity przyjmuje się, iż czynność wykluczenia (odrzucenia oferty) z postępowania wykonawcy, jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu wymaga wcześniejszego wyczerpania procedury uzupełnienia lub poprawienia oświadczeń i podmiotowych środków dowodowych, co jest wyłączone wyłącznie w sytuacji, gdy oferta wykonawcy (lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) podlegałaby odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnieniu lub poprawienie lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania (art. 128 ust. 1 pkt 1 i 2 Ustawy Pzp). Tym samym nie jest możliwe nakazanie Zamawiającemu przez Izbę odrzucenia oferty wykonawcy bez wcześniejszego wyczerpania procedury z art. 128 ust. 1 Pzp. W konsekwencji Izba uznała zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b). Pzp za przedwczesny. Nie mniej jednak Izba podzieliła stanowisko i zarzuty Odwołującego, że Przystępujący nie wykazał spełnienia ​ w. warunku udziału w postępowaniu. W związku z powyższym koniecznym stało się nakazanie Zamawiającemu w wezwania ww. wykonawcy do uzupełnienia wykazu o informacje niezbędne do oceny, czy Przystępujący warunek ten spełnia. Wskazać bowiem należy, że ze złożonego przez Przystępującego wykazu wraz dowodami nie wynikało, że zakres referencyjnych prac obejmował roboty izolacyjne o wartości powyżej 1 000 000 zł brutto, które zostały wykonane w sposób należyty. Odnosząc się w pierwszej kolejności do wskazywanej w wykazie inwestycji na rzecz Miasta Józefów potwierdzenie znalazł zarzut Odwołującego, że z przedłożonych przez Przystępującego dokumentów nie wynika ani zakres realizacji robót izolacyjnych w ramach rzeczonej inwestycji, ani ich wartość. W wykazie Przystępujący wskazał jako referencyjną inwestycję pn. Modernizacja i renowacja budynku przy ul. Kardynała Wyszyńskiego 2 w Józefowie, mająca na celu dostosowanie obiektów do nowej funkcji: Domu Nauki i Sztuki. Zgodnie z treścią wykazu wartość rzeczonego zamówienia wynosiła 8.608.970,76 zł, zaś w przedmiot zamówienia wchodziły zgodnie z deklaracją Przystępującego roboty budowlane izolacyjne o wartości powyżej 1.000.000 zł brutto. Jako dokument potwierdzający powyższe Przystępujący złożył Protokół odbioru końcowego robót budowlanych z dnia 13.12.2022 r. potwierdzającego wykonanie całości ww. zadania inwestycyjnego. W treści tegoż dokumentu w żadnym jego punkcie nie wskazano jednak, aby zadanie to obejmowało prace izolacyjne, ani tym bardziej jak miałaby być ich wartość. Tym samym dokument ten wbrew żądaniu zawartemu w treści warunku opisanego w rozdziale IX ust. 2 pkt 4 SW Z nie potwierdzał wykonania wymaganych prac izolacyjnych o wartości 1 000 000 zł brutto. Nie sposób w tym zakresie zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego zawartym w odpowiedzi na odwołanie, iż „nie był podstaw by wątpić że Wykonawca [Przystępujący] nie wykonał w ramach rozszerzonego zamówienia robót izolacyjnych o wartości powyżej 1 000 000,00 zł brutto. Dowodami potwierdzającymi spełnienie warunku posiadania doświadczenia oprócz referencji (w tym przypadku protokołu odbioru robót jest także wykaz robót, w którym Wykonawca opisał należycie spełnienie warunku posiadania doświadczenia.” W ocenie Izby jak wątpliwości takie istniały gdyż – jak wskazano wcześniej – złożony protokół odbioru informacji takich nie potwierdzał, zaś sam wykaz nie stanowi dowodu na potwierdzenie należytego wykonania robót w nim wskazywanych. Jak wskazuje w dalszej części odpowiedzi na odwołanie sam Zamawiający nie ma żadnych przeszkód, aby zamiast referencji wykonawca przedstawił inne dokumenty zawierające potwierdzenie wykonania wystawione przez podmiot na rzecz którego były realizowane prace, którymi wykonawca powinien dysponować. Takich innych dokumentów czy pokwitowań – poza protokołem odbioru z którego treści nie wynika realizacja prac izolacyjnych – Przystępujący w przedmiotowym postępowaniu w odniesieniu do zadania realizowanego na rzecz Miasta Józefów nie przedstawił. Zamawiający oceniając spełnienie przez wykonawców warunku udziału w postępowaniu nie może domniemywać żadnych informacji nie wynikających z wykazu i nie potwierdzonych w złożonych dokumentach, to bowiem prowadziłoby do naruszenia jednej z podstawowych zasad zamówień publicznych wynikających z art. 16 Pzp - zasady przejrzystości. Z kolei odnosząc się do wskazywanych w wykazie jako drugie prac prowadzonych na rzecz Centrum Medycznym Kształcenia Podyplomowego, słusznie wskazał Odwołujący, że złożone przez Przystępującego dokumenty w postaci protokołu odbioru częściowego z dnia 26 sierpnia 2022 r. wraz z tabelarycznym zestawieniem przerobów nie stanowią potwierdzenia, że podmiot udostępniający zasoby Przystępującemu w sposób należyty wykonał prace objęte stawianym w SW Z warunkiem. Jak bowiem wynika z treści Przerobu nr 1 stopień zaawansowania robót obejmującychIzolacje przeciwwodne ścian zewnętrznych określono na 80 %. Tym samym już treść złożonych przez Przystępującego dokumentów wprost nie potwierdza, że prace te zostały wykonane, lecz że na moment sporządzenia tychże dokumentów były wykonywane, lecz nadal nie zostały zakończone. Zgodzić należy się z Odwołującym, iż aby posłużyć się protokołem odbioru częściowego wymagane jest aby dotyczył on zakończonego, kompletnego elementu robót, które zostały wykonane w całości w sposób należyty. Tymczasem z treści załączonego przerobu jednoznacznie wynika, że roboty izolacyjne, których wykonanie miało stanowić podstawę do wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu zostały zrealizowane częściowo, zaś część tych prac pozostała do wykonania. W związku z tym, Izba nakazała Zamawiającemu wezwanie Przystępującego do uzupełnienia wykazu na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym w przypadku gdy wykonawca nie złoży podmiotowych środków dowodowych, są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, jednocześnie mając na względzie treść art. 122 ustawy Pzp. Izba oddaliła jednocześnie dowody załączone do odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego w postaci wyjaśnień Przystępującego z dnia 18 kwietnia 2024 r., złożone na wezwanie Zamawiającego z dnia 15 kwietnia 2024 r. Wskazać należy, że Izba na etapie niniejszego postępowania odwoławczego oceniała prawidłowość czynności Zamawiającego polegającej na weryfikacji podmiotowej wykonawcy, a więc czy Zamawiający mógł uznać na podstawie złożonego wykazu robót wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, że Przystępujący wykazał spełnienie warunku opisanego w rozdziale IX ust. 2 pkt 4 SW Z. Wykazywanie spełnienia warunku musi nastąpić w postępowaniu przetargowym, nie zaś w postępowaniu przed Izbą. Dlatego też Izba oddaliła wniosku dowodowe mające na celu wykazanie spełnienia przez Przystępującego spornego warunku udziału w postępowaniu czy też wyjaśnianie na tym etapie wątpliwości Zamawiającego co do prawidłowej oceny spełniania przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu postawionego w SWZ. Za nieuzasadniony uznał skład orzekający zarzut odnoszący się do podnoszonej w odwołaniu kwestii wymogu zatrudniania pracowników na podstawie umowy o pracę. W odniesieniu do powyższej kwestii podkreślenia wymaga, iż Odwołujący podnosząc, iż Przystępujący nie dysponuje on odpowiednimi siłami do zrealizowania przedmiotowej inwestycji zwłaszcza w zakresie liczby zatrudnianych pracowników i możliwości ich zatrudnienia nie wskazał, którego z wymogów postawionych na etapie postępowania o udzielenie zamówienia Przystępujący nie spełnia. Z kolei postawione przez Zamawiającego w SW Z oraz wzorze umowy wymogi dotyczące zatrudniania przez wykonawcę do realizacji przedmiotu zamówienia pracowników, które będą osobami zatrudnionymi w oparciu o umowę o pracę odnoszą się, jak słusznie wskazywał w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający oraz na rozprawie, odnoszą się do etapu realizacji zamówienia. Bezpodstawne jest zatem wymaganie oczekiwane przez Odwołującego, aby Przystępujący na tym etapie składał środki dowodowe celem wykazania dysponowania odpowiednimi siłami do zrealizowania zamówienia, w sytuacji gdy zarówno konieczność spełnienia takiego wymogu, jak również przedstawienia dowodów na jego potwierdzenie, nie został postawiony w SW Z. W konsekwencji bezzasadny jest również zarzut stawiany Zamawiającemu, iż ten nie weryfikował podnoszonej kwestii zatrudnienia na etapie badania i oceny ofert oraz nie wzywał do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w sytuacji gdy warunki w tym zakresie jak również obowiązek złożenia podmiotowych środków dowodowych nie zostały postawione w dokumentacji postępowania. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z art. 575 ustawy Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Biorąc pod uwagę powyższe, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 7 ust. 2 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) rozdzielając wpis stosunkowo zgodnie z proporcją liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła (1/2 Odwołujący oraz 1/2 Zamawiający) oraz znosząc wzajemnie koszty o których mowa w § 5 pkt. 2 ww. rozporządzenia. Przewodniczący: ………………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 170/25 WYROK Warszawa, dnia 18 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 stycznia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Usługi Ciągnikiem Rolniczym Usługi Leśne D.K., Jawornik, 2) Transport ciężarowy s.c. M.S., A.G., Ludwikowice Kłodzkie, 3) Futurum M.M., Wrocław; 4) Usługi Leśne M.S., Nowa Ruda; 5) Zrywka i Pozyskiwanie Drewna M.P., Nowa Ruda; 6) Usługi Leśne L.S., Jugów; 7) Pol-Drwal S.K., Jugów; 8) Usługi Gospodarcze Prace Leśne A.P., Nowa Ruda; 9) Las Serwis J.J., Wojbórz; 10) Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe B.J., Czerwieńczyce; 11) Usługi Leśne M.T., Włodowice w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Jugów orzeka: 1.uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie pakietu I i pakietu III, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego w zakresie pakietu I i pakietu III, oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie pakietu nr I i pakietu III z uwzględnieniem oferty odwołującego, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Jugów w części ½ oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Usługi Ciągnikiem Rolniczym Usługi Leśne D.K., Jawornik, Transport ciężarowy s.c. M.S., A.G., Ludwikowice Kłodzkie, Futurum M.M., Wrocław; Usługi Leśne M.S., Nowa Ruda; Zrywka i Pozyskiwanie Drewna M.P., Nowa Ruda; Usługi Leśne L.S., Jugów; Pol-Drwal S.K., Jugów; Usługi Gospodarcze Prace Leśne A.P., Nowa Ruda; Las Serwis J.J., Wojbórz; Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe B.J., Czerwieńczyce; Usługi Leśne M.T., Włodowice w części 1/2 i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Usługi Ciągnikiem Rolniczym Usługi Leśne D.K., Jawornik, Transport ciężarowy s.c. M.S., A.G., Ludwikowice Kłodzkie, Futurum M.M., Wrocław; Usługi Leśne M.S., Nowa Ruda; Zrywka i Pozyskiwanie Drewna M.P., Nowa Ruda; Usługi Leśne L.S., Jugów; Pol-Drwal S.K., Jugów; Usługi Gospodarcze Prace Leśne A.P., Nowa Ruda; Las Serwis J.J., Wojbórz; Przedsiębiorstwo UsługowoHandlowe B.J., Czerwieńczyce; Usługi Leśne M.T., Włodowicetytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uiszczoną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 600 zł 00 gr (słownie: sześćset złotych zero groszy) uiszczoną przez zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie Izby, 3.2.zasądza od Skarbu Państwa – Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwo Jugów na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Usługi Ciągnikiem Rolniczym Usługi Leśne D.K., Jawornik, Transport ciężarowy s.c. M.S., A.G., Ludwikowice Kłodzkie, Futurum M.M., Wrocław; Usługi Leśne M.S., Nowa Ruda; Zrywka i Pozyskiwanie Drewna M.P., Nowa Ruda; Usługi Leśne L.S., Jugów; Pol-Drwal S.K., Jugów; Usługi Gospodarcze Prace Leśne A.P., Nowa Ruda; Las Serwis J.J., Wojbórz; Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe B.J., Czerwieńczyce; Usługi Leśne M.T., Włodowice kwotę 7.200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 170/25 Uzasadnie nie Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Jugów, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Jugów w roku 2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 6 listopada 2024 r., Dz.U. S: 216/2024, nr 676331-2024. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu 19 stycznia 2025 r. do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołanie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Usługi Ciągnikiem Rolniczym Usługi Leśne D.K., Jawornik, Transport ciężarowy s.c. M.S., A.G., Ludwikowice Kłodzkie, Futurum M.M., Wrocław; Usługi Leśne M.S., Nowa Ruda; Zrywka i Pozyskiwanie Drewna M.P., Nowa Ruda; Usługi Leśne L.S., Jugów; Pol-Drwal S.K., Jugów; Usługi Gospodarcze Prace Leśne A.P., Nowa Ruda; Las Serwis J.J., Wojbórz; Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe B.J., Czerwieńczyce; Usługi Leśne M.T., Włodowice, zwani dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1, 2 ustawy Pzp przez zaniechanie pełnego i wyczerpującego wyjaśnienia przyczyn, dla których zamawiający uznał, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu, co doprowadziło do sytuacji, w której odwołujący nie ma pewności z jakich konkretnie i jednoznacznie określonych powodów jego oferta podlega odrzuceniu. Taka sytuacja powoduje jednocześnie naruszenie zasady generalnej Pzp, tj. obowiązku zamawiającego, który polega na zapewnieniu przez niego prowadzenia postępowania z dbałością o zapewnienie uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania; ewentualnie, gdyby Izba nie uznała zarzutu pierwszego za zasadny: 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy Pzp w związku art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 239 ustawy Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 1ustawy Pzp w zw. z punktem: 6.2. ppkt 1), 9.3 lit. c) i d) SW Z przez błędne zastosowanie tych przepisów przez zamawiającego na skutek nieprawidłowego uznania przez zamawiającego, że odwołujący nie przedstawił dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu pomimo, że odwołujący na etapie trwania postępowania wykazał, że skład Konsorcjum uległ zmianie, w konsekwencji powyższego przedstawione przez odwołującego dokumenty na wezwanie odpowiadają pełnemu i aktualnemu składowi konsorcjum, w konsekwencji są prawidłowe i kompletne, a także potwierdzają spełnienie warunków udziału wskazanych przez zamawiającego w 9.3 lit. c) i d) SW Z. Jednocześnie konsekwencją powyższego jest fakt, że oferta odwołującego potwierdza spełnienie warunków udziału w Postępowaniu i jako taka nie podlega odrzuceniu, a czynność odrzucenia oferty odwołującego stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp. Takie działanie zamawiającego wprost narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców na szkodę odwołującego. Powyższe doprowadziło do unieważnienia postępowania w oparciu o nieprawidłowo ustalony stan faktyczny w sprawie. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności unieważnienia postępowaniu dla pakietu I i dla pakietu III; 2)unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego dla pakietu I i dla pakietu III; 3)dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem oferty odwołującego dla pakietu I i dla pakietu III. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie, ewentualnie o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), ofertę złożoną w pakiecie nr I i nr III, wezwania zamawiającego kierowane do oferentów w toku postępowania, odpowiedzi oferentów na ww. wezwania, zawiadomienie o unieważnieniu postępowania w pakiecie I i pakiecie III, zawiadomienie o odrzuceniu oferty w pakiecie I i pakiecie III, załączniki do pism procesowych stron, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 226 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Art. 239 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Art. 253 ustawy Pzp stanowi: 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Jugów w roku 2025. Kolejno ustalono, że w SWZ zamawiający przewidział m.in.: 6. Podstawy wykluczenia z postępowania 6.2. W postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia w okolicznościach, o których mowa w art. 108 ust. 1 PZP. Na podstawie: 1) art. 108 ust. 1 pkt 1 PZP Zamawiający wykluczy Wykonawcę, będącego osobą fizyczną, którego prawomocnie skazano za przestępstwo: a) udziału w zorganizowanej grupie przestępczej albo związku mającym na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego, o którym mowa w art. 258 Kodeksu karnego, b) handlu ludźmi, o którym mowa w art. 189a Kodeksu karnego, c) o którym mowa w art. 228–230a, art. 250a Kodeksu karnego, w art. 46–48 ustawy z dnia 25 czerwca 2010 r. o sporcie (Dz. U. z 2023 r. poz. 2048 oraz z 2024 r. poz. 1166) lub w art. 54 ust. 1–4 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 930), d) finansowania przestępstwa o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 165a Kodeksu karnego, lub przestępstwo udaremniania lub utrudniania stwierdzenia przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia, o którym mowa w art. 299 Kodeksu karnego, e) o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 115 § 20 Kodeksu karnego, lub mające na celu popełnienie tego przestępstwa, f) powierzenia wykonywania pracy małoletniemu cudzoziemcowi, o którym mowa w art. 9 ust. 2 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 2021 r. poz. 1745), g) przeciwko obrotowi gospodarczemu, o których mowa w art. 296– 307 Kodeksu karnego, przestępstwo oszustwa, o którym mowa w art. 286 Kodeksu karnego, przestępstwo przeciwko wiarygodności dokumentów, o których mowa w art. 270–277d Kodeksu karnego, lub przestępstwo skarbowe h) o którym mowa w art. 9 ust. 1 i 3 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej – lub za odpowiedni czyn zabroniony określony w przepisach prawa obcego 7. Warunki udziału w postępowaniu 7.4. „Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Żaden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie może podlegać wykluczeniu z postępowania. 9. Wykaz oświadczeń oraz podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu 9.3. W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia, Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty, działając na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp wezwanie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie aktualnych na dzień złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych: c) zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1) Pzp, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że przed upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; d) zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1) Pzp, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że przed upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; (por. SWZ, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że do upływu terminu składania ofert, ofertę zamawiającemu na pakiet nr I i III złożyło konsorcjum w skład którego wchodzili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Usługi Ciągnikiem Rolniczym Usługi Leśne D.K., Jawornik, Transport ciężarowy s.c. M.S., A.G., Ludwikowice Kłodzkie, Futurum M.M., Wrocław; Usługi Leśne M.S., Nowa Ruda; Zrywka i Pozyskiwanie Drewna M.P., Nowa Ruda; Usługi Leśne L.S., Jugów; Pol-Drwal S.K., Jugów; Usługi Gospodarcze Prace Leśne A.P., Nowa Ruda; Las Serwis J.J., Wojbórz; Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe B.J., Czerwieńczyce; Usługi Leśne M.T., Włodowice, Usługi Leśne K.T., Jugów. (por. informacja z otwarcia ofert, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że pismem z 29 listopada 2024 r. zamawiający, działając na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp wezwał ww. konsorcjum do złożenia aktualnych na dzień złożenia ofert określonych podmiotowych środków dowodowych: 1. W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Konsorcjum: a) wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat (wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości brutto, przedmiotu (rodzaju wykonanych usług), dat wykonania (dat dziennych rozpoczęcia i zakończenia realizacji usług) i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie (wzór wykazu wykonanych usług stanowi Załącznik nr 9 do SWZ). b) dowodów określających, czy wskazane przez Wykonawcę w wykazie usługi na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia zostały wykonane lub są wykonywane należycie, c) informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem, d) wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, posiadanych uprawnień (jeżeli są wymagane), wykształcenia (w stosunku do osób nadzoru) niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami, e) wykaz urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami - (wzór wykazu urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia stanowi Załącznik nr 11 do SWZ). 2. W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia każdego z członków Konsorcjum: a) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie: (a) art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP, (b) art. 108 ust. 1 pkt 4 PZP, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego, (c) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit a) PZP, (d) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit b) PZP, dotyczącej ukarania za wykroczenie, za które wymierzono karę aresztu, (e) art. 109 ust. 1 pkt 3 PZP, dotyczącej skazania za przestępstwo lub ukarania za wykroczenie, za które wymierzono karę aresztu - sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem, b) oświadczenia Wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn.: Dz. U z 2024 r. poz. 594), z innym Wykonawcą, który złożył odrębną ofertę lub ofertę częściową, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty lub oferty częściowej niezależnie od innego Wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej - (wzór oświadczenia Wykonawcy w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej stanowi Załącznik nr 7 do SWZ), c) zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1) PZP, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłaceniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że przed upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności, d) zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1) PZP, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłaceniem składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że przed upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności, e) odpisu lub informacje z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4) PZP, sporządzonych nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, f) oświadczenia Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez Zamawiającego, o których mowa w: (a) art. 108 ust. 1 pkt 3 PZP, (b) art. 108 ust. 1 pkt 4 PZP, dotyczących orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka zapobiegawczego, (c) art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP, dotyczących zawarcia z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, (d) art. 108 ust. 1 pkt 6 PZP, (e) art. 109 ust. 1 pkt 1 PZP, odnośnie do naruszenia obowiązków dotyczących płatności podatków i opłat lokalnych, o których mowa w ustawie z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2023 r. poz. 70 z późn. zm.), (f) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit b) PZP, dotyczących ukarania za wykroczenie, za które wymierzono karę ograniczenia wolności lub karę grzywny, (g) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit c PZP, (h) art. 109 ust. 1 pkt 3 PZP, dotyczących ukarania za wykroczenie, za które wymierzono karę ograniczenia wolności lub karę grzywny, (i) art. 109 ust. 1 pkt 5, 7-10 PZP. (por. ww. wezwanie, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że 20 grudnia 2024 r. zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp wezwał ww. konsorcjum do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. W wezwaniu zamawiający wskazał, co następuje. I. Wykonawca w przesłanych dokumentach na wezwanie z art. 126 ust 1 PZP, przedstawił kserokopie/skany zaświadczeń podpisane własnym kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Jednakże przedstawione dokumenty wskazują na fakt wystawienia ich w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy dokumentu (pracownik urzędu). W związku z powyższym, w celu uzupełnienia, należy przedstawić oryginały elektronicznych dokumentów podpisanych odpowiednio przez ich wystawców (pracowników urzędów) oraz uzupełnić inne brakujące dokumenty zgodnie z wykazem: 1) P. Jarecka – Bojczuk Barbara - Wykonawca przedłożył skan wygenerowanego automatycznie w e-Urzędzie Skarbowym zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach, który opatrzył kwalifikowanym podpisem elektronicznym i tym samym przedłożył go w nieprawidłowej formie. Wykonawca powinien był przedłożyć w/w zaświadczenie opatrzone kwalifikowaną pieczęcią elektroniczną Szefa Krajowej Administracji Skarbowej. Zgodnie z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. - w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452), w przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż Wykonawca, jako dokument elektroniczny, Wykonawca przekazuje zamawiającemu ten dokument (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). W związku z tym Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w prawidłowej formie. 2) P. Sąsiadek Monika / P. Górski Adam - Jeżeli Wykonawca otrzymał z ZUS zaświadczenie w postaci elektronicznej, należy przesłać pliki .ZIP tj.: dokument.xml, styl.xsl, upd.xml, UPO.xsl (zawierające podpis pracownika urzędu) oraz wizualizację dokumentu w .pdf opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy dokumentu (pracownik urzędu). W takiej sytuacji Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w takiej postaci (pliku .pdf) w jakiej Wykonawca otrzymał je z ZUS aby forma pozwoliła na weryfikację podpisu pracownia urzędu (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). Zgodnie z pkt 9.11. SW Z przypadku Wykonawców wykonujących działalność w formie spółki cywilnej postanowienia dot. oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum) stosuje się odpowiednio, z zastrzeżeniem, że do odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia dokumentów, o którym mowa w pkt 9.3. SW Z należy załączyć zaświadczenie z ZUS - odrębnie dla każdego ze wspólników oraz odrębnie dla spółki. W związku z powyższym należy uzupełnić wymagane zaświadczenia o odrębne dla każdego ze wspólników i odrębne dla spółki w odpowiedniej formie, zależnej od postaci otrzymanych dokumentów. 3) P. Janoszek Jerzy - Wykonawca przedłożył skan wygenerowanego automatycznie w e-Urzędzie Skarbowym zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach, który opatrzył kwalifikowanym podpisem elektronicznym i tym samym przedłożył go w nieprawidłowej formie. Wykonawca powinien był przedłożyć w/w zaświadczenie opatrzone kwalifikowaną pieczęcią elektroniczną Szefa Krajowej Administracji Skarbowej. Zgodnie z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. – w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452), w przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż Wykonawca, jako dokument elektroniczny, Wykonawca przekazuje zamawiającemu ten dokument (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). W związku z tym Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w prawidłowej formie. 4) P. Kurkianiec Dominik - Jeżeli Wykonawca otrzymał z ZUS zaświadczenie w postaci elektronicznej, należy przesłać pliki .ZIP tj.: dokument.xml, styl.xsl, upd.xml, UPO.xsl (zawierające podpis pracownika urzędu) oraz wizualizację dokumentu w .pdf opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy dokumentu (pracownik urzędu). W takiej sytuacji Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w takiej postaci (pliku .pdf) w jakiej Wykonawca otrzymał je z ZUS aby forma pozwoliła na weryfikację podpisu pracownia urzędu (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). 5) P. Mrozek Małgorzata - Wykonawca przedłożył skan wygenerowanego automatycznie w e-Urzędzie Skarbowym zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach, który opatrzył kwalifikowanym podpisem elektronicznym i tym samym przedłożył go w nieprawidłowej formie. Wykonawca powinien był przedłożyć w/w zaświadczenie opatrzone kwalifikowaną pieczęcią elektroniczną Szefa Krajowej Administracji Skarbowej. Zgodnie z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. – w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452), w przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż Wykonawca, jako dokument elektroniczny, Wykonawca przekazuje zamawiającemu ten dokument (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). W związku z tym Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w prawidłowej formie. 6) P. Peszko Mirosław - Jeżeli Wykonawca otrzymał z ZUS zaświadczenie w postaci elektronicznej, należy przesłać pliki .ZIP tj.: dokument.xml, styl.xsl, upd.xml, UPO.xsl (zawierające podpis pracownika urzędu) oraz wizualizację dokumentu w .pdf opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy dokumentu (pracownik urzędu). W takiej sytuacji Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w takiej postaci (pliku .pdf) w jakiej Wykonawca otrzymał je z ZUS aby forma pozwoliła na weryfikację podpisu pracownia urzędu (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). 7) P. S.K. - Jeżeli Wykonawca otrzymał z ZUS zaświadczenie w postaci elektronicznej, należy przesłać pliki .ZIP tj.: dokument.xml, styl.xsl, upd.xml, UPO.xsl (zawierające podpis pracownika urzędu) oraz wizualizację dokumentu w .pdf opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy dokumentu (pracownik urzędu). W takiej sytuacji Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w takiej postaci (pliku .pdf) w jakiej Wykonawca otrzymał je z ZUS aby forma pozwoliła na weryfikację podpisu pracownia urzędu (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). Wykonawca przedłożył skan wygenerowanego automatycznie w e- Urzędzie Skarbowym zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach, który opatrzył kwalifikowanym podpisem elektronicznym i tym samym przedłożył go w nieprawidłowej formie. Wykonawca powinien był przedłożyć w/w zaświadczenie opatrzone kwalifikowaną pieczęcią elektroniczną Szefa Krajowej Administracji Skarbowej. Zgodnie z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. - w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452), w przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż Wykonawca, jako dokument elektroniczny, Wykonawca przekazuje zamawiającemu ten dokument (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). W związku z tym Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w prawidłowej formie. 8) P. Spust Mariusz - Wykonawca przedłożył skan wygenerowanego automatycznie w e-Urzędzie Skarbowym zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach, który opatrzył kwalifikowanym podpisem elektronicznym i tym samym przedłożył go w nieprawidłowej formie. Wykonawca powinien był przedłożyć w/w zaświadczenie opatrzone kwalifikowaną pieczęcią elektroniczną Szefa Krajowej Administracji Skarbowej. Zgodnie z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. – w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452), w przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż Wykonawca, jako dokument elektroniczny, Wykonawca przekazuje zamawiającemu ten dokument (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). W związku z tym Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w prawidłowej formie. 9) P. Trzeszczoń Kamila - Zaświadczenie z Urzędu Skarbowego nie zostało złożone w prawidłowej formie. Wykonawca złożył Zamawiającemu wydruk / skan zaświadczenia z US (sporządzony w postaci elektronicznej), który opatrzył kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Podstawowymi formami, w których urzędy mogą wydawać ww. zaświadczenia są tradycyjna forma pisemna, postać elektroniczna opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym albo podpisem osobistym lub postać wydruku, o którym mowa w art. 144b Ordynacji podatkowej. W związku z powyższym w trybie art. 128 ust. 1 PZP prosimy o uzupełnienie zaświadczenia w takiej postaci (pliku) w jakiej Wykonawca otrzymał je z US aby forma pozwoliła na weryfikację podpisu pracownia urzędu (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). Wykonawca złożył Zamawiającemu skan zaświadczenia z ZUS (sporządzony w postaci papierowej), który opatrzył własnym kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W związku z wątpliwościami Zamawiającego odnośnie w/w zaświadczenia, Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do osobistego przedstawienia w/w zaświadczenia w postaci oryginalnej papierowej, w jakiej Wykonawca otrzymał je z ZUS aby forma pozwoliła na weryfikację dokumentu. II. Zamawiający wzywa Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia do uzupełnienia oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 PZP, z którego wynika, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia. W oświadczeniu, o którym mowa w art. 117 ust. 4 PZP, złożonym wraz z ofertą (tj. w pkt 7 formularza ofertowego – załącznik nr 1 do SW Z), Konsorcjum wykazało, że każdy z wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wykona zakres w określonej ilości procentowej. Jednakże spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia dla Pakietu nr I i dla Pakietu nr III wykazuje tylko jeden Wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia tj. P. D.K.. Z przesłanych dokumentów wynika, że Konsorcjum w kolumnie „Zakres zamówienia, który zostanie wykonany przez danego Wykonawcę wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia” zawartej w pkt 7 Formularza Ofertowego dotyczącego Pakietu nr I w odniesieniu do p. D.K. podało – „56%”, reszta jedenastu Konsorcjantów – „4%”. Podobne zapisy zostały przez Konsorcjum zamieszczone również w pkt 7 Formularza Ofertowego złożonego dla Pakietu nr III tj. w kolumnie „Zakres zamówienia, który zostanie wykonany przez danego Wykonawcę wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia” w odniesieniu do p. D.K. Konsorcjum podało – „56% reszta jedenastu Konsorcjantów – „4%”. Podanie przez Konsorcjum w oświadczeniu, o którym mowa w art. 117 ust. 4 PZP zawartym w pkt 7 Formularza Ofertowego dla Pakietu nr I i Pakietu III jedynie wartości procentowych „56%” i „4%” bez wskazania, do jakiego zakresu prac się odnoszą uniemożliwia Zamawiającemu dokonanie oceny spełniania warunku. Oświadczenie w takim brzmieniu nie pozwala na uznanie, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do doświadczenia z wyżej opisanych względów. Mając na uwadze powyższe, zachodzi potrzeba uzupełnienia przez Wykonawcę oświadczenia w formularzach ofertowych (załącznik nr 1 do SW Z) dla Pakietu nr I i dla Pakietu nr III, o którym mowa w art. 117 ust. 4 PZP, z którego oprócz wartości procentowych, wynika opisowo jaki zakres wykonają poszczególni wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, w zakresie wskazania i doprecyzowania opisowo prac z zakresu gospodarki leśnej (hodowla i ochrony lasu, pozyskanie i zrywka drewna), jakie wykona każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. III. Zamawiający wzywa Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia do uzupełnienia wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, posiadanych uprawnień (jeżeli są wymagane), wykształcenia (w stosunku do osób nadzoru) niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami (wzór wykazu osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia stanowi Załącznik nr 10 do SWZ), Konsorcjum wykazało dla Pakietu nr I i dla Pakietu nr III łącznie 6 osób, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja 2013 roku w sprawie szkoleń w zakresie środków ochrony roślin (tekst jedn. Dz. U. z 2022r. poz. 824) lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów które uprawniają do pracy w kontakcie ze środkami ochrony roślin albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej. Zgodnie w wymaganiami opisanymi na str. 21 do 24 w SWZ należało wykazać następująco: Dla Pakietu nr I - co najmniej 6 osób, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi; Dla Pakietu nr III - co najmniej 12 osób, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi. Jeżeli Wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia na kilka Pakietów, nie może celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazywać w więcej niż jednym Pakiecie tych samych osób przewidzianych do realizacji zamówienia do pełnienia takich samych funkcji, przy czym Zamawiający dopuszcza, aby osoba nadzoru oraz osoba, która ukończyła szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi była wskazywana w więcej niż w jednym Pakiecie. W związku z powyższym należy uzupełnić wykaz osób o dodatkowe 6 osób, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi. (por. ww. wezwanie, w aktach sprawy.) Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie 30 grudnia 2024 r. konsorcjum złożyło m.in. nową umowę konsorcjum z dnia 26 grudnia 2024 r. obejmującą: 1) Usługi Ciągnikiem Rolniczym Usługi Leśne D.K., Jawornik, 2) Transport ciężarowy s.c. M.S., A.G., Ludwikowice Kłodzkie, 3) Futurum M.M., Wrocław; 4) Usługi Leśne M.S., Nowa Ruda; 5) Zrywka i Pozyskiwanie Drewna M.P., Nowa Ruda; 6) Usługi Leśne L.S., Jugów; 7) Pol-Drwal S.K., Jugów; 8) Usługi Gospodarcze Prace Leśne A.P., Nowa Ruda; 9) Las Serwis J.J., Wojbórz; 10) Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe B.J., Czerwieńczyce; 11) Usługi Leśne M.T., Włodowice. Do korespondencji tej załączono także oświadczenie K.T., Usługi Leśne z 21 grudnia 2024 r. skierowane do lidera konsorcjum o treści: Zwracam się z prośbą o wykluczenie mojej firmy usługi leśne K.T. z konsorcjum które zostało powołane w celu wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne pod nazwą „Wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Jugów w roku 2025- Pakiet I II III”. Swoją prośbę motywuje nagłym pogorszeniem się sytuacji ekonomicznej firmy. Proszę o pozytywne rozpatrzenie mojej prośby (por. ww. korespondencja, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że 10 stycznia 2025 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o unieważnieniu postępowania w zakresie pakietu nr I i III oraz odrzuceniu oferty odwołującego w zakresie pakietu nr I i III na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp. W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał: W przedmiotowej sprawie na skutek wystosowanego w trybie art. 126 ust. 1 PZP wezwania Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 29.11.2024r., a następnie w trybie art. 128 ust. 1 PZP wezwania z dnia 20.12.2024r. nie zostały uzupełnione podmiotowe środki dowodowe w zakresie wskazanym w punkcie I.9 wezwania Zamawiającego do uzupełnienia z dnia 20.12.2024 r. (tj. w odniesieniu do jednego z Konsorcjantów). Tymczasem jak wynika z treści punktu 7.4. SWZ: „Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Żaden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie może podlegać wykluczeniu z postępowania.” Wobec brzmienia punktu 7.4. SW Z, zgodnie z którym żaden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie może podlegać wykluczeniu z postępowania, nie potwierdzenie braku podstaw wykluczenia przez jednego z konsorcjantów z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, skutkować musi uznaniem, że warunek ten nie został spełniony w odniesieniu do wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o omawiane zamówienie. Nieuzupełnienie przez jednego z Konsorcjantów podmiotowych środków dowodowych, zgodnie z wezwaniem Zamawiającego z dnia 20.12.2024r. (punkt I.9) skutkuje uznaniem, że zachodzą podstawy do wykluczenia Wykonawcy (konsorcjum firm) z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1 PZP w zw. z punktem: 6.2. ppkt 1), 9.3 lit. c) i d) SW Z. Procedura wezwania do uzupełnienia dokumentów ma charakter jednorazowy. Zatem jeżeli w jej wyniku wykonawca nie uzupełni prawidłowego dokumentu – co ma miejsce w niniejszej sprawie - jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt c) PZP. Wobec powyższego Zamawiający zobowiązany jest odrzucić oferty i unieważnić Postępowanie. (por. ww. zawiadomienie, w aktach sprawy) Odwołanie zasługiwało częściowo na uwzględnienie. Izba postanowiła oddalić wniosek zamawiającego o odrzucenie odwołania. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 Pzp, jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony. W uzasadnieniu wniosku zamawiający podniósł, że ofertę w postępowaniu złożyło mu konsorcjum składające się z 12 członków, podczas gdy odwołanie zostało wniesione przez konsorcjum składające się z 11 członków. Wniosek zamawiającego okazał się niezasadny. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem izby, prawo do skorzystania ze środków ochrony prawnej przysługuje wszystkim działającym łącznie wykonawcom wspólnie ubiegającym się o zamówienie publiczne, a takie prawo nie przysługuje samodzielnie działającym podmiotom wchodzącym w skład tej wspólnoty. Jednakże w analizowanej sprawie zamawiający nie dostrzegł, że na etapie postępowania o udzielenie zamówienia doszło do dopuszczalnej zmiany podmiotowej po stronie konsorcjum, które złożyło mu ofertę, o czym będzie mowa poniżej. Wobec tej dopuszczalnej zmiany należało uznać, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługiwała łącznie członkom zmienionego konsorcjum, a więc odwołującemu. Wniosek zamawiającego okazał się zatem chybiony. Chybiony okazał się zarzut nr 1 odwołania, to jest zarzut art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1, 2 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Uzasadnienie faktyczne czynności odrzucenia oferty wykonawcy musi przedstawiać przyczyny, jakie legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca miał możliwość ustosunkowania się do wskazanych przez zamawiającego uchybień. Wykonawcy nie mogą domyślać się podstaw decyzji zamawiającego ani domniemywać zakresu stwierdzonych przez niego nieprawidłowości w złożonych dokumentach. Zasadnym wydaje w tym miejscu przywołanie również wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex, który wskazuje, iż: „W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 państwa członkowskie są zobowiązane do zapewnienia, iż sprzeczne z prawem decyzje instytucji zamawiających mogą skutecznie i możliwie szybko podlegać odwołaniu. Tymczasem fakt, że kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub oferta zostały odrzucone nie pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie informacje nie są wystarczające, aby umożliwić kandydatom lub oferentom wykrycie wystąpienia naruszenia prawa, które może być przedmiotem odwołania. Wyłącznie po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia, może on nabrać wyraźnego przekonania co do występowania ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak też co do możliwości wniesienia odwołania. Wynika z tego, że cel założony w art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665, jakim jest zagwarantowanie skutecznych środków odwoławczych w razie naruszenia przepisów obowiązujących w zakresie zamówień publicznych, może zostać osiągnięty, wyłącznie jeśli bieg terminów wyznaczonych do wniesienia takich środków odwoławczych rozpoczyna się od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o podnoszonym naruszeniu rzeczonych przepisów”. Nie można było się jednak zgodzić z odwołującym, jakoby zamawiający nie wskazał na czym konkretnie polega brak uzupełnienia dokumentów przez konsorcjum. Jak wynikało wprost z uzasadnienia, powodem odrzucenia oferty konsorcjum było nieuzupełnienie podmiotowych środków dowodowych, zgodnie z wezwaniem zamawiającego, które skutkowało uznaniem, że zachodzą podstawy do wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z punktem: 6.2. ppkt 1), 9.3 lit. c) i d) SWZ. Zamawiający przywołał przepis ustawy Pzp, obejmujący konkretną podstawę wykluczenia, to jest art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp (naruszenie obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne) powtórzoną także w pkt 6.1. ppkt 1 SW Z. Zamawiający podał także jednostki redakcyjne SW Z z których wynikało, jakie dokumenty należało złożyć celem wykazania braku zaistnienia tej podstawy wykluczenia (zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego – pkt 9.3. lit. c SW Z oraz zaświadczenie Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego – pkt 9.3. lit. d SW Z). Zamawiający wskazał także, że powodem odrzucenia jest niezłożenie ww. dokumentów, które miałyby potwierdzać niepodleganie wykluczeniu na tak zidentyfikowanej podstawie. Nie można było się także zgodzić z odwołującym, że z przedstawionego uzasadnienia nie wynika, do którego z członków konsorcjum odnosi się tak zidentyfikowany brak. Uszło uwadze odwołującego, że w uzasadnieniu zamawiający napisał, że chodzi o dokumenty, o których mowa w pkt I. 9 wezwania zamawiającego z dnia 20 grudnia 2024 r. Analiza zaś pkt I. 9 ww. wezwania prowadziła do wniosku, że chodziło o ww. dokumenty członka konsorcjum p.K.. W oparciu o pkt I. 9 wezwania z 20 grudnia 2024 r. można było ustalić, że zdaniem zamawiającego pani K.T. wprawdzie złożyła ww. zaświadczenia, ale w nieprawidłowej formie. Dokładna analiza uzasadnienia pozwalała zatem na ustalenie, którego członka konsorcjum dotyczy zidentyfikowany brak. Treść uzasadnienia podanego przez zamawiającego umożliwiała odwołującemu ustalenie, jakich dokumentów i dla którego członka konsorcjum wg zamawiającego nie przedstawiono. Owszem, można było zgodzić się z odwołującym, że zamawiający nie przedstawił w uzasadnieniu czynności odrzucenia jakichkolwiek wywodów odnośnie okoliczności, jaką jest zmniejszenie się liczby członków konsorcjum. Skoro jednak zamawiający zdecydował się w takiej sytuacji odrzucić ofertę konsorcjum, to należało wyprowadzić z tego wniosek, że zamawiający uznaje automatycznie i bezwarunkowo wystąpienie p.K. z konsorcjum za niedopuszczalne i nieskuteczne. To zaś, czy jest to stanowisko zasadne czy niesłuszne pozostawało bez znaczenia z punktu widzenia postawionego zarzutu naruszenia art. 253 ustawy Pzp. Zamawiający narusza bowiem art. 253 ustawy Pzp tylko jeśli nie podaje wykonawcy uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia jego oferty. Z naruszeniem tego przepisu nie mamy zaś do czynienia, gdy zamawiający sporządza uzasadnienie czynności odrzucenia, a tylko jest ono merytorycznie nieprawidłowe. Wbrew zatem twierdzeniom odwołującego sporządzone przez zamawiającego uzasadnienie czynności odrzucenia oferty z 10 stycznia 2025 r. otwierało mu możliwość prześledzenia motywacji zamawiającego leżącej u podstaw zaskarżonej decyzji i polemizowania z czynnością w drodze środków ochrony prawnej. Dowodem na to, że odwołujący miał możliwość sfomułowania poprawnych formalnie zarzutów odwołania wobec zaskarżonej czynności odrzucenia oferty był zarzut podniesiony w pkt 2 odwołania. Z tych powodów bezzasadny okazał się zarzut nr 1 wskazany w treści odwołania. Zasadny okazał się zarzut nr 2 odwołania. Jak wynikało z uzasadnienia czynności odrzucenia oferty konsorcjum, jedynym powodem odrzucenia tej oferty było niezłożenie formalnie poprawnych dokumentów (zaświadczenia z Urzędu Skarbowego oraz z ZUS lub KRUS), które miałyby potwierdzać niepodleganie wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp jednego z członków konsorcjum, to jest p.K.. Ponadto, jak słusznie podniósł odwołujący, w uzasadnieniu brak było jakichkolwiek wywodów odnośnie dopuszczalności czy niedopuszczalności wystąpienia z konsorcjum jednego z jego członków po terminie składania ofert. Zamawiający nie kwestionował, że wpłynęło do niego oświadczenie K.T., Usługi Leśne z 21 grudnia 2024 r. w którym zrezygnowała ona z udziału w konsorcjum. Zamawiający nie negował także, że została mu złożona nowa umowa konsorcjum, nie obejmująca już p.K.. Skoro zamawiający zdecydował się odrzucić ofertę konsorcjum z powodu niezłożenia w terminie poprawnych formalnie dokumentów przez panią Kamilę Trzeszczoń, pomimo, że wpłynęły do niego – przed upływem tego terminu oświadczenia o rezygnacji p.K. to należało wyprowadzić z tego wniosek, że zamawiający uznał automatycznie i bezwarunkowo wystąpienie p.K. z konsorcjum za niedopuszczalne i nieskuteczne. Takie stanowisko zamawiającego sprowadzające się do braku jakiejkolwiek możliwości zmiany podmiotowej ofertującego konsorcjum okazało się nieprawidłowe, co słusznie wytknął mu odwołujący w uzasadnieniu zarzutu nr 2 odwołania. Jak trafnie dostrzegł odwołujący, nie jest zabronione zmniejszenie liczby członków konsorcjum na etapie po otwarciu ofert, w przypadku, gdy sytuacja ta nie ma wpływu na zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, a także w przypadku, gdy na skutek tej zmiany - zmniejszenia liczby członków konsorcjum, wykonawca w dalszym ciągu samodzielnie spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu oraz daje rękojmię i gwarancję prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Jak wskazano w wyroku Trybunału z dnia 24 maja 2016 r. w sprawie C-396/14 (MT Højgaard A/S, Züblin A/S przeciwko Banedanmark), Zasadę równego traktowania wykonawców określoną w art. 10 dyrektywy 2004/17/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych w związku z art. 51 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że podmiot zamawiający nie narusza tej zasady, kiedy zezwala jednemu z dwóch wykonawców, którzy wchodzili w skład grupy przedsiębiorstw zaproszonej jako taka przez ten podmiot do składania ofert, na zastąpienie tej grupy w następstwie jej rozwiązania i na udział, we własnym imieniu, w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego prowadzonym w trybie procedury negocjacyjnej, o ile zostało wykazane, po pierwsze, że wykonawca ten sam spełnia wymogi określone przez wspomniany podmiot, a po drugie, że jego dalszy udział w tym postępowaniu nie wiąże się z pogorszeniem sytuacji konkurencyjnej innych oferentów. Dostrzeżenia wymagało także, że w opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publiczny „W pływ ogłoszenia upadłości konsorcjanta na udział konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz na realizację umowy zawartej w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych” wskazano, że: „w przypadku, gdy dany podmiot – występujący jako indywidualny wykonawca, czy jako zespół wykonawców działających w formie konsorcjum, spełnia warunki udziału w postępowaniu (i ewentualnie zajmuje określoną pozycję w rankingu), winien być przez zamawiającego zaproszony do złożenia oferty. Z powyższego wynika więc, że oferty takiej nie może złożyć podmiot, który nie brał udziału w pierwszym etapie, bowiem zamawiający nie dokonał oceny jego podmiotowej kwalifikacji do realizacji określonego zamówienia publicznego. Wyklucza to możliwość rozszerzenia składu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia po etapie prekwalifikacji. Analogicznego zakazu nie można jednak wywieść w odniesieniu do sytuacji, w której dochodzi do ograniczenia kręgu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w II fazie postępowania dwuetapowego. Analiza tego przypadku musi być jednak dokonywana każdorazowo przy uwzględnieniu ogólnych zasad systemu zamówień publicznych, a w szczególności zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego”. Podzielono w tym zakresie także analogiczne rozważania już poprzednio poczynione przez izbę w wyroku z dnia 22 stycznia 2021 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 3357/20 w zbliżonym stanie faktycznym. W orzeczeniu tym izba wskazała: Skład orzekający uwzględniając powyższe rozważania, oraz wyrok TSUE i przytoczoną opinię Prezesa UZP doszedł do przekonania, że możliwość dalszego udziału w postępowaniu Odwołującego została uzależniona od spełnienia dwóch czynników, tj. samodzielnego spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu oraz niepogorszenie sytuacji konkurencyjnej pozostałych wykonawców biorących udział w tym samym postępowaniu. Taka sytuacja natomiast ma miejsce w niniejszym stanie faktycznym. W analizowanej sprawie, zamawiający nie stwierdził, aby wskutek wystąpienia z konsorcjum p.K. konsorcjum w składzie jedenastoosobowym przestało spełniać warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający opisał warunki udziału w postępowaniu w pkt 7.1. SW Z. W toku postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający badał wykazanie spełnienia ww. warunków przez konsorcjum. Podkreślenia wymagało, że w zaskarżonej czynności z 10 stycznia 2025 r. zamawiający nie odrzucił oferty konsorcjum na podstawie prawnej art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b SW Z, to jest z powodu niespełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie wskazał, aby konsorcjum miało nie wykazać spełnienia któregokolwiek z warunków udziału w postępowaniu opisanych w pkt 7.1. SW Z. Wobec powyższego należało uznać, ze konsorcjum wykazało spełnienie wszystkich warunków udziału w postępowaniu z pkt 7.1. SW Z w sposób oczekiwany przez zamawiającego w SWZ. Zamawiający nie twierdził także w uzasadnieniu czynności odrzucenia, że dalszy udział odwołującego w tym postępowaniu wiązałby się z pogorszeniem sytuacji konkurencyjnej innych oferentów. Podkreślenia wymagało zaś w tym miejscu, że oferta konsorcjum była jedyną, która wpłynęła do zamawiającego na pakiet nr I i III. Zamawiający nie wyjaśnił, w czym upatruje pogorszenia sytuacji konkurencyjnej innych oferentów w sytuacji, gdy konsorcjum było jedynym oferentem na pakiet nr I i nr III. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że czynność odrzucenia oferty konsorcjum z takim uzasadnieniem faktycznym, jakie zaprezentowano przy piśmie z dnia 10 stycznia 2025 r. nie odpowiadała prawu i jako taka musi zostać unieważniona. Zamawiający uznał automatycznie i bezwarunkowo, że po złożeniu oferty niedopuszczalna jest zmiana podmiotowa ofertującego konsorcjum. Zamawiający nie rozważył konkretnej sytuacji, jaka miała miejsce w prowadzonym przez niego postępowaniu a mianowicie skutków tego, że ofertujące konsorcjum, pomimo wystąpienia z niego jednego z jego członków, w dalszym ciągu spełniało warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający nie stwierdził i nie wykazał, aby dalszy udział odwołującego w tym postępowaniu wiązałby się z pogorszeniem sytuacji konkurencyjnej innych oferentów, w sytuacji gdy w spornych pakietach konsorcjum odwołującego okazało się jedynym oferentem. Wobec powyższego stwierdzono, że zamawiający odrzucił ofertę niezgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp z zw. z art. 16 Pzp. Podkreślenia zdaniem Izby wymaga również, że w przedmiotowym postępowaniu nie mogło znaleźć zastosowania orzeczenie KIO z dnia 25 sierpnia 2023 roku, sygn. akt 2369/23 przywoływane przez zamawiającego. Zamawiający nie dostrzegł, że orzeczenie to zostało wydane w radykalnie odmiennym stanie faktycznym. Izba uznała w ww. wyroku zmianę podmiotową w konsorcjum za niedopuszczalną z tego powodu, że Wykonawca, w ofercie którego doszło do zmiany podmiotowej otrzymałby bowiem dodatkową szansę na potwierdzenie spełnienia warunków udziału, przedstawienie lub uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych i wskazanie dodatkowych osób do realizacji zamówienia w ramach ustalonych kryteriów oceny ofert. Tym samym naruszony zostałby jeden z warunków, w przypadku zaistnienia których TSUE dopuszcza zmianę podmiotową oferty. Izba w tamtym orzeczeniu wskazała także, że akceptacja decyzji o rozwiązaniu konsorcjum i​ umożliwienie zmiany podmiotowej w ofercie, prowadzić musiałby do ponowienie wszystkich czynności wobec wykonawcy, w tym czynności wykazania spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu i czynności oceny oferty w ramach kryteriów oceny ofert. w W przedmiotowym postępowaniu zastosowania nie mogło także znaleźć orzeczenie KIO sygn. akt: KIO/UZP 1904/09 z dnia 11 lutego 2010 r. przywoływane przez zamawiającego. Również bowiem i z tego orzeczenia wynikało, że zostało wydane w sytuacji, gdy wyjście z konsorcjum dotyczyło takiego jego członka, na którym konsorcjum opierało spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Izba wywodzi powyższe z faktu przyznanego przez Odwołującego na rozprawie, iż celem zawiązania konsorcjum, była okoliczność spełnienia warunków podmiotowych stawianych przez Zamawiającego. Zarówno lider konsorcjum, jak i główny producent przedmiotu zamówienia nie dysponowali stosownym doświadczeniem uprawniającym Zamawiającego do pozytywnej oceny jego oferty, dlatego też podjęli decyzję o nawiązaniu współpracy z Aleksandrą Szczepanek, prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą P.P.U.H. „Ormet" z siedzibą w Rybniku, która stosownym doświadczeniem się legitymowała. Jak zatem wynikało z obu przywołanych przez zamawiającego orzeczeń, izba uznawała w nich niedopuszczalność zmiany podmiotowej konsorcjum z uwagi na naruszony jeden z warunków, od zaistnienia których TSUE dopuszcza zmianę podmiotową oferty, a mianowicie, że po zmianie wykonawca dalej sam spełnia warunki udziału w postępowaniu. Poglądy wyrażone w tych orzeczeniach izba podziela, jednakże nie znajdują one zastosowania w tej sprawie, z przyczyn omówionych wcześniej. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenia Izby, o których mowa w pkt 1 i pkt 2 sentencji, miały charakter merytoryczny, gdyż odnosiły się do częściowego uwzględnienia i częściowego oddalania odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 i 2 sentencji) i formalnym (pkt 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z art. 16 ustawy Pzp mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania w pakiecie I i pakiecie III, gdyż zamawiający z naruszeniem przepisów odrzucił ofertę odwołującego na pakiet I i II i unieważnił postępowanie w tych pakietach, podczas gdy oferta ta może być wybrana jako najkorzystniejsza w pakiecie I i pakiecie III. W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy. Na ww. podstawie Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie pakietu I i pakietu III, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego w zakresie pakietu I i pakietu III, oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie pakietu nr I i pakietu III z uwzględnieniem oferty odwołującego Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Odnośnie zarzutów i żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 554 ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Stosownie do przywoływanego przepisu, w przypadku uwzględnienia odwołania w części, w sentencji wyroku Izba wskazuje, które zarzuty uznała za uzasadnione, a które za nieuzasadnione. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł, wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, a także wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł i koszty dojazdu zamawiającego na posiedzenie izby w kwocie 600 zł, ustalone na podstawie spisu kosztów (łącznie 22.800 zł). Odwołanie okazało się zasadne w połowie. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 15.000 zł tytułem wpisu od odwołania i 3.600 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika (łącznie 18.600 zł), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 11.400 zł (22.800 x 1/2). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7.200 zł (18.600 zł – 11.400 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego, a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b w rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt KIO 2588/25 Warszawa, 31 lipca 2025 r. POSTANOWIENIE Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron postępowania odwoławczego 31 lipca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 23 lipca 2025 r. przez wykonawcę: Usługi Instalacyjne S.B., Giżycko [„Odwołujący”] w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Modernizacja oświetlenia ulicznego w Gminie Biała Piska (Or.ZP.271.4.2025) prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Biała Piska [„Zamawiający”] orzeka: 1.Odrzuca odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i zalicza w poczet tych kosztów kwotę 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczonego przez niego wpisu od odwołania. Na niniejsze orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. ​U z a s a d n i e n i e Gmina Biała Piska {dalej również: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) {dalej: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn. Modernizacja oświetlenia ulicznego w Gminie Biała Piska (Or.ZP.271.4.2025). Ogłoszenie o tym zamówieniu 5 marca 2025 r. zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 00132095. Wartość tego zamówienia jest poniżej progów unijnych. 23 lipca 2025 r. przedsiębiorca z Giżycka działający pod firmą Usługi Instalacyjne S.B. {dalej: „Odwołujący”} wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od odrzucenia jego oferty i unieważnienia postępowania o udzielenie powyższego zamówienia, o czym został zawiadomiony drogą elektroniczną 18 lipca 2025 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1.Art. 226 ust 1 pkt 5 – przez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo jej zgodności z warunkami zamówienia i braku podstaw do jej odrzucenia. 2.Art. 255 pkt 3 – przez bezpodstawne unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy oferta Odwołującego nie polega odrzuceniu i mieści się w kwocie, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizacje zamówienia. 3.Art. 16 pkt 1 – przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, ze względu na unieważnienie postępowania pomimo braku podstaw prawnych i faktycznych oraz bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego mimo braku podstaw prawnych. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia odrzucenia jego oferty. 2.Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. 3.Ponownego badania i oceny ofert. 4.Wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.. Izba ustaliła, co następuje: Wartość tego zamówienia jest poniżej progów unijnych, a Odwołujący został zawiadomiony drogą elektroniczną o odrzuceniu jego oferty i unieważnienia postępowania 18 czerwca 2025 r., co oznacza, że 5-dniowy termin, o którym mowa w art. 515 ust. 1 pkt 2 lit a ustawy pzp, upłynął 23 czerwca 2025 r., czyli przedmiotowe odwołanie w formie elektronicznej zostało wniesione w ostatnim dniu tego terminu. 23 lipca 2025 r. Izba, działając na podstawie art. 519 ust. 4 w zw. z art. 518 ust. 1 i 3 ustawy pzp oraz § 13 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przed Krajową Izbą Odwoławczą (Dz.U. poz. 2453), wezwała Odwołującego do uzupełnienia w terminie trzech dni od dnia doręczenia tego wezwania dowodu przekazania odpowiednio odwołania albo jego kopii zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. W uzasadnieniu podano, że Odwołujący dołączył do odwołania potwierdzenie powiadomienia o wniesieniu odwołania wygenerowane na Platformie e-Zamówienia Gminy Pisz, która nie jest Zamawiającym w tym postępowaniu, gdyż jest nim Gmina Biała Piska. W związku z powyższym załączone potwierdzenie powiadomienia Gminy Pisz nie stanowi dowodu przekazania odwołania Zamawiającemu, co stanowi brak możliwy do się uzupełnienia w rozumieniu art. 518 ust. 1 ustawy pzp. 24 lipca 2025 r. wpłynęło pismo Odwołującego, który poinformował, że nie posiadam dowodu przekazania odwołania albo jego kopii Gminie Biała Piska przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby Zamawiający mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu, gdyż omyłkowo odwołanie zostało przekazane Gminie Pisz, która nie jest Zamawiającym w tym postępowaniu. W konkluzji Odwołujący potwierdził, że odwołanie nie zostało przekazane w ustawowym terminie Gminie Pisz. Z kolei Zamawiający w piśmie przesłanym do Prezesa Izby 21 lipca 2025 r. potwierdził unieważnienie 18 czerwca 2025 r. prowadzonego postępowania, a ponadto poinformował, że w związku z nieotrzymaniem żadnego odwołania od tej czynności, Gmina Pisz zakończyła formalnie to postępowanie i 24 czerwca 2025 r. opublikowała w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 00290414. ogłoszenie o takim wyniku postępowania. W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 528 pkt 6 ustawy pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy pzp. Ten ostatni przepis stanowi zaś, że odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. W ustalonych powyżej okolicznościach, które zresztą potwierdził Odwołujący w swoim piśmie, stwierdzić należy, że ponieważ wypełniła się hipoteza normy prawnej z art. 528 pkt 6 pzp, odwołanie podlega odrzuceniu. Przy czym według art. 529 ust. 1 ustawy pzp Izba może odrzucić odwołanie na posiedzeniu niejawnym. Z uwagi na powyższe Izba na podstawie przywołanych powyżej przepisów orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania, orzeczono w pkt 2. sentencji stosownie do jej wyniku, tj. na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 8 ust. 1 i § 5 pkt 1 i 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437) obciążając nimi Odwołującego. …

…Sygn. akt KIO 1697/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 22 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 22 maja 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane „MIAZGA” sp. z o.o. z siedzibą w Dzierżoniowie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Wrocław reprezentowaną przez Wrocławskie Inwestycje Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu postanawia: 1.odrzuca odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane „MIAZGA” sp. z o.o. z siedzibą w Dzierżoniowie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane „MIAZGA” sp. z o.o. z siedzibą w Dzierżoniowie tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………. Sygn. akt KIO 1697/25 Uzasadnienie Zamawiający: Gmina Wrocław reprezentowana przez Wrocławskie Inwestycje Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą Odtworzenie górki piaskowej przy ul. Wyboistej we Wrocławiu, nr ZP/14/TP/2025. Przedmiotowe zamówienie zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2025/BZP 00146529. W dniu 24 kwietnia 2025 r. Odwołujący: Przedsiębiorstwo Budowlane „MIAZGA” sp. z o.o. z siedzibą w Dzierżoniowie powziął wiadomość o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy konkurencyjnego i o przyznanej punktacji jego oferty. Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 29 kwietnia 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności Zamawiającego polegającej na przyznaniu 0 punktów w kryterium oceny ofert „Doświadczenie kierownika budowy (K)” - dla oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej ustawą Pzp: 1. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp — przez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady proporcjonalności w trakcie oceny ofert, przejawiające się w nieuzasadnionym nieprzyznaniu punktów ofercie Odwołującego , w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy (K) ” pomimo spełnienia przez ofertę wymagań Zamawiającego w tym zakresie; 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp — przez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji rzekomego (błędnie przyjętego przez Zamawiającego) niespełnienia wymagań dotyczących treści oferty w zakresie informacji o doświadczeniu kierownika budowy, co skutkowało wadliwą oceną punktową oferty; oraz 3.art. 239 ustawy Pzp — przez dokonanie nieprawidłowej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej niezgodnie z kryteriami określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW T'), tj. bez uwzględnienia należnej Odwołującemu punktacji, czego konsekwencją było niezgodne z prawem niezrealizowanie obowiązku wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanej przez Zamawiającego w dniu 24 kwietnia 2025 r. (wybór oferty nr 4 — GM ROADS POLSKA sp. z o.o.);powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem poniższych wytycznych KIO co do prawidłowej oceny oferty Odwołującego; przyznanie ofercie Odwołującego właściwej liczby punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy (K)” (zgodnie ze stanem faktycznym i wymaganiami SWZ, tj. 20,00 pkt, zgodnie z liczbą spełnionych zadań) zamiast 0 pkt; dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, o ile w wyniku ponownej oceny oferta Odwołującego uzyska najwyższą liczbę punktów; obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego według przepisanych norm (w tym kosztami wpisu). Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, w tym akt sprawy odwoławczej Izba postanowiła odwołanie odrzucić. Na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestnika, Izba doszła do przekonania, że zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy Pzp, bowiem odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2. Wymaga wskazania, że w myśl przepisu art. 528 pkt 6 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że w dniu 16 maja 2025 r. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w wykonaniu zarządzenia Składu Orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej wezwał Odwołującego do złożenia dowodu przekazania Zamawiającemu: Gminie Wrocław w terminie odwołania wniesionego w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopii tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej w terminie 3 dni od dnia doręczenia niniejszego wezwania. Dalej, Izba stwierdziła, że w następstwie powyższego wezwania Odwołujący przekazał do siedziby Izby jedynie potwierdzenie nadania operatorowi Poczcie Polskiej przesyłki poleconej przez Odwołującego dla Zamawiającego w dniu 29 kwietnia 2025 r.(data stempla pocztowego). Ponadto, z oświadczenia Zamawiającego z dnia 15 maja 2025 r. wynika, że otrzymał za pośrednictwem poczty kopię odwołania wniesionego przez Przedsiębiorstwo Budowlane „MIAZGA sp. z o.o.w dniu 05.05.2025 r. tj. po upływie ustawowego terminu na wniesienie odwołania, określonego w art. 515 ust. 1 pkt 2) lit. a ustawy. Termin na wniesienie odwołania upłynął w dniu 29.04.2025 r. W związku z powyższym Zamawiający nie przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia kopii odwołania. Bezsporna w przedmiotowej sprawie jest okoliczność, że termin do wniesienia odwołania w tej sprawie upłynął w dniu 29 maja 2025 r., co Odwołujący przyznał w treści samego odwołania, podczas gdy Zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania dopiero w dniu 5 maja 2025 r. Stosownie do art.514 ust 2 ustawy Pzp Odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Wobec powyższego Izba uznała, że przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu na zasadzie art.528 pkt.6 ustawy Pzp z powodu nie przekazania zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2, to jest przed upływem terminu do wniesienia odwołania. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 zd.2 ustawy Pzp postanowiła odrzucić odwołanie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku w oparciu o przepis art.575 i 576 ustawy Pzp w związku z przepisem § 8 ust. 1 zd.1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania . Przewodniczący:………………………. …

…Sygn. akt: KIO 3412/23 WYROK z dnia 28 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Emilia Garbala Protokolant:Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2023 r. przez wykonawcę Biuro Handlowe Eksport – Import K. N. w spadku, ul. T. Kościuszki 9, 09-402 Płock, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Wojewódzki Specjalistyczny Szpital Dziecięcy im. prof. dr Stanisława Popowskiego, ul. Żołnierska 18a, 10-561 Olsztyn, orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego niejednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia w zakresie istnienia wymogu dostawy filtrów przez wykonawcę, 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego: Biuro Handlowe Eksport – Import K. N. w spadku, ul. T. Kościuszki 9, 09-402 Płock, i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca:………………………… Sygn. akt KIO 3412/23 UZASADNIENIE Zamawiający – Wojewódzki Specjalistyczny Szpital Dziecięcy im. prof. dr Stanisława Popowskiego, ul. Żołnierska 18a, 10-561 Olsztyn, prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji postępowanie pn. „Kompleksowy serwisu systemów klimatyzacji oraz napraw, dostawy i wymiany filtrów w Szpitalu”, numer referencyjny: SZP-332-83PN-2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie zamówień publicznych w dniu 08.11.2023 r., nr 2023/BZP 00483775. W dniu 13.11.2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie, w którym wykonawca Biuro Handlowe Eksport – Import K. N. w spadku, ul. T. Kościuszki 9, 09-402 Płock (dalej: „Odwołujący”) zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 i ust. 1 pkt. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm.), zwanej dalej: „uznk”, poprzez opisanie szczegółowych warunków zamówienia w sposób, który zapewnia przewagę wykonawcy oferującemu rozwiązania serwisów klimatyzacji oraz dostaw filtrów, a tym samym naruszający uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców, 2)art. 16 pkt 2 oraz art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieprzejrzysty, niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez użycia dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, 3)art. 16 pkt 3 ustawy Pzp poprzez opisanie szczegółowych warunków zamówienia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, 4)art. 91 ust. 2 ustawy Pzp poprzez niewskazanie powodów niepodzielenie przedmiotu zamówienia na części pomimo ciążącego na zamawiającym obowiązku, 5)art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ustawy Pzp oraz przepisów rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, W szczególności Odwołujący podniósł, co następuje. „Zamawiający w ramach niniejszego postepowania połączył usługę konserwacji układów klimatyzacyjnych z dostawą filtrów do urządzeń wentylacyjnych. W ocenie odwołującego połączenie rozbieżnych zakresów zamówienia w postaci usługi kompleksowego serwisu systemów klimatyzacji i dostaw filtrów do układów wentylacyjnych stanowi naruszenie ustawy Pzp poprzez nieuprawnione ograniczenie uczciwej konkurencji i nierówne traktowanie wykonawców. Jako producent filtrów i ich dystrybutor nie jesteśmy w stanie uczestniczyć w przedmiotowym postępowaniu z racji braku doświadczenia, uprawnień oraz personelu wykonującego usługi konserwacji i utrzymania systemów klimatyzacyjnych. Połączenie niezwiązanych ze sobą przedmiotów zamówienia wypełnia przesłankę art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 i ust. 1 pkt. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. 1993 Nr 47, poz. 211, t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), dalej zwanej „ustawą ZNK”, poprzez opisanie szczegółowych warunków zamówienia w sposób, który zapewnia przewagę wykonawcy oferującemu rozwiązania serwisów klimatyzacji oraz dostaw filtrów, a tym samym naruszający uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców. Zamawiający łącząc niezwiązane ze sobą funkcjonalnie przedmioty świadczeń w postaci usług oraz dostaw przy jednoczesnym braku dopuszczenia możliwości składania ofert częściowych doprowadził do ograniczenia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wyłącznie do podmiotów, które profesjonalnie zajmują się konserwacją układów klimatyzacyjnych. Wskazać należy, iż zamawiający przy tym jest niekonsekwentny, gdyż w opisie przedmiotu zamówienia wymaga dostarczenia filtrów, a w formularzu oferty stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z (po zmianie) str. 4. Pkt 4 : „4. Filtry powietrza central i filtry HEPA będą dostarczane przez Zamawiającego i nie należy ich wyceniać w ofercie.” (…) W niniejszej sytuacji wnioskowanie odwołującego nie jest ukierunkowane wyłączenie na własną sytuację podmiotu, który nie posiada odpowiedniego potencjału do samodzielnej realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący jest przekonany, iż spośród dystrybutorów oraz producentów filtrów wskazanych w załączniku nr 2a do SW Z nie ma podmiotów, które posiadają niezbędne doświadczenie i uprawnienia do usług utrzymania systemów klimatyzacyjnych. Ponadto zamawiający wymaga w treści SW Z złożenia dokumentu na potwierdzenie zdolności technicznej w rozdziale V ust. 1 pkt 1.2 lit. b (pierwsze b w SW Z) aktualnych Certyfikatów lub innych dokumentów poświadczających, że Wykonawca posiada autoryzacje/jest przeszkolony na wykonywanie przeglądów gwarancyjnych i pogwarancyjnych urządzeń wentylacyjnych i klimatyzacyjnych objętych przedmiotem zamówienia t.j.: LG, Fujitsu, Fujitsu General, Klimor, VTS, Lennox, Samsung, Mitsubishi, GREE, ClimaProduct, Clint, nawilżaczy parowych Devatec, klap ppoż Mercor – wydanych przez producentów tych urządzeń” Ustawa Pzp ani też przepisy rozporządzenia ws. podmiotowych środków dowodowych nie przewidują możliwością żądania przez zamawiającego takiego dokumentu. Odwołujący wskazuje jednocześnie, iż połączenie rozbieżnych zamówień w ramach jednego zamówienia może również prowadzić do niegospodarności w świetle przepisów ustawy o finansach publicznych.” W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących modyfikacji specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”): 1)wykreślenie w rozdziale III ust. 1 tiret 16 treści: „Po stronie Wykonawcy leży zakup, wymiana oraz odbiór i utylizacja zużytych filtrów wg wykazu stanowiące zał. nr 2a.”, 2)wykreślenie załącznika nr 2a do SWZ, 3)wykreślenie w rozdziale V ust. 1 pkt 1.2 lit. b (pierwsze b w SW Z) i konsekwentnie dokonanie zmiany w treści ogłoszenia o treści: „b. W celu potwierdzenia, że Wykonawca posiada zdolność techniczną, Zamawiający wymaga aktualnych Certyfikatów lub innych dokumentów poświadczających, że Wykonawca posiada autoryzacje/jest przeszkolony na wykonywanie przeglądów gwarancyjnych i pogwarancyjnych urządzeń wentylacyjnych i klimatyzacyjnych objętych przedmiotem zamówienia t.j.: LG, Fujitsu, Fujitsu General, Klimor, VTS, Lennox, Samsung, Mitsubishi, GREE, ClimaProduct, Clint, nawilżaczy parowych Devatec, klap ppoż Mercor – wydanych przez producentów tych urządzeń”, 4)wykreślenie w rozdziale XXX w ust. 2 załącznika nr 2a i wprowadzenie konsekwentnych zmian w pozostałych załącznikach do SWZ w zakresie wykreślenia załącznika nr 2a do SWZ, 5)a w przypadku braku uwzględnienia zarzutu nr 2 - nakazania unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Pismem z dnia 27.11.2023 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego odrzucenie w oparciu o art. 528 pkt 6 ustawy Pzp, ewentualnie – o oddalenie. Pismem z dnia 28.11.2023 r. również Odwołujący przedstawił swoją argumentację. W trakcie rozprawy Odwołujący oświadczył, że z uwagi na wyjaśnienie SW Z dokonane przez Zamawiającego w dniu 13.11.2023 r., cofa zarzut dotyczący niejednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia w zakresie istnienia wymogu dostawy filtrów przez wykonawcę, tj. w zakresie wymogu z pkt 4 załącznika do SW Z: „4. Filtry powietrza central i filtry HEPA będą dostarczane przez Zamawiającego i nie należy ich wyceniać w ofercie”. Zgodnie z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze w tym zakresie podlegało umorzeniu. W pozostałym zakresie w trakcie rozprawy Strony podtrzymały swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia pierwotnie była usługa kompleksowego serwisu systemów klimatyzacji oraz czyszczenia i dezynfekcji, dostawy i wymiany filtrów, napraw instalacji wentylacji mechanicznej w Szpitalu budynków: A1, A2, A3, A4, B, C, D1, D2. Zamówienie obejmuje m.in. centrale nawiewno-wywiewno-chłodzące oraz klimatyzatory ścienne i agregaty zewnętrzne. W zakres zamówienia wchodzi m.in. zakup, wymiana oraz odbiór i utylizacja zużytych filtrów wg wykazu stanowiące zał. nr 2a. W załączniku nr 2a do SW Z Zamawiający wymienił w 115 pozycjach urządzenia wentylacji i klimatyzacji. W rozdziale V pkt 1.2. lit. b) SW Z Zamawiający wskazał, że w celu potwierdzenia, że wykonawca posiada zdolność techniczną wymaga aktualnych Certyfikatów lub innych dokumentów poświadczających, że wykonawca posiada autoryzacje/jest przeszkolony na wykonywanie przeglądów gwarancyjnych i pogwarancyjnych urządzeń wentylacyjnych i klimatyzacyjnych objętych przedmiotem zamówienia t.j.: LG, Fujitsu, Fujitsu General, Klimor, VTS, Lennox, Samsung, Mitsubishi, GREE, ClimaProduct, Clint, nawilżaczy parowych Devatec, klap ppoż Mercor – wydanych przez producentów tych urządzeń. W rozdziale VII pkt 3.3. SW Z Zamawiający wskazał, że na potwierdzenie ww. warunku wymaga złożenia certyfikatów lub innych dokumentów poświadczających, że wykonawca posiada autoryzacje na serwis. Pismem z dnia 10.11.2023 r. Zamawiający dokonał modyfikacji SW Z poprzez usunięcie z nazwy i zakresu zamówienia czyszczenia kanałów wentylacyjnych. Zamawiający wskazał, że usługa dotycząca czyszczenie kanałów wentylacyjnych nie wchodzi w zakres przedmiotowego zamówienia i nie należy jej wyceniać w ofercie. W związku z tym usunął też załącznik nr 9 „Rzuty”, który w związku z ograniczeniem ww. zakresu rzeczowego usługi stał się bezprzedmiotowy. Pismem z dnia 13.11.2023 r. Zamawiający dokonał kolejnej modyfikacji SW Z wskazując, że w załączniku nr 2 dotyczącym „Zakresu i wymagań oraz obowiązków Wykonawcy dot. ww. urządzeń”, pkt 4 otrzymuje nowe brzmienie: „4. Filtry powietrza do central i filtry HEPA nie będą dostarczane przez Zamawiającego. Wszystkie filtry w ramach przedmiotowych usług zapewnia jej Wykonawca.” Po wniesieniu odwołania Zamawiający dokonał otwarcia jedynej złożonej oferty. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. W szczególności Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, jakoby Odwołujący nie miał interesu we wniesieniu odwołania, gdyż nie jest uczestnikiem postępowania i nie byłby w stanie wykonać usługi będącej przedmiotem zamówienia. Przede wszystkim należy zauważyć, że Odwołujący nie jest uczestnikiem postępowania, bo Zamawiający dokonał otwarcia ofert mimo wniesienia odwołania, a Odwołujący nie złożył oferty. Jednakże działania Zamawiającego w tym zakresie nie mogą skutkować odmówieniem Odwołującemu posiadania interesu we wniesieniu odwołania choćby z tego powodu, że jak wielokrotnie już Izba wskazywała w swoim orzecznictwie, interes we wniesieniu odwołania ocenia się na dzień jego złożenia, czyli w tym wypadku – przed upływem terminu składania ofert. Ponadto przyjęcie argumentacji Zamawiającego za zasadną mogłoby doprowadzić do sytuacji, w której zamawiający celowo dokonywaliby otwarcia ofert po wniesieniu odwołania na postanowienia SW Z tylko po to, by pozbawić w ten sposób odwołujących interesu we wniesieniu odwołania. Należy zatem stwierdzić, że sam fakt, że określone postanowienia SW Z utrudniają lub uniemożliwiają złożenie oferty danemu wykonawcy działającemu na rynku, którego dotyczy zamówienie, oznacza, że ma on interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę polegającą na braku możliwości uzyskania zamówienia. Potwierdza to wyrok KIO 2111/16 z dnia 18.11.2016 r. wydany w oparciu o przepisy ustawy Pzp z 2004 r., ale zachowujący nadal aktualność, w którym stwierdzono: „Ponieważ odwołaniem objęte zostały zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia (…), wykonawca zainteresowany złożeniem oferty na warunkach określanych przez Zamawiającego może podejmować kroki prawne celem doprowadzenia do modyfikacji zapisów siwz, jeżeli może to ułatwić przygotowanie poprawnej oferty oraz wykonanie w oparciu o złożone zobowiązanie przedmiotu zamówienia. Na tym etapie postępowanie wystarczającym jest dla wykazania przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy uprawdopodobnienie chęci złożenia oferty umożliwiającej udzielenie wykonawcy zamówienia. Jeżeli zapisy siwz stałyby na przeszkodzie złożeniu prawidłowej i konkurencyjnej oferty, to w interesie wykonawcy zainteresowanego udziałem w postępowaniu jest doprowadzenie do takiego ustalenia warunków, w których postępowanie będzie prowadzone w sposób przejrzysty, zapewniający uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców”. W związku z powyższym Izba stwierdziła, że w niniejszej sprawie ziściły się materialnoprawne przesłanki zawarte w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp i nie ma podstaw do oddalenia odwołania z powodu braku interesu Odwołującego. Izba nie stwierdziła ponadto zaistnienia przesłanek odrzucenia odwołania, w tym na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2. Art. 514 ust. 2 ustawy Pzp stanowi natomiast, że odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Zamawiający uzasadniał wniosek o odrzucenie odwołania tym, że zostało ono „przekazane Zamawiającemu w niedopuszczonej przez Zamawiającego w SW Z formie. Wykonawca przesłał je e-mailem, zamiast za pośrednictwem Platformy ezamówienia, która była wskazana jako jedyna droga do porozumiewania się wykonawców z Zamawiającym w korespondencji elektronicznej w przedmiotowym postępowaniu”. Należy zauważyć, że art. 528 pkt 6 ustawy Pzp odwołuje się do art. 514 ust. 2 ustawy Pzp, który nie przewiduje obowiązku przekazania zamawiającemu odwołania zgodnie z zasadami komunikacji określonymi przez zamawiającego w dokumentach zamówienia, a jedynie wskazuje na obowiązek przekazania odwołania w formie elektronicznej albo w postaci elektronicznej. Skoro Odwołujący przekazał zeskanowane odwołanie wiadomością e-mail, to znaczy że przekazał je w postaci elektronicznej. Tym samym dochował wymogów wynikających z art. 514 ust. 2 ustawy Pzp, co oznacza, że nie zachodzi podstawa odrzucenia odwołania w oparciu o art. 528 pkt 6 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp: 1. Zamawiający może udzielić zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia, lub dopuścić możliwość składania ofert częściowych w ramach jednego postępowania o udzielenie zamówienia, określając zakres i przedmiot części oraz wskazując, czy ofertę można składać w odniesieniu do jednej, kilku lub wszystkich części zamówienia. 2. Zamawiający wskazuje w dokumentach zamówienia powody niedokonania podziału zamówienia na części. Zgodnie z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu w pierwszej kolejności należy wskazać, że zgodnie z art. 16 i art. 99 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający przygotowując postępowanie, w tym w zakresie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia, ma obowiązek przestrzegania podstawowych zasad udzielania zamówień, w szczególności zaś zasady zachowania uczciwej konkurencji. Z drugiej strony jednak opisując przedmiot zamówienia zamawiający musi mieć na uwadze swoje potrzeby, które w wyniku realizacji tego zamówienia powinny zostać zaspokojone. Zamawiający nie może zatem naruszać reguł, o których mowa w ww. przepisach, ale też nie może być zmuszony do nabywania świadczenia, które nie odpowiada jego uzasadnionym potrzebom. Izba wielokrotnie wypowiadała się na ten temat, m.in. w wyroku KIO 1125/21 z dnia 14.06.2021 r., w którym wskazano: „Bezsprzecznym jest, iż zamawiający przygotowując postępowanie o udzielenie zamówienia i opisując przedmiot zamówienia ma prawo do ustalenia wymagań które w najlepszym stopniu spełnią jego oczekiwania. Dokonywany opis przedmiotu zamówienia zawsze w jakimś zakresie ogranicza konkurencję. Jednakże to ograniczenie konkurencji, aby było akceptowalne, musi być uzasadnione obiektywnymi i niedyskryminującymi potrzebami zamawiającego. Tak więc, postawione w SW Z wymagania muszą znajdować uzasadnienie w obiektywnych potrzebach zamawiającego. A contrario nieakceptowalne będą wymagania ograniczające konkurencję w sposób arbitralny, nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami zamawiającego, czy też nieproporcjonalne w stosunku do oczekiwanego efektu. Jeżeli potrzeby zamawiającego mogą zostać zaspokojone poprzez zastosowanie środków mniej restrykcyjnych dla wykonawców i poszerzających dostęp do zamówienia to środki te należy zastosować”. Z powyższego wynika, że opis przedmiotu zamówienia nie musi być sporządzony w sposób umożliwiający złożenie ofert wszystkim wykonawcom na rynku. Opis ten musi bowiem uwzględniać potrzeby konkretnego zamawiającego i jeżeli potrzeby te są zasadne, przedmiot zamówienia może być opisany w sposób ograniczający w jakimś stopniu konkurencję. Zatem od tego, czy opis przedmiotu zamówienia wynika z uzasadnionych potrzeb zamawiającego, zależy, czy jego ewentualny ograniczający konkurencję charakter, jest dopuszczalny czy nie. W każdym przypadku należy zatem indywidualnie ocenić, czy potrzeby zamawiającego są uzasadnione. W niniejszej sprawie Zamawiający połączył usługę kompleksowego serwisu systemów klimatyzacji z dostawą filtrów. Zamawiający wyjaśnił, że objęcie ww. usługi i dostawy jednym zamówieniem jest konieczne m.in. na wypadek awarii systemu klimatyzacji w trakcie operacji, gdyż dzięki temu, że wykonawca sam będzie posiadał filtry niezbędne do usunięcia awarii, zostanie ona usunięta w ciągu godziny. Tymczasem w przypadku konieczności czekania na właściwe filtry od innego dostawcy, usunięcie awarii mogłoby trwać nawet kilka dni. Ponadto Zamawiający wskazał, że obowiązek zapewnienia filtrów przez wykonawcę utrzymującego system klimatyzacji jest dla Zamawiającego rozwiązaniem korzystnym również z tego względu, że zwalnia go z konieczności składowania, a następnie utylizowania tych filtrów. Zamawiający podkreślił przy tym, że systemy wentylacji i klimatyzacji są zintegrowane ze sobą, jak też że posiada 6 central klimatyzacyjnych i wentylacyjnych, co powoduje, że składowanie niezbędnych dla nich filtrów byłoby logistycznie utrudnione. Zamawiający negatywnie także ocenił swoje dotychczasowe doświadczenia z okresu, gdy udzielał odrębnie zamówień na dostawę filtrów. Izba uznała argumentację Zamawiającego za słuszną. Skoro udzielenie zamówienia w zakresie serwisu systemów klimatyzacji i dostawy filtrów jednemu wykonawcy pozwoli Zamawiającemu na znaczne skrócenie czasu usuwania awarii systemów klimatyzacji i wentylacji, a ponadto zdejmie z niego ciężar składowania i utylizacji filtrów, to w ocenie Izby jest to wystarczający powód do tego, by taką usługę i dostawę zagregować. Izba rozumie przy tym, że brak wyłączenia samej dostawy filtrów do odrębnego postępowania uniemożliwi Odwołującemu złożenie oferty, gdyż nie ma on potencjału potrzebnego do wykonania usługi utrzymania ww. systemów. Niemniej jednak takie ograniczenie konkurencji zostaje w tym wypadku usprawiedliwione uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego, który ma prawo z ww. powodów oczekiwać wykonania kompleksowej usługi obejmującej również dostawę filtrów. Jak wskazano już wyżej, zasada uczciwej konkurencji w przypadku opisywania przedmiotu zamówienia nie ma charakteru bezwzględnego i jej przestrzeganie nie może pozbawiać zamawiających możności nabywania świadczeń odpowiadających ich uzasadnionym potrzebom. W tej sprawie Izba uznała, że opisane wyżej potrzeby Zamawiającego są uzasadnione. Odnosząc się do kwestii żądania przez Zamawiającego aktualnych certyfikatów lub innych dokumentów poświadczających, że wykonawca posiada autoryzacje lub jest przeszkolony w zakresie wykonywania przeglądów gwarancyjnych i pogwarancyjnych urządzeń wentylacyjnych i klimatyzacyjnych określonych producentów, przede wszystkim należy zauważyć, że wobec uznania za niezasadny zarzutu dotyczącego połączenia w jednym zamówieniu usługi utrzymaniowej i dostawy filtrów, kwestia wymogu posiadania autoryzacji nie wpływa już na sytuację Odwołującego, gdyż w żaden sposób nie może mu ułatwić złożenia oferty. Niezależnie od powyższego, w ocenie Izby, żądanie ww. dokumentów jest uzasadnione w świetle opisu przedmiotu zamówienia, a w zależności od sposobu sformułowania wymogu ich dotyczącego, mogłyby one stanowić przedmiotowy środek dowodowy albo - jak w niniejszej sprawie podmiotowy środek dowodowy, o którym mowa w § 7 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415). Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska Stron przedstawione na rozprawie i w pismach procesowych. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze w zw. z § 5 pkt 1, rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu d odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ...………………….. …

…Sygn. akt: KIO 251/23 POSTANOWIENIE z dnia 9 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 9 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2023 r. przez wykonawcę NOVAGO Złotów Sp. z o.o. z siedzibą w Złotowie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Sadki przy udziale wykonawcy Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Świeciu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego postanawia: 1. Odrzuca odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3. Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 251/23 Uz as adnienie Zamawiający – Gmina Sadki [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na świadczenie usług w zakresie odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Sadki w okresie od 01.01.2023 r. do 30.06.2023 r. (znak postępowania: RI.271.11.2022). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 31 października 2022 r. pod numerem nr 2022/S 210-603351. W dniu 27 stycznia 2023 r. wykonawca NOVAGO Złotów Sp. z o.o. z siedzibą w Złotowie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 253 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podania podstawy faktycznej i prawnej, dla której Zamawiający nie przyznał Odwołującemu punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Pojazdy odbierające niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne, segregowane odpady komunalne i odpady wielkogabarytowe wyposażone w wagę” mimo, że Odwołujący zadeklarował, zgodnie z treścią pkt 16.2 ppkt 5 SWZ (str. 20 SWZ), co narusza zasadę przejrzystości postępowania i pozbawienie Odwołującego wiedzy w zakresie przyczyn, dla których Zamawiający podjął tę czynność; 2. art. 239 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 16 w zw. z art. 17 ustawy Pzp poprzez błędne i niezgodne z treścią SWZ dokonanie oceny ofert i ustalenie, iż najkorzystniejszą ofertą w Postępowaniu jest oferta złożona przez Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. ul. Ciepła 4, 86-100 Świecie (dalej: „ZUK”), a nie oferta złożona przez Odwołującego. Do tej sytuacji doszło na skutek nieprawidłowego dokonania oceny ofert złożonych w Postępowaniu, co doprowadziło do nienaliczenia Odwołującemu punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Pojazdy odbierające niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne, segregowane odpady komunalne i odpady wielkogabarytowe wyposażone w wagę” mimo, że Odwołujący zadeklarował, zgodnie z treścią pkt 16.2 ppkt 5 SWZ (str. 20 SWZ), że będzie realizował usługę za pomocą pojazdów wyposażonych w wagę, co jednocześnie doprowadziło do naruszenia zasad udzielenia zamówienia z poszanowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wobec naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów Odwołujący wniósł o: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. nakazanie Zamawiającemu sporządzenie wyczerpującego i rzeczowego uzasadnienia faktycznoprawnego w zakresie nieprzyznania Odwołującemu punktów w ramach kryterium oceny ofert z pkt 16.2 ppkt 5 SWZ; 3. powtórzenie czynności oceny ofert w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Pojazdy odbierające niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne, segregowane odpady komunalne i odpady wielkogabarytowe wyposażone w wagę”; 4. nakazanie Zamawiającemu przyznania Odwołującemu maksymalnej ilości punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Pojazdy odbierające niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne, segregowane odpady komunalne i odpady wielkogabarytowe wyposażone w wagę”. Izba ustaliła, co następuje: W dniu 27 stycznia 2023 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Do odwołania załączono skan wiadomości e-mail z dnia 27 stycznia 2023 r. godz. 17.33 wysłanej z adresu pełnomocnika Odwołującegona adres email Pismem z dnia 31 stycznia 2023 r. Zamawiający oświadczył, że nie zna treści odwołania. Zamawiający wskazał, że dotychczas nie wpłynęła do tut. Urzędu kopia przedmiotowego odwołania, do przesłania której Odwołujący był zobowiązany w przewidzianym ustawowo terminie. Gmina Sadki informuje jednocześnie, iż korespondencja odbywała się za pomocą Platformy e-Zamówienia. Zamawiający poinformował, że z uwagi na fakt, iż dotychczas nie wpłynęło do tut. Urzędu, ani odwołanie, ani kopia odwołania, nie było możliwe przesłanie jego kopii do innych uczestników postępowania. Zamawiający poinformował nadto, że w dniu 23 stycznia 2023 r. o godz. 10:17 wpłynęła do Gminy Sadki informacja o tytule: "Szanowni Państwo, na podstawie art. 74 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm., dalej: „ ustawa pzp”), wnoszę o udostępnienie protokołu Postępowania wraz z załącznikami." Do której załączony był plik o nazwie „Gmina Sadki - odwołanie podpisane.pdf”. Załączony plik nie zawierał jednak w swojej treści odwołania, ani odwołaniem nie był - ale był wnioskiem o udostępnienie protokołu postępowania wraz z załącznikami. Pismem z dnia 1 lutego 2023 r. Zamawiający przekazał Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jednocześnie wskazał, że z uwagi na fakt, iż dotychczas nie wpłynęła do Urzędu kopia przedmiotowego odwołania, nie mogła ona zostać przekazana Wykonawcy, tj. ZUK Sp. z o.o. z siedzibą w Świeciu. Izba ustaliła, że wykonawca Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Świeciu skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Na zasadność odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy Pzp wskazał również Przystępujący w zgłoszonym przystąpieniu. Izba pominęła pisma procesowe Odwołującego z dnia 9 lutego 2023 r. przekazane drogą elektroniczną o godz. 11.34, godz. 12.38 i godz. 12.42, bowiem wpłynęły do Izby po zamknięciu posiedzenia niejawnego z udziałem Stron i Uczestnika. Izba zważyła, co następuje: W ocenie Izby odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy Pzp, w świetle którego Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2. Zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy Pzp, Odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Przepis ten wskazuje na konieczność przekazania zamawiającemu odwołania lub jego kopii, nie ogranicza jednak sposobów, w jakie przekazanie to ma nastąpić. Istotne jest to, aby zostało ono przekazane w taki sposób, by zamawiający miał możliwość zapoznać się z jego treścią, przy czym nie chodzi tutaj o datę faktycznego zapoznania się przez zamawiającego z treścią odwołania, lecz o samą możliwość zapoznania się z jego treścią. Stosownie do ust. 3 ww. przepisu, domniemywa się, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. W ocenie Izby w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy Odwołujący nie wykazał, że przekazał Zamawiającemu odwołanie albo jego kopię, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Zdaniem Izby wykazanie przekazania odwołania Zamawiającemu w sposób umożliwiający zapoznanie się z jego treścią we właściwym terminie za pomocą potwierdzenia wysłania wiadomości email z systemu Odwołującego nie jest wystarczające w sytuacji, gdy Zamawiający podnosi, że korespondencji tej nie otrzymał. Wskazać należy, iż Sąd Najwyższy – Izba Cywilna postanowieniem z dnia 10 grudnia 2003 r. sygn. akt: V CZ 127/03 uznał, że oświadczenie woli w postaci elektronicznej dokonywane on line zostaje złożone z chwilą jego przejścia do systemu informatycznego prowadzonego i kontrolowanego przez odbiorcę, to jest w momencie przyjęcia oświadczenia przez serwer odbiorcy i zarejestrowania na nim odpowiednich danych. Podobnie orzekł Sąd Apelacyjny w Katowicach wyrokiem z dnia 6 kwietnia 2018 r. sygn. akt: V Aga 259/18 który uznał, że „Do oceny skuteczności doręczenia oświadczenia elektronicznego stosuje się te same reguły, które odnoszą się do oświadczeń woli składanych w innej postaci, a wprowadzone modyfikacje związane są jedynie ze specyfiką tego oświadczenia. Jak wynika z treści art. 61 § 2 KC, ustalenie chwili doręczenia oświadczenia w formie elektronicznej także odbywa się przy uwzględnieniu zasady doręczenia. Dla uznania, że doręczenie faktycznie miało miejsce, nie jest jednak wystarczające wyłącznie wprowadzenie oświadczenia do systemu komunikacji elektronicznej, ponieważ stan taki nie stwarza pewności co do tego, czy rzeczywiście trafiło ono do operatora usług telekomunikacyjnych, a następnie stało się dostępne dla adresata tak, aby ten miał możliwość zapoznania się z jego treścią.” Jednocześnie to na nadawcy spoczywa ciężar wykazania, że złożył oświadczenie w formie elektronicznej w taki sposób, że odbiorca mógł się zapoznać z jego treścią (tak SA w Krakowie w wyroku z dnia z dnia 23 maja 2022 r. I AGa 319/20). Z powyższego wynika zatem, że wprowadzenie wiadomości do systemu komunikacji elektronicznej Odwołującego, nie jest równoznaczne z tym, że została ona przyjęta przez serwer Zamawiającego oraz że miał on możliwość zapoznania się z jego treścią, a ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa na Odwołującym. W stanie faktycznym przedmiotowej sprawy Odwołujący nie sprostał ciężarowi dowodowemu. Odwołujący poprzez załączenie do odwołania skanu korespondencji mailowej wykazał jedynie, że wysłał z własnego adresu e-mail (adres email pełnomocnika Odwołującego) na adres Zamawiającego podany w dokumentach zamówienia wiadomość elektroniczną obejmującą odwołanie wraz z załącznikami. Nie jest to jednak równoznaczne z odebraniem wiadomości przez serwer Zamawiającego i możliwością zapoznania się treścią odwołania. W toku posiedzenia niejawnego Odwołujący nie podjął żadnej inicjatywy dowodowej, mimo że otrzymał zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego wykonawcy Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. zawierające wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy Pzp. Odwołujący będący profesjonalistą powinien być świadomy, że przedmiotowy wniosek o odrzucenie odwołania będzie rozpoznany w pierwszej kolejności, przed skierowaniem odwołania do rozpoznania na rozprawę (por. art. 530 ustawy Pzp). W szczególności Odwołujący nie przedłożył raportu potwierdzającego dostarczenie wiadomości e-mail na serwer adresata, a w ocenie Izby – to na Odwołującym spoczywał obowiązek udowodnienia przekazania odwołania Zamawiającemu za pomocą środków komunikacji elektronicznej w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu na jego wniesienie. W interesie Odwołującego było uzyskanie takiego potwierdzenia poprzez - przykładowo takie ustawienie parametrów poczty elektronicznej, aby można było takie potwierdzenie wygenerować, względnie poprzez uzyskanie takiego potwierdzenia bezpośrednio od Zamawiającego za pomocą innej drogi. Wskazać przy tym należy, iż w toku posiedzenia niejawnego Odwołujący nie twierdził, że przekazał Zamawiającemu odwołanie albo jego kopię inną drogą niż za pomocą poczty elektronicznej na adres podany w dokumentach zamówienia. Niedołożenie należytej staranności w przekazaniu odwołania w sposób umożliwiający Zamawiającemu zapoznanie się z jego treścią obciąża zatem Odwołującego. W świetle powyższych okoliczności zaistniała podstaw do odrzucenia odwołania zgodnie z art. 528 pkt 6 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z ww. przepisem, w przypadku odrzucenia odwołania przez Izbę koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w od odwołującego na rzecz zamawiającego. Tym samym wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika (4428 zł) oraz kosztów noclegu i usługi parkingowej (490 zł) nie mógł zostać uwzględniony. Przewodniczący: …………………………….. 6 …

…Sygn. akt KIO 3788/21 POSTANOWIENIE z dnia 18 stycznia 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 18 stycznia 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2021 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: CIVIS Polska sp. z o. o. z siedziba w Ząbkach, CIVIS Polska CDO sp. z o.o. z siedzibą w Ząbkach w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa - Zakład Remontów i Konserwacji Dróg przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ekotrade sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Silesia Ekotrade sp. z o.o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3788/21 po stronie Zamawiającego postanawia: 1. odrzuca odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: CIVIS Polska sp. z o. o. z siedziba w Ząbkach, CIVIS Polska CDO sp. z o.o. z siedzibą w Ząbkach i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: CIVIS Polska sp. z o. o. z siedzibą w Ząbkach, CIVIS Polska CDO sp. z o.o. z siedzibą w Ząbkach tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: CIVIS Polska sp. z o. o. z siedzibą w Ząbkach, CIVIS Polska CDO sp. z o.o. z siedzibą w Ząbkach na rzecz Zamawiającego: Miasta Stołecznego Warszawy - Zakładu Remontów i Konserwacji Dróg kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................ Sygn. akt KIO 3788/21 Uzasadnienie Zamawiający: Miasto Stołeczne Warszawa - Zakład Remontów i Konserwacji Dróg wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Ochronę obiektów oraz mienia ZRiKD w 2022r.” nr sprawy DPZP/271/563/2021. Pismem z dnia 23 grudnia 2021 r. Odwołujący zawiadomiony został o czynności odrzucenia jego oferty oraz o czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ekotrade sp. z o.o i Silesia Ekotrade sp. z o.o. zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zwani dalej Przystępującym. Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego Odwołujący w dniu 28 grudnia 2021 r. wniósł pierwsze odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych(t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b. ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie w oparciu o nieuzasadnione przyjęcie, iż Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, a. wobec nieuzasadnionego zakwestionowania Poświadczenia wykonania usługi wystawione przez Polskie Koleje Państwowe S.A. w dniu 22 grudnia 2020 roku w odniesieniu do umowy ochrony fizycznej osób i mienia na dworach kolejowych oraz w budynkach niedworcowych, znajdujących się w zarządzie PKP S.A. (umowa KIZ.03.022.UO.15342.2018 dotycząca OGN Gdańsk) oraz Poświadczenia wykonania usługi wystawione przez Polskie Koleje Państwowe S.A. w dniu 22 grudnia 2020 roku w odniesieniu do umowy ochrony fizycznej osób i mienia na dworach kolejowych oraz w budynkach niedworcowych, znajdujących się w zarządzie PKP S.A. (umowa KIZ.03.022.UO.15443.2018 dotycząca OGN Warszawa) w sytuacji gdy naliczenie kar umownych automatycznie nie oznacza nienależytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego, a treść samych dokumentów Poświadczeń oraz niewielki udział kar umownych w stosunku do wartości wykonanych usług na podstawie umów w sprawie zamówienia publicznego uzasadnia przyjęcie, iż dokumenty Poświadczeń złożone przez Wykonawcę potwierdzają należyte wykonanie usług w nich wskazanych, b. nieuzasadnionego pominięcia złożonych przez Odwołującego pismem z dnia 21 grudnia 2021 roku referencji udzielonych przez Instytut „Pomnik - Centrum Zdrowia 3 Dziecka” z dnia 10 grudnia 2019 roku, oraz Miejskie Zakłady Autobusowe Sp. z o.o. z dnia 7 września 2020 roku w sytuacji gdy przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie wprowadzają zakazu składania dokumentów bez wezwania ze strony Zamawiającego, a dokumenty te stanowią dodatkowe referencje potwierdzające spełnienie przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu określonego w Części II pkt 1 lit. c tiret 1 SWZ. 2. art. 252 ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego EKOTRADE Sp. z o.o i SILESIA EKOTRADE Sp. z o.o. po upływie terminu związania ofertą pomimo zaniechania wezwania przez Zamawiającego ww. wykonawców, do wyrażenia pisemnej zgody na wybór ich oferty. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawców Ekotrade sp. z o.o. i Silesia Ekotrade sp. z o.o. oraz nakazanie Zamawiającemu powtórnej czynności badania i oceny ofert, tym przy uwzględnieniu jako potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu określonego w Części II pkt 1 lit. c tiret 1 SWZ dokumentów Poświadczenia wykonania usługi wystawione przez Polskie Koleje Państwowe S.A. w dniu 22 grudnia 2020 roku w odniesieniu do umowy ochrony fizycznej osób i mienia na dworach kolejowych oraz w budynkach niedworcowych, znajdujących się w zarządzie PKP S.A. (umowa KIZ.03.022.UO.15342.2018 dotycząca OGN Gdańsk) oraz Poświadczenia wykonania usługi wystawione przez Polskie Koleje Państwowe S.A. w dniu 22 grudnia 2020 roku w odniesieniu do umowy ochrony fizycznej osób i mienia na dworach kolejowych oraz w budynkach niedworcowych, znajdujących się w zarządzie PKP S.A. (umowa KIZ.03.022.UO.15443.2018 dotycząca OGN Warszawa) a nadto złożonych pismem z dnia 21 grudnia 2021 roku referencji udzielonych przez Instytut „Pomnik - Centrum Zdrowia Dziecka” z dnia 10 grudnia 2019 roku oraz Miejskie Zakłady Autobusowe Sp. z o.o. z dnia 7 września 2020 r. W dniu 31 grudnia 2021 r. Przystępujący zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W dniu 18 stycznia 2022 r. Zamawiający na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika złożył pisemną odpowiedzi na odwołanie wnosząc o jego odrzucenie na zasadzie art.528 pkt 6 ustawy Pzp, ewentualnie o jego oddalenie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, w tym akt sprawy odwoławczej, a także treści odwołania oraz oświadczeń stron i uczestnika Izba postanowiła odwołanie odrzucić. Na posiedzeniu niejawnym z udziału stron i uczestnika, Izba doszła do przekonania, że zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy Pzp, podzielając argumentację przedstawioną przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie z dnia 18 stycznia 2022 r. Izba ustaliła, że pełnomocnik Zamawiającego wnosił o odrzucenie odwołania podnosząc, że Zamawiający otrzymał jedynie samą treść odwołania bez załączników od nr 10 do 17. Jednocześnie pełnomocnik ten stwierdził, że nieprzesłanie tych załączników wraz z odwołaniem oznacza, że odwołanie nie zostało przesłane i zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 528 pkt 6 ustawy Pzp. W dalszej kolejności Izba ustaliła, że pełnomocnik Odwołującego wnosił o nieuwzględnienie wniosku o odrzucenie odwołania. Przy czym pełnomocnik ten przyznał, że jeżeli chodzi o załączniki do odwołania od nr 10 do 17 to w istocie nie zostały one Zamawiającemu przekazane z tego powodu, że były to jedynie dowody. Jednocześnie Izba stwierdziła, że pełnomocnik Odwołującego na pytanie Izby udzielił wyjaśnień, że załączniki od 10 do 17 miały być złożone na okoliczność wykazania braku należytego wykonania umowy. Ostatecznie, ustalono, że Odwołujący w swoim odwołaniu wyspecyfikował 22 załączniki do odwołania, w tym te sporne od 10 do 17, które zostały przekazane w komplecie jedynie Izbie. Na tle powyższego stanu faktycznego kluczowym zagadnieniem natury formalnej była kwestia udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy zachodzą przesłanki do odrzucenia przedmiotowego odwołania z powodu stwierdzenia, że Odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii. W ocenie Izby - doszło do przyznania przez Odwołujący, że spornych załączników do odwołania od 10 do 17 (kopia pozwu o zapłatę przeciwko PKP S.A; załączniki do umów KIZ.03.022.UO.15342.2018 i KIZ.03.022.UO.15443.2018; umowa 5 KIZ.03.022.UO.15342.2018; aneks nr 5 do umowy KIZ.03.022.UO.15342.2018; aneks nr 6 do umowy KIZ.03.022.UO.15342.2018; umowa KIZ.03.022.UO.15443.2018; aneks nr 2 do umowy KIZ.03.022.UO.15443.2018; porozumienie z dnia 23 września 2020 roku do umowy KIZ.03.022.UO.15443.2018) nie załączył. Według zapatrywania Izby - przedmiotowe dokumenty stanowiły merytoryczną treść odwołania, bowiem zawierały one rozwinięcie stanu faktycznego odwołania i mogły mieć one istotne znaczenie przy ocenie podstawowego zagadnienia spornego w tej sprawie jakim było udowodnienie przez Odwołującego okoliczności należytego wykonania zobowiązań z umów zawartych z PKP S.A. Wymaga wskazania, że w myśl przepisu art. 528 pkt 6 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2. Zdaniem Izby - Odwołujący nie przekazał Zamawiającemu pełnej treści odwołania, na którą składały się wszystkie jego załączniki, w tym te oznaczone od 10 do 17, uniemożliwiając tym samym zarówno Zamawiającemu, jak i Przystępującemu zapoznanie się z pełną treścią odwołania, co w konsekwencji ograniczało ich prawo do obrony własnego stanowiska. Należy zauważyć, że stosownie do art.514 ust. 2 ustawy Pzp Odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. W przedmiotowej sprawie zarówno Zamawiający, jak i Przystępujący nie mogli zrealizować swojego prawa z przyczyn wyżej wskazanych. Izba w całej rozciągłości podziela zapatrywania doktryny ( vide: komentarz jak niżej do art. 528 PZP red. Jaworska 2021, wyd. 2/D. Grześkowiak-Stojek, pub. legalis C.H Beck) w odniesieniu do uchybienia obowiązkowi przesłania odwołania albo kopii odwołania zamawiającemu. W powyższym zakresie autorzy powyższego komentarza wyrazili następujący pogląd prawny, znajdujący akceptację również obecnego Składu Orzekającego w sprawie, że: „Odwołanie albo kopia odwołania przekazywane zamawiającemu muszą być także kompletne. Złożenie niepełnej treści odwołania, na którą to treść składały się także załączniki mające merytoryczne znaczenie dla podniesionych zarzutów, oznacza, że 6 odwołujący nie przekazali zamawiającemu odwołania albo kopii odwołania, co skutkuje koniecznością jego odrzucenia zgodnie z art. 528 pkt 6 PZP. Jak wskazała KIO w post. z 26.6.2018 r. (KIO 1118/18, Legalis), przez pojęcie treści odwołania należy rozumieć ogół informacji na temat istotnych dla rozstrzygnięcia odwołania okoliczności faktycznych i prawnych, podawanych przez odwołujących, odnoszących się do stawianych zarzutów i podawanych na ich poparcie. Informacje te wcale nie muszą być podawane w samym piśmie stanowiącym odwołanie, ale również mogą być sformułowane w postaci odrębnych dokumentów/dowodów załączanych do odwołania. Istotne jest, aby zamawiający przez otrzymanie odwołania albo kopii odwołania uzyskał wszystkie informacje odnoszące się do jego meritum, pozwalające na ocenę zasadności jego zarzutów i twierdzeń. Jest to związane z instytucją uwzględnienia odwołania przez zamawiającego. Zamawiający może w pełni ocenić zasadność odwołania i zadecydować o jego uwzględnieniu tylko wówczas, gdy będzie posiadał wszystkie tego typu informacje.”. Podsumowując, w przekonaniu Izby - Odwołujący nie przekazał Zamawiającemu pełnej treści odwołania przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Zaakceptowanie innej niż powyższa wykładni powołanych wyżej przepisów prawa byłoby równoznaczne z przyjęciem nielogicznego rozumowania dopuszczającego możliwość formułowania maksymalnie oszczędnego stanu faktycznego odwołania wraz z wybiórczą argumentacją na poparcie zarzutów odwołania, co w istocie w sposób znaczący stawiałoby Zamawiającego, jak i Przystępującego w nierównorzędnej pozycji procesowej w tym postępowaniu odwoławczym. Z powyższych względów Izba orzekła na zasadzie przepisu art. 528 pkt 6 ustawy Pzp stosownie do którego Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 zd.2 ustawy Pzp postanowiła odrzucić odwołanie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku w oparciu o przepis art.575 i 576 ustawy Pzp w związku z przepisem § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania Przewodniczący:................................ 8 …

…Sygn. akt KIO 788/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 21 marzec 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron postępowania odwoławczego w dniu 21 marca 2024 r. w Warszawie, odwołania wniesionego w dniu 11 marca 2024 r. przez odwołującego: Sigma Budownictwo S. Sp. k.(ul. Spacerowa 16, 59700 Bolesławiec) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Świerzawa (pl. Wolności 60, 59540 Świerzawa), orzeka: 1.Odrzuca odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: Sigma Budownictwo S. Sp. k.(ul. Spacerowa 16, 59700 Bolesławiec) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Gmina Świerzawa kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 3. Nie uwzględnia wniosku zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz kosztów w kwocie 1.157 zł 20 gr (słownie: jeden tysiąc sto pięćdziesiąt siedem złotych dwadzieścia groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. ………………..………………….. Sygn. akt: 788/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej ePUAP w dniu 11 marca 2024 r. przez wykonawcę: Sigma Budownictwo S. Sp. k. z/s w Bolesławcu (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego: Gmina Świerzawa. Przedmiotem zamówienia publicznego jest „Budowa sieci wodociągowej z ujęciem wody w miejscowości Sokołowiec” w systemie zaprojektuj - wybuduj Nr referencyjny: INGK.Kr.271.32.1.2024”. Numer ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Nr pozycji: BZP 00106495/01. Wykonawca zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt. 14 w zw. z art. 97 ust. 5 oraz art. 98 w zw. z art. 16 pkt. I w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, przez odrzucenia oferty Odwołującego — wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (Lider) Sigma Budownictwo S. Sp. k., (Partner)Sigma Projekty — Instalacje J.S., pomimo złożenia wadium w sposób prawidłowy w wymaganej formie i terminie, zaś wadium pozostawało do dyspozycji Zamawiającego co najmniej w terminie otwarcia ofert; 2. art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp polegające na unieważnieniu postępowania i odrzuceniu oferty Odwołującego Konsorcjum, ponieważ Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, nie wnieśli wadium w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie postępowaniu w sytuacji, gdy Odwołujący dokonał wpłaty wadium zgodnie z postanowieniami działu IX Specyfikacji warunków zamówienia, w sposób prawidłowy i z zachowaniem terminów przewidzianych w SWZ; 3. art. 255 ust. 3 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania, podczas gdy oferta Odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia w związku z czym nie podlega odrzuceniu i mieści się w kwocie, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia; 4. art. 255 pkt 2 w zw. Z art. 239 i art. 252 ust. 2 w zw. Z art. 16 i 17 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania i zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej, pomimo że odrzucenie oferty Odwołującego jest bezpodstawne; 5. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (...) poprzez uznanie, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia; 6. art. 255 ust. 2 w zw. z i 2 ustawy PZP poprzez unieważnienie postępowania, podczas gdy oferta odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia w związku z czym nie podlega odrzuceniu (a dodatkowo mieści się w kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia), w związku z czym unieważnienie nie powinno mieć miejsca W świetle powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, ponieważ ww. naruszenia mają istotny wpływ na wynik postępowania, a konsekwencji Odwołujący wnosi o: 1) uchylenie czynności unieważnienia przez Zamawiającego postępowania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego i wybrania oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, na podstawie ustalonych w SW Z kryteriów oceny ofert, przy uwzględnieniu konsekwencji wynikających z powtórnej oceny ofert względnie, w przypadku stwierdzenia ewentualnych niejasności lub braków w ofercie Odwołującego dokonania czynności wezwania do wyjaśnień treści oferty lub przedłożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych; 3) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm prawem przepisanych; Ponadto, wnoszę o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów dołączonych do odwołania, na okoliczność ich treści. W ostatnim akapicie pisma podał: „Wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych odwołania oraz wskazanie dowodów na ich poparcie: Zgodnie z treścią załączonego Odwołania. ” Do tego pisma oznaczonego jako odwołanie załączył: „01.03.2024 informacja z otwarcia ofert (1).pdf; 05.03.2024 odrzucenie oferty-2.pdf; 05.03.2024 unieważnienie postępowania (1).pdf; CEiDG SIGMA.pdf; Informacja banku Spółdzielczego.pdf; KRS SIGMA.pdf; Lista uczestników C U G systemie SORBNET2.pdf; Odp PKO.pdf; Odpowiedź Bank Złotoryja.pdf; P_ 20240201 20240301 .pdf; Potwierdzenie nadania bank spółdzielczy.pdf; Potwierdzenie odczytania przez zamawiającego.pdf; Potwierdzenie_operacji_01.03.2024 (1).pdf; Powiatowy Bank w Złotoryi.pdf; SORBNET2-Zasady-funkcjonowaniasystemu.pdf; SWZ 15.02.2024 (l).pdf; Wezwanie do wyjaśnień do PKO.pdf”. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 19/03/24) wniósł o oddalenie odwołania i obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego. W uzasadnieniu stanowiska w szczególności podał: (...) Zamawiający nie wnosi zastrzeżeń co do terminowości wniesienia odwołania. W ocenie Zamawiającego kluczowym dla oceny zasadności odwołania jest zarzut nr 1 – naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 97 ust. 5 oraz art. 98 w zw. z art. 16 pkt 1 i w zw. z art. 17 ust. 2. Pozostałe zarzuty odwołania są następstwem dokonania przez Zamawiającego oceny, że oferta Odwołującego nie była zabezpieczona wadium. (...) Izba ustaliła, co następuje: Odwołanie podlega odrzuceniu. Zgodnie z Informacją zawartą w piśmie z dnia 1 marca 2024 r. w tym postępowaniu została złożona tylko jedna oferta przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – Konsorcjum dwóch firm: jak poniżej: Lp. 1. Nazwa i adres wykonawcy Konsorcjum firm: Lider - Sigma Budownictwo S. Sp. k ul. Spacerowa 16 59-700 Bolesławiec Partner – Sigma Projekty – Instalacje J.S. ul. Spacerowa 16 59 – 700 Bolesławiec Cena brutto wykonania zamówienia (C) [zł brutto] Cena jednostkowa odtworzeń warstw nawierzchni [zł brutto] Okres gwarancji na roboty budowlane (G) [miesiące] 10.516.500,00 285,00 84 W treści dokumentu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 marca 2024 r. przekazanego ePUAP wynika, że wnoszącym odwołanie jest: „Sigma Budownictwo S. sp.k miejscowość: Bolesławiec kod pocztowy: 59-700 ulica: Spacerowa numer: 16 (...) kraj: Polska (...) (....) email: jarosła. Przedstawiciel ustawowy/pełnomocnik: imię: Jarosław nazwisko: S. miejscowość: Bolesławiec kod pocztowy: 59-700 ulica: Spacerowa numer: 16 lokal: kraj: Polska (...) email: ”. Treść dokumentu obejmuje 4 strony, w tym na str 3 – akapit ostatni i na str 4 zostały wydrukowane załączniki, które wnoszący załączył do tego pisma. Do dokumentu odwołania wniesionego w dniu 11 marca 2024 r. do Prezesa KIO według ESODOK (elektroniczna baza danych Urzędu) załączono poniżej wskazane dokumenty (zrzut ekranu ze strony ePUAP ze wszystkimi dostępnymi załącznikami) Inne dokumenty, a w szczególności dokument wskazany w ostatnim akapicie odwołania z dnia 11.03.2024 r. skierowanym do Prezesa KIO, [jak podał: „W skazanie okoliczności faktycznych i prawnych odwołania oraz wskazanie dowodów na ich poparcie: Zgodnie z treścią załączonego Odwołania.”], nie zostały przekazane do Prezesa KIO wraz z odwołaniem. Według ustaleń Izby na posiedzeniu w dniu 21 marca 2024 r. do Zamawiającego jako kopia odwołania przekazano inny dokument, który nie stanowi kopii z oryginału dokumentu przekazanego do Prezesa KIO.To pismo oznaczone także jako odwołanie jest opatrzone datą „28.04.2023 r.” i obejmuje 10 stron. Z jego treści niewątpliwie wynika, że dotyczy również czynności z dnia 5 marca 2024 r. związanych z odrzuceniem oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (Lider) Sigma Budownictwo S. Sp. k., (.S.. Zawiera również oznaczenie Odwołującego, a mianowicie: „Wnoszący odwołanie (Odwołujący): Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Lider: Sigma Budownictwo S. Sp. k. ul. Spacerowa 16 59-700 Bolesławiec NIP 612 187 71 59 , KRS nr 0000966032 Partner: Sigma Projekty — Instalacje J.S. ul. Spacerowa 16 59 — 700 Bolesławiec NIP 612 178 38 89 reprezentowana przez: J.S. — wspólnika uprawnionego do reprezentacji Lidera Konsorcjum tj. Sigma Budownictwo S. Sp. k.”oraz czynności dotyczącej unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 514 ustawy Pzp: (...) 1. Odwołanie wnosi się do Prezesa Izby. 2.Odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. 3.Domniemywa się, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.” Z kolei w myśl art. 516 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp: „1. Odwołanie zawiera: 1)imię i nazwisko albo nazwę, miejsce zamieszkania albo siedzibę, numer telefonu oraz adres poczty elektronicznej odwołującego oraz imię i nazwisko przedstawiciela (przedstawicieli); (...) Kluczowym zatem dokumentem w tej sprawie – uwzględniając także obowiązujące terminy na wniesienie odwołania, w tym przypadku z art. 515 ust.2 pkt 1 Pzp - dla ustalenia prawidłowości wniesienia odwołania jest ten dokument, który został złożony do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 marca 2024 r. Według tego dokumentu wnoszącym odwołanie jest firma „Sigma Budownictwo S. sp.k (...) nie będąca samodzielnym uczestnikiem tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba zwraca także uwagę na Formularz oferty złożonej przez Konsorcjum w którym wskazano: (...) 1. Oferta złożona przez: 1.1. Zarejestrowana nazwa Wykonawcy*)/Pełnomocnika podmiotów występujących wspólnie*): Konsorcjum: Lider Sigma Budownictwo S. Spółka Komandytowa (...) Zatem także według tego postanowienia Formularza nie wskazano na firmę: „Sigma Budownictwo S. Spółka Komandytowa (...) ale Pełnomocnika oznaczono jako: „Konsorcjum: Lider Sigma Budownictwo S. Spółka Komandytowa (...) Krąg podmiotów uprawnionych do korzystania ze środków ochrony prawnej wyznacza przepis art. 505 ustawy Pzp, zaliczając do niego wykonawcę, uczestnika konkursu, a także inny podmiot, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W odniesieniu do pojęcia „wykonawcy” definicja legalna – jak wskazuje orzecznictwo - zawarta jest w art. 7 pkt 30 ustawy Pzp i w myśl tego przepisu wykonawca to osoba fizyczna, prawna lub jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Natomiast kategoria „innych osób”, o której mowa w przepisie obejmuje, jak wskazuje się w orzecznictwie, potencjalnych wykonawców, którzy kwestionują prawidłowość zastosowania trybów niekonkurencyjnych przez zamawiającego - zamówienie z wolnej ręki, negocjacje bez ogłoszenia, zapytanie o cenę (tak w wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 25 maja 2012 r., sygn. akt ). Biorąc pod uwagę tak zakreślony krąg podmiotów uprawnionych do wniesienia odwołania, Odwołujący Sigma Budownictwo S. sp.k. nie należy – w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy - do żadnej z wyżej wymienionych kategorii. W szczególności Odwołujący nie jest wykonawcą w rozumieniu art. 7 pkt 30 ustawy Pzp, albowiem to nie wykonawca Sigma Budownictwo S. sp.k. złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Ofertę w niniejszym postępowaniu złożyli bowiem wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, działający w formie konsorcjum firm: (Lider) Sigma Budownictwo S. Sp. k., (Partner)Sigma Projekty — Instalacje J.S.. Z treści oferty do działania w imieniu konsorcjum wyznaczyli Pełnomocnika oznaczonego jako: „Konsorcjum: Lider Sigma Budownictwo S. Spółka Komandytowa”. Wynika to w szczególności z treści złożonej przez ww. wykonawców oferty, jak też z informacji z otwarcia ofert i, co potwierdza dokument złożony Zamawiającemu jako kopia odwołania. Izba zwraca uwagę, że w przypadku, gdy ofertę składają wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wykonawcą (w myśl art. 58 ust. 5 ustawy Pzp na który wskazuje się w orzecznictwie), są podmioty wspólnie składające ofertę. Przepis ten bowiem nakazuje stosować do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego odpowiednio przepisy o wykonawcy. W konsekwencji to wszystkim działającym łącznie wykonawcom wspólnie ubiegającym się o zamówienie publiczne - przysługuje także prawo do wnoszenia środków ochrony prawnej. Prawo to nie przysługuje natomiast w takim przypadku podmiotom działającym samodzielnie, a wchodzącym w skład konsorcjum. Z treści złożonego odwołania do Prezesa KIO, zarówno z oznaczenia firmy Odwołującego, jak też z petitum wniesionego odwołania, wynika, że odwołanie zostało wniesione wyłącznie przez jednego z wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum: Sigma Budownictwo S. sp.k. Z żadnego natomiast z powołanych wyżej dokumentów nie wynika wola odwołującego do działania w imieniu i na rzecz drugiego z członków konsorcjum. Do odwołania nie załączono także jakichkolwiek dokumentów, z których można byłoby wywieść wolę działania odwołującego w imieniu innym niż własne. Pełnomocnictwo, które przesłał p. J.S. w dniu 11/03/24 o godz. 13:37 zostało doręczone do akt sprawy po godzinie 14.00. Zatem po zamknięciu posiedzenia i po ogłoszeniu przez Izbę postanowienia w tej sprawie. Według adnotacji protokołu zamknięcie posiedzenia nastąpiło o godz. 13:36, a ogłoszenie postanowienia rozpoczęło się o godzinie 14.02 a jego zakończenie nastąpiło o godz. 14:09. Z kolei ten dokument został zarejestrowany w bazie ESODOK o godz. 14:32:59. Ponadto jego treść nie mogła mieć wpływu na rozstrzygnięcie w tej sprawie.W tym dokumencie bowiem podano: „Ja niżej podpisany, J.S., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą SIGMA Budownictwo S. Sp. k. u p o w a ż n i a m Spółkę komandytową SIGMA Budownictwo S. Sp. k. lidera konsorcjum firm do złożenia odwołania i reprezentowania w postepowaniu dotyczącym zamówienia pn. Budowa sieci wodociągowej z ujęciem wody w miejscowości Sokołowiec”, co nie dowodzi, że wnoszącym odwołanie do Prezesa KIO w dniu 11.03.2024 r. było uczestniczące w przetargu Konsorcjum firm. Mając na uwadze powyższą argumentację, Izba stwierdziła, że odwołanie wniesione samodzielnie przez odwołującego Sigma Budownictwo S. Sp. k.należało ocenić jako odwołanie wniesione przez podmiot nieuprawniony, co wypełniło normę art. 528 pkt 2 ustawy Pzp i skutkowało koniecznością odrzucenia odwołania. Wskazany przepis stanowi bowiem: Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: (...) 2) odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony; (...) Izba zwraca ponadto uwagę, że kopia odwołania przekazana Zamawiającemu, nie tylko co do oznaczenia wnoszącego odwołanie odbiega od oryginału dokumentu przekazanego ePUAP do Prezesa KIO, ale jak i co do treści dokumentu wniesionego tytułem odwołania, co stanowi o niezgodności ze wskazanym art. 514 i do którego to przepisu nawiązuje art. 528 pkt 6 ustawy Pzp. W myśl wskazanego art. 528 pkt 6) ustawy Pzp: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: (...) 6) odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy (...) W tym przypadku także powyższe ustalenie wypełnia normę art. 528 pkt 6 ustawy Pzp stanowiącą o drugiej okoliczności skutkującej formalnie odrzuceniem odwołania. W związku z powyższymi ustaleniami Izba orzekła jak w sentencji odrzucając odwołanie. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. oraz § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 31.12.2020, poz. 2437). Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych m.in. w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z § 8 ust. 1 ww. rozporządzenia wynika, że w przypadku odrzucenia odwołania przez Izbę koszty ponosi odwołujący, zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania. Z tego powodu Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 złotych uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu. Także zasądziła na rzecz zamawiającego koszty postępowania odwoławczego w kwocie 3.600 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz kosztów w pełnej kwocie tj. 4.757 zł 20 gr. Zgodnie z punktem 2 § 5 powołanego rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (rozporządzenie Pzp): „Do kosztów postępowania odwoławczego, zwanych dalej „kosztami”, zalicza się: (…) 2) uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, (...) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: a) koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę, (…) b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych, (...). Przepisy Pzp, w tym powołanego rozporządzenia nie odsyłają do przepisów powoływanego przez wnioskodawcę rozporządzenia w sprawie należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży służbowej. W tym przypadku Izba miała również na uwadze – odpowiednio - stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w uchwale (Uchwała SN z 29.6.2016 r., III CZP 26/16) w zakresie art. 98 § 1KPC. W tej Uchwale SN podał: „Kosztami przejazdu do sądu pełnomocnika będącego adwokatem lub radcą prawnym - jeżeli ich poniesienie było niezbędne i celowe w rozumieniu art. 98 § 1 k.p.c. - są koszty rzeczywiście poniesione”. Co do metody ustalania SN m.in. wskazał, że rozporządzenie dotyczące podróży służbowych może (….) mieć zastosowanie do radców prawnych w relacjach z pracodawcą, jeżeli radca prawny, zatrudniony na podstawie umowy o pracę, wykonuje obsługę prawną swego pracodawcy (art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych, jedn. tekst: Dz.U. z 2015 r., poz. 507). Zasady ustalania kosztów i rozliczeń przewidzianych w tych rozporządzeniach nie mogą być jednak przenoszone na grunt postępowania cywilnego”. Tym samym, zdaniem Izby, podobnie nie ma podstaw do stosowania według rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego (…) automatyzmu z rozporządzenia dotyczącego podróży służbowych dla ustalania przez Krajową Izbą Odwoławczą - na gruncie postępowania odwoławczego - kosztów przejazdu pełnomocnika strony w oderwaniu od kosztów poniesionych w rzeczywistości, a zatem kosztów uzasadnionych. Przedłożony przez wnioskodawcę spis kosztów, nie umożliwiał Izbie ocenę zasadności wnioskowanej kwoty w kontekście rzeczywistych wydatków poniesionych w związku z dojazdem. Natomiast wnioskowane wynagrodzenie pełnomocnika ograniczone zostało do wskazanej w rozporządzeniu kwoty 3.600 zł. Przewodniczący:………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1086/22 POSTANOWIENIE z dnia 10 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Kurowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 10 maja 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 kwietnia 2022 r. przez Wykonawcę Thales Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, postanawia: 1. umorzyć postępowania odwoławcze; 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego Thales Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 1086/22 Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, dalej jako „Zamawiający” - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Realizacja robót budowlanych oraz wykonanie projektu wykonawczego i realizacja robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych, systemu dynamicznej informacji podróżnych na odcinku Będzin - Katowice Szopienice Południowe” w ramach projektu „Prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na obszarze Śląska, Etap I: linia E 65 na odcinku Będzin - Katowice Szopienice Płd. - Katowice - Katowice Piotrowice”. Numer referencyjny: IREZA4.292.01.2022.f.35, dalej jako „Postępowanie”. W dniu 21 kwietnia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie Wykonawcy Thales Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, dalej jako „Odwołujący”. Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na nieprawidłowym ukształtowaniu opisu przedmiotu zamówienia w zakresie prawa opcji dotyczącego prac na stacji Sosnowiec Południowy, polegającego na udzieleniu wyjaśnień treści SWZ sprzecznych z treścią SWZ w brzmieniu ustalonym w dniu 12 marca 2022 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 1 i 2 w zw. z art. 135 ust. 2 w zw. z art. 16 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie prawa opcji polegającego na realizacji prac na stacji Sosnowiec Południowy, w tym obejmujących dostawę i zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym, a następnie - w odpowiedzi na wnioski wykonawców o wyjaśnienie treści SWZ w ww. zakresie - udzielenie wyjaśnień wyraźnie wskazujących na brak obowiązku dostawy i zabudowy tych urządzeń, w konsekwencji czego opis przedmiotu zamówienia objętego prawem opcji stał się wewnętrznie sprzeczny i uniemożliwia ustalenie rzeczywistego zakresu prawa opcji, a w rezultacie - uniemożliwia także jego wycenę i prawidłowe przygotowanie ofert w Postępowaniu, a następnie ich porównanie. Podstawowe żądanie, jakie podniósł Odwołujący to uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ poprzez doprecyzowanie zakresu prawa opcji w zakresie wymagań dotyczących urządzeń SRK i uspójnienie treści SWZ i udzielonych wyjaśnień treści SWZ w sposób, który jednoznacznie określi obowiązki wykonawcy (lub ich brak) w odniesieniu do dostawy i zabudowy urządzeń SRK na stacji Sosnowiec Południe. Pismem z dnia 4 maja 2022 r. Odwołujący złożył stanowisko procesowe, w którym podtrzymał zarzuty odwołania i wniósł o jego uwzględnienie, przy czym z uwagi na upływ terminu składania ofert wyznaczonego na dzień 22 kwietnia 2022 r. oraz wynikający z tego brak możliwości zmiany treści SWZ Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Pismem z dnia 9 maja 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie oraz na pismo procesowe Odwołującego z dnia 4 maja 2022 r. Podstawowe żądanie, jakie przedstawił Zamawiający to odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, ewentualnie w przypadku uznania przez Izbę, że brak jest podstaw do odrzucenia odwołania Zamawiający wniósł o oddalenie zarzutów odwołania w całości oraz przedstawił argumentację. Izba ustaliła, że w dniu 9 maja 2022 r. Odwołujący złożył pismo, w którym oświadczył, że cofa odwołanie wniesione w dniu 21 kwietnia 2022 r. Zgodnie z art. 520 ust. 1 i 2 ustawy Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Stosownie do brzmienia art. 568 pkt 1 ustawy Pzp Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Z uwagi na to, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy, jego cofnięcie, zgodnie z przepisem art. 568 pkt 1 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. poz. 2019 ze zm.) oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Z tych względów postanowiono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .................................... 5 …

…Sygn. akt: KIO 306/25 WYROK Warszawa, dnia 27 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 24 lutego 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2025 r. przez wykonawcę Centrum Medyczne POPULARNA BEDNARCZYK Spółka Komandytowa z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Centrum Medyczne POPULARNA BEDNARCZYK Spółka Komandytowa z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Centrum Medyczne POPULARNA BEDNARCZYK Spółka Komandytowa z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 306/25 Uzasadnienie Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2024 r., poz. 1320 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Świadczenie usług medycznych dla osób przyjmowanych do pracy oraz pracowników Urzędu m.st. Warszawy w zakresie medycyny pracy”, nr postępowania: ZP/JK/271/III-192/24. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 grudnia 2024 r., za numerem 2024/S 237-743244. W dniu 27 stycznia 2025 r. odwołanie wniósł wykonawca Centrum Medyczne POPULARNA BEDNARCZYK Spółka Komandytowa z siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec braku unieważnienia postępowania oraz dokonaniu obarczonej błędem czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie w Konsorcjum firm: SAMODZIELNY ZESPÓŁ PUBLICZNYCH ZAKŁADÓW LECZNICTWA OTWARTEGO WARSZAWA – WAW ER, Samodzielny Zespól Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego Warszawa-Ochota, Samodzielny Publiczny Zespól Zakładów Lecznictwa Otwartego Warszawa Żoliborz-Bielany, SAMODZIELNY ZESPÓŁ PUBLICZNYCH ZAKLADÓW LECZNICTWA OTWARTEGO WARSZAWA PRAGA-PÓŁNOC, Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Warszawa Wola-Śródmieście, Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego Warszawa Bemowo – Włochy oraz SAMODZIELNY PUBLICZNY ZAKŁAD OPIEKI ZDROWOTNEJ WARSZAWA URSYNÓW z siedzibą w Warszawie – dalej jako „Konsorcjum”. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 255 pkt 6 ustawy pzp przez dokonanie niezgodnej z przepisami pzp czynności Zamawiającego podjętej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia polegającej na uznaniu, że przedmiotowe postępowanie nie podlega unieważnieniu na podstawie przepisu art. 255 pkt 6 ustawy pzp, pomimo że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, 2. art. 255 pkt 6 ustawy pzp przez zaniechanie czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie pzp, tj. zaniechania unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy pzp wobec wystąpienia przesłanek przewidzianych w tym przepisie, tj. wobec faktu, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, 3. art. 16 ustawy pzp przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, przez ocenę sumaryczną jednostkowych badań bez przeliczenia szacunkowej ilości osób podanej przez Zamawiającego, co doprowadziłoby do wykazania, że sumaryczne ceny jednostkowe po przeliczeniu szacunkowej ilości osób u Zamawiającego mają wpływ na końcową wartość całej umowy, a także poprzez brak rzetelnej oceny oferty Odwołującego, przez uniemożliwienie zainteresowanemu wykonawcy złożenia oferty, której wybór prowadziłby do zawarcia umowy w wyniku postępowania nieobarczonego wadą, 4. art. 226 ust.1 pkt 7 i 8 ustawy pzp w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dn. 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), zwanej dalej „Uznk”, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – polegający na zaniżeniu cen jednostkowych za niektóre z usług składających się na przedmiot zamówienia tj.: a) przeprowadzenie badań sanitarno – epidemiologicznych pracownikom wykonującym czynności z żywnością lub narażonych na czynniki biologiczne, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 8 Umowy, w tym wydanie orzeczeń /zaświadczeń za jedną osobę, b) wykonywanie szczepień ochronnych, w tym konsultacji lekarskich, iniekcji, zakupu oraz przechowywanie szczepionek (szczepienia przeciw kleszczowemu zapaleniu mózgu / Borrelli) o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 9 umowy za jedną osobę, c) przeglądy stanowisk i pomieszczeń pracy u Zamawiającego, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 10 umowy za jedną usługę, d) udział lekarza medycyny pracy w posiedzeniach komisji BHP Zamawiającego oraz konsultacje na rzecz tej komisji, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 11 Umowy za jedną usługę, e) udział lekarza medycyny pracy w ocenie ryzyka zawodowego – konsultacje telefoniczne i pisemne o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 12 Umowy za jedną konsultację. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a następnie unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy pzp wobec wystąpienia przesłanek przewidzianych w tym przepisie, tj. wobec faktu, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że nie zgadza się z decyzją Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty. Za podstawę wyboru w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający przyjął fakt, że wybrana oferta jest najkorzystniejszą, a porównanie złożonych ofert nastąpiło w prawidłowy sposób. Zamawiający w Opisie przedmiotu zamówienia wskazał szacunkowe ilości poszczególnych usług, które należałoby wykonać w ramach zamówienia, zaś w formularzu ofertowym przyjął do wyliczenia łącznej ceny oferty na potrzeby porównania ofert sumę wartości cen jednostkowych usług, nie uwzględniając szacunkowych ilości poszczególnych usług. Uznać należy zatem, że wartości złożonych w postępowaniu ofert są nieporównywalne. Powołał się na wyrok KIO z dnia 30 listopada 2023 r., sygn. akt KIO 3384/23, wyrok KIO z dnia 16 maja 2023 r., sygn. akt KIO 1188/23, wyrok KIO z dnia 22 marca 2023 r., sygn. akt KIO 652/23, wyrok KIO z dnia 17 marca 2023 r., sygn. akt KIO 582/23. Zaznaczył, że do momentu upływu terminu składania ofert Zamawiający nie skorygował błędnego sposobu wyliczenia ceny brutto oferty, a tym samym nie doprowadził treści SW Z do zgodności z przepisami prawa, wada postępowania nabrała więc charakteru nieusuwalnego, a w konsekwencji postępowanie należało unieważnić na podstawie art. 255 pkt 6 pzp wobec wystąpienia przesłanek przewidzianych w tym przepisie, tj. wobec faktu, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Postępowanie powinno zostać przygotowane i przeprowadzone w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Podany w SW Z sposób obliczania ceny na potrzeby porównania ofert zaburza uczciwą konkurencję, a w wyniku wyboru najkorzystniejszej oferty została wybrana oferta, która po uwzględnieniu ilości usług przewidzianych do wykonania wcale nie ma najtańszej kwoty za całość przedmiotu zamówienia. Biorąc pod uwagę ilości przewidzianych do wykonania usług najtańszą ofertą jest oferta Odwołującego się. Wobec powyższego w żadnym stopniu nie została zachowana uczciwa konkurencja w niniejszym postepowaniu. W ocenie Odwołującego się błąd Zamawiającego w zakresie wskazania sposobu wyliczania ogólnej ceny oferty wypacza wynik postępowania. Ponieważ treść SW Z obarczona jest wadą nieusuwalną na etapie po otwarciu ofert, która miała znaczenie dla sporządzenia ofert, a zatem wpłynęła na wynik postępowania, udzielenie zamówienia nastąpiłoby z naruszeniem przepisów ustawy, co uwzględniając treść art. 457 ust. 1 pkt 1 pzp uzasadnia unieważnienie postępowania w oparciu o przesłankę wskazaną w art. 255 pkt 6 pzp. Nie można przy tym pominąć faktu, że Zamawiający poinformował, że łączna wartość zamówienia wynosi 6 800 000,00 zł brutto, w tym: 5 100 000,00 zł brutto dla zamówienia podstawowego oraz 1 700 000,00 zł brutto dla wartości zamówienia w ramach wznowienia. A zatem na jakiej podstawie Zamawiający wyliczył, że oferta Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk Spółka Komandytowa nie jest najkorzystniejszą ofertą, w sytuacji, gdy we wzorze umowy Zamawiający podał dane statystyczne. Kryteria zastosowane przez Zamawiającego są nierzetelne, nieprzejrzyste, ale przede wszystkim naruszają zasadę uczciwej konkurencji, gdyż Zamawiający nie dokonał przeliczenia podanych cen jednostkowych przez szacunkową liczbę swoich pracowników. Wiadomym jest, że w każdy zakładzie pracy będzie część badań, których będzie najwięcej, a część badań, których będzie tylko kilka lub kilkanaście, dlatego też zastosowany tryb wyboru oferty i zasady wyboru najkorzystniejszej oferty bez przeliczenia szacunkowej grupy osób jest wielce niesprawiedliwa, gdyż przykładowo najwięcej wykonywanych będzie profilaktycznych badań wstępnych i okresowych, których zakres określa § 1 ust. 1 pkt 1-2 Umowy, profilaktycznych badań, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 3 Umowy, w tym wydanie orzeczeń, za jedną osobę. Przedkładając powyższe na grunt niniejszej sprawy, jeśli Zamawiający ma 9220 pracowników biurowych i każdy z nich musiałby przejść badanie profilaktyczne wstępne to kwotowo oferta Odwołującego się byłaby najkorzystniejszą: gdyż 9220 x 189,10 = 1 743 502 PLN, natomiast przyjmując stawkę 200 zł to suma wyniosłaby 1 844 000 zł, a zatem różnica wynosi 100 498 zł. Odwołujący wskazał dalej, że udział lekarza medycyny pracy w posiedzeniach komisji BHP Zamawiającego oraz konsultacje na rzecz tej komisji, o którym mowa w § 1 ust. 1 pkt 11 Umowy, za jedną usługę w ciągu roku będzie około kilku (3-5 badań), a zatem oferta Odwołującego z ceną 300 zł za badanie, nie będzie miała wielkiego przełożenia na całe zamówienie, którego łączna wartość zamówienia wynosi 6 800 000,00 zł brutto, w tym: 5 100 000,00 zł brutto dla zamówienia podstawowego oraz 1 700 000,00 zł brutto dla wartości zamówienia w ramach wznowienia. Powołał się na wyrok z dnia 3 grudnia 2020 r. – KIO 2974/20. Skoro wykonawca otrzyma wynagrodzenie obliczone na podstawie prac faktycznie wykonanych i cen jednostkowych wskazanych w formularzu oferty, to obowiązkiem Zamawiającego jest zbadanie, która oferta jest najkorzystniejsza w ramach zaproponowanych cen jednostkowych w przeliczeniu do sumarycznej ilości osób podanych przez Zamawiającego w stosunku do łącznej wartości zamówienia, która wynosi 6 800 000,00 zł brutto, w tym: 5 100 000,00 zł brutto dla zamówienia podstawowego oraz 1 700 000,00 zł brutto dla wartości zamówienia w ramach wznowienia. Odwołujący podniósł, że oferta Konsorcjum została wybrana tylko dlatego, że zaniżyła poszczególne badania jednostkowe, a złożone przez nich wyjaśnienia w żaden sposób nie uprawdopodobniają ceny rynkowej za: a) przeprowadzenie badań sanitarno – epidemiologicznych pracownikom wykonującym czynności z żywnością lub narażonych na czynniki biologiczne, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 8 Umowy, w tym wydanie orzeczeń /zaświadczeń za jedną osobę, b) wykonywanie szczepień ochronnych, w tym konsultacji lekarskich, iniekcji, zakupu oraz przechowywanie szczepionek (szczepienia przeciw kleszczowemu zapaleniu mózgu / Borrelli) o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 9 umowy za jedną osobę, c) przeglądy stanowisk i pomieszczeń pracy u Zamawiającego, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 10 umowy za jedną usługę, d) udział lekarza medycyny pracy w posiedzeniach komisji BHP Zamawiającego oraz konsultacje na rzecz tej komisji, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 11 Umowy za jedną usługę, e) udział lekarza medycyny pracy w ocenie ryzyka zawodowego – konsultacje telefoniczne i pisemne o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 12 Umowy za jedną konsultację. Zdaniem Odwołującego się, zakwestionowane usługi, choć nie będą wykonywane z taką samą częstotliwością jak usługa profilaktycznych badań wstępnych i okresowych, których zakres określa § 1 ust. 1 pkt 1-2 Umowy, czy też profilaktycznych badań, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 3 Umowy, w tym wydanie orzeczeń, za jedną osobę nie mogą zostać uznane jako nieistotne z punktu widzenia przedmiotu zamówienia. Nie mają one charakteru pomocniczego, stanowią zasadniczy element przedmiotu zamówienia, zostały w sposób szczegółowo uregulowany w SW Z i we wzorze umowy, podlegający odrębnej wycenie w formularzu oferty. O istotności danej usługi nie może świadczyć wyłącznie częstotliwość jej wykonywania, ale całokształt postanowień zawartych w SW Z, w tym we wzorze umowy. Te zaś nie pozwalają na przyjęcie tezy o ich nieistotnym znaczeniu dla Zamawiającego. Wyjaśnienia Konsorcjum o dodatkowych zniżkach bez podania konkretnie w jaki sposób została wyliczona cena jednostkowa sprowadzają się do nieuczciwej konkurencji, gdyż nie ma takiej możliwości, aby takie badania były wykonywane za 85 zł, czy 127 zł. Wystarczy zakwestionowane ceny jednostkowe porównać z cenami np. PETRA MEDICA sp. z o.o., które są już zbliżone do cen Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk Sp. K. i odpowiadają cenom rynkowym. Badanie Konsorcjum Centrum Medyczne Popularna Bednarczych Sp.K PETRA MEDICA SP. Z O.O. RÓŻNICA PROCENTOWA Pomiędzy Konsorcjuma PETRA MEDICA Sp. z o.o. (przyjmując, że wartość ceny jednostkowej stanowi 100%) RÓŻNICA PROCENTOWA Pomiędzy Konsorcjuma Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk SP.K. (przyjmując, że wartość ceny jednostkowej stanowi 100%) 100 zł 230 zł 396,36 zł 396,36 % 230 % 135 zł 175 zł 288,03 zł 213,35 % 129,6 % przeglądy stanowisk i pomieszczeń pracy u Zamawiającego, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 10 umowy za jedną usługę 127 zł 300 zł 424,28 zł 334,07 % 236,2 % udział lekarza medycyny pracy w posiedzeniach komisji BHP Zamawiającego oraz konsultacje na rzecz tej komisji, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 11 Umowy za jedną usługę 127 zł 300 zł 400,71 zł 315,51 % 236,2 % 85 zł 300 zł 186,63 zł 219,56 % 352,9 % przeprowadzenie badań sanitarno – epidemiologicznych pracownikom wykonującym czynności z żywnością lub narażonych na czynniki biologiczne, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 8 Umowy, w tym wydanie orzeczeń /zaświadczeń za jedną osobę, wykonywanie szczepień ochronnych, w tym konsultacji lekarskich, iniekcji, zakupu oraz przechowywanie szczepionek (szczepienia przeciw kleszczowemu zapaleniu mózgu / Borrelli) o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 9 umowy za jedną osobę, udział lekarza medycyny pracy w ocenie ryzyka zawodowego – konsultacje telefoniczne i pisemne o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 12 Umowy za jedną konsultację. A zatem biorąc powyższe pod uwagę Konsorcjum zastosowało nierynkowe, nieuczciwe ceny jednostkowe powyższych badań, których to badań w ciągu roku jest niewiele, niemniej jednak niemożliwym jest wykonanie takich badań w cenach podanych przez Konsorcjum. Są to zasadnicze rozbieżności cenowe, które w żaden sposób nie zostały wyjaśnione. Odwołujący wniósł odwołanie, bowiem czuje się poszkodowany działaniami Zamawiającego bezpodstawnie pozbawiającymi go możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. W dniu 13 lutego 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy pzp względnie na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp bądź o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Odnośnie do wniosków o odrzucenie odwołania Zamawiający podniósł: - na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy pzp: Zamawiający wskazał, że został mu doręczony jedynie plik zapisany w formacie pdf, który nie jest odwołaniem sporządzonym w formie elektronicznej (plik nie został opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym) albo też odwołaniem w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym, a jednocześnie plik ten nie jest również kopią odwołania sporządzonego w formie pisemnej. Stąd Zamawiający podnosił, że przed upływem terminu do wniesienia odwołania nie mógł mieć pewności co do tego, że może zapoznać się z pełną treścią odwołania w takim kształcie, w jakim zostało ono wniesione do Prezesa Izby – Odwołujący nie przekazał Zamawiającemu odpowiednio odwołania (we właściwej formie lub postaci) lub jego kopii zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy pzp. Zamawiający podnosił, że doręczenie odwołania bez zachowania opisanej w art. 514 ust. 2 ustawy pzp odpowiedniej formy lub postaci winno prowadzić do odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy pzp z uwagi na fakt, że Odwołujący nie przekazał Zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy pzp. - na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp. Zamawiający podnosił, że twierdzenia i wnioski zawarte w przekazanym Zamawiającemu pliku pdf od strony formalnej zbudowane zostały na tezie Odwołującego, że postępowanie powinno zostać unieważnione z uwagi na niewłaściwą konstrukcję kryterium oceny ofert – całokształt twierdzeń odwołania począwszy od zakreślenia zarzutów, przez wnioski i żądania, aż po podsumowanie stanowiska na końcu uzasadnienia odwołania sprowadza się de facto do tego jednego twierdzenia. W ocenie Zamawiającego, wynik tej analizy przemawia za uznaniem, że postawione przez Odwołującego zarzuty ze swej istoty zmierzają do kwestionowania treści dokumentów zamówienia. Tymczasem na obecnym etapie postępowania nie powinno mieć to miejsca, a działanie takie uznać można za spóźnione. Wykonawca, który twierdzi, że opublikowana 5 grudnia 2024 r. przez Zamawiającego SW Z zawiera postanowienia niezgodne z przepisami ustawy, powinien wnieść odwołanie wobec treści tego dokumentu w terminie liczonym od daty jego publikacji, a zatem nie później niż 16 grudnia 2024 r. Tezy o zbyt niskiej wysokości wybranych cen zaoferowanych przez Konsorcjum podnoszone są niejako na marginesie głównej osi odwołania i za ich sformułowaniem nie idą żadne wnioski i żądania – roztrząsanie materii tych twierdzeń pozostaje w oczywisty sposób indyferentne dla tezy o konieczności rozstrzygania o prawidłowości konstrukcji dokumentów zamówienia, czy też oczekiwanego przez Odwołującego unieważnienia postępowania – Odwołujący nie wykazuje w odwołaniu jaki ewentualny związek mogłyby mieć powołane okoliczności. W tych okolicznościach tak zaprezentowane twierdzenia Odwołującego sformułowane w kontekście wysokości wybranych cen zaoferowanych przez Konsorcjum nie powinny zostać uznane za odrębny zarzut wymagający indywidualnego rozpoznania, a jedynie za element nie trafionej argumentacji, która miała wpisywać się w szerszy zespół głównych tez Odwołującego. Zamawiający podniósł, że w samym odwołaniu brak zarzutu wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy pzp, a analiza całokształtu odwołania pozwala stwierdzić, że celem przyświecającym Odwołującemu i motywującym podjęte przez niego działania było dążenie do przekonania Izby o konieczności rozstrzygania o prawidłowości konstrukcji dokumentów zamówienia. Okoliczność ta pozwoliłaby Izbie odrzucić odwołanie jako w całości skierowane wobec postanowień dokumentów zamówienia. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba postanowiła oddalić wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy pzp. Zgodnie z art. 528 pkt 6 ustawy pzp: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: 6) odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2.” W myśl art. 514 ust. 2 ustawy pzp: „Odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu.” Artykuł 514 ust. 3 ustawy pzp stanowi: „Domniemywa się, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.” Odnosząc się do argumentacji Zamawiającego odnośnie do otrzymania odwołania elektronicznie nieopatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym czy też podpisem zaufanym Izba zwraca uwagę na cel powyższych regulacji. Mianowicie, obowiązek przekazania odwołania zamawiającemu przed upływem terminu do jego wniesienia ma z jednej strony charakter informacyjny – zamawiający powinien mieć możliwość zapoznania się z treścią zarzutów i żądań, a także okolicznościami faktycznymi i prawnymi uzasadniającymi odwołanie, z drugiej strony na podstawie merytorycznej treści odwołania i złożonych dowodów zamawiający może przeprowadzić analizę, w wyniku której będzie uprawniony uwzględnić odwołanie w całości bądź w części. Ponadto, zamawiający musi otrzymać odwołanie aby wypełnić obowiązek, o którym mowa w art. 524 ustawy pzp, a więc przekazania niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 dni od dnia otrzymania jego „kopię innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu lub dokumentów zamówienia, zamieszcza ją również na stronie internetowej, na której jest zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu lub są udostępniane dokumenty zamówienia, wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego.” W niniejszej sprawie Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania z uwagi na nieprawidłową formę przekazanego odwołania. W ocenie Izby okoliczność taka nie uzasadnia odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy pzp skoro Zamawiający miał możliwość zapoznania się z treścią całości odwołania. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego zaprezentowanego na posiedzeniu, że stwierdzenie z art. 514 ust. 2 ustawy pzp: „w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu.” dotyczy wyłącznie kopii odwołania wniesionego w formie pisemnej. Wymóg umożliwienia zamawiającemu zapoznania się z treścią odwołania jak również jego przekazanie zamawiającemu „przed upływem terminu do wniesienia odwołania” dotyczy z uwagi na cel przepisu wszystkich form wniesionego odwołania. Potwierdza to także dyspozycja cytowanego wyżej art. 514 ust. 3 ustawy pzp ustanawiająca domniemanie zapoznania się z treścią odwołania w sytuacji jego przekazania przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Zaznaczenia wymaga, że wprowadzone zmiany w ustawie pzp z 2019 r. mają związek z elektronizacją zamówień publicznych i oznaczają, że odwołanie może zostać również przesłane w oryginale, tj. np. w formie elektronicznej podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Kopia odnosi się zaś do sytuacji, gdy odwołanie zostało wniesione w formie pisemnej. Nie ulega jednak wątpliwości, że Zamawiający zapoznał się z treścią odwołania, gdyż sformułował na jego podstawie merytoryczną odpowiedź na odwołanie. Odwołanie zostało także przekazane przez Zamawiającego wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu. W konsekwencji cel przepisu został zrealizowany – Zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przez upływem terminu na jego wniesienie. Dlatego też zdaniem Izby wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy pzp okazał się niezasadny. Izba postanowiła oddalić także wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp. Zgodnie z art. 528 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.” Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu, o którym mowa art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy pzp z uwagi na jego wniesienie wobec treści dokumentów zamówienia. Izba zauważa, że w odwołaniu zostały podniesione zarzuty naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy pzp, ale również kwestionujące zasadność wyboru oferty – naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy pzp. Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego podnieść należy, że prawidłowość konstrukcji postawionych zarzutów, ocena argumentacji przedstawionej w uzasadnieniu odwołania są elementem oceny merytorycznej Izby postawionych zarzutów po ich rozpoznaniu na rozprawie. Ocena ta będzie więc sprowadzała się do stwierdzenia czy wskazane przez Odwołującego naruszenia określonych przepisów miały miejsce i czy wypełniły się dyspozycje tych przepisów w kontekście powołanych w odwołaniu okoliczności faktycznych (podobnie: Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 27 czerwca 2022 r. w sprawie o sygn. akt: XXIII Zs 39/22.). Ocena Izby będzie więc dotyczyła zarzutów naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy pzp, art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy pzp, które niewątpliwie zostały podniesione w ustawowym terminie liczonym od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Dlatego też, zdaniem Izby przesłanka odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp nie wypełniła się w niniejszej sprawie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Odwołujący w odwołaniu wskazał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp oraz postanowień SW Z interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Bezprawne działania Zamawiającego zamknęły Odwołującemu ewentualną możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia. W przypadku przeprowadzenia postepowania nieobarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego oferta Odwołującego się byłaby najkorzystniejsza, a zatem należałoby wybrać do realizacji ofertę Odwołującego się. Odwołujący złożył ofertę, która spełniała wymagania określone w SW Z. Jednak wskutek błędnego przyjęcia przez Zamawiającego sposobu porównania ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty postępowanie było obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w konsekwencji czego Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący został narażony na szkodę w postaci poniesienia kosztów przygotowania i złożenia oferty oraz w postaci utraty możliwości uzyskania zamówienia pozwalającego na prowadzenie działalności z zyskiem. Odwołujący jest uprawniony do wniesienia niniejszego odwołania, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 505 ust. 1 ustawy pzp. Zamawiający zakwestionował wykazanie przez Odwołującego interesu. Zwrócił uwagę na sprzeczność równolegle postawionych zarzutów i żądań odwołania. Podkreślał, że Odwołujący z jednej strony domaga się unieważnienia postępowania, z drugiej stawia zarzuty również zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum a jednocześnie nie wnosi o przeprowadzenie ponownej oceny i badania ofert, w wyniku których mógłby uzyskać zamówienie. Podnosił, że: „W takim ujęciu nie sposób byłoby rozstrzygnąć nawet w jakim konkretnym rozstrzygnięciu Izby Odwołujący upatruje realizację swojego interesu – oczekiwałby bowiem jednocześnie wydania formalnie dwóch przeciwstawnych sobie orzeczeń Izby.” Odnosząc się do powyższego wskazania wymaga, że Izba dostrzega sprzeczności podnoszone przez Zamawiającego w konstrukcji odwołania polegające na równoległym formułowaniu zarzutów dotyczących unieważnienia całego postępowania oraz zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum i żądań odwołania. Niemniej jednak zdaniem Izby, takie postawienie zarzutów powoduje konieczność rozpoznania każdego z nich. Natomiast zgodnie z art. 555 ustawy pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, ale co do zasady nie jest związana żądaniami. Zdaniem Izby rozpoznanie zarzutów odwołania postawionych w taki sposób jak uczynił to Odwołujący nie powoduje, że w sprawie mogłyby zostać wydane dwa przeciwstawne rozstrzygnięcia Izby. Możliwym jest bowiem nakazanie przez Izbę unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonania czynności odrzucenia oferty danego wykonawcy i dalej nakazanie unieważnienie postępowania. Dokonanie takich czynności nie stoi ze sobą w sprzeczności, w sytuacji, gdyby zarzuty odwołania potwierdziły się. Co więcej, w ocenie Izby taka konstrukcja odwołania nie wpływa na okoliczność czy Odwołujący wykazał materialnoprawną przesłankę wniesienia odwołania. Zgodnie z dyspozycją art. 505 ust. 1 ustawy pzp: „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.” Niewątpliwie interes, o którym mowa w ww. przepisie przejawia się utraceniem realnej szansy na uzyskanie zamówienia stanowiącą konsekwencję nieprawidłowych działań – podjętych czynności bądź zaniechania ich dokonania – przez zamawiającego, naruszających przepisy ustawy pzp. Na gruncie orzecznictwa TSUE wypracowano pogląd, że interes w uzyskaniu zamówienia należy rozumieć szeroko jako możliwość uzyskania świadczenia będącego przedmiotem zamówienia także w kolejnym postępowaniu, gdy zarzuty odwołania nakierowane są na dążenie do unieważnienia postępowania. Wykazanie tej materialnoprawnej przesłanki dopuszczalności odwołania ocenia się na moment wniesienia odwołania zatem irrelewantne dla tej oceny są przyszłe, hipotetyczne czynności zamawiającego. Dodatkowo, zważywszy na konstrukcję powyższego przepisu dla skuteczności wniesionego środka ochrony prawnej niewystarczające jest wykazanie jednej z przesłanek objętych dyspozycją powyższego przepisu. Oznacza to, że podmiot wnoszący odwołanie jest zobowiązany wykazać nie tylko możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów, ale również, że ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia. Konkludując powyższe rozważania podkreślić należy, że materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania muszą wystąpić łącznie, interes w uzyskaniu zamówienia musi mieć realny charakter a zaskarżone czynności wywoływać negatywny wpływ na sytuację odwołującego. Innymi słowy, wypełnienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy pzp występuje wtedy, gdy brak skorzystania ze środka ochrony prawnej mógłby spowodować, że wykonawca poniesie szkodę wynikającą z zaprzepaszczenia szansy na uzyskanie zamówienia przez nieprawidłowe działania zamawiającego. Zdaniem Izby Odwołujący wykazał wystąpienie ww. przesłanki z art. 505 ust. 1 ustawy pzp. Odwołujący upatruje interesu w uzyskaniu zamówienia, który został zaprzepaszczony z uwagi na wybór oferty Konsorcjum, które powinna zostać odrzucona, w postępowaniu, które zdaniem Odwołującego, zgodnie z dyspozycją art. 255 pkt 6 ustawy pzp powinno zostać unieważnione. Wskazał, że gdyby postępowanie nie było obarczone wadą to oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący upatruje więc szkody w nieuzyskaniu zamówienia i utracie szansy na jego uzyskanie w kolejnym postępowaniu. Badając wypełnienie materialnoprawnej przesłanki dopuszczalności odwołania Izba nie rozstrzyga czy zarzuty odwołania są zasadne, co następuje dopiero po przeprowadzeniu rozprawy. W konsekwencji Izba uznała dopuszczalność odwołania w kontekście spełnienia przesłanki z art. 505 ust. 1 ustawy pzp. Izba stwierdziła, że w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami oraz odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z protokołem postępowania: „Wartość zamówienia została ustalona w dniu 09-07-2024 oraz została przeszacowana w dniu 04-11-2024 r. na podstawie (…) na podstawie cen rynkowych.” Zgodnie z SWZ: - „CZĘŚĆ II PRZEDMIOT ZAMÓW IENIA I TERMIN JEGO REALIZACJI 6. Opis przedmiotu zamówienia 6.1. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług profilaktycznej opieki zdrowotnej z zakresu medycyny pracy, na podstawie art. 12 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 27 czerwca 1997 r. o służbie medycyny pracy, na rzecz osób przyjmowanych do pracy i pracowników Urzędu m.st. Warszawy, tj. biur Urzędu m.st. Warszawy, urzędów dzielnic m.st. Warszawy i Urzędu Stanu Cywilnego m.st. Warszawy. 6.2. Przedmiot zamówienia w zakresie szczegółowym określony został w Załączniku nr 1 do SW Z wzór umowy oraz Załączniku nr 2 do wzoru umowy opis przedmiotu zamówienia/dalej/ OPZ. 6.3. Zamawiający informuje, że łączna wartość zamówienia wynosi 6 800 000,00 zł brutto, w tym: 5 100 000,00 zł brutto dla zamówienia podstawowego oraz 1 700 000,00 zł brutto dla wartości zamówienia w ramach wznowienia.” - „8. Termin realizacji zamówienia Zamówienie podstawowe będzie realizowane 36 miesięcy, począwszy od dnia podpisania umowy lub do wyczerpania kwoty, o której mowa w § 4 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy w zależności od tego, które zdarzenie nastąpi wcześniej.” - „23. Sposób obliczania ceny oferty 23.1. W Formularzu oferty zdefiniowanym w systemie Wykonawca podaje ceny jednostkowe brutto za każdą usługę wskazaną w tabeli w pkt. 26.1.2 SW Z. System automatycznie wyliczy cenę całkowitą brutto w oparciu o zaoferowane ceny jednostkowe brutto. 23.2. Cena całkowita brutto służy wyłącznie do porównania ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty. Rozliczenia za realizację zamówienia będą prowadzone w oparciu o ceny jednostkowe brutto zaoferowane przez Wykonawcę w Formularzu oferty i zrealizowaną liczbę usług. Wartość wynagrodzenia została wskazana w projekcie umowy stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ. 23.3. Oferowana cena winna obejmować wszystkie koszty i składniki wraz z narzutami, niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie objętym specyfikacją i wzorem umowy. Zamawiający nie zapewnia zwolnienia Wykonawcy z żadnych podatków, opłat, ceł, cen materiałów, transportu itp., których nie przewidziano w SW Z, ani nie będzie zwracał żadnych kar należnych z jakiegokolwiek tytułu, nie będzie też ponosił kosztów wynikających z cen materiałów, transportu, czynności, usług, świadczeń, ubezpieczeń itp., których nie przewidziano w dokumentacji przetargowej.” Izba ustaliła, że Zamawiający ustanowił kryterium oceny ofert- cena 100%. Zgodnie z SWZ: „26.1.2. Cena całkowita brutto służąca wyłącznie do porównania ofert zostanie wyliczona automatycznie przez system w oparciu o ceny jednostkowe zaoferowane przez Wykonawcę w formularzu oferty wg następującego wzoru: ⋯ C_brutto=C_1+C_2+ + C_14+ C_15 Gdzie: C1, C2….. C14, C15 – ceny jednostkowe brutto za poniższe usługi składające się na przedmiot zamówienia, zaoferowane przez Wykonawcę.” Lp. Nazwa usługi Wartość szacunkowa Cena brutto 1 usługi maksymalna 1 do weryfikacji usługi brutto** rażąco niskiej ceny* 1 2 3 4 1 profilaktyczne badania wstępne i okresowe, których zakres określa § 1 ust. 1 pkt 1-2 Umowy, profilaktyczne badania, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 3 Umowy, w tym wydanie 189,00 zł. orzeczeń, za jedną osobę 270,00 zł. 2 profilaktyczne badania kontrolne, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 1 Umowy, w tym wydanie 84,00 zł. orzeczeń, za jedną osobę 120,00 zł. 3 badania psychologiczne, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 3 Umowy, w tym wydanie orzeczeń psychologicznych, za jedną osobę 4 konsultacje okulistyczne pracowników zatrudnionych na stanowiskach wyposażonych w monitory ekranowe, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 4 Umowy, w tym wydanie 84,00 zł. orzeczeń/zaświadczeń, za jedną osobę 140,00 zł. 5 konsultacje lekarskie pracowników z orzeczonym stopniem niepełnosprawności, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 5 Umowy, w tym wydanie orzeczeń/zaświadczeń, za jedną 84,00 zł. osobę 120,00 zł. 6 konsultacje lekarskie pracowników mających na celu wskazanie technicznego rodzaju krzesła, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 6 Umowy i wydanie orzeczeń/zaświadczeń, za 84,00 zł. jedną osobę 140,00 zł. 7 konsultacje lekarskie pracowników z orzeczonym stopniem niepełnosprawności w zakresie dostosowania stanowiska pracy, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 7 i wydanie 84,00 zł. orzeczeń/zaświadczeń Umowy, za jedną osobę 120,00 zł. 8 przeprowadzanie badań sanitarno-epidemiologicznych pracownikom wykonującym czynności z żywnością lub narażonych na czynniki biologiczne, o których mowa w § 1 ust. 1 84,00 zł. pkt 8 Umowy, w tym wydanie orzeczeń/zaświadczeń, za jedną osobę 9 105,00 zł. wykonywanie szczepień ochronnych, w tym konsultacji lekarskich, iniekcji, zakupu oraz przechowywanie szczepionek (szczepienia przeciw kleszczowemu zapaleniu mózgu/Borrelii), o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 9 Umowy, za jedną osobę 126,00 zł. 10 wykonywanie szczepień ochronnych, w tym konsultacji lekarskich, iniekcji, zakupu oraz przechowywanie szczepionek przeciw grypie, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 9 Umowy, za 80,00 zł. jedną osobę 11 przeglądy stanowisk i pomieszczeń pracy u Zamawiającego, o których mowa w § 1 ust. 1 126,00 zł. pkt 10 Umowy, za jedną usługę 12 udział lekarza medycyny pracy w posiedzeniach komisji BHP Zamawiającego oraz konsultacje na rzecz tej komisji, o którym mowa w § 1 ust. 1 pkt 11 Umowy, za jedną 126,00 zł usługę 13 udział lekarza medycyny pracy w ocenie ryzyka zawodowego – konsultacje telefoniczne i pisemne, o którym mowa w § 1 ust. 1 pkt 12 Umowy, za jedną konsultację 84,00 zł. 14 opiniowanie przez lekarza medycyny pracy, w zakresie niezbędnym, przyczyn wypadku przy pracy - pisemnie, o którym mowa w § 1 ust. 1 pkt 13 Umowy, za jedną usługę 175,00 zł 15 ustalenie ilości, usytuowania i wyposażenia punktów pierwszej pomocy i apteczek -konsultacje telefoniczne i pisemne, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 14 Umowy, za jedną 84,00 zł. usługę 300,00 zł. „Uwaga!!! * Zamawiający do badania rażąco niskiej ceny na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy, będzie brał pod uwagę poszczególne ceny jednostkowe wskazane w kolumnie 3 tabeli. ** W przypadku zaoferowania przez Wykonawcę ceny (lub cen) jednostkowych wyższych niż wskazane w kolumnie 4 tabeli za daną usługę, oferta zostanie odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy. 26.2. Za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która otrzyma najwyższą liczbę punktów, przyznaną wg. wzoru z pkt 26 SWZ.” Zgodnie z OPZ (Załącznik nr 2 do Umowy): - „2. Dane statystyczne 1) Szacunkowa grupa osób objętych badaniami, w okresie obowiązywania Umowy wynosi 15500 osób przyjmowanych i pracowników Urzędu m.st. w tym są to: pracownicy administracyjno-biurowi zatrudnieni przy monitorach ekranowych, kierowcy, pracownicy pracujący na wysokości, w systemie zmianowym, w tym w nocy, wykonujący pracę pod presją czasu i mający nierównomierne obciążenia pracą, pracujący w terenie, pracujący zdalnie, pracownicy narażeni na zagrożenie czynnikami biologicznymi (w tym m.in. W ZW B i C, wirus kleszczowego zapalenia mózgu oraz Borrelia, grzyby pleśniowe i inne promieniowce o działaniu uczulającym) 2) Szczepieniami przeciw grypie w okresie obowiązywania Umowy ma być objęta rocznie grupa do 20 % liczby zatrudnionych, 3) Szczepieniami przeciw kleszczowemu zapaleniu mózgu/Borreli w okresie obowiązywania Umowy ma być objęta, w ciągu roku kalendarzowego, grupa maksymalnie 200 pracowników. 4) Szacuje się, że badaniami: - wstępnymi objęta zostanie grupa około 3500 osób przyjmowanych do pracy - okresowymi objęta zostanie grupa około 7500 pracowników - kontrolnymi objęta zostanie grupa około 1400 pracowników, konsultacjami okulistycznymi około 3 000 pracowników oraz konsultacjami związanymi z dostosowaniem stanowiska pracy około 520 pracowników; 5) grupy pracowników, którzy są objęci obowiązkiem badań stanowią: - pracownicy na stanowiskach kierowniczych – do 1580 osób, - pracownicy administracyjno-biurowi – do 9220 osób, - kierowcy oraz osoby kierujące pojazdem uprzywilejowanym – do 80 osób, - pracownicy na stanowiskach pomocniczych i obsługi – do 900 osób, - pracujący na wysokości, w terenie, pracownicy narażeni na zagrożenie czynnikami biologicznymi – do 200 osób, - pracownicy wykonujący czynności z żywnością – do 10 osób, - osoby mające orzeczony stopień niepełnosprawności i niebędące jednoczenie całkowicie niezdolne do pracy – do 260 osób. 3. Zagrożenia występujące na stanowisku pracy: Lp. Rodzaj zagrożenia 1 Obsługa monitorów ekranowych (powyżej 4 godzin) Liczba osób objęta zagrożeniem -dane szacunkowe (zatrudnionych: 9373 osób) 9224 2 Stanowiska decyzyjne i związane z odpowiedzialnością 1612 3 Praca na stanowisku kierowcy 123 4 5 6 7 8 Konsultacje okulistyczne (okulary) Promieniowanie elektromagnetyczne Prowadzenie pojazdu uprzywilejowanego Konsultacje ortopedyczne (krzesła rehabilitacyjne) Grzyby pleśniowe i inne pleśniowe o działaniu uczulającym 2806 32 35 439 139 9 10 11 12 Wirusowe kleszczowe zapalanie mózgu/Borrelia Wirusowe zapalenie wątroby typu B i C Choroby odzwierzęce Stały i duży dopływ informacji, gotowość do odpowiedzi (WOM, telefoniści) Pracownicy wykonujący prace na wysokości Praca zmianowa, w tym w porze nocnej Praca wymagająca stałego i nadmiernego wysiłku głosowego (telefonista) Organizacja pracy (praca pod presją czasu, nierównomierne obciążenie pracą) Konsultacje w sprawie ustalenia okoliczności wypadku 328 113 81 454 13 14 15 16 17 588 137 56 955 35 18 Konsultacje zagadnień Komisji BHP 14 19 Konsultacje dotyczące stanowisk pracy dla osób z niepełnosprawnościami Konsultacje oceny warunków pracy pracowników 70 20 70 Zgodnie z wzorem umowy: - „§ 4. 1. Wysokość wynagrodzenia: 1) za realizację przedmiotu Umowy w terminie określonym w § 6 nie przekroczy kwoty 5 100 000,00 (słownie: pięć milionów sto tysięcy złotych, 00/100) brutto; 2) dodatkowego za realizację przedmiotu Umowy w terminie i na zasadach określonych w § 9 nie przekroczy kwoty 1 700 000,00 (słownie: jeden milion siedemset tysięcy złotych, 00/100) brutto. Wynagrodzenie obejmuje wszystkie koszty niezbędne do realizacji przedmiotu Umowy, o którym mowa w § 1 Umowy. 2. Kwota wynagrodzenia określona w ust. 1 przyznana jest na cały okres realizacji przedmiotu Umowy. 3. Wykonawca oświadcza, iż ryczałtowa cena za wykonanie jednej Usługi wynosi za: (…) 4. Ceny określone w ust. 3 nie mogą ulec zmianie w okresie obowiązywania Umowy, z zastrzeżeniem zmian Umowy dopuszczonych przepisami prawa powszechnie obowiązującego lub wprowadzonych przez Strony na skutek zaistnienia okoliczności opisanych w § 8 Umowy. 5. Okresem rozliczeniowym w ramach Umowy jest miesiąc kalendarzowy. 6. Strony ustalają, że za należyte wykonanie w danym okresie rozliczeniowym Usługi Wykonawcy przysługiwać będzie wynagrodzenie ustalone każdorazowo w oparciu o liczbę udzielonych, w danym miesiącu kalendarzowym, którego dotyczy rozliczenie, Usług medycznych oraz ryczałtowych cen jednostkowych, określonych w ust. 3.” - „§ 6. 1. Umowa zostaje zawarta na okres 36 miesięcy, począwszy od dnia podpisania Umowy, lub do wyczerpania kwoty, o której mowa w § 4 ust. 1 pkt 1, w zależności od tego, które zdarzenie nastąpi wcześniej. W przypadku wznowienia zamówienia na podstawie § 9 ust. 1 Umowa zostaje zawarta maksymalnie na okres 48 miesięcy, począwszy od dnia podpisania Umowy lub do wyczerpania kwot, o których mowa w § 4 ust. 1 pkt 1 i 2, w zależności od tego, które zdarzenie nastąpi wcześniej.” Izba ustaliła, że w postępowaniu zostały złożone trzy oferty: - oferta Konsorcjum: Wartość jednostkowa brutto [PLN]: 1 775,00 zł - oferta Odwołującego; Wartość jednostkowa brutto [PLN]: 2 430,10 zł - oferta PETRA MEDICA sp. z o.o.: Wartość jednostkowa brutto [PLN]: 3 199,18 zł Pismem z dnia 30 grudnia 2024 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie cen jednostkowych w poz. 8, 9, 11, 12, 13 formularza ofertowego na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy pzp: „Zamawiający po analizie treści Państwa oferty, wzywa do złożenia wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części składowych ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia, gdyż ceny jednostkowe brutto zaoferowane przez Państwo w pozycjach: poz. 8 - przeprowadzanie badań sanitarno-epidemiologicznych pracownikom wykonującym czynności z żywnością lub narażonych na czynniki biologiczne, o których mowa w par. 1 ust. 1 pkt 8 Umowy, w tym wydanie orzeczeń/zaświadczeń, za jedną osobę poz. 9 -wykonywanie szczepień ochronnych, w tym konsultacji lekarskich, iniekcji, zakupu oraz przechowywanie szczepionek (szczepienia przeciw kleszczowemu zapaleniu mózgu/Borrelii), o których mowa w par. 1 ust. 1 pkt 9 Umowy, za jedną osobę poz. 11 - przeglądy stanowisk i pomieszczeń pracy u Zamawiającego, o których mowa w par. 1 ust. 1 pkt 10 Umowy, za jedną usługę poz. 12 - udział lekarza medycyny pracy w posiedzeniach komisji BHP Zamawiającego oraz konsultacje na rzecz tej komisji, o którym mowa w par. 1 ust. 1 pkt 11 Umowy, za jedną usługę poz. 13 - udział lekarza medycyny pracy w ocenie ryzyka zawodowego — konsultacje telefoniczne i pisemne, o którym mowa w par. 1 ust. 1 pkt 12 Umowy, za jedną konsultację są niższe od cen jednostkowych w tych pozycjach w pozostałych złożonych ofertach przez co budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Ceny jednostkowe stanowią podstawę rozliczenia wynagrodzenia Wykonawcy. Mając na względzie powyższe, a także zważywszy na przedmiot zamówienia zobowiązani są Państwo do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia wskazanych w poz. 8, 9, 11, 12, 13 cen jednostkowych w celu potwierdzenia, że zaoferowane ceny nie są rażąco niskie.” Pismem z dnia 8 stycznia 2025 r. Konsorcjum złożyło wyjaśnienia w zakresie ceny: „Kalkulacja Wykonawcy opiera się na następujących przesłankach: 1. Skalowanie działalności oraz katalogu usług: Wykonawca obsługuje bardzo dużą liczbę klientów, co pozwala nam na rozłożenie kosztów stałych na większą liczbę realizowanych usług. Taka skala działalności umożliwiła Wykonawcy oferowanie konkurencyjnych cen, które są niższe od jednostkowych cen oferowanych przez inne firmy, (referencje klientów załączone do oferty), ale cały czas opłacalne, pozwalające na wypracowanie zysku. Wielkość zamówienia pozwoliła Wykonawcy na oferowanie dodatkowych zniżek (od cen cennikowych). Z uwagi na obszerny katalog usług zamieszczonych w złożonej przez Wykonawcę ofercie (aż 15 pozycji) oraz na podstawie szacunkowych danych statystycznych podanych przez Zamawiającego (w OPZ), Wykonawca brał pod uwagę w kalkulacji zarówno świadczenia wykonywane w dużej liczbie, jak badania wstępne (ok. 3500 osób), okresowe (ok. 7500 osób), kontrolne (ok. 1400 osób) czy konsultacje okulistyczne (ok. 3000 pracowników), jak również takie, które można uznać za sporadyczne, podane w zamówieniu, jak na przykład badania sanitarnoepidemiologiczne — zgodnie z OPZ „pracownicy wykonujący czynności z żywnością — do 10 osób"), Wykonawca przygotowując ofertę i kalkulując cenę kierował się zapewnieniem jak najlepszej jakości i dostępności usługi, a także, co oczywiste, z uwzględnieniem kosztów, które musi ponieść, aby zamówienie zostało wykonane należycie. 2. Umowy z dostawcami: umowy z dostawcami szczepionek ochronnych przeciw kleszczowemu zapaleniu mózgu, pozwalają nam na obniżenie ceny, co bezpośrednio wpływa na oferowane przez nas ceny jednostkowe wykonywania szczepień (zakupy szczepionki FSME IMMUN w hurtowni farmaceutycznej Tramko, koszt zakupu: 111,80 zł za 1 ampułkostrzykawkę) 3. Zatrudnienie wykwalifikowanego personelu: posiadamy wysoko wykwalifikowany zespół lekarzy medycyny pracy, którzy dzięki swojej wiedzy i doświadczeniu są w stanie efektywnie i dokładnie przeprowadzać wszelkie usługi wchodzące w zakres umowy. 4. Wykonywanie usług bez podwykonawców: wszystkie usługi medycyny pracy wykonujemy samodzielnie, bez korzystania z podwykonawców, w placówkach Wykonawcy. Dzięki temu mamy pełną kontrolę nad kosztami, a także jakością realizowanych usług, co dodatkowo pozwala nam na oferowanie konkurencyjnych cen. 5. Optymalizacja kosztów operacyjnych: dzięki wieloletniemu doświadczeniu i wdrożonym procesom optymalizacyjnym, byliśmy w stanie znacząco obniżyć koszty operacyjne związane z przeprowadzaniem badań sanitarnoepidemiologicznych, szczepień oraz innych usług medycyny pracy, o których mowa w S 1 ust. 1 pkt 10-12 Umowy. Efektywne zarządzanie zasobami oraz modernizacja infrastruktury pozwoliły na redukcję kosztów bez kompromisu na jakości świadczonych usług. Jednocześnie pragniemy podkreślić, że nasze ceny jednostkowe są wyższe niż te, które Zamawiający podał w kolumnie 3. w Tabeli zawartej w SW Z, część V, strona 18-19 (zał. 1). W związku z tym, mamy pewność, że nasze ceny są realistyczne i umożliwiają wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia i są cenami dla nas opłacalnymi. Złożona oferta cenowa, składająca się łącznie z 15 pozycji, jest wiarygodna, rzetelna i umożliwia realizację zamówienia w zamian za wynagrodzenie Wykonawcy. Zał. 1. Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SWZ), część V, tabela str. 18-19. Zał. 2. Załącznika nr 2 do wzoru umowy: OPZ po zmianie i zawartych w nim w punkcie 1. Opis przedmiotu zamówienia (ust. 8-12) oraz w punkcie 2. Danych statystycznych oraz w punkcie 3. Zagrożeń występujących na stanowisku pracy wraz z danymi szacunkowymi zatrudnionych, objętych danym zagrożeniem. Zał. 3. Wyciągi z cenników rynkowych dla usług z zakresu medycyny pracy (skany) — porównanie cen usług z oferty — dotyczy pkt. 8,9,11,12,13.” Pismem z dnia 14 stycznia 2025 r. Zamawiający dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Oferta Konsorcjum otrzymała 100 pkt w kryteriach oceny ofert, Odwołującego 73,04 pkt, a oferta PETRA MEDICA sp. z o.o. 55,48 pkt. Porównanie cen Wykonawców z szacowanymi przez Zamawiającego: Lp. Nazwa usługi Wartość szacunkowa brutto 1 usługi do Odwołujący weryfikacji rażąco niskiej ceny* Konsorcjum PETRA MEDICA sp. z o.o. 1 2 3 1 profilaktyczne badania wstępne i okresowe, których zakres określa § 1 ust. 1 pkt 1-2 Umowy, profilaktyczne badania, o których mowa w § 1 189,00 zł. ust. 1 pkt 3 Umowy, w tym wydanie orzeczeń, za jedną osobę 189,10 zł. 200,00 zł 209,47 zł 2 profilaktyczne badania kontrolne, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 1 Umowy, w tym wydanie 84,00 zł. orzeczeń, za jedną osobę 90,00 zł. 100,00 zł 104,29 zł 3 badania psychologiczne, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 3 Umowy, w tym wydanie orzeczeń 105,00 zł. psychologicznych, za jedną osobę 150,00 zł 170,00 zł 120,00 zł 4 konsultacje okulistyczne pracowników zatrudnionych na stanowiskach wyposażonych w monitory ekranowe, o których mowa w § 1 ust. 1 84,00 zł. pkt 4 Umowy, w tym wydanie orzeczeń/zaświadczeń, za jedną osobę 80,00 zł. 100,00 zł 132,03 zł 5 konsultacje lekarskie pracowników z orzeczonym stopniem niepełnosprawności, o których mowa 84,00 zł. w § 1 ust. 1 pkt 5 Umowy, w tym wydanie orzeczeń/zaświadczeń, za jedną osobę 90,00 zł. 100,00 zł 104,29 zł 6 konsultacje lekarskie pracowników mających na celu wskazanie technicznego rodzaju krzesła, o 84,00 zł. których mowa w § 1 ust. 1 pkt 6 Umowy i wydanie orzeczeń/zaświadczeń, za jedną osobę 90,00 zł. 85,00 zł 104,29 zł 7 konsultacje lekarskie pracowników z orzeczonym stopniem niepełnosprawności w zakresie dostosowania stanowiska pracy, o których 84,00 zł. mowa w § 1 ust. 1 pkt 7 i wydanie orzeczeń/zaświadczeń Umowy, za jedną osobę 90,00 zł. 100,00 zł 104,29 zł 8 przeprowadzanie badań sanitarnoepidemiologicznych pracownikom wykonującym czynności z żywnością lub narażonych na 84,00 zł. czynniki biologiczne, o których mowa w § 1 ust. 1 p k t8 Umowy, w tym wydanie orzeczeń/zaświadczeń, za jedną osobę 230,00 zł 100,00 zł 396,36 zł 9 wykonywanie szczepień ochronnych, w tym konsultacji lekarskich, iniekcji, zakupu oraz przechowywanie szczepionek (szczepienia 126,00 zł. przeciw kleszczowemu zapaleniu mózgu/Borrelii), o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 9 Umowy, za jedną osobę 175,00 zł 135,00 zł 288,03 zł 10 wykonywanie szczepień ochronnych, w tym konsultacji lekarskich, iniekcji, zakupu oraz przechowywanie szczepionek przeciw grypie, o 80,00 zł. których mowa w § 1 ust. 1 pkt 9 Umowy, za jedną osobę 85,00 zł 85,00 zł 138,53 zł 4 11 przeglądy stanowisk i pomieszczeń pracy u Zamawiającego, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 126,00 zł. 10 Umowy, za jedną usługę 300,00 zł 127,00 zł 424,28 zł 12 udział lekarza medycyny pracy w posiedzeniach komisji BHP Zamawiającego oraz konsultacje 126,00 zł na rzecz tej komisji, o którym mowa w § 1 ust. 1 pkt 11 Umowy, za jedną usługę 300,00 zł 127,00 zł 400,71 zł 13 udział lekarza medycyny pracy w ocenie ryzyka zawodowego – konsultacje telefoniczne i 84,00 zł. pisemne, o którym mowa w § 1 ust. 1 pkt 12 Umowy, za jedną konsultację 300,00 zł 85,00 zł 186,63 zł 14 opiniowanie przez lekarza medycyny pracy, w zakresie niezbędnym, przyczyn wypadku przy pracy - pisemnie, o którym mowa w § 1 ust. 1 pkt 13 Umowy, za jedną usługę 176,00 zł. 176,00 zł 299,35 zł 15 ustalenie ilości, usytuowania i wyposażenia punktów pierwszej pomocy i apteczek -konsultacje telefoniczne i pisemne, o których 84,00 zł. mowa w § 1 ust. 1 pkt 14 Umowy, za jedną usługę 85,00 zł 85,00 zł 186,63 zł 175,00 zł Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się do oceny, czy Zamawiający powinien był unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy pzp mając na względzie ustanowione w postępowaniu kryteria oceny ofert oraz czy oferta Konsorcjum powinna zostać odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę oraz złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Analiza dokumentacji postępowania oraz zaprezentowanych przez Strony stanowisk doprowadziła Izbę do przekonania, że zarzuty odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie. W zakresie zarzutu naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy pzp oraz art. 16 ustawy pzp Odwołujący podnosił, że postępowanie jest obaczone wadą a zasady postępowania zostały naruszone, ponieważ Zamawiający oceniał w postępowaniu w kryterium oceny ofert sumaryczne ceny jednostkowych badań bez przeliczenia tych cen przez szacunkową ilość osób podaną przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Odwołujący wywodził, że gdyby postępowanie nie zawierało takiej wady, a ceny jednostkowe podane przez wykonawców zostały przeliczone przez ilości poszczególnych badań to oferta Odwołującego byłaby najkorzystniejsza. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że podnoszone przez niego okoliczności powodują konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy pzp. Izba za Zamawiającym uznała, że argumentacja mająca wykazywać wypełnienie się ww. przesłanki unieważnienia postępowania jest w części spóźniona a w części niezasadna. Zgodnie z art. 16 pkt 1 – 2 ustawy pzp: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty.” Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy pzp: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.” W myśl art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp: „Art. 457. 1. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert;” Na wstępie zauważenia wymaga, że art. 255 pkt 6 ustawy pzp pozostaje w związku z art. 457 ust. 1 ustawy pzp, w zakresie w jakim wada postępowania może prowadzić do zawarcia umowy podlegającej unieważnieniu na podstawie przesłanek wskazanych w tych przepisach. Co również istotne możliwość powołania się na art. 255 pkt 6 ustawy pzp wymaga łącznego wystąpienia następujących przesłanek: postępowanie musi być obarczone wadą, czyli w postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie, wada ta jest niemożliwa do usunięcia (jeśli wada jest usuwalna, konieczne jest jej usunięcie – w takim przypadku nie ma możliwości unieważnienia postępowania), stwierdzona wada postępowania musi być na tyle istotna, że uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podkreślić należy, że unieważnienie postępowania stanowi czynność o charakterze wyjątkowym, która definitywnie kończy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i zamyka drogę wykonawcom do uzyskania zamówienia, tym samym nie zostaje osiągnięty cel postępowania jakim jest udzielenie zamówienia. Dlatego też, katalog przesłanek pozwalających unieważnić postępowanie ma charakter katalogu zamkniętego i nie może podlegać wykładni rozszerzającej. Co istotne, dla spełnienia przesłanek z art. 255 pkt 6 ustawy pzp konieczne jest wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia ważnej umowy. Tym samym, unieważniając postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy pzp zamawiający powinien dokonać analizy okoliczności skutkujących unieważnieniem umowy w oparciu o art. 457 ust. 1 oraz art. 459 ust. 1 ustawy pzp. Artykuł 457 ust. 1 ustawy pzp podaje w sposób enumeratywny okoliczności prowadzące do unieważnienia umowy, natomiast art. 459 ust. 1 ustawy pzp uprawnia Prezesa Urzędu do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy, o której mowa w art. 457 ust. 1 ustawy pzp. Z powyższego wynika, że dopiero wystąpienie przesłanki z art. 457 ust. 1 ustawy pzp w powiązaniu z niemożliwą do usunięcia wadą uprawnia zamawiającego do podjęcia czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy pzp. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy zauważyć należy, że żadna z ww. przesłanek nie wystąpiła w postępowaniu. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zaistnienia wady postępowania to zaznaczenia wymaga, że Odwołujący upatrywał wady postępowania w ustalonym przez Zamawiającego sposobie oceny ofert – kryteriach oceny ofert. Niewątpliwie, Zamawiający określił w SW Z, że będzie porównywał sumę cen jednostkowych poszczególnych usług. Zamawiający wybierał więc ofertę najkorzystniejszą w zakresie oferowanych cen jednostkowych. Kryteria wbrew twierdzeniom Odwołującego zostały opisane zgodnie z art. 240 ust. 1 ustawy pzp w sposób jednoznaczny i zrozumiały. Taki sposób oceny został przejrzyście rozpisany zarówno w SW Z jak i wynikał z formularza oferty, gdzie w osobnej Tabeli zatytułowanej „Kryteria” wykonawcy byli zobowiązani podać wartość stanowiącą sumę cen jednostkowych poszczególnych usług. O tym, że kryteria zostały sformułowane w sposób jasny i precyzyjny świadczy okoliczność, że żaden z wykonawców nie wnosił w postępowaniu o wyjaśnienie treści SW Z w tym zakresie. Żaden z wykonawców, w tym Odwołujący nie zakwestionował tak ustanowionych kryteriów oceny ofert wnosząc w odpowiednim terminie środek ochrony prawnej wobec powyższych postanowień dokumentów zamówienia. Co więcej, Odwołujący miał świadomość takiego sposobu porównywania ofert, gdyż właściwie wypełnił formularz ofertowy wskazując zsumowaną wartość jednostkowych cen poszczególnych usług. Odwołujący wiedział więc, że Zamawiający nie określił dokładnej ilości poszczególnych usług objętych zamówieniem, a w konsekwencji nie wymagał ich przeliczenia przez ceny jednostkowe celem porównania tak zsumowanych wartości. Takie działanie było zresztą spójne z pozostałymi postanowieniami dokumentów zamówienia, zgodnie z którymi Zamawiający ustalił we wzorze umowy rozliczenie z wykonawcami za faktycznie wykonane usługi, a realizacja umowy miała trwać bądź do upływu terminu, na który została zawarta bądź do wyczerpania z góry określonej przez Zamawiającego wartości wynagrodzenia z par. 4 ust. 1 wzoru umowy. Słusznie zatem Zamawiający podnosił, że argumentacja Odwołującego upatrująca wady postępowania w tak ukształtowanych kryteriach oceny ofert jest spóźniona, gdyż Odwołujący we właściwym terminie wynikającym z art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp nie zaskarżył powyższych postanowień dokumentów zamówienia pozostających ze sobą w ścisłym związku. Izba zauważa również, że sposób oceny ofert był równy dla wszystkich wykonawców, opisany przejrzyście, a każdy z wykonawców mógł uwzględniając właściwe sobie możliwości rzetelnie wycenić poszczególne usługi, których ceny były następnie porównywane. Na podstawie tak określonych kryteriów możliwy był wybór oferty, gdyż są one porównywalne. Odwołujący podnosi zresztą z jednej strony argumentację o nieporównywalności ofert w zakresie kryterium ceny, a jednocześnie stawia zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp, który uzasadnia powołując się właśnie na wnioski wynikające z porównania cen jednostkowych zaoferowanych przez wykonawców w postępowaniu. Jednoznaczne zasady oceny, równe dla wszystkich wykonawców powodują, że nie doszło do naruszenia zasad postępowania, w tym zasady uczciwego konkurowania. Odwołujący miał taką samą wiedzę w zakresie przyjętych w postępowaniu kryteriów oceny ofert jak pozostali wykonawcy, a dopiero po terminie składania ofert i wyborze oferty Konsorcjum Odwołujący zauważył, że gdyby Zamawiający przyjął inną koncepcję oceny ofert to być może oferta Odwołującego byłaby najkorzystniejsza. Takie działanie nie zasługuje na akceptację, a w szczególności okoliczności podnoszone przez Odwołującego nie świadczą o wadzie postępowania. Izba zwraca uwagę, że w żadnym miejscu dokumenty zamówienia nie wprowadzały wykonawców w błąd w taki sposób, że mogliby spodziewać się, że Zamawiający dokona przeliczenia cen jednostkowych oferowanych za usługi przez określone ich ilości. Takie działanie Zamawiającego byłoby zresztą nieuprawnione jako niewynikające z SW Z. Co więcej, Zamawiający w sposób jednoznaczny wskazał, że podane w OPZ ilości usług to dane statystyczne, wstępnie szacowane, a Zamawiający będzie rozliczał się z wykonawcą za faktycznie zrealizowane usługi, których konkretna ilość na etapie ogłoszonego postępowania nie była znana. Jak podnosił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie: „Przyjęty sposób oceny ofert wynikał z istniejących po stronie Zamawiającego potrzeb ukształtowanych w szczególności na przestrzeni ostatnich lat w bardzo zmiennych warunkach zdrowotnych i gospodarczych. Ostatnie lata, w szczególności pandemia Covid (zawieszenie w latach 2020-2023 wykonywania badań lekarskich wynikających z art. 229 Kodeksu pracy, tj. m.in. badań okresowych, okulistycznych wraz przedłużeniem okresu ich ważności do czasu odwołania stanu epidemii i zagrożenia epidemicznego) i będące jej skutkiem głębokie zaburzenia w harmonogramach realizacji usług objętych Postępowaniem, wzbudziła u Zamawiającego przekonanie, że wprowadzony do SW Z mechanizm wyboru oferty najkorzystniejszej najlepiej zabezpieczy interesy Zamawiającego. Każda z opisanych usług realizowana może być indywidualnie (co przyznaje sam Odwołujący na 11 stronie odwołania: „nie mogą zostać uznane jako nieistotne z punktu widzenia przedmiotu zamówienia. Nie mają one charakteru pomocniczego”), jednocześnie szacowany wymiar każdej z nich w toku realizacji umowy może w istotny sposób się zmienić. Rodziło to po stronie Zamawiającego konieczność zabezpieczenia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia w sposób elastyczny, a jednocześnie odpowiadający wymaganiom ustawy Pzp. Umowa w swoim kształcie miała zapewniać Zamawiającemu możliwie najbardziej plastyczną realizację rzeczywiście zaistniałych w czasie jej obowiązywania realnych potrzeb – to faktyczny zakres tych potrzeb, a nie wstępne szacunki ustalone w odniesieniu do czasu pandemii (przez co narażone na dużo większe prawdopodobieństwo błędów u swoich założeń), miał warunkować proces realizacji przedmiotu umowy.” Dane statystyczne zostały więc podane wyłącznie dla zobrazowania możliwej skali usług. Podkreślić należy ponownie, że każdy z wykonawców na równych zasadach mógł konkurować cenami jednostkowymi usług, które powinny obejmować wszystkie koszty ich realizacji i kształtować się w sposób nieprzekraczający cen maksymalnych podanych przez Zamawiającego dla części usług. Odwołujący podnosił, że czuje się pokrzywdzony takim sposobem oceny ofert, niemniej jednak był on znany na etapie ogłoszenia postępowania i Odwołujący mógł się z nim zapoznać bądź w odpowiednim terminie go zakwestionować. Odwołujący nie podważa przy tym, aby Zamawiający nie zastosował mechanizmu oceny ofert w ramach kryterium ceny zgodnie z jego opisem wynikającym z SW Z. Odczucia Odwołującego nie świadczą jednak o wadzie postępowania, mając również na względzie, że kryteria nie powodowały uprzywilejowania któregokolwiek wykonawcy. Odwołujący po prostu wycenił usługi na innych poziomach niż Konsorcjum, którego oferta okazała się najkorzystniejsza w świetle ustalonego kryterium ceny. Odwołujący przedstawia w odwołaniu obliczenia: „jeśli Zamawiający ma 9220 pracowników biurowych i każdy z nich musiałby przejść badanie profilaktyczne wstępne to kwotowo oferta Odwołującego się byłaby najkorzystniejszą: gdyż 9220 x 189,10 = 1 743 502 PLN, natomiast przyjmując stawkę 200 zł to suma wyniosłaby 1 844 000 zł, a zatem różnica wynosi 100 498 zł.” dokonując jednak założeń wynikających wyłącznie z przypuszczenia Odwołującego co do faktycznej ilości usług, która zostanie zrealizowana w ramach umowy, a nie ilości które byłyby konkretnie podane w SW Z. Chybione są w konsekwencji twierdzenia, że to oferta Odwołującego byłaby najtańsza, gdyby takich obliczeń dokonano. Zdaniem Izby, w postępowaniu nie występuje zatem wada, tym bardziej wada nieusuwalna, polegająca na naruszeniu przepisów ustawy pzp o jego prowadzeniu, a Zamawiający mógł zbadać, ocenić i dokonać wyboru oferty w oparciu o ustanowione kryteria oceny ofert. Izba zauważa również, że wada postępowania, jeśliby wystąpiła, musi jednocześnie uniemożliwiać zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący w odwołaniu w ogóle nie dokonał analizy spełnienia tej przesłanki. Odwołujący lakonicznie stwierdził: „Ponieważ treść SW Z obarczona jest wadą nieusuwalną na etapie po otwarciu ofert, która miała znaczenie dla sporządzenia ofert, a zatem wpłynęła na wynik postępowania, udzielenie zamówienia nastąpiłoby z naruszeniem przepisów ustawy, co uwzględniając treść art. 457 ust. 1 pkt 1 pzp uzasadnia unieważnienie postępowania w oparciu o przesłankę wskazaną w art. 255 pkt 6 pzp.” Izba zauważa, że Odwołujący powołał się na treść art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp, który stanowi o unieważnieniu umowy w sytuacji, gdy zamawiający udzieli zamówienia z naruszeniem ustawy w zakresie obowiązku publikacji ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub zmieniającego ogłoszenie. Podkreślić należy, że „naruszenie przepisu art. 457 ust. 1 pkt 1 PZP musi polegać na zaniechaniu przez zamawiającego obowiązku ogłoszeń” (tak też: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 31 maja 2023 r. sygn. akt: XXIII Zs 32/23). Zaznaczenia wymaga, że w poprzednim stanie prawnym art. 146 ust. 6 ustawy pzp z 2004 r. umożliwiał Prezesowi Urzędu wystąpienie „do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.” Ustawa przewidywała więc możliwość unieważnienia umowy w sytuacji stwierdzenia naruszenia mającego lub mogącego mieć wpływ na wynik postępowania. Podkreślić należy, że przesłanki unieważnienia postępowania jako niweczące jego cel jakim jest udzielenie zamówienia i jego realizacja muszą być interpretowane ściśle. Trudno uznać, aby racjonalny Ustawodawca przez nowelizację ustawy pzp dopuścił ich rozszerzenie w taki sposób, że każde, również niemające wpływu na wynik postępowania naruszenie ustawy mogłoby powodować unieważnienie całego postępowania, a w taki sposób należałoby interpretować dyspozycję art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp, aby uznać zasadność argumentacji odwołania. Początek treści ww. przepisu stanowi bowiem: „z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów (…).” Dalsza jednak treść przesądza zadaniem Izby, że naruszenie, o którym mowa ww. punkcie ust. 1 art. 457 ustawy pzp dotyczy jak już wskazano obowiązków publikacji ogłoszeń i ich zmian: „bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert.” Odpowiednio zresztą w starym stanie prawnym w art. 146 ustawy pzp z 2004 r. określającym przesłanki unieważnienia w ust. 1 pkt 2 jako przesłankę unieważnienia umowy wskazano: „jeżeli zamawiający (…) 2) nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej.”Jak słusznie zważył Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 27 czerwca 2022 r. w sprawie o sygn. akt: XXIII Zs 39/22:„Zgodnie z art. 255 pkt 6 Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia m. in. jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie chodzi zatem o to, że w postępowaniu wystąpiła jakakolwiek wada, choćby nawet poważna — lecz chodzi tylko o wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Istnieje zatem konieczność zdefiniowania, kiedy umowa zawarta w drodze zamówienia publicznego podlega unieważnieniu. Stanowi o tym art. 457. Zgodnie z ust. 1. pkt 1 tego przepisu, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Wszystkie te naruszenia dotyczą zaniechania obowiązku ogłoszenia. Wbrew wywodom odwołującego, będącego przeciwnikiem skargi, zmiana brzmienia tego przepisu w toku prac legislacyjnych i „dopisanie przecinka” nie oznacza, że „udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy” stało się odrębną, oddzielną od pozostałych, podstawą unieważnienia umowy. (…) Owo dopisanie przecinka ma związek tylko z wprowadzeniem do przepisu wyliczenia odnoszącego się do innych postępowań — początkowo przepis odnosił się tylko do udzielenia zamówienia publicznego, ale ostatecznie rozciągnięto jego zakres także na zawarcie umowy ramowej lub ustanowienie dynamicznego systemu zakupów. W języku polskim kolejne elementy wyliczenia są łączone przecinkiem, aż do połączenia elementu przedostatniego z ostatnim, kiedy to stosuje się odpowiedni spójnik (w omawianym przepisie jest to „lub”). Podsumowując, wszystkie naruszenia, o których mowa w art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp dotyczą zaniechania dokonania określonego ogłoszenia.” Mając na względzie, że Odwołujący nie podnosił, aby Zamawiający dopuścił się naruszenia w zakresie obowiązków publikacji ogłoszenia to przesłanka zaistnienia wady uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy również nie została wykazana. Okoliczności, w których Odwołujący upatrywał wady postępowania w ogóle nie dotyczą zaniechania dokonania określonego ogłoszenia. W konsekwencji Izba uznała, że Zamawiający otrzymał w postępowaniu oferty na realizację zamówienia, które mógł zbadać i ocenić w oparciu o postanowienia SW Z, dokonać wyboru, a następnie będzie mógł zawrzeć ważną umowę na realizację zamówienia publicznego. Dlatego też stwierdzić należało, że przesłanka unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 6 ustawy pzp nie zaistniała. Zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy pzp oraz art. 16 ust. 1 ustawy pzp nie zasługiwał więc na uwzględnienie. Przechodząc do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp to Odwołujący podnosił, że Konsorcjum zaniżyło niektóre ceny jednostkowe – za usługi z pkt 8, 9, 11, 12 i 13 formularza oferty i dlatego oferta Konsorcjum została wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący podkreślał, że ceny zaoferowane przez Konsorcjum w tych pozycjach są nierynkowe i dokonał porównania ich poziomu z własnymi cenami oraz cenami zaoferowanymi przez wykonawcę PETRA MEDICA sp. z o.o. Odwołujący nie podważył jednak zdaniem Izby skutecznie złożonych przez Konsorcjum wyjaśnień w zakresie ceny, dlatego zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z art. 224 ustawy pzp: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; (…) 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od, minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. (…)” Artykuł 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp stanowi: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.” W pierwszej kolejności zauważyć należy zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby, że za cenę rażąco niską uznaje się cenę poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalającą na wypracowanie zysku. Jest to cena oderwana od realiów rynkowych i nierzeczywista. Jeśli możliwe jest wykazanie, że za cenę wskazaną w ofercie wykonawca nie będzie w stanie należycie wykonać zamówienia, to znaczy, że mamy do czynienia z ceną rażąco niską. Jak wskazano w wyroku z dnia 30 listopada 2021 r.: „Procedura badania i ustalania ceny rażąco niskiej przebiega więc w taki sposób, że Zamawiający musi umożliwić wykonawcy wykazanie okoliczności, iż zaoferowana przez niego cena jest ceną realną. Następnie zaś na wykonawcy, zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp, spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Rolą Zamawiającego jest ustalenie i weryfikacja czy czynniki wskazane przez wykonawcę w ramach wyjaśnień rzeczywiście istnieją, mogą być osiągnięte w ramach realiów rynkowych i na podstawie jakich założeń wykonawca zakłada realność wystąpienia tych szczególnych czynników i sprzyjających okoliczności. Treść normy art. 224 ust. 5 Pzp nie pozostawia wątpliwości, że to na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień spoczywa obowiązek wykazania, czy możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za określoną w ofercie cenę. (…) wyjaśnienia takie muszą być konkretne, wyczerpujące i uzasadniające realność dokonanej przez wykonawcę kalkulacji.” Niewątpliwie więc istotą procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest wykazanie zamawiającemu, że zaoferowana przez wykonawcę cena gwarantuje należyte wykonanie zamówienia, a założenie niższej ceny wynika z właściwości danego wykonawcy, zasobów kadrowych, sprzętowych, możliwości organizacyjnych czy też współpracy z określonymi podmiotami i pozostaje ceną rynkową. Na skutek ich złożenia zamawiający powinien uzyskać pewność, co do możliwości zrealizowania zamówienia zgodnie z wymaganiami za cenę podaną w ofercie, a także co do tego, że wątpliwości zamawiającego w zakresie zbyt niskiej ceny były nieuzasadnione. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca powinien w rzetelny i jak najpełniejszy sposób wykazać, również poprzez złożenie dowodów odpowiadających wyjaśnianym składnikom ceny, że zaoferowane przez niego ceny nie noszą znamion rażąco niskich. Co jednak kluczowe, wyjaśnienia wykonawcy muszą odpowiadać wezwaniu, szczególnie w sytuacji, gdy zamawiający precyzuje szczegółowo, jakie elementy ceny budzą jego wątpliwości. W przeciwnym razie nawet obszerne wyjaśnienia, które nie odnoszą się jednak do kwestionowanych przez zamawiającego cen, nie będą mogły zostać uznane za uzasadniające ich zaoferowanie na niskim poziomie. Izba podziela w tym zakresie stanowisko przedstawione w wyroku o sygn. akt KIO 3750/21 z dnia 18 stycznia 2022 r.: „(…) ocena wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę musi odbywać się, w kontekście wezwania zamawiającego – jego szczegółowości oraz wyrażonych w nim skonkretyzowanych wątpliwości. Jeżeli Zamawiający wskaże w wezwaniu do wyjaśnień elementy ceny oferty, które jego zdaniem wymagają takich wyjaśnień to wykonawca zobowiązany jest udzielić wyjaśnień co najmniej w zakresie zakreślonym przez Zamawiającego. (…) obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Podkreślić trzeba, iż nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.” Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy Izba w pierwszej kolejności zauważa, że Odwołujący przedstawił lakoniczne uzasadnienie postawionego zarzutu wskazując jedynie, że złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia w żaden sposób nie uprawdopodobniają ceny rynkowej za ww. usługi, gdyż Konsorcjum powołało się na dostępne zniżki, ale nie przedstawiło sposobu wyliczenia cen jednostkowych. Odwołujący nie dokonał jednak merytorycznej polemiki ze złożonymi wyjaśnieniami Konsorcjum w zakresie ceny, nie wyspecyfikował, dlaczego wyjaśnienia nie uzasadniają cen jednostkowych zaoferowanych przez Konsorcjum i czego konkretnie brakuje, aby można było uznać wyjaśnienia za pełne i wyczerpujące. Odwołujący nie odniósł się do cen wynikających z załączonych do wyjaśnień Konsorcjum dowodów. Stąd Izba uznała, że Odwołujący nie podważył skutecznie złożonych przez Konsorcjum wyjaśnień. Dopiero na rozprawie Odwołujący podjął próbę rozszerzenia argumentacji w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny wskazując na koszty pracy lekarza, pielęgniarki, koszty pomieszczeń, przyjazdu czy zakupu szczepionek. Dodatkowe stanowisko Odwołującego nie wynikające z odwołania jest jednak spóźnione, gdyż zakres rozpoznania przed Izbą wyznacza przede wszystkim treść złożonego odwołania. To skonkretyzowane okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu kreują zarzuty kierowane względem czynności bądź zaniechania zamawiającego. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku w sprawach połączonych KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21 z dnia 19 listopada 2021 r., które to stanowisko Izba podziela w całości: „zakres rozstrzygnięcia Izby, zgodnie z art. 555 ustawy Pzp, wyznacza treść odwołania – kwestionowana w nim czynność, oraz przede wszystkim podniesione zarzuty. Zgodnie z treścią tego przepisu, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zatem zarzuty odwołania muszą być skonkretyzowane, a Izba nie może wyznaczać ich granic z zastępstwie Odwołującego. Niewystarczające jest określenie w odwołaniu czynności lub zaniechania Zamawiającego i wskazanie kwalifikacji prawnej, treść i zakres zarzutu wyznaczają bowiem okoliczności faktyczne, w których Odwołujący upatruje niezgodności z przepisami ustawy. Zgodnie z treścią art. 516 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp odwołanie zawiera wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Powyższe oznacza, że odwołanie powinno konkretyzować postawiony zarzut, zawierać wskazanie okoliczności faktycznych, które uzasadniają stawianie Zamawiającemu wyartykułowanych w odwołaniu zastrzeżeń, nie może natomiast mieć charakteru blankietowego. Niewystarczające jest ogólne twierdzenie o wystąpieniu określonego rodzaju nieprawidłowości, Odwołujący ma obowiązek odniesienia się do elementów stanu faktycznego, zawartości oferty, w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych Zamawiającemu.” Podobne stanowisko zostało zaprezentowane w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 marca 2017 r., sygn. akt: KIO 179/17: „Tym samym należy podkreślić, że właśnie określone w ww. przepisie wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum) a dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych w sformułowanej przez Odwołującego argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez Odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań Zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych Zamawiającemu.” To właśnie opisane w uzasadnieniu okoliczności faktyczne wyznaczają zakres odwołania i rozpoznania przez Izbę. Ma to istotne znaczenie dla możliwości merytorycznego rozstrzygnięcia w granicach określonych w odwołaniu. Zgodnie bowiem z art. 555 ustawy pzp: „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.” Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09: „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna, ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Na potrzebę ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w sprawie o sygn. akt I Ca 117/12: „Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.” Orzecznictwo sądów powszechnych jak również Krajowej Izby Odwoławczej akcentuje więc potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest pogląd, że o prawidłowości konstrukcji zarzutu odwołania nie może przesądzać kwalifikacja prawna zaskarżonej czynności, ponieważ ostatecznie to do Izby należy subsumcja stanu faktycznego pod określoną normę prawną, natomiast kluczowe znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności, zaniechań) zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu odwołujący. Niewątpliwie podnoszone powyżej kwestie mają niebagatelne znaczenie także dla zamawiającego czy też uczestnika postępowania przystępującego po stronie zamawiającego, którzy bazując na treści zarzutów odwołania podejmują decyzje co do swoich stanowisk procesowych, w tym w przypadku zamawiającego – co do uwzględnienia zarzutów odwołania, a w przypadku uczestnika – co do zgłoszenia sprzeciwu wobec ewentualnego uwzględnienia zarzutów. Przedstawione rozważania prowadzą do jednoznacznego wniosku, iż Izba jest związana zarzutami odwołania – okolicznościami faktycznymi w nim wskazanymi i niedopuszczalne jest rozszerzanie przez odwołującego podstaw faktycznych zarzutu na rozprawie. Izba nie może przekroczyć granic wyznaczonych zarzutami określonymi w odwołaniu co oznacza, iż nie jest władna rozstrzygać o okolicznościach spóźnionych, podnoszonych na rozprawie. Mając powyższe na względzie Izba uznała za spóźnioną dodatkową argumentacją Odwołującego prezentowaną na rozprawie i jako taka nie podlegała ocenie Izby związanej okolicznościami faktycznymi wynikającymi z odwołania. Odnosząc się natomiast do stanowiska przedstawionego w odwołaniu to Odwołujący sformułował zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp w sposób ogólny stwierdzając jedynie, że zaoferowane w pięciu pozycjach formularza ceny są nierynkowe nie uprawdopodabniając swoich twierdzeń w żaden sposób. Odwołujący wywiódł tezę o zaniżeniu cen przez Konsorcjum i ich nierealności wyłącznie z prostego porównania cen jednostkowych zaoferowanych w tym postępowaniu, co zdaniem Izby jest niewystarczające dla skutecznego podważenia wyceny Konsorcjum. Izba zauważa przede wszystkim, że Zamawiający (podobnie jak podnosił Odwołujący w odwołaniu) uznał ceny jednostkowe za poszczególne usługi jako istotne części składowe ceny. W konsekwencji porównanie tych cen zaoferowanych przez wykonawców w postępowaniu, którego dokonał też Odwołujący w odwołaniu, stanowiło asumpt do skierowania do Konsorcjum wezwania na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy pzp w zakresie wyjaśnienia poz. 8, 9, 11-13 formularza oferty. Izba zwraca uwagę, że wezwanie miało bardzo ogólne brzmienie i nie precyzowało jak szczegółowych wyjaśnień Zamawiający oczekuje i jakie elementy czy koszty cen jednostkowych muszą zostać przez Wykonawcę wyjaśnione. W odpowiedzi Konsorcjum złożyło wyjaśnienia odnoszące się do poziomu cen w ww. pozycjach formularza oferty wskazując na okoliczności pozwalające na zaoferowanie konkurencyjnych cen. Konsorcjum powołało się na umowy z dostawcami i przedstawiło w tym zakresie dowody, podało m.in. cenę zakupu szczepionek. Wykonawca przedstawił także oficjalne cenniki poszczególnych usług urealniających zaoferowane ceny. Odwołujący w żaden sposób nie odniósł się w odwołaniu do cen wynikających z wyjaśnień Konsorcjum, a sam poza porównaniem cen z ofert złożonych w postępowaniu nie przedstawił żadnych dowodów na okoliczność nierynkowości cen z poz. 8, 9, 11-13 formularza Konsorcjum. Podkreślić należy, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby, odwrócony ciężar dowodu wynikający z art. 537 ustawy pzp przy zarzucie rażąco niskiej ceny nie powoduje, że Odwołujący mógł pozostać bierny w powoływaniu okoliczności faktycznych przemawiających za nierealnością cen zaoferowanych przez Konsorcjum. Izba zauważa również za Zamawiającym, że ceny jednostkowe Konsorcjum były bardzo zbliżone do cen szacowanych przez Zamawiającego, który jak wynika z protokołu postępowania oszacował zamówienie na podstawie otrzymanych ofert rynkowych. Odwołujący nie odniósł się do tej okoliczności, nie podważył cen szacowanych przez Zamawiającego. Zdaniem Izby Konsorcjum złożyło wyjaśnienia odpowiadające wezwaniu i przedstawiło dowody, które potwierdzają realność zaoferowanych ceny jednostkowych, stąd zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp należało oddalić. Przechodząc do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK to Odwołujący ograniczył uzasadnienie tego zarzutu do stwierdzenia, że Konsorcjum zaniżyło ceny jednostkowe w poz. 8, 9 ora 11-13 formularza oferty w czym Odwołujący upatruje „nieuczciwej konkurencji, gdyż nie ma takiej możliwości, aby takie badania były wykonywane za 85 zł, czy 127 zł.” W odwołaniu nie zawarto żadnej analizy spełnienia przesłanek wynikających z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w tym powołanej przez Odwołującego podstawy prawnej z art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK. Zdaniem Izby zarzut został postawiony wyłącznie formalnie w części wstępnej odwołania, natomiast Odwołujący nie przytoczył żadnych okoliczności faktycznych uzasadniających jego podniesienie poza prostym stwierdzeniem o zaniżeniu cen. Odwołujący nie skorelował również stwierdzenia o zaniżeniu cen z wypełnieniem się przesłanek wynikających z powołanych podstaw prawnych. Izba przywołuje w tym miejscu rozważania dotyczące prawidłowego formułowania zarzutów odwołania przedstawionych w odniesieniu do zarzutu rażąco niskiej ceny. Dalej podnieść należy, że art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Ustawa pzp nie zawiera definicji legalnej czynu nieuczciwej konkurencji i odsyła w tym zakresie do przepisów ustawy UZNK. Art. 3 tej ustawy określa katalog czynów nieuczciwej konkurencji. Przepis ten posługuje się klauzulą generalną, która wyznacza kategorię czynów nieuczciwej konkurencji poprzez odwołanie się nie tylko do sprzeczności czynu z prawem, ale także z dobrymi obyczajami, oraz stawia wymóg, aby czyn zagrażał lub naruszał interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustawodawca dostrzegając niemożność wyczerpującego wskazania działań, które będą sprzeczne z uczciwą konkurencją, jedynie przykładowo wskazał w art. 3 ust. 2 UZNK czyny stanowiące delikty nieuczciwej konkurencji, nie wykluczając tym samym tzw. niestypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji. Jak wskazuje się w doktrynie pojęcie „sprzeczności z prawem” należy rozumieć jako zachowania sprzeczne z nakazem zawartym w ustawie, wydanym na jej podstawie akcie wykonawczym, mającą bezpośrednie zastosowanie umową międzynarodową. Natomiast dobre obyczaje to pozaprawne reguły, normy postępowania, odwołujące się do zasad słuszności, moralności, etyki, norm współżycia społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą. Co istotne, dla wykazania czynu nieuczciwej konkurencji konieczne jest nie tylko ustalenie, że działanie przedsiębiorcy jest sprzeczne z prawem czy dobrymi obyczajami, ale również stwierdzenie, że działanie to narusza lub zagraża interesowi innego przedsiębiorcy lub klienta. Odwołujący postawił zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, przywołując art. 15 UZNK, który stanowi w ust. 1, że czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Izba zwraca uwagę, że dla wyczerpania dyspozycji tego przepisu niezbędnym pozostaje wykazanie dokonania sprzedaży towarów (usług) poniżej kosztów ich wytworzenia, przez co dochodzi do utrudnienia innym przedsiębiorstwom dostępu do rynku, a nadto utrudnienie to ma za swój cel – eliminację innych przedsiębiorców. Przy czym przesłanki sprzedaży poniżej kosztów własnych sprawcy czynu oraz działania w celu eliminacji innych przedsiębiorców muszą występować kumulatywnie. Podkreślenia wymaga, że Odwołujący nie wykazał wystąpienia ww. przesłanek czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący powoływał się na zaniżenie cen jednostkowych przez Konsorcjum w pięciu pozycjach formularza, niemniej jednak nie podważył skutecznie złożonych przez Konsorcjum wyjaśnień dotyczących tych cen. Odwołujący nie wykazał, że ceny usług w spornych pozycjach są poniżej kosztów ich wytworzenia, a okoliczność, że Odwołujący i Wykonawca PETRA MEDICA sp. z o.o. zaoferowali w poz. 8, 9, 11-13 wyższe ceny niż Konsorcjum nie jest wystraczające dla stwierdzenia, że ceny Konsorcjum nie obejmują kosztów, które wykonawca musi ponieść, aby zrealizować poszczególne usługi. Podkreślić należy, że to na Odwołującym spoczywał ciężar dowodu w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, któremu to obowiązkowi Odwołujący nie podołał. Odwołujący nie przedstawił argumentacji przemawiającej za uznaniem, że zaoferowanie przez Konsorcjum zaniżonych cen jednostkowych (czego Izba nie stwierdziła) spowodowało utrudnienie innym przedsiębiorcom dostęp do rynku, a Konsorcjum wyceniając sporne pozycje podejmowało działania zmierzające do eliminacji pozostałych wykonawców przez uniemożliwienie im uzyskania zamówienia. Jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 18 listopada 2024 r. w sprawie o sygn. akt: XXIII zs 139/24: „Rozważając aspekt utrudniania dostępu do rynku wskazać wypada na trafne stanowisko Sądu Apelacyjnego w Katowicach zaprezentowane w wyroku z dnia 30 marca 2009 roku (sygn. akt V ACa 42/09) stanowiące, że: „Pojawienie się konkurenta z reguły wiąże się z poniesieniem przez innego przedsiębiorcę uszczerbku w postaci mniejszego zysku, a w każdym razie ryzyka utraty dotychczasowej pozycji, i jest to wpisane w samą zasadę konkurencyjności”. Ponadto podkreślenia wymaga fakt, iż każde działanie konkurencyjne może negatywnie wpływać na szansę innego przedsiębiorcy na rynku. Zarówno wskazana przez skarżącego forma utrudniania dostępu do rynku (zaoferowanie niższej ceny), jak i inne formy, są typowymi środkami walki konkurencyjnej i działania takie są, co do zasady, dozwolone. Sprzeczne z istotą i celem konkurencji jest dopiero takie „utrudnianie”, które polega na podejmowaniu działań, które uniemożliwiają innemu przedsiębiorcy lub grupie przedsiębiorców tynkową konfrontację oferowanych przez nich towarów (świadczonych usług) w zakresie najistotniejszych parametrów konkurencji, to jest głównie ceny i jakości towarów i usług, w efekcie czego swoboda podejmowania i prowadzenia przez nich działalności gospodarczej ulega ograniczeniu (Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie dnia 7 grudnia 2016 roku o sygn. akt I ACa 1994/15). Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest zaś niczym innym, jak rynkową konfrontacją oferowanych przez przedsiębiorców towarów i usług.” Zdaniem Izby, zaoferowanie niższych cen przez Konsorcjum w porównaniu z cenami pozostałych Wykonawców w niniejszym postępowaniu stanowiło wynik uczciwego konkurowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Dodatkowo Izba zwraca uwagę, że ceny jednostkowe w ofercie Odwołującego i PETRA MEDICA sp. z o.o. zostały skalkulowane na wyższych poziomach w tych pozycjach, w których Zamawiający nie określił cen maksymalnych, co również potwierdza, że wykonawcy działali w ramach swobody kształtowania cen jednostkowych, a ich wysokość jest przejawem naturalnego konkurowania w postępowaniu. Mając na względzie, że zarzut został postawiony w sposób nieprawidłowy, a jego uzasadnienie sprowadzające do jednego stwierdzenia o zaniżeniu ceny nie wykazywało wystąpienia przesłanek czynu nieuczciwej konkurencji, na który powoływał się Odwołujący to zarzut taki należało oddalić. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 zdanie 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt KIO 620/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 12 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 12 marca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lutego 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Remondis Warmia – Mazury sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie, Zakład Usług Transportowych i Komunalnych sp. z o.o. z siedzibą w Wadągu w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Świątki przy udziale wykonawcy PUK W ODKAN Świątki sp. z o.o. z siedzibą w Świątkach zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 620/24 po stronie Zamawiającego postanawia: 1.odrzuca odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Remondis Warmia – Mazury sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie, Zakład Usług Transportowych i Komunalnych sp. z o.o. z siedzibą w Wadągu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Remondis Warmia – Mazury sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie, Zakład Usług Transportowych i Komunalnych sp. z o.o. z siedzibą w Wadągu tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………. Sygn. akt KIO 620/24 Uzasadnienie Zamawiający: Gmina Świątki wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, w oparciu o przepis art. 275 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 wraz ze zm.) pod nazwą „Odbiór i transport odpadów komunalnych pochodzących od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych na terenie Gminy Świątki w okresie od 01.03.2024 r. do 31.12.2024 r.”, znak postępowania: ROS.271.1.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało dokonane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 31 stycznia 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00081544. W dniu 7 lutego 2024 r. Odwołujący: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Remondis Warmia – Mazury sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie, Zakład Usług Transportowych i Komunalnych sp. z o.o. z siedzibą w Wadągu uzyskał od Zamawiającego informację o zaproszeniu do negocjacji ofert w celu złożenia oferty dodatkowej wraz z informacją o takim zaproszeniu wykonawcy PUK W ODKAN Świątki sp. z o.o. z siedzibą w Świątkach, zwanego dalej Przystępującym i braku odrzucenia oferty tego wykonawcy konkurencyjnego, zaś w dniu 21 lutego 2024 r. tenże Odwołujący powziął od Zamawiającego informację o wyborze najkorzystniejszej oferty Przystępującego. Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty (czynność zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego na etapie zaproszenia do składania nie została zaskarżona) Odwołujący w dniu 26 lutego 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego dokonanych w postępowaniu, polegających na wyborze oferty wykonawcy, która nie spełniała warunków postępowania określonych przez Zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SW Z, oraz wyborze oferty wykonawcy który, nie powinien zostać dopuszczony do udziału w postępowaniu, w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 61 oraz art. 66 kc poprzez wadliwe uznanie, iż oferta oraz oferta uzupełniająca złożona przez Wykonawcę PUK W ODKAN Świątki sp. z o. o. z siedzibą w Świątkach spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w SW Z, podczas gdy oferta złożona przez powyższego Wykonawcę nie spełniała wymogów określonych przez Zamawiającego. Zgodnie z wymogami określonymi w SW Z, o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać Wykonawcy, którzy: a) posiadają uprawnienia do prowadzenia działalności gospodarczej lub zawodowej na podstawie odrębnych przepisów, w tym wpisu do „Rejestru podmiotów, wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (BDO)” prowadzonego przez Marszałka Województwa jako zbierającego odpady lub przetwarzającego odpady zgodnie z treścią zezwolenia oraz transportujący odpady w zakresie wszystkich odpadów objętych przedmiotem zamówienia, podczas gdy podmiot wybrany przez Zamawiającego w dniu 21 lutego 2024 roku nie spełniał tych warunków w zakresie wpisów dotyczących następujących kodów: 20 01 13*, 20 01 25, 20 01 26*, a które to kody zostały przez Zamawiającego określone jako konieczne do udziału wykonawcy w postępowaniu. Nie było żadnych formalnych podstaw do tego, by dokonać wyboru oferty Wykonawcy PUK W ODKAN Świątki sp. z o. o. z siedzibą w Świątkach, nie tylko z uwagi na braki w tym zakresie w dokumentacji ofertowej, ale i również z uwagi na to, iż sam Wykonawca nie spełniał warunków jakie powinien spełniać wykonawca biorący udział w postępowaniu. Oferta złożona przez Wykonawcę była błędna i w oparciu o błędną ofertę doszło do wyboru najkorzystniejszej oferty, podczas gdy oferta złożona w przez PUK W ODKAN Świątki sp. z o.o. z siedzibą w Świątkach w tym zakresie była sprzeczna z warunkami zamówienia i powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego. b) posiadają zdolność techniczną lub zawodową. Zgodnie z rozdziałem XXII ust. 1 pkt 3 SW Z „Zamawiający uzna warunek udziału za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że posiada co najmniej: b) dwa pojazdy przystosowane do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych; c) dwa pojazdy przystosowane do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych; d) jeden pojazd do odbierania odpadów bez funkcji kompaktującej, e) wykaz sprzętu transportowego – załącznik nr 4 do SW Z.” Z oferty oraz oferty uzupełniającej złożonej przez PUK W ODKAN Świątki sp. z o. o. z siedzibą w Świątkach wynika, jakoby spółka ta w momencie składania oferty oraz w momencie składania oferty uzupełniającej, dysponowała pełnym potencjałem technicznym niezbędnym do wykonania usługi będącej przedmiotem postępowania, co jest oczywiście nieprawdziwe. Oferta Wykonawcy w tym zakresie była jak najbardziej sprzeczna z zapisami SW Z, ponieważ Wykonawca zawarł z podmiotami trzecimi umowy użyczenia w dniu 22 grudnia 2023 roku. Zgodnie z ust. 2 powyższego rozdziału „Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że Wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów.” Co więcej, w dalszej kolejności „Zamawiający ocenia, czy udostępniane Wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4, oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem Wykonawcy.” Należy zauważyć, iż PUK W ODKAN nie złożyła stosownego oświadczenia wydanego przez podmiot trzeci. Mając na uwadze powyższe, uczestnik postępowania był zobowiązany do tego, by złożyć wraz z ofertą „zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia”, czego nie wykonał, tym samym naruszone zostały zapisy SW Z i koniecznym jest uznanie, iż podmiot ten nie spełnił warunków udziału w postępowaniu. Jednoznacznie należy uznać, iż oferta złożona w przez PUK W ODKAN Świątki sp. z o. o. z siedzibą w Świątkach w tym zakresie była sprzeczna z warunkami zamówienia i powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego. Co więcej, wbrew twierdzeniom zawartym w treści umowy - § 3 umowy – spółka PUK W ODKAN nie odebrała przedmiotowego pojazdu od Użyczającego, ponieważ pojazd ten w dalszym ciągu wykonuje usługi odbioru odpadów na terenie Jedwabna. Pojazd ten wielokrotnie był i jest widywany na terenie stacji przeładunkowej w Trelkowie (gmina Szczytno) należącej do Zakładu Gospodarki Odpadami Komunalnymi sp. z o. o. w Olsztynie. Pojazd ten transportuje do stacji przeładunkowej w Trelkowie odpady z terenu Gminy Jedwabno. 2.226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp poprzez błędną ocenę, iż Wykonawca PUK W ODKAN Świątki sp. z o. o. z siedzibą w Świątkach spełnia warunki do udziału w postępowaniu, podczas gdy z treści oferty oraz oferty uzupełniającej przez PUK W ODKAN Świątki sp. z o. o. z siedzibą w Świątkach wynika w sposób bezsprzeczny, iż na dzień złożenia oferty podmiot ten nie spełniał warunków do udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym: a)posiadania uprawnień do prowadzenia działalności gospodarczej lub zawodowej na podstawie odrębnych przepisów, w tym wpisu do „Rejestru podmiotów, wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (BDO)” prowadzonego przez Marszałka Województwa jako zbierającego odpady lub przetwarzającego odpady zgodnie z treścią zezwolenia oraz transportujący odpady w zakresie wszystkich odpadów objętych przedmiotem zamówienia określonych w pkt XXII SW Z. Zamawiający określił, iż przedmiotem zamówienia jest odbieranie odpadów opisanych kodami: 20 01 13*, 20 01 25, 20 01 26*. W momencie składania oferty, składania oferty uzupełniającej oraz w momencie wyboru najkorzystniejszej oferty, PUK W ODKAN Świątki sp. z o. o. z siedzibą w Świątkach w powyższym zakresie nie spełniał warunków określonych przez Zamawiającego w SW Z, ponieważ nie posiada wpisu w BDO oraz RDR w powyższym zakresie. b)Posiadania zdolność techniczną lub zawodową do wykonania przedmiotu zamówienia, określonej w rozdziale XXII SW Z, oferty złożonej przez PUK W ODKAN Świątki sp. z o. o. z siedzibą w Świątkach wynika, jakby spółka ta w momencie składania oferty oraz oferty uzupełniającej dysponowała pełnym potencjałem technicznym niezbędnym do wykonania usługi będącej przedmiotem postępowania. Jak już wyżej zostało to opisane, oferta Wykonawcy w tym zakresie była jak najbardziej sprzeczna z zapisami SW Z, ponieważ Wykonawca zawarł z podmiotami trzecimi umowy użyczenia – będące de facto umowami najmu – nie przedkładając do tych umów zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia. Co więcej, treść tychże umów wprowadza Zamawiającego i pozostałych uczestników celowo w błąd, ponieważ pojazdy nie zostały wydane dla PUK W ODKAN, co już zostało opisane powyżej.PUK W ODKAN nie spełnia warunków do udziału w postępowaniu określonych w treści SWZ. c)Błędnego wykazania przez Wykonawcę posiadania odpowiedniego zasobu do realizowania danego zadania. Zgodnie z rozdziałem XXII SW Z Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniami o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu załącza również oświadczenia dotyczące podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie, w jakim Wykonawca powołuje się na jego zasoby. Co więcej, zgodnie z ust. 2 rozdziału XXII SWZ Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że Wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Wykonawca nie złożył żadnego z powyższych dokumentów. d)Błędnego wykazania, iż Wykonawca spełnia warunki określone przez obowiązujące przepisy. W momencie składania oferty jak i wyboru Wykonawcy, Wykonawca nie posiadała wpisu do Rejestru Działalności Regulowanej oraz Bazy Danych Odpadowych w zakresie dotyczących kodów, które były również przedmiotem postępowania tj. kodów: 20 01 13*, 20 01 25, 20 01 26*, tym samym na dzień składania oferty Wykonawca nie spełniał podstawowych warunków uczestnictwa w postępowaniu. e)Błędnego Wykazania przez Wykonawcę, iż spełnia on warunki dotyczące udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej. Zgodnie z rozdziałem XXII ust. 1 pkt. 2 SW Z „Zamawiający uzna warunek udziału za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjna tego ubezpieczenia na kwotę nie mniejsza niż 200 000,00 zł” Zgodnie z przedmiotem działalności, PUK W ODKAN wykonuje działania określone przez kod PKD 38, 11, Z, - ZBIERANIE ODPADÓW INNYCH NIŻ NIEBEZPIECZNE. Zakres ten nie obejmuje swoim zakresem transportu odpadów niebezpiecznych, takich jak chemikalia, baterie czy zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny – a odpady te stanowią przedmiot umowy opisany w rozdziale V ust. 2 pkt 3) lit. j. SW Z. Tym samym, należy uznać, iż PUK W ODKAN nie spełnia kryterium opisanego w rozdziale XXII ust. 1 pkt. 2 SW Z i nie jest ubezpieczony w całym zakresie dotyczącym przedmiotu Zamówienia i oferta tegoż wykonawcy powinna zostać odrzucona. 3.art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy PUK W ODKAN Świątki sp. z o. o. z siedzibą w Świątkach mimo, że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, podczas gdy działania Wykonawcy jednoznacznie wskazują, iż miał on pełną wiedzę o tym, że nie spełnia warunków do udziału w postępowaniu, a jego oferta powinna podlegać odrzuceniu z uwagi na błędy i braki jakie zawierała. 4.art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp oraz z art. 85 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy PUK W ODKAN Świątki sp. z o. o. z siedzibą w Świątkach mimo, iż wystąpiła obligatoryjna przesłanka do wykluczenia powyższego podmiotu. Zgodnie z treścią dokumentów załączonych do oferty PUK W ODKAN Świątki w dniu 5 lutego 2024 roku, Inspektor E.H., będąca pracownikiem Referatu Komunalno – Inwestycyjnego w Gminie Świątki, dokonała potwierdzenia za zgodność z oryginałem dokumentów – w tym „Zaświadczenie o zmianie wpisu rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów od właścicieli nieruchomości” oraz „Wykazu kodów w BDO”. Działanie to jest o tyle niepokojące, iż składanie ofert miało miejsce dopiero w dniu 7 lutego 2024 roku. Odwołujący wskazał, iż zaistniały przesłanki opisane w art. 85 ustawy Pzp i doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania wykonawcy – PUK W ODKAN – jak również należy uznać iż podmiot ten doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie przedmiotowego postępowania. Uzasadnione jest podejrzenie, iż Zamawiający – Gmina Świątki oraz wykonawca – PUK W ODKAN współpracowali przy sporządzaniu nie tylko postępowania, ale i oferty PUK W ODKAN. Co więcej, zarówno PUK W OKDAN jak i Gmina Światki należą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Gmina Świątki jest jedynym udziałowcem spółki PUK W ODKAN sp. z o.o. Zgodnie z obowiązującymi przepisami, grupa kapitałowa oznacza wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. Przedsiębiorcą w rozumieniu u.o.k.k. jest zarówno przedsiębiorca w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej, a także osoba prawna oraz jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której ustawa przyznaje zdolność prawną, organizująca lub świadcząca usługi o charakterze użyteczności publicznej, które nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej. Z treści u.o.k.k. oraz jest wykładni wynika, że jednostki samorządu terytorialnego objęte są regulacją przedmiotowej ustawy. Powyższe okoliczności uzasadniają – zdaniem Odwołującego - twierdzenie, iż spółka PUK W ODKAN doradzała lub w inny sposób była zaangażowana w przygotowanie postępowania o udzielenie przedmiotowego postępowania, skoro pracownicy Zamawiającego dokonywali potwierdzenia dokumentacji przygotowywanej przez tegoż wykonawcę. Co więcej, po wyborze najkorzystniejszej oferty, która to była ofertą złożoną przez Odwołującą, Zamawiający zaprosił wykonawców do negocjacji, a następnie do składania ofert w formie pisemnej, która to forma jest sprzeczna z obowiązującymi przepisami o zapisami SW Z. Dopiero po interwencji Odwołującego, Zamawiający zmienił tryb składania ofert uzupełniających na formę elektroniczną. Co więcej, niepokojącym jest fakt, iż poprzednie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na usługi o wartości zamówienia nieprzekraczającej progów unijnych pod nazwą „Odbiór i transport odpadów komunalnych pochodzących od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych na terenie Gminy Świątki w okresie od 01.01.2024 r. do 31.12.2024 r.” znak postępowania ROS.271.14.2023 z dnia 5 grudnia 2023 roku nr ogłoszenia 2023/BZP 00542151 zostało unieważnione przez Zamawiającego na skutek złożenia odwołania do KIO przez Odwołującą. Już wówczas, Odwołująca wskazywała na szereg nieprawidłowości w ofercie złożonej przez PUK W ODKAN Świątki sp. z o. o. z siedzibą w Świątkach. Pomimo faktu, że spółka PUK W ODKAN nie spełnia nie tylko wymagań określanych przez Zamawiającego, ale i tych opisanych przez obowiązujące przepisy, Gmina Światki zdecydowała się na powierzenie odbioru opadów do momentu wyłonienia nowego wykonawcy właśnie spółce PUK W ODKAN. Wiele z tych naruszeń zostało bezrefleksyjnie powielonych w kolejnej ofercie składanej przez PUK WODKAN, która ponownie została wybrana przez Gminę Świątki. W celu uzasadnienia powyższych zarzutów, wnosił o przeprowadzenie dowodów, załączonych do odwołania, w tym w szczególności: 1.Oferty PUK W ODKAN Świątki sp. z o. o. z siedzibą w Świątkach, wraz z załącznikami w celu wykazania faktu niespełnienia przez PUK W ODKAN Świątki sp. z o. o. z siedzibą w Świątkach warunków formalnych od udziału w postępowaniu, niespełnieniu przez ofertę złożoną przez PUK W ODKAN Świątki sp. z o. o. z siedzibą w Świątkach warunków określonych przez Zamawiającego w SW Z, braku przesłanek do wybory oferty PUK W ODKAN Świątki sp. z o. o. z siedzibą w Świątkach przez Zamawiającego, 2.Umowy użyczenia pojazdu z dnia 22 grudnia 2023 r. w celu wykazania faktu niespełnienia przez PUK W ODKAN Świątki sp. z o. o. z siedzibą w Świątkach warunków formalnych od udziału w postępowaniu, niespełnieniu przez ofertę złożoną przez PUK WODKAN Świątki sp. z o. o. z siedzibą w Świątkach warunków określonych przez Zamawiającego w SW Z, braku przesłanek do wybory oferty PUK W ODKAN Świątki sp. z o. o. z siedzibą w Świątkach przez Zamawiającego 3.Wpisu do BDO przedłożonego przez PUK W ODKAN Świątki sp. z o. o. z siedzibą w Świątkach w celu wykazania faktu niespełnienia przez PUK W ODKAN Świątki sp. z o. o. z siedzibą w Świątkach warunków formalnych od udziału w postępowaniu, niespełnieniu przez ofertę złożoną przez PUK W ODKAN Świątki sp. z o. o. z siedzibą w Świątkach warunków określonych przez Zamawiającego w SW Z, braku przesłanek do wybory oferty PUK W ODKAN Świątki sp. z o. o. z siedzibą w Świątkach przez Zamawiającego, 4.Zaświadczenia z RDR przedłożonego przez PUK W ODKAN Świątki sp. z o. o. z siedzibą w Świątkach w celu wykazania faktu niespełnienia przez PUK W ODKAN Świątki sp. z o. o. z siedzibą w Świątkach warunków formalnych od udziału w postępowaniu, niespełnieniu przez ofertę złożoną przez PUK W ODKAN Świątki sp. z o. o. z siedzibą w Świątkach warunków określonych przez Zamawiającego w SW Z, braku przesłanek do wybory oferty PUK W ODKAN Świątki sp. z o. o. z siedzibą w Świątkach przez Zamawiającego, 5.SW Z opracowanego przez Zamawiającego w celu wykazania faktu warunków, jakie powinien spełniać Wykonawca biorący udział w prowadzonym postępowaniu, warunków jakie powinna spełniać oferta wykonawcy, podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy, niespełnienia przez PUK W ODKAN Świątki sp. z o. o. z siedzibą w Świątkach warunków formalnych od udziału w postępowaniu, niespełnieniu przez ofertę złożoną przez PUK W ODKAN Świątki sp. z o. o. z siedzibą w Świątkach warunków określonych przez Zamawiającego w SW Z, braku przesłanek do wyboru oferty PUK WODKAN Świątki sp. z o. o. z siedzibą w Świątkach przez Zamawiającego, 6.Ciągu pełnomocnictw w celu wykazania umocowania składającego odwołanie do działania w imieniu konsorcjum. Odwołujący wnosił o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności Zamawiającego w zakresie dotyczącym wyboru oferty PUK W ODKAN Świątki sp. z o. o. z siedzibą w Świątkach, 2.przystąpienie przez Zamawiającego do powtórzenia czynności badania i oceny ofert, na dzień ich złożenia, zmierzającej do wyboru najkorzystniejszej oferty. Pismem z dnia 7 marca 2024 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o jego odrzucenie w całości. W przedmiotowej sprawie Przystępujący zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, w tym akt sprawy odwoławczej Izba postanowiła odwołanie odrzucić. Na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestnika, Izba doszła do przekonania, że zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, bowiem odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Wymaga wskazania, że w myśl przepisu art. 528 pkt 3 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. W związku z tym Izba ustaliła, że pismem z dnia 7 lutego 2024 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że zgodnie z art. 289 ust. 1 w zw. z art. 275 pkt 2 ustawy zaprasza go w dniu 12 lutego 2024 r. do negocjacji złożonej oferty w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Ponadto, Izba stwierdziła, że Zamawiający w piśmie tym poinformował Odwołującego, żenegocjacje nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty i dotyczyć będą wyłącznie tych elementów treści oferty, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert wskazanych w SWZ rozdział XVIII ust 1 zgodnie z art. 278 ustawy Pzp. Zamawiający powiadomił dwóch zaproszonych wykonawców, że ustanowił kryteria oceny ofert i zamieścił o tym informację w ogłoszeniu o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, a kryteriami były: 1. Cena (C) 60 2. Termin płatności faktury(T) 40 razem - 100 pkt. Jednocześnie Zamawiający w piśmie z dnia 7 lutego 2024 r. powiadomił Odwołującego, że oferty, które nie podlegały odrzuceniu, i otrzymały największą ilość pkt za cenę: 1.Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych WODKAN Świątki Sp z o.o. 11-008, Świątki 68B 2.REMONDIS Warmia-Mazury Sp. z o.o. – Lider konsorcjum ul. Partyzantów 3,10-522 Olsztyn Zakład Usług Transportowych i Komunalnych Sp. z o.o. – Partner, Wadąg 13, 10-373 Olsztyn. Zamawiający poinformował również, że oferenci w/w zgodnie Rozdz. IV SW Z zostaną zaproszeni do negocjacji ofert. Negocjacje będą prowadzone jedynie w kryterium cena, ponieważ pozostałe kryteria w ofertach są określone na najwyższym poziomie i uzyskały najwyższą punktację. Ustalono również, że Zamawiający w powyższym piśmie poinformował wykonawców, w tym Odwołującego, że nie dokonał czynności odrzucenia żadnej z ofert i że zgodnie z art. 513 pkt 1 ustawy Pzp wykonawcy ci mają prawo wnieść odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. W ocenie Izby zatem, Odwołujący w dniu 7 lutego 2024 r. powziął wiadomość o ocenie oferty Przystępującego i jej zakończeniu oraz o braku odrzucenia tej oferty przez Zamawiającego, co zostało wyraźnie wyartykułowane w powyższym piśmie. W przekonaniu Izby - Odwołujący mając taką wiedzę, jaką obecnie zaprezentował w odwołaniu z dnia 26 lutego 2024 r. miał możliwość skorzystania ze środka ochrony prawnej podważając zarówno ocenę Zamawiającego oferty Przystępującego wyrażoną przy czynności zaproszenia wykonawców do negocjacji, a także miał prawo do wniesienia środka ochrony prawnej na wynikające z braku odrzucenia oferty Przystępującego hipotetyczne zaniechanie tej czynności, czego nie uczynił. Wymaga wskazania, że zgodnie z art.515 ust.1 pkt 2 lit b ustawy Pzp odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. W rozpoznawanej sprawie czynnością taką było zaproszenie do negocjacji dokonane po ocenie ofert. Jednocześnie stosownie do przepisu art. 515 ust.3 pkt 2 ustawy Pzp odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. Według Izby – za taki przypadek można uznać zaniechanie odrzucenia oferty w okolicznościach dokonanej już oceny ofert. Zdaniem Izby - powyższa przekazana Odwołującemu przez Zamawiającego informacja z dnia 7 lutego 2024 r. o dokonaniu czynności oceny ofert i o braku odrzucenia oferty Przystępującego, pozwalała Odwołującemu sformułować już na tamtym etapie postępowania zarzutów związanych z zaniechaniem odrzucenia oferty Przystępującego z powodu jej sprzeczności z warunkami zamówienia, niespełniania tych warunków i istnieniu podstaw do wykluczenia tego wykonawcy z postępowania, czego Odwołujący nie uczynił. Biorąc pod uwagę, że bieg terminu do wniesienia odwołania w tej sprawie rozpoczął się w dniu następującym po dacie 7 lutego 2024 r., to jest dacie powiadomienia Odwołującego o treści zaproszenia do negocjacji i braku odrzucenia złożonych ofert, Izba stwierdziła, że jego upływ nastąpił w dniu 12 lutego 2024 r., podczas gdy odwołanie zostało wniesione dopiero w dniu 26 lutego 2024 r. Na tle powyższego rozstrzygnięcia wymaga podkreślenia, że zarówno postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i postępowania odwoławcze mają charakter sformalizowany i postępowania te obwarowane są licznymi terminami zawitymi mającymi zapewnić efektywność i ekonomikę realizowanych procedur, biorąc pod uwagę nadrzędność samych celów systemu zamówień publicznych, które mogą być osiągnięte jedynie poprzez zdyscyplinowane przestrzeganie terminów przewidzianych przez ustawodawcę. Wobec powyższego Izba uznała, że przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu na zasadzie art.528 pkt.3 ustawy Pzp. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 zd.2 ustawy Pzp postanowiła odrzucić odwołanie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku w oparciu o przepis art.575 i 576 ustawy Pzp w związku z przepisem § 8 ust. 1 zd.1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania . Przewodniczący:………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1459/23 POSTANOWIENIE z dnia 30 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Małgorzata Matecka po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 30 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2023 r. przez odwołującego: wykonawcę Multiservice Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Muzeum Archeologiczno – Historyczne w Elblągu z siedzibą w Elblagu postanawia: 1.Odrzuca odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 1459/23 U z asadnienie Zamawiający Muzeum Archeologiczno – Historyczne w Elblągu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Ochrona fizyczna osób, obiektów, terenów i mienia Muz. Arch.-Hist. w Elblągu, ul. Bulwar Zygmunta Augusta 11, oraz monitoring sys. sygn. włamania i napadu (SWiN) syg. alarmu pożar. (SAP)”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 4 kwietnia 2023 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2023/BZP 00164546. W dniu 23 maja 2023 r. wykonawca Multiservice Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności unieważnienia postępowania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”, a w szczególności art. 255 ust. 6 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania, pomimo że postępowanie nie było obarczone wadą, która uniemożliwiałaby zawarcie ważnej umowy z wykonawcą, tj. niepodlagającej unieważnieniu. Ponadto, odwołujący wskazał na naruszenie przepisów art. 106, 125 oraz 126 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie. Odwołujący wniósł o uchylenie czynności unieważnienia postępowania, czego następstwem powinno być podpisanie umowy z wykonawcą. Żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołanie podlega odrzuceniu. Jak wskazał sam odwołujący w treści odwołania informacja o czynności zaskarżonej odwołaniem została mu przekazana w dniu 17 maja 2023 r. Znajduje to potwierdzenie w stanowisku zamawiającego z dnia 25 oraz 26 maja 2023 r., a także przekazanej przez zamawiającego dokumentacji postępowania, z których nadto wynika, że przekazanie ww. informacji nastąpiło przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Zgodnie z przepisem art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp odwołanie wnosi się - w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne - w terminie: 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Zgodnie z art. 509 ust. 1 ustawy Pzp terminy oblicza się według przepisów prawa cywilnego (ust. 1). Zgodnie z art. 509 ust. 2 ustawy Pzp jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, termin upływa dnia następnego po dniu lub dniach wolnych od pracy. Zgodnie z art. 111 § 1 Kodeksu cywilnego termin oznaczony w dniach kończy się z upływem ostatniego dnia. Zgodnie z art. 111 § 2 Kodeksu cywilnego jeżeli początkiem terminu oznaczonego w dniach jest pewne zdarzenie, nie uwzględnia się przy obliczaniu terminu dnia, w którym to zdarzenie nastąpiło. Mając na uwadze powyższe, należy stwierdzić, że termin do wniesienia odwołania upłynął w dniu 22 maja 2023 r. (poniedziałek). Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2023 r., a zatem po upływie terminu określonego w ustawie. Oznacza to zaistnienie podstawy odrzucenia odwołania, o której mowa w art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Ponadto, w piśmie z dnia 25 maja 2023 r. zamawiający poinformował, że odwołujący nie przekazał zamawiającemu odwołania zgodnie z przepisem art. 514 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał na brak możliwości zapoznania się z treścią odwołania w sposób nie budzący wątpliwości, przesłanie odwołania bez zachowania właściwej formy komunikacji, a ponadto z mniejszą ilością załączników niż w przypadku odwołania wniesionego do Prezesa Izby. Ustalenie okoliczności faktycznych stanowiących wypełnienie przesłanki odrzucenia odwołania, o której mowa w art. 528 pkt 6 ustawy Pzp, wymagałoby umożliwienia odwołującemu przedstawienia swojego stanowiska na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron. Mając jednak na uwadze stwierdzenie, że w niniejszej sprawie niewątpliwie wystąpiła podstawa odrzucenia odwołania, o której mowa w art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, przeprowadzenie posiedzenia niejawnego z udziałem stron Izba uznała za zbędne. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ….…………………………... …

…Sygn. akt: KIO 4257/24 WYROK Warszawa, dnia 9 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Patyk Protokolantka:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 listopada 2024 r. przez wykonawcę KOMA Usługi Komunalne Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasta Sopotu przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawcy Eco Sopot Sp. z o.o. z​ siedzibą w Sopocie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawcę KOMA Usługi Komunalne Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 552 zł 00 gr (słownie: pięćset pięćdziesiąt dwa złote zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę, kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego – Gminę Miasta Sopotu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, a nadto kwotę 338 zł 00 gr (słownie: trzysta trzydzieści osiem złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 938 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset trzydzieści osiem złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Sygn. akt: KIO 4257/24 Uzasadnie nie Zamawiający – Gmina Miasta Sopotu [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych zmieszanych i segregowanych z​ nieruchomości niezamieszkałych zlokalizowanych w granicach administracyjnych Miasta Sopotu (znak postępowania: ZP.271.27.IOŚ.2024.PG). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 sierpnia 2024 r. pod numerem 522753-2024. W dniu 14 listopada 2024 r. wykonawca KOMA Usługi Komunalne Sp. z o.o. z​ siedzibą w Gdyni [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie od dokonania przez zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej a tym samym zaniechaniu czynności unieważnienia postępowania, pomimo że obarczone jest ono niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 6 PZP w związku z​ art. 16 pkt 1 i 2 PZP w zw. z art. 6d ust. 4 pkt 5 Ustawy z dnia 13 września 1996 r. o​ utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 399), poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania pomimo istnienia wady niemożliwej do usunięcia uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a także – art. 457 ust. 1 pkt 1 PZP oraz art. 457 ust. 5 PZP w związku z art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o: 1) rozpoznanie i uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia Postępowania, 4) obciążenie Zamawiającego w całości kosztami postępowania odwoławczego. Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy oraz uzasadnienie zarzutów odwołania. Zamawiający w dniu 29 listopada 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, ewentualnie o jego oddalenie. W dniu 29 listopada 2024 r. pismo procesowe w sprawie złożył Przystępujący Eco Sopot Sp. z o.o., w którym wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, ewentualnie o jego oddalenie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba po wysłuchaniu stanowisku Stron i Przystępującego oddaliła wniosek Zamawiającego oraz Eco Sopot o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, tj. z uwagi na wniesienie odwołania po upływie terminu określonego w ustawie. Zamawiający oraz Przystępujący w szczególności argumentowali, że zarzuty odwołania dotyczą w istocie postanowień specyfikacji warunków zamówienia, które w ocenie Odwołującego pozostawały w sprzeczności z przepisami ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, a tym samym niniejsze odwołanie powinno zostać wniesione w terminie 10 dni od dnia opublikowania dokumentów zamówienia na stronie internetowej Zamawiającego. Zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Termin ten określa art. 515 ustawy Pzp. Po myśli art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp, odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektroniczne. Z kolei zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. W ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie było podstaw do odrzucenia odwołania. Wskazać należy, iż w dniu 14 listopada 2024 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Izby odwołanie wobec czynności wyboru oferty wykonawcy Eco Sopot Sp. z o.o. oraz zaniechania unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Bezsporne było, że czynność wyboru oferty Przystępującego miała miejsce w dniu 4 listopada 2024 r., a zatem w tej dacie Zamawiający zawiadomił wykonawców o sposobie rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia. O zaniechaniu unieważnienia postępowania, wiedzę można podjąć dopiero w momencie jego zakończenia wyborem oferty. Do tej chwili zamawiający ma czas, aby dokonać unieważnienia postępowania, więc nie można uznać, by znalazł się w stanie niezgodnego z prawem zaniechania (tak SO w Warszawie w wyroku z dnia 27 czerwca 2022 r. sygn. akt: XXIII Zs 39/22). Poza sporem z kolei było,iż przedmiotowe odwołanie zostało wniesione ​ ustawowym terminie, o którym mowa w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp liczonym od wyboru najkorzystniejszej w oferty. Tym samym wniosek przeciwników procesowych Odwołującego był bezzasadny. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o​ której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Eco Sopot ​S p. z o.o. z siedzibą w Sopocie [dalej „Przystępujący” lub „Eco Sopot”] zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, oferty wykonawców oraz zawiadomienie o wyborze oferty z​ dnia 4 listopada 2024 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i​ Uczestnika złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy. Izba w poczet materiału sprawy zaliczyła wnioski dowodowe Zamawiającego ​w postaci: 1. umowy nr ZP.272.31.WIiOŚ.2023; 2. SWZ dotyczący postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego pod znakiem: ZP.271.31.WIiOŚ.2023.BC/PG. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie podlegało oddaleniu. Przywołując kluczowe regulacje prawne stanowiące podstawę zarzutów należy wskazać, iż: -zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny; -zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; -zgodnie z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; -zgodnie z art. 457 ust. 5 ustawy Pzp, przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny; -zgodnie z art. 705 § 1 KC, organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wypłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Jeżeli umowa została zawarta na cudzy rachunek, jej unieważnienia może żądać także ten, na czyj rachunek umowa została zawarta, lub dający zlecenie; -zgodnie z art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości ​i porządku w gminach (Dz. U. z 2024 r. poz. 399) [dalej „ucpg”], wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzania dokumentów zamówienia określa w nich w szczególności instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów; w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady. Za bezzasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w związku z​ art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 6d ust. 4 pkt 5 Ustawy z dnia 13 września 1996 r. o​ utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 399), poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania pomimo istnienia wady niemożliwej do usunięcia uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a także – art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 457 ust. 5 ustawy Pzp ​w związku z art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Izba wskazuje, że Strony zgodnie twierdziły, iż przedmiotowe postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego obarczone było niemożliwą do usunięcia wadą polegającą na braku ustanowienia w dokumentach zamówienia obowiązku wskazania przez wykonawców w ofertach instalacji komunalnych, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odpady. Zamawiający ​ piśmie z dnia 29 listopada 2024 r. wskazał, iż „brak zawarcia w formularzu ofertowym ww. wymogu był niedopatrzeniem w ze strony Zamawiającego, niemającym na celu naruszenia obowiązujących przepisów prawa, ponieważ wymóg wskazania instalacji komunalnej, do której będą odprowadzane odpady komunalne Zamawiający zawarł w załączniku nr 8 do SW Z – wzorze umowy i ustalił go na moment poprzedzający zawarcie umowy z wybranym wykonawcą”. Poza sporem było przy tym, że obaj wykonawcy ubiegający się o zamówienie nie wskazali w ofertach instalacji, do której zamierzają przekazywać odebrane odpady. Jednocześnie w rozdziale XXI pkt 7 SW Z, Zamawiający przewidział obowiązek złożenia przez wykonawcę, nie później niż w dniu zawarcia umowy, aktualnej umowy z instalacją komunalną na zagospodarowanie odpadów obowiązującą w okresie trwania umowy. Jak już wskazano powyżej zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z powyższego przepisu wynika zatem, że zamawiający obowiązany jest unieważnić prowadzone postępowanie jeżeli łącznie zostaną spełnione następujące przesłanki: postępowanie musi być obarczone wadą, czyli w postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie, wada ta jest niemożliwa do usunięcia, stwierdzona wada postępowania musi być na tyle istotna, że uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy ​ sprawie zamówienia publicznego. Dalej zauważenia wymaga, że art. 255 pkt 6 ustawy Pzp pozostaje w związku z art. w 457 ustawy Pzp, w zakresie w jakim wada postępowania może prowadzić do zawarcia umowy podlegającej unieważnieniu na podstawie przesłanek wskazanych w ust. 1 przepisu lub na podstawie sytuacji określonych w kodeksie cywilnym np. art. 705 (arg. z art. 457 ust. 5 ustawy Pzp). Podkreślić należy, że unieważnienie postępowania stanowi czynność o charakterze wyjątkowym, która definitywnie kończy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i​ zamyka drogę wykonawcom do uzyskania zamówienia, tym samym nie zostaje osiągnięty cel postępowania jakim jest udzielenie zamówienia. Co istotne, dla spełnienia przesłanek z​ art. 255 pkt 6 ustawy Pzp konieczne jest wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia ważnej umowy. Tym samym, aby unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp należy dokonać analizy okoliczności skutkujących unieważnieniem umowy w oparciu o art. 457 ustawy Pzp lub określone przepisy kodeksu cywilnego. Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt niniejszej sprawy Izba wskazuje, iż nie podzieliła stanowiska Odwołującego jakoby dostrzeżona przez Wykonawcę wada postępowania polegająca na braku przewidzenia w dokumentach zamówienia obowiązku podania przez wykonawców w ofertach instalacji komunalnych, do których zostaną przekazane odpady uzasadniała unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. W szczególności nie zostało przez Odwołującego wykazane, iż opisana powyżej wada postępowania o udzielenie zamówienia miała charakter kwalifikowany i skutkowałaby koniecznością unieważnienia umowy o zamówienie publiczne. Zdaniem Izby wskazane przez Odwołującego podstawy prawne zarzutu oraz wywodzone z nich okoliczności faktyczne nie mogłyby być podstawą unieważnienia umowy z wykonawcą, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu. Zdaniem składu orzekającego Odwołujący nie wykazał związku przyczynowego między zaistniałą wadą postępowania a przesłanką unieważnienia umowy określoną ​ art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z w naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postepowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Powyższy przepis dotyczy naruszenia przez zamawiającego obowiązków publikacyjnych związanych ze wszczęciem postępowania lub ogłoszeniem zmieniającym, a z taką sytuacją nie mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie. Nie został również wykazany przez Odwołującego związek przyczynowy pomiędzy zaistniałą, niemożliwą do usunięcia wadą, a koniecznością unieważnienia umowy w świetle art. 705 KC. Odwołujący w powyższym zakresie akcentował, że legalność zagospodarowania odpadów komunalnych jest istotnym warunkiem realizacji zamówienia na odbiór i​ zagospodarowanie odpadów i nie może pozostawać w sferze domysłów. Argumentował, że dopuszczenie sytuacji, w której Zamawiający akceptuje zaniechanie przedłożenia przez wykonawcę wykazu instalacji uniemożliwia mu prawidłową ocenę oferty tego wykonawcy, jak również uniemożliwia pozostałym wykonawcom weryfikację ofert konkurentów. Nadto wskazywał, że brak obowiązku wskazania instalacji w ofercie może prowadzić również do nieporównywalności ofert, w tym w zakresie kosztów zagospodarowania odpadów ​ konkretnych instalacjach. Jednocześnie zdaniem Odwołującego brak wymogu przedstawienia wykazu instalacji już w w ofercie oznaczał, że Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, tj. zasady przejrzystości postępowania oraz równego traktowania wykonawców. Odnosząc się do ww. kwestii wskazać należy, iż Izba nie neguje wynikającego z​ ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach obowiązku zamawiającego polegającego na żądaniu wskazania przez wykonawców w ofertach informacji o instalacjach, do których zostaną przekazane odpady podlegające zagospodarowaniu. Obowiązek ten jest jasny i nie budzi żadnych wątpliwości. Niemniej jednak w okolicznościach sprawy nie można pominąć, iż postanowienia dokumentów zamówienia, które zdaniem Wykonawcy naruszały obowiązujące przepisy, mogły być objęte odwołaniem wniesionym w terminie liczonym zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Odwołujący mimo podnoszonych na obecnym etapie postępowania zastrzeżeń co do braku wymogu wskazania w ofercie instalacji, do której wykonawca zamierzał przekazywać odpady nie skorzystał z przysługujących mu w tym zakresie środków ochrony prawnej. W ocenie Izby wniesienie w ustawowym terminie odwołania w powyższym zakresie gwarantowało rozstrzygnięcie wszelkich wątpliwości co do brzmienia dokumentów zamówienia i ich zgodności z przepisami prawa. Odwołujący będący profesjonalistą winien mieć świadomość, iż możliwość uzyskania zamówienia zależna jest od jego aktywności oraz dokładania aktów należytej staranności na wcześniejszych etapach postępowania o udzielenie zamówienia, w tym zwłaszcza w chwili jego ogłoszenia. Brak zakwestionowania na odpowiednim etapie postępowania zapisów specyfikacji dotyczących braku wymogu wskazania przez wykonawców w ofertach instalacji skutkuje tym, że postanowienia SW Z mają charakter wiążący. Ukształtowane warunki zamówienia dotyczyły wszystkich wykonawców, którzy przez złożenie oferty zaakceptowali treść dokumentów zamówienia i w takim przypadku nie sposób mówić o dyskryminacji któregokolwiek z nich. Na końcu niniejszego wątku wskazać należy, iż Izba za niewiarygodne uznała twierdzenia Odwołującego, jakoby o istnieniu niemożliwej do usunięcia wady postępowania Wykonawca dowiedział się dopiero po wyborze oferty konkurenta. Oczywistym jest przecież, iż działający z należytą starannością wykonawca zapoznaje się z treścią dokumentów zamówienia, w tym oświadczeń zawartych we wzorze oferty, przed upływem terminu składania ofert. Trudno zatem dać wiarę twierdzeniom Odwołującego, iż brak przewidzenia w ofercie tak istotnego, akcentowanego przez Wykonawcę obowiązku wskazania instalacji komunalnej, do której wykonawca zamierzał przekazać odpady, umknął Odwołującemu przed złożeniem oferty, tym bardziej, że treść niniejszej specyfikacji była tożsama w omawianym zakresie (brak obowiązku podania w ofercie instalacji) z tą, na podstawie której Odwołujący uzyskał poprzednie zamówienie publiczne dotyczące odbioru i zagospodarowania odpadów i na podstawie której wykonał umowę z dnia 1 grudnia 2023 r. Dalej Izba wskazuje, iż Odwołujący nie powiązał wagi dostrzeżonego uchybienia Zamawiającego dotyczącego ukształtowania postanowień specyfikacji warunków zamówienia z przesłanką unieważnienia umowy, tj. na podstawie art. 457 ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 705 KC. W powyższym zakresie Odwołujący ograniczył się w istocie do podkreślenia znaczenia jakie należy przypisać obowiązkowi podania przez wykonawców ​ ofertach instalacji, do których zostaną przekazane odpady oraz niedogodności związanych z brakiem możliwości w pełnej weryfikacji treści złożonych ofert. Nie zostało jednak przez Odwołującego wykazane, że uchybienie Zamawiającego dotyczące braku przewidzenia obowiązku podania przez wykonawców w ofertach instalacji, do których zostaną przekazane odpady, miało wpływ na wynik postępowania przetargowego. Ponadto za wyrokiem SO w Warszawie z dnia 27 czerwca 2022 r. sygn. akt: XXIII Zs 39/22) Izba wskazuje, że naruszenie art. 6d ucpg nie powoduje nieważności umowy, ani nie daje podstaw do jej unieważnienia. W przywołanym wyroku odnoszącym się do kwestii braku wymogu zamawiającego dotyczącego podania w ofertach instalacji sąd wskazał, iż „essentialia negotii umowy dotyczącej odbioru odpadów są zawarte w art. 6f wskazanej ustawy. Należy do nich wskazanie instalacji odbiorczych. Z naruszenia przez zamawiającego art. 6d (tj. treści oferty) nie wynika, że zawrze on umowę bez wskazania tych instalacji, czyli bez elementu przedmiotowo istotnego, którego brak w umowie prowadzi do jej nieważności. Czym innym jest brak określonych informacji w ofercie, a czym innym zawarcie odnośnych ustaleń w umowie. Nie można mylić oferty z umową, a braki oferty, jakie takie, do nieważności umowy nie prowadzą.” W okolicznościach niniejszej sprawy nie było sporne między Stronami, że informacje w zakresie instalacji zostaną ujęte w umowie w sprawie zamówienia publicznego, a zatem brak byłoby podstaw do unieważnienia umowy o​ zamówienie publiczne. Podsumowując powyższe Izba stwierdziła, iż w okolicznościach przedmiotowej sprawy brak było podstaw do nakazania Zamawiającemu unieważnienia postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Tym samym odwołanie należało oddalić. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a) i b) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie i rozprawę stanowiące łącznie kwotę 3 938 zł. Przewodnicząca: …………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3871/24 WYROK Warszawa, dnia 12 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu21 października 2024 r. przez wykonawcę S.O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: K.S. z siedzibą w Kielcach (dalej: „Odwołujący”) w postępowaniu prowadzonym przez 105 Kresowy Szpital Wojskowy z Przychodnią Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Żarach z siedzibą w Żarach (dalej: „Zamawiający”) orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia prowadzonego postępowania. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero gorszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero gorszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………………. Sygn. akt KIO 3871/24 Uzasadnienie 105 Kresowy Szpital Wojskowy z Przychodnią Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Żarach z siedzibą w Żarach (dalej: „Zamawiający” lub „Szpital Wojskowy”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Zakup aparatu cyfrowego RTG kostnopłucnego z zawieszeniem sufitowym lampy” (Nr referencyjny: 105.KSzWzPSPZOZ-DZP-2612-9/UE/2024/MP, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 16 lipca 2024 r. pod numerem: 424087-2024. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 21 października 2024 r. wykonawca S.O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: K.S. z siedzibą w Kielcach (dalej: „Odwołujący” lub „Kosmed” lub „S.O.”) wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu Postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 260 ust. 1 w zw. z art. 255 pkt 6 i art. 16 ustawy Pzp przez niewystarczające uzasadnienie faktyczne i prawne czynności unieważnienia Postępowania w postaci niepodania konkretnych okoliczności i powodów, które pozwalałyby ocenić i stwierdzić, a także zakwestionować wystąpienie przesłanki z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, ale ograniczenie uzasadnienia faktycznego dokonanej czynności jedynie do lakonicznych twierdzeń o charakterze ogólnym; ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1) 2)art. 255 pkt 6 w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez unieważnienie Postępowania pomimo tego, że w rozpatrywanym przypadku nie zaszła i nie zachodzi przesłanka unieważnienia opisana w tym przepisie. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania. W uzasadnieniu odwołania Kosmed podniósł, że Postępowanie zostało unieważnione w dniu 10 października 2024 r. na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, czyli jako obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał, że w świetle uzasadnienia faktycznego wyżej wymienionej czynności, Szpital Wojskowy rzeczoną wadę zidentyfikował i opisał w ten sposób: „Zamawiający po wnikliwym zapoznaniu się z argumentacją Odwołującego, uznał kryterium oceny ofert „cena za usługi serwisowe pogwarancyjne" w brzmieniu nadanym Informacją nr 10 z dnia 19.09.2024 r. za wadliwe”. S.O. podkreślił, że powyższe stanowi literalnie całość uzasadnienia w przedmiocie tego, na czym według Zamawiającego polega wada Postępowania i dlaczego Szpital Wojskowy kwalifikuje ją właśnie w ten sposób. Cała pozostała część pisma dotyczy bowiem objaśnienia, dlaczego wskazana wada Postępowania nie może być sanowana na etapie po otwarciu ofert, i w żadnym razie nie uzasadnia, a nawet nie wskazuje, na czym według Zamawiającego polega wadliwość kryterium „cena za usługi serwisowe pogwarancyjne” w brzmieniu nadanym Informacją nr 10 z dnia 19 września 2024 r. W ocenie Odwołującego opisany powyżej właściwie zupełny brak uzasadnienia „wadliwości" kryterium ceny za usługi serwisowe przesądza o niezgodności czynności unieważnienia Postępowania z art. 260 ust. 1 ustawy Pzp i samo w sobie winno stanowić podstawę do unieważnienia tej czynności. Kosmed nadmienił, że zgodnie z art. 260 ust. 1 ustawy Pzp, o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Natomiast w myśl art. 255 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. S.O. podkreślił, że z przywołanego przepisu wynika zatem, że dokonanie tej czynności przez zamawiającego wymaga kumulatywnego wystąpienia w prowadzonym postępowaniu: (1) naruszenia przepisów ustawy Pzp, czyli wady, (2) której nie da się już usunąć, (3) a powoduje ona, że zawarta umowa podlegałaby unieważnieniu. Zdaniem Odwołującego w niniejszej sprawie Szpital Wojskowy uzasadnił właściwie tyko przesłankę (2), podając, dlaczego uważa, iż wskazane, rzekomo „wadliwe” kryterium oceny ofert, nie może być na tym etapie Postępowania poprawione. W pozostałym zakresie żadnego rzeczowego uzasadnienia nie podano. S.O. wskazał, że w świetle ustalonego i jednolitego orzecznictwa, przepisy dotyczące uzasadnienia czynności podejmowanych przez zamawiających mają gwarancyjny charakter. Służą nie tylko ochronie podstawowych zasad udzielania zamówień (takich jak przejrzystość i pisemność postępowania), ale również warunkują zakres i możliwość korzystania ze środków ochrony prawnej przez wykonawców. Wykonawcy nie powinni domyślać się i zgadywać rzeczywistych powodów i faktycznych podstaw odrzucenia ich oferty czy unieważnienia postępowania. Tylko przy należytym uzasadnieniu czynności wykonawcy mogą ją w pełni ocenić oraz sformułować konkretne zarzuty polemizujące ze stanowiskiem zamawiającego. Jasne i wyczerpujące uzasadnienie faktyczne niezbędne jest w celu oceny przez wykonawcę – oraz przez organ odwoławczy – czv dana czynność zamawiającego mieści się w granicach przytoczonej podstawy prawnej, a więc czy została dokonana w sposób właściwy (tak: A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 260 ustawy Pzp, także wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 lutego 2021 r. o sygn. akt KIO 3529/20, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 czerwca 2016 r. o sygn. akt KIO 967/16, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 kwietnia 2013 r. o sygn. akt KIO 763/13). Kolejno Kosmed zaznaczył, że także w przypadku decyzji o unieważnieniu postępowania, której uzasadnienie uniemożliwia dokonanie oceny prawidłowości tej czynności, jest to wadliwość mogąca mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Przyczyny i okoliczności faktyczne warunkujące unieważnienie postępowania, które zamawiający zobowiązany jest podać, obiektywnie mogą przecież nie istnieć lub nie być wystarczające, a decyzja o unieważnieniu może okazać się niesłuszna (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lipca 2016 r. o sygn. akt KIO 1114/16 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 kwietnia 2013 r. o sygn. akt KIO 763/13). Ciężar dowodowy w tym zakresie spoczywa na zamawiającym (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 października 2018 r. o sygn. akt KIO 2155/18). Natomiast podanie należytego, wyczerpującego uzasadnienia faktycznego i prawnego unieważnienia postępowania, nie jest jedynie dopełnieniem wymagania formalnego z art. 260 ustawy Pzp, lecz stanowi element konstytutywny decyzji o unieważnieniu postępowania (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 marca 2013 r. o sygn. akt KIO 523/13). Odwołujący podniósł, że w rozpatrywanym przypadku uzasadnienie unieważnienia Postępowania tego typu standardów nie spełnia. W opinii Kosmed zapewnienie o wnikliwej analizie rozległego i chaotycznego odwołania nie stanowi podania i opisania, na czym polega wada Postępowania, która ponadto winna mieć tak daleko idący skutek w postaci konieczności unieważnienia Postępowania. Innymi słowy, na podstawie informacji o unieważnieniu Postępowania z dnia 10 października 2024 r. nie sposób stwierdzić, dlaczego według Zamawiającego treść SW Z dotycząca kryterium ceny za usługi serwisowe, jest niezgodna z przepisami ustawy Pzp, a na dodatek dlaczego w ocenie Szpitala Wojskowego niezgodność ta występuje w takiej wadze i zakresie, że aż uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia. S.O. nadmienił, że w szczególności z uzasadnienia czynności Zamawiającego nie wynika, z którymi przepisami ustawy Pzp wskazane kryterium oceny ofert jest niezgodne oraz w jaki sposób, dlaczego Szpital Wojskowy dokonał tego rodzaju kwalifikacji. Ponadto, z ostrożności, na wypadek braku uwzględnienia zarzutu z pkt 1 petitum odwołania i uznania przez Izbę, że Zamawiający w sposób należyty i wyczerpujący przedstawił uzasadnienie czynności unieważnienia Postępowania, a Odwołujący w ramach odwołania mógł i powinien podjąć merytoryczną polemikę z tak uzasadnioną czynnością, S.O. postawił również zarzut w tym zakresie, podnosząc, co następuje. W pierwszej kolejności Kosmed wskazał, że zasadniczym celem i sposobem zakończenia postępowania na gruncie przepisów ustawy Pzp jest zawarcie umowy w sprawie zamówienia, a instytucja unieważnienia postępowania nie powinna być nadużywana. Czynność unieważnienia postępowania powinna być pozbawiona uznaniowości, a rozszerzająca wykładnia przesłanek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest niedopuszczalna, ponieważ mogłaby prowadzić do manipulowania jego wynikiem, w szczególności, gdy unieważnienie następuje po otwarciu ofert, kiedy to zamawiający zna krąg wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz zaoferowane przez nich warunki realizacji zamówienia. Innymi słowy, instytucja unieważnienia postępowania nie może być wykorzystywana do dowolnego unieważniania postępowania, gdy jego zakładany wynik się zamawiającemu „nie podoba”. Odwołujący podniósł, że jak już wskazano powyżej, Postępowanie zostało unieważnione na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, czyli jako obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a wystąpienie wady Postępowania Szpital Wojskowy upatruje w wadliwym jego zdaniem kryterium oceny ofert dotyczącym ceny za świadczenie usług serwisowych. Według S.O. taka wada w tym przypadku w ogóle nie występuje – wyżej wymienione kryterium oceny ofert jest jak najbardziej zgodne z przepisami ustawy Pzp. Kosmed nadmienił, że w związku ze wskazanym brakiem konkretnego i szczegółowego uzasadnienia dla czynności Zamawiającego, Odwołujący na podstawie zapewnień Szpitala Wojskowego o „wnikliwym przeanalizowaniu zarzutów”, może jedynie domyślać się, że Zamawiający taką niezgodność stwierdził w związku z zarzutami podnoszonymi względem rzeczonego kryterium w odwołaniu PFMS sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej: „PFMS”) o sygn. akt KIO 3541/24 (dalej: „Odwołanie dot. SW Z”). S.O. zauważył, że w Odwołaniu dot. SW Z w odniesieniu do wyżej wymienionego kryterium zarzucono, iż nie jest ono powiązane z przedmiotem zamówienia i nie wynika z uzasadnionych potrzeb Szpitala Wojskowego oraz że zostało ukształtowane w sposób zakłócający uczciwą konkurencję, a tym samym, iż doszło do naruszenia art. 239 ust. 2 i art. 241 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego tego typu zarzuty są niezasadne, a nawet wręcz niezrozumiałe, stąd równie niezasadne i niezrozumiałe jest ewentualnie oparte o te zarzuty stanowisko Zamawiającego w przedmiocie wadliwości kryterium. Kosmed wskazał, że zgodnie z art. 239 ust. 2 ustawy Pzp najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Natomiast art. 241 ust. 1 ustawy Pzp wymaga, aby kryteria oceny ofert były związane z przedmiotem zamówienia. Odwołujący nadmienił, że kwestionowane kryterium zostało sformułowane w rozdziale X.1. pkt 1 ppkt 3) Specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”) w następujący sposób: „W ramach kryterium „Cena za usługi serwisowe" oceniana będzie cena całkowita brutto za wykonanie jednego serwisu podana w formularzu asortymentowo-cenowym, którego wzór stanowi Załącznik nr 10 do SW Z”. Jak wynika z licznych postanowień SW Z, opisu przedmiotu zamówienia oraz wzoru umowy, świadczenie usług serwisowych jest elementem przedmiotu zamówienia w niniejszym Postępowaniu (por. np. § 7 ust. 32 wzoru umowy: „Wykonawca zobowiązuje się do świadczenia pełnej odpłatnej usługi serwisowej na rzecz Zamawiającego”). Tym samym – w opinii S.O. – w oczywisty sposób rzeczone kryterium dotyczy usługi objętej przedmiotem zamówienia i stanowiącej jego wyspecyfikowaną część/element, a więc jest związane z przedmiotem zamówienia, przez co zgodne z art. 241 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto Kosmed podniósł, że kryterium „Cena za usługi serwisowe” promuje niższy koszt świadczenia usług serwisowych objętych przedmiotem zamówienia i odnoszących się do wysoko zaawansowanego technologicznie urządzenia medycznego, a tym samym w oczywisty sposób wpisuje się w normę art. 239 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący zauważył, że również Urząd Zamówień Publicznych rekomenduje stosowanie serwisu pogwarancyjnego jako kryterium (lub podkryterium) oceny ofert (zob. Urząd Zamówień Publicznych, Pozacenowe kryteria oceny ofert. Poradnik z katalogiem dobrych praktyk Pozacenowe kryteria oceny ofert ver 20.pdf), zaś w piśmiennictwie prawniczym wręcz wskazuje się, iż „… serwis może mieć priorytetowe znaczenie przy ocenie ofert, np. w dostawach urządzeń ratujących życie i zdrowie ludzkie” (tak: M. Gnela, Warunki serwisu dodatkowego jako kryterium oceny ofert przetargowych). Co więcej, przedmiotowe kryterium nie narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w szczególności nie dyskryminuje wykonawców niebędących producentem sprzętu, gdyż również tacy wykonawcy mogli złożyć oferty w tym Postępowaniu, czego dowodzi choćby oferta Odwołującego, który nie jest producentem oferowanego aparatu RTG. Innymi słowy – zdaniem Kosmed – każdy z potencjalnych wykonawców mógł wycenić usługi serwisowe i dążyć do uzyskania jak najlepszej oceny jego oferty w tym kryterium. W złożonej pismem z dnia 31 października 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 i pkt 5 ustawy Pzp, ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia rzeczonego wniosku – o oddalenie odwołania w całości. Szpital Wojskowy podniósł, że w jego ocenie w związku z obecnie wniesionym odwołaniem zachodzi przesłanka z art. 528 pkt 5 ustawy Pzp albowiem odwołanie dotyczy czynności, którą Zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu (postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 października 2024 r. o sygn. akt KIO 3541/24). Ponadto Szpital Wojskowy wskazał, że w poprzednim postępowaniu odwoławczym (sygn. akt KIO 3541/24) po stronie Zamawiającego przyłączył się podmiot, który obecnie wnosi odwołanie tj. S.O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: K.S. z siedzibą w Kielcach. Szpital Wojskowy podkreślił, że wówczas na uznanie odwołania w całości przystępujący – S.O. nie wniósł sprzeciwu w trybie art. 523 ust.1 ustawy Pzp. Zdaniem Zamawiającego zachodzi zatem także przesłanka odrzucenia odwołania wskazana w art. 528 pkt 2 ustawy Pzp tj. odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp, w szczególności nie zaistniały podstawy z pkt 2 i pkt 5 wyżej wymienionego przepisu. Skład orzekający wskazuje, że zgodnie z art. 528 ustawy Pzp „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: (…); 2) odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony; (…); 5) odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu; (…)”. Mając na uwadze wyżej wymienione przepisy Izba ustaliła, co następuje: W dniu 30 września 2024 r. o godz. 9:31 do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie PFMS sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu wobec treści SW Z, w którym wyżej wymieniona spółka zarzuciła Szpitalowi Wojskowemu naruszenie art. art. 239 ust. 2 i art. 241 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 99 ust. 1-4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp przez ukształtowanie kryterium oceny ofert „cena za usługi serwisowe pogwarancyjne (CS)" oraz przez ukształtowanie zakresu obowiązku świadczenia usług serwisowych pogwarancyjnych, powiązanego z tym kryterium w taki sposób, że nie są one powiązane z przedmiotem zamówienia i nie wynikają z uzasadnionych potrzeb Zamawiającego oraz w sposób zakłócający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. PFMS wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmianę opisu przedmiotu zamówienia w zakresie usług serwisowych pogwarancyjnych oraz zmianę opisu kryterium „cena za usługi serwisowe pogwarancyjne (CS)” – ukształtowanych wyjaśnieniami treści SW Z z dnia 20 września 2024 r. w ramach odpowiedzi na Pytanie nr 1 – przez przywrócenie poprzedniego brzmienia SW Z, OPZ i PPU sprzed modyfikacji dokonanej wyjaśnieniami treści SW Z z dnia 20 września 2024 r. Kolejno w dniu 10 października 2024 r. o godz. 10:53 do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której Szpital Wojskowy oświadczył, że uznaje odwołanie w całości i unieważnia Postępowanie ze względu na nieusuwalną wadę postępowania. Jednocześnie Szpital Wojskowy wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego w przypadku ziszczenia przesłanki, o której mowa w art. 522 ust. 2 ustawy Pzp, tj. braku sprzeciwu uczestników postępowania odwoławczego występujących po stronie Zamawiającego: S.O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: K.S. z siedzibą w Kielcach oraz Philips Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Do odpowiedzi na odwołanie Szpital Wojskowy załączył pismo z dnia 10 października 2024 r. pn. „Informacja o unieważnieniu Postępowania”. Następnie w dniu 10 października 2024 r. o godz. 13:43 do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło oświadczenie PFMS o wycofaniu odwołania w związku z unieważnieniem przez Zamawiającego Postępowania. Zważywszy na powyższe okoliczności Krajowa Izba Odwoławcza postanowieniem z dnia 14 października 2024 r. (sygn. akt KIO 3541/24) umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 1 w zw. z art. 520 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Zamawiający określił termin składania ofert do dnia 30 września 2024 r. do godz. 10:00. Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 30 września 2024 r. o godz. 10:10. W Postępowaniu została złożona jedna oferta – wykonawcy S.O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: K.S. z siedzibą w Kielcach. Zamawiający udostępnił informację o unieważnieniu Postępowania na stronie internetowej prowadzonego Postępowania w dniu 10 października 2024 r. o godz. 10:39. Odnosząc się zatem do wniosku Szpitala Wojskowego o odrzucenie odwołania w pierwszej kolejności należy wskazać, że nie ziściła się przesłanka z art. 528 pkt 2 ustawy Pzp. S.O. bez wątpienia jest bowiem podmiotem uprawnionym do wniesienia niniejszego odwołania. Izba zauważa, że ustawodawca określił krąg podmiotów uprawnionych do wniesienia odwołania w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Są to wykonawcy, uczestnicy konkursu, a także inne podmioty, jeżeli mają lub mieli interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz ponieśli lub mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Ponadto podmiotami uprawnionymi, ale jedynie w przypadku wnoszenia odwołania wobec ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub ogłoszenia o konkursie oraz dokumentów zamówienia, będą organizacje wpisane na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15 ustawy Pzp oraz Rzecznik Małych i Średnich Przedsiębiorców. Niewątpliwie uprawnionymi do wniesienia odwołania mogą być wyłącznie podmioty wskazane w wyżej wymienionym przepisie, w tym w szczególności wykonawca, którego definicję legalną ustawodawca zawarł w art. 7 pkt 30 ustawy Pzp. Za wykonawcę należy uznać osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Podkreślenia wymaga, że krąg podmiotów posiadających status wykonawcy ulega zawężeniu wraz z przebiegiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Na etapie poprzedzającym składanie ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu będzie on faktycznie przysługiwał każdemu, kto z racji oferowania na rynku wykonania robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawy produktów bądź świadczenia usług, będzie potencjalnie zainteresowany postępowaniem, natomiast już po upływie terminu składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu będzie on przysługiwał wyłącznie tym, którzy owe oferty lub wnioski złożyli (zob. P. Wójcik [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 505 ustawy Pzp). Tym samym jakkolwiek na początkowym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego krąg podmiotów, którym można przypisać status wykonawcy jest szeroki, to po upływie terminu składania ofert za wykonawcę w rozumieniu definicji legalnej z art. 7 pkt 30 ustawy Pzp można uznać tylko podmiot, który złożył ofertę (por. m.in.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 stycznia 2023 r. o sygn. akt KIO 3777/23; postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 listopada 2022 r. o sygn. akt KIO 2958/22, postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lutego 2022 r. o KIO 424/22; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 kwietnia 2021 r. o sygn. akt KIO 715/21; postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 sierpnia 2021 r. o sygn. akt KIO 2214/21). Nie ulega zatem wątpliwości, że status wykonawcy wiąże się przede wszystkim z czynnym uczestnictwem podmiotu w kolejnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia. Mając na uwadze brzmienie wyżej wymienionych przepisów zasadnym jest stwierdzenie, że do wniesienia odwołania uprawniony jest podmiot, który w objętym odwołaniem postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w chwili składania rzeczonego środka ochrony prawnej, jest wykonawcą – aktywnym uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jak wynika z przedstawionych powyżej ustaleń faktycznych Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym Postępowaniu, a więc posiada on status wykonawcy. W konsekwencji złożone przez niego odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp jako wniesione przez podmiot nieuprawniony. Kolejno skład orzekający uznał, że nie zaszła przesłanka odrzucenia odwołania, o której mowa w art. 528 pkt 5 ustawy Pzp. Należy wskazać, że zgodnie z art. 528 pkt 5 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeśli odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Dotyczy to zatem sytuacji, kiedy albo Izba określone czynności nakazała wyrokiem, albo kiedy nakaz ten doszedł do skutku w wyniku uwzględnienia odwołania przez zamawiającego. Podkreślenia wymaga, że postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 3541/24, na które Szpital Wojskowy powołał się w odpowiedzi na odwołanie, zostało umorzone przez Krajową Izbę Odwoławczą z powodu cofnięcia odwołania na podstawie art. 568 pkt 1 w zw. z art. 520 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Przed złożeniem przez PFMS sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oświadczenia o cofnięciu odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo z dnia 10 października 2024 r., w którym Zamawiający oświadczył, że uznaje odwołanie w całości oraz załączył informację o unieważnieniu Postępowania wraz z uzasadnieniem. W tym miejscu zasadnym jest wskazanie, że w myśl art. 520 ust. 1 ustawy Pzp „Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”. Z kolei stosownie do brzmienia art. 520 ust. 2 ustawy Pzp „Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby”. Tym samym odwołujący pozostaje dysponentem odwołania i w każdym momencie, aż do zamknięcia rozprawy, podczas której rozpoznawane jest to odwołanie, może je wycofać. Cofnięcie odwołania oznacza brak wywołania skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania – traktuje się je jak niewniesione, przy czym znajdą zastosowanie szczególne regulacje dotyczące rozliczenia kosztów postępowania odwoławczego. Krajowa Izba Odwoławcza jest związana oświadczeniem o cofnięciu odwołania i nie może orzekać w tym zakresie (zob. M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 520 ustawy Pzp, por. M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 5, Warszawa 2023, art. 520 ustawy Pzp oraz „Prawo zamówień publicznych” – komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, str. 1349-1350, art. 520 ustawy Pzp). Jak słusznie zauważył Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w wyroku z dnia 20 grudnia 2018 r. o sygn. akt XXIII Ga 1429/18 „(…) odwołujący pozostaje dysponentem odwołania i w każdym momencie, aż do zamknięcia rozprawy, podczas której rozpoznawane jest przedmiotowe odwołanie, może je wycofać. Z kolei Izba jest związana oświadczeniem odwołującego o cofnięciu odwołania. Dlatego też niezależnie od dotychczasowego przebiegu rozprawy (o ile nie doszło do jej zamknięcia) zobowiązana jest do umorzenia postępowania odwoławczego w przypadku złożenia przez odwołującego oświadczenia o wycofaniu odwołania. Umorzenie postępowania musi nastąpić pomimo ewentualnych stanowisk zamawiającego lub przystępujących, nawet tych którzy przystąpili po stronie odwołującego, którzy mieliby interes w popieraniu takiego odwołania i uzyskaniu orzeczenia co do meritum. Cofnięcie odwołania i umorzenie postępowania będzie w rezultacie miało taki sam skutek, jakby odwołanie zostało zwrócone lub nie zostało w ogóle wniesione – z wyjątkiem kwestii kosztów postępowania odwoławczego (…)”. W świetle treści art. 520 ust. 2 ustawy Pzp nie może więc ulegać wątpliwości, że cofnięcie odwołania powoduje, że złożone w toku postępowania odwoławczego oświadczenie zamawiającego o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu czy też ewentualne oświadczenie uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego o wniesieniu sprzeciwu przestaje wywoływać skutki prawne. Jak bowiem stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12 października 2021 r. o sygn. akt KIO 2708/21 „(…) skoro odwołanie wycofane nie wywołało skutków, jakie ustawa wiąże z jego wniesieniem, to nie mogło również wywoływać skutków takich, jakie ustawa wiąże z jego uwzględnieniem. Innymi słowy, skoro odwołanie jest traktowane jak niebyłe, to nie mogą wystąpić skutki prawne uwzględnienia takiego odwołania (…)” (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 680/23). Ponadto należy zwrócić uwagę, że cofnięcie odwołania nie wymaga uzasadnienia ani zgody pozostałych stron i uczestników postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza nie bada i nie ocenia przyczyn cofnięcia odwołania. Izba bada jedynie formalną skuteczność złożenia oświadczenia o cofnięciu odwołania i jeśli weryfikacja ta ma wynik pozytywny cofnięcie odwołania jest wiążące dla Krajowej Izby Odwoławczej, która zgodnie z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp zobowiązana jest wydać postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego (zob. „Prawo zamówień publicznych” – komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, str. 1350, art. 520 ustawy Pzp). Zważywszy na powyższe rozważania prawne zasadnym jest stwierdzenie, że w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy nie ziściła się przesłanka odrzucenia odwołania z art. 528 pkt 5 ustawy Pzp. Wbrew twierdzeniom Szpitala Wojskowego, odwołanie Kosmed wniesione na czynność unieważnienia Postępowania z dnia 10 października 2024 r. nie podlega odrzuceniu. Odnosząc się dodatkowo do zarzutów Zamawiającego, że S.O. nie wniósł sprzeciwu w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 3541/24 należy wskazać, że – mając na uwadze przedstawione powyżej okoliczności – fakt ten ma charakter irrelewantny dla rozstrzygnięcia w przedmiocie wniosku o odrzucenie odwołania. Skład orzekający dostrzega, że oświadczenie PFMS sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu o wycofaniu odwołania wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej niespełna trzy godziny po złożeniu przez Szpital Wojskowy oświadczenia o uznaniu odwołania w całości. Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Izba jest związana oświadczeniem odwołującego o cofnięciu odwołania, dlatego też zobowiązana była do umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 1 w zw. z art. 520 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. A zatem nawet gdyby S.O. wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu (KIO 3541/24) to w okolicznościach faktycznych tej sprawy takie oświadczenie w konsekwencji nie mogłoby wywoływać skutków prawnych z tym związanych. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, iż w dniu 23 października 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie PFMS sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. Izba, na posiedzeniu niejawnym po wysłuchaniu stanowisk stron i PFMS, działając na podstawie art. 526 ust. 2 zdanie 1 i ust. 3 ustawy Pzp postanowiła uwzględnić opozycję przeciw wniesionemu przystąpieniu zgłoszoną przez Odwołującego pismem z dnia 24 października 2024 r. i nie dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wyżej wymienionego podmiotu. S.O. rzeczony wniosek uzasadniał w szczególności tym, że: po pierwsze – odwołanie inicjujące postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 3871/24, do którego próbuje przystąpić PFMS, dotyczy czynności Zamawiającego podjętej po otwarciu ofert w Postępowaniu; po drugie – otwarcie ofert miało miejsce w dniu 30 września 2024 r. i jak wynika z informacji z otwarcia ofert PFMS nie złożył oferty w Postępowaniu; po trzecie – czynność unieważnienia Postępowania została podjęta 10 października 2024 r. i to ta czynność objęta jest odwołaniem złożonym przez Odwołującego. Ponadto Kosmed podniósł, że w sytuacji, w której PFMS nie złożył oferty w Postępowaniu, a odwołanie dotyczy czynności Szpitala Wojskowego podjętej po terminie składania ofert, utracił on bezpowrotnie przymiot wykonawcy w Postępowaniu. S.O. wskazał, że – jak wynika z definicji legalnej z art. 7 pkt 30 ustawy Pzp – status wykonawcy wiąże się przede wszystkim z czynnym uczestnictwem podmiotu w kolejnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia czy też z realizacją samego zamówienia. Odwołujący podkreślił, że PFMS w terminie składania ofert w Postępowaniu nie złożył oferty, wobec czego nie bierze już udziału w Postępowaniu, tracąc nieodwracalnie status wykonawcy, a tym samym nie przysługuje mu prawo zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. W ocenie Kosmed PFMS również nie wykazał interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Izba w całości podziela argumentację S.O. zaprezentowaną w piśmie z dnia 24 października 2024 r. pn. „Opozycja Odwołującego przeciw przystąpieniu PFMS sp. z o.o.” i zauważa, że stosownie do brzmienia przepisu art. 525 ust. 1 ustawy Pzp przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania może zgłosić wykonawca, określając stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Powyższe wskazuje, że do przystąpienia do postępowania odwoławczego uprawnione są jedynie te podmioty, które w objętym odwołaniem postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w chwili składania zawiadomienia o przystąpieniu, są wykonawcami. W ocenie składu orzekającego nie może więc przystąpić do tego postępowania odwoławczego podmiot, który status wykonawcy utracił. Jak już bowiem szczegółowo omówiono w uzasadnieniu niniejszego wyroku status wykonawcy jest skorelowany z etapami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w toku którego następuje stopniowe ograniczanie kręgu podmiotów, które są definiowane jako wykonawcy w rozumieniu art. 7 pkt 30 ustawy Pzp. Od najszerszego, nieograniczonego kręgu podmiotów na etapie ogłoszenia o zamówieniu, po wąską grupę podmiotów, które złożyły oferty, by ostatecznie wykonawcą pozostał jedynie podmiot, który zawarł umowę i realizuje zamówienie (por. „Prawo zamówień publicznych” – komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, str. 90, art. 7 ustawy Pzp). Tym samym jakkolwiek na początkowym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego krąg podmiotów, którym można przypisać status wykonawcy jest szeroki, to po upływie terminu składania ofert, za wykonawcę można uznać podmiot, który ofertę złożył. Mając na uwadze okoliczności faktyczne niniejszej sprawy oraz wskazane okoliczności prawne Izba uznała, że skoro PFMS w terminie składania ofert nie złożył oferty to znaczy, że nie bierze już udziału w Postępowaniu (nie ma przymiotu wykonawcy) i w konsekwencji utracił możliwość skutecznego stania się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Zasadnym jest bowiem przyjęcie, że od tego, czy dany podmiot wypełnia definicję wykonawcy zawartą w art. 7 pkt 30 ustawy Pzp, uzależniony jest – na różnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia – zakres jego uprawnień, w tym np. odnoszący się do skutecznego wnoszenia odwołania czy zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. Zważywszy już na powyższe trudno zatem przyjąć, że PFMS ma interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. Ponadto należy zauważyć, że PFMS upatrywał swój interes, o którym mowa w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp w tym, że w dniu 30 września 2024 r. wniósł odwołanie wobec treści SW Z, a więc – w ocenie wyżej wymienionego podmiotu – wykazywał on zainteresowanie Postępowaniem. Odnosząc się do przywołanej argumentacji PFMS skład orzekający nadmienia, że w okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy znamiennym jest, że postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 3541/24 zostało umorzone przez Krajową Izbę Odwoławczą w związku z wycofaniem odwołania przez PFMS na podstawie art. 568 pkt 1 w zw. z art. 520 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Z kolei – jak już wskazano powyżej – cofnięcie odwołania i umorzenie postępowania na tej podstawie w rezultacie ma taki sam skutek, jakby odwołanie nie zostało w ogóle wniesione. Reasumując, stwierdzić należało, że zgłoszenie przystąpienia przez PFMS było nieskuteczne w świetle art. 525 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Zgodnie z postanowieniem Rozdziału III ust. 1 SWZ przedmiotem zamówienia jest zakup aparatu cyfrowego RTG kostnopłucnego z zawieszeniem sufitowym lampy. Pismem z dnia 10 października 2024 r., Zamawiający działając na podstawie art. 260 ust. 1 ustawy Pzp poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty o unieważnieniu Postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, podając następujące uzasadnienie: „Uzasadnienie prawne i faktyczne: Zamawiający w dniu 10.10.2024 r. unieważnił niniejsze postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6) ustawy Pzp, ponieważ postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. a)Uzasadnienie prawne: art. 255 pkt 6) ustawy Pzp. b)Uzasadnienie faktyczne: W dniu 30.09.2024 r., o godzinie 8:50 wpłynęło do Zamawiającego odwołanie wykonawcy: PFMS Sp. z o.o. ul. Towarowa 39/149, 61-896 Poznań („Odwołujący”) od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp zmiany kryterium oceny ofert, jakim była „cena za usługi serwisowe pogwarancyjne”. Jednocześnie w dniu 30.09.2024 r., o godzinie 10:00 upłynął termin składania ofert w postępowaniu. Otwarcie ofert nastąpiło tego samego dnia, o godzinie 10:10. W postępowaniu została złożona oferta: K.S. ul. Łazy 30a, 25-677 Kielce („Wykonawca”). Zamawiający po wnikliwym zapoznaniu się z argumentacją Odwołującego, uznał kryterium oceny ofert „cena za usługi serwisowe pogwarancyjne” w brzmieniu nadanym Informacją nr 10 z dnia 19.09.2024 r. za wadliwe. Ponieważ doszło do otwarcia ofert, co jest czynnością, której nie można powtórzyć Zamawiający postanowił unieważnić postępowanie. „Zgodnie z art. 457 ust. 5 p.z.p. przepis ust. 1 tego artykułu (określający w sposób enumeratywny przyczyny unieważnienia umowy) nie wyłącza możliwości unieważnienia umowy również w sytuacji, gdy zamawiający (strona umowy) przez nieprawidłowe opisanie wzoru w ramach kryterium oceny ofert wpływa na wynik tego postępowania” (Wyrok KIO sygn. 229/22). W innym wyroku KIO potwierdza, że „niejednoznaczność opisu odnoszącego się do przesłanek kryteriów oceny ofert w ramach prowadzonego postępowania może stanowić negatywną przesłankę udziału w postępowaniu dla wykonawców i może być uznana za wadę takiego postępowania. Ustalone kryteria oceny ofert muszą pozwolić na przeprowadzenie obiektywnego procesu oceny każdej oferty, a więc muszą pozwalać na porównanie złożonych ofert, a wynik tego porównania ma jednoznacznie wskazywać, która oferta jest lepsza i bardziej realizuje cel zamówienia. Sposób oceny w ramach przyjętej metodologii oceny nie może mieć charakteru subiektywnego, to jest nie może prowadzić do subiektywnej oceny zamawiającego, którą propozycję z ofert uznać za korzystniejszą. Nie może istnieć dowolność przy ustalaniu rankingu ofert" (Wyrok sygn. akt KIO 137/22). Czynność otwarcia ofert jest czynnością jednorazową i niepowtarzalną. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej „Publiczne otwarcie ofert jest czynnością faktyczną, jednokrotną, która nie może zostać powtórzona w danym postępowaniu, co w konsekwencji oznacza, że brak publicznego otwarcia ofert stanowi wadę tego postępowania, które wywiera istotny wpływ na umowę. Tego typu nieusuwalna wada istnieje zawsze, niezależnie od tego czy oferta, która nie została publicznie otwarta jest ofertą najdroższą czy też plasuje się wyżej w rankingu kryteriów oceny ofert. (...) (wyrok z dnia 4 lipca 2016 r., KIO 1096/16). Otwarcie ofert nie stanowi czynności prawnej, a czynność faktyczną. Ma ono charakter jednokrotny i ze swej natury nie może być ponawiane w danym postępowaniu” (wyrok z dnia 12 października 2009 r., KIO/UZP 1344/09). Sąd Okręgowy w całości podzielił wywody Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie niemożliwości powtórzenia czynności otwarcia oferty (…) i co za tym idzie nieusuwalności stwierdzonego naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp (Wyrok z dnia 2 lutego 2010 r., V Ca 2601/09). To oznacza, że przedmiotowe postępowanie jest obarczone nieusuwalną wadą. Odwołanie wpłynęło w terminie tj. 30.09.2024 r, a Zamawiający tego samego dnia dokonał czynności otwarcia ofert. Ponieważ czynności tej nie można powtórzyć postępowanie jest obarczone wadą. Tym samym należy uznać, że ziściła się przesłanka z art. 255 pkt 6) ustawy Pzp, zgodnie z którą Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. W myśl art. 255 pkt 6 ustawy Pzp „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (…); 6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; (..)”. Stosownie do brzmienia art. 260 ustawy Pzp: „1. O unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. 2. Zamawiający udostępnia niezwłocznie informacje, o których mowa w ust. 1, na stronie internetowej prowadzonego postępowania”. Art. 457 ustawy Pzp stanowi: „1. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. 2. Umowa nie podlega unieważnieniu, jeżeli: 1) w przypadku określonym w ust. 1 pkt 1, zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta odpowiednio po upływie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych albo po upływie 10 dni od dnia publikacji takiego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej; 2) w przypadkach określonych w ust. 1 pkt 4 i 5 zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta po upływie terminu określonego w art. 264 ust. 1 lub art. 308 ust. 2 lub art. 421 ust. 1. 3. Unieważnienie umowy wywołuje skutek od momentu jej zawarcia, z zastrzeżeniem art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b. 4. Z przyczyn, o których mowa w ust. 1 oraz art. 458, nie można żądać stwierdzenia nieważności umowy na podstawie art. 189 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. z 2021 r. poz. 1805, z późn. zm.15). 5. Przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny”. Przechodząc do rozpoznawania odwołania w pierwszej kolejności zasadnym jest wskazanie, że w razie wniesienia odwołania na decyzję zamawiającego w zakresie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, kognicja Izby ogranicza się do zbadania zasadności tej decyzji w kontekście podanych w zawiadomieniu powodów faktycznych i prawnych jej podjęcia. Należy zauważyć, że szczegółowo odniósł się do tej kwestii Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w uzasadnieniu wyroku z dnia 11 sierpnia 2022 r. o sygn. akt XXIII Zs 27/22 wskazując, co następuje: „(…) Zgodnie bowiem z art. 260 Pzp w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający zobowiązany jest podać uzasadnienie faktyczne i prawne unieważnienia postępowania. Obowiązek ten realizowany jest przez podanie okoliczności faktycznych i podstawy prawnej podjętej decyzji w zakresie wystarczającym dla oceny prawidłowości jej podjęcia. Zatem nie jest wystarczające samo wskazanie podstawy prawnej, na której oparta jest decyzja Zamawiającego o unieważnieniu postępowania. Konieczne jest dokładne powołanie okoliczności faktycznych, wyczerpujących przesłankę powodującą unieważnienie postępowania lub uprawniającą do jego unieważnienia. Wskazanie podstawy prawnej i przyczyn faktycznych unieważnienia postępowania warunkuje zakres wnoszenia i rozpoznania środków ochrony prawnej. Powołanie okoliczności faktycznych powinno być dokonane w sposób jasny i niebudzący wątpliwości. Powinno być przy tym na tyle wyczerpujące, by pozwalało wykonawcom na pełne zidentyfikowanie okoliczności faktycznych, stanowiących podstawę podjęcia czynności unieważnienia, oraz ich ewentualne zakwestionowanie w odwołaniu, a także przedstawienie w postępowaniu odwoławczym stosownych dowodów. Podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego unieważnienia postępowania nie jest jedynie dopełnieniem wymagania formalnego art. 260 ust. 1 Pzp, lecz stanowi element konstytutywny decyzji o unieważnieniu postępowania i z normy tej wynika, że Zamawiający ma obowiązek podać wykonawcom uzasadnienie faktyczne podejmowanej czynności w taki sposób, aby zagwarantować im możliwość skutecznej weryfikacji jej prawidłowości (…)”. Ponadto z uwagi na to, że celem prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia jest wybór najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowanie postanowień umowy (por. art. 7 pkt 18 ustawy Pzp) instytucja unieważnienia postępowania ma charakter wyjątkowy. Przesłanki unieważnienia postępowania opisane w art. 255 ustawy Pzp powinny być więc wykładane z dużą ostrożnością i w sposób zawężający. Podkreślić przy tym należy, że ciężar udowodnienia zaistnienia przesłanki unieważnienia postępowania zarówno w zakresie okoliczności faktycznych jak i prawnych, zawsze spoczywa na zamawiającym (zob. M. Jaworska [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Warszawa 2023, art. 255 ustawy Pzp oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 28 marca 2024 r. o sygn. akt XXIII Zs 7/24; por. „Prawo zamówień publicznych” – komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, str. 776, art. 254 ustawy Pzp). Odnosząc się natomiast konkretnie do przesłanki unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, o której mowa w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp zasadnym jest podkreślenie, że samo wskazanie na przywołany przepis bez wykazania spełnienia się występujących w nim przesłanek, nie jest wystarczające dla wykazania zasadności podjętej czynności (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 637/23). Jak bowiem wynika z literalnego brzmienia przepisu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, dopiero łączne wystąpienie wskazanych w nim okoliczności skutkuje obowiązkiem zastosowania tego przepisu. Konieczne jest zatem kumulatywne zaistnienie po pierwsze, naruszenia przepisów ustawy Pzp regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania); po drugie, wada musi być niemożliwa do usunięcia; po trzecie, wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Oznacza to, że nie wystarczy dla zaistnienia wskazanej przesłanki stwierdzić, że mamy w danym postępowaniu do czynienia z wadą, ale należy wykazać dodatkowo, że jest ona niemożliwa do usunięcia, a ponadto, że skutkuje niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego (tak m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 marca 2022 r. o sygn. akt KIO 667/22). Zauważenia wymaga, że art. 255 pkt 6 Pzp pozostaje w związku z art. 457 ustawy Pzp, w zakresie, w jakim wada postępowania może prowadzić do zawarcia umowy podlegającej unieważnieniu na podstawie przesłanek wskazanych enumeratywnie w ust. 1 wyżej wymienionego przepisu lub na podstawie sytuacji określonych w kodeksie cywilnym np. art. 705 (arg. z art. 457 ust. 5 ustawy Pzp). Podkreślić należy również, że unieważnienie postępowania stanowi czynność o charakterze wyjątkowym, która definitywnie kończy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i zamyka drogę wykonawcom do uzyskania zamówienia, tym samym nie zostaje osiągnięty cel postępowania, jakim jest udzielenie zamówienia. Co istotne, dla spełnienia przesłanek z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp konieczne jest wystąpienie związku przyczynowo – skutkowego pomiędzy zaistniałą wadą postępowania a niemożnością zawarcia ważnej umowy. Tym samym, aby unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp należy dokonać analizy okoliczności skutkujących unieważnieniem umowy w oparciu o art. 457 ustawy Pzp lub określone przepisy kodeksu cywilnego (zob. m.in.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 sierpnia 2023 r. o sygn. akt KIO 2070/23, KIO 2071/23, KIO 2081/23 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 grudnia 2022 r. o sygn. akt KIO 3075/22). Jednocześnie wymaga dostrzeżenia, że podstawą do unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp jest obarczenie postępowania wadą, przez którą należy rozumieć wyłącznie takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być skorygowane przez zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności. Nadto, wada taka musi uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym błędy w postępowaniu o marginalnym znaczeniu, pozostające bez wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie są wystarczającą podstawą do unieważnienia postępowania (zob. wyrok Krajowej wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 425/23; por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 582/23). Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy Izba wskazuje, że ocena prawidłowości czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu Postępowania musi być dokonana wyłącznie w oparciu o uzasadnienie wyżej wymienionej czynności zawarte w piśmie z dnia 10 października 2024 r. To w tym piśmie Szpital Wojskowy zawarł podstawę prawną oraz uzasadnienie faktyczne dokonanej czynności. Podejmując decyzję o unieważnieniu Postępowania Zamawiający powinien przedstawić zarówno uzasadnienie faktyczne jak i prawne tej czynności w sposób wyczerpujący, rzetelny i przejrzysty, do czego też obliguje go treść art. 260 ust. 1 ustawy Pzp. Należy bowiem przypomnieć, że uzasadnienie czynności unieważnienia prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powinno być na tyle jasne i precyzyjne, aby nie wprowadzało wykonawcy w błąd, jak również nie rodziło wątpliwości co do rzeczywistych podstaw unieważnienia Postępowania. To właśnie z uzasadnienia dokonanej czynności wykonawca powinien uzyskać wyczerpujące informacje w tym zakresie. Ocenie Izby mogą podlegać wyłącznie okoliczności zakomunikowane wykonawcy w decyzji o unieważnieniu Postępowania. Dlatego też nie może być akceptowane dążenie przez Szpital Wojskowy do uzupełniania uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na etapie postępowania odwoławczego, na podstawie złożonej do akt odpowiedzi na odwołanie bądź też podczas rozprawy. Wszelkie nowe kwestie, które nie znalazły odzwierciedlenia w treści przekazanego przez Zamawiającego pisemnego zawiadomienia z dnia 10 października 2024 r. należało zatem uznać za spóźnione i jako takie co do zasady pozostawały bez wpływu na ocenę niniejszej sprawy. Zdaniem składu orzekającego takie działanie Szpitala Wojskowego jednocześnie potwierdza, że argumentacja przedstawiona przez Zamawiającego w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu Postępowania nie jest wystarczająca do uznania, że Szpital Wojskowy wykazał łączne wystąpienie trzech okoliczności, o których mowa w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Przystępując więc do badania prawidłowości czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu Postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp Izba stwierdziła, że przekazane uzasadnienie tej czynności z dnia 10 października 2024 r. jest lakoniczne, ogólnikowe, nieprecyzyjne i niepełne tj. nie spełnia omówionych powyżej wymogów odnośnie wykazania kumulatywnego wystąpienia trzech przesłanek umożliwiających unieważnienie Postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Po analizie treści pisma pn. „Informacja o unieważnieniu Postępowania” przede wszystkim nie sposób stwierdzić, w naruszeniu których konkretnie przepisów ustawy Pzp, Szpital Wojskowy dostrzega wadę Postępowania. Należy bowiem zauważyć, że Zamawiający w treści uzasadnienia faktycznego podjętej czynności wskazał jedynie, że „(…) po wnikliwym zapoznaniu się z argumentacją Odwołującego, uznał kryterium oceny ofert „cena za usługi serwisowe pogwarancyjne” w brzmieniu nadanym Informacją nr 10 z dnia 19.09.2024 r. za wadliwe”, a następnie zaznaczył, że „Ponieważ doszło do otwarcia ofert, co jest czynnością, której nie można powtórzyć Zamawiający postanowił unieważnić postępowanie (…)”. Kolejno Szpital Wojskowy przytoczył dwa cytaty z orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, z których wynika, że nieprawidłowe opisanie kryterium oceny ofert, stwierdzone po terminie składania ofert, może mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia i tym samym może zostać uznane za wadę takiego postępowania. Ponadto Zamawiający powołał się na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądu okręgowego, w których uznano, że brak publicznego otwarcia ofert, stanowi wadę postępowania, która wywiera istotny wpływ na umowę. Izba podziela stanowisko wyrażone przez Odwołującego, zgodnie z którym – biorąc pod uwagę brzmienie uzasadnienia faktycznego czynności unieważnienia Postępowania – nie sposób jednoznacznie stwierdzić, w czym Szpital Wojskowy upatruje rzeczywiste powody swojej decyzji. Jak już wskazano powyżej, wykonawca nie powinien domyślać się i zgadywać co legło u podstaw decyzji Zamawiającego o unieważnieniu Postępowania. Dostrzeżenia wymaga, że Szpital Wojskowy na etapie odpowiedzi na odwołanie oraz podczas rozprawy stwierdził, że Kosmed mylnie uznał w odwołaniu, że wadę Postępowania stanowi okoliczność wadliwego opisania kryterium oceny ofert, ponieważ faktyczną podstawą unieważnienia Postępowania jest otwarcie ofert pomimo wniesienia odwołania przez PFMS (nieusuwalna wada Postępowania). Już zatem przywołane okoliczności potwierdzają tezę odwołania, że uzasadnienie decyzji z dnia 10 października 2024 r. jest nieprecyzyjne, niejasne i wprowadza wykonawcę w błąd co do rzeczywistych podstaw unieważnienia Postępowania. Niemniej jednak, odnosząc się do stanowiska zaprezentowanego przez Szpital Wojskowy, należy wskazać, że w okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy, fakt otwarcia ofert nie może sam w sobie stanowić takiej wady Postępowania, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w świetle przepisu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Argumentacja Zamawiającego, zgodnie z którą otwarcie ofert jest czynnością jednorazową i niepowtarzalną może stanowić uzasadnienie wyłącznie drugiej przesłanki unieważnienia Postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp tj. tego, że stwierdzona wada Postępowania na obecnym jego etapie nie może zostać usunięta, a więc ma charakter nieusuwalny. Należy bowiem zwrócić uwagę, że wyroki przedstawione przez Szpital Wojskowy w informacji o unieważnieniu Postępowania z dnia 10 października 2024 r., a następnie powtórzone w odpowiedzi na odwołanie, zostały wydane w odmiennych okolicznościach faktycznych, które nie przystają do tych zaistniałych w niniejszej sprawie. Nadto, Zamawiający w uzasadnieniu czynności unieważniania Postępowania nie wykazał, dlaczego dostrzeżone przez niego błędy w Postępowaniu uniemożliwiają zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy z wykonawcą. W przypadku unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp należy bowiem wykazać związek przyczynowo – skutkowy pomiędzy zaistniałą, niemożliwą do usunięcia wadą postępowania a koniecznością unieważnienia umowy. Zamawiający w uzasadnieniu prawnym czynności unieważnienia Postępowania (pismo z dnia 10 października 2024 r.) poprzestał wyłącznie na wskazaniu treści przepisu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Szpital Wojskowy nie odniósł się jednak do żadnej z przesłanek unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego określonych w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp bądź w kodeksie cywilnym (arg. z art. 457 ust. 5 ustawy Pzp). Mając na uwadze okoliczności faktyczne rozpoznawanej sprawy skład orzekający uznał, że Zamawiający nie sprostał spoczywającemu na nim ciężarowi wykazania w uzasadnieniu unieważnienia Postępowania, że prowadzone przez niego Postępowanie obarczone jest taką wadą, która powodowałaby, iż według przepisów art. 457 ust. 1 lub ust. 5 ustawy Pzp zawarta umowa podlegałaby unieważnieniu i w konsekwencji uzasadnione byłoby unieważnienie Postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Reasumując, stwierdzić należy, że w uzasadnieniu czynności unieważnienia Postępowania, Szpital Wojskowy nie wykazał, że ziściły się wszystkie przesłanki unieważnienia Postępowania, konieczne do zastosowania podstawy prawnej wskazanej w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Tym samym – biorąc pod uwagę dokonaną ocenę treści zawiadomienia z dnia 10 października 2024 r. – brak było podstaw do uznania czynności unieważnienia Postępowania za prawidłową i odpowiadającą przepisom ustawy Pzp. Ponadto odnosząc się do dowodów z dokumentów (nr 2 i nr 3) przedłożonych przez Zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie skład orzekający stwierdził, że dowody te służyły do wykazania faktów niemających znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, w kontekście sporządzonego przez Szpital Wojskowy uzasadnienia zaskarżonej czynności, które Izba uznała za niepełne, nieprecyzyjne i budzące wątpliwości. Kolejno Izba wskazuje, że rozpoznawanie zarzutu z pkt 2 petitum odwołania, jako postawionego na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1 petitum (tzw. zarzut ewentualny), okazało się zbędne. W przekonaniu składu orzekającego zarzut ewentualny na gruncie postępowania odwoławczego należy postrzegać analogicznie do powszechnie przyjętego i uznanego cywilistycznie roszczenia ewentualnego. Co prawda ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1568 ze zm., dalej: „k.p.c.”) nie precyzuje pojęcia zarzutu ewentualnego, jednakże w doktrynie i w judykaturze uznaje się, że nie stoi to na przeszkodzie możliwości posłużenia się taką konstrukcją w postępowaniu cywilnym. Skoro uznaje się za dopuszczalne podnoszenie roszczenia ewentualnego w postępowaniach prowadzonych na podstawie k.p.c., również w postępowaniu odwoławczym, które ma zbliżony charakter, nie ma przeszkód dla funkcjonowania analogicznej konstrukcji zarzutu ewentualnego. Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w uzasadnieniu wyroku z dnia 1 października 2021 r. o sygn. akt XXIII Zs 53/21 wskazał bowiem, że „Zarzut ewentualny na gruncie niniejszego postępowania należy zestawić z powszechnie przyjętym i uznanym cywilistycznym roszczeniem ewentualnym. Ani prawo zamówień publicznych ani kodeks postępowania cywilnego nie precyzują pojęcia zarzutu ewentualnego. Jednakże ani jeden, ani drugi akt prawny nie ograniczają możliwości sformułowania zarzutu czy też roszczenia ewentualnego. Dodatkowo judykatura dopuszcza taką konstrukcję procesową. Skoro zatem dopuszczalne jest podnoszenie roszczenia ewentualnego w postępowaniach prowadzonych na podstawie KPC, to także w pełni dopuszczalne jest podnoszenie zarzutu ewentualnego w postępowaniach prowadzonych na podstawie sPzp”. W orzecznictwie Sądu Najwyższego przyjmuje się, iż żądanie ewentualne, zgłaszane dodatkowo na wypadek niemożności uwzględnienia przez sąd żądania zasadniczego, jest szczególnym przypadkiem kumulacji roszczeń. Przy uwzględnieniu żądania zasadniczego sąd w ogóle nie orzeka o żądaniu ewentualnym, a czyni to jedynie, gdy brak jest podstaw do uwzględnienia żądania zasadniczego (zob. wyroki z dnia: 31 stycznia 1996 r. o sygn. akt III CRN 58/95, 12 stycznia 2012 r. o sygn. akt IV CSK 219/11, 4 października 2012 r. o sygn. akt I CSK 100/12). Podobnie Sąd Najwyższy w uzasadnieniu uchwały z dnia 18 października 2013 r. wydanej w sprawie oznaczonej sygn. akt III CZP 58/13 (OSNC 2014 nr 6, poz. 62) stwierdził, że powód może sformułować w powództwie żądanie ewentualne, na wypadek nieuwzględnienia przez sąd żądania głównego. Tożsame stanowisko wyrażono w uzasadnieniu wyroku z dnia 26 stycznia 1979 r. o sygn. akt IV CR 403/78 (OSNC 1979 nr 10, poz. 193), gdzie wskazano, że zgłoszenie żądania ewentualnego stanowi szczególny przypadek kumulacji przedmiotowej w procesie – mianowicie sąd orzeka o żądaniu ewentualnym wtedy, gdy oddali powództwo o świadczenie zgłoszone na pierwszym miejscu. Ponieważ potwierdził się zarzut główny z pkt 1 petitum odwołania Izba nie rozpoznawała zarzutu ewentualnego z pkt 2 petitum odwołania, który został podniesiony na wypadek nieuwzględnienia zarzutu naruszenia art. 260 ust. 1 w zw. z art. 255 pkt 6 i art. 16 ustawy Pzp. W świetle powyższego – w ocenie składu orzekającego – rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie bowiem z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenie przepisów art. 260 ust. 1 w zw. z art. 255 pkt 6 i art. 16 ustawy Pzp, może mieć istotny wpływ na wynik niniejszego Postępowania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca:…………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1852/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 10 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Matecka na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 maja 2024 r. przez wykonawcę Emitel S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Radio - Regionalna Rozgłośnia we Wrocławiu „Radio Wrocław” S.A. w likwidacji z siedzibą we Wrocławiu przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy BCAST Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.Odrzuca odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Sygn. akt: KIO 1852/24 Uzasadnienie Zamawiający Polskie Radio - Regionalna Rozgłośnia we Wrocławiu „Radio Wrocław” S.A. w likwidacji z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Usługi emisji programów Radia Wrocław S.A. w zakresie UKF w okresie 36 miesięcy, z ośmiu obiektów nadawczych” (dalej: „Postępowanie"). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 27 listopada 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2023/S 232-729804. W dniu 27 maja 2024 r. wykonawca Emitel S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: 1.wyboru oferty wykonawcy BCAST Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako „BCAST") jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, 2.niedokonania unieważnienia Postępowania - w zakresie części zamówienia, w których została wybrana oferta BCAST jako najkorzystniejsza, tj. części 2, 3, 5, 6 oraz 8. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”): 1.art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 oraz art. 83 § 1 oraz art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BCAST w części 2, 3, 5, 6 oraz 8 Postępowania, podczas gdy oferta BCAST jest niezgodna z przepisami ustawy lub nieważna na podstawie odrębnych przepisów; 2.art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BCAST w części 2, 3, 5, 6 oraz 8 Postępowania, podczas gdy oferta BCAST jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż BCAST nie jest w stanie rozpocząć realizacji usługi emisji od dnia 1 czerwca 2024 r.; 3.art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty BCAST, którego oferta powinna podlegać odrzuceniu i nie jest ofertą najkorzystniejszą w części 2, 3, 5, 6 oraz 8 Postępowania, a w konsekwencji tego nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz prowadzenie Postępowania w sposób nieprzejrzysty; ewentualnie, w razie nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1 — 3, w tym na skutek zaniechania ich rozpatrzenia z przyczyn formalnych: 4.art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 255 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia Postępowania, pomimo że wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie Postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć; 5.art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia Postępowania, pomimo że Postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia wyboru oferty złożonej przez BCAST jako najkorzystniejszej oferty w części 2, 3, 5, 6 oraz 8 Postępowania; 2.dokonania ponownego badania i oceny ofert w części 2, 3, 5, 6 oraz 8 Postępowania; 3.dokonania odrzucenia oferty BCAST złożonej w części 2, 3, 5, 6 oraz 8 Postępowania; 4.dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty w części 2, 3, 5, 6 oraz 8 Postępowania poprzez wybór oferty złożonej przez Odwołującego; ewentualnie, w razie nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1 — 3, w tym na skutek zaniechania ich rozpatrzenia z przyczyn formalnych: 5.unieważnienia Postępowania w części 2, 3, 5, 6 oraz 8 Postępowania. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca BCAST Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Wykonawca BCAST Sp. z o.o. wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Podniesione w odwołaniu zarzuty dotyczą czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zaniechania unieważnienia Postępowania. Po pierwsze, informację o ponowionej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, m.in. w częściach zamówienia, których dotyczy odwołanie, Zamawiający przekazał wykonawcom w dniu 9 maja 2024 r. Natomiast informację o pierwotnej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający przekazał wykonawcom w dniu 18 kwietnia 2024 r. Składając odwołanie wobec ponowionej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej odwołujący obowiązany jest wykazać, że podniesienie zarzutów zawartych w odwołaniu nie było możliwe w ustawowym terminie na wniesienie odwołania liczonym od pierwotnej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W odwołaniu podlegającym rozpoznaniu w niniejszej sprawie ww. okoliczność nie została wykazana. Kierując się powyższą zasadą należy zatem uznać, że termin na wniesienie odwołania winien być liczony od poinformowania przez Zamawiającego o pierwotnej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. 18 kwietnia 2024 r. Jednakże, nawet jeśliby uznać, że termin na wniesienie odwołania winien być liczony od ponowionej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, to i tak upłynął on w dniu 20 maja 2024 r. Po drugie, podniesione w odwołaniu zarzuty Odwołujący oparł na twierdzeniu o niemożliwości realizacji przez BCAST usługi emisji od dnia 1 czerwca 2024 r. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania wskazał m.in.: [w ramach argumentacji: „Niemożność świadczenia emisji przez BCAST od 1 czerwca 2024 r. – pozwolenia radiowe”] „11. W oparciu o doświadczenia Emitel z uzyskania pozwoleń radiowych wynika, że średni czas oczekiwania na wydanie pozwolenia radiowego wynosi prawie 52,5 dni. 12. Gdyby nawet przyjąć, że BCAST złoży wnioski o pozwolenia radiowe w dniu złożenia niniejszego odwołania, tj. dnia 27 maja 2024 r., to według powyższych wyliczeń BCAST uzyska pozwolenia radiowe najwcześniej w dniu 18 lipca 2024 r., a więc przeszło półtora miesiąca po dacie, w której powinien rozpocząć świadczenie emisji.” oraz [w ramach argumentacji „Niemożność świadczenia emisji przez BCAST od 1 czerwca 2024 r. – zgłoszenie i opomiarowanie PEM”] „24. Powyższych obowiązków BCAST nie powinien móc zrealizować w terminie do 1 czerwca 2024 r. W przypadku bowiem zgłoszenia z art. 152 POŚ starosta (jako organ ochrony środowiska właściwy w sprawie) może zgłosić sprzeciw w terminie 30 dni od dnia doręczenie zgłoszenia. Niezbędnym elementem zgłoszenia są wykonane wcześniej pomiary pól elektromagnetycznych dla nadajników BCAST. Wykonanie takich badań oraz ich opracowanie jest procesem czasochłonnym.” Z powyższych twierdzeń Odwołującego wynika, że powziął on lub mógł powziąć wiedzę o okolicznościach faktycznych stanowiących podstawę podniesionych zarzutów daleko wcześniej niż 17 maja 2024 r. W odwołaniu zostało zawarte następuje twierdzenie: „Z dniem 17 maja 2024 r. Odwołujący powziął informację o tym, że zachodzi możliwość unieważnienia Postępowania”. Jednakże w dniu 17 maja 2024 r. miało jedynie miejsce skierowanie przez Zamawiającego do Odwołującego pisma dotyczącego zawarcia aneksu do umowy na świadczenie usług emisji programów zawartej w dniu 28 maja 2021 r., w której Zamawiający powołał się na ewentualną możliwość unieważnienia prowadzonego Postępowania. Należy jednak zaznaczyć, że wyrażenie przez Zamawiającego opinii o ewentualnej możliwości unieważnienia Postępowania nie oznacza powzięcia przez Odwołującego wiedzy o zaistnieniu okoliczności faktycznych stanowiących podstawę stwierdzenia obowiązku dokonania takiej czynności. Jedynie dodatkowo należy zauważyć, że w tym zakresie – tj. także dla ustalenia terminu do wniesienia odwołania - istotne znaczenie ma zaistnienie okoliczności, które wskazują na obowiązek (a nie możliwość) unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia stąd stawiany jest zarzut zaniechania dokonania tej czynności przez zamawiającego. Tym bardziej bez znaczenia pozostaje fakt wyrażenia przez zamawiającego opinii o jedynie możliwości unieważnienia postępowania. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: …

…Sygn. akt KIO 262/24 POSTANOWIENIE z dnia 12 lutego 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 12 lutego 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 stycznia 2024 r. prz ez wykonawcę Miranex sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowo Podgórne w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Wojskową Akademię Techniczną z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Papirus art. piśmienne i biurowe R.K. z siedzibą w Łowiczu zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 262/24 po stronie Zamawiającego postanawia: 1.odrzuca odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Miranex sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowo Podgórne i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Miranex sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowo Podgórne tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 wraz ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………. Sygn. akt KIO 262/24 Uzasadnienie Zamawiający: Wojskowa Akademia Techniczna z siedzibą w Warszawie wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Dostawa artykułów biurowych i drobnego sprzętu biurowego”, nr sprawy: 222/DZZ/2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało dokonane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 19 grudnia 2023 r., pod nr 2023/BZP 00561012/01. W dniu 4 stycznia 2024 r. Odwołujący: wykonawca Miranex sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowo Podgórne uzyskał od Zamawiającego informację o treści oferty wykonawcy Papirus art. piśmienne i biurowe R.K. z siedzibą w Łowiczu, zwanego dalej Przystępującym, to jest o ewentualnych podstawach odrzucenia oferty tego wykonawcy w tym w zakresie spornej pozycji 212 Szczegółowego opisu Przedmiotu zamówienia (vide: plik wydruk korespondencji po upływie terminu składania ofert). Po zapoznaniu się z ofertą Odwołujący poinformował Zamawiającego pismem z dnia 11 stycznia 2024 r. o niezgodności treści oferty w wymaganiami SW Z wnosząc o odrzucenie oferty tego wykonawcy na zasadzie art.226 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp ( zob. załącznik nr 7 odwołania). W dniu 19 stycznia 2024 r. Odwołujący powziął od Zamawiającego informację o odrzuceniu jego oferty i o wyborze najkorzystniejszej oferty Przystępującego. Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty (czynność odrzucenia oferty Odwołującego nie została zaskarżona) Odwołujący w dniu 24 stycznia 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, podczas gdy zaoferowany przez wskazanego wykonawcę asortyment pod pozycją 212 w sposób oczywisty nie spełnia warunków zamówienia określonych przez Zamawiającego. Odwołujący zażądał nakazania Zamawiającemu: 1.unieważnienia podjętej dnia 19 stycznia 2024 r. czynności wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej, 2.ponowienia badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Papirus, 3.unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 2) ustawy Pzp. Pismem z dnia 8 lutego 2024 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o jego odrzucenie. W przedmiotowej sprawie Przystępujący zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, w tym akt sprawy odwoławczej Izba postanowiła odwołanie odrzucić. Na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestnika, Izba doszła do przekonania, że zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, bowiem odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Wymaga wskazania, że w myśl przepisu art. 528 pkt 3 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Jednocześnie stosownie do przepisu art. 515 ust.3 pkt 2 ustawy Pzp odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. Według ustaleń Izby Odwołujący dowiedział się o tym, że oferta Przystępującego powinna podlegać odrzuceniu z powodu sprzeczności jej treści z warunkami zamówienia, co potwierdzają powyższe dowody. Zdaniem Izby - powyższa przekazana Odwołującemu przez Zamawiającego informacja z dnia 4 stycznia 2024 r. zawierająca treść oferty w spornym zakresie, pozwalała mu sformułować już na tamtym etapie postępowania zarzutów związanych z zaniechaniem odrzucenia oferty Przystępującego z powodu jej sprzeczności z warunkami zamówienia, czego Odwołujący nie uczynił. Biorąc pod uwagę, że bieg terminu do wniesienia odwołania w tej sprawie rozpoczął się w dniu następującym po dacie 4 stycznia 2024 r., to jest dacie powiadomienia Odwołującego o treści oferty Przystępującego, Izba stwierdziła, że jego upływ nastąpił w dniu 9 stycznia 2024 r., podczas gdy odwołanie zostało wniesione dopiero w dniu 24 stycznia 2023 r. Wobec powyższego Izba uznała, że przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu na zasadzie art.528 pkt.3 ustawy Pzp. Niezależnie od powyższego Izba uznała, że zachodzą również podstawy do zastosowania przepisu art.528 pkt 6 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2. Natomiast w myśl przepisu art.514 ust.2 ustawy Pzp Odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Jednocześnie stosownie do art.514 ust.3 ustawy Pzp domniemywa się, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. W rozpoznawanej sprawie – zdaniem Izby – takie przekazanie w formie elektronicznej nastąpiło, jednak Zamawiający obalił domniemanie, o którym mowa ust.3 powołanego wyżej przepisu prawa. Według Izby – wyjaśnienia Zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 lutego 2024 r. są potwierdzeniem powyższego stanu rzeczy, gdzie Zamawiający wskazał, co następuje: „Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Dostawę artykułów biurowych i drobnego sprzętu biurowego zostało przeprowadzone w trybie podstawowym, na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych za pośrednictwem platformy zakupowej W SWZ, w Rozdziale X Zamawiający określił sposób komunikacji pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcami: 1.Ilekroć w Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z) jest mowa o „Platformie zakupowej” –należy przez to rozumieć narzędzie umożliwiające realizację procesu związanego z udzielaniem zamówień publicznych w formie elektronicznej służące w szczególności do przekazywania ofert, oświadczeń, zwane dalej „Platformą” lub „Systemem”. 2.Postępowanie prowadzone jest w języku polskim w formie elektronicznej za pośrednictwem Platformy pod adresem: 3.Komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami, w tym oferta, wszelkie wnioski, dokumenty, oświadczenia, zawiadomienia oraz informacje przekazywane są przy użyciu środków komunikacji elektronicznej za pośrednictwem Platformy Zakupowej. Za datę przekazania wniosków, dokumentów, oświadczeń, zawiadomień oraz informacji przyjmuje się datę ich wysłania za pośrednictwem sekcji „Wiadomości”. 4.Wykonawca zobowiązany jest do monitorowania postępowania na Platformie pod adresem: 5.Zamawiający nie przewiduje sposobu komunikowania się z Wykonawcami w inny sposób, niż przy użyciu środków komunikacji elektronicznej wskazanej w SWZ. 6. W Rozdziale XXV Środki ochrony prawnej, w ust. 3, Zamawiający określił sposób przekazania odwołania: „ 3 . Odwołujący przekazuje Zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Kopia odwołania może być przesłana w formie elektronicznej za pośrednictwem Platformy e-zamawiający poprzez link: ”. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu w dokumentach zamówienia jednoznacznie wskazał platformę zakupową jako narzędzie umożliwiające realizację procesu związanego z udzielaniem zamówień publicznych w formie elektronicznej jak również określił formę komunikacji pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcami. W przedmiotowym postępowaniu Wykonawcy (w tym Odwołujący) nie mieli żadnych trudności w komunikowaniu się z Zamawiającym za jej pośrednictwem ani nie zgłaszali jakichkolwiek problemów. Dowód: SWZ – w aktach postępowania Podkreślenia wymaga fakt, że Odwołujący zwracał się kilkakrotnie do Zamawiającego w trakcie prowadzonego postępowania za pośrednictwem platformy m. in. w dniu składania ofert - 04.01.2024 r. o przesłanie skanów ofert złożonych w postępowaniu z prośbą o przesłanie ich na podany adres mailowy. Zamawiający zgodnie z zapisami w S W Z dotyczącymi sposobu komunikacji między Zamawiającym a Wykonawcami przesłał oferty za pośrednictwem platformy. Tego samego dnia dodatkowo poinformował Odwołującego o wymaganym sposobie komunikacji określonym w SWZ. W związku z powyższym Odwołujący, jeżeli nawet nie zapoznał się szczegółowo z zapisami SW Z w zakresie komunikacji pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcami, to po terminie składania ofert, czyli w dniu 04.01.2024 r. został o tym dodatkowo poinformowany przez Zamawiającego. Poniżej mail i screen z platformy: Pomimo to, Odwołujący nie dostosował się do zapisów SW Z i dodatkowej informacji Zamawiającego w zakresie przekazania odwołania w sposób wskazany przez Zamawiającego, czyli za pośrednictwem platformy zakupowej i w dniu 24.01.2024 r. o godzinie 17.14 przesłał odwołanie wyłącznie pocztą elektroniczną na adres mailowy Zamawiającego. Zamawiający potwierdza, że od daty ogłoszenia informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej Odwołujący nie przesłał odwołania na platformę zakupową, ani też nie podjął próby takiego przesłania, podczas gdy całą wcześniejszą korespondencję z Zamawiającym prowadził właśnie poprzez platformę zakupową. W tym miejscu Zamawiający wskazuje na postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z 18 października 2021 r. (sygn. akt: KIO 2863/21), w którym Izba uznała że skoro wskazanym przez zamawiającego środkiem komunikacji była platforma zakupowa, odwołanie (lub jego kopia) powinno zostać przekazane w pierwszej kolejności z wykorzystaniem tej platformy. K I O wskazała ponadto, że droga komunikacji za pomocą poczty elektronicznej na wskazany przez zamawiającego adres e-mail mogła być jedynie dodatkowa. Zamawiający, po zamieszczeniu w dniu 19.01.2024 r. na platformie zakupowej informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, po upływie w dniu 24.01.2024 r. terminu na wniesienie odwołania i nie uzyskawszy na platformie zakupowej w ww. terminie zawiadomienia od Odwołującego o wniesieniu środka zaskarżenia, miał prawo uznać, że w przedmiotowym postępowaniu nie wniesiono odwołania w zawitym terminie i w związku z tym może podejmować działania zmierzające do zawarcia umowy z wybranym Wykonawcą. Ostatnią wiadomością od Odwołującego na platformie zakupowej była wiadomość z dnia 22.01.2024 r., w której wnioskował o udostępnienie pełnej dokumentacji i korespondencji z firmą Papirus. Poniżej screen z platformy zakupowej: Dowód: cała korespondencja – w aktach postępowania Z uwagi na brak informacji, w szczególności na platformie zakupowej, jak również w skrzynce odbiorczej Zamawiającego, po upływie terminów określonych w ustawie Pzp, Zamawiający w dniu 31.01.2024 r. zawarł umowę z Wykonawcą Papirus. Wykonawca nie przystąpił jeszcze do realizacji ww. umowy. Biorąc pod uwagę powyższe i uzasadniając swoje działania, Zamawiający informuje, że faktycznie informację o wniesieniu odwołania powziął dopiero w dniu 2 lutego br. o godz. 14.41, w związku z wiadomością mailową z Biura Krajowej Izby Odwoławczej wzywającą do przesłania informacji dotyczących przedmiotowego postępowania. Dopiero w tej dacie i po otrzymaniu maila z KIO,Zamawiający rozpoczął przeszukiwanie swojej skrzynki mailowej i odnalazł przedmiotowy mail w folderze „Wiadomości-śmieci”. Odwołanie zostało przesłane z adresu mailowego pełnomocnika Odwołującego Konrada Różewicza r. na adres mailowy zamawiającego d. w dniu 24 stycznia 2024 roku o godz. 17.14. Na potwierdzenie powyższego faktu poniżej raport dostarczenia wiadomości do skrzynki mail Zamawiającego. Wynika z niego, że wiadomość już na wejściu otrzymała status SPAM i została przeniesiona do folderu "Wiadomościśmieci" (JunkFolder). W związku z decyzją Prezesa Rady Ministrów wprowadzającą stopień alarmowy CHARLIECRP od dnia 21.02.2022 r. od godz. 21:00, Zamawiający został ustawowo zobowiązany do zachowania zwiększonej czujności w stosunku do stanów odbiegających od normy w zakresie funkcjonowania sieci i systemów informatycznych, w szczególności: •monitorowania i weryfikowania czy nie doszło do naruszenia bezpieczeństwa komunikacji elektronicznej, •monitorowania dostępności usług elektronicznych, •aktualizowania oprogramowania, •zweryfikowania posiadanych kopii zapasowych swoich dokumentów. W ramach powyższych zadań zwiększono nadzór nad przychodzącymi wiadomościami e-mail, szczególnie po ataku hackerskim na Akademię Sztuki Wojennej 10/11 lipca 2023 r. Podkreślić należy, że Zamawiający dziennie otrzymuje blisko 30 tysięcy wiadomości, z czego ok. 21,5 tysiąca przechodzi pierwszą weryfikację. Następnie filtry na podstawie kolejnych kryteriów oceniają czy wiadomość jest „względnie bezpieczna”. Jest to dość duży wolumen ruchu obsługiwany przez narzędzia oraz użytkowników weryfikujących poprawność klasyfikacji treści. Nawet jeśli narzędzia mają niski procent tzw. „false-positive” czyli maili właściwych uznanych za SPAM, to przy wspomnianym wolumenie ruchu przekłada się to na konkretne wiadomości każdego dnia. Zaistniała sytuacja jest więc najprawdopodobniej następstwem wprowadzonego w Akademii wysokiego poziomu zabezpieczenia wiadomości otrzymywanych z zewnątrz. Zamawiający zawierając umowę w sprawie zamówienia publicznego z wybranym Wykonawcą działał w przekonaniu, że nie zostało wniesione odwołanie oraz że dokonuje czynności zgodnych z przepisami ustawy, w szczególności z art. 308 ust. 2 i zawarł umowę w terminie nie krótszym niż 5 dni od przesłania zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej.”. Według zapatrywania Izby – powyższe okoliczności faktyczne świadczą o tym, że Zamawiający nie mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, pozostając w przekonaniu i pewności, że wykonawcy będą przesyłać kopię odwołania w formie elektronicznej za pośrednictwem Platformy e-zamawiający poprzez link: , co zostało wyraźnie zastrzeżone w rozdziale XXV ust.3 SWZ. Jeżeli zatem, Odwołujący miał zamiar skorzystania z adres mailowego firmowego Zamawiającego , mając wyraźnie zakomunikowany właściwy sposób przekazywania kopii odwołania za pośrednictwem linku: , to powinien przed skorzystaniem z przekazania odwołania w inny sposób niż zastrzeżony na gruncie SW Z upewnić się, jaka droga jest właściwa i czy wiadomość dotrze do adresata. Odwołujący takiego elementarnego aktu staranności nie uczynił, a zatem sam się pozbawił prawa do skorzystania ze środka ochrony prawnej. Wymaga wskazania, że czynność przekazania Zamawiającemu odwołania czy jego kopii ma podwójną doniosłość. Po pierwsze, umożliwia stronie i uczestnikowi postępowania odwoławczego odpowiednie przygotowanie się do odparcia zarzutów odwołania. Po drugie, brak należytego zakomunikowania Zamawiającemu we właściwy sposób treści odwołania, może wywołać u tego Zamawiającego mylne przekonanie, że jest uprawniony do zakończenia postępowania przetargowego i w związku z tym może zawrzeć z wybranym wykonawcą umowę, w terminie, o którym mowa w art.264 ust.1 ustawy Pzp. Z tych wszystkich powodów - Izba uznała, że przedmiotowe odwołanie podlega również odrzuceniu na zasadzie art.528 pkt.6 ustawy Pzp. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 zd.2 ustawy Pzp postanowiła odrzucić odwołanie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku w oparciu o przepis art.575 i 576 ustawy Pzp w związku z przepisem § 8 ust. 1 zd.1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania . Przewodniczący:………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3323/23 WYROK z dnia 21 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 listopada 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Intertrading Systems Technology spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy Alejach Jerozolimskich 162A (02-342 Warszawa) oraz KTA spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w IzabelinieDziekanówku przy ul. Środkowej 5c (05-092 Izabelin-Dziekanówek) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Komendę Główną Policji z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 148/150 (02-624 Warszawa) przy udziale wykonawcy Enigma Systemy Ochrony Informacji spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Jutrzenki 116 (02-230 Warszawa), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Intertrading Systems Technology spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Warszawie oraz KTA spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Izabelinie-Dziekanówku i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: w piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawców tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok – ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… Sygn. akt: KIO 3323/23 Uzasadnie nie Komenda Główna Policji z siedzibą w Warszawie zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Dostawa systemu kamer nasobnych dla jednostek organizacyjnych Policji, o numerze referencyjnym: 49/Cut/23/DG/PMP, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 31 maja 2023 r. pod numerem: 2023/S 103-323599. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 6 listopada 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz KTA Sp. z o.o. z siedzibą w Izabelinie-Dziekanówku (zwani dalej: „odwołującym”) wnieśli odwołanie od czynności zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania o​ udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy postępowanie nie było obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący zaskarżonej czynności zamawiającego zarzucił naruszenie art. 255 pkt 6) Pzp przez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy postępowanie nie było obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z uwagi na powyższy zarzut odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: - unieważnienie czynności unieważnienia postępowania; - ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty; - ewentualnie – ponownego badania i oceny ofert, powtórzenia testów F.2.6, F.2.8, F.2.11 oraz F.2.16 dla rozwiązania odwołującego oraz wyboru najkorzystniejszej oferty. Odwołujący wyjaśnił, że złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę i w dalszym ciągu zachowuje możliwość uzyskania zamówienia, co pozwoli mu na osiągnięcie zakładanego przychodu i zysku z realizacji zamówienia. Jego zdaniem niewniesienie odwołania i​ utrzymanie w mocy czynności unieważnienia postępowania spowoduje poniesienie przez niego szkody. Utrata możliwości uzyskania pozytywnego dla niego rozstrzygnięcia postępowania poprzez wybór jego oferty jako najkorzystniejszej, a tym samym osiągnięcia przychodu i zysku z realizacji zamówienia, miało stanowić potencjalną szkodę odwołującego, uzasadniającą złożenie odwołania. Odwołujący stwierdził zatem, że niewątpliwie posiada interes we wniesieniu odwołania. W uzasadnieniu odwołujący w pierwszej kolejności podkreślił, że z chwilą zakończenia testów uzyskał pozytywne wyniki z nich wszystkich. Pośrednio potwierdzają to cztery testy, z których odwołujący uzyskał pierwotnie negatywne wyniki (testy D.4, E.5, F.1.2 oraz F.3.8) i natychmiast skorzystał z uprawnienia do ich powtórzenia, co zakończyło się uzyskaniem pozytywnych wyników. Zdaniem odwołującego racjonalnym jest, że gdyby ​ trakcie trwania testów uzyskał w jeszcze innym teście wynik negatywny to również wniósłby o jego powtórzenie. w Jedynym wytłumaczeniem braku takiego wniosku był fakt, że ​ momencie zakończenia testów wszystkie wyniki były pozytywne. Potwierdzeniem tego są również szczegółowe w zasady przeprowadzania testów zawarte w OPZ. Zgodnie z nimi ​ przypadku, gdy trzy (3) testy zakończą się wynikiem negatywnym, proces testowania ulega zakończeniu. Oznacza to, w że żadne rozwiązanie nie może otrzymać więcej niż trzech negatywnych ocen, gdyż trzy takie oceny skutkują zakończeniem testu. Odwołujący nie mógł więc, zgodnie z zasadami OPZ, otrzymać w trakcie testu czterech wyników negatywnych. Miało to potwierdzać to, że w chwili zakończenia testu odwołujący uzyskał same pozytywne wyniki, a późniejsze zmiany dokonane w sprawozdaniu z testów (dokonane już bez testowanego sprzętu, bez obecności wykonawcy) nie mogą mieć wpływu na te wyniki, czy szerzej – na przebieg postępowania. Przebieg testów został określony przez zamawiającego i w chwili zakończenia wszystkie z nich zakończyły się pozytywnie. Zamawiający nie przewidywał żadnych późniejszych weryfikacji wyników. Byłoby to zresztą absurdalne – wszystkie testy zostały przewidziane w taki sposób, by ich wyniki można było ocenić przy przedstawicielach wykonawcy i ewentualnie powtórzyć (a więc „w obecności” testowanego sprzętu). Brak jest jakichkolwiek logicznych wytłumaczeń, dla których wyniki testów miałyby zostać zmienione, gdy testowane rozwiązanie nie znajdowało się już nawet w posiadaniu Instytutu. Z tego względu odwołujący uznał, że całościowo jego test zakończył się pozytywnie, a następcze uwagi Instytutu należy uznać za niewiążące (ale także nietrafne) i​ tym samym nie wystąpiła wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. [test F.2.8 – ustawiany czas przechowywania nagrań na dysku] Z ostrożności odwołujący wskazał, że uwagi dopisane przy czterech testach, których wyniki już po zakończeniu zostały zmienione z pozytywnych na negatywne, były niezasadne. Uwagi te nie mogły prowadzić do zmiany oceny, ponieważ nie wskazywały, by rozwiązanie nie osiągnęło oczekiwanego rezultatu testu. W ramach testu F.2.8 sprawdzano czy oprogramowanie umożliwia ustawienie czasu przechowywania nagrań na dysku, a także czy po upływie czasu przechowywania nagranie wraz z metadanymi zostały automatycznie skasowane (o ile możliwe jest ustawienie dostatecznie krótkiego czasu przechowywania nagrań). Ubocznie odwołujący zwrócił uwagę, że dla sprawdzenia tych funkcjonalności nie jest potrzebny upływ czasu, który mógłby ewentualnie uzasadniać późniejszą zmianę wyniku testu. Jak widać, gdyby nie było możliwe ustawienie dostatecznie krótkiego czasu przechowywania, by sprawdzić w ramach testu czy nagranie usuwa się automatycznie – nie było to przedmiotem testu. Widać więc, że testy zostały skonstruowane w taki sposób, by można było ocenić je bez upływu czasu, od razu, w obecności wykonawców. Brak jest więc jakichkolwiek argumentów na późniejsze zmiany ocen. Niezależnie od tego należy wskazać, że wszystkie wymagane funkcjonalności dla rozwiązania zostały wymienione w ramach trzech punktów na str. 13-14 OPZ. Badana testem F.2.8 funkcjonalność została wymieniona w pkt. 3 lit. j). Zdaniem odwołującego wszystkie funkcjonalności wymienione w pkt. 1 i 2 muszą być realizowane przez oprogramowanie do obsługi kamer i nagrań, natomiast dla wymagań wskazanych w pkt 3 takie ograniczenie nie zostało postawione przez zamawiającego. W konsekwencji, skoro nie było takiego ograniczenia, to od wykonawcy zależało w jaki sposób ta funkcjonalność będzie realizowana. W przypadku rozwiązania odwołującego wymaganie możliwości zmiany czasu przechowywania nagrań zostało przewidziane w kodzie źródłowym programu lub opcjonalnie w pliku parametrów konfiguracyjnych umieszczonym na serwerze, co potwierdza uwaga dopisana przez Instytut. W ocenie odwołującego zaproponowane przez niego rozwiązanie spełniało więc wymaganą funkcjonalność, zgodnie z warunkami określonymi w OPZ. Dodatkowo odwołujący wskazał, że w tabeli z funkcjonalnością wskazano, że czas przechowywania nagrań ma być ustawiany bez korzystania z zewnętrznych narzędzi informatycznych, ale w żadnym przypadku kod źródłowy programu czy pliki parametrów konfiguracyjnych na serwerze nie mogą być uznawane za zewnętrzne narzędzia. Niezależnie więc od tego, że w chwili zakończenia testów odwołujący zaliczył pozytywnie wszystkie testy, to późniejsza uwaga Instytutu ​ żaden sposób nie wpływała na spełnianie funkcjonalności przez rozwiązanie odwołującego. w [test F.2.6 – automatyczna archiwizacja dowodów] W ocenie odwołującego analogiczna sytuacja wystąpiła w przypadku testu F.2.6. W ramach tego testu badana była funkcjonalność automatycznej archiwizacji nagrań oznaczonych jako dowód. Test miał na celu sprawdzenie czy oprogramowanie ma funkcję takiej archiwizacji, a​ ponadto czy można określić czas przechowywania nagrania, w tym czy system pozwala na zarchiwizowanie nagrania bez ograniczenia czasu przechowywania. Funkcjonalność ta również została opisana w pkt. 3 na str. 14 OPZ (pkt 3 lit. g), a więc również ten wymóg nie podlegał ograniczeniu spełniania przez oprogramowanie do obsługi kamer i nagrań. ​W uwadze do testu Instytut wskazał na brak możliwości zmiany ustawienia czasu przechowywania nagrań. Oznacza to, że Instytut nie negował, że rozwiązanie odwołującego posiadało funkcję automatycznej archiwizacji nagrań, a jedynie brak możliwości zmiany ustawienia czasu przechowywania. Stało to w oczywistej sprzeczności z uwagą sporządzoną przez Instytut dla testu F.2.8, gdzie wskazano – istnieje możliwość zmiany czasu przechowywania nagrań w kodzie źródłowym programu lub w pliku parametrów konfiguracyjnych umieszczonym na serwerze. Skoro więc rozwiązanie oferuje możliwość zmiany czasu przechowywania nagrań (co potwierdził sam Instytut), a dla tego wymagania brak jest ograniczenia w jaki sposób jest ono spełniane, to test należy uznać za zakończony z wynikiem pozytywnym. [test F.2.11 – anonimizacja przetwarzanych nagrań] Jak wyjaśnił odwołujący test F.2.11 sprawdzał czy rozwiązanie umożliwia anonimizację przetwarzanych danych. Dla spełnienia wymogu konieczne było, aby po wykonaniu anonimizacji dwóch nagrań twarz i tablica rejestracyjna były zasłonięte (rozmyte), bez wpływu na widoczność innych obiektów, aby tego nagrania nie można było przywrócić do stanu pierwotnego oraz, żeby czas anonimizacji nie przekroczył godziny. Odwołujący wskazał, że Instytut dopisując swoją uwagę nie zakwestionował tego, że rozwiązanie zaproponowane przez niego dokonuje tej anonimizacji. Instytut wskazał – Za pomocą zewnętrznego oprogramowania Movavi dostarczonego z systemem. Anonimizacja nie realizowana poprzez oprogramowanie do obsługi kamer. Według odwołującego uwaga ta nie mogła mieć wpływu na wynik testu. Test F.2.11 weryfikował czy zaproponowane rozwiązanie prawidłowo obsługuje proces anonimizacji i to zostało potwierdzone wprost przez Instytut. Odwołujący nie zaprzeczał, że funkcjonalność ta jest realizowana za pomocą oprogramowania Movavi, ale oprogramowanie to jest częścią zaoferowanego systemu oprogramowania kamer i nagrań (podobnie jak przeglądarka internetowa czy też narzędzia do odtwarzania w niej nagrań, co do których nie sformułowano analogicznych zarzutów). Według odwołującego podkreślenia wymagało, że dokumentacja postępowania nie rozróżnia pojęć zewnętrznego czy też wewnętrznego oprogramowania, a wymaga jedynie, by wymóg anonimizacji był realizowany za pomogą oprogramowania do obsługi kamer i nagrań. Movavi jest częścią takiego oprogramowania i tym samym należy uznać, że test został zaliczony pozytywnie. Ubocznie odwołujący wskazał, że z własnego doświadczenia posiada wiedzę, że zamawiający realizuje proces anonimizacji z wykorzystaniem oprogramowania Movavi, które zostało zaoferowane w rozwiązaniu odwołującego. [test F.2.16 – dostęp do logów] Odwołujący wyjaśnił, że w ramach testu F.2.16 sprawdzano czy system generuje logi zawierające co najmniej datę, czas i dane identyfikujące użytkownika, w których odnotowywane są wszelkie czynności związane z nagraniami (kopiowanie, eksport, nagranie na płytę lub inny nośnik zewnętrzny, kasowanie i modyfikacja). W uwadze wpisanej przez Instytut wskazano, że istnieje możliwość zapisania/eksportu nagrań w sposób, który nie jest widoczny w logu. Zapisywany jest w logu moment naciśnięcia przycisku z etykietą „Pobierz”, a nie sam moment zapisania nagrania. Po naciśnięciu przycisku „Pobierz” można zrezygnować z pobierania, jednak w logu będzie widniał wpis o eksporcie nagrania, który faktycznie nie miał miejsca. Odwołujący wskazał, że uwaga Instytutu i w konsekwencji zmiana wyniku testu po raz kolejny nie uwzględniała postanowienia OPZ, zgodnie z którym wszystkie wymagania opisane w pkt 1 i pkt 2 muszą być realizowane przez oprogramowanie do obsługi kamer i nagrań. Nie zostanie zaakceptowane rozwiązanie, w którym jakakolwiek z​ powyższych czynności wymagać będzie skorzystania przez użytkownika z narzędzi systemu operacyjnego lub innego oprogramowania nie będącego częścią systemu oprogramowania kamer i nagrań. Badana testem F.2.16 funkcjonalność została wskazana ​ pkt. 3 lit. q), a więc mogła być realizowana w sposób odmienny niż przez oprogramowanie do obsługi kamer i nagrań. w W rozwiązaniu odwołującego logi gromadzone są w czterech miejscach – systemie operacyjnym, na serwerze, w bazie danych oraz oprogramowaniu na stacji roboczej. Uwaga dotyczy jedynie funkcjonowania zapisywania logów na ostatnim z​ nich. Tylko to podlegało testowaniu przez Instytut, albowiem niemożliwość zgrania jakiegokolwiek pliku (nagrania) bez pozostawienia informacji w logach systemu operacyjnego jest oczywista dla przeciętnej osoby z branży IT. W logach systemowych zapisywane są wszystkie czynności, które z łatwością mogą zostać przeanalizowane przez docelowego użytkownika rozwiązania. To samo dotyczy logów z bazy danych. Dla odwołującego oczywistym było, że jego rozwiązanie spełnia wymaganą funkcjonalność, którą było generowanie logów odnotowujących wszelkie czynności związane z nagraniami. Dodatkowo odwołujący wskazał, że zamawiający wymagał, że w logach zapisywały się wszystkie czynności związane z nagraniami. Za jedną z czynności można uznać próbę zapisania nagrania, nie sposób więc traktować jako błędu faktu, że rozwiązanie odwołującego faktycznie rejestruje wszystkie czynności. W dalszej kolejności odwołujący wskazał, że na stronie 21 OPZ potwierdzono, iż proces przeprowadzania testów podlegać będzie rejestracji obrazu i dźwięku. W związku z​ powyższym odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z nagrań dźwięku i głosu z​ testów F.2.6, F.2.8, F.2.11 oraz F.2.16, które potwierdzą, że po ich zakończeniu odwołujący został poinformowany o ich pozytywnym wyniku oraz, że testy te ​ rzeczywistości zostały zaliczone. Potwierdzałoby to, że w chwili zakończenia testu odwołujący zdał wszystkie testy i w brak jest przesłanek dla unieważnienia postępowania. Ponadto odwołujący wniósł o przesłuchanie w charakterze świadków wszystkich członków komisji Instytutu Łączności, którzy przeprowadzali testy rozwiązania odwołującego i podpisali się pod sprawozdaniem z tych testów, dla wykazania, że w chwili zakończenia testów rozwiązanie to uzyskało same pozytywne rezultaty. Ten sam fakt miał potwierdzić przesłuchanie świadka L. O., pracownika odwołującego, obecnego przez cały czas trwania testów. W podsumowaniu odwołujący stwierdził, że w pierwszej kolejności wyraźnie należy podkreślić, że po zakończeniu testów jego rozwiązanie odwołującego uzyskało same pozytywne wyniki. W konsekwencji odwołujący zaliczył testy i jego oferta powinna podlegać ocenie wraz z innymi ofertami, które uzyskały pozytywny wynik końcowy z testu. Późniejsze uwagi dopisane przez Instytut (już po zakończeniu testów, bez obecności przedstawicieli odwołującego) były bezpodstawne i nie mogły mieć wpływu na zmianę wyniku testu, a także w ostateczności – na przebieg postępowania. Należy więc uznać, że nie zaistniała przesłanka, na którą powołał się zamawiający w informacji o unieważnieniu postępowania i​ należy unieważnić tę czynność. Z ostrożności odwołujący wskazał, że oprócz bezpodstawności, uwagi Instytutu były nietrafne i nie mogły powodować uzyskania negatywnego testu przez jego rozwiązanie, co zostało szczegółowo opisane ​ poszczególnych częściach dotyczących każdego z testów powyżej. w W ramach postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. W dniu 17 listopada 2023 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Tym samym Izba oddaliła opozycję zgłoszoną przez odwołującego przeciw przystąpieniu wykonawcy Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. z siedzibą ​ Warszawie. Odwołujący podniósł, że oferta ww. wykonawcy została ostatecznie odrzucona w przedmiotowym w postepowaniu. Tym samym nie posiadał on statusu wykonawcy ​ rozumieniu art. 7 pkt 30 Pzp. w Skład orzekający ustalił, że oferta zgłaszającego przystąpienie nie została odrzucona ​ postępowaniu. Co prawda podczas procesu testowania oferta ww. wykonawcy uzyskała dwukrotnie ocenę negatywną w w zakresie co najmniej trzech testów, to jednak formalnie nie została odrzucona. Zamawiający przyznał, że nie zakończył procesu badania i oceny ofert ​ postępowaniu oraz nie odrzucił oferty wykonawcy Enigma Systemy Ochrony Informacji w ​ p. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako niezgodnej z warunkami zamówienia. S Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że odwołujący nie uprawdopodobnił, iż wykonawca Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie nie ma interesu ​ uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. Po pierwsze oferta ww. wykonawcy nie została formalnie w odrzucona, przez co nie można było uznać, że utracił on status wykonawcy w postępowaniu. Po drugie, jak wynika z ugruntowanego orzecznictwa Izby, interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony ma szerszy charakter od interesu ​ uzyskaniu zamówienia. W okolicznościach przedmiotowej sprawy interes zgłaszającego przystąpienie przejawiał się w także w dążeniu do unieważnienia postępowania. Okoliczność ta została podniesiona przez wykonawcę Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. z​ siedzibą w Warszawie w piśmie zawierającej zgłoszenie przystąpienia. Tym samym ww. wykonawca wykazał, że posiada interes, o którym mowa w art. 525 Pzp. Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Tym samym Izba oddaliła wniosek zgłoszony przez przystępującego wskazujący na konieczność odrzucenia odwołania jako wniesionego po upływie terminu określonego ​ ustawie. Przystępujący wyjaśnił, że z zarzutów i treści odwołania wynikało, iż argumentacja odwołującego dotyczyła w w istocie decyzji zamawiającego o uznaniu wyników testów prowadzonych na oferowanym przez odwołującego rozwiązaniu za negatywne, o​ której odwołujący dowiedział się już w dniu 2 października 2023 r. Tym samym niezależnie od tego, czy prowadzone postępowanie zakończyłoby się unieważnieniem lub odrzuceniem oferty odwołującego – już w momencie poinformowania o wynikach negatywnych części testów, odwołujący miał wiedzę o tym, że jego oferta nie będzie mogła zostać wybrana, a​ więc utracił on szansę na uzyskanie zamówienia. W konsekwencji, to od tego momentu bieg rozpoczął 10-dniowy termin na wniesienie odwołania od nieprawidłowej (jak twierdził odwołujący) i naruszającej jego interes decyzji zamawiającego. Skoro kwestionowana przez odwołującego była ocena testów przez zamawiającego jako zakończonych wynikiem negatywnym, to dzień powiadomienia o niej przez zamawiającego stanowił dzień, w którym powzięto wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę dla wniesienia odwołania ​ rozumieniu art. 515 ust. 3 pkt 1 Pzp. Zdaniem przystępującego, odwołanie wniesione dopiero od samej formalnej w czynności unieważnienia postępowania, powinno zostać uznane za spóźnione w sytuacji, w której podstawą dla kwestionowania tej czynności była ocena dotycząca przeprowadzonych testów, o której odwołujący został poinformowany przez zamawiającego już w dniu 2 października 2023 r. Jak ustalił skład orzekający z petitum odwołania wprost wynikało, że odwołanie zostało wniesione od czynności zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania w sytuacji, gdy postępowanie nie było obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zarzut podniesiony w odwołaniu dotyczył naruszenia art. 255 pkt 6 Pzp, a​ żądania odnosiły się do unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty. Czynność unieważnienia postępowania nastąpiła 25 października 2023 r., zatem termin na kwestionowanie tej czynności minął 6 listopada 2023 r. Jak wynikało z powyżej poczynionych ustaleń, zarzut oraz żądania podniesione w odwołaniu odnosiły się czynności unieważnienia postępowania, zatem odwołanie wniesione w dniu 6 listopada 2023 r., Izba uznała za wniesione w terminie. Okoliczności na które uwagę zwracał przystępujący wiązały się z​ koniecznością merytorycznego rozpoznania zarzutu oraz odniesienia się do argumentacji zawartej w uzasadnieniu odwołania. To z kolei skutkowało koniecznością skierowania odwołania na rozprawę, co siłą rzeczy musiało prowadzić do oddalenia wniosku o​ odrzucenie odwołania w związku z zaistnieniem przesłanki wymienionej w art. 528 pkt 3 Pzp. Izba uznała, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, złożoną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 17 listopada 2023 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej jako: „SW Z”), w tym przede wszystkim załącznik nr 2 tj. specyfikację techniczną systemu kamer nasobnych; - protokół z testów podpisany w dniu 2 października 2023 r.; - wniosek z dnia 2 października 2023 r. o powtórzenie testów, skierowany od odwołującego do zamawiającego - zawiadomienie o unieważnieniu postępowania z dnia 25 października 2023 r. Izba nie zaliczyła na poczet materiału dowodowego lub odmówiła przeprowadzenia wniosków dowodowych złożonych przez odwołującego: - nagrań dźwięku i głosu z testów F.2.6, F.2.8, F.2.11 oraz F.2.16 przeprowadzanych na rozwiązaniu odwołującego; - przesłuchania świadków: pana Z. K., pana J. K., pana S. N. oraz pana T. S.; - przesłuchania świadka pana L. O. Skład orzekający ustalił, że stan faktyczny sprawy był bezsporny. W związku z tym Izba mając na uwadze dyspozycję zawartą w art. 541 Pzp odmówiła przeprowadzenia wnioskowanych powyżej dowodów uznając, że fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami, a ponadto w okolicznościach przedmiotowej sprawy, zostały one powołane jedynie dla zwłoki. Izba ustaliła co następuje W rozdziale VII ust. 2 SW Z zamawiający wskazał –Przedmiotowy środek dowodowy nie podlega uzupełnieniu w toku badania i oceny ofert, a jego brak skutkował będzie odrzuceniem oferty. W rozdziale XII SW Z zamawiający stwierdził –W celu potwierdzenia, zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający przeprowadzi testy. Procedura testowania wzoru zostanie przeprowadzona wobec wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. Wymagania w zakresie testów zostały przedstawione w załączniku nr 2 do SW Z (ust. 7, str. 18-21). W warunkach ogólnych ww. wymagań zamawiający wskazał m. in.: W terminie 3 dni od wezwania przez Zamawiającego Wykonawcy zdeponują w Instytucie Łączności komplet urządzeń do testów w zaplombowanych (np. taśmą klejącą Wykonawcy) opakowaniach transportowych. Spis zawartości przekazywanych opakowań sporządzi Wykonawca i dostarczy go w dniu deponowania. Paczki pozostaną zaplombowane do czasu przeprowadzenia testów. Testy te mają na celu sprawdzenie wybranych funkcjonalności wymaganych przez Zamawiającego dla kamer nasobnych wraz z systemem ładowania, zgrywania, archiwizacji, przeglądania i zarządzania nagraniami. Testy zostaną przeprowadzone przez wskazaną przez Zamawiającego instytucję badawczą, posiadającą niezbędną wiedzę i sprzęt do przeprowadzenia tego typu badań, według zasad określonych w SWZ. (…) W testach mogą uczestniczyć członkowie komisji przetargowej. Wynik testów zostanie zawarty w protokole testów. (…) Zamawiający wymaga dostarczenia na testy urządzeń zaoferowanych przez Wykonawcę dla realizacji zamówienia: ·zestawu urządzeń do ładowania i zarządzania kamerami oraz zgrywania, archiwizacji, przeglądania i zarządzania nagraniami w jednej lokalizacji, pozwalającego na sprawdzenie wymaganych funkcjonalności w infrastrukturze sieci lokalnej i rozległej oraz wydajności systemu, opisanych w Specyfikacji Technicznej, zawierający co najmniej dwie stacje dokujące z kompletem kamer nasobnych w ilości odpowiadającej liczbie gniazd w stacji dokującej, macierz dyskowa i dwa stanowiska robocze RAW. ·dwa zasilacze 230 V / 50 Hz pozwalające na zasilanie kamer w trakcie realizacji testów; ·dokumentacja niezbędna do weryfikacji zgodnie z opisem w tabelach poniżej (…) Po rozpoczęciu procesu testowania, aż do jego zakończenia, Wykonawca nie może dokonywać żadnych modyfikacji, zarówno sprzętu jak i oprogramowania. (…) W przypadku, gdy test zakończy się wynikiem negatywnym, będzie on mógł być natychmiast powtórzony na wniosek Wykonawcy. Jeśli z powodu trwających innych testów natychmiastowe rozpoczęcie powtórnego testu nie będzie możliwe, musi ono nastąpić nie później niż w kolejnym dniu roboczym. Wynik powtórzonego testu będzie obligatoryjny. Powtórzenie testu możliwe jest tylko w przypadku, gdy badana funkcjonalność istnieje, ale wynik jej sprawdzenia będzie inny niż opisany w rubryce „oczekiwany wynik testu”. Jeśli urządzenie/system nie będzie posiadać wymaganej funkcjonalności, wynik testu będzie negatywny. (…) W przypadku, gdy trzy (3) testy zakończą się wynikiem negatywnym, proces testowania ulega zakończeniu. W przypadku testów o określonym czasie trwania, brak rezultatu testu ​ tym czasie oznacza wynik negatywny testu. w Do momentu zakończenia testów sprzętu dostarczonego przez odwołującego, odwołujący nie otrzymał informacji, że jakikolwiek test zakończył się oceną negatywną. Co prawda w trakcie trwania testów rozwiązanie odwołującego otrzymało 4 wyniki negatywne (testy D.4, E.5, F.1.2 oraz F.3.8). Odwołujący skorzystał z przysługującego mu uprawnienia do powtórzenia ww. testów, opisanego w SWZ i przytoczonego powyżej oraz natychmiast wniósł o ich powtórzenie. Testy zostały powtórzone i odwołujący ostatecznie uzyskał pozytywne wyniki w tych testach. Po zakończonych testach odwołujący odebrał sprzęt podlegający testom. W dniu 2 października 2023 r., przedstawiciele odwołującego mieli podpisać protokół z testów akceptacyjnych. W tym dniu, czyli już po zakończeniu testów, zostali poinformowani, że wyniki czterech testów (innych niż powyżej tj. F.2.6, F.2.8, F.2.11 oraz F.2.16) zostały ocenione „negatywnie”, co skutkowało niezaliczeniem całości testów. W protokole z testów, została wpisana uwaga wskazująca, że odwołujący wniósł o​ powtórzenie testów. Ponadto tego samego dnia tj. 2 października 2023 r. odwołujący złożył pisemny wniosek o powtórzenie testów. We wniosku tym odwołujący wskazał: W związku z otrzymaną w dniu dzisiejszym informacją o negatywnym wyniku testów ​ przypadku 4 testów, zgodnie z zapisem zawartym na stronie 20 Załącznika nr 2 do SWZ Sprawa nr 49/Cut/23/DG/PMP: w „W przypadku, gdy test zakończy się wynikiem negatywnym, będzie on mógł być natychmiast powtórzony na wniosek Wykonawcy” zwracamy się z wnioskiem o powtórzenie wyżej wymienionych testów. Jednocześnie informujemy, iż zakwestionowane w dniu dzisiejszym przez Instytut Łączności testy były wykonywane na początku ubiegłego tygodnia i do dnia dzisiejszego nie byliśmy poinformowani o negatywnych wynikach. Ponadto zwracamy uwagę na następujące fakty: 1. W trackie prowadzonych testów w dwóch innych punktach uzyskano wynik negatywny a​ po zawnioskowaniu przez nas powtórzenia testów został uzyskany wynik pozytywny i testy te zostały zaliczone. 2. Na stronie 21 Załącznika nr 2 do SW Z Sprawa nr 49/Cut/23/DG/PMP zawarty jest zapis:„W przypadku, gdy trzy (3) testy zakończą się wynikiem negatywnym, proces testowania ulega zakończeniu.” Zaoferowane przez nas rozwiązanie przeszło cały plan testów a w przypadku 3 negatywnych wyników testy powinny zostać przerwane. Odwołujący nie otrzymał odpowiedzi na ww. wniosek. W dniu 25 października 2023 r. zamawiający dokonał unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. W uzasadnieniu tej czynności zamawiający wskazał m. in.: W trakcie procedury testowania rozwiązania zaoferowanego przez konsorcjum INTERTRADING SYSTEMS TECHNOLOGY Sp. z o.o. i KTA Sp. z o.o., Wykonawca nie został skutecznie i natychmiast poinformowany o negatywnym wyniku testu i nie dostał szansy na powtórzenie testu. Wykonawca otrzymał Protokół z wynikami testów po upływie 3 dni od przekazania informacji o zakończeniu testów. Powyższa sytuacja była przyczyną do uznania, że procedura testowania została przeprowadzona wadliwie. (…) W przedmiotowej sytuacji Wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: INTERTRADING SYSTEMS TECHNOLOGY Sp. z o.o. + KTA z o.o. nie został ostatecznie poinformowany o negatywnym wyniku testów. W piątek 29.09.2023 r. przedstawiciele Instytutu Łączności zakończyli testy i nie przekazali przedstawicielom firmy informacji o​ negatywnym wyniku 4 testów. Przypuszczalnie, Wykonawca założył, że pozytywnie zakończył wszystkie testy i pobrał sprzęt z Instytutu Łączności. W poniedziałek 02.10.2023 r. Wykonawca przyjechał na podpisanie Protokołu z testów i dowiedział się, że wynik 4 testów jest ostatecznie negatywny. Wykonawca zawnioskował o powtórzenie testów, ale po terminie określonym w SW Z. Ze względu na brak możliwości powtórzenia testów natychmiastowo lub w następnym dniu roboczym na wniosek Wykonawcy, a także ze względu na brak sprzętu do testowania, Zamawiający nie mógł powtórzyć testów. Stanowiłoby to złamanie procedury testowania i tym samym byłoby to działanie niezgodne z SWZ. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 255 pkt 6 Pzp – Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba zważyła co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Skład orzekający stwierdził, że argumentacja odwołującego była niezasadna. ​W pierwszej kolejności należało wskazać, że uzasadnienie czynności unieważnienia postepowania sporządzone przez zamawiającego koncentrowało się na wadliwości przeprowadzenia procedury testowej, która polegała na tym, że odwołujący nie został skutecznie i natychmiast poinformowany o negatywnym wyniku testu, przez co nie dostał szansy na powtórzenie testów ocenionych negatywnie. Tymczasem argumentacja odwołującego nie odnosiła się do analizy zasadności podstawy unieważnienia postępowania przedstawionej przez zamawiającego w informacji o unieważnieniu postępowania, ale sprowadzała się do kwestionowania negatywnych ocen wyników czterech testów, które zgodnie z żądaniem odwołania – miałyby zostać uznane za pozytywne lub powtórzone. Argumentacja odwołującego zupełnie rozminęła się z uzasadnieniem czynności zamawiającego, będącej przyczyną wniesienia odwołania. Tym samym w wyniku wniesienia przedmiotowego odwołania, odwołujący nie mógł żądać zmiany wyniku testów na pozytywne, a Izba nie miała możliwości rozpoznania zarzutów w kontekście uzyskania przez odwołującego oceny negatywnej w zakresie czterech testów. Kwestia zgodności oferty odwołującego z SW Z wykraczała poza zakres dokonanej przez zamawiającego czynności. Zamawiający na żadnym etapie postepowania nie uznał oferty odwołującego za niezgodną z​ SW Z i nie przedstawił w tym zakresie uzasadnienia, które mogłoby być kwestionowane. Nie było takiej możliwości, gdyż procedura testowa nie została zakończona (nie przeprowadzono powtórki testów negatywnych), nie mgło być więc mowy o odrzuceniu oferty na tym etapie postępowania. Poza tym Izba uznała, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy argumentacja odwołującego okazała się również spóźniona. Jak ustalił skład orzekający odwołujący dowiedział się negatywnym wyniku przeprowadzonych testów już 2 października 2023 r. – jak wskazano w odwołaniu, w tym dniu odwołujący został poinformowany, że wyniki czterech testów zostały zmienione na „negatywne”, co skutkowało niezaliczeniem całości testów. ​ związku z tym od tego momentu odwołującemu przysługiwało prawo kwestionowania nieprawidłowej – jego zdaniem – W oceny przeprowadzonych testów. W konsekwencji, to od tego momentu bieg rozpoczął 10-dniowy termin na wniesienie odwołania od nieprawidłowej (jak twierdził odwołujący) i naruszającej jego interes czynności zamawiającego polegającej na negatywnej ocenie czterech testów. W ocenie składu orzekającego, mając powyższe na uwadze, rozstrzygniecie przedmiotowej sprawy sprowadzało się do ustalenia czy zamawiający miał możliwość powtórzenia testów, ocenionych negatywnie. Izba stwierdziła, że zakwestionowane w dniu 2 października 2023 r. testy nie mogły zostać powtórzone. Odwołujący po zakończeniu procesu testowania, odebrał od zamawiającego testowany sprzęt. Jak wynikało z opisu procesu testowania, zamieszczonego w załączniku nr 2 do SW Z testy, w których wykonawca uzyskał ocenę negatywną powinny być na jego wniosek właściwie natychmiast powtórzone oraz po rozpoczęciu procesu testowania, aż do jego zakończenia, wykonawca nie mógł dokonywać żadnych modyfikacji, zarówno sprzętu jak i oprogramowania. Na obecnym etapie powtórzenie testów ocenionych pierwotnie negatywnie, wymagałoby ponownego dostarczenia sprzętu przez odwołującego, do siedziby zamawiającego. W takiej sytuacji zamawiający nie będzie mógł mieć pewności czy ponownie dostarczony do testów sprzęt lub oprogramowanie, nie zostały modyfikowane w stosunku do sprzętu i oprogramowania pierwotnie testowanego. W ocenie składu orzekającego powtórzenie procedury testowej, przy przyzwoleniu na ponowne dostarczenie testowanego sprzętu i oprogramowania do zamawiającego prowadziłoby do naruszenia zasad systemu zamówień publicznych określonych w art. 16 Pzp, o czym wspomniał zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia postępowania. Ponadto jak słusznie zwrócił uwagę przystępujący powtórzenie procesu testowania byłoby niemożliwe również z innych powodów proceduralnych, wynikających z​ Pzp. Otóż dostarczony przez wykonawcę sprzęt do testów należy uznać za próbkę, czyli ma charakter przedmiotowego środka dowodowego. Zgodnie z przepisami Pzp przedmiotowe środki dowodowe mogą zostać uzupełnione wyłącznie w sytuacji, w której zamawiający w treści SW Z przewidział taką możliwość. Tymczasem zamawiający w SW Z nie przewidział możliwości uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych (rozdział VII ust. 2 SWZ). Izba stwierdziła, że zamawiający naruszył procedurę testową opisaną w SW Z, jednakże mając na uwadze stan sprawy procedura testowania nie mogła zostać powtórzona, zatem jedynym rozwiązaniem było w tej sytuacji unieważnienie postępowania. W dalszej kolejności Izba zwróciła uwagę na przesłanki unieważnienia postępowania określone w art. 255 pkt 6 Pzp. Zastosowanie ww. przepisu wymaga ustalenia czy postępowanie jest obarczone wadą, która ma być niemożliwa do usunięcia oraz uniemożliwiać zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jak wynika z wcześniejszej części uzasadnienia w postepowaniu niewątpliwie miała miejsce wada postępowania, która miała charakter nieusuwalny. W przypadku ostatniego elementu przesłanki unieważnienia postępowania, opisanego powyżej Izba stwierdziła, że w doktrynie zwraca się uwagę, iż element ten należy powiązać z dyspozycją art. 457 Pzp, który wymienia przesłanki unieważnienia umowy. Jednakże odwołujący ​ swojej argumentacji zaprezentowanej zarówno w odwołaniu jak i podczas rozprawy zupełnie nie odniósł się do tej w części przepisu, która kwalifikuje stwierdzoną wadę jako uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz nie wskazał, ani nawet nie zwrócił uwagi na treść art. 457 Pzp. Stanowisko odwołującego odnosiło się do możliwości zmiany lub powtórzenia czynności zamawiającego dotyczącej ostatecznego wyniku testów, co wskazywało na to, że wada będąca podstawą unieważnienia postępowania w ocenie odwołującego była możliwa do usunięcia. Argumentacja odwołującego okazała się jednak chybiona. W kontekście natomiast ostatniego elementu wchodzącego w skład przesłanki unieważnienia postępowania określonej w art. 255 pkt 6 Pzp Izba kierowała się zasadą kontradyktoryjności postępowania odwoławczego i uznała, że odwołujący przez nieodniesienie się do tego aspektu zrezygnował z jego kwestionowania, a jego rozpoznanie będzie stanowiło naruszenie dyspozycji zawartej w art. 555 Pzp. Warto przy tym dodać, że dokładna relacja pomiędzy art. 255 pkt 6 Pzp, a art. 457 Pzp budzi pewne dyskusje na poziomie doktryny i orzecznictwa, szczególnie w kontekście treści ust. 1 i 5 art. 457 Pzp, tym samym zupełne pominięcie powyżej wskazanego elementu w argumentacji odwołującego, obciążało go jako stronę postępowania i nie mogło pozostawać w sferze domysłów składu orzekającego. Z tych względów jedyną możliwością pozwalającą na usunięcie stanu niezgodności z przepisami ustawy było podtrzymanie w mocy czynności zamawiającego o​ unieważnieniu postępowania i tym samym oddalenie zarzutu naruszenia art. 255 pkt 6 Pzp. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania. Przewodniczący:………………………… …

…Sygn. akt KIO 871/23 WYROK z dnia 14 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Michał Pawłowski Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2023 r. przez odwołującego – ORANGE Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Sieć Badawczą Łukasiewicza – Instytut Chemii Przemysłowej im. Prof. Ignacego Mościckiego w Warszawie orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – ORANGE Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i: 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego – ORANGE Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. 2.2. Zasądza od odwołującego – ORANGE Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego – Sieci Badawczej Łukasiewicza – Instytutu Chemii Przemysłowej im. Prof. Ignacego Mościckiego w Warszawie kwotę 2 706 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące siedemset sześć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………….…………………………….. Sygn. akt KIO 871/23 Uzasadnienie Sieć Badawcza Łukasiewicz – Instytut Chemii Przemysłowej im. Prof. Ignacego Mościckiego w Warszawie, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.), zwanej dalej jako „ustawa PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę 200 sztuk telefonów komórkowych wraz z aktywacją karty i abonamentem miesięcznym na okres 24 miesięcy na potrzeby Zamawiającego”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 10 marca 2023 r., pod numerem 2023/BZP 00130383/01. W dniu 28 marca 2023 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca ORANGE Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie na niezgodną z przepisami ustawy PZP czynność Zamawiającego polegającą na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 6 ustawy PZP poprzez dokonanie niezgodnej z przepisami ustawy czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ze względu na to, że w ocenie Zamawiającego postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego z uwagi na wcześniejszą nieprawidłową czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz brak możliwości dokonania, w oparciu o przyjęte kryteria, wyboru oferty najkorzystniejszej pomimo, iż nieprawidłowa czynność wyboru oferty najkorzystniejszej nie przesądza o nieważności postępowania i jest usuwalna, a przyjęte przez Zamawiającego kryteria oceny ofert pozwalają dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej, a w konsekwencji brak jest możliwości uznania, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z uwagi na podniesiony zarzut Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 2) dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert, 3) dokonania ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, że Zamawiający w dniu 23 marca 2023 r. dokonał czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 ust. 6 ustawy PZP z uwagi na to, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej odrzuceniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, jednakże czynność tą zdaniem Odwołującego należy uznać za nieprawidłową. Odwołujący powołał się przy tym na poglądy prawne Włodzimierza Dzierżanowskiego i Andrzeli Gawrońskiej-Baran wyrażone w komentarzach prawniczych do przepisów ustawy PZP na temat stosowania art. 255 ustawy PZP. Według poglądu pierwszego ze wskazanych autorów katalog zobowiązujących do unieważnienia postępowania przesłanek jest przy tym zamknięty i nie może być traktowany rozszerzająco, z żadnej innej przyczyny lub bez podania przyczyn zamawiający nie może unieważnić postępowania. Czynność taka, jako dokonana bez podstawy prawnej, byłaby bowiem unieważniona w postępowaniu odwoławczym, gdyż stanowiłaby naruszenie ustawy PZP. Przepisy o unieważnieniu postępowania znajdują zastosowanie niezależnie od trybu udzielenia zamówienia oraz jego wartości. Jedynie niektóre przesłanki wymienione w art. 255 ustawy PZP odnoszą się wprost do konkretnych trybów udzielania zamówienia. Wada postępowania, która może być przyczyną jego unieważnienia, musi mieć charakter nieusuwalny i jednocześnie powodujący, że umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie wskutek wystąpienia wady podlegała unieważnieniu. Taka konstrukcja przepisu odsyła wyraźnie do art. 457 ust. 1 i ust. 5 ustawy PZP, w których wymienione są wszystkie przypadki naruszenia ustawy powodujące konieczność unieważnienia umowy. Wystąpienie innych wad w postępowaniu nie może być powodem jego unieważnienia na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy PZP. Natomiast zdaniem drugiego z przywołanych autorów zamawiający jest zobligowany do unieważnienia prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia w przypadku wystąpienia któregokolwiek ze zdarzeń enumeratywnie wymienionych w art. 255 ustawy PZP, co oznacza, że działanie zamawiającego powinno być pozbawione jakiejkolwiek uznaniowości w odniesieniu do instytucji unieważnienia postępowania, a interpretacji przesłanek unieważnienia postępowania należy dokonywać w sposób ścisły przy zachowaniu prymatu wykładni gramatycznej i celowościowej. Rozszerzająca wykładnia przesłanek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia jest zatem niedopuszczalna, gdyż mogłaby prowadzić do manipulowania wynikiem postępowania o udzielenie zamówienia, w szczególności gdy unieważnienie następuje po otwarciu ofert, kiedy to zamawiający zna krąg wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia i zaoferowane przez nich warunki realizacji zamówienia. Zamawiający ma obowiązek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy PZP ze względu na jego wadę, o ile spełnia ona dwa kryteria. Musi to być wada niemożliwa do usunięcia po jej stwierdzeniu ze względu na stan zaawansowania postępowania o udzielenie zamówienia. Ponadto chodzi o nieprawidłowości rzutujące bezpośrednio na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Celem postępowania jest bowiem zawarcie wyłącznie w pełni skutecznej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Na przeszkodzie stają zatem wyłącznie nieusuwalne wady proceduralne (czyli nie podlegające konwalidacji), obciążające postępowanie w sposób nieodwracalny. Mogą to być zarówno nieprawidłowe działania, jak i zaniechania zamawiającego. Warunkiem skuteczności unieważnienia postępowania jest wykazanie najpierw wady postępowania i jej nieusuwalności, a potem skutku w postaci niemożliwości zawarcia ważnej umowy finalnej. Jeżeli wada jest wprawdzie nieusuwalna, lecz umożliwia zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu, zamawiający powinien doprowadzić do udzielenia zamówienia. Skoro wada postępowania skutkująca unieważnieniem postępowania nie może być wadą o charakterze nieistotnym, ponieważ co do zasady mogłaby zostać usunięta przez zamawiającego, nie każde naruszenie przepisów ustawy PZP może rzutować na wynik postępowania i zmusza zamawiającego do unieważnienia postępowania. W ocenie Odwołującego Zamawiający jest zobowiązany zatem do zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co do zasady poprzez wybór oferty najkorzystniejszej i udzielenie zamówienia publicznego. Jedynie w wyjątkowych przypadkach Zamawiający może albo jest zobowiązany do unieważnienia postępowania. W dalszej części uzasadnienia odwołania Odwołujący stwierdził, że przedmiotowe postępowanie nie jest obarczone żadną wadą, a tym bardziej nieusuwalną. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający za nieusuwalne wady uznał dwie okoliczności. Po pierwsze Zamawiający wskazał na okoliczność, że „W przedmiotowym postępowaniu dokonano wyboru oferty w oparciu o błędnie sformułowane kryteria oceny, oraz z naruszeniem ustawy PZP, poprzez wcześniejsze wadliwe dopuszczenie zmiany w treści wybranej oferty, w ramach wyjaśnień składanych zgodnie z art. 223 ust. 1 i 2 ustawy PZP, które to zmiany nie stanowiły korekty oczywistych omyłek pisarskich lub rachunkowych, lecz niedopuszczalną na tle art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy PZP istotną zmianę w treści oferty – co spowodowało unieważnienie wyboru oferty przez zamawiającego”. Według Odwołującego nie można nieprawidłowej czynność wyboru oferty najkorzystniejszej uznać za nieusuwalną wadę postępowania, lecz jedynie za nieprawidłową czynność Zamawiającego w postępowaniu, którą z resztą sam Zamawiający naprawił poprzez jej unieważnienie. W konsekwencji nieprawidłowa czynność wyboru oferty najkorzystniejszej nie może być uznana za nieusuwalną wadę postępowania, która nie pozwala na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego i prowadzić do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy PZP. Po drugie Zamawiający wskazał na fakt, że „Ponowna ocena ofert niepodlegających odrzuceniu, z zastosowaniem wzorów zawartych w SWZ również nie doprowadzi do wyboru najkorzystniejszej oferty z powodu niemożliwej do usunięcia wadliwości w sformułowaniu kryteriów oceny ofert oraz niejednoznacznej interpretacji postanowień SWZ przez wykonawców, którzy złożyli oferty, co skutkuje niemożliwością udzielenia zamówienia w sposób przejrzysty, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców”. W odniesieniu do drugiej ze wskazanych okoliczności Odwołujący stwierdził, że nie można w ogóle mówić o wadzie tego postępowania. Przede wszystkim Odwołujący nie zgodził się z twierdzeniem Zamawiającego, że kryteria oceny ofert nie pozwalają na wybór oferty najkorzystniejszej w toku powtórzonej czynności badania i oceny ofert, ponieważ kryteria oceny ofert zostały opisane w sposób jednoznaczny i zrozumiały, w tym za pomocą wzorów matematycznych. Następnie Zamawiający za pomocą określonych przez siebie w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”) kryteriów, ocenił oferty i dokonał ich klasyfikacji. Natomiast to, że jeden z wykonawców sporządził ofertę w sposób niezgodny z warunkami zamówienia, a przez to niemożliwy do oceny w ramach przyjętych kryteriów oceny ofert, nie oznacza, że kryteria były sporządzone w sposób nieprawidłowy, w szczególności, że błąd tego wykonawcy odnosił się do wiadomości powszechnie znanych, tj. możliwości dzielenia przez 0. Inne oferty zostały sporządzone zgodnie z warunkami zamówienia, były możliwe do oceny i klasyfikacji na podstawie przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert. Według Odwołującego nieprawidłowość czynności wyboru oferty najkorzystniejszej nie wynikała zatem z nieprawidłowości kryteriów, lecz z tego, że Zamawiający wziął pod uwagę przy ocenie ofert ofertę, której treść była niezgodna z warunkami zamówienia, co nie jest wadą postępowania, tylko nieprawidłową czynnością Zamawiającego w postępowaniu i może zostać usunięte, a nawet zostało usunięte przez Zamawiającego poprzez unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Poza tym w ocenie Odwołującego nie jest możliwe zrównanie nieusuwalnego błędu w postępowaniu ze złożeniem oferty niezgodnej z warunkami zamówienia przez jednego z wykonawców. Nie ma podstaw do tego ani w treści art. 255 pkt 6 ustawy PZP, ani w wypracowanych przez orzecznictwo i doktrynę poglądach, aby uznać, iż złożenie przez wykonawcę oferty niezgodnej z warunkami zamówienia oznacza, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą niepozwalającą na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zdaniem Odwołującego sporządzenie przez wykonawcę oferty w sposób niezgodny z warunkami zamówienia przesądza o konieczności odrzucenia takiej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, a nie o tym, że postępowanie jest obarczone nieusuwalną wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Niezależnie od powyższego Odwołujący zauważył, że nawet gdyby przyjąć, że którakolwiek z okoliczności wskazanych przez Zamawiającego w uzasadnieniu jego czynności stanowiła nieusuwalną wadę postępowania, to – aby doszło do unieważnienia postępowania – wada ta musi jeszcze skutkować brakiem możliwości zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, która nie podlegałaby unieważnieniu. Odwołujący wskazał, że umowa w sprawie zamówienia publicznego może zostać unieważniona jedynie w ściśle określonych sytuacjach, przewidzianych w art. 457 ust. 1 i ust. 5 ustawy PZP. Natomiast czynności dokonane przez Zamawiającego w postępowaniu nie mogły doprowadzić do zaistnienia żadnej z przesłanek unieważnienia umowy, ani z art. 457 ust. 1 ustawy PZP, ani z art. 457 ust. 5 ustawy PZP. W odniesieniu do przesłanki z art. 457 ust. 1 ustawy PZP brak jest nieusuwalnego błędu w postępowaniu, który mógłby prowadzić do unieważnienia umowy, w następujących sytuacjach: 1) art. 457 ust. 1 pkt 1) ustawy PZP – brak ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych – ogłoszenie takie zostało zamieszczone, 2) art. 457 ust. 1 pkt 2) ustawy PZP – zawarcie umowy przed upływem terminu stand still, albo przed wydaniem orzeczenia przez Krajową Izbę Odwoławczą – w postępowaniu nie doszło jeszcze w ogóle do zawarcia umowy, 3) art. 457 ust. 1 pkt 3) ustawy PZP – postępowanie nie jest prowadzone w trybie z wolnej ręki, 4) art. 457 ust. 1 pkt 4) ustawy PZP – postępowanie nie dotyczy zamówienia w ramach umowy ramowej, ani zawarcia umowy ramowej, 5) art. 457 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP – postępowanie nie obejmuje dynamicznego systemu zakupów. Poza tym czynności w postępowaniu dokonane przez Zamawiającego, nie prowadzą również do unieważnienia umowy na podstawie art. 457 ust. 5 ustawy PZP w zw. z art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2022 r., poz. 1360) – nie doszło bowiem do wpływu na wynik przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia oraz stanowiska stron wyrażone w pismach i złożone podczas rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została spełniona żadna z przesłanek negatywnych wynikająca z art. 528 ustawy PZP, która uniemożliwiałaby merytoryczne rozpoznanie odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie zawarł wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy PZP z uwagi na to, że jego zdaniem odwołanie w niniejszej sprawie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony, tj. przez wykonawcę nieposiadającego interesu prawnego we wniesieniu odwołania, który na skutek czynności unieważnienia postępowania nie poniósł i nie może ponieść szkody, gdyż nie pozyska zamówienia. W ocenie Izby na gruncie przepisu art. 505 ust. 1 ustawy PZP przesłankę „interesu w uzyskaniu zamówienia”, czyli samą możliwość uzyskania zamówienia, należy interpretować w sposób szeroki i odnosić ją już do potencjalnej możliwości pozyskania przez Odwołującego zamówienia. Niewątpliwie tak rozumiany interes wykonawca ORANGE Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w niniejszej sprawie posiada, ponieważ jest jednym z wykonawców biorących udział w przetargu, który liczy na wybranie przez Zamawiającego jego oferty. Jednocześnie wykonawca ten może ponieść szkodę w postaci nieosiągnięcia zakładanego zysku, gdyby nie udało mu się pozyskać przedmiotowego zamówienia z powodu, jego zdaniem, nieuzasadnionego unieważnienia postępowania przetargowego. W związku z tym za niemającą znaczenia dla oceny istnienia „interesu w uzyskaniu zamówienia” należy uznać dokonaną przez Zamawiającego symulację, która dotyczyła punktacji przyznanej poszczególnym wykonawcom w ramach rankingu ofert w sytuacji, gdyby nie doszło do unieważnienia postępowania, a z której wynika, że Odwołujący i tak nie wygrałby tego przetargu. Takiego rodzaju dywagacje są również przedwczesne, charakteryzują się dużym stopniem hipotetyczności i niepewności, biorąc zaś pod uwagę nieprzewidywalność czynności samych wykonawców oraz możliwość skorzystania przez nich w postępowaniu ze środków ochrony prawnej nie dają one podstaw do przesądzenia, jaki w ostateczności byłby wynik przetargu. Z tego też względu Izba stwierdziła, że wypełnione zostały opisane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP. Wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania nie mógł zostać zatem przez Izbę uwzględniony. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła też stanowiska prezentowane na rozprawie przez obie strony postępowania oraz uwzględniła stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego w jego odpowiedzi na odwołanie z dnia 6 kwietnia 2023 r. Izba uznała wiarygodność oraz moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach sprawy odwoławczej. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zamawiający – Sieć Badawcza Łukasiewicz – Instytut Chemii Przemysłowej im. Prof. Ignacego Mościckiego w Warszawie działając w trybie przepisów ustawy PZP prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę 200 sztuk telefonów komórkowych wraz z aktywacją karty i abonamentem miesięcznym na okres 24 miesięcy na potrzeby Zamawiającego”. Numer referencyjny tego zamówienia to FL.250.7.2023.MR. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 10 marca 2023 r., pod numerem 2023/BZP 00130383/01. W rozdziale XIV SWZ Zamawiający opisał kryteria oceny ofert wraz z podaniem wag kryteriów i sposobu oceny ofert. W ust. 1 rozdziału XIV SWZ Zamawiający wskazał, że przy wyborze wykonawcy posługiwał się będzie następującymi kryteriami oceny ofert: a) Cena za aparat telefoniczny – waga kryterium 60%, b) Cena za miesięczny abonament – waga kryterium -30%, c) Termin gwarancji na aparat telefoniczny – waga kryterium 10%. Sposób obliczenia punktów: a) w ramach kryterium nr 1 Cena: Cena: 60% (C) Sposób dokonania oceny według wzoru: C = (Cmin : Cb) x 100 x 60% C – wartość punktowa ceny brutto Cmin – cena najniższa Cb – cena badanej oferty b) w ramach kryterium nr 2 Cena za abonament (A)Sposób dokonania oceny według wzoru: A = (Amin : Ab) x 100 x 30% A – wartość punktowa abonamentu brutto Amin – najniższy abonament Ab – abonament z badanej oferty c) w ramach kryterium nr 3 – termin gwarancji (G) – Zamawiający przyzna punkty na podstawie zadeklarowanego terminu gwarancji podanego przez wykonawcę w formularzu ofertowym. W przypadku zaoferowania: - 24 miesiące – 0 punktów - 36 miesięcy – 10 punktów Ok – Ocena końcowa Ok = C + A + G Punkty liczone są z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. W ust. 2 rozdziału XIV SWZ przewidziano natomiast, że Zamawiający oceni i porówna jedynie te oferty, które odpowiadają zasadom określonym w ustawie i spełniają wymagania określone w SWZ. Oferty w postępowaniu złożyło pięciu wykonawców, w tym POLKOMTEL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (zwany dalej „wykonawcą POLKOMTEL”), który zaoferował cenę 0 złotych za dostawę 200 sztuk aparatów telefonicznych, a także Odwołujący. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 20 marca 2023 r., za którą została uznana oferta wykonawcy POLKOMTEL. Następnie w dniu 23 marca 2023 r. Komisja Przetargowa powtórnie przeanalizowała czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i stwierdziła, że wybór oferty był obarczy wadą z następujących powodów: 1) W związku z tym, że wykonawca POLKOMTEL w formularzu ofertowym zawarł cenę 0 zł za aparat, oferta ta winna być odrzucona z powodu braku możliwości dokonania wyliczenia punktów w kryterium „Cena za aparat telefoniczny”. 2) Zgodnie z art. 223 ust. 1 i 2 ustawy PZP wyjaśnienia składane przez wykonawcę nie powinny powodować istotnych zmian w treści oferty. Uznanie przez Komisję poprawionej wartości brutto za 200 sztuk aparatów spowodowało taką zmianę, co jest niezgodne z zapisami ustawy PZP. 3) Wybrana oferta nie zawierała najniższej ceny umowy ogółem, zatem nie była ofertą najkorzystniejszą dla zamawiającego. 4) Wykonawcy składający oferty w sposób niejednoznaczny zrozumieli opis kryteriów oceny, co spowodowało złożenie nieporównywalnych ofert. 5) Zaproponowane przez Zamawiającego kryteria oceny, już po otwarciu ofert okazały się kryteriami uniemożliwiającymi rzetelny wybór najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie Zamawiający dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z powodu wybrania oferty z naruszeniem przepisów ustawy PZP. Dokonał również unieważnienia samego postępowania na podstawie przesłanki z art. 255 pkt 6 ustawy PZP wskazując, że: 1) W przedmiotowym postępowaniu dokonano wyboru oferty w oparciu o błędnie sformułowane kryteria oceny, oraz z naruszeniem ustawy PZP, poprzez wcześniejsze wadliwe dopuszczenie zmiany treści wybranej oferty, w ramach wyjaśnień składanych zgodnie z art. 223 ust. 1 i 2 ustawy PZP, które to zmiany nie stanowiły korekty oczywistych omyłek pisarskich lub rachunkowych, lecz niedopuszczalną na tle art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP istotną zmianę w treści oferty – co spowodowało unieważnienie wyboru oferty przez zamawiającego. 2) Ponowna ocena ofert niepodlegających odrzuceniu, z zastosowaniem wzorów zawartych w SWZ również nie doprowadzi do wyboru najkorzystniejszej oferty z powodu niemożliwej do usunięcia wadliwości w sformułowaniu kryteriów oceny ofert oraz niejednoznacznej interpretacji postanowień SWZ przez wykonawców, którzy złożyli oferty, co skutkuje niemożliwością udzielenia zamówienia w sposób przejrzysty, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Jednocześnie Zamawiający poinformował wykonawców, że w trybie pilnym zostanie wszczęte kolejne postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dotyczące tego przedmiotu, wraz z naniesionymi zmianami zapisów dotyczących kryteriów oceny ofert. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Po przeprowadzeniu rozprawy oraz zapoznaniu się z pisemnymi i ustnymi stanowiskami stron Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznała merytorycznie odwołanie złożone przez wykonawcę ORANGE Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Według regulacji art. 559 ust. 2 ustawy PZP uzasadnienie orzeczenia Izby zawiera wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. Art. 255 ustawy PZP zawiera obligatoryjne przesłanki unieważnienia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, w tym w pkt 6 stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej dokonana przez Zamawiającego czynność unieważnienia postępowania była co do zasady prawidłowa, choć nie wszystkie wskazane w jej uzasadnieniu powody można uznać za odpowiadające regulacji ustawowej. Przede wszystkim stwierdzić należy, że trafnie uznał Zamawiający, iż kryteria oceny ofert zostały ustalone w sposób wadliwy, albowiem Zamawiający nie przewidział możliwości wycenienia jednego z elementów przedmiotu zamówienia, dodatkowo punktowanego w ramach kryteriów oceny ofert, na 0 (zero) złotych. W konsekwencji podstawienia cyfry 0 do wzoru matematycznego w ramach kryterium nr 1 nie da się w ogóle przyznać punktacji ofercie wykonawcy POLKOMTEL, ponieważ w takim przypadku cyfra 0 jest dzielnikiem, co w świetle reguł matematycznych jest niedopuszczalne. Natomiast w odniesieniu do ofert pozostałych wykonawców każdy z nich otrzymałby 0 punktów w ramach kryterium nr 1, niezależnie od wysokości zaoferowanej przez siebie ceny, albowiem w takim przypadku cyfra 0 jest dzielną, co w świetle reguł matematycznych powoduje, że ilorazem zawsze będzie cyfra 0. Oznacza to, że ofert pozostałych wykonawców w ramach kryterium nr 1, chociaż obiektywnie różnią się one od siebie ceną, to nie da się ich w ogóle porównać. Izba stwierdziła zatem, że pierwotnym błędem Zamawiającego było właśnie wadliwe sformułowanie w dokumentacji postępowania zasad odnoszących się do kryterium oceny ofert, albowiem Zamawiający nie zastrzegł wyraźnie w dokumentach zamówienia, że nie jest dozwolone wycenienie jakiegokolwiek składnika oferty na 0 złotych. Po otwarciu ofert nie było już możliwe naprawienie tego błędu przez Zamawiającego, nie było również podstaw do interpretowania kryteriów oceny ofert w inny sposób aniżeli wynikający z dokumentacji postępowania. W tych okolicznościach Zamawiający był więc zobligowany do unieważnienia całego postępowania na podstawie przesłanki z art. 255 pkt 6 ustawy PZP. Podnoszona dodatkowo w uzasadnieniu czynności Zamawiającego okoliczność wcześniejszego wadliwego dopuszczenia zmiany treści oferty wykonawcy POLKOMTEL, co doprowadziło potem do wyboru oferty tego wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, nie może być sama w sobie traktowana jako nieusuwalna wada postępowania. Izba wskazuje, że czynność poprawienia oferty wykonawcy z naruszeniem regulacji art. 223 ust. 2 ustawy PZP, czy też będąca jej następstwem czynność wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty nieprawidłowo poprawionej były to osobne czynności, które można było unieważnić bez unieważnienia całego postępowania. Natomiast w niniejszej sprawie były to uchybienia wtórne względem uchybienia pierwotnego, czyli wadliwego opisania kryteriów oceny ofert, w tym stworzenia matematycznego wzoru bez uczynienia odpowiednich zastrzeżeń co do braku możliwości wycenienia elementów oferty, podstawianych następnie do tego wzoru, na 0 złotych. Tak samo niejednoznaczna interpretacja postanowień SWZ przez wykonawców sama w sobie nie może być postrzegana jako nieusuwalna wada postępowania o udzielenie zamówienia, która powinna skutkować jego unieważnieniem, tylko może być ona traktowana jako niezamierzony rezultat nieprecyzyjnie, ogólnikowo lub wadliwie sformułowanych zapisów dokumentacji postępowania. Odnosząc się do twierdzenia Odwołującego, że to tylko jeden z wykonawców sporządził ofertę w sposób niezgodny z warunkami zamówienia a w konsekwencji niemożliwy do oceny w ramach przyjętych kryteriów oceny ofert, w szczególności zaś, że błąd tego wykonawcy odnosił się do wiadomości powszechnie znanych, czyli możliwości dzielenia przez 0, co miałoby oznaczać, że kryteria oceny ofert zostały sporządzone w sposób prawidłowy, to należy stwierdzić, iż jest to nieuprawnione i nieudowodnione twierdzenie, albowiem z dokumentacji postępowania wcale nie wynika niezgodność treści oferty wykonawcy POLKOMTEL z warunkami zamówienia. Ponadto Odwołujący uzasadniając zarzut odwołania nie wskazał, z którymi konkretnie postanowieniami SWZ oferta wybranego początkowo wykonawcy miałaby być niezgodna. W SWZ brak jest postanowienia, które zakazywałoby wycenienia jakiegokolwiek z elementów zamówienia na zero złotych. Poza tym wbrew twierdzeniom Odwołującego w świetle obowiązującej ustawy PZP umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu nie tylko na podstawie przesłanek z art. 457 ust. 1 i ust. 5 ustawy PZP. Zgodnie bowiem z art. 611 pkt 2 ustawy PZP w przypadku ujawnienia naruszenia przepisów ustawy PZP Prezes Urzędu Zamówień Publicznych może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w całości lub części. Jeśli zatem w wyniku przeprowadzenia kontroli doraźnej, czyli już po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, Prezes Urzędu Zamówień Publicznych stwierdzi naruszenie przepisów ustawy PZP, które mogło mieć wpływ na wynik postępowania przetargowego, to zyskuje on uprawnienie do skierowania do sądu powszechnego powództwa o unieważnienie umowy zawartej pomiędzy zamawiającym a wybranym wykonawcą. Podsumowując podkreślić trzeba, że Zamawiający dokonuje wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentacji zamówienia, których opis nie może pozostawiać Zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty i co, również trzeba mocno zaakcentować, powinien umożliwić mu weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie konkretnych informacji, które wykonawcy przedstawili w ofertach. Brak zastrzeżenia zakazującego dokonania wyceny jednego z elementów oferty na 0, przy jednoczesnym oparciu jednego ze wzorów matematycznych w ramach kryteriów oceny ofert na ilorazie najniższej zaoferowanej ceny i ceny badanej oferty, sprawia, że naruszone zostały opisane powyżej zasady opisywania kryteriów oceny ofert. A to powoduje, że postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, co z kolei powinno skutkować unieważnieniem postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy PZP. Zamawiający zatem analizując każdorazowo przesłanki do unieważnienia postępowania w trybie art. 255 pkt 6 ustawy PZP powinien mieć na względzie nie tylko nieusuwalność samej wady, którą obarczone zostało postępowanie, ale również powinien przewidzieć, czy wada ta może w przyszłości skutkować unieważnieniem umowy w sprawie zamówienia publicznego, w tym na podstawie regulacji art. 611 pkt 2 ustawy PZP. Mając powyższe na uwadze zarzut dotyczący naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy PZP przez Zamawiającego został uznany przez Izbę za nieuzasadniony. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, tj. na podstawie art. 557, art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z uwagi na oddalenie odwołania w całości Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrot kosztów postępowania odwoławczego obejmujących wydatek na wynagrodzenie pełnomocnika na podstawie złożonej faktury VAT na kwotę 2 706 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące siedemset sześć złotych zero groszy). Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ………….…………………………….. 16 …

…Sygn. akt: KIO 2370/22 WYROK z dnia 26 września 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 września 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 września 2022 roku przez wykonawcę Certes Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Skarb Państwa, w imieniu którego działa Ministerstwo Sprawiedliwości z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum w składzie: (1) Instytut ADN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz (2) K.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Tyflokom K.K. z siedzibą w Radomiu, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie w całości; 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Certes Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: a. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Certes Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, b. zasądza od Odwołującego - Certes Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego - Skarbu Państwa, w imieniu którego działa Ministerstwo Sprawiedliwości z siedzibą w Warszawie - kwotę 3 240 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy dwustu czterdziestu złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022 r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 2370/22 UZASADNIENIE Zamawiający: Skarb Państwa, w imieniu którego działa Ministerstwo Sprawiedliwości z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: <>. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 27 lipca 2022 roku, pod numerem: Dz.U. 2022/S 143-409529. Dnia 12 września 2022 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1) i 2) w zw. z art. 505 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej zwaną: „ustawą PZP”) odwołanie w przedmiotowym postępowaniu złożył wykonawca Certes Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”). Odwołanie złożono od: 1. niezgodnej z przepisami PZP czynności Zamawiającego, polegającej na prowadzeniu postępowania poprzez wadliwe działanie platformy do składania ofert w dniu 31 sierpnia 2022 r., uniemożliwiające złożenie oferty w terminie zakreślonym w treści SWZ i Ogłoszeniu, co uniemożliwiło złożenie oferty przez Odwołującego, co jest niezgodne z postanowieniami PZP w zakresie składania ofert, które przewidują możliwość złożenia oferty w terminie i po terminie; 2. zaniechania unieważnienia przez Zamawiającego postępowania, z uwagi na wadliwe działanie platformy do składania ofert. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 64 PZP w zw. z art. 67 PZP w zw. z art. 68 PZP w zw. z art. 16 pkt 1)3) PZP w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 10), 15) PZP w zw. z art. 111 k.c. w zw. z ust. 17.1 SWZ poprzez brak możliwości złożenia przez Odwołującego oferty przez platformę do obsługi postępowania niezgodnie z postanowieniami SWZ, gdzie przewidziano termin składania oferty do godziny 12:00, a zatem możliwym winno być złożenie oferty w terminie do 12:00:59, a nadto uniemożliwienie złożenia faktycznie i technicznie oferty poprzez ustawienia techniczne danej platformy w sposób uniemożliwiający składanie ofert, co jest niezgodne z PZP, albowiem złożenie ofert winno być możliwe zarówno w terminie, jak i po terminie, co zaś za na skutek ograniczenia możliwości złożenia oferty po 12:00:00 skutkowało niezgodnością z PZP, w tym z możliwością realizacji i oceny, czy rzeczywiście oferta jest złożona po terminie ze wszystkimi tego konsekwencjami czy też nie - platforma do obsługi postępowania do udzielenia zamówienia publicznego nie może automatycznie i technicznie uniemożliwiać złożenia ofert, niezależnie od terminu, albowiem stanowi to naruszenie przepisów PZP, w tym tych przykładowo ewentualnie związanych ze złożeniem oferty po terminie, co jest oceną zamawiających i właściwych organów, a nie techniczną oceną danej platformy do obsługi postępowania do udzielenia zamówienia; 2) art. 255 pkt 6) PZP poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania w sytuacji opisanej w zarzucie z pkt 1). Odwołujący wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania w całości; 2) unieważnienie postępowania. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechania Zamawiającego z 31 sierpnia 2022 r., kiedy to upływał termin na złożenie ofert, a tym samym Odwołujący zadośćuczynił wymogom formalnym. Odwołujący w dniu 31 sierpnia 2022 r. próbował złożyć ofertę, a system do prowadzenia postępowania mu to uniemożliwił. Wobec tego termin należy liczyć od uniemożliwienia złożenia oferty Odwołującemu. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołujący wskazał, że interes we wniesieniu odwołania, albowiem platforma zakupowa poprzez niezgodne z SWZ oraz PZP działanie uniemożliwiła złożenie oferty przez Odwołującego. Brak zaś możliwości złożenia oferty z przyczyn wynikających z działania narzędzia informatycznego, za pomocą którego prowadzone jest postępowanie, może mieć wpływ na wynik tego postępowania, ponieważ zostaje ograniczona uczciwa konkurencja, a ponadto istnieje możliwość, że wykonawca, któremu system uniemożliwił złożenie oferty, mógłby złożyć ofertę, która mogłaby się okazać najkorzystniejsza. W uzasadnieniu zarzutów podniesiono, że zgodnie z zapisami SWZ ostateczny termin składania ofert ustalono na 31 sierpnia 2022 r. godz. 12:00. Odwołujący w dniu 31 sierpnia 2022 r. wgrał na platformę obsługującą postępowanie dokumenty ofert. Z informacji do załączonego do odwołania z platformy dokumentu wynika, że dokumenty wgrano 31 sierpnia 2022 r. o godz. 11:59:52. Odwołujący następnie chciał „kliknąć” ikonkę do złożenia oferty, ale uniemożliwiono mu możliwość wysłania ofert z uwagi na przekroczenie czasu 31 sierpnia 2022 r. godz. 12:00:00. Odwołujący próbował kliknąć ikonkę związaną z wysyłką oferty 31 sierpnia 2022 r. o godz. 12:00:37. Platforma jednak niezgodnie z przepisami PZP uniemożliwiła wysłanie oferty. Odwołujący zgłosił się ten problem do helpdesku platformy, skąd pozyskał informację, że oferty należało składać do 31 sierpnia 2022 r. do godz. 12:00:00, mimo że nie wynikało do z dokumentacji zamówienia (załączono mail od helpdesk platformy). Odwołujący podniósł też, że w dzień składania ofert powiadomił Zamawiającego o zaistniałej sytuacji. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie określił terminu składania ofert w dokumentacji zamówienia na 31 sierpnia 2022 r. godz. 12:00:00, a na 31 sierpnia 2022 r. godz. 12:00, a zatem mając na uwadze m.in. na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 11.06.2014 r. (sygn. akt KIO 1074/14), w którym KIO wskazała, że „Zgodnie z § 13 specyfikacji ogłoszonej przez zamawiającego oferty w przedmiotowym postępowaniu należało składać w pok. 310 Urzędu Miasta, (...) w terminie do 20.05.2014 r. godz. 11:30. (...) w obowiązujących przepisach brak jest przepisów normujących sposób postępowania z tak określonym co do minut terminów, a w tym terminów składania ofert. Dlatego analogicznie do art. 111 § 1 k.c., który brzmi »Termin oznaczony w dniach kończy się z upływem ostatniego dnia« należy przyjąć, że termin oznaczony w minutach kończy się z upływem ostatniej minuty. Ostatnia minuta godziny 11:30 kończy się o 11:30 i 59 sekund. Dlatego termin wniesienia ofert kończył się, zgodnie z postanowieniami specyfikacji prawie 1 minutę później niż wskazuje na to obecnie zamawiający.” Odwołujący podkreśla, że w SWZ (17.1 oraz ogłoszeniu) termin składania ofert upływał 31 sierpnia 2022 r. o godz. 12:00. (wyjaśnienia z 19 sierpnia 2022 r.). Nigdzie w dokumentacji zamówienia nie było określenia, że termin składania ofert upływa o 12:00:00. Odwołujący wskazał, że platforma od obsługi danego postępowania do udzielenia zamówienia publicznego nie może uniemożliwiać złożenia oferty z uwagi na upływ terminu. Ocenę, czy oferta jest w terminie czy też należy do Zamawiającego, który stosuje odpowiednie środki w takiej sytuacji, a samodzielne ustalenie przez platformę zakupową, niezgodne z SWZ niemożliwości złożenia ofert złożonych w okresie od 12:00:00 - 12:00:59 stanowi naruszenie intencje Zamawiającego, który jest gospodarzem postępowania. Platforma w zasadzie uniemożliwiła również zajęcie stanowiska przez Zamawiającego, a to one w świetle m.in. art. 226 PZP byłby jedynie uprawniony do odrzucenia oferty złożonej po terminie. Przepisy PZP ani też przepisy wykonawcze nie uprawniają cedowania obowiązków zamawiających na system informatyczny, a taka sytuacja, poprzez uniemożliwianie składania ofert po 12:00:00 ma miejsce w sprawie. Zgodnie z wcześniej przywołanym orzeczeniem „Termin oznaczony w dniach kończy się z upływem ostatniego dnia. Dlatego Zamawiający powinien przyjąć, że termin oznaczony w minutach kończy się z upływem ostatniej minuty, czyli o 11:30:59. Skład orzekający Izby także stwierdza, że niedokładności w specyfikacji zamawiający nie może interpretować na niekorzyść wykonawców, co jest od dawna przyjęte w orzecznictwie Izby.” (Wyrok KIO z 11.06.2014 r., KIO 1074/14, LEX nr 1495643.) Odwołujący wskazał także na stanowisko z doktryny „Dla przykładu, jeżeli zamawiający jako termin składania ofert wyznaczył godzinę 11:30, to ostatnia minuta tejże godziny kończy się o 11:30 i 59 sekund, nie zaś jak można byłoby sądzić o 11:30:00. Powyższe z kolei może mieć szczególnie istotne znaczenie w sytuacji, kiedy wykonawcy wyczekują do ostatniej chwili z czynnością techniczną, jaką jest rejestrowanie ich ofert przez zamawiającego. W praktyce tak właśnie dzieje się najczęściej.” (Radosław Pruszowski, ZPDORADCA 2015, Nr 9, Termin wniesienia ofert kończy się później) Jedną z cech systemu teleinformatycznego, jaki zamawiający powinien zapewnić w ramach wskazanych środków komunikacji elektronicznej jest zgodność z postanowieniami SWZ i Ogłoszenia (dokumentami zamówienia). Samo działanie systemu nie może być niezgodne z przepisami PZP, a taka niezgodność zachodzi wtedy, jeśli platforma uniemożliwiła zastosowanie istniejących przepisów PZP lub innych ustaw. Przykładowo kiedy system uniemożliwia złożenie oferty, co nie jest działaniem zgodnym z PZP. Żaden system nie może ze względu na termin składania ofert uniemożliwiać złożenie oferty. Odwołujący zauważył zatem, że poprzez błędne ustawienia platformy nie mógł złożyć oferty, a brak możliwości złożenia oferty z przyczyn wynikających z działania narzędzia informatycznego, za pomocą którego prowadzone jest postępowanie, może mieć wpływ na wynik tego postępowania, ponieważ zostaje ograniczona uczciwa konkurencja, a ponadto istnieje możliwość, że wykonawca, któremu system uniemożliwił złożenia oferty, mógłby złożyć ofertę, która mogłaby się okazać najkorzystniejsza. Tym samym w takiej sytuacji co do zasady zachodzi konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6) PZP. Odwołujący zaznaczył, że „Obowiązkiem zamawiającego jest zapewnienie możliwości złożenia ofert wszystkim zainteresowanym wykonawcom, co jest realizacją zasady z art. 16 p.z.p., tj. przygotowaniem i przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Odnosi się to również do zapewnienia odpowiednich narzędzi i rozwiązań technicznych w taki sposób, żeby każdy zainteresowany mógł w postępowaniu złożyć ofertę w każdym czasie przewidzianym w SWZ na jej złożenie. Zamawiający odpowiada za problemy techniczne w infrastrukturze informatycznej podmiotów trzecich, którymi się posługuje - jak za własne. W sytuacji, gdy narzędzie udostępnione przez zamawiającego jest wadliwe i uniemożliwia uczestnictwo w postępowaniu jednemu z wykonawców, dalsze jego kontynuowanie stałoby w sprzeczności z zasadami wskazanymi w art. 16 p.z.p. (...) Przy czym, uniemożliwienie wykonawcy złożenia oferty nie musi być okolicznością zależną od zamawiającego albo działaniem celowym, może wynikać właśnie z powodów technicznych, np. awarii platformy, błędów oprogramowania, zbyt dużej liczby uczestników korzystających z platformy elektronicznej, istotny jest tu efekt w postaci braku możliwości złożenia oferty.” (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 lipca 2021 r. KIO 1760/21) Uzupełniająco przywołano wyrok w sprawie KIO 2603/19 „To gospodarz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a nie operator platformy, odpowiada za prawidłowy w świetle przepisów p.z.p. przebieg postępowania. Tym samym, jeśli w wyniku przeprowadzonych czynności wyjaśniających okaże się, iż brak możliwości złożenia oferty spowodowany był problemami technicznymi w infrastrukturze informatycznej zamawiającego, zamawiający zobowiązany jest do rozważenia zaistnienia przesłanek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o których mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p.”. Na skutek uniemożliwienia Odwołującemu złożenia oferty z przyczyn technicznych, za które ponosi odpowiedzialność Zamawiający, Odwołujący poniósł szkodę poprzez pozbawienie go możliwości pozyskania zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę, iż w świetle prawa europejskiego przez "dane zamówienie" nie należy rozumieć dane postępowania, w którym następuje wniesienie środka ochrony prawnej, lecz dany przedmiot zamówienia niezależnie od tego, w którym postępowaniu jest zamawiany. Asumpt do takiego rozumienia omawianej przesłanki materialnoprawnej środka odwoławczego daje orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (wyrok z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C131/16 Archus Gama). Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zawarcie umowy pomiędzy zamawiającym, a wykonawcą wybranym zgodnie z przepisami ustawy, tj. umowy, której nie można skutecznie unieważnić z powodu wad prawnych postępowania poprzedzającego jej zawarcie. Skoro z powodu wad działania platformy zakupowej wykorzystywanej przez Zamawiającego, postępowanie obarczone jest wadą, wykonawca, który z tego powodu nie mógł złożyć oferty w postępowaniu może mieć i ma interes w tym, aby dążyć do unieważnienia postępowania obarczonego, w jego ocenie, wadą, która uniemożliwia zawarcie ważnej umowy, aby zapewnić sobie możliwość udziału w postępowaniu dotyczącym tego samego zamówienia publicznego (rozumianego jako ten sam przedmiot zamówienia), ale nieobarczonego wadą (tak KIO w wyroku z dnia 20 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 1540/20). W wyniku uniemożliwienia Odwołującemu złożenia oferty naruszono zasady naczelne PZP dotyczące konieczności zapewnienia równego traktowania i zachowania uczciwej konkurencji. Nie można skutecznie twierdzić, że wynik postępowania jest prawidłowy, skoro jest ono obarczone najpoważniejszą wadą jaka może wystąpić w postępowaniu - naruszenia zasad generalnych w postaci równego dostępu wykonawców do zamówienia. Naruszenie zasady tej w postępowaniu stanowi wadę niemożliwą do usunięcia (brak możliwości naprawienia błędu zamawiającego przy użyciu instrumentów PZP, w które wyposażył go ustawodawca). Po terminie na składanie ofert nie ma możliwości konwalidowania wady postępowania, więc uniemożliwienie złożenia oferty Odwołującemu wywołuje nieodwracalny skutek. Na obecnym etapie postępowanie nie może wrócić na prawidłowy tor i żadne przewidziane przez ustawę czynności nie mogą doprowadzić do sanacji czynności składania ofert, która jest niepowtarzalna. Reasumując Odwołujący zauważył, że platforma, o której mowa w art. 64 i n. PZP nie może uniemożliwiać złożenia ofert w jakikolwiek sposób i z jakiegokolwiek powodu, który w świetle PZP należy do oceny Zamawiającego. Platforma nie może sobie uzurpować kompetencji innego podmiotu, nawet jeśli za jej działanie ostatecznie i tak odpowiedzialność ponosi Zamawiający. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wnosił jak w petitum. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który chciał złożyć ofertę w postępowaniu i był zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Uniemożliwienie złożenia oferty, kiedy jeszcze według Wykonawcy nie upłynął termin składania ofert, przez potencjalnie wadliwy sposób działania platformy, z której korzysta Zamawiający prowadząc postępowanie godzi w interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci utraty zamówienia i możliwości osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu zamówienia. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - konsorcjum w składzie: (1) Instytut ADN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz (2) K.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Tyflokom K.K. z siedzibą w Radomiu. Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia. Przystępujący wnosił o odrzucenia odwołania z uwagi na to, że Odwołujący nie ma statusu wykonawcy w postępowaniu - nie został ujawniony w informacji z otwarcia ofert z dnia 1.09.2022 r. W ocenie Przystępującego, odwołanie powinno zostać odrzucone na podstawie art. 528 pkt 2) ustawy Pzp z uwagi na złożenie go przez podmiot nieuprawniony. Ewentualnie Przystępujący żądał oddalenia odwołania z uwagi na brak zaistnienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego naruszenia przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Przystępujący wskazał, iż krąg podmiotów uprawnionych do składania środków ochrony prawnej, w tym odwołania, wskazany został w art. 505 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W przypadku środka ochrony prawnej wnoszonego w ramach postępowania o udzielenie zamówienia podstawowe znaczenie - dla dokonania oceny, czy środek ochrony prawnej został wniesiony przez podmiot uprawniony ma kategoria wykonawcy. Podmiotem uprawnionym do wniesienia środka ochrony prawnej jest podmiot posiadający status wykonawcy. Kategoria "innych osób", o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, obejmuje - jak wskazuje się w orzecznictwie - potencjalnych wykonawców, którzy kwestionują prawidłowość zastosowania trybów niekonkurencyjnych przez zamawiającego (przykładowo w wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 25 maja 2012 r., sygn. akt XII Ga 92/12). Pojęcie "wykonawcy" zostało przez ustawodawcę zdefiniowane w art. 7 pkt 30 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem pod pojęciem "wykonawcy" należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Przytoczona definicja legalna pojęcia "wykonawcy" odwołuje się do poszczególnych etapów postępowania o udzielenie zamówienia, przy czym krąg podmiotów mogących posiadać status wykonawcy ulega zawężeniu w miarę przechodzenia do kolejnego etapu. W przypadku etapu postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, który ma miejsce po upływie terminu składania ofert (do zawarcia umowy), status wykonawcy może posiadać wyłącznie podmiot, który złożył ofertę w postępowaniu. Złożenie odwołania przez podmiot nieposiadający statusu wykonawcy oznacza złożenie odwołania przez podmiot do tego nieuprawniony, co stanowi podstawę odrzucenia tego środka ochrony prawnej wskazaną przez ustawodawcę w art. 528 pkt 2 ustawy Pzp. Powyższe stanowisko było wielokrotnie prezentowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (np. postanowienie z dnia 29 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2701/17). Odwołujący nie złożył skutecznie oferty, nie posiada on więc statusu wykonawcy. Istotne jest również, że Zamawiający nie odrzucił oferty w trybie art. 226 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, na którą to czynność wykonawca mógłby wnieść odwołanie. W konsekwencji złożone odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp jako złożone przez podmiot nieuprawniony. Przystępujący wskazał, że posiada interes w odrzuceniu i oddaleniu odwołania, z uwagi na to, iż żądania odwołania zmierzają do pozbawienia Przystępującego możliwości udzielenia mu zamówienia poprzez żądanie unieważnienia postępowania. Zamawiający na rozprawie wnosił o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego na nośniku elektronicznym Izba ustaliła, że Zamawiający prowadził postępowanie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, co dotyczyło również składania ofert. Postępowanie prowadzono na platformie znajdującej się pod adresemhttps://ezamowienia.ms.gov.pl/czs (wskazany w pkt 14.4 SWZ). SWZ została udostępniona na stronie internetowej pod adresem od dnia 27.07.2022 r. Termin składania ofert upłynął w dniu 31.08.2022 r. o godz. 12.00. Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 31.08.2022 r. o godz. 13.00. Z protokołu ZP -1 wynika, że oferty złożyło dwóch wykonawców, w tym Przystępujący. W Rozdziale 13. OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWANIA OFERT ORAZ WYMAGANIA FORMALNE DOTYCZĄCE SKŁADANYCH DOKUMENTÓW LUB OŚWIADCZEŃ SWZ Zamawiający podał, że: „13.1. Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę. 13.2. Ofertę należy złożyć w języku polskim, sporządzoną pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Treść oferty musi być zgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ. 13.3. Oferta musi być podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osoby upoważnione do składania oświadczeń woli w imieniu Wykonawcy. Po prawidłowym przekazaniu plików oferty wyświetlana jest informacja o pozytywnym przyjęciu oferty przez System, o którym mowa w pkt. 14.2. 13.4. W celu złożenia oferty przedstawiciel Wykonawcy zobowiązany jest założyć w Systemie profil Wykonawcy, tworząc jednocześnie pierwsze konto użytkownika Wykonawcy. Ten użytkownik Wykonawcy pełni rolę administratora kont użytkowników tego Wykonawcy. Celem założenia konta i złożenia oferty Wykonawca rejestruje się w Systemie klikając przycisk „Załóż konto”. Instrukcja tworzenia profilu Wykonawcy, kont Użytkownika Wykonawcy oraz złożenia oferty dostępna jest w Systemie w zakładce E-learning. 13.5. Konto Wykonawcy tworzone jest tylko raz, w kolejnych postępowaniach Wykonawca wykorzystuje już istniejące konto. 13.6. Po wejściu zalogowanego Wykonawcy w konkretne postępowanie może zostać dokonane złożenie oferty po wejściu w zakładkę „Oferty”. Następnie w zakładce „Załączniki” należy załączyć wymagane załączniki odpowiednio podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osoby uprawnione do reprezentacji odpowiednio Wykonawcy, podmiotu, na którego zdolnościach lub sytuacji polega Wykonawca, Wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia albo podwykonawcy, w zakresie dokumentów lub oświadczeń, które każdego z nich dotyczą. System weryfikuje załączone pliki pod względem antywirusowym i w razie wykrycia złośliwego oprogramowania uniemożliwi wprowadzenie do Systemu takiego pliku, jednocześnie informując o tym Wykonawcę. 13.7. Wykonawca załączając plik, oznacza, czy jest on jawny oraz czy zawiera dane osobowe. 13.8. W przypadku oznaczenia pliku jako niejawny Wykonawca zobowiązany jest dołączyć dokument z uzasadnieniem objęcia pliku tajemnicą przedsiębiorstwa. 13.9. W celu zminimalizowania ryzyka wycieku danych osobowych w przypadku załączenia przez Wykonawcę pliku zawierającego dane osobowe zalecane jest dołączenie drugiego pliku zanonimizowanego (z zakrytymi danymi osobowymi). 13.10. Zakończenie składania oferty następuje poprzez wypełnienie danych w zakładce „Szczegóły oferty” i kliknięcie przycisku „Podpisz”. Wykonawca otrzymuje raport/podsumowanie wprowadzonych danych, który może zapisać lub wydrukować (zalecane), a następnie wysyła ofertę, zatwierdzając czynności złożeniem elektronicznego podpisu kwalifikowanego (jednego) przez uprawnioną osobę. Po zakończeniu czynności wysłania oferty zalogowany Wykonawca będzie miał możliwość pobrania potwierdzenia wysłania oferty zawierającej numer oferty (przyznany losowo). Potwierdzenie nie zawiera danych wrażliwych, które Wykonawca wprowadza w zakładce „Szczegóły oferty”. 13.11. Zgodnie z art. 64 Ustawy System jest kompatybilny ze wszystkimi podpisami elektronicznymi. Do przesłania dokumentów niezbędne jest posiadanie kwalifikowanego podpisu elektronicznego w celu potwierdzenia czynności złożenia oferty. Szczegółowe informacje o sposobie pozyskania usługi kwalifikowanego podpisu elektronicznego oraz warunkach jej użycia można znaleźć na stronach internetowych kwalifikowanych dostawców usług zaufania, których lista znajduje się pod adresem strony internetowej: . Zalecenie i rekomendacja Zamawiającego: W zależności od formatu kwalifikowanego podpisu (PAdES, XAdES) i jego typu (zewnętrzny, wewnętrzny) Wykonawca dołącza do Systemu uprzednio podpisane dokumenty wraz z wygenerowanym plikiem podpisu (typ zewnętrzny) lub dokument z wszytym podpisem (typ wewnętrzny): dokumenty w formacie „pdf” należy podpisywać formatem PAdES; Zamawiający dopuszcza podpisanie dokumentów w formacie innym niż „pdf”, wtedy zalecane jest użycie formatu XAdES. 13.12. Ofertę należy sporządzić zgodnie ze wzorem Formularza „Oferta” i „”Formularza cenowego” stanowiących załączniki do SWZ. W przypadku rozbieżności pomiędzy treścią w elektronicznym, ustandaryzowanym formularzu oferty i formularzu cenowym wypełnianym przez Wykonawcę w Systemie podczas składania oferty, a treścią Formularza „Oferta” i formularza cenowego sporządzonego według wzoru z SWZ i załączonego do oferty, za obowiązujący przyjmuje się treść Formularza „Oferta” i formularza cenowego sporządzonego według wzoru z SWZ podpisanego prawidłowego, zgodnie z reprezentacją. Ofertę stanowią: Formularz „Oferta”, „Formularz cenowy”, „Wykaz osób” w zakresie informacji jakie Wykonawca wykazuje na potrzeby uzyskania punktur w kryteriach oceny ofert. W pkt 14.10 SWZ Zamawiający wskazał, że „Wymagania techniczne i organizacyjne wysyłania i odbierania dokumentów elektronicznych i informacji przekazywanych przy ich użyciu zostały opisane w Regulaminie korzystania z usług Systemu (Regulamin Portalu e-Usług) dostępnym z poziomu modułu E-learning dla wszystkich użytkowników Systemu oraz podczas rejestracji konta Wykonawcy dla Wykonawców”. W punkcie 14.20. Informacje na temat kodowania i czasu odbioru danych SWZ podano, że: • Oferta/wniosek złożony/a przez Wykonawcę na Portalu, nie jest widoczny/a dla Zamawiającego, ponieważ widnieje w Systemie jako zaszyfrowany/a. Możliwość otwarcia oferty/wniosku dostępna jest dopiero po odszyfrowaniu przez Zamawiającego po upływie terminu składania ofert. • Oznaczenie czasu odbioru danych przez Portal stanowi przypiętą do dokumentu elektronicznego datę oraz dokładny czas (hh:mm:ss), znajdującą się na potwierdzeniu złożenia oferty/wniosku. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu w całości. Do rozstrzygnięcia sporu w ocenie Izby konieczne jest skorzystanie z wykładni literalnej w odniesieniu do problemu jak należy odczytać wyznaczony w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego termin składania ofert w ujęciu godzinowym. Nie ulega wątpliwości, że termin ten został wyznaczony w SWZ jako godzina 12.00, a więc jako określony moment na osi czasu. Nie był to żaden odcinek czasowy, ale jasno sprecyzowany punkt podany w powszechnie używanych jednostkach określenia czasu. Zdaniem składu orzekającego Izby sformułowanie SWZ było klarowne, jednoznaczne i nie wymagało głębszej refleksji ani ze strony zainteresowanych Wykonawców, ani ze strony Izby. Sformułowanie to oznaczało, że z wybiciem godziny 12.00 upływa moment umożliwiający złożenie oferty. W ocenie Izby prezentowany przez Odwołującego pogląd, że pełna godzina koczy się z upływem 59 sekund w pierwszej minucie od jej wybicia nie zasługiwał na podzielenie. Izba uważa, że po wybiciu pełnej godziny biegną sekundy pierwszej minuty następnej godziny i po 60 sekundach ta pierwsza minuta się kończy, a nie zaczyna. Oznacza to, że termin składania ofert w przypadku wyznaczenia go na godzinę 12.00 upływał w momencie nastania godziny 12.00.00, a nie jak zdaje się sugerować w odwołaniu Odwołujący z upływem 12.00.59. Stanowisko to Izba opiera na zasadach logiki i doświadczenia życiowego. Izba w pełni podziela i przyjmuje za swoje stanowisko wyrażone w wyroku z dnia z dnia 20 stycznia 2021 r., sygn. akt KIO 3455/20, który zapadł w przedmiotowo tożsamej sprawie. Podane tam przykłady upływu określonych terminów trafnie obrazują istotę zagadnienia. Kolejny przykładem może być rozpoczęcie nowego roku kalendarzowego, który zaczyna się w momencie nastania godziny 00.00.00, a nie godziny 00.00.59, a także przykłady podane przez Przystępującego w złożonym piśmie procesowym. W przywołanym orzeczeniu także podkreślono, że nie jest uprawnione stosowanie w tym przypadku przepisów art. 111-114 kodeksu cywilnego odnoszących się do upływu terminu. Te bowiem dotyczą terminów liczonych w latach, miesiącach, tygodniach lub dniach, czyli terminów rozumianych jako okres czasu, wycinek czasowy na linii czasu pomiędzy punktem początkowym a końcowym. Natomiast w przypadku wniesionego odwołania sprawa dotyczy terminu końcowego okresu na złożenie ofert, czyli terminu rozumianego jako punkt na linii czasu. Do takich terminów stosuje się art. 115 kodeksu cywilnego. Na marginesie tylko Izba pragnie podkreślić, że Odwołujący co najmniej niefrasobliwie podszedł do czynności złożenia oferty w postępowaniu. Zwlekanie z wykonaniem tej czynności do ostatniej chwili, próba złożenia oferty praktycznie w ostatnim momencie pokazuje, że Odwołujący nie działał do końca jako podmiot profesjonalny. Takie postępowanie w ocenie Izby nie charakteryzuje profesjonalisty, który aspiruje do możliwości zdobycia i należytego wykonania zamówienia publicznego. Wykonawca działający z rozwagą i należytą starannością powinien i mógł zakładać, że może mieć miejsce tak prozaiczna sytuacja jak dostępność połączenia umożlwiającego transfer danych, czy choćby awaria systemu lub inna okoliczność losowa, która zaważyć może na skutecznym złożeniu oferty. Nawet gdyby przyjąć rozumowanie Odwołującego o upływie terminu za prawidłowe, to Wykonawca zostawił sobie de facto 8 sekund (!) na ostateczne sformułowanie oferty. W tym czasie choćby z uwagi na wielkość załączników i konieczność przejścia całej procedury popisowej złożenie oferty w terminie wydaje się Izbie mało prawdopodobne. Wziąć bowiem także należy, iż oferta musi „fizycznie” znaleźć się po stronie Zamawiającego w wyznaczonym terminie, a więc wpłynąć na jego serwer przed upływem tego terminu. Zauważyć również należy, co potwierdza także dowód złożony wraz z odpowiedzią na odwołanie przez Zamawiającego w postaci logów systemowych próby złożenia oferty przez wykonawcę Certes Sp. z o.o., że Wykonawca dopiero o godzinie 11.55.56 zaczął dodawać licznie wymagane przez Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe, a próba wysłania formularza ofertowego miała miejsce dopiero o 12.00.05, pobranie pliku oferty do podpisu nastąpiło o 12:00:14, a dodanie pliku oferty do weryfikacji poprawności podpisu nastąpiło o 12:00:48. Wszystkie więc istotne dla ważności oferty w postępowaniu Wykonawcy miały już miejsce po upływie wyznaczonego terminu. Dodatkowo, Operator systemu jasno zaakcentował również, że w dniu składania ofert nie doszło do żadnej awarii systemu i nie były zgłaszane nieprawidłowości w jego działaniu. Celnie w odpowiedzi na odwołanie zauważył Zamawiający, że art. 355 § 2 dotyczący zawodowej staranności wykonawcy wymaga od takich podmiotów podwyższonych standardów staranności, którymi w ocenie Izby Odwołujący się nie wykazał. Na podzielenie nie zasługiwała również argumentacja odwołania dotyczący błędności działania platformy i zaniechań z tej strony samego Zamawiającego. Odwołujący zdaje się nie zauważył postanowień SWZ ujętych chociażby w rozdziale 14. Z zapisów tych jasno wynikało, że wymagania techniczne i organizacyjne wysyłania i odbierania dokumentów elektronicznych i informacji przekazywanych przy ich użyciu zostały opisane w Regulaminie korzystania z usług Systemu (Regulamin Portalu e-Usług). Wskazano, że moduł jest dostępny z poziomu modułu E-learning dla wszystkich użytkowników systemu oraz podczas rejestracji konta Wykonawcy dla Wykonawców. Tylko nawet pobieżne zapoznanie się z tym dokumentem lub choćby prześledzenie slajdów prezentacji udostępnionej na platformie, gdzie Zamawiający prowadził postępowanie jasno obrazowało sposób działania i oznaczenie przez system czasu. Co więcej, także w rozdziale 14 SWZ Zamawiający podał w jaki sposób system na platformie podaje oznaczenie czasu odbioru danych i znakuje datę oraz czas w następujących jednostkach hh:mm:ss. Dostrzeżenia wymaga, że Regulaminy zamieszczone na platformie, w wyniku odesłania do nich w SWZ stały się jej integralną częścią. Taki system oznaczeń czasowych potwierdzała również Karta postępowania dostępna z poziomu Użytkownika, od razu po zaczytaniu dokumentów postępowania. To obowiązkiem Odwołującego było wnikliwe i szczegółowe zapoznanie się z tymi regulacjami, czego, jak pokazuje treść odwołania, Wykonawca nie uczynił. Trudno w ocenie Izby czynić zarzuty Zamawiającemu skoro to na Wykonawcy spoczywał obowiązek zaznajomienia się z dokumentami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. A jeżeli Odwołujący widział między przywołanymi dokumentami jakieś sprzeczności lub niejasne zapisy, to winien był na wcześniejszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia okoliczności te kwestionować. Nie można zgodzić się z poglądem, że Zamawiający naruszył przepisy art. 64 i następne ustawy Pzp dotyczące działania samej platformy. Zamawiający w SWZ jasno opisał z jakich narzędzi i na jakich zasadach korzysta, odwołał się do dokumentów dostępnych na portalu. Jak słusznie podkreślił na rozprawie Zamawiający Odwołujący w żaden sposób nie próbował nawet wykazać, że niespełniona została którakolwiek z przesłanek określających działanie narzędzi informatycznych, z których korzystać mogą zamawiający. Końcowo Izba podkreśla, że wobec poczynionych ustaleń faktycznych, na uwzględnienie nie zasługiwał także zarzut odnoszący się do zaniechania unieważnienia postępowania z uwagi na wadliwe działanie platformy do składania ofert. Zarzut ten należało uznać za bezprzedmiotowy. W postępowaniu nie doszło do ziszczenia się przesłanek warunkujących unieważnienie postępowania określonych w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Jak wykazał Zamawiający platforma działała prawidłowo a dokumenty postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie zawierały braków formalnych i nie mogły wprowadzać wykonawców w błąd. Konkludując, z tych względów odwołanie w całości podlegało oddaleniu. W świetle powyższych ustaleń Izba uznała za niezasadne zarzuty odwołania wskazujące na naruszenia przez Zamawiającego przepisów wymienionych w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodniczący: 15 …

…Sygn. akt KIO 2301/22 POSTANOWIENIE z dnia 16 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Luiza Łamejko Anna Kuszel - Kowalczyk Rafał Malinowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 16 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2022 r. przez ZABERD Sp. z o.o., ul. Bystrzycka 24, 54-215 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie, ul. Mogilska 25, 31-542 Kraków przy udziale przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Eurovia Polska S.A., ul. Irysowa 1, Bielany Wrocławskie, 55-040 Kobierzyce, Saferoad Grawil Sp. z o.o., ul. Komunalna 7, 87-800 Włocławek i R. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe Madrocar R. M., ul. Podlesie 131, 32-052 Radziszów zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego postanawia: 1. Odrzuca odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża ZABERD Sp. z o.o., ul. Bystrzycka 24, 54-215 Wrocław i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................. Sygn. akt KIO 2301/22 UZASADNIENIE Zamawiający - Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie - prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 poz. 2019 ze zm.) dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie w podziale na 5 części”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 września 2021 r. pod nr 2021/S 188-489406. W dniu 2 września 2022 r. wykonawca ZABERD Sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego, o której Odwołujący został poinformowany dnia 23 sierpnia 2022 r. polegającej na odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego i dokonaniu wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Eurovia Polska S.A., Saferoad Grawil Sp. z o.o. i R. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe Madrocar R. M. (dalej: „Konsorcjum Eurovia”) oraz wobec zaniechania odrzucenia ww. oferty i unieważnienia postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: - art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Eurovia jako niezgodnej z warunkami zamówienia w związku z nieuwzględnieniem w wycenie wszystkich kosztów wymienionych w SST dla danej pozycji TER; - art. 226 ust. 1 pkt 8) względnie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Eurovia, mimo iż złożone wyjaśnienia nie potwierdzają, że cena oferty nie nosi znamion rażąco niskiej, co więcej wskazują, że kształtuje się ona poniżej kosztów realizacji zamówienia w odniesieniu do poszczególnych pozycji TER oraz art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezastosowanie przy ocenie wyjaśnień tych samych elementów, które miały odpowiednie znaczenie przy ocenie wyjaśnień złożonych przez Odwołującego i wpłynęły na negatywną ocenę oferty; - art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w odniesieniu do pozycji wyceny oferty Konsorcjum Eurovia, które wydawały się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub odbiegały znacząco od wartości szacunkowej, w szczególności pozycji z grupy prac nr 1 i 9, a także zaniechanie wezwania do doprecyzowania wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Eurovia w odniesieniu do grupy prac odwodnienie, mimo iż nie są one w żaden sposób precyzyjne i nie potwierdzają, iż cena nie nosi znamion rażąco niskiej; - art. 253 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego; - art. 16 ustawy Pzp poprzez podjęcie czynności w przedmiotowym postępowaniu z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności polegające na stosowaniu odmiennych interpretacji w zakresie przesłanek odrzucenia dla ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu, jak również odmiennych kryteriów oceny zarówno samych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, jaki i treści tych wyjaśnień złożonych przez obu wykonawców, a także art. 74 ust. 1 w zw. z w zw. z § 5 ust. 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu protokołu postępowania, w szczególności jego istotnych dla wyboru oferty najkorzystniejszej części - niezwłocznie, co skutkuje ograniczeniem dostępu do faktycznych możliwości zaskarżenia wszelkich czynności Zamawiającego podjętych w niniejszym postępowaniu; - art. 255 pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania, mimo iż wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu; - art. 255 pkt 6) ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania, mimo iż jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego Odwołujący wniósł o: - uwzględnienie niniejszego odwołania; - nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum Eurovia, - nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert, odrzucenia oferty Konsorcjum Eurovia i unieważnienia postępowania; względnie - nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum Eurovia, - powtórzenia czynności oceny ofert i wezwania do dalszych wyjaśnień. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: Izba stwierdziła, że złożone odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp, jako że zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony - podmiot, który utracił status wykonawcy. Izba wskazuje, że krąg podmiotów uprawnionych do korzystania ze środków ochrony prawnej wyznacza przepis art. 505 ustawy Pzp zaliczając do niego wykonawcę, uczestnika konkursu, a także inny podmiot, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, z tym zastrzeżeniem, że wobec ogłoszenia o zamówieniu oraz dokumentów zamówienia, środki ochrony prawnej przysługują również organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15 ustawy Pzp oraz Rzecznikowi Małych i Średnich Przedsiębiorców. Wobec zakreślenia przez ustawodawcę kręgu podmiotów uprawnionych do wniesienia środków ochrony prawnej, a contrario przyjąć należy, że podmioty niezaliczające się do tego kręgu muszą zostać uznane za nieuprawnione do wniesienia odwołania, a wniesione przez nie odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp. W art. 7 pkt 30 ustawy Pzp zdefiniowane zostało pojęcie wykonawcy, którym jest osoba fizyczna, prawna lub jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Jak wynika z powyższego, w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, pojęcie wykonawcy ewaluuje, zawęża się, ostatecznie ograniczając się do wykonawcy, który zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego. Niewątpliwie, status wykonawcy wiąże się z czynnym uczestnictwem w kolejnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia, czy też z realizacją samego zamówienia. Ponad wszelką wątpliwość należy stwierdzić, że na wcześniejszym etapie postępowania Odwołujący był podmiotem objętym dyspozycją art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, a zatem podmiotem uprawnionym do wniesienia odwołania, ponieważ posiadał status wykonawcy w rozumieniu art. 7 pkt 30 ustawy Pzp. Na skutek okoliczności faktycznych zaistniałych w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, Odwołujący status ten utracił. Izba ustaliła, że Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Oferta ta pierwotnie została uznana za najkorzystniejszą (czynność Zamawiającego z dnia 1 kwietnia 2022 r.). Czynność ta została zaskarżona przez innego wykonawcę odwołaniem z dnia 11 kwietnia 2022 r. Wyrokiem z dnia 17 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy ZABERD Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (sygn. akt KIO 936/22, KIO 1019/22, KIO 1020/22). W dniu 23 sierpnia 2022 r. Zamawiający wykonał wyrok Izby odrzucając ofertę Odwołującego. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta Konsorcjum Eurovia. Wyrokiem z dnia 31 sierpnia 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 88/22 Sąd Okręgowy w Warszawie oddalił skargę wniesioną przez Odwołującego na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 1020/22. Iza stwierdziła, że na skutek wyroku Izby z dnia 17 maja 2022 r., sygn. akt KIO 1020/22 utrzymanego w mocy przez wyrok Sądu Okręgowego z dnia 31 sierpnia 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 88/22 czynność odrzucenia oferty Odwołującego stała się ostateczna, zaś Odwołujący utracił status wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu. Tym samym, Odwołujący, który został ostatecznie wyeliminowany z przedmiotowego postępowania, nie posiada uprawnienia do kwestionowania dalszych czynności Zamawiającego zmierzających do zakończenia postępowania. Już treść stawianych przez Odwołującego zarzutów wskazuje na to, że celem Odwołującego nie jest doprowadzenie do wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Odwołujący nie ubiega się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, jego oferta została odrzucona, a Odwołujący nie będzie mógł zawrzeć z Zamawiającym umowy o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Przysługujące Odwołującemu prawo do wniesienia skargi kasacyjnej pozostaje bez wpływu na skuteczność podejmowanych przez Zamawiającego czynności w postaci wyboru oferty Konsorcjum Eurovia jako najkorzystniejszej. Powyższe potwierdza również orzecznictwo, m.in. Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 28 kwietnia 2021 r., w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 10/21 stwierdził, że „W ocenie Sądu Okręgowego, cel uzasadniający interes tj. potencjalne unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego może być zaakceptowany ale tylko w stosunku do takiego uczestnika, który nie został prawomocnie wyeliminowany z postępowania. Ochrona prawna powinna bowiem służyć takiemu uczestnikowi, który może jeszcze zamówienie uzyskać. Reasumując, orzecznictwo, w tym europejskie wskazując na możliwość zaskarżenia przez wyeliminowanego wykonawcę czynności zamawiającego wyboru oferty innego wykonawcy, ogranicza to prawo zaskarżenia wyłącznie do sytuacji, gdy obie czynności (wykluczenia {tu odrzucenia - przyp. autora} i wyboru oferty) podjęto jednocześnie, a czynność odrzucenia oferty nie stała się prawomocna. Wskazane orzeczenia ale też i motyw 57 powołanego wyżej wyroku w sprawie C-131/16 (...) sp. z o.o., G., odnosząc się do ww. wyroku TSUE w sprawie C-355/15 potwierdzają brak interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody przez przeciwników skargi (...) w związku z kwestionowaniem tylko i wyłącznie wyboru oferty skarżących jako najkorzystniejszej w postępowaniu, w sytuacji, gdy wnioski odwołania nie zmierzają jednocześnie ani do unieważnienia czynności odrzucenia oferty przeciwników skargi (.).”. Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 529 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ................................. 7 …

…Sygn. akt: KIO 2057/21 WYROK z dnia 25 sierpnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Emilia Garbala Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 i 24 sierpnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lipca 2021 r. przez wykonawcę odwołującego: Airly sp. z o.o., ul. Mogilska 43, 31-545 Kraków, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa, pl. Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa, działającego w imieniu własnym oraz na podstawie udzielonych pełnomocnictw i zawartych umów partnerskich dotyczących wspólnej realizacji Projektu pod nazwą Wirtualny Warszawski Obszar Funkcjonalny (Virtual WOF) w imieniu i na rzecz zamawiających: Gmina Halinów, Gmina Izabelin, Gmina Karczew, Gmina Konstancin-Jeziorna, Gmina Lesznowola, Gmina Milanówek, Gmina Nieporęt, Miasto Nowy Dwór Mazowiecki, Miasto Otwock, Miasto Piastów, Gmina Radzymin, Gmina Stare Babice, Miasto Sulejówek, Gmina Wieliszew, Gmina Wołomin, Miasto Ząbki, Miasto Zielonka, przy udziale wykonawcy TETABIT sp. z o.o., ul. Hubska 89/1, 55-501 Wrocław, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 6 i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji specyfikacji warunków zamówienia w ten sposób, aby wykonawcy mieli obowiązek złożyć dokumenty, o których mowa w pkt 4.9.1. i pkt 4.9.2. OPZ wraz z ofertą, 2.oddala odwołanie w zakresie zarzutów: nr 2 (w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia wykonawcy), nr 7, nr 8 i nr 9, 3.odrzuca odwołanie w zakresie zarzutów: nr 2 (w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia zespołu osób i w zakresie kryterium oceny ofert „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”), nr 3, nr 4 i nr 5. 4.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1, 5.kosztami postępowania obciąża odwołującego w części 10/11 oraz zamawiającego w części 1/11, i: 5.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz kwotę 2 880 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące osiemset osiemdziesiąt złotych zero groszy) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 5.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 928 zł 00 gr (słownie: dziewięćset dwadzieścia osiem złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… Sygn. akt KIO 2057/21 UZASADNIENIE Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa, działający w imieniu własnym oraz w imieniu własnym i na rzecz: Gminy Halinów, Gminy Izabelin, Gminy Karczew, Gminy Konstancin-Jeziorna, Gminy Lesznowola, Gminy Milanówek, Gminy Nieporęt, Miasta Nowy Dwór Mazowiecki, Miasta Otwock, Miasta Piastów, Gminy Radzymin, Gminy Stare Babice, Miasta Sulejówek, Gminy Wieliszew, Gminy Wołomin, Miasta Ząbki i Miasta Zielonka,prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup, montaż, uruchomienie i utrzymanie sieci czujników jakości powietrza wraz oprogramowaniem'', numer referencyjny: ZP/GP/271/III-24/21. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27.04.2021 r., nr 2021/S 081207858. W dniu 08.07.2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę Airly sp. z o.o., ul. Mogilska 43, 31-545 Kraków (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 99 w zw. z art. 16 pkt 1a) ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 2019 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia (w zakresie czujnika jakości powietrza) w sposób wykluczający uczciwą konkurencję - wskazujący na jedno, konkretne urządzenie (opracowane przez Politechnikę Gdańską i produkowane przez firmę Tetabit sp. z o.o.), 2)art. 112 ust. 1 w zw. z art. 240 ustawy Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia jak również niespójny z kryteriami oceny ofert, 3)art. 240 w zw. z art. 241 oraz art. 242 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie kryterium „Termin realizacji Etapu I” w sposób prowadzący do złożenia ofert obejmujących różny zakres świadczenia, w zależności od przyjętego okresu na realizację Etapu I, 4)art. 241 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie kryterium P2 „Termin realizacji Etapu I” jako termin niezwiązany z przedmiotem zamówienia, 5)art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niedającą się usunąć niespójność pomiędzy dokumentami wchodzącymi w skład dokumentacji postępowania, tj. swz i wzorem umowy, 6)art. 107 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie nieznanej ustawie procedury składania przedmiotowego środka dowodowego po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, z ostrożności: 7)art. 106 ust. 2 ustawy Pzp poprzez żądanie przedmiotowego środka dowodowego nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia, 8)art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie niezrozumiałego zapisu w § 2 ust. 2 pkt 2 wzoru umowy w zakresie zastrzeżenia wartości opcji, 9)art. 16 pkt 1 w zw. z art. 18 ust. 1 w zw. z art. 133 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie udostępnienia informacji zawartych w piśmie procesowym złożonym w dniu 28 czerwca 2021 r. w sprawie o sygn. KIO 1363/21 innym wykonawcom niż będący stronami tamtego postępowania. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „Ad. 1 - W zakresie dokonania opisu urządzenia, odwołujący wskazuje na poniższe okoliczności. 1.1. Zamawiający dokonując w dniu 28 czerwca 2021 r. zmian w dokumentacji postępowania w OPZ I. Ogólne wytyczne zamówienia, pkt 4.1 dokonał modyfikacji zapisów poprzez nadmierne wymaganie dotyczące: ➢informacja o aktualnym rodzaju zasilania ➢informacja o aktualnym napięciu zasilania ➢informacja o stanie naładowaniu baterii ➢informacje o przekroczeniu zakładanego zakresu pomiarowego Urządzenia ➢informacje o prawidłowości przepływu powietrza przez tor pomiarowy (przepływ w granicach zakładanych przez wykonawcę, przepływ poniżej/powyżej wartości zakładanych) lub prędkości obrotowej wentylatorów wymuszających przepływ powietrza (prędkość w granicach zakładanych przez dostawcę do prawidłowego działania/ prędkość niższa lub wyższa od wartości zakładanych) lub inne informacje równoważne zaproponowane przez dostawcę i wskazujące na prawidłowość parametrów przepływu powietrza przez tor pomiarowy ➢informacje o temperaturze i wilgotności względnej powietrza w obrębie toru pomiarowego (jeśli dotyczy) 1.2.Odwołujący wskazuje, że tak sformułowane warunki udziału w postępowaniu zmieniają założenia projektu opisane w przedmiocie zamówienia. Zamawiający wymaga informacji o rodzaju zasilania a także o aktualnym napięciu zasilania, a nie wskazuje jasno ile dokładnie urządzeń ma być zasilanych np. z paneli fotowoltaicznych (mowa o “około 33” punktach), brakuje informacji ile potencjalnie urządzeń może być zasilanych buforowo z lamp / sieci elektrycznej dostępnej przynajmniej kilka godzin na dobę. Warto zwrócić uwagę, iż pomiar napięcia w zależności od sposobu zasilania wymaga innych układów pomiarowych. Ponadto zamawiający wymaga informacji o przekroczeniu zakładanego zakresu pomiarowego co jest niemożliwe do zrealizowania, bo limitują to wymagania zamawiającego. 1.3.Zamawiający dokonując w dniu 28 czerwca 2021 r. zmian w dokumentacji postępowania w OPZ II. Wytyczne w zakresie Systemu do zbierania i udostępniania danych, pkt 12 dokonał modyfikacji zapisów poprzez nadmierne wymaganie dotyczące: ➢Błędne pomiary, zdefiniowane jako dane odstające, spowodowane np. skokami napięcia, powinny być oflagowane. 1.4. Odwołujący wskazuje, że tak sformułowane warunki udziału w postępowaniu wskazują na dokonywanie np. pomiarów napięcia, które nie zostały uprzednio wyspecyfikowane jako wymaganie dla przedmiotu zamówienia. Zamawiający sugeruje istnienie korelacji pomiędzy błędami pomiarowymi a np. skokami napięcia zasilania, co wskazuje na sugerowanie się zamawiającego jakimś konkretnym rozwiązaniem z rynku. Ad. 2. - W zakresie określenia warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert Odwołujący wskazuje na poniższe okoliczności 2.1. Zamawiający dokonując w dniu 28 czerwca 2021 r. zmian w dokumentacji postępowania wprowadził jako warunki udziału w pkt 12.2 Warunki udziału w postępowaniu: Za spełniających warunki udziału w postępowaniu Zamawiający uzna Wykonawców, którzy wykażą że 12.2.1. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy, w tym okresie należycie zrealizowali: a)co najmniej jedną usługę wdrożenia systemu pomiarowego z co najmniej 25 urządzeniami pomiaru jakości powietrza w ramach jednego zamówienia, b)co najmniej jedną usługę polegającą na obsłudze przez okres minimum 3 miesięcy systemu pomiarowego składającego się z co najmniej 50 urządzeń pomiarowych 2.2. Zamawiający dokonując w dniu 28 czerwca 2021 r. zmian w dokumentacji postępowania wprowadził jako warunki udziału w pkt 12.2 Warunki udziału w postępowaniu: Za spełniających warunki udziału w postępowaniu Zamawiający uzna Wykonawców, którzy wykażą że 12.2.2. dysponują lub będą dysponować zespołem osób, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia, w roli: a)Instalatorów urządzeń pomiarowych – minimum 2 osoby, z których każda posiada minimum 12 - miesięczne doświadczenie w instalacji urządzeń pomiarowych; b)Serwisantów – minimum 2 osoby, z których każda posiada minimum 12 - miesięczne doświadczenie w realizacji utrzymania urządzeń pomiarowych w tym ich kalibracji; c)Analityka - minimum 1 osoba posiadająca minimum 12 - miesięczne doświadczenie w weryfikacji wyników z urządzeń pomiarowych do badania jakości powietrza. Zamawiający dopuszcza łączenie ww. ról. 2.3. Zamawiający dokonując w dniu 28 czerwca 2021 r. zmian w dokumentacji postępowania, wprowadził jako kryterium oceny ofert (w pkt 25.4) Kryterium „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” W ramach ww. kryterium Zamawiający wskazał, że “Za wyznaczenie przez Wykonawcę do realizacji zamówienia osoby, która będzie pełniła rolę Kierownika projektu, która posiada doświadczenie we wdrożeniu systemu pomiarowego jakości powietrza, w roli kierownika projektu (lub innej funkcji o podobnym znaczeniu), w ramach jednego projektu obejmującego: do 25 urządzeń:0 pkt 26-40 urządzeń:1 pkt 41-60 urządzeń:2 pkt ponad 60 urządzeń:5 pkt 2.4. Odwołujący wskazuje, że tak sformułowane warunki udziału w postępowaniu oraz kryterium oceny ofert są ze sobą niespójne. 2.5. Odwołujący wskazuje, że warunek udziału w postępowaniu w pkt. 12.2.1 lit. b) jest nieadekwatny i niewystarczający w stosunku do przedmiotu zamówienia, biorąc pod uwagę, że Zamawiający rozważa możliwość skorzystania z prawa opcji, umożliwiającego przedłużenie trwania umowy o okres dodatkowych 6 lat. 2.5.1. Zamawiający wymaga od wykonawcy dostarczenia dwóch typu urządzeń. Oba typy urządzeń dokonują pomiarów pyłów zawieszonych PM1, PM2.5 i PM10 oraz parametrów gazowych w zależności od typu urządzenia. Typy urządzeń różnią się mierzonymi parametrami gazowymi. W wymaganym okresie 3 miesięcy (jeśli te przypadną na okres letni) Zamawiający jest w stanie zweryfikować doświadczenia wykonawcy jedynie dla parametrów gazowych, ponieważ w tym okresie wartość godzinowa stężeń pyłów zawieszonych nie różni się znacząco od siebie. Z kolei dla parametrów pyłów zawieszonych kluczowe są miesiące zimowe, podczas których obserwujemy znaczące są różnice w godzinowych stężeniach godzinowych pyłów zawieszonych, natomiast różnice te nie są one obserwowane dla parametrów gazowych. Wynika to z charakterystyki źródła pochodzenia zanieczyszczeń powietrza, gdyż dla parametrów gazowych mówimy o smogu fotochemicznym występującym w okresie letnim, a kiedy dla parametrów pyłów zawieszonych mówimy o typie smogu londyńskiego występującego w okresie jesienno-zimowym. 2.5.2. Odwołujący wskazuje, że niewystarczającym jest świadczenie takiej usługi przez okres 3 miesięcy, ponieważ okres świadczenia takiej usługi może przypaść na okres letni lub wyłącznie okres zimowy, w związku z czym Wykonawca nie może wskazać, że dla zdobył on potrzebne doświadczenie w obsłudze wymaganych przez Zamawiającego urządzeń. 2.6. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający wymaga od wykonawcy dysponowania zespołem posiadającym 12 miesięczne doświadczenie, podczas kiedy na spełnienie warunku udziału w postępowaniu zgodnie z pkt. 12.2.1 lit. b) wymaga jedynie zrealizowania usługi polegającej na obsłudze przez okres minimum 3 miesięcy systemu pomiarowego. 2.7. Odwołujący wskazuje na olbrzymie dysproporcje w punktacji dotyczącej kryterium oceny ofert (w pkt 25.4) tj. „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”. Zamawiający przyzna wykonawcy 2 punkty, jeżeli wskaże do realizacji osobę, (kierownika projektu), który posiada doświadczenie we wdrożeniu systemu pomiarowego jakości powietrza w ramach jednego projektu obejmującego dostawę do 60 urządzeń. Natomiast w sytuacji kiedy taka osoba uczestniczyła we wdrażaniu systemu pomiarowego jakości powietrza w ramach jednego projektu obejmującego dostawę 61 urządzeń - 5 punktów. Tym samym nieistotna zmiana (o 1 urządzenie) powoduje zmianę punktacji o 3 pkt czyli zrównoważenie tej różnicy ceną wymaga jej obniżenia o ponad 6% - zatem szacunkowo o ok. 600 tys. PLN. Ad. 3. - W zakresie wprowadzenia kryterium „Termin realizacji Etapu I” Odwołujący wskazuje na poniższe okoliczności. 3.1. Zamawiający dokonując w dniu 28 czerwca 2021 r. zmian w dokumentacji postępowania, wprowadził jako kryterium oceny ofert (w pkt 25.3) Kryterium „Termin realizacji Etapu I”. 3.2. W ramach ww. kryterium Zamawiający wskazał, że: “Za zaoferowanie terminu realizacji Etapu (do wyboru spośród listy niżej określonych wartości) wynoszącego: 6 miesięcy: 0 pkt Poniżej 6 miesięcy: 5 pkt Poniżej 5 miesięcy: 10 pkt Poniżej 4 miesięcy: 15 pkt” 3.3 W § 2 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy znalazł się zapis, że Etap II będzie trwał 10 miesięcy od dnia następującego po wykonaniu Etapu I, nie dłużej jednak niż do 31 października 2022 r. Tym samym Wykonawca dysponuje okresem zamkniętym na realizację przedmiotu zamówienia. 3.4 Zamawiający w dniu 7 lipca 2021 r. zmienił termin składania ofert na 6. sierpnia 2021 r. - zatem biorąc pod uwagę proces oceny ofert (termin na złożenie środków dowodowych, wybór oferty najkorzystniejszej), termin na złożenie odwołania od decyzji wyborowej - najwcześniejszy teoretycznie możliwy termin zawarcia umowy to wrzesień 2021 r. 3.5 Takie ukształtowanie terminów prowadzi do wniosku, że maksymalnym okresem realizacji zamówienia jest okres 14 miesięcy - co powoduje, że: a)Wykonawca który zaoferuje termin realizacji Etapu I w okresie do 4 m-cy - zaoferuje świadczenie w postaci realizacji Etapu I w całości oraz Etapu II w całości, b)Wykonawca który zaoferuje termin realizacji Etapu I w okresie do 5 m-cy - zaoferuje świadczenie w postaci realizacji Etapu I w całości oraz Etapu II w 9/10 części, c)Wykonawca który zaoferuje termin realizacji Etapu I w okresie do 6 m-cy - zaoferuje świadczenie w postaci realizacji Etapu I w całości oraz Etapu II w 8/10 części, d)Wykonawca który zaoferuje termin realizacji Etapu I w okresie 6 m-cy - zaoferuje świadczenie w postaci realizacji Etapu I w całości oraz Etapu II w 7/10 części, zatem oferty - w zależności od zaoferowanego terminu realizacji Etapu I będą obejmować różny zakres świadczenia. Taka sytuacja jest na gruncie PZP niedopuszczalna. 3.6 Zwrócić należy także uwagę, że sytuacja taka będzie w sposób oczywisty prowadzić do manipulacji ceną ofertową tak, aby jak największą część wynagrodzenia uzyskać za pewny Etap I, a nie za Etap II, którego okres realizacji jest niepewny i niezależny od Wykonawcy. Zamawiający ma pełną dowolność kształtowania tego okresu, gdyż tylko od Zamawiającego będzie zależeć tempo prowadzenia postępowania oraz moment zawarcia umowy. Ad. 4. - W zakresie wprowadzenia kryterium P2 „Termin realizacji Etapu I” jako termin niezwiązany z przedmiotem zamówienia 4.1 Zamawiający w opublikowanych tego samego dnia (28.06.2021) dokumentach wprowadził różne postanowienia. a)w dokumencie “Zmiany do SW Z” wprowadził kryterium „Termin realizacji Etapu I”, postanawiając, że Wykonawca może zaoferować różny termin realizacji Etapu I - w zakresie od “poniżej 4 miesięcy” do 6 miesięcy, b)w dokumencie “2021_06_22_Załącznik nr 3 do SW Z_W ZÓR UMOW Y_tekst jednolity”, tj. we wzorze umowy wprowadził zapis § 2 ust. 1 pkt 1 stanowiący, że Etap I zostanie wykonany w terminie 6 miesięcy od dnia zawarcia Umowy. 4.2Tym samym niezależnie od zaoferowanego przez Wykonawcę terminu, terminem umownym realizacji Etapu I jest termin 6 miesięcy. 4.3Wobec powyższego kryterium nie ma związku z przedmiotem zamówienia - gdyż podstawą realizacji zamówienia jest umowa i to umowa określa zakres świadczenia Wykonawcy. Zgodnie z jej treścią, niezależnie od treści złożonej oferty jest on zobowiązany wykonać Etap I w terminie 6 miesięcy. Ad. 5. - W zakresie niespójności dokumentów wchodzących w skład dokumentacji postępowania. 5.1Poza okolicznością wskazaną w pkt 4 powyżej, Odwołujący wskazuje na niespójność w zakresie terminu realizacji umowy. Zgodnie bowiem z zapisami § 2 ust. 1 pkt 2 Etap II trwa 10 miesięcy. 5.2Również w formularzu ofertowym Zamawiający nakazuje dokonanie obliczenia ceny dla 10 miesięcznego okresu Etapu II. 5.3Jednak w § 7 wzoru umowy Zamawiający rozbija Etap II na 2 okresy rozliczeniowe i dopuszcza rozliczenie za część okresu II. 5.4Stan faktyczny w zakresie terminów, wskazany powyżej, jednoznacznie potwierdza, że realizacja 10 miesięcznego okresu Etapu II jest nieprawdopodobna. Biorąc jednak pod uwagę brzmienie zapisów umownych należałoby dojść do wniosku, że w takiej sytuacji Wykonawca nie wykona należycie Umowy - co może nieść dla niego daleko idące konsekwencje (brak pozyskania referencji, uznanie, że jest Wykonawcą który nie wykonał należycie umowy o zamówienie publiczne itp…) Ad. 6. W zakresie wprowadzenia wymogu złożenia przedmiotowego środka dowodowego po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. 6.1Zamawiający wprowadził w pkt 33.3 ppkt 3, mocą którego zażądał złożenia “dokumentów potwierdzających spełnianie wymagań określonych w pkt 4.9.1. OPZ lub w pkt 4.9.2 OPZ (...)” przed zawarciem umowy, przez Wykonawcę, którego ofertę wybrano. 6.2 Taki zapis nie znajduje oparcia w przepisach PZP. Zgodnie z art. 107 ust. 1 PZP “Jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą.” Żaden przepis nie przewiduje składania dokumentów potwierdzających spełnianie wymagań określonych w OPZ po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. 6.3 Przyjęcie dopuszczalności takiego momentu składania dokumentów potwierdzających spełnianie wymagań określonych w OPZ prowadziłoby do sytuacji, w której Zamawiający wybierałby ofertę najkorzystniejszą bez weryfikacji czy jest to oferta zgodna z warunkami zamówienia - co jest sprzeczne z art. 226 ust.1 pkt 5 PZP - nakazującym taką ofertę odrzucić. 6.4 Dodatkowo zwrócić należy uwagę na niemożliwość weryfikacji takiej oferty przez konkurencję Zamawiający może zażądać takiego dokumentu po upływie terminu na odwołanie od decyzji wyborowej, co uniemożliwi - nawet w przypadku niezłożenia dokumentu lub złożenia dokumentu niewłaściwego - wniesienie środków ochrony prawnej. Ad. 7. W zakresie wprowadzenia wymogu złożenia przedmiotowego środka dowodowego nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia. 7.1Odwołujący składa niniejszy zarzut z ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu o którym mowa w pkt 5, lub przesunięciu przez Zamawiającego momentu składania żądanego dokumentu zgodnie z przepisami PZP. 7.2Jak już wskazano w odwołaniu rozpoznawanym pod sygn. KIO 1363/21 dokument wymagany przez Zamawiającego jest dokumentem nadmiernym i nieadekwatnym do przedmiotu zamówienia. 7.3Odwołujący wskazuje, że przedmiotem zamówienia niniejszego są czujniki niskokosztowe (w odróżnieniu od stacji referencyjnych), dla których to czujników aktualnie nie ma normy europejskiej (także i polskiej) według której możliwe by było wydanie im dokumentu potwierdzającego spełnianie wymagań normy. Aktualnie taka norma jest opracowywana, jednak nie została jeszcze zatwierdzona i nie obowiązuje. 7.4Odwołujący pozyskał również informację, że krajowa instytucja posiadająca stacje referencyjne (GIOŚ) nie świadczy usług weryfikacji urządzeń niskokosztowych i nie prowadzi ich badań porównawczych do stacji referencyjnych. 7.5Powyższe okoliczności wskazują, że nie jest możliwe wykonanie świadectwa wzorcowania w Unii Europejskiej (poprzez brak normy), jak również badań porównawczych w Polsce. 7.6Z informacji posiadanych przez Odwołującego, wymaganie to wskazuje na Wykonawcę - firmę Tetabit sp. z o.o., która to firma dysponuje czujnikami wykonanymi przez Politechnikę Gdańską, których badania porównawcze do stacji referencyjnych były prowadzone w ramach projektu ARMAAG. Tym samym wymóg złożenia spornego dokumentu jest wymogiem ograniczającym uczciwą konkurencję. Ad. 8 W zakresie zapisu z § 2 ust. 2 pkt. 2 wzoru umowy 8.1Zamawiający wprowadził zapis § 2 ust. 2 pkt. 2 wzoru umowy w zakresie zastrzeżenia wartości opcji. W ocenie Odwołującego zapis ten jest niezrozumiały i rachunkowo błędny - gdyż odwołuje się w dwóch miejscach do tej samej wartości. 8.2Zgodnie z treścią zapisu wartość opcji wraz z zamówieniem podstawowym nie może przekroczyć 80% wykorzystanych środków na realizację Etapu I wraz z wykorzystanym prawem opcji - nie jest możliwe w ten sposób ustalenie wartości, bo po obu stronach równania występuje ta sama zmienna (wartość prawa opcji). Ad. 9 W zakresie nierównego dostępu do informacji. 9.1Zamawiający w dniu 28 czerwca 2021 r. opublikował zmiany w dokumentacji postępowania. Stało się to w związku z postępowaniem odwoławczym KIO 1363/21. Zmiany te zostały opublikowane na platformie zakupowej i są dostępne dla wszystkich Wykonawców. 9.2Równocześnie Zamawiający przekazał Odwołującemu pismo procesowe, zawierające dodatkowe informacje w zakresie mającym wpływ na wycenę oferty. Informacje te nie zostały opublikowane na platformie zakupowej. 9.3Wobec powyższego doszło do sytuacji, w której Wykonawcy będący uczestnikami postępowania KIO 1363/21 są w innej sytuacji niż Wykonawcy nie będący uczestnikami tego postępowania dysponują innym zakresem wiedzy o okolicznościach mających wpływ na treść oferty. 9.4Aby zatem uniknąć sytuacji, która może doprowadzić do uznania, że postępowanie jest obarczone niedającą się usunąć wadą - co prowadziłoby do konieczności jego unieważnienia, konieczne jest przekazanie całości informacji zawartych w piśmie procesowym wszystkim Wykonawcom, oraz takie przedłużenie terminu składania ofert aby zniwelować różnicę wynikającą z faktu, że uczestnicy postępowania KIO 1363/21 zapoznali się z tymi informacjami już 28 czerwca 2021 r.” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) dokonania zmian w dokumentacji postępowania w zakresie opisu przedmiotu zamówienia poprzez: a) usunięcie nadmiernych i nieadekwatnych wymagań w OPZ I. Ogólne wytyczne zamówienia, pkt 4.1: ➢informacja o aktualnym rodzaju zasilania, ➢informacja o aktualnym napięciu zasilania, ➢informacja o stanie naładowaniu baterii, ➢informacje o przekroczeniu zakładanego zakresu pomiarowego Urządzenia, ➢informacje o prawidłowości przepływu powietrza przez tor pomiarowy (przepływ w granicach zakładanych przez wykonawcę, przepływ poniżej/powyżej wartości zakładanych) lub prędkości obrotowej wentylatorów wymuszających przepływ powietrza (prędkość w granicach zakładanych przez dostawcę do prawidłowego działania/ prędkość niższa lub wyższa od wartości zakładanych) lub inne informacje równoważne zaproponowane przez dostawcę i wskazujące na prawidłowość parametrów przepływu powietrza przez tor pomiarowy, ➢informacje o temperaturze i wilgotności względnej powietrza w obrębie toru pomiarowego (jeśli dotyczy), b) usunięcie nadmiernych i nieadekwatnych wymagań w OPZ II. Wytyczne w zakresie Systemu do zbierania i udostępniania danych, pkt 12: ➢ Błędne pomiary, zdefiniowane jako dane odstające, spowodowane np. skokami napięcia, powinny być oflagowane. 2) dokonania zmian warunków udziału w postępowaniu poprzez wprowadzenie modyfikacji w pkt 12.2.1 lit. b “Warunki udziału w postępowaniu” i wprowadzenie niżej wskazanych warunków udziału w postępowaniu: “Za spełniających warunki udziału w postępowaniu Zamawiający uzna Wykonawców, którzy wykażą że: 12.2.1. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy, w tym okresie należycie zrealizowali: b) co najmniej jedną usługę polegającą na obsłudze przez okres minimum 6 miesięcy systemu pomiarowego składającego się z co najmniej 50 urządzeń pomiarowych”. 3) wprowadzenia modyfikacji kryterium oceny ofert (w pkt 25.4) Kryterium „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” i wprowadzenie niżej wskazanych kryteriów oceny ofert: “Za wyznaczenie przez Wykonawcę do realizacji zamówienia osoby, która będzie pełniła rolę Kierownika projektu, która posiada doświadczenie we wdrożeniu systemu pomiarowego jakości powietrza, w roli kierownika projektu (lub innej funkcji o podobnym znaczeniu), w ramach jednego projektu obejmującego: -do 20 urządzeń: 0 pkt -21-30 urządzeń: 1 pkt -31-40 urządzeń: 2 pkt -41-50 urządzeń: 3 pkt -51-60 urządzeń: 4 pkt -ponad 60 urządzeń: 5 pkt 4) usunięcia kryterium „Termin realizacji Etapu I” i wprowadzenie niżej wskazanych kryteriów oceny ofert: P1 P2 P3 Cena brutto Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia Jakość 65% 5% 30% 5) dokonania modyfikacji sposobu obliczania Ceny brutto na potrzeby kryterium oceny ofert w taki sposób, aby obejmowała ona: a)ceny urządzeń zgodnie z wierszami 1 i 2 tabeli z pkt 25.2. SWZ, b)miesięczną stawkę za 152 miesiące (152 urządzenia x 1 m-c) w odniesieniu do urządzeń z wiersza 3 tabeli z pkt 25.2. SWZ, c)miesięczną stawkę za 13 miesięcy (13 urządzeń x 1 m-c) w odniesieniu do urządzeń z wiersza 4 tabeli z pkt 25.2. SWZ, 6) usunięcia wymagania przedłożenia dokumentów określonych w pkt 4.9.1 i 4.9.2. OPZ - jako wymagania złożenia dokumentu w momencie nieznanym ustawie oraz dokumentu będącego dokumentem nadmiernym, nieproporcjonalnym do przedmiotu zamówienia, 7) uspójnienia dokumentacji (OPZ, SW Z, wzór umowy) w zakresie terminów realizacji zamówienia - w szczególności poprzez: a)dokonanie zmiany w § 2 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy i uwzględnienie w terminie realizacji Etapu I terminu zaoferowanego przez wybranego wykonawcę, b)usunięcie w § 2 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy zapisu “nie dłużej jednak niż do 31 października 2022 r.” lub poprzez wprowadzenie zasady, że wykonawca zaoferuje cenę za Etap II jako cenę za 1 miesiąc trwania tego Etapu i liczba miesięcy trwania Etapu będzie zależna od momentu zakończenia Etapu I, ewentualnie nadanie § 2 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy brzmienia: “2) Etap II - w okresie od dnia następującego po wykonaniu Etapu I do dnia 31 października 2022 r.” i w konsekwencji dokonanie w § 7 wzoru umowy zasady rozliczenia za 1 miesięczne okresy rozliczeniowe, c)usunięcie w § 2 ust. 2 pkt 2 wzoru umowy zapisu (...) “Zamawiający zastrzega, że wartość opcji wraz z zamówieniem podstawowym, w zakresie świadczenia przez Wykonawcę usług utrzymania/serwisu nie może przekroczyć wartości równej 80 % wykorzystanych środków na realizację Etapu I wraz z wykorzystanym prawem opcji, o którym mowa w pkt 1 powyżej”, 8) udostępnienie wszystkim zainteresowanym informacji zawartych w piśmie procesowym z dnia 28 czerwca 2021 r. w sprawie o sygn. KIO 1363/21 oraz odpowiednie przedłużenie terminu składania ofert (tj. o nie mniej niż 30 dni). Pismem z dnia 14.07.2021 r. wykonawca TETABIT sp. z o.o., ul. Hubska 89/1,55-501 Wrocław (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. Pismem z dnia 16.08.2021 r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów nr 1, 2, 3, 4, 5, 7 i 8 oraz o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów nr 6 i 9. Pismem z dnia 17.08.2021 r. przystępujący przedstawił własną argumentację w sprawie. Pismem z dnia 17.08.2021 r. odwołujący uzupełnił swoją argumentację. Po otwarciu rozprawy odwołujący oświadczył, że cofa zarzut nr 1. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest: 1)dostawa, montaż, uruchomienie i konserwacja oraz obsługa: ·152 sztuk Urządzeń służących do pomiaru stężeń pyłu zawieszonego (frakcje PM10, PM2,5 i PM1) oraz pomiaru dwutlenku azotu (NO2) wraz z pomiarem temperatury powietrza i wilgotności względnej powietrza oraz ciśnienia atmosferycznego; ·13 sztuk Urządzeń, w których poza pomiarem frakcji pyłu PM10, PM2,5 i PM1, pomiarem NO2 oraz temperatury powietrza, wilgotności względnej powietrza i ciśnienia atmosferycznego, będzie prowadzony pomiar ozonu (O3); 2)dostawa i wdrożenie Systemu do zbierania i udostępniania danych; 3)nadzór nad funkcjonowaniem Systemu do zbierania i udostępniania danych, weryfikacja danych, ocena poprawności wskazań Urządzeń dla wszystkich mierzonych parametrów meteorologicznych i zanieczyszczeń powietrza. W ramach zamówienia Wykonawca zobowiązany jest do dostarczenia, montażu, uruchomienia i konserwacji Urządzeń wymienionych w pkt 1. Zamawiający przewidział możliwość skorzystania z prawa opcji. W pkt 4.9. załącznika nr 1 do swz, tj. OPZ, zamawiający wskazał, że Urządzenie powinno posiadać (po zmianie z 28.06.2021 r.): 4.9.1 W przypadku wykorzystania metody referencyjnej lub z potwierdzoną równoważnością do metody referencyjnej świadectwo wzorcowania lub deklarację zgodności pomiarów pyłów PMIO i PM2,5, N02, 03 (jeśli dotyczy) z metodykami referencyjnymi wydane przez akredytowane laboratorium wzorcujące. 4.9.2W przypadku wykorzystania metody niereferencyjnej lub bez potwierdzonej równoważności do metody referencyjnej - świadectwo/certyfikat wzorcowania (lub dokument równoważny), potwierdzające wstępną kalibrację przez producenta. Dodatkowo Urządzenie powinno być zweryfikowane w oparciu o pomiary wykonane metodą referencyjną (lub równoważną do tej metody). Podstawą oceny są wyniki długoterminowych (w rozumieniu poniższego pkt 6) pomiarów porównawczych użytych Urządzeń z urządzeniem referencyjnym (przeprowadzonych zgodnie z warunkami opisanymi w punktach 5 oraz 6.3. i 6.4.), potwierdzających spełnienie minimalnych wymaganych parametrów użytych Urządzeń z urządzeniem referencyjnym, o których mowa w pkt. 5. Jednocześnie należy dostarczyć zestaw danych pomiarowych z pomiarów równoległych testowanych Urządzeń i urządzeń referencyjnych (lub równoważnych), wraz ze wskazaniem dat i miejsc prowadzenia pomiarów, rodzaju (modelu) urządzenia działającego w oparciu o metodykę referencyjną (lub równoważną), użytego w pomiarach równoległych wraz z dokumentacją potwierdzającą jego referencyjność (lub, w przypadku stacji pomiarowej PMŚ kod i nazwę stacji), a także wartości błędów pomiarowych z wyjaśnieniem metodyki szacowania błędów, wyznaczony współczynnik korekcyjny oraz opis warunków (w szczególności meteorologicznych), w których badania byty przeprowadzone. Stanowisko kalibracyjne nie powinno znajdować się dalej niż w odległości 100 m od stacji wzorcowej w oparciu o wyniki której wykonuje się wzorcowanie Urządzenia. W pkt 33.3. pkt 3) swz (po zmianie z 28.06.2021 r.) zamawiający wskazał, że przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego wykonawca, którego ofertę wybrano, po uzyskaniu informacji o miejscu i terminie zawarcia umowy, zgodnie z postanowieniami wzoru umowy, zobowiązany jest, najpóźniej w dniu zawarcia umowy, m.in. do: złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie wymagań określonych w pkt 4.9.1 OPZ lub w pkt 4.9.2 OPZ, w odniesieniu do puli 16 Urządzeń, o których mowa w § 1 ust. 3 pkt 1, oraz 1 Urządzenia, o którym mowa w § 1 ust. 3 pkt 2, na potwierdzenie spełnienia wymagań dla typu Urządzeń. Urządzenia te wejdą w pulę Urządzeń objętych dostawą w ramach Umowy. Zgodnie z pkt 12.2. swz (po zmianie z 28.06.2021 r.) zamawiający uznaje za spełniających warunki udziału w postępowaniu tych wykonawców, którzy wykażą że: 12.2.1. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy, w tym okresie należycie zrealizowali: a)co najmniej jedną usługę wdrożenia systemu pomiarowego z co najmniej 25 urządzeniami pomiaru jakości powietrza w ramach jednego zamówienia, b)co najmniej jedną usługę polegającą na obsłudze przez okres minimum 3 miesięcy systemu pomiarowego składającego się z co najmniej 50 urządzeń pomiarowych, 12.2.2. dysponują lub będą dysponować zespołem osób, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia, w roli: a)Instalatorów urządzeń pomiarowych — minimum 2 osoby, z których każda posiada minimum 12 - miesięczne doświadczenie w instalacji urządzeń pomiarowych; b)Serwisantów — minimum 2 osoby, z których każda posiada minimum 12 - miesięczne doświadczenie w realizacji utrzymania urządzeń pomiarowych w tym ich kalibracji; c)Analityka - minimum 1 osoba posiadająca minimum 12 - miesięczne doświadczenie w weryfikacji wyników z urządzeń pomiarowych do badania jakości powietrza. Zamawiający dopuszcza łączenie ww. ról. W pkt 25 swz zamawiający wskazał (po zmianie z 28.06.2021 r.) następujące kryteria oceny ofert: P1 Cena brutto 50 % P2 Termin realizacji Etapu I 15 % P3 Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia 5% P4 Jakość 30% Zgodnie z § 2 ust. 1 i 2 projektu umowy (po zmianie z 28.06.2021 r.): 1. Wykonanie przedmiotu Umowy nastąpi w następujących terminach: 1)Etap I - w terminie 6 miesięcy od dnia zawarcia Umowy; 2)Etap II - w okresie 10 miesięcy od dnia następującego po wykonaniu Etapu I, nie dłużej jednak niż do 31 października 2022 r., z zastrzeżeniem postanowienia ust. 2 pkt 2 poniżej. 2. W ramach realizacji niniejszej Umowy Zamawiający przewiduje możliwość skorzystania z prawa opcji, którego realizacja skutkować będzie: (…) 2)przedłużeniem okresu świadczenia przez Wykonawcę usług utrzymania/serwisu określonych w § 1 ust. 4 o okres do 6 (sześciu) lat licząc od dnia zakończenia podstawowego okresu realizacji Etapu Il. W przypadku skorzystania przez Zamawiającego z tej opcji, Zamawiający w oświadczeniu, o którym mowa w ust. 3, określi okres przedłużenia świadczenia usług utrzymania/serwisu wraz ze wskazaniem gmin, którego dotyczyć będzie prawo opcji. Zamawiający zastrzega, że wartość opcji wraz z zamówieniem podstawowym, w zakresie świadczenia przez Wykonawcę usług utrzymania/serwisu nie może przekroczyć wartości równej 80 % wykorzystanych środków na realizację Etapu I wraz z wykorzystanym prawem opcji, o którym mowa w pkt 1 powyżej. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że z wyjątkiem zarzutu nr 9 (o czym mowa w dalszej części uzasadnienia) wystąpiły przesłanki z art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), tj. istnieje po stronie odwołującego interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. W związku z wnioskiem zamawiającego o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów nr 1, 2, 3, 4, 5, 7 i 8 Izba stwierdziła, co następuje. Zarzut nr 1 – Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego, że odwołanie w zakresie tego zarzutu podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 4 ustawy Pzp. Należy zauważyć, że w poprzednio prowadzonym postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 1363/21 odwołujący kwestionował to, że zamawiający nie zawarł wystarczających informacji w pkt 4.1. i pkt 12 OPZ. W wyniku modyfikacji swz z dnia 28.06.2021 r. zamawiający wprowadził w ww. punktach nową treść, którą odwołujący uważa obecnie za niezgodną z art. 99 w zw. z art. 16 ustawy Pzp. W niniejszym postępowaniu odwoławczym odwołujący kwestionuje zatem nową treść wymogów zawartych w pkt 4.1. i pkt 12 OPZ. Oznacza to, że nie zachodzi przesłanka odrzucenia odwołania z art. 528 pkt 4 ustawy Pzp, ponieważ odwołujący nie powołuje się „wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania”. Zarzut nr 2 w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia wykonawcy - należy zauważyć, że w poprzednio prowadzonym postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 1363/21 odwołujący kwestionował to, że zamawiający w opisie warunku doświadczenia nie wskazał okresu obsługi systemu pomiarowego. Odwołujący wnioskował w tamtym postępowaniu o wprowadzenie okresu 6-miesięcznego. W wyniku modyfikacji swz z dnia 28.06.2021 r. zamawiający wprowadził do opisu ww. warunku 3-miesięczny okres obsługi systemu pomiarowego. W niniejszym postępowaniu odwoławczym odwołujący kwestionuje zatem nową treść ww. warunku w zakresie dotyczącym okresu obsługi systemu pomiarowego. Tym samym nie zachodzi przesłanka odrzucenia odwołania z art. 528 pkt 4 ustawy Pzp, ponieważ odwołujący nie powołuje się „wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania”. Zarzut nr 2 w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania zespołem osób oraz w zakresie kryterium oceny ofert „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” – odwołujący kwestionuje w odwołaniu wymagany okres doświadczenia osób wchodzących w skład zespołu oraz sposób przyznawania punktów w ww. kryterium. Należy jednak zwrócić uwagę, że treść swz dotycząca ww. kwestii nie ulegała zmianom od dnia publikacji swz (27.04.2021 r.). Tym samym podniesienie ww. zarzutów dopiero w niniejszym odwołaniu (z dnia 08.07.2021 r.) jest już działaniem spóźnionym, co oznacza, że zarzuty te – w myśl art. 528 pkt 3 ustawy Pzp – nie podlegają rozpoznaniu przez Izbę. Powyższego nie zmienia fakt modyfikacji w dniu 28.06.2021 r. warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia wykonawcy, ponieważ treść tego warunku nie wpływa ani na okres doświadczenia zespołu osób, ani na sposób przyznawania punktów w ramach ww. kryterium. Zarzut nr 3, 4 i 5 – należy zauważyć, że zarzuty te dotyczą kryterium „Termin realizacji Etapu I” oraz postanowień § 2 ust. 1 projektu umowy dotyczących okresu realizacji Etapu I i Etapu II. Treść swz (w tym projektu umowy) w ww. zakresie była znana odwołującemu już w dniu jej publikacji, tj. w dniu 27.04.2021 r., w szczególności postanowienia § 2 ust. 1 projektu umowy nie ulegały zmianie od dnia publikacji swz, zaś kryterium „Termin realizacji Etapu I” pierwotnie było wskazane w swz jako kryterium oceny ofert, następnie zostało z swz usunięte przez zamawiającego, po czym w wyniku modyfikacji z dnia 28.06.2021 r. – ponownie przywrócone. Tym samym od dnia 27.04.2021 r. odwołujący znał treść postanowień swz objętych zarzutami nr 3, 4 i 5. Nie można przy tym zgodzić się z argumentacją odwołującego, zgodnie z którą modyfikacja swz w dniu 28.06.2021 r. i ponowne wprowadzenie do kryteriów oceny ofert kryterium „Termin realizacji Etapu I” wraz ze wskazaniem punktowania oferowanych okresów, stanowi nową okoliczność faktyczną skutkującą tym, że dopiero w niniejszym odwołaniu stało się zasadne kwestionowanie ww. postanowień swz objętych zarzutami nr 3, 4 i 5. Wg odwołującego bowiem, dopiero wprowadzenie w dniu 28.06.2021 r. punktowanych okresów realizacji Etapu I (od „poniżej 4 miesięcy” do 6 miesięcy) spowodowało ryzyko, że niemożliwe będzie zrealizowanie Etapu II w pełnym jego zakresie do dnia 31.10.2022 r. Argumentacja ta nie może zostać uznana za zasadną, bowiem już w odwołaniu z dnia 07.05.2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1363/21, w tabeli zawartej w tym odwołaniu w wierszu dotyczącym „par 2 ust. 1 pkt 2” (w tabeli dołączonej do pisma z dnia 13.07.2021 r. jest to pozycja nr 74) odwołujący napisał: „wnosimy o usunięcie zapisu »nie dłużej jednak niż do 31 października 2022 r.« - dla zachowania tego terminu konieczne by było zawarcie umowy w czerwcu 2021 r., co jest niemożliwe”. Tym samym już w dniu 07.05.2021 r. odwołujący twierdził, że nie jest możliwe zachowanie przyjętego przez zamawiającego terminu realizacji Etapu II, co oznacza, że modyfikacja swz z dnia 28.06.2021 r. w żaden sposób nie wpłynęła na kwestię zachowania tego terminu i nie może być w związku z tym uznana za okoliczność nową. Tym samym, skoro odwołujący od dnia 27.04.2021 r. znał treść swz (w tym projektu umowy) objętą zarzutami nr 3, 4 i 5, i nie wystąpiły od tego czasu żadne nowe okoliczności faktyczne, podniesienie ww. zarzutów dopiero w niniejszym odwołaniu (z dnia 08.07.2021 r.) jest już działaniem spóźnionym, co oznacza, że zarzuty te – w myśl art. 528 pkt 3 ustawy Pzp – nie podlegają rozpoznaniu przez Izbę. Zarzut nr 7 - Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego, że odwołanie w zakresie tego zarzutu podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający twierdzi, że zarzut jest spóźniony i powołuje się na brak zmian w treści pkt 14.2.2. pkt 1 i 2 swz, ale należy zauważyć, że zarzut nr 7 nie dotyczy tych punktów. Stąd też argumentacja zamawiającego o spóźnionym podniesieniu tego zarzutu, nie jest zasadna. W zarzucie nr 7 odwołujący kwestionuje wymóg zawarty w pkt 4.9. OPZ, przy czym wymóg złożenia dokumentów określonych w tym punkcie odwołujący kwestionował też w odwołaniu z dnia 07.05.2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1363/21. W wyroku w ww. sprawie Izba wskazała, że zamawiający dokonał modyfikacji swz z dnia 28.06.2021 r. (która w tym zakresie nie była rozpoznawana w sprawie o sygn. akt KIO 1363/21) i zauważyła, że „odwołujący w dniu 8 lipca 2021 r. wniósł kolejne odwołanie [tj. odwołanie rozpoznawane w niniejszym postępowaniu odwoławczym – przyp. KIO], które dotyczyło m.in. zmodyfikowanej treści pkt 4.9.1 i 4.9.2 części i OPZ. Odnosząc się merytorycznie do tej modyfikacji, Izba dokonałaby nieuprawnionego rozpoznania części zarzutów postawionych w innym odwołaniu, pozostającym poza kognicją składu orzekającego, co byłoby rażącym naruszeniem art. 555 Pzp, zgodnie z którym Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”. Tym samym w sprawie o sygn. akt KIO 1363/21 Izba nie rozpoznała zarzutu dotyczącego pkt 4.9. OPZ merytorycznie, a jedynie oddaliła go jako bezprzedmiotowy z uwagi na modyfikację swz z dnia 28.06.2021 r. i wniesienie przez odwołującego kolejnego odwołania (KIO 2057/21) dotyczącego pkt 4.9. OPZ po modyfikacji. Z uwagi zatem na stanowisko zajęte przez Izbę w sprawie o sygn. akt KIO 1363/21,w niniejszym postępowaniu odwoławczym Izba nie może uznać, że w zakresie zarzutu nr 7 zachodzi podstawa odrzucenia odwołania z art. 528 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż doprowadziłoby to do sytuacji, w której: §w sprawie o sygn. akt KIO 1363/21 – zarzut nie został rozpoznany merytorycznie z powodu jego bezprzedmiotowości (w istocie jego przedwczesności w świetle wniesienia kolejnego odwołania na modyfikację z dnia 28.06.2021 r.), §w obecnej sprawie o sygn. akt KIO 2057/21 – zarzut nie zostałby rozpoznany merytorycznie z powodu zastosowania art. 528 pkt 4 ustawy Pzp. Takie działanie byłoby więc niedopuszczalne, gdyż doprowadziłoby w istocie do tego, że odwołujący zostałby całkowicie pozbawiony prawa rozpoznania ww. zarzutu zarówno w poprzednim (KIO 1363/21), jak i w obecnym postępowaniu odwoławczym (KIO 2057/21). Nie można także zgodzić się z argumentem zamawiającego, że w sprawie o sygn. akt KIO 1363/21 Izba rozpoznała już zarzut w tym zakresie. Należy zauważyć, że fragment uzasadnienia wyroku w ww. sprawie, na który powołuje się zamawiający, tj. fragment na str. 45, rzeczywiście odnosi się do pkt 4.9.1 i 4.9.2. OPZ, ale w kontekście zarzutu nr 1 odwołania w tamtej sprawie, tj. zarzutu dotyczącego m.in. wad dokumentacji w zakresie parametrów technicznych urządzeń. Tym samym powoływany przez zamawiającego fragment wyroku w sprawie o sygn. akt 1363/21 nie uzasadnia odrzucenia odwołania w zakresie zarzutu nr 7 w oparciu o art. 528 pkt 4 ustawy Pzp. Zarzut nr 8 – należy zauważyć, że w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 1363/21 odwołujący kwestionował prawo opcji w zakresie okresu jego trwania oraz tego, że zostało ono ukształtowane w sposób całkowicie dowolny przez zamawiającego i zmieniający ogólny charakter umowy. Zarzuty te zostały przez Izbę oddalone, przy czym w uzasadnieniu wyroku Izba rzeczywiście powołała się na zmianę projektu umowy w tym zakresie z dnia 28.06.2021 r. Należy jednak zauważyć, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Tym samym rozstrzygnięcie Izby w sprawie o sygn. akt KIO 1363/21 zapadło jedynie w kontekście zarzutów podniesionych w tej właśnie sprawie. Co za tym idzie – oddalenie przez Izbę odwołania w zakresie dotyczącym opcji oznacza, że Izba uznała postanowienia projektu umowy (w tym postanowienie § 2 ust. 2 pkt 2 zmodyfikowane w dniu 28.06.2021 r.) za właściwe z punktu widzenia podniesionych zarzutów, czyli zarzutów dotyczących okresu trwania opcji oraz tego, czy opcja została ukształtowana w sposób całkowicie dowolny przez zamawiającego i zmieniający ogólny charakter umowy. Natomiast Izba nie mogła orzec w sprawie o sygn. akt KIO 1363/21 o zasadności lub niezasadności postanowień dotyczących opcji w kontekście zarzutu, który został podniesiony dopiero w obecnym odwołaniu, tj. w kontekście dotyczącym sposobu określenia wartości prawa opcji. Tak więc zamawiający wykonał w dniu 28.06.2021 r. czynność wprowadzenia zmiany w § 2 ust. 2 pkt 2 projektu umowy zgodnie z wyrokiem Izby (KIO 1363/21), ale zgodność ta zachodzi wyłącznie w takim zakresie, jaki wynikał z podniesionych zarzutów w sprawie o sygn. akt KIO 1363/21. Nie można natomiast stwierdzić zgodności tej czynności z wyrokiem w sprawie o sygn. akt KIO 1363/21 w świetle nowych zarzutów (z dnia 08.07.2021 r.), bo ww. wyrok w ogóle tych nowych zarzutów nie dotyczył. Dlatego też Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego, zgodnie z którym zachodzi przesłanka odrzucenia odwołania w zakresie zarzutu nr 8 na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy Pzp. W związku z powyższym, odwołanie podlega odrzuceniu w zakresie dotyczącym zarzutów: nr 2 (w zakresie warunku dotyczącego doświadczenia zespołu osób i w zakresie kryterium oceny ofert „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”), nr 3, nr 4 i nr 5. Odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 zostało przez odwołującego wycofane. Izba ustaliła zatem, że rozpoznaniu merytorycznemu podlegają zarzuty: nr 2 (w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia wykonawcy), nr 6, nr 7, nr 8 i nr 9. Odnosząc się do zarzutu nr 2 w zakresie dotyczącym warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia wykonawcy, należy zauważyć, że zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Przepis ma na celu przede wszystkim niedopuszczenie do sytuacji, w której zamawiający formułowaliby nadmierne w stosunku do przedmiotu zamówienia warunki udziału w postępowaniu, tj. takie warunki, których spełnienie nie jest niezbędne do należytego wykonania zamówienia i które w efekcie – w sposób nieuzasadniony ograniczają dostęp do zamówienia niektórym wykonawcom. W przedmiotowej sprawie odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie ww. przepisu z uwagi na fakt, że w treści warunku zamawiający wymaga wykazania 3-miesięcznego doświadczenia wykonawcy w zakresie obsługi systemu pomiarowego, natomiast odwołujący uważa, że właściwy byłby okres 6-miesięczny. Tym samym odwołujący nie domaga się obniżenia wymogu dotyczącego doświadczenia wykonawcy, ale jego podwyższenia. Innymi słowy: odwołujący domaga się ograniczenia konkurencji w niniejszym postępowaniu poprzez ograniczenie dostępu do zamówienia dla wykonawców posiadających mniejsze niż 6-miesięczne doświadczenie. Należy zauważyć, że w art. 112 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca wprost wskazał na obowiązek opisywania warunków udziału w postępowaniu na minimalnych poziomach zdolności. Za taki minimalny poziom zdolności zamawiający uznał w tym wypadku doświadczenie w obsłudze systemu pomiarowego przez okres 3 miesięcy, ale dodał też, że system musi składać się z co najmniej 50 urządzeń pomiarowych. Tym samym w zakresie doświadczenia wykonawcy zamawiający postawił nacisk na umiejętność obsługi (zarządzania) systemem określonej wielkości, a nie na czas obsługiwania tego systemu. Natomiast kwestie, które podnosił odwołujący, tj. badanie jakości powietrza w określonych okresach, zwłaszcza jesienno-zimowym, zamawiający uwzględnił w warunku udziału w postępowaniu dotyczącym kadry, jaką musi dysponować wykonawca. W stosunku do każdego z wymaganych specjalistów, w tym także analityka weryfikującego wyniki z urządzeń pomiarowych do badania jakości powietrza, zamawiający wymagał bowiem 12-miesięcznego doświadczenia. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że warunek dotyczący doświadczenia wykonawcy w zakresie 3-miesięcznej obsługi systemu pomiarowego, jest wystarczający i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Warunek ten został także wyrażony jako minimalny poziom zdolności wykonawcy, co jest zgodne z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp. Dlatego odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone. Odnosząc się do zarzutu nr 6, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że zgodnie z art. 7 pkt 20 ustawy Pzp, przez przedmiotowe środki dowodowe należy rozumieć środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Tym samym o tym, co jest przedmiotowym środkiem dowodowym nie decyduje sposób zakwalifikowania jakiegoś środka przez zamawiającego w swz, ale to, czy odpowiada on definicji wskazanej w ww. przepisie. W pkt 4.9.1. i 4.9.2. OPZ, w zależności od tego, czy wykonawca oferuje urządzenia referencyjne, czy niereferencyjne, zamawiający żądał złożenia: ·świadectwa wzorcowania lub deklaracji zgodności pomiarów pyłów PMIO i PM2,5, N02, 03 (jeśli dotyczy) z metodykami referencyjnymi wydanego przez akredytowane laboratorium wzorcujące, ·świadectwa / certyfikatu wzorcowania (lub dokumentu równoważnego), potwierdzającego wstępną kalibrację przez producenta. Nie ulega wątpliwości, że ww. dokumenty służą potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami i cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia oraz wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. W tym bowiem właśnie celu zamawiający żąda złożenia ww. dokumentów, tj. w celu potwierdzenia zgodności oferowanych urządzeń z wymaganiami OPZ. Co za tym idzie – nie ma znaczenia, że w wyniku modyfikacji swz z dnia 28.06.2021 r. zamawiający usunął obowiązek złożenia ww. dokumentów z pkt 14.2.2. pkt 1) lit. c) swz zatytułowanego „Przedmiotowe środki dowodowe” i przeniósł go do pkt 33.3. pkt 3) znajdującego się w części swz zatytułowanej: „Informacja o formalnościach dotyczących zawarcia umowy”. Jak wskazano wyżej: o tym, co jest przedmiotowym środkiem dowodowym, decyduje jego kwalifikacja dokonywana w świetle definicji z art. 7 pkt 20 ustawy Pzp, a nie kwalifikacja dokonywana przez zamawiającego w swz, w tym miejsce jego zamieszczenia w swz. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że dokumenty żądane przez zamawiającego w pkt 4.9.1. i 4.9.2. OPZ, są przedmiotowymi środkami dowodowymi. Tym samym ma do nich zastosowanie art. 107 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. Przepis zatem jasno wskazuje, że momentem składania przedmiotowych środków dowodowych jest moment składania oferty. Ma to na celu m.in. niedopuszczenie do sytuacji, w której dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty albo po zawarciu umowy w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, okazywałoby się, że wybrany wykonawca nie jest w stanie przedłożyć wymaganych przedmiotowych środków dowodowych. Oferta takiego wykonawcy powinna bowiem podlegać odrzuceniu już na etapie badania ofert i nie powinna być uznana za najkorzystniejszą. W przedmiotowym postępowaniu, w myśl zmodyfikowanego pkt 33.3. pkt 3 swz, zamawiający żąda złożenia dokumentów, o których mowa w pkt 4.9.1. i 4.9.2. OPZ, przed zawarciem umowy. Wobec faktu, że ww. dokumenty stanowią przedmiotowe środki dowodowe, powyższe postanowienie swz jest niezgodne z art. 107 ust. 1 ustawy Pzp. Dlatego odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało uwzględnione i Izba nakazała zamawiającemu dokonanie modyfikacji swz w ten sposób, aby wykonawcy mieli obowiązek złożenia ww. dokumentów wraz z ofertą. Odnosząc się do zarzutu nr 7, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że został on wskazany przez odwołującego jako zarzut ewentualny „na wypadek nieuwzględnienia zarzutu o którym mowa w pkt 5, lub przesunięciu przez Zamawiającego momentu składania żądanego dokumentu zgodnie z przepisami PZP”. O ile można domniemywać, że odwołujący miał na myśli nieuwzględnienie zarzutu nr 6 (a nie zarzutu nr 5), o tyle druga część cytowanego wyżej sformułowania pozostawia wątpliwości co do intencji odwołującego. Dlatego też Izba, mimo uwzględnienia zarzutu nr 6, rozpoznała także zarzut nr 7. Przede wszystkim na podstawie dowodów złożonych na rozprawie przez zamawiającego, Izba ustaliła, że w ramach prowadzonego dialogu technicznego uczestniczący w nim wykonawcy odpowiadali m.in. na następujące pytanie: „2.3. Czy oferowane przez Uczestnika urządzenia pomiarowe posiadają (a) świadectwo wzorcowania lub deklarację zgodności pomiarów pyłów PM 10 i PM2,5 z metodykami referencyjnymi lub (b) wyniki długoterminowych pomiarów porównawczych użytych mierników z urządzeniem referencyjnym. W przypadku (b) proszę dostarczyć zestaw danych pomiarowych z pomiarów równoległych wraz ze wskazaniem dat i miejsc prowadzenia pomiarów, rodzaju (modelu) urządzenia działającego w oparciu o metodykę referencyjną, użytego w pomiarach równoległych oraz wartości błędów pomiarowych a także opis warunków (w szczególności meteorologicznych), w których badania były przeprowadzone.” Na tak postawione pytanie pięciu wykonawców odpowiedziało twierdząco, w tym również odwołujący. Wobec powyższego nie można uznać za zasadny zarzut nr 7, w którym odwołujący twierdzi, że nie jest możliwe złożenie wymaganych dokumentów. Za gołosłowne Izba uznała również twierdzenia odwołującego, jakoby wymogi z pkt 4.9.1. i pkt 4.9.2. OPZ faworyzowały przystępującego. Odwołujący nie wykazał zasadności tego zarzutu, poza tym przeczą temu wyżej wskazane dowody złożone przez zamawiającego. Nie można także zgodzić się z odwołującym, że dokumenty wymagane przez zamawiającego w pkt 4.9.1. i 4.9.2. OPZ nie są proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i nie są związane z przedmiotem zamówienia. Dokumenty te służą potwierdzeniu spełniania wymagań przez urządzenia będące przedmiotem zamówienia i mogą być złożone przez co najmniej kilku wykonawców na rynku, zatem zarzut naruszenia art. 106 ust. 2 ustawy Pzp oraz zasady uczciwej konkurencji, nie może być uznany za zasadny. Dlatego odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone. Odnosząc się do zarzutu nr 8 dotyczącego sposobu określenia wartości prawa opcji, należy zauważyć, że po uwzględnieniu tego, że: ·zamówienie dzieli się na dwa etapy, z których etap I dotyczy dostawy, a etap II – usługi utrzymania i serwisu, ·kwestionowana treść § 2 ust. 2 pkt 2 projektu umowy dotyczy wartość prawa opcji w zakresie usługi utrzymania i serwisu (etap II), wprowadzona przez zamawiającego zmiana treści § 2 ust. 2 pkt 2 projektu umowy, staje się jasna. W ww. postanowieniu projektu umowy chodzi o to, że wartość opcji wraz z zamówieniem podstawowym w zakresie usług utrzymania / serwisu nie może być wyższa niż 80% wartości środków wykorzystanych na realizację dostawy wraz z prawem opcji. Innymi słowy: całkowita wartość usługi utrzymania / serwisu (etap II) nie przekroczy 80% wartości dostawy wraz z opcją w zakresie dostawy (etap I). Dostrzeżenie kwestii wskazanych powyżej powoduje zatem, że kwestionowane w odwołaniu postanowienie projektu umowy staje się czytelne i zrozumiałe. Dlatego odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone. Odnosząc się do zarzutu nr 9, należy przede wszystkim zauważyć, że dokument, którego zarzut ten dotyczy i którego udostępnienia odwołujący żąda, jest w posiadaniu odwołującego, co sam odwołujący przyznał. Tym samym odwołujący nie może ponieść żadnej szkody z tytułu jego nieudostępnienia, bo go posiada. Odwołujący powoływał się na potencjalną szkodę polegającą na tym, że inni wykonawcy, jeśli dowiedzą się o istnieniu tego dokumentu, mogą wnieść odwołania, co utrudni realizację zamówienia w terminie, może skutkować wykluczeniem odwołującego z postępowania albo unieważnieniem postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy P z p, tj. z powodu wady uniemożliwiającej zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu. Po pierwsze, Izba nie dostrzegła żadnej podstawy prawnej z art. 108 lub art. 109 ustawy Pzp, które w okolicznościach wskazanych przez odwołującego mogłyby skutkować jego wykluczeniem z postępowania. Po drugie, należy zauważyć, że aby było możliwe zastosowanie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, musi zachodzić którakolwiek z przesłanek określonych w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, skutkujących unieważnieniem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tymczasem brak udostępnienia wykonawcom jakiegoś dokumentu (abstrahując od oceny niezbędności tego udostępnienia), w świetle przesłanek z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, nie stanowi podstawy unieważnienia umowy. Tym samym nie można uznać, że kwestia nieudostępnienia wykonawcom jakiegoś dokumentu, może prowadzić do unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. W konsekwencji Izba stwierdziła, że skoro odwołujący jest w posiadaniu pisma procesowego, którego dotyczy zarzut nr 9, to odwołujący nie ma legitymacji do złożenia odwołania w zakresie tego zarzutu. Brak udostępnienia tego pisma innym wykonawcom nie prowadzi do powstania po stronie odwołującego żadnej szkody, w szczególności w postaci wykluczenia odwołującego z postępowania lub unieważnienia tego postępowania. Należy przy tym dodać, że przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, mają charakter materialnoprawny (por. KIO 43/20). Tym samym stwierdzenie braku legitymacji odwołującego do wniesienia odwołania musi prowadzić do oddalenia odwołania. Dlatego też odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129). Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska stron przedstawione na rozprawie i w pismach procesowych. W szczególności Izba oparła się na dowodach złożonych przez zamawiającego, w postaci: odwołania Airly sp. z o.o. z dnia 07.05.2021 r., protokołu rozprawy z dnia 27.07.2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1363/21, pisma odwołującego z dnia 13.07.2021 r., odpowiedzi pięciu wykonawców (Airly sp. z o.o., Far Data, Envimet Services, Atmoterm, Syngeos) udzielonych w ankiecie w ramach prowadzonego dialogu technicznego. Izba uznała za nieprzydatne dowody złożone przez przystępującego w postaci wydruków ze stron internetowych firm Airfox oraz Syngeos, ponieważ z wydruków tych nie wynika, że wskazane w nich urządzenia spełniają wszystkie wymagania określone w swz, w tym wymagania opisane w pkt 4.9.1. i 4.9.2. OPZ, jak też w postaci pozostałych wydruków złożonych przez przystępującego z uwagi na ich treść w języku angielskim, co jest niezgodne z art. 506 ustawy Pzp nakazującym składanie dokumentów w języku polskim lub z tłumaczeniem na język polski. Izba uznała także za nieprzydatne dowody złożone przez odwołującego w postaci zdjęć urządzeń, ponieważ wygląd tych urządzeń nie ma znaczenia dla ww. okoliczności faktycznych i prawnych, które przesądzają o sposobie rozstrzygnięcia sprawy przez Izbę. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129) oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 w zw. z § 8 ust. 1 w zw. z § 9 ust. 1 pkt 4 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Dokonując podziału kosztów Izba uwzględniła, że spośród 11 zarzutów: 1)1 zarzut został uwzględniony (zarzut nr 6), 2)4 zarzuty zostały oddalone (zarzut nr 2 w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia wykonawcy, zarzut nr 7, zarzut nr 8 i zarzut nr 9), 3)5 zarzutów zostało odrzuconych (zarzut nr 2 w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia zespołu osób, zarzut nr 2 w zakresie kryterium oceny ofert „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”, zarzut nr 3, zarzut nr 4 i zarzut nr 5), 4)1 zarzut został cofnięty po otwarciu rozprawy. Tym samym koszty postępowania odwoławczego obciążają: zamawiającego w zakresie jednego zarzutu uwzględnionego, odwołującego – w zakresie łącznie 10-ciu zarzutów oddalonych / odrzuconych i zarzutu cofniętego po otwarciu rozprawy. Dlatego też Izba obciążyła zamawiającego ww. kosztami w części 1/11, zaś odwołującego – w części 10/11. Na koszty postępowania odwoławczego składają się: 15.000 zł - wpis od odwołania, 3.600 zł - koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz 2880 zł - koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, co razem daje kwotę 21.480 zł. Z tej kwoty 1/11 stanowi 1.952,73 zł, zaś 10/11 stanowi 19.527,27 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty w wysokości 18.600 zł (15.000 zł - wpis oraz 3.600 zł - wynagrodzenia pełnomocnika), a powinien ponieść je w wysokości 19.527,27 zł (adekwatnie do 10-ciu zarzutów). Z kolei zamawiający poniósł dotychczas koszt 2.880 zł (koszt wynagrodzenia pełnomocnika), a powinien ponieść koszty w wysokości 1.952,73 zł (adekwatnie do jednego zarzutu). Oznacza to, że odwołujący powinien zwrócić zamawiającemu kwotę 927,27 zł, aby każda ze stron ostatecznie poniosła koszty w wysokości odpowiadającej wynikowi postępowania odwoławczego (2880 – 1952,73 = 927,27 oraz 19.527,27 – 18.600 = 927,27). Zgodnie z § 7 ust. 6 ww. rozporządzenia, koszty rozdzielone stosunkowo zaokrągla się w górę do pełnych złotych. Stąd Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 928 zł. Przewodniczący ...………………….. …

…Sygn. akt KIO 1964/25 Warszawa, 23 czerwca 2025 r. WYROK Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 18 czerwca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego 19 maja 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: G. sp. z o.o. z siedzibą w Kolbuszowej [„Odwołujący”] w postępowaniu pn. Dostawa mebli na wymiar do domu studenckiego AW S w Kampusie Mundurowym w Kaliszu (część II) [2/zp/25] prowadzonym przez zamawiającego: Akademia Wymiaru Sprawiedliwości z siedzibą w Warszawie [„Zamawiający”] orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, a przy powtórnym wyborze jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego wskazanie, że wraz z podpisaniem umowy w sprawie tego zamówienia termin jego wykonania zostanie zmieniony aneksem na 30 dni od daty zawarcia umowy. 2.Obciąża Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, tj.: 1)zalicza w poczet tych kosztów kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3863,10 zł (słownie: trzy tysiące osiemset sześćdziesiąt trzy złote dziesięć groszy) uzasadnionych kosztów Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu na wyznaczone posiedzenie i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, 2)zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11363 zł 10 gr (słownie: jedenaście tysięcy trzysta sześćdziesiąt trzy złote dziesięć groszy). Na niniejsze orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. ​ Uzasadnie nie Akademia Wymiaru Sprawiedliwości z siedzibą w Warszawie {dalej: „Akademia”, „AW S” lub „Zamawiający”} prowadzi na podstawie Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp, „pzp”, „Pzp” itp. skróty} w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn. Dostawa mebli na wymiar do domu studenckiego AW S w Kampusie Mundurowym w Kaliszu (część II) [2/zp/25]. Ogłoszenie o tym zamówieniu 14 lutego 2025 r. zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 00104349. Wartość tego zamówienia jest poniżej progów unijnych. 13 maja 2025 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o unieważnieniu powyższego postępowania. 19 maja 2025 r. G. sp. z o.o. z siedzibą w Kolbuszowej {dalej: „G.”, „Wykonawca” lub „Odwołujący”} wniosła odwołanie od powyższej czynności. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1.Art. 255 pkt 6 – przez unieważnienie postępowania, pomimo że nie jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie tego zamówienia publicznego. 2.Art. 255 pkt 7 – przez unieważnienie postępowania, pomimo że G. nie uchyliła się od zawarcia umowy w sprawie tego zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. W uzasadnieniu odwołania sprecyzowano powyższe zarzuty przez podniesienie okoliczności faktycznych i prawnych, które wzięto pod uwagę i odzwierciedlono dalej w zakresie, który miał znaczenie dla rozstrzygnięcia. W odpowiedzi na odwołanie z 17 czerwca 2025 r. Zamawiający wniósł o jego oddalenie, podnosząc okoliczności faktyczne i argumentację prawną, jak to poniżej zrelacjonowano, jeżeli miało to znaczenie dla sprawy. Izba ustaliła, co następuje: Rozpoznawane odwołanie zostało wniesione w poniedziałek 19 maja 2025 r. wobec czynności unieważnienia postępowania, o której Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną 13 maja 2025 r., na co jednoznacznie wskazują powyższe zarzuty i żądanie, a także ich uzasadnienie faktyczne i prawne. Zatem twierdzenie przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, jakoby odwołanie zostało wniesione wobec postanowień dokumentów zamówienia określających termin wykonania zamówienia, ma charakter kontrfaktyczny. Brzmienie uzasadnienia decyzji Zamawiającego o unieważnieniu postępowania [pisownia oryginalna; dostosowano układ akapitów]: Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp unieważnienie postępowania następuje w razie wystąpienia trzech przesłanek: 1) postępowanie jest obarczone wadą; 2) wada jest nieusuwalna; 3) wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z przywołanym przepisem koresponduje brzmienie art. 459 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przyznający Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych uprawnienie do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego, o której mowa w art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Przepis ten zawiera zamknięty katalog przesłanek unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Artykuł 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp stanowi m.in., że umowa podlega unieważnieniu, jeżeli Zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia. Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu (ogłoszenie nr 2025/BZP 00104349) opublikowanym w BZP w dniu 14-022025 r. wskazał termin realizacji zamówienia do dnia 30-04-2025 r.. Termin ten został również powtórzony w SW Z: 1) w dziale VI TERMIN W YKONANIA ZAMÓW IENIA również został określony, że: „Zamówienie musi zostać zrealizowane w terminie do dnia 30-04-2025 r.”, 2) w formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 2 do SW Z, 3) we wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 7 do SW Z. W wyniku pytań wykonawców Zamawiający dokonał dwukrotnie zmian SW Z, pytania i zmiany nie dotyczyły terminu realizacji zamówienia. Postępowanie obarczone jest wadami uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia. Zgodnie z art. 436 ustawy Pzp Umowa winna zawierać postanowienia określające w szczególności (…) planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Zamawiający określił termin wykonania zamówienia wskazując konkretną datę. Przed upływem terminu na składanie ofert wykonawcy nie zanegowali sposobu określenia terminu realizacji zamówienia uznając, że tak określony termin realizacji wynika z potrzeby Zamawiającego. Z uwagi na upływ terminu składania ofert brak jest możliwości dokonania zmiany treści SWZ, a co za tym idzie zmiany terminu wykonania zamówienia. Wykonawcy, którzy złożyli oferty w ww. postępowaniu decydując się o złożeniu oferty oraz szacując wartość swoich ofert jako istotny element uwzględnili termin określony przez Zamawiającego. Potwierdzili to również składając w pkt 2 formularza ofertowego oświadczenie, że „wykonamy zamówienie w terminie do dnia 30-04-2025 r.”. Nie ma również możliwości, żeby Wykonawcy zmienili swoje oświadczenia o realizacji zamówienia do dnia 30-04-2025 r. Zmiana terminu realizacji, w sytuacji gdy termin realizacji zamówienia w ww. postępowaniu na minimalny termin wskazany przez wykonawcę GABI Sp. z o.o., to jest co najmniej do 20 maja 2025 r., stanowi bowiem istotną zmianę umowy. Ocena istotności zmiany powinna być dokonywana indywidualnie, z uwzględnieniem okoliczności danego przypadku, zaś ewentualne wykazanie, że zmiana nie ma cech istotności, czyli nie dotyczy przypadków wskazanych w art. 455 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, należy do Zamawiającego. Zmiana terminu np. na 20 maja 2025 r. wprowadziłaby warunek, który gdyby został zastosowany w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to wzięliby w nim udział lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy. Jego zmiana spowodowałaby, że charakter umowy zmieniłby się w sposób istotny, w szczególności wprowadziłby warunki, które gdyby zostały zastosowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to wzięliby w nim udział lub mogliby wziąć udział szersze grono wykonawców, wartość złożonych ofert mogłaby być niższa oraz przyjęte zostałyby oferty innej treści. Należy podkreślić, że z istotną zmianą postanowień umowy mamy do czynienia w sytuacji, gdy wprowadzone zmiany powodują zmianę kręgu wykonawców, którzy mogliby się ubiegać o takie zamówienie lub którym takie zamówienie mogłoby być udzielone. Zmiana terminu realizacji umowy wynikającego z SW Z i z załączonego do niego wzoru umowy, po wyborze oferty w przetargu stanowi zmianę istotną umowy, o jakiej mowa w art. 144 ust. 1 ustawy Pzp (obecnie art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp), a termin realizacji zamówienia ma istotne znaczenie dla sporządzanej oferty, a w szczególności skalkulowania ceny ofertowej. Wydłużenie terminu realizacji zamówienia po upływie terminu składania ofert zmienia sytuację wybranego wykonawcy na bardziej korzystną w stosunku do drugiego oferenta oraz, że nie można wykluczyć, iż dłuższy termin realizacji przedmiotu umowy miałby wpływ na zwiększenie zainteresowania przetargiem (…). (Wyrok NSA z 26.01.2022 r., I GSK 2151/18, LEX nr 3335767). Jednocześnie przedłużające się postepowanie przetargowe w sytuacji, gdy ustalony został w warunkach przetargu termin realizacji umowy datą dzienną, nie uprawnia Zamawiającego do dokonania zmian w tym zakresie (Uchwała KIO z 2.02.2022 r., KIO/KD 3/22, LEX nr 3303677). Zatem zgodnie z art. 454 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp zmiana terminu wykonania zamówienia stanowi zmianę istotną umowy. Zawarcie umowy z terminem innym niż określony w ogłoszeniu o zamówieniu, SW Z i oświadczeniach Wykonawcy stanowi naruszenie ustawy, w związku z powyższym umowa ta podlegałaby unieważnieniu na podstawie art. 457 pkt. 1 ustawy Pzp Ponadto Wykonawca G. Sp. z o.o., którego oferta została wybrana uchylił się od zawarcia umowy. Pomimo, że wypełniony egzemplarz umowy został przesłany Wykonawcy w dniu 22 kwietnia 2025 r. i pomimo zapewnień o gotowości zawarcia i wykonania umowy, Wykonawca G. Sp. z o.o. dotychczas nie odesłał podpisanej Umowy. Tym samym zaistniała przesłanka przewidziana w art.255 pkt 7 ustawy Pzp. Po pierwsze, w powyższym uzasadnieniu adekwatnie podniesiono fakt określenia w dokumentach tego zamówienia terminu jego wykonania datą kalendarzową, tj. do 30 kwietnia 2025 r. oraz fakt domagania się jego wydłużenia do 20 maja 2025 r. przez G. po wyborze jej oferty jako najkorzystniejszej. Jednocześnie pominięto dalszy przebieg postępowania, w tym kalendarium licznych czynności, które poprzedzały jego unieważnienie. W konsekwencji przedstawiona w zawiadomieniu o tej ostatniej czynności argumentacja prawna nie odnosi się do tych faktów. Jednakże zostały one podniesione w odwołaniu, a następnie potwierdzone (lub co najmniej niezaprzeczone) w odpowiedzi na odwołanie i mają istotne znaczenie dla rozpoznawanej sprawy. Otóż pomiędzy otwarciem ofert 26 lutego 2025 r. a unieważnieniem postępowania 13 maja 2025 r. upłynęło dwa i pół miesiąca, podczas których Zamawiający trzykrotnie dokonywał wyboru najkorzystniejszej oferty, w tym po raz ostatni 11 kwietnia 2025 r. Za pierwszym razem, już 28 lutego 2025 r., jako najkorzystniejsza według kryteriów oceny ofert została wybrana oferta złożona przez Przedsiębiorstwo Komandor sp.j. I.W. {dalej: „Komandor”}. 11 marca 2025 r. Zamawiający unieważnił tę czynność, odrzucił ofertę Komandora i za drugim razem wybrał ofertę złożoną przez K.W. {dalej: „K.”}. 3 kwietnia 2025 r. Zamawiający unieważnił tę czynność, a 9 kwietnia 2025 r. odrzucił ofertę K.u. Za trzecim razem Zamawiający wybrał ofertę G.. Co istotne, czynności, które spowodowały, że oferta G. stała się najkorzystniejsza według kryteriów oceny ofert, tj. odrzucenie oferty K.u oparte były na podstawie faktycznej i prawnej dotyczącej niezgodności treści tej oferty z opisem przedmiotu zamówienia, która, obiektywnie rzecz biorąc, mogła być stwierdzona już przy pierwszym badaniu i ocenie ofert. Jednak zamiast odrzucić tę ofertę Zamawiający wdał się w jej poprawianie (27 lutego 2025 r.), a po unieważnieniu pierwotnego wyboru, pomimo powtórnego badania i oceny ofert, Zamawiający ponownie zaniechał odrzucenia oferty K.u, zamiast tego wybierając ją jako najkorzystniejszą. Dopiero na skutek wniesionego 17 marca 2025 r. przez G. odwołania, pomimo jego wycofania 2 kwietnia 2025 r., Zamawiający zreflektował się i następnego dnia unieważnił pierwotny wybór oferty, ale dopiero tydzień później unieważnił czynność poprawienia oferty K.u, odrzucił tę ofertę i wybrał ofertę G.. Należy zauważyć, że te zmarnowane przez Zamawiającego 3-tygodnie, które upłynęły pomiędzy drugim a trzecim wyborem najkorzystniejszej oferty, byłyby wystarczające, aby nie doszło do sytuacji uznanej przez Zamawiającego za odmowę podpisania umowy przez G.. Na zasadzie art. 533 ust. 2 ustawy pzp za niesporne należy uznać bowiem, że wykonanie tego zamówienia wymaga co najmniej 28 dni kalendarzowych (19 dni roboczych) [patrz złożone na rozprawie przez Odwołującego opracowanie własne pt. „Czas potrzebny do wykonania zamówienia”]. Gdyby Zamawiający po powtórnym badaniu i ocenie ofert 11 marca 2025 r. wybrał ofertę G., 17 marca 2025 r. mogłaby zostać zawarta umowa w sprawie tego zamówienia i pozostałoby 50 dni kalendarzowych na jego wykonanie. W konsekwencji, nawet jeżeli przyjąć, że wykonanie tego zamówienia wymaga okresu o 5 dni dłuższego (33dniowego), jak to uprzednio wskazano w odwołaniu, każdy potencjalny wykonawca zainteresowany udziałem w tym postępowaniu racjonalnie mógł zakładać, że przy terminie składania ofert upływającym 26 lutego 2025 r. do zawarcia umowy dojdzie w takiej dacie, że będzie miał co najmniej tyle dni na realizację tego zamówienia. W tym postępowaniu, którego wartość jest poniżej progów unijnych, wykonawcy byli związani złożonymi ofertami do 27 marca 2025 r. Skoro Zamawiający określił de facto maksymalny według art. 307 ust. 1 ustawy pzp 30-dniowy termin związania ofertą, powinien dołożyć starań, aby dokonać w tym okresie nie tylko dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty, ale i zawrzeć umowę. W każdym razie zobowiązania się przez wykonawców w złożonych ofertach do wykonania przedmiotu zamówienia do 30 kwietnia 2025 r. nie można rozpatrywać w oderwaniu od powyższych okoliczności, jak uczynił to Zamawiający w ramach uzasadnienia swojej decyzji. W konsekwencji wykonawcy ubiegający się o udzielenie tego zamówienia nie mieli powodu, aby wnosić odwołanie wobec postanowień dokumentów tego zamówienia określających termin jego wykonania konkretną datą, gdyż z uwagi na terminy składania ofert i związania ofertą nie naruszało to żadnych przepisów ustawy pzp. Co więcej, wydaje się, że Zamawiający mógł szybciej unieważnić pierwotny wybór najkorzystniejszej oferty, gdyż otrzymane 3 kwietnia 2025 r. piśmie K.u pt. „Odwołanie” w sposób rzeczowy i wyczerpujący zostało opisane dlaczego, wbrew złożonemu wraz z ofertą oświadczeniu o spełnianiu warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia wykonawcy (oraz załączonej niewymaganej referencji), Komandor nie spełnia tego warunku (z uwagi na to, że dostawa objęta referencją miała w rzeczywistości wartość poniżej wymaganego progu), a do pisma załączono dowody jednoznacznie potwierdzające jego treść. Co prawda tamten zamawiający potwierdził to Akademii dopiero 10 marca 2025 r. (a także poinformował o podejrzeniu sfałszowania referencji co do wartości opisanej dostawy), ale uprzednio 5 marca 2025 r. wpłynęły wyjaśnienia Komandora z załączonymi fakturami, na których podstawie można było stwierdzić, że w treści referencji zsumowano wartości jednej dużej dostawy i kilku mniejszych dostaw. W każdym razie, o ile przy ponownym badaniu oferty Komandora Zamawiający dołożył więcej niż należytej staranności i był bardzo dokładny, o tyle nie można tego powiedzieć w odniesieniu do oferty K.u, do której wyboru nie doszłoby przy dołożeniu przez Zamawiającego należytej staranności. Po drugie, pominięcie wszystkich powyższych istotnych okoliczności spowodowało, że powyżej cytowane wywody Zamawiającego, określone przez niego mianem uzasadnienia faktycznego, w przeważającej mierze sprowadzają się do prezentowania argumentacji prawnej z uzasadnienia wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 26 stycznia 2022 r. sygn. akt I GSK 2151/18. Co istotne, w oderwaniu od uwarunkowań faktycznych specyficznych dla tamtej sprawy, które były zupełnie odmienne niż powyżej ustalone. Przedmiotem tamtego zamówienia było opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej oraz wykonanie robót budowlanych polegających na budowie hali sortowni odpadów komunalnych i kompostowni materiałów biologicznie przetwarzanych na terenie składowiska odpadów. W ogłoszeniu o zamówieniu termin jego wykonania określono na 31 grudnia 2013 r. Do upływu terminu składania ofert 19 kwietnia 2013 r. wpłynęły dwie oferty. Pismem z 15 lipca 2013 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty. Tego samego dnia wybrany oferent zwrócił się z pisemną prośbą o zmianę terminu realizacji przedmiotu umowy na 30 września 2014 r. w związku z przedłużoną procedurą przetargową. Zamawiający pismem z 17 lipca 2013 r. wyraził na to zgodę. 21 sierpnia 2013 r. zawarto z wykonawcą umowę o zaprojektowanie i wykonanie robót budowlano-montażowych, w której termin realizacji przedmiotu umowy określono na 30 września 2014 r. O tym, że powyższe fakty miały kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia Naczelnego Sądu Administracyjnego w tamtej sprawie przez najlepiej świadczą poniższe fragmentu uzasadnienia wyroku: W ocenie NSA, zmiana terminu realizacji umowy wynikającego z SIW Z (specyfikacji istotnych warunków zamówienia) i z załączonego do niego wzoru umowy po wyborze oferty a przed podpisaniem umowy o 9 miesięcy stanowi istotną zmianę umowy, o jakiej mowa w art. 144 ust. 1 ustawy Pzp. Nawet, gdyby uznać, że spółka zasadnie zawiesiła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, albowiem oczekiwała na wynik oceny jej projektu w procedurze dofinansowania, to wskazując na termin składania ofert 19 kwietnia 2013 r. oraz termin zakończenia realizacji umowy na dzień 31 grudnia 2013 r., przewidywała na realizację umowy – około 7 miesięcy. Tymczasem na skutek zmiany terminu zakończenia realizacji umowy, faktycznie okres jej realizacji wydłużył się o kolejne 6 miesięcy (21 sierpnia 2013 r. zawarcie umowy, zakończenie 30 września 2014 r., okres realizacji umowy około 13 miesięcy), co nie znajdowało żadnego uzasadnienia. Nie zmienił się bowiem ani zakres, ani warunki realizowanego zamówienia. Wydłużenie terminu realizacji zamówienia po upływie terminu składania ofert zmieniło sytuację wybranego wykonawcy na bardziej korzystną w stosunku do drugiego oferenta. (...) Nie można zatem wykluczyć, że dłuższy termin realizacji przedmiotu umowy miałby wpływ na zwiększenie zainteresowania zamówieniem u innych potencjalnych wykonawców. Z dokumentacji omawianego postępowania wynika, że zainteresowanych przedmiotowym postępowaniem było wiele firm. Potwierdza to znajdująca się w aktach sprawy korespondencja skierowana do spółki, m.in. z prośbą o wydłużenie terminu składania ofert, pochodząca od dwóch firm. Spółka [B] S.A. w piśmie z 12 kwietnia 2013 r. zapytała skarżącą o możliwość wydłużenia okresu realizacji kontraktu w przypadku przedłużającej się procedury uzyskania pozwolenia na budowę. Zaś drugi oferent [C] sp. z o.o. w piśmie z 9 kwietnia 2013 r. sygnalizował, że termin realizacji zamówienia jest krótki. Przy czym Naczelny Sąd Administracyjny orzekał w stanie prawnym, w którym obowiązywał art. 144 ust. 1 ustawy pzp z 2004 r., jednak zwrócił uwagę na wejście w życie 28 lipca 2016 r. art. 144 ust. 1e. Zauważyć należy, że analogiczna regulacja do art. 144 ust. 1e pkt 2 lit. a ustawy pzp z 2004 r. de lege lata znajduje się w art. 454 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp, na który powołał się Zamawiający w ramach uzasadnienia unieważnienia postępowania. Wbrew temu, co zasugerowano w treści tego uzasadnienia, również uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z 2 lutego 2022 r. sygn. akt KIO/KD 3/22 zapadła w zupełnie innych niż w niniejszej sprawie okolicznościach. Otóż tamten zamawiający zawarł 30 lipca 2019 r. umowę na wykonanie inwentaryzacji i ekspertyz ciągów SN i linii 110 kV oraz stacji GPZ, RPZ, RS, SN/SN i SN/nN z wybranym wykonawcą, który w ofercie zobowiązał się do wykonania przedmiotu zamówienia do 31 grudnia 2019 r. Następnie tak określony w zawartej umowie termin jej wykonania był aż trzykrotnie wydłużany: aneksem nr 1 z 4 listopada 2019 r. do 31 marca 2020 r., aneksem nr 2 z 2 kwietnia 2020 r. do 31 lipca 2020 r., wreszcie aneksem nr 3 z 8 czerwca 2020 r. do 31 stycznia 2021 r. Zatem wykonawca wpierw zawarł umowę, godząc się na wykonanie jej w określonym w dokumentach zamówienia terminie określonym datą, co przekładało się w dacie zawarcia umowy na 5 miesięcy, a następnie uzyskał jego przedłużenie łącznie aż o 13 miesięcy. Niezależnie od powyższego zacytowane w uzasadnieniu zdanie, wyrażające dezaprobatę dla stanowiska tamtego zamawiającego, że przedłużające się postępowanie przetargowe uprawniało go do zmiany określonego datą dzienną terminu realizacji umowy, zostało wyrwane z kontekstu. Izba w ten sposób krytycznie odniosła się bowiem do powołania się przez zamawiającego na art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp z 2024 r., wobec niespełniania przesłanki określonej w lit. a, wymagającej, aby konieczność zmiany umowy lub umowy ramowej spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć. W konsekwencji podsumowanie przez Zamawiającego po powołaniu się na powyżej omówione orzeczenia, że …zgodnie z art. 454 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp zmiana terminu wykonania zamówienia stanowi zmianę istotną umowy, ani nie jest przywołaniem treści tego przepisu, ani nie uwzględnia odmiennych okoliczności faktycznych tamtych spraw w stosunku do okoliczności właściwych dla niniejszej sprawy. Zamawiający zaniechał bowiem ich wyczerpującego ustalenia, pomimo że, jak sam zauważył uprzednio w tym uzasadnieniu, ocena istotności zmiany powinna być dokonywana indywidualnie, z uwzględnieniem okoliczności danego przypadku. Po trzecie, w ramach uzasadnienia unieważnienia Zamawiający przeszedł do porządku dziennego nad tym, że zgodnie z brzmieniem § 11 Zmiany Umowy ust. 6 pkt 2 wzoru umowy (stanowiącego załącznik nr 7 do SW Z): Dopuszcza się zmiany Umowy w stosunku do treści złożonej oferty, na podstawie, której dokonano wyboru Wykonawcy, w zakresie terminu wykonania Przedmiotu Umowy, o którym mowa w § 3 poprzez jego wydłużenie w przypadkach: (…) 2) gdy niewykonanie Umowy wyniknie z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Należy zauważyć, że o ile § 11 ust. 6 pkt 2 wzoru umowy w kontekście art. 455 ust. 1 pkt 1 pzp był przedmiotem korespondencji pomiędzy Akademią a G. w ostatnich dwóch tygodniach kwietnia 2025 r., o tyle Zamawiający niemożność skorzystania z tej klauzuli umownej upatrywał wyłącznie w tym, że jego zdaniem przedłużenie postępowania nie wynikało z okoliczności leżących po jego stronie, choć jednocześnie dostrzegał, że dwukrotnie unieważniał wybór najkorzystniejszej oferty [por. pisma AW S z 23 i 28 kwietnia 2025 r.]. Ostatecznie Zamawiający swoją decyzję o unieważnieniu postępowania uzasadnił z powołaniem się na to, że wnioskowane wydłużenie terminu realizacji umowy nie stanowi nieistotnej zmiany umowy, o której mowa w art. 455 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp (pomimo że przepis ten dotyczy zmiany wykonawcy umowy), a wręcz przeciwnie, podpada pod hipotezę normy prawnej objętej art. 454 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp, więc stanowi istotną zmianę umowy. Natomiast próba dezawuowania znaczenia § 11 ust. 6 pkt 2 wzoru umowy w ramach odpowiedzi na odwołanie nie mogła odnieść skutku w niniejszej sprawie, w której przedmiotem rozpoznania jest czynność unieważnienia postępowania prowadzonego przez Zamawiającego w takim kształcie, w jakim została przez niego uzasadniona w zawiadomieniu, od którego zostało wniesione odwołanie. Z relatywnie obszernego uzasadnienia ani wprost, ani pośrednio nie wynika, aby Zamawiający uważał powyższą klauzulę za element wywiedzionej przez siebie nieusuwalnej wady postępowania. Po czwarte, w odniesieniu do podstawy prawnej unieważnienia postępowania, o której mowa w art. 255 pkt 7 ustawy pzp, uzasadnienie sprowadza się do wybiórczego odnotowania faktów, tj. wyłącznie tego, że G., pomimo deklarowania gotowości zawarcia i wykonania umowy, G. nie odesłała podpisanej umowy, którą 22 kwietnia 2025 r. przesłał Zamawiający. W sytuacji gdy za niesporne należy uznać, że wykonanie tego zamówienia wymaga co najmniej 28 dni kalendarzowych, a jednocześnie w tym samym uzasadnieniu Zamawiający obszernie wywodzi o niemożności przedłużenia określonego datą 30 kwietnia 2025 r. terminu, co uznaje za nieusuwalną wadę postępowania, nie sposób, aby w tych okolicznościach obie te podstawy prawne unieważnienia mogły dla tego postępowania zachodzić jednocześnie. Innymi słowy, nie sposób kwalifikować jako uchylenia się od zawarcia umowy odmowy jej podpisania w sytuacji, gdy wiadomym jest, że choć obiektywnie nie da się jej wykonać w tydzień czy dwa tygodnie, a termin jej wykonania nie zostanie wydłużony. Co więcej, Zamawiający potwierdził na rozprawie, że za niewykonanie umowy do 30 kwietnia 2025 r. naliczałby G. kary umowne. Zgodnie z brzmieniem § 8 Kary umowne ust. 1 pkt 3 Umowy: Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne: (…) 3) z tytułu zwłoki w stosunku do terminu wykonania Przedmiotu Umowy, wskazanego w § 3 ust. 1 – w wysokości 0,5 % sumy wartości wynagrodzenia brutto niewykonanych w terminie kompletów mebli dla danego pomieszczenia, o których mowa w Formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 3 do Umowy Wykonawcy, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki. Po piąte, w ramach korespondencji po wyborze najkorzystniejszej oferty 11 kwietnia 2025 r., w piśmie z 15 kwietnia 2025 r. (czyli przed upływem 5-dniowego okresu standstill) G. wnioskowała o wydłużenie terminu realizacji umowy o 20 dni, tj. do 20 maja 2025 r., z powołaniem się na szereg okoliczności faktycznych i prawnych podniesionych później w odwołaniu, na czele z przedłużeniem się postępowania jako okoliczności leżącej po stronie Zamawiającego w kontekście klauzuli z § 11 ust. 6 pkt 2 wzoru umowy. Zamawiającemu zajęło 8 dni udzielenie odpowiedzi negatywnej, którą w piśmie z 23 kwietnia 2025 r. uzasadnił negując przyczynienie się do przedłużenia postępowania i powołując się na wyrwany z kontekstu fragment z uzasadnienia (omówionego powyżej) wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego. W odpowiedzi G. niezwłocznie, tj. w piśmie z 24 kwietnia 2025 r. ponowiła wniosek, odnosząc się do argumentacji Zamawiającego, a dodatkowo opisała proces (harmonogram) produkcji mebli na wymiar. Na co Zamawiający negatywnie odpowiedział pismem z 28 kwietnia 2025 r., podtrzymując dotychczasową argumentację. 30 kwietnia 2025 G. ustosunkowała się do argumentacji Zamawiającego i rozszerzyła własną, tym razem wnioskując o zawarcie wraz z umową aneksu zmieniającego termin wykonania umowy na 4 czerwca 2025 r., tj. 33 dni od 2 maja 2025 r. Każde ze wspomnianych pism G. zawiera oświadczenie o gotowości zawarcia umowy i jej wykonania, jeżeli Zamawiający zgodzi się na wydłużenie terminu jej realizacji. Natomiast Zamawiający po niemal dwóch tygodniach, tj. 12 maja 2025 r. podjął decyzję o unieważnieniu postępowania, w której oprócz powołania się obszernie na niemożność zmiany terminu wykonania zamówienia określonego przeszłą datą, zdawkowo zarzucił G. odmowę podpisania umowy, nie kwestionując, że jej wykonanie do 30 kwietnia 2025 r. było nierealne już 17 kwietnia 2025 r., tj. w najwcześniejszym dniu, w którym umowa mogła być zawarta. Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Przy czym zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy pzp w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja ta została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Jednakże należy uwzględnić, że jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, termin upływa dnia następnego po dniu lub dniach wolnych od pracy. Stąd w ustalonych powyżej okolicznościach zawarty w odpowiedzi na odwołanie wniosek o odrzucenie odwołania jako wniesionego po terminie, który Zamawiający chciałby liczyć od zamieszczenia ogłoszenia o tym zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, jest oczywiście niezasadny. W drugiej kolejności wymaga przypomnienia, że zgodnie z art. 555 ustawy pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przy czym art. 192 ust. 7 Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) {dalej: „popzp”} zawierał analogiczne uregulowania. Stąd niezależnie od wskazanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności) jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu dla uzasadnienia jego wniesienia okoliczności, przede wszystkim faktycznych, a także, choć w mniejszym stopniu, prawnych. Okoliczności te mają decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Taka interpretacja tej normy prawnej jest zgodna z linią orzeczniczą konsekwentnie prezentowana przez Krajową Izbę Odwoławczą i została potwierdzona w orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w uzasadnieniu wyroku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12 Sąd Okręgowy w Gdańsku trafnie wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy. Z kolei aktualnie Sąd Okręgowy w Warszawie jako Sąd Zamówień Publicznych rygorystycznie przestrzega stosowania art. 555 pzp, gdyż jak wywiódł w uzasadnieniu wyroku z 18 października 2023 r. sygn. akt. XXIII Zs 77/23, postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą nie ma charakteru całościowego postępowania kontrolnego, obejmującego ogólną prawidłowość przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego, a Izba jest władna badać ściśle konkretnie te kwestie, które zostały jej poddane przez odwołującego (a następnie ewentualnie zmodyfikowane uwzględnieniem odwołania przez zamawiającego i sprzeciwem przystępującego) – i tak przedstawiony jej zakres zaskarżenia i zarzutów poddać konfrontacji z regulacją art. 554 ust 1 pkt 1 oraz art 555 ustawy pzp. Sąd z całą mocą podkreślił, że niedopuszczalne jest orzekanie przez Izbę w zakresie niespornym oraz co do zarzutów niezawartych w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest bowiem uprawniona do dowolnego zakresu rozpoznania odwołania (ustalenia substratu zaskarżenia), gdyż w systemie środków ochrony prawnej na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych dysponentem odwołania jest odwołujący, a także zamawiający (uznając bądź nie zarzuty odwołania) oraz jego uczestnicy (korzystając z prawa do wniesienia sprzeciwu). Stąd zarówno orzekanie przez Izbę w zakresie nieobjętym sprzeciwem (a zatem w zakresie niespornym), jak i co do zarzutów niezawartych w odwołaniu jest niedopuszczalne. Powyższa zasada wyklucza możliwość uzupełniania w toku postępowania odwoławczego przez zamawiającego uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postepowania, gdyż wykonawcy mają prawo i obowiązek odwołać się od niej w takim kształcie, w jakim została im zakomunikowana, czyli zobowiązani są do zakwestionowania wyłącznie tych okoliczności faktycznych i prawnych, które znalazły odzwierciedlenie w treści przekazanego im pisemnego zawiadomienia. Stąd nie mogły mieć znaczenia dla sprawy nowe okoliczności faktyczne i prawne w odpowiedzi na odwołanie, niezależnie od tego, czy gdyby zostały wskazane w ramach uzasadnienia uprzednio podjętej czynności, mogłoby to mieć wpływ na ocenę jej prawidłowości. Celowe jest odwołanie się do zamieszczonej w art. 6 pkt 18 pzp definicji postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z którą jest to postępowanie wszczynane przez przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia, przekazanie zaproszenia do negocjacji albo zaproszenia do składania ofert, prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności, których podstawą są warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego, prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu. Pomimo uwzględnienia de lege lata unieważnienia jako sposobu zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia odmiennie niż w poprzednim stanie prawnym, za oczywiste, nie tylko z racji brzmienia definiendum („postępowanie o udzielenie zamówienia”), należy uznać, że jego celem jest doprowadzenie do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (co akurat trafnie oddawała definicja zawarta w art. 2 pkt 7a popzp), a unieważnienie jest tu wyjątkiem od tej zasady. W konsekwencji wszystkie przepisy umożliwiające unieważnienie postępowania, a więc dozwalające na zniweczenie jego celu, jakim jest udzielenie zamówienia, należy interpretować ściśle, a nie rozszerzająco. Przechodząc do przepisów wskazanych jako podstawa prawna unieważnienia postępowania, punktem wyjścia jest t u art. 255 pkt 6 pzp, zgodnie z którym zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z przywołanego przepisu wynika zatem, że dokonanie tej czynności przez zamawiającego wymaga kumulatywnego wystąpienia w prowadzonym postępowaniu trzech przesłanek: (1) naruszenia przepisów ustawy pzp, czyli wady, (2) której nie da się już usunąć, (3) a zarazem powoduje ona, że zawarta umowa podlegałaby unieważnieniu. Przy czym ta ostatnia przesłanka została doprecyzowana w art. 457 ust. 1 pzp, który stanowi, że umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia tego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. Dodatkowo przepisy zawarte w art. 457 ust. 2 ustawy pzp stanowią, że umowa nie podlega unieważnieniu, jeżeli: 1) w przypadku określonym w ust. 1 pkt 1, zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta odpowiednio po upływie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych albo po upływie 10 dni od dnia publikacji takiego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej; 2) w przypadkach określonych w ust. 1 pkt 4 i 5 zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta po upływie terminu określonego w art. 264 ust. 1 lub art. 308 ust. 2 lub art. 421 ust. 1. Reasumując, art. 457 ust. 1 ustawy pzp zawiera zamknięty katalog pięciu kategorii okoliczności związanych z naruszeniem konkretnie wskazanych tam przepisów ustawy pzp dotyczących prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia, których zaistnienie powoduje, że zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego podlegałaby unieważnieniu. Stąd unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 pzp jest możliwe wyłącznie wtedy, gdy udzielenie zamówienia prowadziłoby do zaistnienia jednej z tych pięciu stypizowanych w art. 457 ust. 1 pkt 1-5 ustawy pzp sytuacji (co w przypadku odpowiednio pkt 1 oraz pkt 4 lub 5 dodatkowo wymaga zbadania, czy nie zachodzą okoliczności sanujące, o których mowa w art. 457 ust. 2 ustawy pzp, odpowiednio w pkt 1 lub 2). Pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177) pierwotnie przyznano zamawiającemu szerokie uprawnienie do unieważnienia prowadzonego postępowania, gdyż w ramach katalogu zawartego w art. 146 ust. 1 popzp znalazły się również przesłanki nieważności umowy o charakterze klauzul generalnych: gdy zamawiający dokonał wyboru oferty z rażącym naruszeniem ustawy [w pkt 5] albo w postępowaniu doszło do naruszenia przepisów określonych w ustawie, które miało wpływ na wynik tego postępowania [w pkt 6]. Natomiast od 29 stycznia 2010 r. obowiązywał zbliżony prima facie do aktualnego stan prawny, w którym analogiczna przesłanka z art. 93 ust. 1 pkt 7 popzp [odpowiednika art. 255 pkt 6 pzp] była doprecyzowana w 146 ust. 1 pkt 1-7 popzp [odpowiedniku art. 457 ust. 1 pkt 1-5 pzp], czyli uprawnienie zamawiającego do unieważnienia prowadzonego postępowania jako obarczonego nieusuwalną wadą ograniczone zostało do zamkniętego katalogu kazuistycznie uregulowanych sytuacji, w których umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu. Jednakże w znowelizowanym art. 146 ust. 6 popzp zawarto również przepis o charakterze klauzuli generalnej, choć uprawniający wyłącznie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych {dalej: „Prezesa Urzędu”} do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Z jednej strony nastąpiło zatem ograniczenie podmiotowe legitymacji czynnej wyłącznie do Prezesa Urzędu, a więc z pomięciem zamawiających, z drugiej zakres przedmiotowy podstawy unieważnienia, w stosunku do poprzednio obowiązujących art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 popzp (nawet łącznie rozważanych), uległ dalszemu rozszerzeniu, gdyż wystarczające było, aby wada postępowania potencjalnie mogła mieć, a nie rzeczywiście miała, wpływ na jego wynik. W doktrynie i orzecznictwie ukształtował się jednak pogląd, że poprzestanie na wykładni literalnej znowelizowanego art. 146 ust. 6 popzp prowadzi do absurdalnych rezultatów, gdyż zamawiający zmuszeni byliby do zawierania umowy w wyniku przeprowadzenia postępowań obarczonych poważnymi i nieusuwalnymi wadami, a następnie wyczekiwania, czy ewentualnie Prezes Urzędu wystąpi z powództwem o stwierdzenie nieważności takiej umowy. Innymi słowy oznaczałoby to przyzwolenie na zawieranie umów, które mogłyby podlegać późniejszej eliminacji z obrotu prawnego, przy czym stwierdzenie wystąpienia okoliczności skutkujących unieważnieniem tych umów było możliwe lub wręcz nastąpiło jeszcze przed ich zawarciem. Stąd orzecznictwo i doktryna stanęły na stanowisku, że przy unieważnianiu prowadzonego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 popzp każdy zamawiający jest również uprawniony do brania pod uwagę okoliczności mieszczących się w klauzuli generalnej z art. 146 ust. 6 popzp Tymczasem w aktualnym stanie prawnym z art. 459 ust. 1 pkt 2 pzp wynika, że Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy wyłącznie w tych sytuacjach, o których mowa w art. 457 ust. 1 pzp, czyli w tych samych, w których zamawiający może zapobiec zawarciu tej umowy dzięki unieważnieniu postępowania jako obarczonego nieusuwalną wadą. Jednocześnie art. 256 pzp przyznaje dodatkowo zamawiającemu uprawnienie do unieważnienia postępowania, ale wyłącznie przed upływem terminu składania ofert, jeżeli wystąpiły (bliżej niesprecyzowane w tym przepisie) okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania byłoby nieuzasadnione. W przeciwieństwie do art. 255 pkt 6 pzp w zw. z art. 457 ust. 1 pzp, przesłanka unieważnienia z art. 256 pzp jest nieostra, ma charakter klauzuli generalnej, więc pozostawia zamawiającemu niemały luz decyzyjny co do tego, w jakiej sytuacji uzna, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione. Przy czym oczywiste jest, że chodzi o okoliczności, które zaistniały lub ujawniły się po wszczęciu postępowania, ale nie później niż do upływu terminu składania ofert. Konkludując, de lege lata o ile na początkowym etapie prowadzonego postępowania zamawiający ma szeroko zakreślone uprawnienie do jego unieważnienia, o tyle po otwarciu ofert ulega ono zawężeniu do ściśle oznaczonych okoliczności. Zauważyć przy tym należy, że po otwarciu ofert wchodzą w grę interesy wykonawców, którzy w dobrej wierze złożyli oferty na warunkach określonych w dokumentach zamówienia, w tym spełniają warunki udziału w tym postępowaniu, a zatem mają prawo oczekiwać, że dojdzie do zawarcia umowy w sprawie zamówienia z tym spośród nich, który złożył ofertę najkorzystniejszą według kryteriów oceny ofert. Reasumując, w ustalonych powyżej okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie było podstaw prawnych dla unieważnienia przez Zamawiającego postępowania z powołaniem się na art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 ustawy od przeprowadzenia badania i oceny ofert oraz dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, gdyż naruszenie przepisów ustawy pzp, na które powołał się Zamawiający, niezależenie od jego istotności i usuwalności, nie mieści się w zakresie zastosowania podstawy unieważnienia postępowania uregulowanej w pzp, gdyż nie została spełniona przesłanka wystąpienia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zauważyć przy tym należy, że w ramach uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania Zamawiający jedynie zdawkowo wspomniał o art. 457 ust. 1 pkt 1 pzp, natomiast dopiero w odpowiedzi na odwołanie podjął próbę wykładni tego przepisu, jednak zaprezentował ją za pomocą dwóch tak lakonicznych cytatów (z uzasadnienia wyroku Izby oraz z jednego z komentarzy do ustawy pzp), że nie wiadomo nawet, czy podziela powyższą wykładnię tego przepisu, czy też nie. Skład orzekający świadomy jest, że w orzecznictwie Izby i doktrynie prezentowana jest również odmienna, rozszerzająca stosowanie art. 457 ust. 1 pkt 1 pzp na każdy przypadek naruszenia ustawy pzp, który spowodował nieusuwalną wadę postępowania o udzielenie zamówienia. W sytuacji gdy w niniejszej sprawie ustalono nieistnienie wady postępowania, na którą powołał się Zamawiający przy unieważnianiu postępowania, niewypełnienie już pierwszej przesłanki z art. 255 pkt 6 ustawy pzp czyni zbędnym odniesienie się do tej konkurencyjnej wykładni art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp. Na marginesie, gdyż przepis ten nie był podstawą czynności, od której zostało wniesione rozpoznawane odwołanie, warto odnotować, że art. 457 w ust. 5 ustawy pzp stanowi, że przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny {dalej również: „kc”}. Z kolei zgodnie z art. 705 § 1 organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Jeżeli umowa została zawarta na cudzy rachunek, jej unieważnienia może żądać także ten, na czyj rachunek umowa została zawarta, lub dający zlecenie. Przy czym w art. 705 § 2 zastrzeżono, że uprawnienie powyższe wygasa z upływem miesiąca od dnia, w którym uprawniony dowiedział się o istnieniu przyczyny unieważnienia, nie później jednak niż z upływem roku od dnia zawarcia umowy. Przy czym zauważyć należy, że również poprzednio obowiązująca ustawa pzp w art. 146 ust. 5 zawierała identyczne uregulowanie jak obecnie art. 457 ust. 5 ustawy pzp. I to pomimo istnienia omówionej powyżej klauzuli generalnej wyinterpretowanej z art. 146 ust. 6 popzp, tj. unieważniania postępowania z powodu dokonania czynności lub zaniechania czynności z naruszeniem przepisu ustawy pzp, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Tym bardziej, jak się wydaje, ograniczenie podstaw prawnych unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w obowiązującej ustawie pzp nie było dziełem przypadku a celowym działaniem ustawodawcy. Jak wynika z utrwalonego w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej stanowiska, upływ określonego na sztywno (tj. konkretną datą) terminu realizacji zamówienia po wyborze najkorzystniejszej oferty a przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi automatycznie wady postępowania, która powodowałaby, że tak zawarta umowa podlegałaby unieważnieniu. Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający nie wykazał zaistnienia wady samego postępowania. Fakt upływu terminu realizacji zadania nie jest wadą postępowania, nie stanowi o tym że umowa będzie podlegała unieważnieniu. Tym bardziej, że Zamawiający w treści wzoru umowy przewidział możliwość zmiany umowy. Zatem sam upływ terminu wskazany w SW Z nie stanowił wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Powyższe oznacza, że zasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 255 pkt 6 w zw. z art. 260 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych [z uzasadnienia wyroku z 16 lutego 2024 r. sygn. akt KIO 185/24] W danym stanie faktycznym, w ocenie Izby, nie wystąpiły przesłanki do unieważnienia postępowania. Fakt dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, zgodnie z regułami określonymi w SIW Z, potwierdza, że skrócony czas na realizację zamówienia w wyniku przedłużającej się procedury prowadzonego postępowania spowodowanej w znacznym stopniu okolicznościami związanymi z wystąpieniem w kraju stanu epidemii, nie stanowi wady postępowania o zamówienie publiczne, która pozwala na unieważnienie postępowania. Skrócenie faktycznego czasu na realizację zamówienia w związku z opóźnieniem procedury zamówieniowej nie stanowi wady postępowania, która miała lub mogła mieć wpływ na wynik postępowania. Jak wynika z orzecznictwa KIO nawet upływ terminu realizacji zamówienia w momencie wyboru oferty najkorzystniejszej nie stanowi przeszkody do zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu, ponieważ nie powoduje, że mamy do czynienia ze świadczeniem niemożliwym, w rozumieniu art. 387 § 1 KC. Jak wskazał również Sąd Najwyższy w wyroku SN z dnia 22 kwietnia 2010 r., sygn. akt V CSK 379/09 „czym innym jest jednak niemożność zachowania terminu dla określonego w umowie świadczenia, a czym innym – niemożność w ogóle spełnienia takiego świadczenia (niemożność natury substancjonalnej). Przepis art. 387 § 1 KC odnosi się jedynie do niemożliwości w drugim znaczeniu (verbe legis: „umowa o świadczenie niemożliwe”)”. Izba podziela pogląd prezentowany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, że nawet upływ terminu realizacji zamówienia nie może stanowić wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy. Okoliczność przedłużania się postępowania nie stanowi wady postępowania, a jest okolicznością wpisaną w naturę postępowań o udzielenie zamówienia publicznego (tak: wyrok KIO z dnia 9 sierpnia 2016 r., sygn. akt: KIO 1366/16) [z uzasadnienia wyroku 18 sierpnia 2020 r. sygn. akt KIO 1746/20]. Upływu terminu wskazanego w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIW Z jako zaplanowany termin rozpoczęcia realizacji umowy i zawarcia umowy po tym terminie, nie uważa się za zmianę SIW Z w rozumieniu art. 38 ust. 4 p.z.p. – przede wszystkim nie jest to bowiem czynność zamawiającego, lecz zdarzenie, które następuje niezależnie i samoistnie (upływ czasu), chociaż może być spowodowane pewnymi działaniami lub zaniechaniami uczestników postępowania przetargowego. Naturalną konsekwencją upływu wyznaczonego terminu jest to, że realizacja usługi musi rozpocząć się w terminie późniejszym [z uzasadnienia wyroku z 21 września 2018 r. sygn. akt KIO 1761/18]. Co do kwestii niemożliwości świadczenia pierwotnej i trwałej stwierdzić należy, iż okoliczność przedłużania się postępowania o udzielenie zamówienia jest okolicznością, którą zamawiający mógł i powinien wziąć pod uwagę. (…) W ocenie Izby okoliczność przedłużania się postępowania nie stanowi wady postępowania a jest okolicznością wpisaną w naturę postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z tym niemożność świadczenia w zakresie i terminie przewidzianym jest zjawiskiem do przewidzenia i samo jako takie nie może stanowić wady postępowania tkwiącej w tym postępowaniu od początku a także wadą niemożliwą do usunięcia nawet przy uwzględnieniu reżimu przewidzianego przepisem art. 144 ust. 1 Pzp [z uzasadnienia wyroku z 4 stycznia 2018 r. sygn. akt: KIO 2700/17, 2713/17]. Upływ terminu rozpoczęcia realizacji zamówienia nie jest wadą postępowania o zamówienie publiczne o takim charakterze. Żaden z przepisów nie sprzeciwia się zawarciu i realizacji umowy w sytuacji, gdy termin wskazany w dokumentacji postępowania, jako data realizacji świadczenia już upłynął. (…) Skład orzekający Izby stwierdza, że sam upływ terminu realizacji zamówienia nie stanowi wady uniemożliwiającej zawarcie umowy, a tym samym nie mógł stanowić przesłanki unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Dlatego Izba uznała, że zamawiający unieważniając postępowanie w oparciu o unormowanie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp nie wykazał zaistnienia okoliczności skutkujących koniecznością unieważnienia postępowania [z uzasadnienia wyroku z 23 czerwca 2014 r. sygn. akt KIO 1155/14]. Jednocześnie zauważyć należy, że wyboru dokonano w takim terminie, kiedy już w momencie ogłoszenia powyższej decyzji nierealnym było dotrzymanie pierwotnie wyznaczonego terminu do 21 grudnia 2012 roku, choćby z uwagi na obowiązek zachowania okresu stand still w postępowaniu i możliwość korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej. (…) Tym bardziej zatem byłoby dopuszczalna zmiana wzoru umowy po wyborze najkorzystniejszej oferty, tak aby zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego zawierała realny termin jej wykonania (arg. a maiori ad minus). Sam upływ terminu na wykonanie zamówienia nie może zostać uznany za wadę postępowania. (…) Sam upływ terminu realizacji zamówienia nie stanowi wady uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy, a tym samym nie może stanowić przesłanki unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 stawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm. [z uzasadnienia wyroku z 7 lutego 2013 r. sygn. akt KIO 154/13]. W ustalonych powyżej okolicznościach Zamawiający bezpodstawnie uznał, że przedłużenie terminu realizacji zamówienia określonego na sztywno datą, którego obiektywnie nie sposób było już dotrzymać. W konsekwencji potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 255 pkt 6 ustawy pzp. Zgodnie z treścią art. 263 ustawy pzp jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może dokonać ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postępowaniu wykonawców oraz wybrać najkorzystniejszą ofertę albo unieważnić postępowanie. Z kolei art. 255 pkt 7 ustawy pzp stanowi, że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wykonawca nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub uchylił się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, z uwzględnieniem art. 263. Oznacza to, że którakolwiek z dwóch wymienionych przesłanek musi w sposób obiektywny wystąpić, gdyż w innym przypadku zamawiający, który unieważnia postępowanie na podstawie art. 255 pkt 7 pzp, działa z naruszeniem tego przepisu. Ustawa pzp nie zawiera definicji pojęcia „uchylanie się”, więc należy dokonać jego wykładni w kontekście wspomnianej przesłanki unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Za uchylanie się od zawarcia umowy można uznać działanie umyślne, mające na celu niepodpisanie umowy, które przejawia się w wyrażonym przez wykonawcę wprost lub w sposób dorozumiany oświadczeniu woli. Jednocześnie jest to bezpodstawna odmowa zawarcia umowy. Uchylanie się musi mieć charakter pewny i nie może opierać się wyłącznie na domniemaniach zamawiającego. Takie rozumienie uchylania się znajduje oparcie w doktrynie i orzecznictwie. Zasadniczo celem prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zawarcie umowy z wykonawcą, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Zatem przewidziana w komentowanym przepisie możliwość zawarcia umowy z kolejnym wykonawcą stanowi wyjątek od tej zasady i jako taki – zgodnie z regułą exceptiones non sunt extentendae – nie może być interpretowany rozszerzająco. Dlatego też ustalenie, że wykonawca uchyla się od zawarcia umowy co do zasady powinno mieć charakter pewny, nie może być oparte jedynie na domysłach zamawiającego [por. Jaworska, art. 263 (w:) M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2025, Legalis]. Interpretacja sformułowania „uchylać się od zawarcia umowy” została dokonana m.in. w wyroku SN z dnia 16 grudnia 2005 r. w którym stwierdził on, że przez uchylanie się od zawarcia umowy należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę zawarcia umowy przyrzeczonej. Uchylanie się od zawarcia umowy przyrzeczonej, będące przejawem niewykonania umowy przedwstępnej, powinno więc być rozumiane jako świadome działanie lub zaniechanie, zmierzające do bezpodstawnego niezawarcia umowy przyrzeczonej, a przynajmniej godzenie się z takim skutkiem [A. Wojtczyk, Kiedy można uznać, że wykonawca uchyla się od zawarcia umowy, Zamówienia Publiczne – Doradca 2023, nr 3, str. 41, Legalis]. Przykładami uchylania się od zawarcia umowy będą m.in.: 1) nieusprawiedliwiona bierność wykonawcy, w tym nieusprawiedliwione niestawienie się w umówionym terminie zawarcia umowy, 2) nieusprawiedliwione niedysponowanie odpowiednim umocowaniem, 3) niezorganizowanie dokumentów wymaganych dla zawarcia umowy, oraz 4) brak współdziałania wymaganego dla zawarcia umowy [H. Nowak, M. Winiarz (red.),Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, str. 774]. W ocenie Izby nie można uznać, aby Odwołujący uchylał się od podpisania umowy. Bezsporny pomiędzy stronami jest fakt, że Zamawiający wezwał Odwołującego do podpisania umowy w dniu 29 grudnia 2022 roku. Bezsporny jest także fakt, że pomiędzy 3 a 9 stycznia 2023 roku strony wielokrotnie kontaktowały się ze sobą (z wyłączeniem 6-8 stycznia z uwagi na okres świąteczny). Przedmiotem kontaktu były ustalenia dotyczące zobowiązania będącego przedmiotem umowy. Z przedstawionego przez Zamawiającego jako dowód wykazu połączeń telefonicznych wynika, że kontakt był obustronny, tzn. Zamawiający kontaktował się telefonicznie z Odwołującym, jak również Odwołujący kontaktował się z Zamawiającym. Powyższe oznacza, że obie strony utrzymywały kontakt, którego celem miało być podpisanie umowy. Trudno zatem uznać, aby Odwołujący unikał podpisania umowy, skoro pozostawał w kontakcie z Zamawiającym. Z pewnością Odwołujący nie odmówił podpisania umowy, a nadto każdego dnia prowadził telefoniczne rozmowy z Zamawiającym, co nie wypełnia przesłanki uchylania się od podpisania umowy. Należy dodać, że Zamawiający nie wyznaczył Odwołującemu ostatecznego terminu na podpisanie umowy, po którym uznałby, że umowa nie może zostać zawarta, a wręcz prowadził rozmowy z Wykonawcą, stąd nie można jednoznacznie uznać, że Odwołujący odmówił lub uchylał się od zawarcia umowy [z uzasadnienia wyroku z 3 lutego 2023 r. sygn. akt: KIO 156/23]. Ustawa nie wskazuje, jakie zachowanie wykonawcy należy uznać za uchylanie się od zawarcia umowy. W wyroku z dnia 4 marca 2014 r., sygn. akt: KIO 288/14, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że uchylanie się „wcale nie musi oznaczać bezpośredniej odmowy zawarcia umowy, lecz może wynikać z okoliczności i z zachowania (działań lub zaniechań) wykonawcy”. Tego rodzaju przypadki wymagają każdorazowo osobnej oceny z uwzglę-dnieniem wszystkich okoliczności sprawy. W ocenie Izby w rozpoznawanym przypadku zachowanie odwołującego nie daje żadnych podstaw do uznania, że uchyla się on od zawarcia umowy. Odwołujący reagował na wszystkie żądania zamawiającego, w tym np. dostarczył zamawiającemu dokument gwarancji należytego wykonania umowy, dostarczył zmieniony dokument tej gwarancji, reagował na informacje dotyczące czynności zawarcia umowy itp. W żaden sposób nie dał do zrozumienia zamawiającemu, że nie zamierza zawrzeć z nim umowy. W szczególności za podstawę do takiego uznania nie można uznać okoliczności, że odwołujący zgłosił uwagi do przesłanego mu projektu umowy [z uzasadnienia wyroku z 28 marca 2022 r. sygn. akt: KIO 686/22. Zatem w ustalonych powyżej okolicznościach należy stwierdzić, że zachowanie Odwołującego nie mogło być uznane za uchylanie się od zawarcia umowy w sprawie tego zamówienia. Wręcz przeciwnie, Odwołujący pozostawał w stałym, aktywnym i merytorycznym kontakcie z Zamawiającym, regularnie podejmował działania mające na celu zawarcie umowy oraz wielokrotnie i jednoznacznie deklarował wolę jej podpisania. W ramach prowadzonej korespondencji wykonawca wyraźnie zaznaczał, że nie odmawia podpisania umowy oraz pozostaje gotowy do przystąpienia do jej realizacji. Pisma kierowane do Zamawiającego miały charakter konstruktywny oraz proaktywny, a celem Odwołującego było zawarcie możliwej do zrealizowania w sposób należyty umowy. Takie postępowanie nie może być interpretowane jako przejaw uchylania się, lecz jako wyraz należytej staranności i profesjonalizmu wykonawcy. Nie można tego samego powiedzieć o Zamawiającym, który przez bezpodstawną odmowę zmiany terminu wykonania zamówienia w drodze aneksu do umowy, w istocie chciał zmusić Odwołującego do zawarcia umowy, której terminu wykonania nie sposób dotrzymać. Tym samym potwierdził się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 255 pkt 7 ustawy pzp. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 oraz art. 255 pkt 7 ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia – wobec czego – działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Odwołującego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu (potwierdzonych złożonymi fakturami VAT) oraz opłaty od pełnomocnictwa (również w aktach sprawy), orzeczono w pkt 2. sentencji stosownie do ustalonego wyniku sprawy, tj. na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a, b, d Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437) obciążając nimi Zamawiającego. …

…Sygn. akt: KIO 3712/24 WYROK Warszawa, dnia 5 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 października 2024 r. przez wykonawcę LIFEMED POLAND sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie, w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę LIFEMED POLAND sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie i 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę LIFEMED POLAND sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 214 zł stanowiąca koszty związane z dojazdem na posiedzenie i rozprawę oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2.Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………….……….. Sygn. akt: KIO 3712/24 Uzasadnienie Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn.: „Zakup czterech aparatów do znieczulenia dla Oddziału Intensywnej Terapii i Anestezjologii przy SPZZOZ w Gryficach”, numer sprawy 53/24. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 24 września 2024 roku pod numerem 2024/BZP 00514334/01. W dniu 8 października 2024 r. wykonawca LIFEMED POLAND sp. z o.o.z siedzibą w Nadarzynie wniósł odwołanie wobec treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.naruszenie art. 522 ust. 1 ustawy poprzez pozorne uwzględnienie odwołania w dniu 04 października 2024 r. o sygnaturze KIO 3544/24 i umyśle celowe wprowadzenie składu orzekającego w błąd poprzez złożenie oświadczenia, że zamawiający dokona stosowanych zmian zapisów w dokumentacji zamówienia poprzez modyfikację opisu przedmiotu zamówienia oraz sposobu dokonywania jego oceny, w miejscach, które rzekomo były treścią odwołania z dnia 30.09.2024 o sygnaturze 3544/24, 2.naruszenie art. 16 pkt 1 do 3 ustawy PZP, tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postepowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, a jednocześnie z naruszeniem zasady przejrzystości i zasady proporcjonalności i to w sposób tak rażący, że nie tylko doszło do oderwania obecnych zapisów od uzasadnionych potrzeb zamawiającego, ale także od zasad racjonalnego myślenia czy wprost logiki, 3.naruszenie art. 281 ust. 1 pkt 5 ustawy poprzez wadliwe sporządzenie specyfikacji warunków zamówienia w części dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia, 4.naruszenie art. 281 ust. 1 pkt 17 ustawy PZP w zakresie kryteriów oceny ofert, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, w szczególności poprzez manipulowanie ich wagami w sposób, który nie jest wynikiem uwzględnienia uzasadnionych potrzeb zamawiającego; 5.art. 99 ust. 1, 2, 4, 5, 6 w zw. z art. 266 ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób który utrudnia uczciwą konkurencję, w szczególności poprzez wskazanie „źródła lub szczególnego procesu”, który charakteryzuje produkty dostarczane przez konkretnego wykonawcę, co doprowadza do uprzywilejowania niektórych wykonawców lub produktów oraz jednocześnie eliminuje z postępowania odwołującego, a zakwestionowane „parametry” nie wynikają z usprawiedliwionych potrzeb zamawiającego, lecz są nakierowane wyłącznie na wyeliminowanie konkurencji z postępowania. Ergo finalnie wywołuje to skutek w postaci uprzywilejowania niektórych wykonawców i do wyeliminowania innych wykonawców i oferowanych przez nich produktów, w tym produktów oferowanych przez odwołującego, co nie jest uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia, 6.art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję a jednocześnie „sam w sobie” stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na zróżnicowanym traktowaniu klienta oraz wymuszaniu na klientach wyboru określonego kontrahenta oraz wymuszaniu zakupu u określonego przedsiębiorcy; 7.art. 5 kc, art. 58 § 1 i 2 kc. w związku z art. 8 ust. 1 ustawy PZP tj. poprzez bezprawne dokonanie czynności sprzecznej z ustawą lub mającej na celu jej obejście; 8.art. 255 pkt 6 ustawy PZP albowiem do czasy obowiązywania zakwestionowanych zapisów postępowanie winno być unieważnione albowiem obarczone jest ono niemożliwą do usunięcia wadą uniemożlwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)uwzględnienie odwołania w całości, 2)nakazanie zamawiającemu dokonania w w/w postępowaniu o zamówienie publiczne, modyfikacji zapisów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia w tym sposobu dokonania jego oceny w ramach sporządzonych kryteriów oceny ofert oraz usunięcia z treści opisu przedmiotu zamówienia tych elementów, które nie są w zobiektywizowany sposób niezbędne zamawiającemu, zastępując je obiektywnie niezbędnymi dla zamawiającego parametrami w jak najszerszych zakresach, które nie będą odpowiadały z góry określonemu wyrobowi określonego producenta, w szczególności poprzez eliminację wskazanych w treści odwołania dyskryminacyjnych zapisów SWZ, w sposób opisany w odwołaniu. 3)Podnosimy także żądanie ewentualne unieważnienia tego postępowania, gdyby zamawiający doprowadził np. do otwarcia ofert, co uniemożliwi nakazanie zmian treści SWZ. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę LIFEMED POLAND sp. z o.o.z siedzibą w Nadarzynie, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 16 października 2024 r. (pismo z dnia 16 października 2024 r.) wnosił o odrzucenie odwołania, a w razie stwierdzenia braku przesłanek do uwzględnienia ww. wniosku, wnosił oddalenie odwołania w całości. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 99 ust. 1, 2, 4, 5, 6 ustawy PZP: 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. 5. Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". 6. Jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności. Zgodnie z art. 281 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, W przypadkach, o których mowa w , SW Z zawiera co najmniej opis przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 281 ust. 1 pkt 17 ustawy PZP, W przypadkach, o których mowa w , SW Z zawiera co najmniej opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów, i sposobu oceny ofert. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: 3) rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych klientów; 5) działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy. Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy PZP, Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 5 KC, nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Zgodnie z art. 58 § 1 i 2 KC: § 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. § 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. Zgodnie z art 16 pkt 1-3 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba odniesie się do wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 5 zdanie drugie ustawy PZP. Izba zważa, iż zgodnie z art. 528 pkt 5 ustawy PZP, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Izba zważa, iż w odwołaniu pod sygnaturą akt KIO 3544/24 w wyniku, którego w dniu 4 października 2024 r. Zamawiający oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w całości na podstawie art. 522 ust. 1, jednocześnie informując, że dokona stosownych zmian zapisów w dokumentacji zamówienia poprzez modyfikację opisu przedmiotu zamówienia oraz sposobu dokonania jego oceny, w szczególności punktów dotyczących metody wprowadzania danych, oraz zapisów Specyfikacji Warunków Zamówienia, dalej „SW Z”, dotyczących przyznawania punktów za masę aparatu i wymiar przestrzenny aparatu, ujętych w rozdziale 14 pkt 1, co było treścią złożonego odwołania, doprowadziło do sytuacji, iż Izba w ww. sprawie w dniu 8 października 2024 r. umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy PZP. Izba zważa, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 16 października 2024 r. oświadczył, że w postępowaniu o sygnaturze akt KIO 3544/24 dokonał „zmian w opisie przedmiotu zamówienia oraz sposobie oceny ofert zgodnych z wnioskiem skarżącego, które dotyczyły w szczególności: 1. w załączniku nr 1 do SW Z pkt. 80 - zmiany sposobu wprowadzania danych, który to sposób w ocenie skarżącego „był pozbawiony logiki i premiował najgorsze rozwiązanie”; 2. w załączniku nr 1 do SW Z pkt. 81 i 82 - wprowadzenia zmian dot. sposobu przyznawania punktów za masę i wymiar przestrzenny aparatu upraszczając je, zamiast podstawiania wymiarów aparatu do podanego przez siebie wzoru, ponieważ odwołujący podnosił, że „nie sposób tego wyliczyć ze wzoru” . 3. usunięcia zapisu dotyczącego „ewentualnych punktów ujemnych” z rozdziału 14 pkt. 1 – poprzedniej SWZ. 4. wydłużenia maksymalnie czasu na dostawę aparatu, tak, aby zachować możliwość rozliczenia dotacji w nieprzekraczalnym terminie.” Izba w tym miejscu odniesie się do zarzutów zawartych w odwołaniu, które zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 września 2024 r. pod sygn. akt KIO 3544/24, w którym to Odwołujący zarzucił postanowienia SW Z znajdujące się w załączniku nr 1 do SW Z, a mianowicie pierwszy zarzut dotyczył poz. 81 „Metody wprowadzania danych: ekran dotykowy, przyciski, gałka”, w którym Zamawiający określił punktację: jedna metoda 2 pkt, dwie metody 1 pkt, trzy metody 0 pkt, jednocześnie wnioskując o zmianę zapisu załącznika nr 1 do SW Z, dotyczącego parametru nr 81 w zakresie punktowania w taki sposób, że jedna metoda wprowadzania danych daje 0 punktów, dwie metody dają 1 punkt, a trzy metody dają 2 punkty. Drugi zarzut dotyczył kryterium oceny ofert, tj. w obowiązującej SW Z do postępowania 53/24 w rozdziale 14 SW Z, zatytułowanym „Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert”, odnoszące się do kryterium jakości (parametrów technicznych), tj. poz. 69 oraz 79 i 80 załącznika nr 1 do SWZ, gdzie powyższe pozycje dotyczyły następujących kwestii: - poz. 69 „Prezentacja wszystkich niżej wymienionych informacji dotyczących znieczulenia na ekranie aparatu do znieczulenia, nie na monitorze pacjenta (dotyczy punktów od 70 do 80), Tak - 2 pkt, Nie - 0 pkt”; - poz. 79 „Wskaźnik głębokości snu anestetycznego, wskaźnik nocycepcji, Tak - 2 pkt, Nie -0 pkt”; - poz. 80 „Wskaźnik głębokości blokady nerwowo-mięśniowej, Tak -2 pkt, Nie -0 pkt”. Trzeci zarzut dotyczył terminu wykonania zamówienia (dostawy). Izba zważa, iż obecne odwołanie z dnia 8 października 2024 r. dotyczy poz. 80 załącznika nr 1 do SW Z, która to pozycja odpowiadała pozycji 81 przed zmianą SW Z, gdzie w dniu 4 października 2024 r. Zamawiający dokonał modyfikacji SW Z wskazując: „Możliwość wprowadzania wszystkich danych tylko jedną metodą, Tak , Podać metodę”. Nadto Izba zważa, iż w wyniku modyfikacji SW Z, Zamawiający w poz. 81 wskazał: M „ aksymalna masa aparatu 200 kg. Należy podać masę aparatu; 200 kg – 0 pkt., mniej niż 200 kg do 160 kg – 2 pkt., mniej niż 160 – 5 pkt., Masa aparatu ………..kg”, która to pozycja odpowiadała poz. 79 przed modyfikacją SW Z, który to parametr nie był wówczas punktowany. To samo dotyczy modyfikacji SW Z, gdzie Zamawiający w poz. 82 wskazał: „Wymiar przestrzenny aparatu: wysokość [cm] × szerokość [cm] × głębokość [cm]. Maksymalne dopuszczalne wymiary: szerokość max. 90 cm, głębokość max. 80 cm, wysokość max. 150 cm. Wymiary, w szczególności szerokość i głębokość aparatu są podyktowane wielkością sal operacyjnych; szerokość 90 cm – 0 pkt., poniżej 90 cm do 65 cm – 2 pkt., poniżej 65cm – 5 pkt ; Wysokość ……….. ..[cm] Szerokość ………… [cm] Głębokość ………….[cm]” , która to pozycja odpowiadała poz. 80 przed modyfikacją SWZ, który to parametr nie był wówczas punktowany. W ocenie Izby, konfrontując zarzuty odwołania w sprawie KIO 3544/24 oraz obecnego odwołania, Izba doszła do przekonania, iż nie zachodzi przesłanka odrzucenia odwołania z art. 528 pkt 5 zdanie drugie ustawy PZP, ponieważ zdaniem Izby Zamawiający odnośnie „metody wprowadzania danych” nie wykonał zmiany SW Z zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Z kolei odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 522 ust. 1 ustawy PZP, Izba zważa, iż zgodnie z ww. przepisem „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu”. W pierwszej kolejności Izba zważa, iż rację ma Zamawiający, że art. 522 ust.1 ustawy PZP odnosi się do czynności zastrzeżonych bezpośrednio dla Krajowej Izby Odwoławczej, a nie do Zamawiającego. Należy bowiem zauważyć, że przepis ten nie może być samodzielnym zarzutem odwołania, jak to uczynił Odwołujący w niniejszej sprawie, lecz musi być on powiązany z innymi zarzutami, które zdaniem Odwołującego naruszył Zamawiający dokonując określonych czynności wbrew przepisom ustawy PZP. Podniesie zarzutu art. 522 ust. 1 ustawy PZP ma wyłącznie za zadanie takie, iż wykonawca może ponownie wnieść odwołanie na te same zarzuty, jakie były sformułowane w poprzednim odwołaniu, aby nie doprowadzić do sytuacji, że odwołanie będzie podlegało odrzuceniu. Inaczej mówiąc, to że Zamawiający nie wykonał zmiany postanowień SW Z zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu o sygn. akt KIO 3544/24, nie implikuje podniesienia przez Odwołującego zarzutu art. 522 ust. 1 ustawy PZP jako samodzielnego zarzutu. Niezależnie od powyższego, Izba odniesie się do pozostałych zarzutów odwołania. I tak w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 281 ust. 1 pkt 5 i art. 281 ust. 1 pkt 17 ustawy PZP, jak również art. 99 ust. 1, 2, 4, 5 , 6 ustawy PZP, są one w ocenie Izby niezasadne. Izba zważa, iż zgodnie z art. 281 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, w przypadkach, o których mowa w , SWZ zawiera co najmniej opis przedmiotu zamówienia, natomiast w myśl art. 281 ust. 1 pkt 17 ustawy PZP, w przypadkach, o których mowa w , S W Z zawiera co najmniej opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów, i sposobu oceny ofert. W przedmiotowej sprawie niewątpliwie SW Z przygotowany przez Zamawiającego zawiera opis przedmiotu zamówienia zawarty w załączniku nr 1 do SW Z (formularz parametrów technicznych), jak również opis kryteriów oceny ofert, który zawarty jest w rozdziale 14: Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. W ocenie Izby, już tylko z tego powodu, powyższe zarzuty są chybione. Izba, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie popiera argumentacji Odwołującego, jakoby Zamawiający wadliwie sporządził SW Z w części dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia , czy też dokonał „manipulowania” wagami w zakresie kryteriów oceny ofert, który nie jest wynikiem uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. W pierwszej kolejności należy bowiem zauważyć, iż Zamawiający jako gospodarz postępowania nie narusza przepisów ustawy PZP poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który to opis uwzględnia uzasadnione potrzeby Zamawiającego, nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia. Izba zważa, iż określenie przez Zamawiającego oczekiwań dotyczących przedmiotu zamówienia, jego cech i funkcjonalności ze swej natury stanowi pewne ograniczenie kręgu wykonawców, którzy mogą złożyć ofertę, co samo w sobie nie może być utożsamiane z naruszeniem ustawy PZP. W tym miejscu należy podkreślić, iż w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający pismem z dnia 4 października 2024 r. przedłużając termin składania i otwarcia ofert na 8 października 2024 r. (odwołanie jest również z tej samej daty) i dokonując opisu przedmiotu zamówienia w poz. 80 , 81 i 82 Załącznika nr 1 do SW Zw wyniku modyfikacji SW Z z dnia 4 października 2024 r., nie spowodował, iż Odwołujący nie złożył oferty, wręcz przeciwnie, była ona jedną z trzech ofert, co już samo to, w ocenie Izby powoduje, iż nie można podzielić twierdzeń Odwołującego o naruszeniu przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji lub równego traktowania wykonawców. Izba zważa, iż określenie przez Zamawiającego w poz. 80 załącznika nr 1 do SW Z „Możliwość wprowadzania wszystkich danych tylko jedną metodą” jest uzasadnione potrzebą Zamawiającego, bowiem jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 17 października 2024 r.: „Użytkownik aparatu musi mieć także możliwość szybkiego wprowadzania danych pacjenta, bo w przypadku podawania znieczulenia pacjentowi czas gra kluczową rolę, stąd zwrócenie uwagi na metodę wprowadzania niezbędnych danych – im sprawniej tym lepiej. Im więcej możliwości i różnych metod wprowadzania koniecznych parametrów tym łatwiej o pomyłkę. Każdy parametr opisuje więc uzasadnione potrzeby zamawiającego”. W ocenie Izby, z taką samą sytuacją mamy do czynienia również w przypadku opisanej punktacji przez Zamawiającego w wyniku modyfikacji SW Z z dnia 4 października 2024 r., co do wymiaru przestrzennego aparatu, czy też masy aparatu (nawet jeśli aparat jest na własnych kołach, na co zwrócił uwagę Odwołujący i nie były one wcześniej punktowane), ponieważ, co istotne Zamawiający dokonał takiej modyfikacji SW Z, aby dostosować przedmiot zamówienia (4 aparaty do znieczulenia) do „jego warunków lokalowych (wielkość sal operacyjnych), a także konieczność mobilności, tak, aby można było aparaty, w razie potrzeby szybko i bezproblemowo przetransportować z sali do sali”. Poza tym, jak oświadczył Zamawiający na rozprawie kierował się on opiniami personelu medycznego, a tym samym Izba uznała ww. wyjaśnienia za wiarygodne i uzasadnione. Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, tj. nie udowodnił, aby opis przedmiotu zamówienia został opisany w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, czy też mógł prowadzić do utrudnienia konkurencji. Nadto Izba zważa, iż Zamawiający przedmiot zamówienia również nie opisał poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę. Co istotne, Odwołujący w odwołaniu w ogóle nie wskazuje, kto jest tym „konkretnym wykonawcą” lub co jest tym „konkretnym produktem”. Trzeba bowiem zauważyć, że w przedmiotowym postępowaniu, jak już Izba wskazała powyżej, zostały złożone 3 oferty, w tym oferta Odwołującego, a w wyniku złożonych ofert wykonawca Viridian Polska Sp. z o. o. zaoferował aparat Caelus Lite; wykonawcaTDZ Technika dla zdrowia Sp. z. o. o. zaoferowała aparat AG70, a Odwołujący zaoferował aparat X66. Tym samym, w ocenie Izby, zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję a jednocześnie „sam w sobie” stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na zróżnicowanym traktowaniu klienta oraz wymuszaniu na klientach wyboru określonego kontrahenta oraz wymuszaniu zakupu u określonego przedsiębiorcy oraz art. 5 kc, art. 58 § 1 i 2 kc. w związku z art. 8 ust. 1 ustawy PZP tj. poprzez bezprawne dokonanie czynności sprzecznej z ustawą lub mającej na celu jej obejście, są zdaniem Izby niezasadne. Odnosząc się do ostatniego zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 255 pkt 6 ustawy PZPalbowiem do czasy obowiązywania zakwestionowanych zapisów postępowanie winno być unieważnione albowiem obarczone jest ono niemożliwą do usunięcia wadą uniemożlwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy PZP, Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Należy w tym miejscu podkreślić, iż unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy PZP może mieć miejsce jedynie przy spełnieniu wszystkich wymienionych w tym przepisie przesłanek. Oznacza to, że unieważnienie postępowania ma charakter wyjątkowy, a tym samym Odwołujący żądając unieważnienia postępowania na podstawie ww. normy prawnej obowiązany był uzasadnić wszystkie przesłanki unieważnienia, a czego Odwołujący zaniechał w treści odwołania. Istotne jest również to, że przepis art. 255 pkt 6 ustawy PZP ogranicza katalog podstaw do unieważnienia postępowania wyłącznie do podstaw wskazanych w treści art. 457 ust. 1 ustawy PZP. Izba chciałaby w tym miejscu powołać się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczejz dnia 3 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 174/23, w którym Izba wskazała, iż: „Odwołujący konstruując zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy PZP pominął zachodzącą pomiędzy tym przepisem, a art. 457 ust. 1 ustawy PZP korelację i nie wskazał nawet w oparciu o jaką podstawę prawną wywodzi skutek nieważności przyszłej umowy”, a w ocenie Izby z taką samą sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie, gdzie Odwołujący całkowicie pominął korelację pomiędzy obydwoma przepisami, jak również nie wskazał w oparciu o jaką podstawę prawną wywodzi skutek nieważności przyszłej umowy. Izba zważa, że zgodnie z normą zawartą w art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postepowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. W związku z powyższym dotyczy to tylko sytuacji, w której zamawiający z naruszeniem ustawy zaniechał zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie (tak wyrok KIO z dnia 18 listopada 2021 r., KIO 3204/21), a z taką sytuacją nie mamy do czynienia w niniejszej sprawie, ponieważ Zamawiający w dniu 4 października 2024 r. dokonał ogłoszenia o zmianie ogłoszenia III. Jednocześnie należy zauważyć, że w przedmiotowym postępowaniu nie zachodzą pozostałe podstawy prawne wskazane w treści art. 457 ust. 1 ustawy PZP. Izba zważa, że w obecnym stanie prawnym brak jest odpowiednika art. 146 ust. 6 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Izby, w niniejszej sprawie nie doszło do wady postępowania, która uniemożliwiałaby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Konkludując zdaniem Izby w realiach przedmiotowej sprawy nie doszło również do naruszenia przez Zamawiającego podstawowych zasad zamówień publicznych określonych w art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP. Nadto Izba zważa, iż dowody wniesione przez Odwołującego na rozprawie nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. …