Postanowienie KIO 788/24

Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej ePUAP w dniu 11 marca 2024 r. przez wykonawcę: Sigma Budownictwo S. Sp. k. z/s w Bolesławcu (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego: Gmina Świerzawa. Przedmiotem zamówienia publicznego jest „Budowa sieci wodociągowej z ujęciem wody w miejscowości Sokołowiec” w systemie zaprojektuj - wybuduj Nr referencyjny:

INGK.Kr.271.32.1.2024”. Numer ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Nr pozycji: BZP 00106495/01.

Wykonawca zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt. 14 w zw. z art. 97 ust. 5 oraz art. 98 w zw. z art. 16 pkt. I w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, przez odrzucenia oferty Odwołującego — wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (Lider) Sigma Budownictwo S. Sp. k., (Partner)Sigma Projekty — Instalacje J.S., pomimo złożenia wadium w sposób prawidłowy w wymaganej formie i terminie, zaś wadium pozostawało do dyspozycji Zamawiającego co najmniej w terminie otwarcia ofert;
2. art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp polegające na unieważnieniu postępowania i odrzuceniu oferty Odwołującego Konsorcjum, ponieważ Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, nie wnieśli wadium w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie postępowaniu w sytuacji, gdy Odwołujący dokonał wpłaty wadium zgodnie z postanowieniami działu IX Specyfikacji warunków zamówienia, w sposób prawidłowy i z zachowaniem terminów przewidzianych w SWZ;
3. art. 255 ust. 3 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania, podczas gdy oferta Odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia w związku z czym nie podlega odrzuceniu i mieści się w kwocie, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia;
4. art. 255 pkt 2 w zw. Z art. 239 i art. 252 ust. 2 w zw. Z art. 16 i 17 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania i zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej, pomimo że odrzucenie oferty Odwołującego jest bezpodstawne;
5. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (...) poprzez uznanie, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia;
6. art. 255 ust. 2 w zw. z i 2 ustawy PZP poprzez unieważnienie postępowania, podczas gdy oferta odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia w związku z czym nie podlega odrzuceniu (a dodatkowo mieści się w kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia), w związku z czym unieważnienie nie powinno mieć miejsca

W świetle powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, ponieważ ww. naruszenia mają istotny wpływ na wynik postępowania, a konsekwencji Odwołujący wnosi o: 1) uchylenie czynności unieważnienia przez Zamawiającego postępowania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;

1. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego i wybrania oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, na podstawie ustalonych w SW Z kryteriów oceny ofert, przy uwzględnieniu konsekwencji wynikających z powtórnej oceny ofert względnie, w przypadku stwierdzenia ewentualnych niejasności lub braków w ofercie Odwołującego dokonania czynności wezwania do wyjaśnień treści oferty lub przedłożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych;
2. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm prawem przepisanych; Ponadto, wnoszę o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów dołączonych do odwołania, na okoliczność ich treści.

W ostatnim akapicie pisma podał: „Wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych odwołania oraz wskazanie dowodów na ich poparcie: Zgodnie z treścią załączonego Odwołania. ” Do tego pisma oznaczonego jako odwołanie załączył: „01.03.2024 informacja z otwarcia ofert (1).pdf; 05.03.2024 odrzucenie oferty-2.pdf; 05.03.2024 unieważnienie postępowania (1).pdf; CEiDG SIGMA.pdf; Informacja banku Spółdzielczego.pdf; KRS SIGMA.pdf; Lista uczestników C U G systemie SORBNET2.pdf; Odp PKO.pdf; Odpowiedź Bank Złotoryja.pdf; P_ 20240201 20240301 .pdf; Potwierdzenie nadania bank spółdzielczy.pdf; Potwierdzenie odczytania przez zamawiającego.pdf; Potwierdzenie_operacji_01.03.2024 (1).pdf; Powiatowy Bank w Złotoryi.pdf; SORBNET2-Zasady-funkcjonowaniasystemu.pdf; SWZ 15.02.2024 (l).pdf; Wezwanie do wyjaśnień do PKO.pdf”.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 19/03/24) wniósł o oddalenie odwołania i obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego. W uzasadnieniu stanowiska w szczególności podał: (...)

Zamawiający nie wnosi zastrzeżeń co do terminowości wniesienia odwołania. W ocenie Zamawiającego kluczowym dla oceny zasadności odwołania jest zarzut nr 1 – naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 97 ust. 5 oraz art. 98 w zw. z art. 16 pkt 1 i w zw. z art. 17 ust. 2. Pozostałe zarzuty odwołania są następstwem dokonania przez Zamawiającego oceny, że oferta Odwołującego nie była zabezpieczona wadium. (...)

Izba ustaliła, co następuje:

Odwołanie podlega odrzuceniu.

Zgodnie z Informacją zawartą w piśmie z dnia 1 marca 2024 r. w tym postępowaniu została złożona tylko jedna oferta przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – Konsorcjum dwóch firm: jak poniżej:

Lp.

1.

Nazwa i adres wykonawcy Konsorcjum firm:

Lider - Sigma Budownictwo S.

Sp. k ul. Spacerowa 16 59-700 Bolesławiec Partner – Sigma Projekty – Instalacje J.S. ul. Spacerowa 16 59 – 700 Bolesławiec

Cena brutto wykonania zamówienia (C) [zł brutto]

Cena jednostkowa odtworzeń warstw nawierzchni [zł brutto]

Okres gwarancji na roboty budowlane (G) [miesiące]

1. 516.500,00

285,00

84

W treści dokumentu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 marca 2024 r. przekazanego ePUAP wynika, że wnoszącym odwołanie jest: „Sigma Budownictwo S. sp.k miejscowość: Bolesławiec kod pocztowy: 59-700 ulica: Spacerowa numer: 16 (...) kraj: Polska (...) (....) email: jarosła.

Przedstawiciel ustawowy/pełnomocnik: imię: Jarosław nazwisko: S. miejscowość: Bolesławiec kod pocztowy: 59-700 ulica: Spacerowa numer: 16 lokal: kraj: Polska (...) email: ”. Treść dokumentu obejmuje 4 strony, w tym na str 3 – akapit ostatni i na str 4 zostały wydrukowane załączniki, które wnoszący załączył do tego pisma.

Do dokumentu odwołania wniesionego w dniu 11 marca 2024 r. do Prezesa KIO według ESODOK (elektroniczna baza danych Urzędu) załączono poniżej wskazane dokumenty (zrzut ekranu ze strony ePUAP ze wszystkimi dostępnymi załącznikami) Inne dokumenty, a w szczególności dokument wskazany w ostatnim akapicie odwołania z dnia 11.03.2024 r. skierowanym do Prezesa KIO, [jak podał: „W skazanie okoliczności faktycznych i prawnych odwołania oraz wskazanie dowodów na ich poparcie: Zgodnie z treścią załączonego Odwołania.”], nie zostały przekazane do Prezesa KIO wraz z odwołaniem.

Według ustaleń Izby na posiedzeniu w dniu 21 marca 2024 r. do Zamawiającego jako kopia odwołania przekazano inny dokument, który nie stanowi kopii z oryginału dokumentu przekazanego do Prezesa KIO.To pismo oznaczone także jako odwołanie jest opatrzone datą „28.04.2023 r.” i obejmuje 10 stron. Z jego treści niewątpliwie wynika, że dotyczy również czynności z dnia 5 marca 2024 r. związanych z odrzuceniem oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (Lider) Sigma Budownictwo S. Sp. k., (.S.. Zawiera również oznaczenie Odwołującego, a mianowicie: „Wnoszący odwołanie (Odwołujący): Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Lider:

Sigma Budownictwo S. Sp. k. ul. Spacerowa 16 59-700 Bolesławiec NIP 612 187 71 59 , KRS nr 0000966032 Partner:

Sigma Projekty — Instalacje J.S. ul. Spacerowa 16 59 — 700 Bolesławiec NIP 612 178 38 89 reprezentowana przez: J.S. — wspólnika uprawnionego do reprezentacji Lidera Konsorcjum tj. Sigma Budownictwo S. Sp. k.”oraz czynności dotyczącej unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Izba wskazuje, że zgodnie z art. 514 ustawy Pzp: (...)

1. Odwołanie wnosi się do Prezesa Izby.
2. Odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu.
3. Domniemywa się, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.”

Z kolei w myśl art. 516 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp:

„1. Odwołanie zawiera:

1. imię i nazwisko albo nazwę, miejsce zamieszkania albo siedzibę, numer telefonu oraz adres poczty elektronicznej odwołującego oraz imię i nazwisko przedstawiciela (przedstawicieli); (...)

Kluczowym zatem dokumentem w tej sprawie – uwzględniając także obowiązujące terminy na wniesienie odwołania, w tym przypadku z art. 515 ust.2 pkt 1 Pzp - dla ustalenia prawidłowości wniesienia odwołania jest ten dokument, który został złożony do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 marca 2024 r. Według tego dokumentu wnoszącym odwołanie jest firma „Sigma Budownictwo S. sp.k (...) nie będąca samodzielnym uczestnikiem tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Izba zwraca także uwagę na Formularz oferty złożonej przez Konsorcjum w którym wskazano: (...) 1. Oferta złożona przez:

1. 1. Zarejestrowana nazwa Wykonawcy*)/Pełnomocnika podmiotów występujących wspólnie*): Konsorcjum: Lider Sigma Budownictwo S. Spółka Komandytowa (...)

Zatem także według tego postanowienia Formularza nie wskazano na firmę: „Sigma Budownictwo S. Spółka Komandytowa (...) ale Pełnomocnika oznaczono jako: „Konsorcjum: Lider Sigma Budownictwo S. Spółka Komandytowa (...)

Krąg podmiotów uprawnionych do korzystania ze środków ochrony prawnej wyznacza przepis art. 505 ustawy Pzp, zaliczając do niego wykonawcę, uczestnika konkursu, a także inny podmiot, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W odniesieniu do pojęcia „wykonawcy” definicja legalna – jak wskazuje orzecznictwo - zawarta jest w art. 7 pkt 30 ustawy Pzp i w myśl tego przepisu wykonawca to osoba fizyczna, prawna lub jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Natomiast kategoria „innych osób”, o której mowa w przepisie obejmuje, jak wskazuje się w orzecznictwie, potencjalnych wykonawców, którzy kwestionują prawidłowość zastosowania trybów niekonkurencyjnych przez zamawiającego - zamówienie z wolnej ręki, negocjacje bez ogłoszenia, zapytanie o cenę (tak w wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 25 maja 2012 r., sygn. akt ).

Biorąc pod uwagę tak zakreślony krąg podmiotów uprawnionych do wniesienia odwołania, Odwołujący Sigma Budownictwo S. sp.k. nie należy – w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy - do żadnej z wyżej wymienionych kategorii. W szczególności Odwołujący nie jest wykonawcą w rozumieniu art. 7 pkt 30 ustawy Pzp, albowiem to nie wykonawca Sigma Budownictwo S. sp.k. złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Ofertę w niniejszym postępowaniu złożyli bowiem wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, działający w formie konsorcjum firm: (Lider) Sigma Budownictwo S. Sp. k., (Partner)Sigma Projekty — Instalacje J.S.. Z treści oferty do działania w imieniu konsorcjum wyznaczyli Pełnomocnika oznaczonego jako:

„Konsorcjum: Lider Sigma Budownictwo S. Spółka Komandytowa”. Wynika to w szczególności z treści złożonej przez

ww. wykonawców oferty, jak też z informacji z otwarcia ofert i, co potwierdza dokument złożony Zamawiającemu jako kopia odwołania. Izba zwraca uwagę, że w przypadku, gdy ofertę składają wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wykonawcą (w myśl art. 58 ust. 5 ustawy Pzp na który wskazuje się w orzecznictwie), są podmioty wspólnie składające ofertę. Przepis ten bowiem nakazuje stosować do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego odpowiednio przepisy o wykonawcy. W konsekwencji to wszystkim działającym łącznie wykonawcom wspólnie ubiegającym się o zamówienie publiczne - przysługuje także prawo do wnoszenia środków ochrony prawnej. Prawo to nie przysługuje natomiast w takim przypadku podmiotom działającym samodzielnie, a wchodzącym w skład konsorcjum.

Z treści złożonego odwołania do Prezesa KIO, zarówno z oznaczenia firmy Odwołującego, jak też z petitum wniesionego odwołania, wynika, że odwołanie zostało wniesione wyłącznie przez jednego z wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum: Sigma Budownictwo S. sp.k. Z żadnego natomiast z powołanych wyżej dokumentów nie wynika wola odwołującego do działania w imieniu i na rzecz drugiego z członków konsorcjum. Do odwołania nie załączono także jakichkolwiek dokumentów, z których można byłoby wywieść wolę działania odwołującego w imieniu innym niż własne.

Pełnomocnictwo, które przesłał p. J.S. w dniu 11/03/24 o godz. 13:37 zostało doręczone do akt sprawy po godzinie 14.00. Zatem po zamknięciu posiedzenia i po ogłoszeniu przez Izbę postanowienia w tej sprawie. Według adnotacji protokołu zamknięcie posiedzenia nastąpiło o godz. 13:36, a ogłoszenie postanowienia rozpoczęło się o godzinie 14.02 a jego zakończenie nastąpiło o godz. 14:09. Z kolei ten dokument został zarejestrowany w bazie ESODOK o godz. 14:32:59. Ponadto jego treść nie mogła mieć wpływu na rozstrzygnięcie w tej sprawie.W tym dokumencie bowiem podano: „Ja niżej podpisany, J.S., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą SIGMA Budownictwo S. Sp. k. u p o w a ż n i a m Spółkę komandytową SIGMA Budownictwo S. Sp. k. lidera konsorcjum firm do złożenia odwołania i reprezentowania w postepowaniu dotyczącym zamówienia pn. Budowa sieci wodociągowej z ujęciem wody w miejscowości Sokołowiec”, co nie dowodzi, że wnoszącym odwołanie do Prezesa KIO w dniu 11.03.2024 r. było uczestniczące w przetargu Konsorcjum firm.

Mając na uwadze powyższą argumentację, Izba stwierdziła, że odwołanie wniesione samodzielnie przez odwołującego Sigma Budownictwo S. Sp. k.należało ocenić jako odwołanie wniesione przez podmiot nieuprawniony, co wypełniło normę art. 528 pkt 2 ustawy Pzp i skutkowało koniecznością odrzucenia odwołania. Wskazany przepis stanowi bowiem: Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: (...) 2) odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony; (...)

Izba zwraca ponadto uwagę, że kopia odwołania przekazana Zamawiającemu, nie tylko co do oznaczenia wnoszącego odwołanie odbiega od oryginału dokumentu przekazanego ePUAP do Prezesa KIO, ale jak i co do treści dokumentu wniesionego tytułem odwołania, co stanowi o niezgodności ze wskazanym art. 514 i do którego to przepisu nawiązuje art. 528 pkt 6 ustawy Pzp. W myśl wskazanego art. 528 pkt 6) ustawy Pzp: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: (...) 6) odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy (...)

W tym przypadku także powyższe ustalenie wypełnia normę art. 528 pkt 6 ustawy Pzp stanowiącą o drugiej okoliczności skutkującej formalnie odrzuceniem odwołania.

W związku z powyższymi ustaleniami Izba orzekła jak w sentencji odrzucając odwołanie.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. oraz § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 31.12.2020, poz. 2437). Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych m.in. w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z § 8 ust. 1 ww. rozporządzenia wynika, że w przypadku odrzucenia odwołania przez Izbę koszty ponosi odwołujący, zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania. Z tego powodu Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 złotych uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu. Także zasądziła na rzecz zamawiającego koszty postępowania odwoławczego w kwocie 3.600 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz kosztów w pełnej kwocie tj. 4.757 zł 20 gr. Zgodnie z punktem 2 § 5 powołanego rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (rozporządzenie Pzp): „Do kosztów postępowania odwoławczego, zwanych dalej „kosztami”, zalicza się: (…) 2) uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, (...) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: a) koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę, (…) b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych, (...). Przepisy Pzp, w tym powołanego rozporządzenia nie odsyłają do przepisów powoływanego przez wnioskodawcę rozporządzenia w sprawie należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej jednostce sfery budżetowej z tytułu

podróży służbowej. W tym przypadku Izba miała również na uwadze – odpowiednio - stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w uchwale (Uchwała SN z 29.6.2016 r., III CZP 26/16) w zakresie art. 98 § 1KPC. W tej Uchwale SN podał:

„Kosztami przejazdu do sądu pełnomocnika będącego adwokatem lub radcą prawnym - jeżeli ich poniesienie było niezbędne i celowe w rozumieniu art. 98 § 1 k.p.c. - są koszty rzeczywiście poniesione”. Co do metody ustalania SN m.in. wskazał, że rozporządzenie dotyczące podróży służbowych może (….) mieć zastosowanie do radców prawnych w relacjach z pracodawcą, jeżeli radca prawny, zatrudniony na podstawie umowy o pracę, wykonuje obsługę prawną swego pracodawcy (art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych, jedn. tekst: Dz.U. z 2015 r., poz. 507).

Zasady ustalania kosztów i rozliczeń przewidzianych w tych rozporządzeniach nie mogą być jednak przenoszone na grunt postępowania cywilnego”. Tym samym, zdaniem Izby, podobnie nie ma podstaw do stosowania według rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego (…) automatyzmu z rozporządzenia dotyczącego podróży służbowych dla ustalania przez Krajową Izbą Odwoławczą - na gruncie postępowania odwoławczego - kosztów przejazdu pełnomocnika strony w oderwaniu od kosztów poniesionych w rzeczywistości, a zatem kosztów uzasadnionych.

Przedłożony przez wnioskodawcę spis kosztów, nie umożliwiał Izbie ocenę zasadności wnioskowanej kwoty w kontekście rzeczywistych wydatków poniesionych w związku z dojazdem. Natomiast wnioskowane wynagrodzenie pełnomocnika ograniczone zostało do wskazanej w rozporządzeniu kwoty 3.600 zł.

Przewodniczący

……………………………………….