Wyroki KIO połączone z przetargami
Szukaj po sygnaturze, zamawiającym, przepisie PZP albo problemie z oferty. Atlas łączy orzeczenia KIO z konkretnymi ogłoszeniami BZP, więc analizujesz spór razem z przetargiem, którego dotyczył.
Nie wiesz czym jest KIO? Przeczytaj poradnik: jak działa Krajowa Izba Odwoławcza.
Kanoniczne wejścia tematyczne
Indeksowalne strony tematów i przepisów, zamiast starych wariantów z filtrami noindex.
Monitoruj przetargi zanim problem trafi do KIO
Orzeczenia pokazują ryzyka, ale pieniądz jest w nowych postępowaniach. Ustaw alert na przetargi z podobnym zakresem i sprawdzaj sporne warunki wcześniej.
- Odwołujący: Przewozy Autobusowe Gryf Sp. z o.o. S. k. ul. Armii Krajowej 1D; 83-330 ŻukowoZamawiający: Gmina Miejska Tczew Plac Piłsudskiego 1; 83-110 Tczew z udziałem przystępującego: RELOBUS Transport Polska Sp. z o.o. ul. Dąbrowskiego 8/24; 87-100 Toruń po stronie zamawiającego…Sygn.akt KIO 2871//25 WYROK Warszawa dnia 29 sierpnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w Warszawie w dniu 27 sierpnia 2025r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lipca 2025 r. przez odwołującego: Przewozy Autobusowe Gryf Sp. z o.o. S. k. ul. Armii Krajowej 1D; 83-330 Żukowo w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miejska Tczew Plac Piłsudskiego 1; 83-110 Tczew z udziałem przystępującego: RELOBUS Transport Polska Sp. z o.o. ul. Dąbrowskiego 8/24; 87-100 Toruń po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie postępowania 2.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: Przewozy Autobusowe Gryf Sp. z o.o. S. k. ul. Armii Krajowej 1D; 83-330 Żukowo, tytułem wpisu od odwołania, 3.zasądza od zamawiającego: Gmina Miejska Tczew Plac Piłsudskiego 1; 83-110 Tczew kwotę 15.000,00 zł. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz odwołującego: Przewozy Autobusowe Gryf Sp. z o.o. S. k. ul. Armii Krajowej 1D; 83-330 Żukowo, tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w wysokości uiszczonego wpisu od odwołania Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…….…………………………………….. Uzasadnienie Odwołanie Odwołanie dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego: świadczenie usług przewozu regularnego w ramach lokalnego transportu zbiorowego dla potrzeb komunikacji miejskiej w Tczewie. Ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 260139-2025, OJ S 78/2025 22/04/2025, data publikacji: 22.04.2025. Wykonawca Przewozy Autobusowe Gryf Sp. z o.o. s.k. z siedzibą w Żukowie zwany dalej„Odwołującym", na podstawie art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2024 poz. 1320), dalej jako „Ustawa" lub „PZP", wniósł odwołanie na czynności Zamawiającego co do wyboru oferty wykonawcy Relobus Transport Polska Sp. z o.o., dalej „Wykonawca wybrany” dokonanego w dniu 4 lipca 2025 r. w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320). Odwołanie złożono od następujących czynności zamawiającego: 1.nieodrzucenie oferty Wykonawcy wybranego/Relobus, zaniechania zbadania podstaw odrzucenia tej oferty, a w konsekwencji wyboru oferty tego wykonawcy, 2.zaniechania unieważniania postępowania, zaniechania zbadania podstaw unieważnienia postępowania, w sytuacji, gdy w ocenie Odwołującego: 1.postępowanie dotknięte jest niemożliwymi do usunięcia wadami uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, 2. złożenie oferty przez wykonawcę wybranego stanowić może czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 3. występuje lub może wystąpić konflikt interesów, o którym mowa w art. 56 ust. 2 ustawy PZP, 4.czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonywały osoby niezapewniające bezstronności i obiektywizmu. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 16 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieodrzucenie, względnie zaniechanie zbadania podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy Relobus jako złożonej w warunkach nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 2.art. 56 ust. 7 w zw. z ust. 2 pkt 4 oraz art. 255 pkt 6, art. 16 ust. 1 i 2, art. 17 ust. 3 Ustawy PZP a przez dokonane nieodrzucenie oferty wykonawcy wybranego, niewykluczenie tego wykonawcy, wybór wykonawcy Relobus i zaniechanie unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy istnieje potencjalny lub rzeczywisty konflikt interesów, o którym mowa w art. 56 ust. 2 Ustawy PZP 3.art. 225 pkt 6 Ustawy PZP, w tym w zw. z art. 16 ust. 1 i 2, art. 17 ust. 3 Ustawy PZP przez dokonanie zaniechania unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy postępowanie dotknięte jest niemożliwymi do usunięcia wadami uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, 4.art. 17 ust. 3 Ustawy PZP przez niezapewnienie, by czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonywały osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania, przeprowadzenie dowodów wskazanych w odwołaniu, ewentualnych pismach procesowych oraz na rozprawie, i nakazanie Zamawiającemu: Ad. 1. Unieważnienia wyboru oferty wykonawcy Relobus i odrzucenia tej oferty, względnie unieważnienia wyboru oferty wykonawcy Relobus i nakazania zbadania podstaw do odrzucenia tej oferty Ad. 2. Unieważnienia postępowania Ad. 3. Nakazania uzyskania oświadczenia, o którym mowa w art. 56 ust. 4 w zw. z ust. 2 ustawy PZP od wszystkich osób, mogących mieć wpływ na postępowanie wskazanych w Protokole Ad. 4. Nakazanie zmiany stanu osobowego komisji przetargowej a nadto: - nakazanie przekazania Krajowej Izbie Odwoławczej oraz Wykonawcy całości korespondencji prowadzonej pomiędzy pracownikami Zamawiającego a doradcą zewnętrznym p. G.J., -przeprowadzenie dowodu z zeznań członków komisji przetargowej, kierownika Zamawiającego oraz pracownika Zamawiającego, któremu kierownik powierzył wykonanie zastrzeżonych dla siebie czynności na okoliczność roli i udziału p. G.J. w postępowaniu oraz ewentualnie innymi osobami zatrudnionymi przez Relobus w okresie od 1 września 2024 r. do dnia przeprowadzenia dowodu, -nakazanie przekazania Krajowej Izbie Odwoławczej dziennika logów z systemu (serwera) poczty elektronicznej wykorzystywanej przez Zamawiającego oraz przeprowadzenie dowodu - opinii biegłego - na okoliczność istnienia lub nieistnienia komunikacji e-mail między Zamawiającym a p. G.J. w okresie od wszczęcia postępowania do dnia wyboru ofert, -nakazanie przekazania Krajowej Izbie Odwoławczej zestawień połączeń telefonicznych wykonywanych przez Zamawiającego z telefonów służbowych oraz przeprowadzenie dowodu - opinii biegłego - na okoliczność istnienia lub nieistnienia komunikacji telefonicznej między Zamawiającym a p. G.J. w okresie od wszczęcia postępowania do dnia wyboru ofert. Odwołujący uiścił wpis od Odwołania w całości. Zamawiający otrzymał kopię Odwołania. W myśl art. 514 ust. 2 i 3 PZP, Odwołujący przekazał kopię odwołania Zamawiającemu przez portal oraz przekazał kopie odwołania elektronicznie na wskazany adres mailowy. Odwołanie wnoszone jest w dniu 14 lipca 2025 r., tj. w terminie 10 dni od publikacji wyboru oferty przez Zamawiającego. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący bierze udział w Postępowaniu -złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu w Postępowaniu, a co za tym idzie może ponieść szkodę w wyniku procedowania przez Zamawiającego Postępowania z naruszeniem przepisów PZP przez wykonanie zaskarżonych czynności. Odwołujący jest podmiotem działającym na rynku usług przewozowych w transporcie publicznym, w szczególności od niemal sześciu lat wykonuje tożsame z przedmiotem zamówienia przewozy w komunikacji miejskiej organizowanej przez Zamawiającego. Odwołujący spełnia warunki udziału w Postępowaniu, nie podlega wykluczeniu. I.Nieważność postępowania; żądania alternatywne W sytuacji, w której Zamawiający dokonał już otwarcia ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty, w ocenie Odwołującego, w świetle przytoczonych niżej okoliczności i dowodów oraz postępowania Zamawiającego, postępowanie obarczone jest nieusuwalnymi już wadami, które prowadzić muszą do unieważnienia postępowania. Niemniej, na wypadek uznania przez Izbę, że możliwe jest dalsze prowadzenie postępowania przez nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenia oferty Relobus, względnie nakazanie unieważnienia wyboru i przeprowadzenia ponownej weryfikacji oferty Relobus, Odwołujący wnosi jak wyżej w petitum w pkt.3 i 4. II.Konflikt interesów III. Dnia 13 czerwca 2025 r. Wykonawca powziął informację o udziale w przygotowaniu postępowania p. G.J.: Zamawiający zlecił temu wieloletniemu pracownikowi Relobus, co najmniej do 2024 r. osobie reprezentującej wybranego wykonawcę - Relobus jako prokurent - przygotowanie większości dokumentów przetargowych, w szczególności: 1)opracowanie Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ), 2)opracowanie załączników do SWZ, 3)opracowanie opisu przedmiotu zamówienia, 4)ustalenie szacunkowej wartości zamówienia, 5)opracowanie projektu umowy z operatorem, 6)przygotowanie analizy potrzeb i wymagań. Dowody: wydruk pisma Wiceprezydenta Miasta Tczewa z dn. 13 czerwca 2025 r. (BTW M.1431.3.2025.GP), wydruk informacji pełnej z KRS Relobus Po powzięciu tej informacji, Odwołujący uzupełnił wcześniejsze odwołania. Okoliczność bezsporna W dniu 7 lipca 2025 r. Wykonawca zwrócił się do Zamawiającego o przekazanie protokołu z postępowania wraz z załącznikami oraz o przekazanie korespondencji między Zamawiającym a p. G.J. w celu analizy podstaw do wniesienia odwołania. Dnia 8 lipca 2025 r. Zamawiający przekazał Wykonawcy protokół wraz z załącznikami oraz odmówił przekazania korespondencji z p. G.J. wskazując, że "nie może ona zostać udostępniona (...), gdyż nie stanowi dokumentacji postępowania i nie jest załącznikiem do protokołu". Dowód: wydruk wiadomości przekazanej przez Zamawiającego przez platformę zakupową Korespondencja między osobą uczestniczącą w postępowaniu lub jego przygotowaniu a Zamawiającym w sposób oczywisty nie jest załącznikiem do protokołu. Odwołujący zwrócił się o nią odrębnym żądaniem w celu ustalenia, czy komunikacja między p. G.J. a Zamawiającym miała wpływ na wynik postępowania. W ocenie Odwołującego nie istnieją żadne przeszkody formalne dla udostępnienia tej korespondencji i tylko dyskrecjonalna decyzja Zamawiającego sprawiła, że tej korespondencji nie udostępnił. Zamawiający w Protokole (cz. B) wskazał, że p. G.J. mógł wpłynąć na wynik postępowania. Dowód: Wydruk skanu protokołu postępowania Pomimo potwierdzenia, że osoby wskazane w cz. B Protokołu złożyły oświadczenia określone w art. 56 ust. 4 Ustawy PZP, Zamawiający nie załączył do informacji przekazanej Odwołującemu oświadczenia p. G.J., o którym mowa w art. 56 ust. 4 w zw. z ust. 2 Ustawy PZP. Dowód: Wydruk załącznika do protokołu postępowania - pliku "Oświadczenia II" Zgodnie z przekazanymi przez Zamawiającego załącznikami do protokołu postępowania, Zamawiający odebrał od p. G.J. oświadczenie, o którym mowa w art. 56 ust. 3 w zw. z ust. 4 Ustawy PZP. Dowód: wydruk Oświadczenia z dnia 4 kwietnia 2025 r. Tym samym sam Zamawiający uznał, że p. G.J. był jedną z osób wskazanych w art. 56 ust. 3 Ustawy PZP, tj. (poprzez eliminację pozycji kierownika Zamawiającego i członka komisji przetargowej) alternatywnie: 1)"inną osobą wykonującą czynności związane z przeprowadzeniem postępowania" lub 2)"osobą mogącą wpłynąć na wynik tego postępowania". Z uwagi na identyczny zakres podmiotowy art. 56 ust. 1 w zw. z ust. 2 oraz art. 56 ust. 3 Ustawy PZP, należy przyjąć, że krąg osób zobowiązanych do złożenia oświadczeń, o których mowa w tych dwóch przepisach jest identyczny. Pomimo tego, Zamawiający nie odebrał od p. G.J. oświadczenia o istnieniu albo braku istnienia okoliczności, o których mowa w art. 56 ust. 2. Zaniechanie odebrania takiego oświadczenia w sytuacji, gdy p. G.J. był pracownikiem jednego z wykonawców aktywnie biorących udział w postępowaniu (składającym pytania do treści SW Z, uczestniczącym jako przystępujący w postępowaniach odwoławczych) oraz publicznie wyrażającym zamiar uczestnictwa postępowaniu w mediach, samo w sobie stanowi poważne naruszenie Ustawy PZP. Zamawiający, załączając oświadczenie, o którym mowa w art. 56 ust. 3 w zw. z ust. 4 Ustawy PZP do Protokołu postępowania, sam przesądził o charakterze działania p. G.J. w postępowaniu. W konsekwencji winien był co najmniej zbadać potencjalny konflikt interesów p. G.J. najpóźniej w momencie, gdy jego były pracodawca (Relobus) złożył ofertę w postępowaniu. O fakcie zatrudnienia p. G.J. przez Relobus Zamawiający powziął wiedzę najpóźniej w dniu 1 lipca 2025 r., gdy otrzymał Pismo procesowe Odwołującego dotyczące Odwołania z dnia 29 maja 2025 r. (KIO 2197/25) oraz z dnia 5 czerwca 2025 r. (KIO 2305/25). Dowód: Wydruk skanu protokołu postępowania wraz z załącznikami, Pismo procesowe Odwołującego dotyczące Odwołania z dnia 29 maja 2025 r. (KIO 2197/25) oraz z dnia 5 czerwca 2025 r. (KIO 2305/25), protokół z posiedzenia Izby w dniu 1 lipca (KIO 2197/25, KIO 2305/25). Tym samym istnieje uzasadniona wątpliwość co do: 1)odzwierciedlenia w protokole rzeczywistego przebiegu postępowania, 2)a co za tym idzie, roli p. G.J. w prowadzonym postępowaniu, która może nie ograniczać się wyłącznie do etapu jego przygotowania lecz zaistnieć także na etapie jego prowadzenia. Uczestnictwo p. G.J. w prowadzonym postępowaniu prowadziłoby do konieczności odrzucenia oferty Relobusa wybranej w postępowaniu, a co za tym idzie, do wyboru innej oferty, tj. złożonej przez Odwołującego. Podobnie, złożenie oferty przez Relobus mogłoby stanowić też czyn nieuczciwej konkurencji, w zależności od rzeczywistego stanu faktycznego. W celu wyjaśnienia ewentualnej niezgodności protokołu z rzeczywistym przebiegiem postępowania, w ocenie Odwołującego, konieczne jest przeprowadzenie następujących dowodów: -nakazanie przekazania Krajowej Izbie Odwoławczej oraz Odwołującemu całości korespondencji prowadzonej pomiędzy pracownikami Zamawiającego a doradcą zewnętrznym p. G.J., -przeprowadzenie dowodu z zeznań członków komisji przetargowej oraz pracownika Zamawiającego, któremu kierownik powierzył wykonanie zastrzeżonych dla siebie czynności na okoliczność roli i udziału p. G.J. w postępowaniu oraz ewentualnie innymi osobami zatrudnionymi przez Relobus w okresie od 1 września 2024 r. do dnia przeprowadzenia dowodu, -nakazanie przekazania Krajowej Izbie Odwoławczej dziennika logów z systemu (serwera) poczty elektronicznej wykorzystywanej przez Zamawiającego za okres od dnia 1 stycznia 2025 r. do dnia przekazania oraz przeprowadzenie dowodu - opinii biegłego - na okoliczność istnienia lub nieistnienia komunikacji e-mail między Zamawiającym a p. G.J. w okresie od wszczęcia postępowania do dnia wyboru ofert, -nakazanie przekazania Krajowej Izbie Odwoławczej zestawień połączeń telefonicznych wykonywanych przez Zamawiającego z telefonów służbowych za okres od dnia 1 stycznia 2025 r. do dnia przekazania oraz przeprowadzenie dowodu - opinii biegłego - na okoliczność istnienia lub nieistnienia komunikacji telefonicznej między Zamawiającym a p. G.J. w okresie od wszczęcia postępowania do dnia wyboru ofert. Tylko całkowite wyjaśnienie roli pełnionej przez p. G.J. w postępowaniu pozwoli na stwierdzenie, czy oferta Relobusa nie powinna podlegać odrzuceniu. Zamawiający, pismem z dnia 13 czerwca 2025 r. wskazał, że do dnia sporządzenia tego pisma p. G.J. wykonywał czynności związane z przygotowaniem zamówienia: -opracowanie Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) wraz z załącznikami i opisem przedmiotu zamówienia, -ustalenie szacunkowej wartości zamówienia, -opracowanie projektu umowy z operatorem, -przygotowanie analizy potrzeb i wymagań (art. 83 ustawy Pzp). Dowód:wydruk pisma Wiceprezydenta Miasta Tczewa z dn. 13 czerwca 2025 r. (BTWM.1431.3.2025.GP) Okolicznością dodatkową, mogącą budzić wątpliwości co do prawidłowości postępowania w świetle wyboru P.-a G.J. na doradcę Zamawiającego jest fakt, że w skład komisji przetargowej obsługującej przedmiotowe postępowanie wchodzi Pan J.G. - osoba związana z Relobusem co najmniej do 2020 r. Okoliczność bezsporna; względnie wnoszę o przeprowadzenie dowodu z wyjaśnień P. J.G. na okoliczność zakresu zadań realizowanych przez Pana J.G. dla Relobusa w okresie jego zatrudnienia oraz wskazanie okresu jego zatrudnienia w Relobus i jego poprzedników prawnych. Według wiedzy Odwołującego, w skład komisji przetargowej i w grono osób przygotowujących postępowanie nie wchodzi żadna osoba związana w przeszłości lub obecnie z żadnym innym wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu. III. Udział osób niezapewniających bezstronności i obiektywizmu w przygotowaniu i przeprowadzeniu postępowania. W sposób oczywisty, udział P. G.J. w przygotowaniu i ewentualnym przeprowadzeniu postępowania, opisany wyżej, budzi wątpliwości co do bezstronności i obiektywizmu osób uczestniczących w przygotowaniu i przeprowadzeniu postępowania. Nadto, zgodnie z Protokołem, następujące czynności wykonywane były przez P. G.P. - członka komisji przetargowej powołanej w dniu 18 kwietnia 2025 r.: 1)opis przedmiotu zamówienia, 2)ustalenie wartości zamówienia, 3)opis kryteriów oceny ofert, 4)dokonanie oceny ofert. Jednocześnie p. G.P. wielokrotnie publicznie wypowiadał się na temat postępowania Odwołującego czy dokumentów postępowania w sposób wskazujący na brak bezstronności. Przykładowo: 1) w dniu 3 lipca 2025 r., występując jako "kierownik Biura Transportu i Mobilności UM Tczew i jako osoba odpowiedzialna za wybór Operatora" określił korzystanie przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej jako "intensywne torpedowanie postępowania" na portalu facebook.com Dowód: wydruk komentarza na portalu facebook.com 2) w dniu 25 kwietnia 2025 r. odniósł się do wcześniejszego komentarza wskazując, że "(...) nie będzie odnosił się do tego, że gdzieś już czekają za płotem autobusy [Relobusa], bo wychodzi na to, że niektórzy wiedzą więcej niż my (...)" w sytuacji, gdy faktycznie jedynym podmiotem posiadającym niewykorzystywane autobusy spełniające wymogi Zamawiającego i umożliwiające uzyskanie najwyższej oceny w kryterium pozacenowym na ten dzień były autobusy Relobusa. Na ten fakt wskazywali pozostali dyskutanci. Dowód: wydruk komentarzy na portalu facebook.com 3)w dniu 9 czerwca 2025 r. stwierdził, że "No tak naprawdę już mamy trzy odwołania firmy Gryf i yyy-yy my przypuszczamy, że te odwołania będą tydzień w tydzień [podk. Odwołujący]. W naszym, naszej ocenie jest to celowe yyyyy, żeby ten przetarg yyyyy nie rozstrzygnął się, aby byśmy byli zmuszeni do podpisania yyyy umowy przeciwzakłóceniowej, czego nie powinniśmy robić, ale no jeżeli będziemy zmuszeni no to to zrobimy. Ale nie jest to mówione, że musimy podpisać umowę tylko z tym operatorem, który obecnie jeździ. Więc no mam nadzieję, że firma Gryf ma też tego świadomość." Dowód: nagranie fragmentu wypowiedzi p. G.P. https://tetka.pl/zawirowania-wokol-przetargu-na-komunikacje/ 7min18s - 7min45s ; wnoszę o odtworzenie nagrania na rozprawie Powyższe wypowiedzi wprost wskazują na nieobiektywne i niebezstronne nastawienia p. G.P. do Odwołującego oraz do samego postępowania. Podobnie zauważyli to inni uczestnicy dyskusji, przykładowo w odniesieniu do komentarza z 22 kwietnia br. wskazując przykładowo: "(...) Nie ma z czego się cieszyć, wygląda to za zagrywkę mającą wypędzić dotychczasowego Gryfa w zamian za chociażby Relobusa dla którego to idealna sytuacja, biorąc pod uwagę ostatnio zakończony przetarg w Warszawie spełniającymi tczewski wymóg oraz posiadanie zajezdni od lat na miejscu. (...)" "(...) A kto ma wolne wozy z 2016 r. - to wiadomo. (...)" "(...) Niezrozumiałe ruchy włodarzy miasta robią się zrozumiałe gdy połączy się wszystkie kropki związane z pewną firmą na R (...)" "(...) Czyli Arriva ze sprzętem wycofanym ze stolicy (...)" [Arriva - dawna nazwa Relobusa - dop. Odwołujący] "(...) to wygląda na ustawkę, bo przecież nikt nie zainwestuje w bazę relatywnie nowych autobusów z myślą o zamówieniu na pół roku. (...)" W związku z powyższym, konieczne byłoby co najmniej zastąpienie pana G.P. i powtórzenie wszystkich czynności z jego udziałem. Niemniej, w świetle przeprowadzonego już otwarcia ofert i wyboru oferty, przy tak widocznym braku bezstronności I obiektywizmu w zachowaniu p. G.P. a jednocześnie olbrzymim wpływem jakim miał na postępowanie, jedynym wyjściem wydaje się unieważnienie postępowania. IV. Zbieżność OPZ w zakresie opisu taboru z taborem posiadanym przez Relobus Materiały przygotowane przez pana G.J., tj. SW Z z załącznikami w pierwotnym brzmieniu, w istocie opisywały autobusy posiadane przez Relobus i wykorzystywane przez niego do realizacji umowy z Zarządem Transportu Miejskiego w Warszawie zakończonej jesienią 2024 r. W dokumentacji przetargowej znalazły się nawet kopie postanowień umownych z tejże umowy, takie jak katalog kar umownych. Dowody: pierwotna SW Z wraz z załącznikami, ogłoszenie o sprzedaży / dzierżawie autobusów Relobus przekazane KIO w pisemnym stanowisku z dnia 16 czerwca 2025 r. (błędnie oznaczone sygn.2077/25), względnie oględziny pojazdów posiadanych przez Relobus marki Solaris Urbino SU12 oraz wyjaśnienia Odwołującego na rozprawie. Według powszechnej wiedzy w branży pan G.J. (współ)zarządzał przewozami wykonywanymi dla ZTM Warszawa tymże autobusami. Nieprzypadkowa zatem wydaje się zbieżność postanowień OPZ w przedmiotowym postępowaniu z cechami pojazdów posiadanych przez Relobusa. V.Zbieżność zaoferowanej przez Relobus ceny z kwotą przeznaczoną przez Zamawiającego na realizację zamówienia Zamawiający do upływu terminu składania ofert (30 czerwca 2025 r. 09:00) nie opublikował kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia ani wartości zamówienia. Okoliczność bezsporna Pomimo tego, oferta Relobusa zawierała identyczną, co kwota przeznaczona na realizację zamówienia cenę, z dokładnością do jednego grosza: 11 517 817,50 zł brutto. Okoliczność bezsporna Wzór na cenę brutto wskazany przez Zamawiającego został ustalony w następujący sposób: ((liczba wozokilometrów realizowanych taborem MAXI x stawka jednostkowa za wzkm MAXI netto) + (liczba wozokilometrów realizowanych taborem MEGA x stawka jednostkowa za wzkm MEGA netto)) * (1+VAT), gdzie: Liczba wozokilometrów realizowanych taborem MAXI: 810 458,00 Liczba wozokilometrów realizowanych taborem MEGA: 42 657,00 Okoliczność bezsporna Oznacza to, że Relobus nie tylko trafnie przewidział całkowitą kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia. Relobus trafnie przewidział (1) stawkę jednostkową przeznaczona przez Zamawiającego co do części zamówienia obsługiwanego taborem MAXI, jak i (2) stawkę jednostkową Zamawiającego co do części zamówienia obsługiwanego taborem MEGA. Taki zbieg okoliczności budzić może wątpliwości co do równego dostępu do informacji dla wszystkich wykonawców, szczególnie, że w ustaleniu szacunkowej wartości zamówienia brał udział były pracownik szczebla kierowniczego Relobusa - p. G.J., w niemal całości postępowania budzący wątpliwości co do bezstronności i obiektywizmu p. G.P., zaś w pracach komisji przetargowej inny były pracownik Relobusa - p. J.G. (por. cz. II i III). VI.Ukształtowanie kryterium oceny ofert Wpływ wadliwego kryterium jakościowego na wyniki postępowania Jak wskazano już w odwołaniach (sygn. KIO 2197/25, KIO 2305/25), Zamawiający wadliwie określił jakościowe kryterium oceny ofert, pozbawiając konkurencję Relobusa możliwości złożenia najkorzystniejszej oferty. Szczegółowa analiza znajduje się w materiałach tych dwóch postępowań, niemniej należy podkreślić, że dniu otwarcia ofert zrealizował się, przewidziany przez Odwołującego w odwołaniach, scenariusz, w którym Relobus jako jedyny był w stanie zaoferować autobusy dające ofercie maksimum punktów w kryterium pozacenowym. Scenariusz 4 z Odwołania III: oferta Relobusa z z autobusami o średniej pierwszej rejestracji (średnim wieku) taboru w przedziale 2008,00 - 2008,99 - scenariusz faktycznie zaistniał w złożonych w postępowaniu ofertach otwartych 30 czerwca 2025 r.: Gdzie porównując oferty Relobus i Odwołującego w zestawieniu tych dwóch ofert Oferta Relobus uzyskała w kryterium wiek taboru 40,0 punktów a odwołujący 10 punktów, przy kryterium ceny korzystniejszej odwołującego 60 punktów (cena), a Relobus 54,77 (cena), co łącznie dało dla odwołującego 70 punktów, a dla Relobus dało łącznie 94,77 punktów. VI. Sposób prowadzenia postępowania przez Zamawiającego oraz modyfikacje treści dokumentów przetargowych Zamawiający ogłosił zamówienie 22 kwietnia 2025 r. publikując SW Z wraz z załącznikami umożliwiający jednoznaczne powiązanie oczekiwań Zamawiającego z posiadanymi przez Relobus autobusami. Dowody: uzasadnienie ustne Odwołującego; SW Z wraz z załącznikami i ogłoszeniem; ogłoszenie o sprzedaży / dzierżawie autobusów Relobus przekazane KIO w pisemnym stanowisku z dnia 16 czerwca 2025 r. (oznaczone sygn.2077/25); względnie dowód z opinii biegłego na okoliczność zbieżności opisu zamówienia ze specyfikacją autobusów posiadanych przez Relobusa Odwołujący w dniu 2 maja br. złożył szerokie odwołanie wskazując postanowienia SW Z wraz z załącznikami oraz ogłoszenia uniemożliwiające lub znacznie utrudniające konkurencję (Odwołanie I) Okoliczność bezsporna Zamawiający w dniu 16 maja br. zmienił termin składania ofert i termin związania ofertą kształtując ten drugi w sposób uniemożliwiający de facto zawarcie ważnej umowy i ponownie uniemożliwiający lub znacznie utrudniający konkurencję. Po wniesieniu przez Odwołującego w dniu 27 maja br. kolejnego odwołania (Odwołanie II) Zamawiający uznał ten zarzut przywracając pierwotny termin związania ofertą. Okoliczność bezsporna W odpowiedzi na Odwołanie I Zamawiający, 21 maja br., tj. na de facto cztery dni robocze przed wyznaczonym na 28 maja br. terminem rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą, istotnie zmienił treść dokumentów przetargowych pozostawiając jednak postanowienia eliminujące możliwość złożenia oferty konkurencyjnej przez kogokolwiek innego niż Relobus z wyjątkiem czterech, o których mowa będzie niżej. Wobec unicestwienia pierwotnej treści dokumentów przetargowych, Odwołanie I stało się nieodpowiadającym rzeczywistości a zakres wprowadzonych przez Zamawiającego zmian wymagał szczegółowej analizy, w tym analizy rynku. Odwołujący wycofał zatem Odwołanie I. Okoliczność bezsporna Przewidując, że wyżej zasygnalizowane cztery postanowienia załączników SW Z (budowa kabiny kierowcy, kolorystyka zewnętrzna pojazdów, kolorystyka tapicerki pojazdów, sposób otwierania okien) zostały ukształtowane przez Zamawiającego omyłkowo w sposób eliminujący autobusy posiadane przez Relobus Odwołujący złożył Odwołanie III (sygn. 2197/25). Odwołujący nie miał bowiem komfortu posiadanego przez Relobus a polegającego na możliwości spokojnego oczekiwania na odpowiedzi Zamawiającego co do swoich wątpliwości. Jak wynika z treści pytań wykonawców i zmiany treści SW Z (dokument Zamawiającego z dnia 30 maja 2025 r.), Relobus (lub podmiot zamierzający wykorzystać pojazdy posiadane przez niego) miał świadomość konieczności złożenia odwołania co do czterech postanowień, których nie spełniał i poprosił Zamawiającego o udzielenie odpowiedzi najpóźniej do dnia 27 maja br., tj. w terminie umożliwiającym przygotowanie i złożenie takiego odwołania. Pomimo upływu tego terminu i udzieleniu odpowiedzi przez Zamawiającego dopiero 30 maja br., Relobus takiego odwołania nie złożył. Możliwość identyfikacji Relobusa (lub podmiotu zamierzającego wykorzystać posiadane przez niego, wyżej wskazane pojazdy), następuje na podstawie treści pytań 1 i 2, w których wprost wskazane są te pojazd. Dowody: Dokument Pytania wykonawców i zmiana treści SWZ z dnia 30 maja 2025 r. Faktycznie, zmiana treści SW Z i odpowiedzi na pytania wykonawców w całości uwzględniły wnioski Relobusa (lub podmiotu zamierzającego wykorzystać posiadane przez niego, wyżej wskazane pojazdy) i ponownie umożliwiły mu złożenie oferty z najwyższą liczbą punktów w kryterium jakościowym. Odwołujący trafnie przewidział tę sytuację składając odwołanie (III, sygn. KIO 2197/25). Następnie zmuszony został do złożenia kolejnego odwołania (IV, sygn. KIO 2305/25) wobec kolejnej istotnej zmiany treści dokumentów przetargowych. Okoliczność bezsporna. Zamawiający, jak wykazane zostanie niżej, bezkrytycznie zmodyfikował postanowienia SW Z zgodnie z oczekiwaniami Relobusa (lub podmiot zamierzający wykorzystać posiadane przez niego, wyżej wskazane pojazdy). Tymczasem odpowiadając na żądania Odwołującego, Zamawiający wprowadzał bardzo ograniczone zmiany, precyzyjnie miarkujące elastyczność opisu przedmiotu zamówienia i kryterium oceny ofert, w istocie niezmieniające spodziewanego efektu postępowania - złożenia przez Relobus (lub podmiot zamierzający wykorzystać posiadane przez niego, wyżej wskazane pojazdy) najkorzystniejszej oferty w zakresie kryterium jakościowego, która faktycznie nie jest możliwa do złożenia przez żaden inny podmiot. Zamawiający, dopuszczając stosowanie przez wykonawców kart drogowych „w formie elektronicznej w aplikacji" nie postawił jakiegokolwiek wymogu dotyczącego bezpieczeństwa, integralności czy funkcjonalności takiej formy. Zamawiający, w przeciwieństwie do szczegółowego opisu całego przedmiotu zamówienia, pozostawił Relobusowi całkowitą swobodę nie zapewniając sobie choćby możliwości kontroli braku zmian w dokumentach. Nie opisując w żaden sposób wymogów dotyczących bezpieczeństwa informatycznego, Zamawiający otwiera się także na ryzyko konieczności korzystania z aplikacji, która może być wykorzystana przez inne podmioty, np. zainteresowane sparaliżowaniem działalności Zamawiającego, do przeniknięcia do środowiska informatycznego Zamawiającego. Tak lekkie potraktowanie tej sprawy także budzi wątpliwości co do równego traktowania wykonawców przez Zamawiającego w postępowaniu. VII.Dotychczasowy przebieg postępowania Należy wskazać, że niniejsze Odwołanie jest już piątym złożonym przez Wykonawcę w przedmiotowym postępowaniu, co wymuszone zostało przez sposób prowadzenia postępowania przez Zamawiającego oraz dokonanie czynności otwarcia ofert i wyboru oferty przez Zamawiającego przed rozstrzygnięciem wcześniejszych odwołań. Dotychczasowe odwołania: 1) złożone 2 maja 2025, dalej jako "Odwołanie I" zostało uwzględnione wprost przez Zamawiającego 21 maja 2025 r. w odniesieniu do 10 z 21 zarzutów Wykonawcy, a kolejnych 6¬8 zarzutów spowodowało zmianę dokumentów postępowania pomimo nieuwzględnienia wprost przez Zamawiającego. Wykonawca cofnął Odwołanie I dnia 27 maja 2025 r., to jest przed otwarciem rozprawy KIO stwierdzając (między innymi), że w świetle wprowadzonych zmian dalsze popieranie Odwołania I jest niecelowe gdyż Zamawiający zmodyfikował dokumenty postępowania tak radykalnie, że pierwotne zarzuty zdezaktualizowały się a nastąpiła konieczność ponownej analizy całości dokumentów, a następnie przygotowania i złożenia kolejnego Odwołania; 2)złożone 26 maja 2025 r. około godz. 9:18, dalej jako "Odwołanie II" zostało uwzględnione w całości przez Zamawiającego, który tego samego dnia około godziny 10:30 opublikował zmianę Ogłoszenia i zmianę SW Z na platformie zakupowej prowadzonego postępowania. 3)złożone 2 czerwca 2025 r., dalej jako "Odwołanie III" (sygn. KIO 2197/25) skierowane na rozprawę Izby na dzień 1 lipca 2025 r., pomimo czego w dniu 30 czerwca 2025 r. (tj. dzień wcześnie) Zamawiający dokonał otwarcia ofert a następnie 4 lipca 2025 r. wyboru oferty - do dnia dzisiejszego nie zostało rozpoznane przez Izbę, 4)złożone 9 czerwca 2025 r., dalej jako "Odwołanie IV" (sygn. KIO 2303/25) skierowane na rozprawę Izby na dzień 1 lipca 2025 r., pomimo czego w dniu 30 czerwca 2025 r. (tj. dzień wcześniej) Zamawiający dokonał otwarcia ofert a następnie 4 lipca 2025 r. wyboru oferty - do dnia dzisiejszego nie zostało rozpoznane przez Izbę. Rozpoznanie Odwołań III i IV nie było możliwe na rozprawie wyznaczonej na dzień 1 lipca 2025 r. między innymi z uwagi na niedoręczenie przez Zamawiającego odpowiedzi na odwołania: 1)Relobus, występującemu jako Przystępującemu - jedna odpowiedź, 2)Odwołującemu - obie odpowiedzi. Okoliczność bezsporna Termin rozprawy w sprawie Odwołań III i IV (sygn. KIO 2197/25, 2303/25) wyznaczony został na dzień 1 sierpnia 2025 r. Nawet w trakcie wyboru ofert, Zamawiający pomylił się na korzyść Relobusa przyznając mu komplet punktów w obu kryteriach. Dowód: pierwotne ogłoszenie o wyborze najkorzystniejszej oferty Tak prowadzone postępowanie budzi bardzo poważne wątpliwości co do bezstronności osób je prowadzących. W ocenie Odwołującego, sformułowanej także w Odwołaniu I, III i IV, Relobus była jedynym wykonawcą, który był w stanie złożyć ważną i konkurencyjną ofertę w postępowaniu. Relobus, według wiedzy Wykonawcy, jako jedyny podmiot w Polsce posiadał 27 autobusów typu MAXI spełniających łącznie wszystkie wymogi wskazane przez Zamawiającego na dzień sporządzenia Odwołania IV i dzień upływu terminu do składania ofert, oraz posiadające rok pierwszej rejestracji (2011 i później) umożliwiający przyznanie maksimum (40) punktów w kryterium pozacenowym oceny ofert a jednocześnie niewykorzystywane obecnie do świadczenia innych usług. W postępowaniu oferty nie złożył żaden inny wykonawca. Zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie z dnia 18.08.2025r.wniósł o oddalenie odwołania w całości. Pismo Zamawiającego znajduje się w aktach sprawy, w którym w szczególności podniósł. Odpowiedź na odwołanie Wniósł o przeprowadzenie następujących dowodów, na wskazane okoliczności: 1)umowa z Odwołującym z dnia 21.07.2023 r. nr 12/2023/U wraz z aneksem nr 3 do niniejszej umowy; 2)Odwołania wniesione przez Odwołującego - Przewozy Autobusowe Gryf sp. z o.o. s. k. z siedzibą w Żukowie; 3)Tabela zamawiającego, symulacja dochodów; 4)Oświadczenia osób wykonujących czynności w postępowaniu. Wnoszę także o zasądzenie na rzecz Wykonawcy kosztów postępowania odwoławczego. UZASADNIENIE: W związku z szeroko oraz mało precyzyjnie postawionymi zarzutami, twierdzeniami, opiniami i żądaniami przez Odwołującego w odwołaniu z dnia 13 lipca br., Zamawiający zmierzając odnieść się do jego treści w granicach przytoczonego wyżej art. 521 ust. 2 ustawy Pzp, wskazuje, że Odwołujący konsekwentnie dąży nie do uzyskania zamówienia, a do jego unieważnienia. Unieważnienie postępowania leży w interesie Odwołującego z uwagi na fakt, że świadczy on nieprzerwanie od niemal sześciu lat usługę transportu zbiorowego dla Zamawiającego (Odwołujący sam powołuje się na ten fakt we wstępie odwołania str. 4 akapit 2 wers 4) i ma świadomość, że unieważnienie tegoż postępowania, skutkować będzie większym zyskiem dla Odwołującego. Obecnie, Odwołujący zgodnie z umową z dnia 21 lipca 2023 r., aneksowaną dnia 12 maja 2025 r. pobiera wynagrodzenie od Zamawiającego za tożsamy zakres wykonywanych usług w wysokości: za autobus typu Maxi 12,38 zł i typu Mega 14,98 zł za 1 wozokilometr. Dowód nr 1: Umowa z Odwołującym - Przewozy Autobusowe Gryf Sp. z o.o. s. k. z siedzibą w Żukowie. Jeśli (zakładając hipotetycznie) Zamawiający wybrałby ofertę Odwołującego, to ten za świadczenie tych samych usług, w tym samym czasie i miejscu, straciłby kwotę 172.331,25 zł - względem obowiązującej teraz umowy oraz musiałby poczynić nakłady na odmłodzenie taboru. Jeśli (hipotetycznie) postępowanie zostanie unieważnione, Zamawiający - w celu zapewnienia ciągłości funkcjonowania komunikacji miejskiej w Tczewie od dnia 1 września br. - będzie zmuszony do zawarcia umowy w trybie zakłóceniowym, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym. W takiej sytuacji Odwołujący, jako jedyny podmiot dysponujący odpowiednim zapleczem technicznym i operacyjnym, pozostanie jedynym możliwym wykonawcą usługi. Taki stan rzeczy skutkować będzie jego uprzywilejowaną pozycją negocjacyjną, w szczególności w zakresie kształtowania warunków finansowych umowy.” W związku z powyższym, oraz w związku z działaniami podejmowanymi przez Odwołującego w toku trwania przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (jest to już 5 (słownie: piąte) odwołanie złożone w toku tego postępowania), Dowód nr 2: Odwołania wniesione przez Odwołującego - Przewozy Autobusowe Gryf sp. z o.o. s. k. z siedzibą w Żukowie. Zamawiający podnosi zarzut braku interesu w uzyskaniu zamówienia, a wybór jego oferty - o co sam odwołujący w odwołaniu nie zabiega - obiektywnie, wiązałby się ze szkodą Odwołującego, co jest biegunowo odległe od przesłanek płynących z art. 505 ustawy Pzp, których Odwołujący nie wypełnia. Odwołujący nie tyle niedostatecznie, co w ogóle nie wykazał się podstawą do złożenia środka ochrony prawnej, a wszelkie działania przez niego podjęte zmierzają nie do obrony jego oferty, a podważenia wyboru oferty najkorzystniejszej i w konsekwencji unieważnienia postępowania, w czym ma interes, a takie rozwiązanie nie narazi go na szkodę. Dowód nr 3: Tabela zamawiającego, symulacja dochodów. NON OBSTANTE Zamawiający oświadcza, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Świadczenie usług przewozu regularnego w ramach lokalnego transportu zbiorowego dla potrzeb komunikacji miejskiej w Tczewie” zostało przeprowadzone zgodnie przepisami ustawy Pzp z dochowaniem wszelkich norm prawnych i moralnych, a w szczególności z należytą dbałością i wrażliwością na społeczny aspekt przedmiotowej materii. Ponadto, Zamawiający oświadcza: 1.Postępowanie nie jest i od samego jego początku nie było dotknięte niemożliwymi do usunięcia wadami, które w jakikolwiek sposób mogłyby uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy z Wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę. 2.Zamawiający nie stosował praktyk mogących stanowić czyny nieuczciwej konkurencji. 3.Nie doszło do konfliktu interesów w związku z wyborem najkorzystniejszej oferty, jak również nie doszło do wyboru najkorzystniejszej oferty w związku z konfliktem interesów, ani na etapie przygotowywania postępowania, ani w jego trakcie jak również na jego zamknięciu - wyborze oferty. 4.Wszystkie osoby zaangażowane w przygotowanie postępowania oraz prowadzące je, były gwarantami bezstronności i obiektywizmu. 5.Zamawiający w sposób szczegółowy oraz precyzyjny, a co najważniejsze zgodnie z wytycznymi norm Prawa zamówień publicznych, prowadził czynności związane z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego czego efektem było zaniechanie odrzucenia oferty Odwołującego oraz firmy Relobus Transport Polska Sp. z o. o, które nie kwalifikowały się do odrzucenia i zostały ocenione zgodnie z zapisami SW Z. Nie zachodzą ŻADNE przesłanki z zakresu art. 226 ust. 1 i 418 ust. 1 pkt 1 PrZamPubl. 6.Wszystkie osoby wchodzące w skład komisji przetargowej, kierownik zamawiającego, oraz inne osoby wykonujące czynności związane z przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia po stronie zamawiającego, w tym osoby udzielające zamówienia nie były powiązane z Wykonawcami w sposób, który można by definiować jako „konflikt interesów” w rozumieniu art. 56 Pr.ZamPubl. Żadna z osób wymieniona w art. 56 ust. 1 PrZamPubl: 1)nie ubiegała się o zamówienie, 2)nie pozostawała w związku małżeńskim, w stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa w linii prostej, pokrewieństwa lub powinowactwa w linii bocznej do drugiego stopnia, oraz nie była związana z tytułu przysposobienia, opieki lub kurateli albo nie pozostawała we wspólnym pożyciu z wykonawcą, jego zastępcą prawnym lub członkami organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, 3)w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia nie pozostawały w stosunku pracy lub zlecenia z wykonawcą, nie otrzymywały od wykonawcy wynagrodzenie z innego tytułu oraz nie były członkami organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, 4)nie pozostawała z wykonawcą w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że istnieje uzasadniona wątpliwość co do ich bezstronności lub niezależności w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia z uwagi na posiadanie bezpośredniego lub pośredniego interesu finansowego, ekonomicznego lub osobistego w określonym rozstrzygnięciu tego postępowania, 5)w postępowaniu nie brały udziału inne osoby wykonujące czynności związane z przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia po stronie zamawiającego lub osoby mogące wpłynąć na wynik tego postępowania. 7.Zamawiający na bieżąco weryfikował i badał okoliczności mogące mieć wpływ na unieważnienie postępowania (w szczególności na początkowym jego etapie, tj. przygotowywania dokumentacji przetargowej) i w związku z czym nie dokonał czynności unieważnienia, którego dokonanie notabene byłoby słuszną podstawą i trafnym zarzutem do zaskarżenia i argumentem do złożenia na tą czynność odwołania do KIO. Zamawiający nie może ustosunkować się do zarzutu stawianego przez Odwołującego na: 1)naruszenie art. 225 pkt 6 PrZamPubl - taki przepis nie istnieje, 2)naruszenie „uczciwej konkurencji” w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - odwołujący nie precyzuje CZYNU będącego istotą naruszenia. Zamawiający na tym etapie odpowiedzi wnosi o odrzucenie wszelkich zarzutów stawianych przez Odwołującego, gdyż są to zarzuty blankietowe, nie pokrywające się z rzeczywistością i nie są poparte żadnymi faktami czy też dokumentami ergo dowodami. Odwołujący celowo i z premedytacją usiłuje przerzucić na Izbę swój obowiązek wykreowania treści zarzutu, na który składa się stan faktyczny i prawny - Odwołujący nie wskazuje ani jednego ani drugiego w stosunku do wszystkich zarzutów, do których powyżej odniósł się Zamawiający. Odwołujący w pierwszej części odwołania stawia także roszczenia, co do których Zamawiający chciałby się ustosunkować: 1.Zamawiający nie widzi podstaw do unieważnienia wyboru oferty Wykonawcy Relobus Transport Polska Sp. z o.o lub jej odrzucenia i podtrzymuje wybór tej oferty jako najkorzystniejszą zgodnie z zapisami SWZ. 2.Zamawiający nie widzi podstaw do unieważnienia postępowania. 3.Zamawiający odebrał od WSZYSTKICH osób wymienionych w art. 56 PrZamPubl stosowne oświadczenia Dowód nr 4: oświadczenia osób wykonujących czynności w postępowaniu. 4.Zamawiający nie widzi podstaw do zmiany stanu komisji przetargowej. Odwołujący insynuuje, jakoby Zamawiający dopuścił się czynów zagrożonych odpowiedzialnością karną, na co także nie przedstawia żadnych dowodów, a na poparcie tych pomówień oczekuje od Izby podjęcia działań o kompetencjach prokuratora w celu wszczęcia postępowania dochodzeniowo-wyjaśniającego czy nie doszło do popełnienia przestępstwa. Jest to zakres daleko wykraczający poza kompetencje KIO, w związku z czym Zamawiający ponownie wnosi o uchylenie roszczeń Odwołującego w tym zakresie jako nieumocowanych w przepisach regulujących postępowanie przed KIO. Zamawiający, wnosi o uchylenie żądań Odwołującego względem Izby oraz pośrednio Zamawiającego w zakresie: 1.przekazania „całości korespondencji prowadzonej pomiędzy pracownikami Zamawiającego, a doradcą zewnętrznym p. G.J.", Powód: bezpodstawna insynuacja Odwołującego nie poparta żadnymi dowodami, nie wpisująca się w kognicję Izby; 2.przeprowadzenia „dowodu z zeznań członków komisji przetargowej, kierownika Zamawiającego oraz pracownika Zamawiającego, któremu kierownik powierzył wykonanie zastrzeżonych dla siebie czynności na okoliczność roli i udziału p. G.J. w postępowaniu oraz ewentualnie innymi osobami zatrudnionymi przez Relobus w okresie od 1 września 2024r. do dnia przeprowadzenia dowodu", Powód: bezpodstawna insynuacja Odwołującego nie poparta żadnymi dowodami, nie wpisująca się w kognicję Izby; 3.nakazania „przekazania Krajowej Izbie Odwoławczej dziennika logów z systemu (serwera) poczty elektronicznej wykorzystywanej przez Zamawiającego oraz przeprowadzenia dowodu - opinii biegłego - na okoliczność istnienia lub nieistnienia komunikacji e-mail między Zamawiającym a p. G.J. w okresie od wszczęcia postępowania do dnia wyboru ofert", Powód: bezpodstawna insynuacja Odwołującego nie poparta żadnymi dowodami, nie wpisująca się w kognicję Izby; 4.nakazania „przekazania Krajowej Izbie Odwoławczej zestawień połączeń telefonicznych (sic!) wykonywanych przez Zamawiającego z telefonów służbowych oraz przeprowadzenie dowodu - opinii biegłego - na okoliczność istnienia lub nieistnienia komunikacji telefonicznej między Zamawiającym a p. G.J. w okresie od wszczęcia postępowania do dnia wyboru ofert". Powód: bezpodstawna insynuacja Odwołującego nie poparta żadnymi dowodami, nie wpisująca się w kognicję Izby. Odwołujący nie dysponuje ŻADNYMI dowodami, które można by uznać za fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie. Odwołujący błędnie postrzega rolę nie tylko Izby - jako prokuratora w postępowaniu karnym, ale także biegłego, który w jego ocenie nie ma badać dowodów i ich oceniać, a je tworzyć. W związku z przytoczonymi argumentami, Zamawiający nadal wnosi o: •odrzucenie odwołania w związku z naruszeniem art. 505 ust. 1 i art. 528 pkt 1 PrZamPubl, ewentualnie •oddalenie odwołania ze względu na brak dowodów na twierdzenia Odwołującego. Przystępujący pismem z dnia 27 sierpnia 2025r. przedstawił stanowisko w sprawie, popierając argumentację Zamawiającego i odniósł się do wniesionego odwołania. Pismo Przystępującego znajduje się w aktach sprawy, w którym to piśmie w szczególności podniósł. Stanowisko Przystępującego w sprawie Na wstępie wskazuję, że Przystępujący w pełni zgadza się z argumentami i okolicznościami wskazywanymi przez Zamawiającego w Odpowiedzi na Odwołanie z dnia 18 sierpnia 2025 roku. W związku z tym Przystępujący nie będzie, co do zasady, w niniejszym piśmie powtarzał argumentów i okoliczności wskazanych w ww. piśmie przez Zamawiającego. Jednocześnie Przystępujący wnosi, z niżej wymienionych i dodatkowych powodów, niż te podniesione przez Zamawiającego w Odpowiedzi na Odwołanie: o odrzucenie Odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 lub 4 ustawy Pzp lub względnie o oddalenie Odwołania w całości. Kolejno Przystępujący przywołał podstawy faktyczne i prawne wniesionego odwołania to jest zarzuty, żądania oraz wnioski dowodowe, zawarte w odwołaniu. Przystępujący w piśmie przedstawił argumentację odwołania, w zakresie podniesionego w odwołaniu konfliktu interesów, w związku z przygotowaniem i przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia. Wskazał na daty, imiona i nazwiska osób, funkcje i zakres ich czynności w przygotowaniu i prowadzeniu postępowania przez Zamawiającego oraz ich powiązania z Wykonawcą wybranym, a podniesione w odwołaniu. Opis Przystępującego dotyczył szeregu osób w tym P. G.J.,wieloletniego pracownika Relobus, co najmniej do 2024 r. osobie reprezentującej wybranego Wykonawcę jako Prokurenta. Również Przystępujący przywołał argumentację odwołania dotyczącą osoby wchodzącej w skład komisji przetargowej obsługującej przedmiotowe postępowanie P.J. osoba związana z Wykonawcą wybranym do co najmniej do 2020 r. Przystępujący przywołał argumentację Odwołującego co do osoby P.G. - członka komisji przetargowej, w sposób wskazujący na brak bezstronności. Przystępujący dalej w złożonym piśmie, cytował fragmenty odwołania dotyczące faktu piątego odwołania Odwołującego w tym postępowaniu Zamawiającego, wskazując na fakt, że w ich trakcie nastąpiło otwarcie i wybór najkorzystniejszej oferty, pomimo braku rozpoznania złożonych przez Odwołującego odwołań. Przystępujący dalej cytował odwołanie, w zakresie składanych pięciu odwołań, czynności Zamawiającego wskutek wniesionych odwołań oraz decyzji Odwołującego wskutek czynności Zamawiającego związanych z wniesionymi odwołaniami. Przystępujący przedstawił również jakie zmiany dokonywał Zamawiający w związku z wniesionymi kolejno odwołaniami przez Odwołującego, w szczególności w zakresie wymagań jakościowych co do pojazdów autobusowych, w tym co do roku ich produkcji, norm spalania Euro, wskazując na ich obniżenie, w związku z ustalonymi w dokumentacji przetargowej pozacenowymi kryteriami oceny ofert. Przystępujący w złożonym stanowisku w sprawie, przywołuje argumentację odwołania, jak i poprzednich odwołań, w których Odwołujący podnosił, że ukształtowane warunki przedmiotowe jak i kryterium pozacenowe utrudniają, a wręcz wskazują potencjalnie na jednego wykonawcę, który jest w stanie sprostać warunkom przedmiotowym jak i uzyskać najwyższą punktację w pozacenowym kryterium oceny ofert to jest Przystępującego. Przystępujący w swoim stanowisku w sprawie przedstawił także rozstrzygnięcia Izby w poprzednio złożonych odwołaniach przez Odwołującego, które sprowadzały się do proceduralnych, formalnych rozstrzygnięć w związku z ich cofnięciem, czy też bezprzedmiotowością, wobec czynności Zamawiającego w toku postępowań odwoławczych. Szczegółowo przedstawiona chronologia prowadzonego postępowania przetargowego przez Zamawiającego, w tym podjętych czynności przez Zamawiającego w toku postępowań odwoławczych z powodu braku ustawowego nakazu zawieszenia postępowania przez zamawiających w związku z wnoszeniem odwołań, skłoniły Przystępującego do wniosku, że zaszła przesłanka do odrzucenia Odwołania, o której mowa w art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, ponieważ Odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie PZP. Dalej w złożonym stanowisku w sprawie Przystępujący szczegółowo opisuje przesłanki do odrzucenia odwołania z kolei na mocy art. 528 pkt 4) ustawy PZP, pismo z dnia 27 sierpnia 2025r, znajduje się w aktach sprawy, z powodu powoływania się na te same okoliczności, które były już przedmiotem rozstrzygnięć Izby. Dalej Przystępujący szczegółowo argumentuje w złożonym stanowisku (akta sprawy) obligatoryjność odrzucenia odwołania, przywołując szereg rozstrzygnięć w tym zakresie Izby jak i Sądu drugiej instancji. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia trzeba uznać, że Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, ponieważ Odwołujący policzył termin na wniesienie Odwołania od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 04 lipca 2025 r. „Istotą zarzutów Odwołania jest nie tyle wyżej wymieniona czynność, a zarzuty dotyczące braku bezstronności i obiektywizmu Zamawiającego /osób biorących udział w postępowaniu i możliwego konfliktu interesów, a więc w konsekwencji zarzut rzekomego braku wyłączenia przez Zamawiającego trzech osób: p. G.J., p. J.G., p. G.P., co było według Odwołującego wadliwe. Odwołujący powziął wiadomości o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia Odwołania w związku z ww. zarzutami w odniesieniu do: - p. J. - już dnia 13 czerwca 2025 r.- co sam przyznał wprost w uzasadnieniu Odwołania (p. II. Konflikt interesów); - p. J.G. - najpóźniej w dniu 01 lipca 2025 r., składając Pismo procesowe, dotyczące odwołania III z dnia 29 maja 2025 r. (KIO 2197/25) oraz IV z dnia 5 czerwca 2025 r. (KIO 2305/25), w którym podnosił ww. kwestie i zarzuty dotyczące udziału osób powiązanych z Przystępującym w Postępowaniu i jego przygotowaniu (w tym opisywał to w sposób niemal tożsamy z uzasadnieniem Odwołania); - p. G.P. - już dnia 29 maja 2025 r., załączając do odwołania III z dnia 29 maja 2025 r. (KIO 2197/25) załącznik nr 6 „wydruk ze strony tcz.pl pozyskany dnia 29 maja 2025 r.", który zawierał m.in. wypowiedzi p. G.P., które również w stosunku do tej osoby rodziły wątpliwości Odwołującego co do jej bezstronności i obiektywizmu - co zostało szerzej rozbudowane w Odwołaniu nr 5. Zatem to od ww. dat, zgodnie z art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, biegł 10 dniowy termin na wniesienie odwołań w kwestiach braku bezstronności i braku wyłączenia ww. osób. Te kwestie zostały podniesione przez Odwołującego dopiero w Odwołaniu wniesionym 13 lipca 2025 r., co powoduje, że Odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie Pzp, a wiec powinno być odrzucone na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Przystępujący podsumowuje stanowisko w sprawie stwierdza i przywołuje Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych jak poniżej. „Głównym celem wniesionego Odwołania jest doprowadzenie do unieważnienia wyboru oferty wykonawcy Relobus i odrzucenia tej oferty, względnie unieważnienia wyboru oferty wykonawcy Relobus i nakazania zbadania podstaw do odrzucenia tej oferty oraz przede wszystkim unieważnienie postępowania.” Ponadto zgodnie z orzecznictwem Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych „(...) zarówno w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą, jak i w postępowaniu skargowym przed Sądem Okręgowym - Sądem Zamówień Publicznych obowiązuje zasada kontradyktoryjności. Czynności w ramach tychże postępowań inicjowane są przez strony i uczestników. To właśnie czynności stron, uczestników kreują zakres rozpoznawanej sprawy. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest strażnikiem całości postępowania w sprawie zamówienia publicznego, nie może też wykazywać inicjatywy na rzecz którejkolwiek ze stron (...); (...) Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu (art. 555 ustawy PZP). Postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą nie ma charakteru całościowego postępowania kontrolnego, obejmującego ogólną prawidłowość przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego, a Izba jest władna badać ściśle konkretnie te kwestie, które zostały jej poddane przez Odwołującego, a następnie zmodyfikowane uwzględnieniem odwołania przez Zamawiającego i sprzeciwem Przystępującego - i tak przedstawiony jej zakres zaskarżenia i zarzutów poddać konfrontacji z regulacją art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP oraz art. 555 ustawy PZP (...)" (tak: Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 18 października 2023 r. o sygn. akt. XXIII Zs 77/23). Reasumując stwierdzić należy, że wobec ww. okoliczności należy odrzucić Odwołanie na podstawie art. 528 pkt 3 lub 4 ustawy Pzp. Jednocześnie Przystępujący zastrzega, z daleko posuniętej ostrożności procesowej, że w razie gdyby Izba nie odrzuciła Odwołania lub nie umorzyła postępowania odwoławczego, to Przystępujący wnosi o oddalenie Odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2024r. poz. 1320 z późn. zm.) zwanej dalej „ustawą PZP”. Odwołanie dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego: świadczenie usług przewozu regularnego w ramach lokalnego transportu zbiorowego dla potrzeb komunikacji miejskiej w Tczewie. Ogłoszenie o zamówieniu znajduje się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 260139-2025, OJ S 78/2025 22/04/2025, data jego publikacji to: 22.04.2025 roku. Odwołanie co do jego zasadniczej podstawy dotyczy czynności Gminy Miejskiej Tczew zwanej dalej „Zamawiającym”, jaką jest wybór oferty wykonawcy Relobus Transport Polska Sp. z o.o. z s. w Toruniu, zwanego dalej „Wykonawcą wybranym”. Przewozy Autobusowe Gryf Sp. z o.o. s. k. z s. w Żukowie zwany dalej Odwołującym złożył odwołanie od następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: 1.nieodrzucenia oferty Wykonawcy wybranego, a w konsekwencji wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej, 2.zaniechania unieważniania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w sytuacji gdy: 1.postępowanie dotknięte jest niemożliwymi do usunięcia wadami uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, 2.złożenie oferty przez wykonawcę wybranego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 3.występuje konflikt interesów, o którym mowa w art. 56 ust. 2 ustawy PZP, 4.czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonywały osoby niezapewniające bezstronności i obiektywizmu. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 16 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieodrzucenie, względnie zaniechanie zbadania podstaw do odrzucenia oferty Wykonawcy wybranego jako złożonej w warunkach nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 2.art. 56 ust. 7 w zw. z ust. 2 pkt 4 oraz art. 255 pkt 6, art. 16 ust. 1 i 2, art. 17 ust. 3 ustawy PZP, a przez dokonane nieodrzucenie oferty Wykonawcy wybranego, niewykluczenie tego Wykonawcy, wybór Wykonawcy wybranego i zaniechanie unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy istnieje potencjalny lub rzeczywisty konflikt interesów, o którym mowa w art. 56 ust. 2 ustawy PZP 3.art. 225 pkt 6 ustawy PZP, w tym w zw. z art. 16 ust. 1 i 2, art. 17 ust. 3 ustawy PZP przez dokonanie zaniechania unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy postępowanie dotknięte jest niemożliwymi do usunięcia wadami uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, 4.art. 17 ust. 3 ustawy PZP przez niezapewnienie, by czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonywały osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: Ad. 1. Unieważnienia wyboru oferty Wykonawcy wybranego i odrzucenia tej oferty, względnie unieważnienia wyboru oferty Wykonawcy wybranego i nakazania zbadania podstaw do odrzucenia tej oferty Ad. 2. Unieważnienia postępowania W sytuacji, w której Zamawiający dokonał już otwarcia ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty, w ocenie Odwołującego, w świetle przytoczonych niżej okoliczności i dowodów oraz postępowania Zamawiającego, postępowanie obarczone jest nieusuwalnymi już wadami, które prowadzić muszą do unieważnienia postępowania. Niemniej, na wypadek uznania przez Izbę, że możliwe jest dalsze prowadzenie postępowania przez nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenia oferty Relobus, względnie nakazanie unieważnienia wyboru i przeprowadzenia ponownej weryfikacji oferty Relobus, Odwołujący wnosi jak wyżej w petitum w pkt.3 i 4. IV.Konflikt interesów V. Dnia 13 czerwca 2025 r. Wykonawca powziął informację o udziale w przygotowaniu postępowania p. G.J.: Zamawiający zlecił temu wieloletniemu pracownikowi Relobus, co najmniej do 2024 r. osobie reprezentującej wybranego wykonawcę - Relobus jako prokurent - przygotowanie większości dokumentów przetargowych, w szczególności: 7)opracowanie Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ), 8)opracowanie załączników do SWZ, 9)opracowanie opisu przedmiotu zamówienia, 10)ustalenie szacunkowej wartości zamówienia, 11)opracowanie projektu umowy z operatorem, 12)przygotowanie analizy potrzeb i wymagań. Dowody: wydruk pisma Wiceprezydenta Miasta Tczewa z dn. 13 czerwca 2025 r. (BTW M.1431.3.2025.GP), wydruk informacji pełnej z KRS Relobus W dniu 7 lipca 2025 r. Wykonawca zwrócił się do Zamawiającego o przekazanie protokołu z postępowania wraz z załącznikami oraz o przekazanie korespondencji między Zamawiającym a p. G.J. w celu analizy podstaw do wniesienia odwołania. Dnia 8 lipca 2025 r. Zamawiający przekazał Wykonawcy protokół wraz z załącznikami oraz odmówił przekazania korespondencji z p. G.J. wskazując, że "nie może ona zostać udostępniona (...), gdyż nie stanowi dokumentacji postępowania i nie jest załącznikiem do protokołu". Dowód: wydruk wiadomości przekazanej przez Zamawiającego przez platformę zakupową Korespondencja między osobą uczestniczącą w postępowaniu lub jego przygotowaniu a Zamawiającym w sposób oczywisty nie jest załącznikiem do protokołu. Odwołujący zwrócił się o nią odrębnym żądaniem w celu ustalenia, czy komunikacja między p. G.J. a Zamawiającym miała wpływ na wynik postępowania. W ocenie Odwołującego nie istnieją żadne przeszkody formalne dla udostępnienia tej korespondencji i tylko dyskrecjonalna decyzja Zamawiającego sprawiła, że tej korespondencji nie udostępnił. Zamawiający w Protokole (cz. B) wskazał, że p. G.J. mógł wpłynąć na wynik postępowania. Dowód: Wydruk skanu protokołu postępowania Zamawiający, załączając oświadczenie, o którym mowa w art. 56 ust. 3 w zw. z ust. 4 Ustawy PZP do Protokołu postępowania, sam przesądził o charakterze działania p. G.J. w postępowaniu. W konsekwencji winien był co najmniej zbadać potencjalny konflikt interesów p. G.J. najpóźniej w momencie, gdy jego były pracodawca (Relobus) złożył ofertę w postępowaniu. O fakcie zatrudnienia p. G.J. przez Relobus Zamawiający powziął wiedzę najpóźniej w dniu 1 lipca 2025 r., gdy otrzymał Pismo procesowe Odwołującego dotyczące Odwołania z dnia 29 maja 2025 r. (KIO 2197/25) oraz z dnia 5 czerwca 2025 r. (KIO 2305/25). Dowód: Wydruk skanu protokołu postępowania wraz z załącznikami, Pismo procesowe Odwołującego dotyczące Odwołania z dnia 29 maja 2025 r. (KIO 2197/25) oraz z dnia 5 czerwca 2025 r. (KIO 2305/25), protokół z posiedzenia Izby w dniu 1 lipca (KIO 2197/25). Dowód: Wydruk skanu protokołu postępowania wraz z załącznikami, Pismo procesowe Odwołującego dotyczące Odwołania z dnia 29 maja 2025 r. (KIO 2197/25) oraz z dnia 5 czerwca 2025 r. (KIO 2305/25), protokół z posiedzenia Izby w dniu 1 lipca (KIO 2197/25, Uczestnictwo p. G.J. w prowadzonym postępowaniu prowadziłoby do konieczności odrzucenia oferty Relobusa wybranej w postępowaniu, a co za tym idzie, do wyboru innej oferty, tj. złożonej przez Odwołującego. Tylko całkowite wyjaśnienie roli pełnionej przez p. G.J. w postępowaniu pozwoli na stwierdzenie, czy oferta Relobusa nie powinna podlegać odrzuceniu. Zamawiający, pismem z dnia 13 czerwca 2025 r. wskazał, że do dnia sporządzenia tego pisma p. G.J. wykonywał czynności związane z przygotowaniem zamówienia: -opracowanie Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) wraz z załącznikami i opisem przedmiotu zamówienia, -ustalenie szacunkowej wartości zamówienia, -opracowanie projektu umowy z operatorem, -przygotowanie analizy potrzeb i wymagań (art. 83 ustawy Pzp). Dowód:wydruk pisma Wiceprezydenta Miasta Tczewa z dn. 13 czerwca 2025 r. (BTWM.1431.3.2025.GP) Okolicznością dodatkową, mogącą budzić wątpliwości co do prawidłowości postępowania w świetle wyboru P.-a G.J. na doradcę Zamawiającego jest fakt, że w skład komisji przetargowej obsługującej przedmiotowe postępowanie wchodzi Pan J.G. - osoba związana z Relobusem co najmniej do 2020 r. Udział osób niezapewniających bezstronności i obiektywizmu w przygotowaniu i przeprowadzeniu postępowania. W sposób oczywisty, udział P. G.J. w przygotowaniu i ewentualnym przeprowadzeniu postępowania, opisany wyżej, budzi wątpliwości co do bezstronności i obiektywizmu osób uczestniczących w przygotowaniu i przeprowadzeniu postępowania. Pomimo tego, oferta Relobusa zawierała identyczną, co kwota przeznaczona na realizację zamówienia cenę, z dokładnością do jednego grosza: 11 517 817,50 zł brutto. Okoliczność bezsporna Oznacza to, że Relobus nie tylko trafnie przewidział całkowitą kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia. Relobus trafnie przewidział (1) stawkę jednostkową przeznaczona przez Zamawiającego co do części zamówienia obsługiwanego taborem MAXI, jak i (2) stawkę jednostkową Zamawiającego co do części zamówienia obsługiwanego taborem MEGA. Taki zbieg okoliczności budzić może wątpliwości co do równego dostępu do informacji dla wszystkich wykonawców, szczególnie, że w ustaleniu szacunkowej wartości zamówienia brał udział były pracownik szczebla kierowniczego Relobusa - p. G.J., w niemal całości postępowania budzący wątpliwości co do bezstronności i obiektywizmu p. G.P., zaś w pracach komisji przetargowej inny były pracownik Relobusa - p. J.G. (por. cz. II i III). Ukształtowanie kryterium oceny ofert Wpływ wadliwego kryterium jakościowego na wyniki postępowania Jak wskazano już w odwołaniach (sygn. KIO 2197/25, KIO 2305/25), Zamawiający wadliwie określił jakościowe kryterium oceny ofert, pozbawiając konkurencję Relobusa możliwości złożenia najkorzystniejszej oferty. Szczegółowa analiza znajduje się w materiałach tych dwóch postępowań, niemniej należy podkreślić, że dniu otwarcia ofert zrealizował się, przewidziany przez Odwołującego w odwołaniach, scenariusz, w którym Relobus jako jedyny był w stanie zaoferować autobusy dające ofercie maksimum punktów w kryterium pozacenowym. Gdzie porównując oferty Relobus i Odwołującego w zestawieniu tych dwóch ofert Oferta Relobus uzyskała w kryterium wiek taboru 40,0 punktów a odwołujący 10 punktów, przy kryterium ceny korzystniejszej odwołującego 60 punktów (cena), a Relobus 54,77 (cena), co łącznie dało dla odwołującego 70 punktów, a dla Relobus dało łącznie 94,77 punktów. złożone 2 czerwca 2025 r., dalej jako "Odwołanie III" (sygn. KIO 2197/25) skierowane na rozprawę Izby na dzień 1 lipca 2025 r., pomimo czego w dniu 30 czerwca 2025 r. (tj. dzień wcześnie) Zamawiający dokonał otwarcia ofert a następnie 4 lipca 2025 r. wyboru oferty . 4)złożone 9 czerwca 2025 r., dalej jako "Odwołanie IV" (sygn. KIO 2305/25) skierowane na rozprawę Izby na dzień 1 lipca 2025 r., pomimo czego w dniu 30 czerwca 2025 r. (tj. dzień wcześniej) Zamawiający dokonał otwarcia ofert a następnie 4 lipca 2025 r. wyboru oferty - do dnia dzisiejszego nie zostało rozpoznane przez Izbę. W ocenie Odwołującego, sformułowanej także w Odwołaniu I, III i IV, Relobus była jedynym wykonawcą, który był w stanie złożyć ważną i konkurencyjną ofertę w postępowaniu. Relobus, według wiedzy Wykonawcy, jako jedyny podmiot w Polsce posiadał 27 autobusów typu MAXI spełniających łącznie wszystkie wymogi wskazane przez Zamawiającego na dzień sporządzenia Odwołania IV i dzień upływu terminu do składania ofert, oraz posiadające rok pierwszej rejestracji (2011 i później) umożliwiający przyznanie maksimum (40) punktów w kryterium pozacenowym oceny ofert a jednocześnie niewykorzystywane obecnie do świadczenia innych usług. W postępowaniu oferty nie złożył żaden inny wykonawca. Izba powyżej zacytowała, w jej ocenie istotne fragmenty odwołania (pomimo, że we wstępnej części uzasadnienia wyroku przedstawiła odwołanie w niemalże pełnym jego zakresie), ponieważ są to istotne fragmenty odwołania, które zadecydowały o uwzględnieniu odwołania, przez unieważnienie prowadzonego postępowania przez Zamawiającego. Izba unieważniając prowadzone przez Zamawiającego postępowanie zbadała dołączone do odwołania dowody w szczególności odpis pełny KRS Wykonawcy wybranego, który przesądził o uwzględnieniu zarzutów odwołania w tym co do braku zapewnienia przez Zamawiającego bezstronności i obiektywizmu w prowadzonych czynnościach związanych z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia, w szczególności związanych z przygotowaniem dokumentacji postepowania przetargowego – art.17 ust.3 ustawy PZP ( o czym szczegółowo podnosi Odwołujący w złożonym odwołaniu). Należy mieć na uwadze udział w przygotowaniu dokumentacji przetargowej przez P-a G.J., udział w procedurze przetargowej Panów:P.J. udział w Komisji Przetargowej i Kierownika P.G. udział w mediach, a szczegółowo opisane ich czynności w odwołaniu. Izba podziela argumentację zawartą w odwołaniu co do naruszenia zasad uczciwej konkurencji (art.226 ust.1 pkt 7 ustawy PZP) przez Wykonawcę wybranego, który w powyższych okolicznościach sprawy składa ofertę w postępowaniu przetargowym, co czyni jego pozycję bezkonkurencyjną w kontekście pozycji Odwołującego. Izba zapoznając się z argumentacją Zamawiającego w szczególności co do udzielonej odpowiedzi na odwołanie, jak i złożonymi wyjaśnieniami w sprawie na posiedzeniu i rozprawie stwierdza, że najrozsądniejszym, a zarówno zgodnym z prawem jest unieważnienie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z powodu, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (art.255 pkt 6) ustawy PZP). W sprawie prowadzonego postępowania Odwołujący wniósł łącznie z przedmiotowym odwołaniem pięć odwołań na postanowienia dokumentacji przetargowej, na procedurę prowadzonego postępowania przez Zamawiającego i ostatecznie na wynik postępowania to jest wybór najkorzystniejszej oferty z wnioskiem o unieważnienie postępowania przetargowego. Przy czym postępowania odwoławcze w sprawach o Sygn.akt: KIO 1717/25; KIO 2077/25; KIO 2197/25 i KIO 2305/25 zakończyły się orzeczeniami proceduralnymi, formalnymi jakimi są postanowienia umarzające postępowania odwoławcze czy to z powodu uwzględnienia zarzutów, czy to z powodu cofnięcia zarzutów, czy to stwierdzenia przez Izbę niedopuszczalności kontynuowania postępowania odwoławczego. Przedmiotowe rozstrzygnięcie Izby (KIO 2871/25) ma charakter merytoryczny i zamyka postępowanie przetargowe przez uwzględnienie zarzutów odwołania i w konsekwencji unieważnienie postepowania przetargowego. Reasumując Izba podziela argumentację odwołania i przyjmuje ją jako własną. Na marginesie sprawy Izba nadmienia, że w szczególności nie podziela argumentacji Zamawiającego w szczególności co do: „Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości w tym podniósł brak interesu w uzyskaniu zamówienia. W jego ocenie Odwołujący nie jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia, a co najwyżej unieważnieniem postępowania. Jako wykonawca przez ostatnie lata wykonujący zamówienie jest zainteresowany jego kontynuacją na warunkach indywidualnie negocjowanych z Zamawiającym, a nie na podstawie złożonej oferty. Poza tym jego zakres żądań w tym wnioskowanych dowodów wykraczają poza kognicję Izby. Natomiast zamawiający przeprowadził postępowanie, jak i dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty z poszanowaniem prawa i interesem społecznym, nie naruszając żadnych z przepisów prawa wskazanych we wniesionym odwołaniu.”(…) „Odwołujący nie tyle niedostatecznie, co w ogóle nie wykazał się podstawą do złożenia środka ochrony prawnej, a wszelkie działania przez niego podjęte zmierzają nie do obrony jego oferty, a podważenia wyboru oferty najkorzystniejszej i w konsekwencji unieważnienia postępowania, w czym ma interes, a takie rozwiązanie nie narazi go na szkodę.”(…) „Zamawiający oświadcza, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Świadczenie usług przewozu regularnego w ramach lokalnego transportu zbiorowego dla potrzeb komunikacji miejskiej w Tczewie” zostało przeprowadzone zgodnie przepisami ustawy Pzp z dochowaniem wszelkich norm prawnych i moralnych, a w szczególności z należytą dbałością i wrażliwością na społeczny aspekt przedmiotowej materii”. Izba nie podziela również argumentacji Przystępującego, który w złożonym stanowisku w sprawie (przedstawionym i opisanym we wstępnej części uzasadnienia wyroku) w pełni podziela argumentację merytoryczną Zamawiającego co do oddalenia odwołania i w szczególności promuje argumentację w złożonym przez niego piśmie na temat konieczności odrzucenia odwołania na podstawie art.528 pkt 3 ) i pkt 4) ustawy PZP. Wnioski o odrzucenie odwołania Przystępujący uzasadnia w szczególności jak poniżej: „Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia trzeba uznać, że Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, ponieważ Odwołujący policzył termin na wniesienie Odwołania od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 04 lipca 2025 r.”, a nie jak twierdzi Przystępujący powinien od powzięcia informacji o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania (udział Panów: G. J., J. Goździewicza i G. Pawlikowskiego).(…) „Zatem to od ww. dat, zgodnie z art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, biegł 10 dniowy termin na wniesienie odwołań w kwestiach braku bezstronności i braku wyłączenia ww. osób. Te kwestie zostały podniesione przez Odwołującego dopiero w Odwołaniu wniesionym 13 lipca 2025 r., co powoduje, że Odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie Pzp, a więc powinno być odrzucone na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp.” W ocenie Izby odwołujący wnosząc odwołanie i powołując się na udział przywołanych powyżej osób w procedurze przetargowej, nie naruszył terminu zawitego do wniesienia odwołania, ponieważ Zamawiający nie ma nakazu ustawowego zawieszenia czynności w związku z wnoszonymi odwołaniami, a wykonawca ma prawo liczyć termin od wyniku postępowania przetargowego to jest wyboru najkorzystniejszej oferty, czy tez unieważnienia postępowania przez zamawiającego. Tak więc Izba nie podziela poglądu Przystępującego jako zasadnego, że szczegółowo przedstawiona chronologia prowadzonego postępowania przetargowego przez Zamawiającego, w tym podjętych czynności przez Zamawiającego w toku postępowań odwoławczych z powodu braku ustawowego nakazu zawieszenia postępowania przez zamawiających w związku z wnoszeniem odwołań, skłoniły zasadnie Przystępującego do wniosku, że zaszła przesłanka do odrzucenia Odwołania, o której mowa w art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, ponieważ odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie PZP. Dalej w złożonym stanowisku w sprawie Przystępujący szczegółowo opisuje przesłanki do odrzucenia odwołania z kolei na mocy art. 528 pkt 4) ustawy PZP, pismo z dnia 27 sierpnia 2025r, znajduje się w aktach sprawy, z powodu powoływania się na te same okoliczności, które były już przedmiotem rozstrzygnięć Izby. Izba nie podziela poglądu Przystępującego, że nastąpiły merytoryczne rozstrzygnięcia w poprzednich odwołaniach, wskazując jak powyżej, że kończyły się one umorzeniami z powodów proceduralnych, formalnych. Reasumując orzeczono jak w sentencji wyroku. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zasądzając na rzecz odwołującego koszt uiszczonego wpisu od odwołania w kwocie 15.000,00 złotych. Przewodniczący:…….…………………………………….. …
- Odwołujący: KOMTUR POLSKA sp. z o.o.Zamawiający: Instytut Matki i Dziecka…Sygn. akt: KIO 3102/21 WYROK z dnia 15 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Szymon Grzybowski Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 października 2021r. przez odwołującego: KOMTUR POLSKA sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Pl. Farmacji 1, 02699 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Instytut Matki i Dziecka z siedzibą w Warszawie (ul. Kasprzaka 17A, 01-211 Warszawa), przy udziale wykonawcy: Genesis Pharm sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Łodzi (ul. Obywatelska 128/152, 94-104 Łódź) - zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Genesis Pharm sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Łodzi na podstawie art. 226 ust.1 pkt 1 lit. c) oraz pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Genesis Pharm sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Łodzi oraz odrzucenie oferty tego wykonawcy jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia; W pozostałym zakresie zarzuty odwołania nie podlegają uwzględnieniu; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego: Instytut Matki i Dziecka z siedzibą w Warszawie i odwołującego: KOMTUR POLSKA sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą połowę kwoty uiszczonej przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 3102/21 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 18 października 2021r. przez odwołującego: Komtur Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Instytut Matki i Dziecka z siedzibą w Warszawie w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP], którego przedmiotem jest „Dostawa produktów leczniczych, utensyliów aptecznych”, przetarg znak: A/ZP/SZP.26128/21. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE nr 2021/S 266599-2021 z dnia 28.05.2021 r. Odwołujący podał, że zarzuty podnoszone w odwołaniu dotyczą zadania częściowego (części) nr 13 i wskazał na: 1. Zaniechanie wykonania żądań odwołania wniesionego przez Odwołującego w dniu 20 sierpnia 2021 r., pomimo uwzględnienia zarzutów odwołania w całości, tj. zaniechanie: 1) odrzucenia oferty nr 8 Genesis Pharm sp. z o.o. sp.k. (dalej jako: Genesis Pharm, oferta nr 8) jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp; 2) wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty nr 12 złożonej przez Odwołującego; 2. Niezgodne z przepisami PZP zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Genesis Pharm sp. z o.o. sp.k. (dalej jako: „Genesis Pharm”, „oferta nr 8”), mimo iż oferta ta podlega odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 522 ust. 1 i 2 PZP tj. zasady uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania poprzez niewykonanie żądań odwołania z dnia 20 sierpnia 2021 r. (KIO 2479/21), pomimo uwzględnienia zarzutów tego odwołania w całości; 2. art. 5 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 522 ust. 1 i 2 Pzp, tj. nadużycie prawa podmiotowego poprzez pozorne uwzględnienie w całości zarzutów odwołania w postępowaniu prowadzonym przed Krajową Izbą Odwoławczą pod sygnaturą KIO 2479/21 w celu umorzenia postępowania odwoławczego i z zamiarem pozbawienia odwołującego możliwości uzyskania prawomocnego wyroku; 3. art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Genesis Pharm, mimo iż jej treść była niezgodna z warunkami zamówienia, a poprzez to naruszenie zasady uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania; 4. art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Genesis Pharm, mimo iż nie złożył on w zakresie zadania 13 przedmiotowego środka dowodowego wymaganego przez Zamawiającego; 5. art. 17 ust. 2 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c i pkt 5 Pzp, poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z PZP. Mając na uwadze postawione zarzuty Odwołujący wniósł o: 1. nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia następujących czynności w zakresie zadania częściowego nr 13: 1) unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) odrzucenia oferty wykonawcy Genesis Pharm; 3) wyboru oferty Odwołującego tj. Komtur Polska jako najkorzystniejszej. 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści odwołania na okoliczności tam powołane; 3. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania wraz z opłatą skarbową od pełnomocnictwa oraz zwrotu kosztów zastępstwa procesowego wraz z kosztami dojazdu na rozprawę według norm przepisanych. Odwołujący wskazał, że (...) do zadania częściowego numer 13 ofertę złożyło 3 wykonawców: 1.Komtur Polska sp. z o.o. (odwołujący) - punktacja łączna 97,65 punktów; 2. Urtica sp. z o.o. — punktacja łączna 93,24 punkty; 3. Genesis Pharm sp. z o.o. sp.k. — punktacja łączna 100 punktów. W konsekwencji zaniechania wykonania żądań Odwołującego w sprawie prowadzonej przez Krajową Izbę odwoławczą pod sygnaturą KIO 2479/21, pomimo uwzględnienia zarzutów odwołania Komtur Polska Sp. z o.o. z dnia 20 sierpnia 2018 r. w całości, w tym odrzucenia oferty wykonawcy Genesis Pharm jako niezgodnej z PZP, Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania prawomocnego wyroku w powołanej sprawie, a tym samym pozbawiony możliwości zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Gdyby Zamawiający wykonał wszystkie żądania Odwołującego w sprawie prowadzonej przez KIO 2479/21, a zatem postąpił zgodnie z PZP, to oferta Odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą. Tym samym interes prawny Odwołującego we wniesieniu odwołania nie może budzić żadnych wątpliwości w świetle art. 505 ust. 1 PZP”. W uzasadnieniu zarzutów wskazał w szczególności: Opis stanu faktycznego Zamawiający w zadaniu częściowym nr 13 wymagał zgodnie z SWZ dostawy leku, spełniającego następujące wymagania: Załąc znik nr 2 do S W Z Częś ć nr 13 - P rodukty lec znic ze K od E A N lub num er Cena Nazwa Lp. Nazwa P os tać Dawka Opakowanie Iloś ć W artoś ć P roduc ent W artoś ć V at jednos tkowa netto w zł netto w zł handlowa katalogowy brutto w zł (jeś li pos iada) 1 A c idum c arglum ic um tabl do s porz 200 m g zaw dous tnej 60 tabl 48 Razem : podpis os oby um oc owanej do reprezentowania W ykonawc y W ym agam y leku, który zgodnie z K artą Charakterys tyki P roduktu Lec znic zego m a zas tos owanie w lec zeniu hiperam onem ii s powodowanej: - kwas ic ą propionową - kwas ic ą m etylom alonową - kwas ic ą izowaleriarową - pierwotnym niedoborem s yntazy N-ac etyloglutam inianowej Ze względu na warunki przec howywania leku - Lodówka 2-8 °C - wym agam y dos tarc zenia z każdą dos tawą udokum entowania warunków prawidłowego trans portu leku. Ponadto, zamawiający wymagał, aby dostarczony produkt leczniczy zgodnie z Kartą Charakterystyki Produktu Leczniczego miał zastosowanie w leczeniu hiperamonemii spowodowanej: - kwasicą propionową - kwasicą metylomalonową - kwasicą izowalerianową - pierwotnym niedoborem syntazy N-acetyloglutaminianowej. Dowód: Załącznik nr 2 SWZ tabele asortymentowo cenowe - na potwierdzenie faktu opisania przedmiotu zamówienia Zgodnie z treścią SWZ Zamawiający w części X pkt 1 opisanej jako Przedmiotowe Środki dowodowe wskazał, iż „żąda złożenia wraz z ofertą pod rygorem nieważności w formie elektronicznej następujących przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy spełniają określone przez Zamawiającego wymagania: 1) oświadczenie, iż zgłoszony w ofercie lek posiada świadectwa rejestracji. Wykonawca każdorazowo na żądanie Zamawiającego zobowiązany jest do przedstawienia kopii aktualnych świadectw- odpowiednio do przedmiotu zamówienia”. Dowód: SWZ, na potwierdzenie faktu rodzaju żądanych przedmiotowych środków dowodowych Tymczasem wykonawca Genesis Pharm złożył wraz z ofertą jako przedmiotowy środek dowodowy oświadczenie o następującej treści: „1. Oświadczamy, że oferowany przez firmę GENESIS PHARM Sp. z o.o. Sp.k przedmiot zamówienia w pakiecie 2 posiada aktualne i ważne dopuszczenia do obrotu oraz zobowiązujemy się do okazania dokumentu pozwolenia na wyraźne żądanie Zamawiającego 2. Oświadczamy, że zaoferowane produkty lecznicze są dopuszczone do obrotu zgodnie z ustawą Prawo farmaceutyczne (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 499 ze zm.) oraz zobowiązujemy się do okazania dokumentu pozwolenia na wyraźne żądanie Zamawiającego. 3. Oświadczamy, że zaoferowany produkt posiada kartę charakterystyki produktu leczniczego potwierdzającą wymogi określone przez Zamawiającego a ponadto, że Wykonawca jest gotowy w każdej chwili na żądanie Zamawiającego potwierdzić to poprzez przesłanie odpowiedniej dokumentacji”. Dowód: oświadczenie wykonawcy Genesis Pharm z dnia 24 czerwca 2021 roku, na potwierdzenie faktu braku złożenia przez Wykonawcę Genesis Pharm przedmiotowych środków dowodowych wskazanych w przez Zamawiającego w SWZ Pismem z dnia 25 czerwca 2021 roku Zamawiający wezwał wykonawcę Genesis Pharm do złożenia podmiotowych środków dowodowych i dodatkowo karty charakterystyki, zamiast kopii świadectwa rejestracji. Dowód: Pismo zamawiającego z dnia 25 czerwca 2021 roku na potwierdzenie wezwania wykonawcy Genesis Pharm do złożenia środków dowodowych nieznanych SWZ. Następnie wykonawca Komtur wskazał Zamawiającemu, iż oferta złożona przez wykonawcę Genesis Pharm do zadania częściowego nr 13 jest niezgodna z treści SWZ, bowiem obowiązujące w dniu składania ofert pozwolenie na dopuszczenie do obrotu w załączniku nr I do EPAR opisanym jako charakterystyka produktu leczniczego nie potwierdza posiadania przez oferowany produkt wskazań żądanych przez Zamawiającego. Dowód: Pisma wykonawcy Komtur z dnia: 2, 12 i 16 lipca oraz 4 sierpnia 2021 roku. Pomimo wątpliwości wskazanych przez Wykonawcę Komtur co do zgodności oferty Genesis Pharm z warunkami zamówienia, Zamawiający nie wezwał tego wykonawcy do złożenia kopii świadectw rejestracji ani nie odrzucił złożonej przez niego oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Zamawiający w dniu 10 sierpnia opublikował wybór oferty najkorzystniejszej wskazując, iż ofertą najkorzystniejszą w zadaniu częściowym numer 13 jest oferta wykonawcy Genesis Pharm. Dowód: Protokół zamówienia wraz z załącznikami, na potwierdzenie faktu braku wezwania wykonawcy Genesis Pharm do złożenia kopii świadectwa rejestracji (pozwolenia na dopuszczenie do obrotu). Ogłoszenie z dnia 10 sierpnia 2021 roku o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania częściowego numer 13. Z uwagi na powyższe nieprawidłowości, wykonawca Komtur w dniu 20 sierpnia 2021 r. złożył odwołanie od niezgodnej z przepisami PZP czynności Zamawiającego tj. wyboru oferty wykonawcy Genesis Pharm jako oferty najkorzystniejszej, mimo iż oferta ta podlegała odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia oraz od czynności, których Zamawiający zaniechał, mimo że obowiązek ich wykonania określa PZP tj. zaniechania wezwania wykonawcy Genesis Pharm do złożenia kopii aktualnych świadectw rejestracji (pozwolenia na dopuszczenie do obrotu) oferowanego produktu leczniczego Ucedane i zaniechania odrzucenia oferty Genesis Pharm jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia tj. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP. Jednocześnie, Odwołujący wniósł o: 1. nakazanie zamawiającemu przeprowadzenia następujących czynności w zakresie zadania częściowego nr 13: 1) unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) dokonania ponownego badania ofert i odrzucenie oferty wykonawcy Genesis Pharm; 3) dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. 2. dopuszczenia i przeprowadzenia dowodów z dokumentów wskazanych w treści odwołania na okoliczności tam powołane; W dniu 2 września 2021 r. Zamawiający złożył oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów w/w odwołania. Natomiast w dniu 7 września 2021 r. Przystępujący do postępowania Genesis Pharm po stronie Zamawiającego oświadczył o braku wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia zarzutów odwołania przez Zamawiającego. W konsekwencji powyższego, postanowieniem z dnia 7 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze wszczęte w przedmiotowej sprawie o sygn. akt KIO 2479/21 oraz zniosła wzajemnie koszty postępowania odwoławczego pomiędzy Stronami. Dowód: 1. odwołanie z dnia 20 sierpnia 2021 r., 2. Oświadczenie Zamawiającego o uwzględnieniu w całości zarzutów, 3 oświadczenie Przystępującego o braku wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia zarzutów odwołania przez Zamawiającego, 4. postanowienie z dnia 7 września 2021 r. Krajowej Izby Odwoławczej o umorzeniu postępowania i zniesieniu kosztów postępowania odwoławczego W dalszej kolejności, w dniu 14 września 2021 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzeniu czynności badania i oceny ofert w zadaniu częściowym nr 13. Następnie wezwaniem z dnia 17 września 2021 r. Zamawiający wezwał Genesis Pharm do wyjaśnienia: 1. Czy na dzień składania ofert tj. 25 czerwca 2021 r. oferowany przez tego Wykonawcę produkt leczniczy (Ucedane), zgodnie z kartą charakterystyki produktu leczniczego (kartą charakterystyki obowiązującą w dniu 25 czerwca 2021 r.), miał zastosowanie w leczeniu hiperamonemii spowodowanej: a) kwasicą propionową; b) kwasicą metylomalonową; c) kwasicą izowalerianową; d) pierwotnym niedoborem syntazy N-acetyloglutaminianowej. 2. Kiedy została skutecznie zmodyfikowana karta charakterystyki produktu leczniczego w ten sposób, że obejmowała wszystkie cztery przyczyny wystąpienia hiperamonemii, o których mowa w pkt 1 (proszę o wskazanie daty). W odpowiedzi na w/w wezwanie Genesis Pharm złożył oświadczenie o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą i ważności wadium wraz z podpisem elektronicznym oraz pismo z dnia 21 września 2021 r. zawierające następujące oświadczenia: „W odpowiedzi na wezwanie: • potwierdzamy, iż oświadczenie złożone razem z ofertą dotyczy również pakietu 13 • potwierdzamy, iż zgłoszony w ofercie lek UCEDANE posiada świadectwa rejestracji oraz każdorazowo na żądanie Zamawiającego, Wykonawca przedstawi kopię dokumentu • potwierdzamy, iż na dzień składania ofert tj. 25 czerwca 2021 r. zaoferowany przez nas produkt leczniczy (Ucedane), zgodnie z kartą charakterystyki produktu leczniczego (kartą charakterystyki obowiązującą w dniu 25 czerwca 2021 r.), miał zastosowanie w leczeniu hiperamonemii spowodowanej: a) kwasica propionową; b)kwasica metylomalonowq; c)kwasica izowalerianowq; d)pierwotnym niedoborem syntazy N-acetyloglutaminianowej • potwierdzamy, iż w dniu 21.06.2021r została skutecznie zaktualizowana karta charakterystyki produktu leczniczego w ten sposób, że obejmowała wszystkie cztery przyczyny wystąpienia hiperamonemii.” Wezwaniem z dnia 28 września 2021 r. Zamawiający wezwał Genesis Pharm do złożenia świadectwa rejestracji leku dot. cz. 13, na co w odpowiedzi Wykonawca ten przedłożył Decyzję Wykonawczą Komisji Europejskiej z dnia 23 czerwca 2017 r., tj. świadectwo rejestracji leku Ucedane - kwas kargluminowy, bez załączonej Charakterystyki Produktu Leczniczego. W dniu 8 października 2021 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej dotyczącej zadania częściowego nr 13, tj. oferty nr 8 wykonawcy Genesis Pharm. Dowód: 1. zawiadomienie o unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty oraz o powtórzeniu czynności badania i oceny ofert dot. części nr 13 z dn. 14 września 2021 r., 2. wezwanie skierowane do Genesis Pharm z dnia 17 września 2021 r., 28 września 2021 r. oraz 4 października 2021 r. wraz z odpowiedziami złożonymi przez tego Wykonawcę, 3. zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej dot. części nr 13 z dn. z dn. 8 października 2021r. Zgodnie z danymi na stronie Europejskiej Agencji Leków w odniesieniu do leku Ucedane ostatnia aktualizacja Charakterystyki Produktu Leczniczego miała miejsce w dniu 13 lipca 2021 r. Dopiero na skutek w/w aktualizacji do Charakterystyki Produktu Leczniczego dodane zostały wskazania w leczeniu: • hiperamonemii spowodowanej pierwotnym niedoborem syntazy Nacetyloglutaminianowej; • hiperamonemii spowodowanej kwasicą izowalerianową; • hiperamonemii spowodowanej kwasicą metylomalonową; • hiperamonemii spowodowanej kwasicą propionową, tj. wskazania wymienione w opisie przedmiotu zamówienia zadania częściowego nr 13. Na dzień składania ofert, tj. 25 czerwca 2021 r. jedynym wskazaniem leku Ucedane jest leczenie hiperamonemii spowodowanej pierwotnym niedoborem syntazy Nacetyloglutaminianowej, co wynika z Charakterystyki Produktu Leczniczego Ucedane stanowiącej załącznik do decyzji Komisji Europejskiej z dnia 6 lutego 2020 r. (świadectwo rejestracji leku), która w zakresie wskazań leczenia stanowiła powtórzenie wskazań z pierwotnej decyzji Komisji Europejskiej z dnia 27 czerwca 2017 r. (świadectwo rejestracji leku), tj. tej której treść (bez załącznika w postaci Charakterystyki Produktu Leczniczego) przesłał Genesis Pharm. W/w decyzje wraz z załącznikami (w różnych wersjach językowych, w tym w polskiej wersji językowej) znajdują się w Unijnym Rejestrze Produktów Leczniczych stosowanych u ludzi prowadzonym przez Komisję Europejską na stronie . Powyższe oznacza, że Wykonawca Genesis Pharm nie spełniał na dzień składania ofert, tj. 25 czerwca 2021 r. wymogów zawartych w opisie przedmiotu zamówienia w zakresie wskazań do leczenia zawartych w Charakterystyce Produktu Leczniczego, tj. leczenie hiperamonemii spowodowanej: kwasicą propionową, kwasicą metylomalonową, kwasicą izowalerianową pierwotnym niedoborem syntazy N-acetyloglutaminianowej. Na dzień składania ofert, tj. 25 czerwca 2021 r. jedynym wskazaniem leku Ucedane było leczenie hiperamonemii spowodowanej pierwotnym niedoborem syntazy N-acetyloglutaminianowej. Jednocześnie nieprawdziwe są złożone przez tego Wykonawcę oświadczenia, że oferowany przez niego produkt leczniczy spełniał wszystkie wskazania lecznicze zawarte w opisie przedmiotu zamówienia na dzień składania ofert, tj. 25 czerwca 2021 r. Odwołujący po raz kolejny nie wykonał żądań Odwołującego zawartych w odwołaniu z dnia 20 sierpnia 2021 r. będących następstwem zakresu odwołania, tj. podniesionych w nim zarzutów, pomimo uwzględnienia przez Zamawiającego w/w odwołania w całości. Uzasadnienie prawne Stosownie do art. 522 ust. 1 PZP w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy pod warunkiem. że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Natomiast, stosownie do ust. 2 powołanego przepisu jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Jak wskazuje Marzena Jaworska [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, 2021 „Co do zasady więc, wykonanie przez zamawiającego żądań zawartych w odwołaniu jest następstwem zakresu odwołania, tj. podniesionych w nim zarzutów. Podkreślenia jednak wymaga, że jakkolwiek zamawiający jest związany dyspozytywną czynnością uwzględnienia zarzutów odwołania, to winien wykonać w ramach tego uwzględnienia czynności w zakresie i granicach, jakie stawiają przepisy prawa i jakie są dopuszczalne w ustalonym stanie faktycznym. W przypadku gdy zamawiający zidentyfikuje konflikt pomiędzy obowiązkiem wynikającym z art. 522 ust. 1 zd. 2 PZP a przekonaniem, że wykonanie tego obowiązku doprowadzi do niezgodności z prawem przyrzeczonej do wykonania czynności, prawidłowość postępowania o udzielenie zamówienia powinna być dla niego nadrzędna. Czynności zamawiającego podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia są czynnościami zmierzającymi do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego i nie są one pozostawione pełnej swobodzie i niezależności zamawiającego. Z uwagi na to, że przepisy PZP są przepisami bezwzględnie obowiązującymi zamawiający, nie ma pełnej swobody w zakresie procesu decyzyjnego co do tego, z którym wykonawcą zawrze umowę. Może się więc zdarzyć, że zamawiający nie będzie mógł wykonać danej czynności zgodnie z żądaniem odwołania, z uwagi na jej niezgodność z PZP. W takiej sytuacji na czynność zamawiającego wykonaną niezgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu przysługują środki ochrony prawnej. ” Z powyższego wynika, że jedynym przypadkiem upoważniającym Zamawiającego do niewykonania żądań zawartych w odwołaniu będących następstwem zakresu odwołania, tj. podniesionych w nim zarzutów jest przeszkoda o charakterze prawnym tj. sytuacja, gdy wykonanie obowiązku doprowadzi do niezgodności z prawem przyrzeczonej do wykonania czynności. Taka przeszkoda nie wystąpiła w przedmiotowym stanie faktycznym. Oznacza to, że nie było żadnych podstaw do tego, aby Zamawiający nie wykonał żądań odwołania. Uznanie przez Zamawiającego zarzutów powołanego odwołania, w tym w szczególności zarzutu naruszenie art. 16 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP oznaczało, że Zamawiający przyznaje rację Odwołującemu, że oferta nr 8 złożona przez Genesis Pharm jest niezgodna z warunkami zamówienia, a poprzez to narusza zasady uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania i z tego też powodu podlegała odrzuceniu. Odwołujący już w odwołaniu z dnia 20 sierpnia 2021 r. wskazał, że zakres wskazań w Charakterystyce Produktu Leczniczego załączonej do decyzji Komisji Europejskiej (świadectwo rejestracji leku) aktualnej na dzień składania ofert, tj. 25 czerwca 2021 r. nie zawiera wszystkich wskazań do leczenia wymaganych w opisie przedmiotu zamówienia. Wszystkie wskazania do leczenia wymagane opisem przedmiotu zamówienia pojawiły się dopiero na skutek aktualizacji Charakterystyki Produktu Leczniczego dokonanej w dniu 13 lipca 2021 r. Według obecnego stanu prawnego przedmiotowe środki dowodowe mają potwierdzać. że oferta spełnia warunek nie później niż w dniu. w którym upłynął termin składania ofert (por. KIO 1899/10, Legalis; 9.11.2010 r., KIO 2351/10, Legalis). Przykładowo, wykonawca nie załączył do oferty w przetargu nieograniczonym certyfikatu termin składania ofert upłynął w dniu 10 maja, wykonawca ten został wezwany do uzupełnienia ww. dokumentu; uzupełniony dokument powinien potwierdzać spełnienie warunku przedmiotowego na dzień nie dalszy niż 10 maja. Zamawiający będą musieli wyznaczać odpowiednie terminy do uzupełnienia dokumentów, mając na względzie możliwości wykonawców. Niczego w w/w zakresie nie zmieniło ponowne wezwanie Wykonawcy Genesis Pharm do uzupełnienia braków w zakresie świadectwa rejestracji leku oraz odpowiedź tego Wykonawcy na w/w wezwanie. Powyższe nie zmienia bowiem faktu, że na dzień składania ofert, tj. 25 czerwca 2021 r. oferta Wykonawcy Genesis Pharm nie była zgodna z opisem przedmiotu zamówienia. Zatem niedokonanie odrzucenia oferty nr 8 wykonawcy Genesis Pharm oraz ponowny jej wybór jako oferty najkorzystniejszej jest czynnością stojącą w całkowitej sprzeczności ze stanowiskiem zawartym w w/w odwołaniu oraz przepisami PZP. Ponadto, stanowi również nadużycie prawa podmiotowego. Przyjąć należy bowiem, że uwzględnienie odwołania w sprawie pod sygnaturą KIO 2479/21 w całości nastąpiło jedynie w celu umorzenia postępowania odwoławczego i z zamiarem pozbawienia Odwołującego możliwości uzyskania prawomocnego wyroku, a tym samym pozbawienia Odwołującego możliwości wszczęcia postępowania egzekucyjnego w przypadku niewykonania tenoru wyroku. Przepis art. 226 ust. 1 PZP wymienia przesłanki odrzucenia oferty. Ma on charakter katalogu zamkniętego, co oznacza, że zamawiający nie może z innych powodów odrzucić oferty złożonej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia klasycznego (dodatkowe podstawy odrzucenia oferty mogą być stosowane w przypadku udzielania zamówień sektorowych - art. 393 ust. 1 pkt 4 PZP, oraz zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa - art. 418 ust. 1 pkt 1 PZP). Z uwagi na restrykcyjny charakter tego przepisu wskazane w nim przesłanki nie mogą podlegać wykładni rozszerzającej. Przesłanki odrzucenia oferty jako eliminacyjne, podlegają wykładni ścisłej i nie mogą być rozszerzane na sytuacje nie objęte zakresem przedmiotowym normy (tak KIO w "r. z 6 stycznia 2020 r., KIO 2593/20, Legalis). Jednocześnie w przypadku ustalenia okoliczności skutkujących koniecznością odrzucenia oferty, zamawiający nie może odstąpić od dokonania tej czynności. Takie działanie byłoby sprzeczne z podstawowymi zasadami udzielania zamówień, w szczególności zasadą równego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania. W konsekwencji zamawiający ma obowiązek zbadania oferty w celu ustalenia czy oferta odpowiada warunkom przedmiotowym określonym przez zamawiającego w SWZ oraz ocenia, czy została spełniona którakolwiek z przesłanek merytorycznych, a nie podmiotowych odrzucenia, enumeratywnie wyliczonych w art. 226 ust. 1 PZP. Po zbadaniu przesłanek merytorycznych w procedurze odwróconej zgodnie z art. 126 PZP zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art. 7 pkt 17 PZP. W odróżnieniu od podmiotowych środków dowodowych, które zgodnie z art. 126 ust. 1 PZP, co do zasady, składane są przed wyborem najkorzystniejszej oferty przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, przedmiotowe środki dowodowe składa się wraz z ofertą. Zakres stosowania art. 107 ust. 2 PZP. Przepis art. 107 ust. 2 PZP stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Przepis dotyczy sytuacji, w której wykonawca, pomimo obowiązku wynikającego z art. 107 ust. 1 PZP: 1) nie złożył przedmiotowego środka dowodowego, 2) złożony przedmiotowy środek dowodowy jest niekompletny. Przepis ten nie znajdzie zastosowania w sytuacji, gdy przedmiotowe środki dowodowe zostały wprawdzie złożone i są kompletne, ale ich treść nie jest wystarczająca do pozytywnej oceny zgodności oferowanego zamówienia z wymaganiami zamawiającego. Ustawodawca bowiem w sposób wyraźny dopuścił możliwość wezwania do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, tylko jeśli dany środek nie został złożony albo wprawdzie został złożony, ale jest niekompletny. W tym miejscu warto porównać treść ust. 2 powołanego przepisu z treścią art. 128 ust. 1 PZP, który stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Z zestawienia obu przepisów jasno wynika, że przedmiotowy środek dowodowy. jeżeli będzie zawierał błędy. nie będzie podlegał uzupełnieniu. Nie będzie również podlegał uzupełnieniu taki przedmiotowy środek dowodowy, który potwierdza, że oferta jest niezgodna z wymaganiami zamawiającego. Oznacza to, że przedmiotowe środki dowodowe nie będą uzupełniane, jeżeli na skutek merytorycznej ich oceny zamawiający uzna, że nie potwierdzają, iż wykonawca oferuje produkt lub usługę spełniającą oczekiwania zamawiającego. W toku przedmiotowego postępowania Zamawiający, podobnie jak miało to miejsce w pierwszym badaniu i ocenie ofert zadania częściowego nr 13, po skierowaniu do Genesis Pharm wezwania z dnia 17 września 2021 r. ponownie wzywał tego Wykonawcę do uzupełnienia danych wezwaniem z dnia 28 września 2021 r. Na skutek pierwszego wezwania Wykonawca nie przedstawił środka dowodowego potwierdzającego, że jego oferta jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego. Oferta tego Wykonawcy powinna zostać unieważniona już po udzieleniu przez Genesis Pharm odpowiedzi na pierwsze wezwanie. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 3/11/21) wniósł o jego oddalenie i wskazał w szczególności: Stan faktyczny (...) Jedno z zadań (nr 13) dotyczyło dostawy produktu leczniczego Acidum carglumicum. We wskazanym postępowaniu, w odniesieniu do wspomnianej części 13, złożone zostały trzy oferty, z których wybrana została oferta Genesis Pharm Sp. z o.o. sp. k. (zwana dalej: „Genesis Pharm”). Należy wyjaśnić, że zgodnie ze specyfikacją warunków zamówienia (zwaną dalej: „SWZ”), Zamawiający w części X pkt 1 opisanej jako „Przedmiotowe Środki Dowodowe” wskazał, że żąda złożenia wraz z ofertą pod rygorem nieważności w formie elektronicznej następujących przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy spełniają określone przez Zamawiającego wymagania: oświadczenie, iż zgłoszony w ofercie lek posiada świadectwa rejestracji. Zamawiający zastrzegł jednak, że Wykonawca każdorazowo na jego żądanie zobowiązany jest do przedstawienia kopii aktualnych świadectw - odpowiednio do przedmiotu zamówienia. Wraz ze złożoną ofertą Genesis Pharm złożyła wspomniane oświadczenie. Dowód: oświadczenie Genesis Pharm z dnia 25.06.2021 r. złożone wraz z ofertą na fakt złożenia wymaganych przez Zamawiającego przedmiotowych środków dowodowych. Zamawiający pismem z dnia 25 czerwca 2021 r. wezwał Genesis Pharm do złożenia podmiotowych środków dowodowych oraz karty charakterystyki produktu leczniczego uwzględniającej zapisy o rejestracji stosowania zaoferowanego produktu leczniczego w: 1) kwasicy propionowej; 2) kwasicy metylomalonowej; 3) kwasicy izowalerianowej. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 25.06.2021 r., na fakt wezwania Genesis Pharm do przedstawienia karty charakterystyki produktu leczniczego uwzględniającej rejestrację produktu leczniczego w zakresie leczenia hiperamonemii wywołanej określonymi przypadkami kwasicy. W odpowiedzi, pismem z dnia 5 lipca 2021 r. Genesis Pharm przesłała wszystkie podmiotowe środki dowodowe oraz kartę charakterystyki produktu leczniczego, z której wynikało (załącznik 1 ust. 4 pkt 4.1.), że zaoferowany produkt leczniczy jest zalecaną metodą leczenia hiperamonemii spowodowanej wszystkimi przypadkami wskazanymi przez Zamawiającego. Dowód: pismo Genesis Pharm z dnia 5.07.2021 r., wraz z kartą charakterystyki produktu leczniczego na fakt złożenia przez Genesis Pharm karty charakterystyki produktu leczniczego uwzględniającej zapisy o rejestracji stosowania zaoferowanego produktu leczniczego w przypadkach wskazanych przez Zamawiającego. Zamawiający dokonał pierwotnego wyboru najkorzystniejszej oferty w dniu 10 sierpnia 2021 r. wybierając ofertą Genesis Pharm i zaoferowanego przez nią produktu leczniczego występującego pod nazwą handlową „Ucedane”. Wskutek wniesionego przez Komtur odwołania z dnia 20 sierpnia 2021 r. i zaistniałych w jego następstwie wątpliwości, Zamawiający uwzględnił wspomniane odwołanie i unieważnił wybór najkorzystniejszej oferty. Następnie powtórzył czynności w zakresie oceny ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego A/ZP/SZP.261-28/21, w zakresie części nr 13 oraz pismem z dnia 17 września 2021 r., wezwał Genesis Pharm do wyjaśnienia następujących kwestii 1) czy złożone wraz z ofertą oświadczenie dotyczy również części nr 13 zamówienia; 2) czy na dzień 25 czerwca 2021 r. oferowany przez Państwa produkt leczniczy (ucedane), zgodnie z kartą charakterystyki produktu leczniczego (kartą charakterystyki obowiązującą w dniu 25 czerwca 2021 r.), miał zastosowanie w leczeniu hiperamonemii spowodowanej: a) kwasicą propionową; b) kwasicą metylomalonową; c) kwasicą izowalerianową; d) pierwotnym niedoborem syntazy N-acetyloglutaminianowej. 3) kiedy została skutecznie zmodyfikowana karta charakterystyki produktu leczniczego w ten sposób, że obejmowała wszystkie cztery przyczyny wystąpienia hiperamonemii, o których mowa w pkt 1 (proszę o wskazanie daty). Zamawiający w piśmie z dnia 21 września 2021 r. otrzymał następującą odpowiedź od Genesis Pharm: „- potwierdzamy, iż oświadczenie złożone razem z ofertą dotyczy również pakietu 13, - potwierdzamy, iż zgłoszony w ofercie lek UCEDANE posiada świadectwa rejestracji oraz każdorazowo na żądanie Zamawiającego, Wykonawca przedstawi kopię dokumentu, - potwierdzamy, iż na dzień składania ofert tj. 25 czerwca 2021 r. zaoferowany przez nas produkt leczniczy (Ucedane), zgodnie z kartą charakterystyki produktu leczniczego (kartą charakterystyki obowiązującą w dniu 25 czerwca 2021 r.), miał zastosowanie w leczeniu hiperamonemii spowodowanej: a) kwasicą propionową; b) kwasicą metylomalonową; c) kwasicą izowalerianową; d) pierwotnym niedoborem syntazy N-acetyloglutaminianowej - potwierdzamy, iż w dniu 21.06.2021r została skutecznie zaktualizowana karta charakterystyki produktu leczniczego w ten sposób, że obejmowała wszystkie cztery przyczyny wystąpienia hiperamonemii”. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 17 września 2021 r. wzywające do wyjaśnień dokumentów na fakt wezwania Genesis Pharm do wyjaśnienia dokumentów; pismo Genesis Pharm z dnia 21 września 2021 r., na fakt odpowiedzi uzyskanych od Genesis Pharm. Z kolei w dniu 28 września 2021 r. Zamawiający wezwał Genesis Pharm do złożenia świadectwa rejestracji zaoferowanego produktu leczniczego. W odpowiedzi w dniu 1 października 2021 r. Genesis Pharm przesłał decyzję przyznającą pozwolenie na dopuszczenie do obrotu produktu leczniczego Ucedane, która jest świadectwem rejestracji. Dowód: wezwanie Zamawiającego z dnia 28 września 2021 r. wzywające Genesis Pharm do złożenia świadectwa rejestracji zaoferowanego produktu leczniczego, odpowiedź Genesis Pharm z dnia 21 września 2021 r., na fakt przesłania decyzji przyznającej pozwolenie na dopuszczenie do obrotu produktu leczniczego Ucedane. W dniu 8 października 2021 r., Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty dotyczącej zadania częściowego nr 13, tj. oferty Genesis Pharm. Wobec pierwszego z zarzutów Zamawiający stwierdził, że „Nieprawdą jest, że Zamawiający zaniechał czynności uwzględnionych w odwołaniu z dnia 20 sierpnia 2021 r. Należy wyjaśnić, że Zamawiający dokonał - zgodnie ze wspomnianym odwołaniem następujących czynności: 1) unieważnił wybór najkorzystniejszej oferty; 2) dokonał ponownego badania ofert; 3) dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Jednocześnie Zamawiający nie mógł spełnić jedyne żądania, dotyczącego odrzucenia oferty firmy Genesis Pharm, ponieważ nie wystąpiła żadna (ustawowa) przesłanka obligująca do odrzucenia oferty. Z kolei w odniesieniu do zarzutu Komtur, że Zamawiający zaniechał realizacji żądania w postaci wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej przez Odwołującego, Zamawiający wskazuje, że Odwołujący w poprzednim odwołaniu nie wskazywał, iż żąda wyboru swojej oferty jako najkorzystniejszej, zatem wskazany zarzut opiera się na błędnym przywołaniu zakresu treści odwołania z dnia 20 sierpnia 2021 r. Podkreślić należy, że Zamawiający uwzględnił uznane zarzuty w zakresie, w jakim było to możliwe zgodnie z ustawą Pzp. Nie sposób uznać, że Zamawiający nadużył prawa, z uwagi na fakt, że faktycznie wykonał czynności dozwolone prawem (przepisami ustawy Pzp), tj. unieważnił wybór najkorzystniejszej oferty i dokonał powtórzenia czynności w zakresie oceny ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego A/ZP/SZP.261-28/21. Automatyczne odrzucenie oferty Genesis Pharm, bez jej ponownej analizy (zgodnie z oczekiwaniem Odwołującego), stanowiłoby czynność niezgodną z ustawą Pzp. Odwołujący zdaje się nie dostrzegać, że uznanie odwołania doprowadziło do powrotu do etapu postępowania, na którym Zamawiający dokonuje oceny złożonych prawidłowo ofert. W tym miejscu należy wskazać, że zgodnie z art. 223 ustawy Pzp „w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń”. Podał, że Zamawiający w SWZ, w ramach przedmiotowych środków dowodowych wymagał złożenia wraz z ofertą oświadczenia, iż zgłoszony w ofercie lek posiada świadectwa rejestracji, które faktycznie zostało przez Genesis Farm złożone. Dodatkowo Zamawiający korzystając z uprawnień przewidzianych we wspomnianym już art. 223 ustawy Pzp (już na etapie powtórnej oceny ofert) skorzystał z możliwości wyjaśnień treści złożonej oferty oraz uzyskał od Genesis Pharm świadectwo rejestracji zaoferowanego produktu leczniczego (które nie było przedmiotowym środkiem dowodowym). Zatem nie było podstaw do odrzucenia oferty Genesis Pharm, a nadinterpretacja zapisów SWZ, jakiej dokonuje Odwołujący, również nie może stanowić podstawy odrzucenia oferty. W świetle powyższego oczywiste jest, że Genesis Pharm złożyła wymagane przedmiotowe środki dowodowe. Należy wyjaśnić, że SWZ jest podstawowym dokumentem, który jest niezbędny do przeprowadzenia przetargu nieograniczonego. Na podstawie informacji w niej zawartych Wykonawcy podejmują decyzję o uczestniczeniu w postępowaniu, przygotowują i składają oferty. Specyfikacja warunków zamówienia od momentu jej udostępnienia jest wiążąca dla Zamawiającego - jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej określonych. Jest to rozwiązanie wskazane w art. 701 § 4 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym: „Organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu”. Z uwagi na to, że obok ogłoszenia Zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia (umowy), jak i do prowadzenia postępowania w specyfikacji, SWZ należy uznać za warunki przetargu w rozumieniu Kodeksu cywilnego. Udostępnienie SWZ jest zatem czynnością prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie Zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i innych elementów wymienionych w SWZ. Stanowisko takie ugruntowane jest w orzecznictwie KIO, np. w wyroku z 5.12.2018 r., KIO 2420/18, LEX nr 2621396, Izba stwierdza: „Treść SIWZ to opis wymagań zamawiającego stawianych przedmiotowi zamówienia lub warunkom jego wykonania. Opis ten ma w postępowaniu o udzielenie zamówienia charakter wiążący. Zamawiający jest związany ustaloną przez siebie treścią SIWZ i nie może jej zmienić. Urzeczywistnia to zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, gdyż zapobiega możliwości dokonywania przez zamawiającego ocen o charakterze subiektywnym i arbitralnym” (podobnie w wyroku KIO z 25.06.2019 r., KIO 1038/19, LEX nr 2712291). - M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 134. Powyższe jest szczególnie istotne w kontekście przedmiotowych środków dowodowych, jakich wymagał Zamawiający, a które zostały złożone przez Genesis Pharm. Ponadto związanie postanowieniami SWZ oznacza konieczność stosowania się do przewidzianych rozwiązań w toku całego postępowania zarówno przez zamawiającego, jak i przez wykonawcę. Niedopuszczalne jest w szczególności odstępstwo od jej postanowień przez Zamawiającego na etapie oceny ofert, kiedy znani są Wykonawcy i warunki składanych przez nich ofert. W tym miejscu warto zwrócić uwagę na wyrok KIO z 14.12.2018 r., KIO 2458/18, LEX nr 2621353, zgodnie z którym: „specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest podstawowym dokumentem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a rozszerzanie zawartych w niej wymagań na etapie oceny ofert narusza zasady p.z.p. Specyfikacja wraz z opisem przedmiotu zamówienia i wzorem umowy precyzuje wzajemne prawa i obowiązki stron postępowania, umożliwia wykonawcom poznanie oczekiwań zamawiającego oraz weryfikację predyspozycji do należytego wykonania zamówienia”. Przyjęcie odmiennych zasad oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu niż określone w SWZ czy też w kryteriach oceny ofert powodowałoby wprost naruszenie zasady równego traktowania Wykonawców oraz nakazu stworzenia warunków uczciwej konkurencji. Jeżeli jednak istnieją rozbieżności, to wykładnia niejasnych postanowień SWZ wymaga przyjęcia perspektywy Wykonawcy, który może odczytywać te postanowienia w sposób dla siebie korzystny. Zgodnie więc z zasadą uczciwej konkurencji i mając na uwadze cel regulacji zamówień publicznych polegający na umożliwieniu dostępu do nich jak najszerszemu kręgowi podmiotów zdolnych do wykonania danej umowy, przyjmuje się, że wątpliwości powinny być rozstrzygane na korzyść Wykonawcy (tak m.in. wyrok SO w Szczecinie z 7.03.2018 r., VIII Ga 102/18, LEX nr 2477594; wyrok SO w Nowym Sączu z 18.03.2015 r., III Ca 70/15, LEX nr 1835613). Całkowicie chybiony jest również zarzut Odwołującego, że utracił możliwości uzyskania prawomocnego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, co potwierdza fakt, że toczy się niniejsze postępowanie na skutek kolejnego odwołania. Ponadto Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, ale nie doszło do czynności udzielenia zamówienia. Odwołujący zdaje się nie dostrzegać, że zgodnie art. 7 pkt 25 ustawy Pzp przez udzielenie zamówienia - należy rozumieć zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, podczas gdy Zamawiający nie zawarł umowy w ramach postępowania nr A/ZP/SZP.26128/21, zatem zarzut udzielenia zamówienia Wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp jest przedwczesny i bezzasadny. Ustosunkowując się do żądań Odwołującego Zamawiający wyjaśnia, że po dokonaniu badania i oceny ofert nie znalazł podstaw do odrzucenia oferty Genesis Pharm, zatem zmiana decyzji dotyczącej wyboru najkorzystniejszej oferty nie jest możliwa, a sam zarzut Odwołującego należy uznać za bezzasadny. Odnosząc się do uzasadnienia przedstawionego przez Komtur Zamawiający przedstawia następujące stanowisko: 1) Zgodnie z zapisami SWZ Zamawiający żądał od Wykonawcy oświadczenia, iż zgłoszony w ofercie lek posiada świadectwo rejestracji. Jednocześnie Zamawiający dodatkowo zapisał, iż na każde wezwanie Wykonawca będzie zobowiązany do złożenia kopii aktualnych świadectw. 2) Stwierdzenie Odwołującego: „Pismem z dnia 25 czerwca 2021 roku Zamawiający wezwał wykonawcę Genesis Pharm do złożenia podmiotowych środków dowodowych i dodatkowo karty charakterystyki, zamiast kopii świadectwa rejestracji” błędnie wskazuje, iż Zamawiający był zobowiązany do wymagania kopii świadectwa rejestracji. W związku z brakiem obowiązku wezwania do złożenia kopii świadectwa rejestracji Zamawiający nie miał obowiązku wezwania do złożenia tego dokumentu. Zarzut stawiany przez Odwołującego ma błędną podstawę. 3) Odwołujący powołuje się na to, że „pozwolenie na dopuszczenie do obrotu w załączniku nr I do EPAR opisanym jako charakterystyka produktu leczniczego nie potwierdza posiadania przez oferowany produkt wskazań żądanych przez Zamawiającego”, jednak zgodnie z SWZ Zamawiający wymagał tylko, by złożyć oświadczenie, że zgłoszony w ofercie lek posiada świadectwo rejestracji, a ewentualnie na każde żądanie złożone miało być świadectwo. Jednocześnie nie było mowy, że Zamawiający wymaga posiadania w świadectwie konkretnych zapisów. 4) Odnosząc się do kwestii terminu aktualizacji Karty Charakterystyki Produktu Leczniczego na stronie Europejskiej Agencji Leków to Odwołujący nie wskazał w jakim terminie zamieszczana jest aktualizacja danych (czy w dniu ich zajścia, zaistnienia - tak jak np. ogłoszenia w BZP, czy w terminie do „X” dni od przekazania informacji - jak w przypadku ogłoszeń w DUUE, czy w terminie wybranym przez instytucję odpowiedzialną za zamieszczanie informacji - jak zmiany w Krajowym Rejestrze Sądowym - KRS). W przypadku zmian w KRS zmiany obowiązują od chwili ich faktycznego dokonania, jeszcze przed oficjalnym wpisem do rejestru, z kolei sama aktualizacja jest kwestią wtórną i dla obowiązywania zmiany nie jest konieczne jej zamieszczenie w KRS. Odwołujący nie wskazał na jakiej podstawie uważa, że tylko i wyłącznie strona EAL jest wiążąca. Odwołujący nie wyjaśnił na jakiej podstawie oświadczenie złożone przez Genesis Pharm należy uznać za błędne lub fałszywe. Wykonawca wskazał „powyższe oznacza”, lecz nie wskazał żadnej podstawy prawnej. Jednocześnie nie było podstaw by uznać oświadczenie Odwołującego za bardziej wiarygodne od oświadczenia Genesis Pharm. Należy zwrócić uwagę, że Zamawiający wymagał, aby produkt posiadał świadectwo rejestracji (bez określenia co ma w niej być ujęte) i kartę charakterystyki produktu leczniczego z odpowiednimi wskazaniami, co zostało wykazane przez Genesis Pharm. Po raz kolejny Odwołujący nadinterpretuje zapisy SWZ na użytek swoich potrzeb. Odwołujący niesłusznie oczekuje, że świadectwo rejestracji będzie zawierało konkretne informacje, mimo iż Zamawiający nie stawiał takiego warunku/wymogu. 5) Odwołujący przedstawia własną opinię, że produkt zaoferowany przez Genesis Pharm nie spełnia wymagań określonych w SWZ, zaś zgodnie z oświadczeniami i dokumentami przedstawionymi przez wspomnianego Wykonawcę produkt Ucedane spełnia wymagania określone w SWZ. 6) Informacja Odwołującego, iż „Jednocześnie nieprawdziwe są złożone przez tego Wykonawcę (Genesis Pharm) oświadczenia, że oferowany przez niego produkt leczniczy spełniał wszystkie wskazania lecznicze zawarte w opisie przedmiotu zamówienia na dzień składania ofert, tj. 25 czerwca 2021 r.” nie zostało w żaden sposób udowodnione, a Odwołujący nie poinformował czy podjął jakiekolwiek prawne kroki w tym zakresie (czy poinformował odpowiednie organy o fałszywym oświadczeniu). Zamawiający nie posiada prawomocnego wyroku lub decyzji administracyjnej potwierdzających powyższe. 7) Odwołujący sam przyznał, że jeżeli nie ma możliwości, zgodnie z przepisami ustawy Pzp, wykonać wyroku KIO lub żądania wynikającego z odwołania to Zamawiający ma prawo takiego żądania nie wykonać - co potwierdza przytoczony przez Odwołującego komentarz. Jednakże Zamawiający ma odmienne zdanie co do zaistniałej sytuacji - wg Zamawiającego sytuacja taka zaistniała, wg Odwołującego sytuacja taka nie zaistniała. 8) Stwierdzenie Odwołującego „Uznanie przez Zamawiającego zarzutów powołanego odwołania, w tym w szczególności zarzutu naruszenie art. 16 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP oznaczało, że Zamawiający przyznaje rację Odwołującemu, że oferta nr 8 złożona przez Genesis Pharm jest niezgodna z warunkami zamówienia” jest nadinterpretacją. Zamawiający uznał zarzuty i zobowiązał się do ponownego zbadania oferty, a dopiero ponowne badanie oferty miało wykazać czy oferta Genesis Pharm podlega odrzuceniu. 9) Należy zauważyć, iż Zamawiający wymagał tylko, żeby karta charakterystyki produktu leczniczego zawierała odpowiednie wskazania, a nie, aby odpowiednie wskazania były ujęte w ChLP załączonej do decyzji Komisji Europejskiej. 10) Odwołujący nie wskazał jakie pismo (wezwanie) Zamawiającego uznaje za niewłaściwe lub skutkujące niezgodnym z ustawą uzupełnieniem przedmiotowych środków dowodowych. Należy wskazać, że Genesis Pharm składał przedmiotowe środki dowodowe zgodnie z wezwaniami Zamawiającego. Jednocześnie należy zwrócić uwagę, że ustawa Pzp (art. 223 ust. 1) pozwala na wyjaśnienie przedmiotowych środków dowodowych - co Zamawiający poczynił w celu uzyskania maksymalnie dużej wiedzy od Wykonawcy na temat dokumentów złożonych wraz z ofertą. Celem uznania wcześniejszego odwołania przez Zamawiającego było przeprowadzenie czynności zgodnie z żądaniem Odwołującego, ale ponieważ Zamawiający nie ma możliwości odrzucenia oferty Genesis Pharm to zobligowany był, po ponownym zdaniu ofert, do wyboru oferty Genesis Pharm jako najkorzystniejszej. Odwołujący przedstawia w swoim odwołaniu wiele zarzutów polegając wyłącznie na własnych przypuszczeniach, bez dowodów i zarzucając Zamawiającemu działania, których Zamawiający się nie dopuścił. Niezależnie od kwestii związanych z przepisami ustawy Pzp, należy podkreślić, że Odwołujący jest w błędzie co chwili aktualizacji karty charakterystyki produktu leczniczego produktu Ucedane. Komtur stoi na stanowisku, że wspomniana aktualizacja miała miejsce w dniu 13 lipca 2021 r. Nie sposób się zgodzić z powyższym twierdzeniem. Wyjaśnienia wymaga, że opisana zmiana karty charakterystyki Ucedane została zakwalifikowana na podstawie art. 2 pkt 5 Rozporządzenia Komisji (WE) nr 1234/2008 z dnia 24 listopada 2008 r. dotyczącego badania zmian w warunkach pozwoleń na dopuszczenie do obrotu dla produktów leczniczych stosowanych u ludzi i weterynaryjnych produktów leczniczych, jako zmiana niewielka typu IB, która oznacza zmianę, niebędącą niewielką zmianą typu IA, ani zmianą istotną typu II, ani rozszerzeniem. Zamawiający zweryfikował, że na stronie internetowej Europejskiej Agencji Leków (która w przypadku leku Ucedane, jest odpowiedzialna za rejestrację zmian związanych z charakterystyką produktu leczniczego) dostępnej pod adresem: „https(...)” widoczna jest wzmianka z dnia 16 czerwca 2021 r., o zmianie informacji o produkcie (zakładka: „Produkt information”) oraz dostępny jest link do pliku w formacie PDF pn. „Ucedane EPAR - Produkt Information”, który jest kartą charakterystyki produktu leczniczego (złożoną już przez Genesis Pharm w postępowaniu A/ZP/SZP.261- 28/21 wraz z tłumaczeniem przysięgłym na j. polski w dniu 5 lipca 2021 r.). Z analizy wspomnianego dokumentu (str. 2, ust. 4 pkt 4.1) jasno wynika, że na dzień 16 czerwca 2021 r. zmianie uległa karta charakterystyki Ucedane jako zmiana IB/0009, wedle której lek może być stosowany we wszystkich czterech przypadkach powodujących hiperamonemie, które wskazał Zamawiający w załączniku nr 2 do SWZ. Dodatkowo należy zwrócić uwagę na zakładkę pn. „Assessement history” tj. historię ocen, która obejmuje wszystkie zmiany od czasu pierwotnego dopuszczenia leku do obrotu. W pliku dostępnym pod wspomnianą zakładką jest informacja, o wskazanej aktualizacji karty charakterystyki w dniu 16 czerwca 2021 r. IB/0009 (pierwszy wiersz na stronie nr 1). Jednocześnie należy wyjaśnić, że data 13 lipca 2021 r., na którą powołuje się Odwołujący, jest jedynie datą aktualizacji danych na stronie internetowej i nie należy jej utożsamiać z datą skutecznego rozszerzenia karty charakterystyki produktu leczniczego, ponieważ są to dwie zupełnie różne rzeczy. Dowód: zrzut ekranu ze strony (.) (Podjęte kroki proceduralne i informacje naukowe po uzyskaniu pozwolenia) na fakt skutecznej aktualizacji karty charakterystyki produktu leczniczego Ucedane na dzień 16 czerwca 2021 r. Powyższe w ocenie Zamawiającego potwierdza dotychczas składane przez Genesis Pharm oświadczenia, które kwestionował Odwołujący. Podsumowując, Genesis Pharm złożył wymagane zgodnie z SWZ przedmiotowe środki dowodowe. Z kolei Zamawiający podjął wszelkie możliwe czynności w celu wyjaśnienia wątpliwości związanych z ofertą złożoną przez wspomnianego Wykonawcę w tym: - uzyskał dodatkowe wyjaśnienia w zakresie rejestracji oferowanego produktu leczniczego, - uzyskał kartę charakterystyki produktu leczniczego, która zawiera wszystkie wymagane przypadki, do jakich ma być zastosowany lek; - zweryfikował dane dostępne w publicznych rejestrach, w tym na stronie Europejskiej Agencji Leków. Niezależnie od nacisku wywieranego przez Odwołującego, po wyjaśnieniu wspomnianych wątpliwości Zamawiający dokonał ponownej rzetelnej oceny złożonych ofert. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie podlega uwzględnieniu w zakresie zarzutu niezgodności oferty wykonawcy Genesis Pharm sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Łodzi (wykonawca Genesis Pharm) dla zadania 13 z warunkami zamówienia. Izba nie zgodziła się z twierdzeniami Zamawiającego, że wybór oferty wykonawcy Genesis Pharm dokonany został zgodnie SWZ, albowiem wykonawca ten nie złożył wymaganego Świadectwa rejestracji - przedmiotowego środka dowodowego w zakresie spornym. Tym samym nie wykazał, że na dzień składania oferty wskazany w ofercie produkt leczniczy Ucedane ma zastosowanie w leczeniu hiperamonemii spowodowanej: (1) kwasicą propionową; (2) kwasicą metylomalonową; (3) kwasicą izowalerianową; (4) pierwotnym niedoborem syntazy N-acetyloglutaminianowej, co miało potwierdzać wymagane SWZ świadectwo. Stosownie do postanowień punktu X. SWZ oznaczonym jak: „Informacje o przedmiotowych środkach dowodowych” w jego pppkt 1. 1 wskazano: „1. Zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą pod rygorem nieważności w formie elektronicznej następujących przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że dostawy spełniają określone przez Zamawiającego wymagania: 1) oświadczenie, iż zgłoszony w ofercie lek posiada świadectwa rejestracji, Wykonawca każdorazowo na żądanie Zamawiającego zobowiązany jest do przedstawienia kopii aktualnych świadectw - odpowiednie do przedmiotu zamówienia”. Zamawiający zgodnie z powołanym postanowieniem SWZ w piśmie z dnia 28 września 2021 r. wezwał wykonawcę Genesis Pharm (...) do przedstawienia kopii aktualnych na dzień składania ofert świadectw rejestracji leku”. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie przedstawił dokument pn. „Decyzja wykonawcza komisji z dnia 23.6.2017 przyznająca na postawie rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 726/2004 pozwolenie na dopuszczenie do obrotu produktu leczniczego stosowanego u ludzi "Ucedane - kwas kargluminowy". Integralną część tej decyzji stanowią jej załączniki. Takich załączników do tej decyzji wykonawca Genesis Pharm nie złożył. Izba zwraca uwagę, że w tej decyzji z 2017 r. zgodnie m.in. z artykułem I podano: „Przyznaje się pozwolenie na dopuszczenie do obrotu, o którym mowa w art. 3 rozporządzenia (WE) nr 726/2004, dla produktu leczniczego „Ucedane - kwas kargluminowy”, którego charakterystyka znajduje się w załączniku I do niniejszej decyzji. Produkt leczniczy „Ucedane - kwas kargluminowy” rejestruje się we wspólnotowym rejestrze produktów leczniczych pod numerem EU/1/17/1202”. Zamawiający jak wynika z ustaleń Izby ocenę zgodności oferty wykonawcy Genesis Pharm co do oferowanego produktu leczniczego i jego zastosowania w leczeniu hiperamonemii spowodowanej: (1) kwasicą propionową; (2) kwasicą metylomalonową; (3) kwasicą izowalerianową; (4) pierwotnym niedoborem syntazy N-acetyloglutaminianowej - oparł na karcie Charakterystyki Produktu Leczniczego, która nie stanowiła załącznika do tej decyzji. Wykonawca - jak wynika z ustaleń Zamawiającego - powołał się na charakterystykę z 16 czerwca 2021 roku zaopiniowaną przez Agencję Medyczną Leków (EMA). Według procedur taka opinia według doktryny - w większości (jednakże nie w każdym przypadku) stanowi podstawę do wydania decyzji przez Komisję europejską. Tak jak wskazywał Odwołujący - podobnie Przystępujący wykonawca - zasady wydawania pozwoleń określa rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 726/2004 z dnia 31 marca 2004 r. ustanawiające unijne procedury wydawania pozwoleń dla produktów leczniczych stosowanych u ludzi i nadzoru nad nimi oraz ustanawiające Europejską Agencję Leków. Z kolei rozporządzenie Komisji (WE) nr 1234/2008 z dnia 24 listopada 2008 r. określa (w związku z art. 16 wymienionego rozporządzenia 726/2004) klasyfikację zmian i sposób postępowania w przypadku zmian pozwoleń określa, dotyczące badania w warunkach pozwoleń na dopuszczenie do obrotu dla produktów leczniczych stosowanych u ludzi i weterynaryjnych produktów leczniczych. Zgodnie z art. 2 pkt 1 rozporządzenia Komisji (M/E) nr 1234/2008 w zw. z art. 8 ust. 3 i 11 dyrektywy 2001/83/WE każda zmiana w zakresie charakterystyki produktu leczniczego jak i ulotki informacyjnej dla pacjenta jest zmianą w warunkach pozwolenia na dopuszczenie do obrotu. Zgodnie z art. 2 pkt 3 rozporządzenia Komisji (WE) nr 1234/2008 zmianą istotną typu Il jest zmiana, która nie jest rozszerzeniem i która może mieć znaczący wpływ na jakość? bezpieczeństwo lub skuteczność danego produktu leczniczego. Rozszerzenie stanowi zmianę w2 substancji czynnej, mocy, postaci lub drodze podania (Załącznik nr I rozporządzenia Komisji (WE) nr 1_234/2008). Do zmian typu Il stosuje się procedurę wcześniejszego zatwierdzenia zmian istotnych typu II. To oznacza, że zmiana zakresu wskazań jest zmianą pozwolenia typu II i stosuje się do niej procedury określone dla tego rodzaju zmian. Zgodnie z art. 16 rozporządzenia Komisji (WE) nr 1234/2008 posiadacz pozwolenia posiadacz przedkłada EMA wniosek. Następnie, jeżeli wniosek spełnia wymogi formalne Agencja potwierdza otrzymanie ważnego wniosku oraz informuje posiadacza, że procedura rozpoczyna się od dnia takiego potwierdzenia. Następnie Agencja sporządza opinię dotyczącą wniosku. Jeżeli zmiana dotyczy zmiany lub dodania wskazań terapeutycznych, to termin na sporządzenie wynosi 90 dni od daty potwierdzenia otrzymania ważnego wniosku przez Agencję, chyba że wnioskodawca jest wzywany do złożenia dodatkowych wyjaśnień lub dokumentów. W terminie 15 dni od przyjęcia opinii końcowej dotyczącej wniosku Agencja stosuje następujące środki: a) informuje posiadacza o wyniku oceny; b) jeżeli zmiana jest odrzucona, informuje posiadacza o przyczynach odrzucenia; c) jeśli wynik oceny jest pozytywny, a zmiana wpływa na warunki decyzji Komisji przyznającej pozwolenie na dopuszczenie do obrotu, Agencja przekazuje Komisji swoją opinię wraz z uzasadnieniem oraz poprawione wersje dokumentów stanowiących załączniki do pozwolenia Następnie Komisja, uwzględniając opinię Agencji zmienia w stosownych przypadkach (np. zmiana wskazań lub dodanie nowych wskazań) decyzję przyznającą pozwolenie na dopuszczenie do obrotu. Taka zmiana - zgodnie z art. 13 ust. 2 i 3 Rozporządzenia nr 726/2004 - Notyfikacja pozwolenia na dopuszczenie do obrotu zostaje opublikowana w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej* cytując w szczególności datę wydania pozwolenia oraz numer wpisu do rejestru w Rejestrze unijnym, każdą nazwę powszechnie stosowaną (INN) substancji aktywnej w produkcie leczniczym, jej formę farmaceutyczną, i każdą Anatomiczno-Terapeutyczną Klasyfikację Chemiczną (ATC). Ponadto Agencja niezwłocznie publikuje sprawozdanie oceniające w sprawie produktu leczniczego przeznaczonego do stosowania przez ludzi, przygotowanego przez Komitet ds. Produktów Leczniczych Stosowanych u Ludzi i przyczyny wydania swojej opinii w celu przyznania pozwolenia, po usunięciu wszelkich informacji o charakterze tajemnicy handlowej. Europejskie Publiczne Sprawozdanie Oceniające (EPAR) zawiera pisemne streszczenie, które jest zrozumiałe dla ogółu społeczeństwa Streszczenie zawiera w szczególności sekcję odnoszącą się do warunków użycia produktu leczniczego. Zgodnie z art. 17 ust. 2 rozporządzenia Komisji (WE) nr 1234/2008 w przypadku zmiany pozwolenia typu II prowadzącej do zmiany wskazań lub dodania nowych wskazań aktualizowany jest wspólnotowy rejestr produktów leczniczych. W tym postępowaniu Zamawiający nie wprowadził zwolnienia z takiej procedury, co więcej w wezwaniu z 20 września br wymagał jednoznacznie przedstawienia aktualnych świadectw rejestracji leku, a nie pozytywnej opinii EMA. Tak jak wskazywał Odwołujący na dzień 25 czerwca 2021 r. jedynym wskazaniem leku Ucedane jest leczenie hiperamonemii spowodowanej pierwotnym niedoborem syntazy N-acetyloglutaminianowej, co wynika z Charakterystyki Produktu Leczniczego Ucedane stanowiącej załącznik do decyzji Komisji Europejskiej z dnia 6 lutego 2020 r. (świadectwo rejestracji leku), która w zakresie wskazań leczenia stanowiła powtórzenie wskazań z pierwotnej decyzji Komisji Europejskiej z dnia 27 czerwca 2017 r. (świadectwo rejestracji leku), której treść (bez załącznika w postaci Charakterystyki Produktu Leczniczego) przesłał wykonawca Genesis Pharm na wezwanie z 28 września 2021 r. Niewątpliwie jak wskazywał Zamawiający, treść SWZ to opis wymagań stawianych w danym postępowaniu m.in. przedmiotowi zamówienia lub warunkom jego wykonania. Opis ten ma w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia charakter wiążący. Zamawiający jest związany ustaloną przez siebie treścią SWZ i nie może jej zmienić. Urzeczywistnia to zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, gdyż zapobiega możliwości odstępstw na korzyść danego wykonawcy skutkiem subiektywnej (a nie obiektywnej) oceny zamawiającego. Powyższe jest szczególnie istotne w kontekście przedmiotowych środków dowodowych w tym postępowaniu, jakich wymagał Zamawiający, a które zostały złożone przez Genesis Pharm. Tylko w przypadku obiektywnych rozbieżności, możliwa jest wykładnia niejasnych postanowień SWZ, pozwalająca na przyjęcie perspektywy wykonawcy, który mógł obiektywnie odczytywać postanowienia w sposób dla siebie korzystny. Wymagane jest jednocześnie dalej przestrzeganie zasady uczciwej konkurencji i celu regulacji zamówień publicznych. W przypadku tego postępowania postanowienia punktu X.1.1. SWZ nie wymagają wykładni. Wymagane jest w tym przypadku świadectwo rejestracji leku a procedura uzyskiwania świadectwa jest jednoznacznie uregulowana. Powoływane uproszczone procedury strategii UE dotyczące szczepionek COVID-19 w tej sprawie nie tylko nie mają zastosowania, ale także - jak wskazuje się w Komunikatach Komisji stosowana ma być m.in. przyspieszona procedura autoryzacji, ale nie odstępstwo od procedury uzyskiwania zezwoleń Komisji. Izba zwraca także uwagę, że Przystępujący Genesis nie wykazał, że zmiana zakresu wskazań terapeutycznych poprzez dodanie nowych wskazań nie jest zmianą istotną typu Il i nie wymaga zmiany pozwolenia, w sytuacji gdy ma ona znaczenie dla bezpieczeństwa pacjenta. Tym samym uznanie stanowiska Zamawiającego i wykonawcy Genesis Pharm stanowiłoby nadinterpretację wymagania SWZ, albowiem zgodnie ze wskazanym punktem Zamawiający żądał od wykonawcy oświadczenia, że zgłoszony w ofercie lek posiada świadectwa rejestracji i wezwanie - którego możliwość wynika z SWZ - dotyczyło przedłożenia takich dokumentów. Natomiast zakres tego Świadectwa określa rozporządzenie i jego treść. Z kolei Karta charakterystyki produktu leczniczego z odpowiednimi wskazaniami, nie została - jako wymagany samodzielny dokument - ujęta w punkcie X SWZ, co do zadania 13. Takie wymaganie w punkcie 7 zamieszczono w wezwaniu z dnia 25 czerwca 2021 r. oraz do tej karty Zamawiający nawiązał w wezwaniu z dnia 17 września 2021 r. Tym samym Izba nie zgodziła się z Zamawiającym, że Genesis Pharm złożył wymagane zgodnie z SWZ przedmiotowe środki dowodowe, potwierdzające zgodność produktu z warunkami zamówienia. Izba natomiast zgodziła się ze stanowiskiem Zamawiającego, że nie jest zasadny w zakresie punktu 1 i 2 odwołania, zarzut naruszenia zasady uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania poprzez niewykonanie żądań odwołania z dnia 20 sierpnia 2021 r. (KIO 2479/21), pomimo uwzględnienia zarzutów tego odwołania w całości (ze wskazaniem na naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 522 ust. 1 i 2 Pzp), a także zarzut nadużycia prawa podmiotowego poprzez pozorne uwzględnienie w całości zarzutów odwołania w postępowaniu prowadzonym przed Krajową Izbą Odwoławczą pod sygnaturą KIO 2479/21 w celu umorzenia postępowania odwoławczego i z zamiarem pozbawienia odwołującego możliwości uzyskania prawomocnego wyroku (ze wskazaniem na art. 5 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 522 ust. 1 i 2 Pzp). Tak jak wynika z odpowiedzi na odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2479/21 (pismo z dnia 2/09/2021) Zamawiający podał: „Na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp uwzględniam odwołanie i zobowiązuję się do unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenia czynności w zakresie oceny ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego A/ZP/SZP.261-28/21, w zakresie części nr 13. Jeśli w wyniku badania ofert wystąpią przesłanki odrzucenia oferty firmy Genesis Pharm Sp. z o.o., Sp. K. Zamawiający przystąpi do dalszych czynności zgodnie z ustawą PZP”. Zamawiający - jak wynika z akt sprawy - dokonał deklarowanych czynności: 1) unieważnił wybór najkorzystniejszej oferty; 2) dokonał ponownego badania ofert; 3) dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Jego ocena nie uzasadniała odrzucenia oferty firmy Genesis Pharm. Ponadto Zamawiający słusznie podnosił, że Odwołujący w odwołaniu z dnia 20 sierpnia 2021 r. nie wskazywał, że żąda wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Zamawiający uwzględnił zatem uznane zarzuty w zakresie, w jakim było to - w jego ocenie i w zakresie deklaracji - możliwe zgodnie z ustawą Pzp. Należało także zgodzić się z Zamawiającym, że w stanie faktycznym tej sprawy chybiony jest zarzut, że Odwołującego z uwagi na umorzenie postępowania odwoławczego - utracił możliwości uzyskania prawomocnego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, co potwierdza fakt, że toczy się niniejsze postępowanie odwoławcze na skutek odwołania wniesionego w dniu 18 października 2021 r. i, którego kluczowy zarzut dotyczy ponownego wyboru oferty jako najkorzystniejszej wykonawcy Genesis Pharm. Także nie jest zasadny zarzut wskazany w punkcie 5 odwołania - naruszenia art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c i pkt 5 Pzp z uwagi na to, że w tym przetargu nie zostało udzielone zamówienie wybranemu wykonawcy Genesis Pharm. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, ale nie doszło do czynności udzielenia zamówienia. Jak wskazał Zamawiający, zgodnie z art. 7 pkt 25 ustawy Pzp przez udzielenie zamówienia - należy rozumieć zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, podczas gdy Zamawiający nie zawarł umowy w ramach postępowania nr A/ZP/SZP.26128/21, zatem zarzut udzielenia zamówienia Wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp podlega oddaleniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020r. poz. 2437), w tym przypadku § 7 ust.2 pkt 1 i ust. 4. W myśl tych przepisów w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający, oraz rozdziela: „1) wpis stosunkowo, zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego (...) kwotę, której wysokość ustali przez obliczenie proporcji liczby zarzutów uwzględnionych przez Izbę do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła(...);”. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 27 …
- Odwołujący: LUBAWA S.A.Zamawiający: 3 Regionalną Bazę Logistyczną w Krakowie…Sygn. akt KIO 1612/24 WYROK Warszawa, dnia 3 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Rakowska Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 maja 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2024 r. przez wykonawcę LUBAWA S.A. z siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim, ul. Staroprzygodzka 117, 63-400 Ostrów Wielkopolski w postępowaniu prowadzonym przez 3 Regionalną Bazę Logistyczną w Krakowie, ul. Montelupich 3, 30-901 Kraków przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy MILDAT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Elektronowa 2 bud. D, 03-219 Warszawa orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę LUBAWA S.A. z siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim, ul. Staroprzygodzka 117, 63-400 Ostrów Wielkopolski i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę LUBAWA S.A. z siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim, ul. Staroprzygodzka 117, 63-400 Ostrów Wielkopolski tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 676 zł 00 gr (słownie: sześćset siedemdziesiąt sześć złotych zero groszy) poniesioną przez 3 Regionalną Bazę Logistyczną w Krakowie, ul. Montelupich 3, 30-901 Krakówtytułem kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę, 2.2.zasądza od wykonawcy LUBAWA S.A. z siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim, ul. Staroprzygodzka 117, 63-400 Ostrów Wielkopolski na rzecz 3 Regionalnej Bazy Logistycznej w Krakowie, ul. Montelupich 3, 30-901 Kraków kwotę 676 zł 00 gr (słownie: sześćset siedemdziesiąt sześć złotych zero groszy) stanowiącą koszty dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………..…….……. Sygn. akt KIO 1612/24 Uzasadnienie 3 Regionalna Baza Logistyczna w Krakowie, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa państwa na „Dostawę w latach 2024-2026 indywidulanych ekranów maskujących (IEM).”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 18 grudnia 2024 r. pod numerem 00766287-2023. W dniu 6 maja 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca LUBAWA S.A. z siedzibą w Ostrowie W ielkopolskim, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego polegającej na: 1.dokonaniu wyboru oferty wykonawcy MILDAT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „wykonawcą MILDAT”, jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu w zakresie zadania nr 1 i zadania nr 2, 2.zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy MILDAT w zakresie zadania nr 1 i zadania nr 2, jako niezgodnej z warunkami postępowania, w tym z postanowieniami Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej „SWZ”, a w konsekwencji 3.zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, oraz ewentualnie (z daleko posuniętej ostrożności) 4.zaniechaniu wezwania wykonawcy MILDAT do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonej oferty (w szczególności w zakresie wyjaśnień dotyczących kraju realizacji przedmiotu zamówienia i udziału podwykonawców biorących udział w realizacji przedmiotowego zamówienia), zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 418 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MILDAT w zakresie zadania nr 1 i zadania nr 2 (zgodnie z postanowieniami rozdziału XII punkt 5 SW Z), w sytuacji, w której ze złożonej przez tego Wykonawcę oferty (formularza cenowego) i koncesji na prowadzenie działalności w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym wynikało jednoznacznie, że wykonanie zamówienia, zadania, bądź części zamówienia będzie odbywało się w państwie nie będącym państwem członkowskim Unii Europejskiej oraz w państwie nie będącym członkiem Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz w państwie, z którym Unia Europejska lub Rzeczpospolita Polska nie zawarła umowy międzynarodowej dotyczącej zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, 2.art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MILDAT w zakresie zadania nr 1 i zadania nr 2, w sytuacji, w której Wykonawca ten, mimo ciążącemu na nim obowiązkowi nie wskazał i nie wykazał w treści oferty, że oferowany przez niego produkt (IEM) jest równoważny do produktu będącego przedmiotem zamówienia oraz nie przedłożył wraz z ofertą dokumentów potwierdzających parametry techniczne wymagane przez Zamawiającego w Wymaganiach Technicznych, certyfikaty lub inne dokumenty, pozwalające jednoznacznie stwierdzić, że oferowane wyroby i ich parametry są rzeczywiście równoważne, 3.art. 109 ust. 1 pkt 10) w zw. z art. 405 ust. 2 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy MILDAT z udziału w postępowaniu, w sytuacji, w której złożył on w formularzu ofertowym nieprawdziwe oświadczenia, że nie będzie korzystał z podwykonawcy w sytuacji, gdy musi z niego skorzystać skoro nie posiada koncesji na wytwarzanie wyrobów objętych zamówieniem, 4.(z daleko posuniętej ostrożności) naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy MILDAT do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, w szczególności w zakresie wyjaśnień dotyczących kraju, w jakim zrealizowany zostanie przedmiot zamówienia i w zakresie udziału podwykonawców biorących udział w realizacji przedmiotowego zamówienia, mając na względzie fakt, że z przedłożonej przez Wykonawcę koncesji wynika, iż nie posiada on uprawnienia do wytwarzania przedmiotu zamówienia, a więc jest zobligowany do korzystania z pomocy podwykonawcy, który takie kompetencje posiada, jak również mając na względzie fakt, że Wykonawca w złożonej ofercie zarówno w zakresie zadania nr 1, jak i zadania nr 2 wskazał, iż producentem tkaniny poliestrowej Ekranu Maskującego (EMT), jak i dzianiny poliestrowej Ekranu Maskującego Dzianinowego (EMD) są podmioty mające siedzibę w państwie nie będącym członkiem Unii Europejskiej i w państwie nie będącym członkiem Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz w państwie, z którym Unia Europejska lub Rzeczpospolita Polska nie zawarła umowy międzynarodowej dotyczącej zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, a tym samym Zamawiający nie ma informacji w jakim państwie będzie wytwarzany przedmiot zamówienia oraz kto w rzeczywistości wykona przedmiot zamówienia/ jest producentem oferowanego indywidualnego ekranu maskującego. Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie niniejszego odwołania, 2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu w zakresie zadania nr 1 i zadania nr 2, dokonanej przez Zamawiającego w dniu 26 kwietnia 2024 r., 3)nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy MILDAT w zakresie zadania nr 1 i zadania nr 2, z uwagi na fakt, że ze złożonej przez tego Wykonawcę oferty wynika, że podlegać winna odrzuceniu, 4)nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu w zakresie zadania nr 1 i zadania nr 2, z uwzględnieniem wyłącznie oferty Odwołującego, 5)nakazanie Zamawiającemu uznania oferty Odwołującego – jako oferty najkorzystniejszej i złożonej – jako jedyna – w sposób prawidłowy i skuteczny oraz wybór tej oferty, jako oferty najkorzystniejszej, lub ewentualnie (z daleko posuniętej ostrożności), gdyby przy podniesieniu powyższych zarzutów, Izba doszła do przekonania, że oferta Wykonawcy nie podlega na tym etapie odrzuceniu, choć w ocenie Odwołującego istnieją ku temu nad wyraz istotne i rzeczywiste Odwołujący wniósł o: 6)zobowiązanie Zamawiającego do wezwania wykonawcy MILDAT w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonej oferty, w szczególności w zakresie wyjaśnień dotyczących kraju, w jakim zrealizowany zostanie przedmiot zamówienia i w zakresie udziału podwykonawców biorących udział w realizacji przedmiotowego zamówienia. Jednocześnie Odwołujący wniósł o: 1)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego, na podstawie art. 573 ustawy Pzp kosztów postępowania odwoławczego, na które składają się kwota w wysokości 15.000 zł – tytułem wpisu od odwołania, 2)zobowiązanie Zamawiającego do dostarczenia na rozprawę wniosków zgłoszeniowych do Systemu JIM dla wyrobu JIM 1080PL1941392 (Indywidualny Ekran Maskujący), 3)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do odwołania na okoliczności wskazane w jego uzasadnieniu. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł m.in.: Odnośnie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 418 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp Odwołujący podniósł m.in., że na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, Zamawiający wskazał jako kryteria kwalifikacji wymóg posiadania ważnej koncesji na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie obrotu wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym określonej ustawą z dnia 13 czerwca 2019 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym. Wymagana była koncesja na obrót - minimum Część IV - W T II pkt 3, podstawa Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 17 września 2019 r. w sprawie kwalifikacji rodzajów materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót jest wymagane uzyskanie koncesji. Z przedłożonej przez wykonawcę MILDAT koncesji wynika bowiem, że posiada on uprawnienie do prowadzenia działalności jedynie w zakresie: „- obrotu materiałami wybuchowymi określonymi w ust. 1 — 4 — Części Il — Rodzaje materiałów wybuchowych MW — Załącznika do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 17 września 2019 r. w sprawie klasyfikacji rodzajów materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót jest wymagane uzyskanie koncesji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1888) – bez prawa magazynowania, - obrotu rodzajami broni i amunicji określonymi w ust. 1 — 30 Części III — Rodzaje broni i amunicji — BA — Załącznika do w/w rozporządzenia, - obrotu wyrobami o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym określonymi w pozycjach W T I ust. 2 pkt 47, ust. 3-4, W T II-XII oraz W T XIV Części IV — Rodzaje wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym — W T — Załącznika do w/w rozporządzenia, - obrotu technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym określoną w pozycji W T XIII Części IV — Rodzaje wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym — WT — Załącznika do w/w rozporządzenia.” Powyższe oznacza, że wykonawca MILDAT nie posiada uprawnienia do wykonywania jakichkolwiek czynności w zakresie wytwarzania przedmiotu zamówienia, posiadając jedynie uprawnienie w zakresie obrotu wyrobami o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym. Z kolei „obrotem” w rozumieniu ustawy z dnia 13 czerwca 2019 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym jest działalność handlowa dotycząca materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, w tym pośrednictwo polegające na negocjowaniu, doradztwie handlowym, pomocy w zawieraniu umów oraz organizowaniu przemieszczania materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, z wyłączeniem działalności spedycyjnej, wykonywana na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Skoro wykonawca MILDAT nie posiada uprawnienia do prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania wyrobów objętych przedmiotem zamówienia, a jedynie do prowadzenia „działalności handlowej” w tym zakresie, przez którą należy rozumieć transakcje takie jak kupno, sprzedaż, zamiana (itp.) to powyższe oznacza, że jest zobligowany do korzystania z pomocy podwykonawcy, w pozostałym zakresie (niezbędnym do wytworzenia wyrobu) i to z pomocy podwykonawcy, który takie uprawnienie do wytwarzania wyrobów objętych zamówieniem posiada. Zamawiający żądał podania, czy wykonawca przedmiotowe zamówienia wykona samodzielnie, tj. bez udziału podwykonawców, czy z udziałem podwykonawców, a w tej drugiej opcji żądał podania nazwy i adresu podwykonawcy oraz zakres zamówienia powierzonego podwykonawcy. Zamawiający wskazał, że w przypadku, gdy na etapie składania ofert wykonawca przewiduje powierzenie części zamówienia podwykonawcy, lecz nie jest możliwe podanie nazw/firm wykonawców – wykonawca zaznacza, iż zamówienie wykona z udziałem podwykonawców oraz podaje zakres podwykonawstwa. Wykonawca zobowiązany będzie wówczas złożyć wykaz proponowanych podwykonawców przed ewentualnym podpisaniem umowy w postępowaniu. Powyższe należało odczytywać w ten sposób, że Zamawiający zastrzegł nie tylko obowiązek wskazania zakresu podwykonawstwa: części zamówienia, której realizację oferent zamierza zlecić podwykonawcom, z zastrzeżeniem, iż zakres podwykonawstwa nie może być równy 100% wielkości zamówienia, ale przewidział konieczność dookreślenia ww. informacji jeszcze przed zawarciem umowy. Wykonawca MILDAT złożył oświadczenie (stanowiące treść oferty), że wykona przedmiot zamówienia bez udziału podwykonawców, nie posiadając jednocześnie koncesji na wytwarzanie przedmiotu zamówienia oraz nie będąc producentem tkaniny poliestrowej EMT oraz dzianiny poliestrowej EMD, które są kluczowe do wykonania przedmiotu zamówienia. Jednocześnie wykonawca MILDAT podał w ofercie, że producentem tkaniny poliestrowej EMT jest Dunlop Coates Textiles, a producentem dzianiny poliestrowej EMD jest TDU Defense Systems Inc. Dunlop Coates Textiles, który jest producentem tkaniny poliestrowej EMT jest spółką posiadającą siedzibę w Wielkiej Brytanii, a zatem w państwie nie będącym państwem członkowskim Unii Europejskiej oraz w państwie nie będącym członkiem Europejskiego Obszaru Gospodarczego, jak również w państwie, z którym Unia Europejska lub Rzeczpospolita Polska nie zawarła umowy międzynarodowej dotyczącej zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Tak samo TDU Defense Systems Inc., który jest producentem dzianiny poliestrowej EMD jest spółką posiadającą siedzibę w Turcji, a zatem w państwie nie będącym państwem członkowskim Unii Europejskiej oraz w państwie nie będącym członkiem Europejskiego Obszaru Gospodarczego, jak również w państwie, z którym Unia Europejska lub Rzeczpospolita Polska nie zawarła umowy międzynarodowej dotyczącej zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Na dowód powyższego Odwołujący złożył Wydruk ze strony TDU Defense Systems Inc. oraz Wydruk ze strony Dunlop Coates Textiles. Zgodnie natomiast z treścią art. 418 ust. 1 pkt 1 ustawy ustawy Pzp, Zamawiający ustalił dodatkowe przesłanki odrzucenia oferty: 1) Zamawiający odrzuci ofertę, jeżeli z jej treści wynika, że wykonanie zamówienia, zadania, bądź części zamówienia będzie odbywało się w państwie nie będącym państwem członkowskim Unii Europejskiej lub w państwie nie będącym członkiem Europejskiego Obszaru Gospodarczego, lub w państwie, z którym Unia Europejska lub Rzeczpospolita Polska nie zawarła umowy międzynarodowej dotyczącej zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego powstała zatem istotna wątpliwość i pytanie, kto jest producentem przedmiotu zamówienia i w jakim kraju ten przedmiot zamówienia będzie wykonywany. W sytuacji, w której zdecydowaną większość przedmiotu zamówienia (dwa kluczowe ekrany – EMD i EMT) produkowane są poza terytorium Polski, przyjąć należy, że spełniona zostaje przesłanka odrzucenia oferty określona przez Zamawiającego w Rozdziale XII pkt 5 SW Z (z treści oferty wynika bowiem, że wykonanie zamówienia, zadania, bądź części zamówienia będzie odbywało się w państwie nie będącym państwem członkowskim Unii Europejskiej lub w państwie nie będącym członkiem Europejskiego Obszaru Gospodarczego, lub w państwie, z którym Unia Europejska lub Rzeczpospolita Polska nie zawarła umowy międzynarodowej dotyczącej zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa). Z oferty dostępnej na stronie internetowej tureckiego dostawcy TDU Defense Systems Inc. wynika, że posiada on w katalogu swoich produktów wyroby oraz sprzęt służący do maskowania różnych obiektów na polu walki (tj. Personel Thermal Cover, Mobile Camouflage System, Multispectral Camouflage Net). Taki wyrób służący do maskowania różnych obiektów na polu walki jest też przedmiotem niniejszego zamówienia. To zaś wskazywać może na to, że producentem wyrobu jest turecka firma TDU Defense Systems Inc., która dodatkowo realizować miałaby 100% przedmiotu zamówienia (skoro wykonawca MILDAT nie posiada koncesji w zakresie wytwarzania). W tym zakresie oferta wykonawcy MILDAT – podobnie jak oferta wykonawcy Chema Sp. z o.o. podlegałaby odrzuceniu. Na dowód czego złożył Kartę katalogowa Personel Thermal Cover, Mobile Camouflage System, Multispectral Camouflage Net wraz z tłumaczeniami na język polski. Tak więc brak odrzucenia oferty wykonawcy MILDAT w sytuacji, w której Wykonawca ten w złożonej ofercie zarówno w zakresie zadania nr 1, jak i zadania nr 2 wskazał, iż producentem tkaniny poliestrowej Ekranu Maskującego (EMT) jak i dzianiny poliestrowej Ekranu Maskującego Dzianinowego (EMD) są podmioty z Wielkiej Brytanii oraz Turcji, a więc spoza UE, EOG i z państw, z którymi Unia Europejska lub Rzeczpospolita Polska nie zawarła umowy międzynarodowej dotyczącej zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa – stanowi dodatkowo rażący brak konsekwencji ze strony Zamawiającego w toku podjętej czynności oceny i badania ofert. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt c) ustawy Pzp Odwołujący podniósł m.in., że zgodnie z art. 99 – 102 ustawy Pzp, Zamawiający przygotowując postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, opisuje przedmiot zamówienia: • w sposób jednoznaczny i wyczerpujący – tak by nie była możliwa różna interpretacja wskazanych postanowień; • za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, by nie było wątpliwości, jakie są oczekiwania zamawiającego i aby opis mógł być podstawą sporządzenia właściwej oferty; • uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty – zamawiający opisując przedmiot zamówienia, nie może pominąć żadnych kwestii, które będą mieć znaczenie w kwestii kształtu oferty. Jeżeli opis przedmiotu zamówienia odnosi się do niektórych materiałów lub urządzeń, wskazując znaki towarowe, patenty lub pochodzenie, źródła lub szczególny proces, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę - Zamawiający, zgodnie z art. 99 ust. 5 ustawy Pzp, dopuszcza oferowanie materiałów lub urządzeń równoważnych. Materiały lub urządzenia pochodzące od konkretnych producentów określają minimalne parametry techniczne, eksploatacyjne, użytkowe, jakościowe i funkcjonalne jakim muszą odpowiadać materiały lub urządzenia oferowane przez wykonawcę, aby zostały spełnione wymagania stawiane przez Zamawiającego. W takiej sytuacji, Wykonawca oferujący rozwiązanie równoważne jest obowiązany wyraźnie zaznaczyć to w swojej ofercie, a w razie braku takiej informacji, Zamawiający uznaje, iż oferowany produkt jest produktem identycznym jak opisany przez Zamawiającego. Obowiązkiem Wykonawcy oferującego wyrób równoważny jest wykazanie równoważności względem parametrów wskazanych w Wymaganiach Technicznych, z zastrzeżeniem złożenia tych dokumentów wraz z ofertą. Złożenie oferty jest czynnością prawną, w której skład wchodzą „essentialia negotti”- istotne elementy oferty do których należy zaliczyć cześć zamówienia, którą wykonawca zamierzał wykonać stosując materiały zamienne. Zgodnie ugruntowanym orzecznictwem KIO (w tym z wyrokiem KIO z dnia 18.08.2016r. KIO 1391/16 , 1416/16, 1418,16), dokumenty mające na celu wykazanie równoważności stanowią element oferty opisujący oferowany przedmiot, a zatem nie podlegają uzupełnieniu. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu opisał przedmiot zamówienia zgodnie z art. 99 ustawy Pzp, w załączniku nr 4 do SW Z, tj. w Wymaganiach Technicznych oraz Karcie katalogowej. Dokumenty precyzują produkt, który Zamawiający zamierzał pozyskać oraz wskazują tym samym punkt odniesienia co do oceny równoważności produktów alternatywnych. Odwołujący podkreślił, że produkt zgodny z Załącznikiem nr 4 Karta Katalogowa, tj. Indywidualny Ekran Maskujący (IEM), o numerze indeksowym JIM 1080PL1941392, jest produktem opracowanym, produkowanym i dostarczanym uprzednio do SZ RP przez Lubawa S.A. (producentem wskazanym pod numerem JIM jest Lubawa S.A.) Wskazany w Karcie katalogowej Jednolity Indeks Materiałowy – JIM, umożliwia Zamawiającemu odróżnienie towarów jednego przedsiębiorcy od towarów innego przedsiębiorcy. Jednocześnie Zamawiający w treści dokumentacji dotyczącej nr sprawy 3/2024/D-OiB, zawarł szereg wymagań dotyczących możliwości zastosowania produktu równoważnego do zamawianego, wskazując na konieczność udokumentowania faktu oferowania produktu równoważnego, m.in.: a) Rozdział III pkt. 9 SW Z - Zamawiający dopuścił produkty równoważne, wskazując jednocześnie, że to na Wykonawcy spoczywa obowiązek udowodnienia owej równoważności, b) W treści wyjaśnień SW Z z dnia 29 lutego 2024 r., w odpowiedzi na pytanie nr 2, Zamawiający wskazał, że Wojskowy Instytut Techniki Inżynieryjnej we Wrocławiu (zwanej dalej W ITI) jest właściwą Instytucją, do oceny w zakresie zastosowania innych materiałów i wzorów kamuflażu i jako takie powinny podlegać procedurze oceny i akceptacji WITI, c) Kolejno w treści wyjaśnień SW Z z dnia 6 marca 2024 r., w odpowiedzi na pytanie nr 2, Zamawiający ponownie wskazał, że W ITI jest certyfikowaną jednostką badawczą uprawnioną do wykonywania badań pokryć maskujących zgodnie z właściwą Normą Obronną. W treści oferty Wykonawca winien wskazać, że oferowany produkt jest równoważny do produktu będącego przedmiotem sprawy nr 3/2024/D-OiB. Wykonawca miał obowiązek złożenia wraz z ofertą dokumentów potwierdzających parametry techniczne wymagane przez Zamawiającego w Wymaganiach Technicznych, certyfikaty lub inne dokumenty, pozwalające jednoznacznie stwierdzić, że są one rzeczywiście równoważne. Jak wyraźnie wskazał Zamawiający, weryfikacja parametrów oraz wydanie stosownej opinii w przedmiocie zamówienia wydaje jednostka badawcza wskazana przez Zamawiającego, tj. przez WITI we Wrocławiu. W treści złożonej oferty przez wykonawcę MILDAT, otrzymanej od Zamawiającego za pismem nr 6831/24 z dnia 18 marca 2024 r., brak jest jakiejkolwiek informacji, że oferowany przez tą firmę produkt jest równoważny. MILDAT nie złożył wraz z ofertą żadnych dokumentów mogących wykazać spełnienie równoważności, w szczególności nie została załączona żadna analiza i weryfikacja równoważności realizowana przez WITI. Odwołujący dodał, że nie sposób uznać, że wykonawca MILDAT zaoferował Indywidualny Ekran Maskujący (IEM), o numerze indeksowym JIM 1080PL1941392, gdyż jego producentem jest Lubawa, a dodatkowo zakres danych wskazanych w ofercie (tj. dane producentów tkaniny poliestrowej EMT oraz dzianiny poliestrowej EMD) wskazuje na innego producenta wyrobu. To oznacza, że obowiązkiem Wykonawcy było wskazanie na zaoferowanie produktu równoważnego i wykazanie tej równoważności. Z daleko posuniętej ostrożności, nawet gdyby uznać, że wykonawca MILDAT wg swoich założeń złożył ofertę na produkt zgodny z wymaganym przez Zamawiającego (JIM 1080PL1941392 wskazany w Karcie katalogowej), a nie na produkt równoważny, to takie działanie mogło wprowadzić Zamawiającego w błąd, poprzez stworzenie pozorów, iż wykonawca MILDAT oferuje produkt (IEM o numerze indeksowym JIM 1080PL1941392), którego producentem jest Lubawa S.A. Wykonawca MILDAT w żadnym czasie w toku toczącego się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę indywidualnych ekranów maskujących” sprawa nr 3/2024/D-OiB, firma Mildat sp z o.o., nie wystąpił o ofertę na wyroby produkowane przez Lubawa, a w konsekwencji takiej oferty nie otrzymał. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10) w zw. z art. 405 ust. 2 pkt 5) ustawy Pzp Odwołujący podniósł, że w Ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający wskazał na przesłankę wykluczenia, o której mowa w art. 405 ust. 2 pkt. 5 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Z treści wskazanej regulacji wynika, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…) 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.” Informacje te są istotne i bez wątpienia mogły mieć wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, mając na względzie chociażby postanowienia rozdziału XII punkt 5 SWZ i sankcje wynikające z ww. regulacji. Odnośnie zarzutu art. 226 ust. 1 pkt 5 ppkt c) PZP w zw. z art. 418 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt c) ustawy Pzp Odwołujący podniósł, że Zamawiający winien bezwzględnie wezwać Wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Wezwanie to powinno dotyczyć w szczególności wyjaśnień dotyczących kraju, w jakim zrealizowany zostanie przedmiot zamówienia i powinno dotyczyć udziału podwykonawców biorących udział w realizacji przedmiotowego zamówienia, mając na względzie fakt, że z przedłożonej przez Wykonawcę koncesji wynika przecież, iż nie posiada on kompetencji do wytwarzania przedmiotu zamówienia, a więc jest zobligowany do korzystania z pomocy podwykonawcy, który takie kompetencje posiada. Wykonawca w złożonej ofercie zarówno w zakresie zadania nr 1, jak i zadania nr 2 wskazał, iż producentem tkaniny poliestrowej Ekranu Maskującego (EMT), jak i dzianiny poliestrowej Ekranu Maskującego Dzianinowego (EMD) są podmioty mające siedzibę w państwie nie będącym członkiem Unii Europejskiej i w państwie nie będącym członkiem Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz w państwie, z którym Unia Europejska lub Rzeczpospolita Polska nie zawarła umowy międzynarodowej dotyczącej zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, a tym samym Zamawiający nie miał i w dalszym ciągu nie ma (na podstawie złożonej oferty) jednoznacznej informacji w jakim państwie będzie wytwarzany przedmiot zamówienia oraz kto w rzeczywistości wykona przedmiot zamówienia/ kto jest producentem oferowanego indywidualnego ekranu maskującego, a zatem nie ma możliwości weryfikacji i sprawdzenia czy jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia. W dniu 7 maja 2024 r. Zamawiający przekazał wykonawcom kopię odwołania za pośrednictwem platformy zakupowej. W dniu 9 maja 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca MILDAT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „wykonawcą MILDAT”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego. Zamawiający w dniu 28 maja 2024 r. (pismem z tej samej daty) złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści uzasadnienia i dołączonych do odpowiedzi na odwołanie oraz zasądzenie na rzecz Zamawiającego od Odwołującego zwrotu kosztów postępowania wywołanego wniesieniem odwołania – obejmujących zwrot poniesionych kosztów dojazdu celem stawiennictwa na posiedzeniu i rozprawie. Wykonawca MILDAT w dniu 28 maja 2024 r. złożył pismo procesowe w sprawie. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez w Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy MILDAT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „Przystępującym”, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba dopuściła zawnioskowane przez Odwołującego i złożone w załączeniu do odwołania dowody, tj.: 1.Wydruk ze strony TDU Defense Systems Inc. 2.Wydruk ze strony Dunlop Coates Textiles. 3.Karta katalogowa Personel Thermal Cover, Mobile Camouflage System, Multispectral Camouflage Net wraz z tłumaczeniami na język polski. 4.Wniosek o unieważnienie czynności Zamawiającego – pismo Lubawa z dnia 29.04.2024 r. Izba dopuściła zawnioskowane przez Zamawiającego i złożone w załączeniu do odwołania dowody, tj.: 1.Kserokopia Porozumienia między Rządem Rzeczpospolitej Polskiej a Rządem Republiki Tureckiej o współpracy w dziedzinie techniki i przemysłu obronnego. 2.Wydruk z Monitora Polskiego Dziennika Urzędowego Rzeczpospolitej Polskiej - Traktat między Rzeczpospolitą Polską a Zjednoczonym Królestwem Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej o współpracy w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa. Izba dopuściła zawnioskowane przez Odwołującego i złożone na rozprawie dowody, tj.: 1.Umowa między rządem Rzeczypospolitej Polskie a rządem Stanów Zjednoczonych Ameryki o wzajemności w zamówieniach obronnych, podpisana w Waszyngtonie dnia 5 maja 2023 r. 2.Pismo Ministerstwa Obrony Narodowej z dnia 28 października 2014 r. 3.Tłumaczenia dowodów załączonych do odwołania. 4.Plik dokumentów, w tym Warunki techniczne - edycja 2. Izba uwzględniła także stanowiska złożone ustnie przez Strony i Przystępującego do protokołu posiedzenia i rozprawy. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołanie, uznając że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 418 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MILDAT w zakresie zadania nr 1 i zadania nr 2 (zgodnie z postanowieniami rozdziału XII punkt 5 SWZ), w sytuacji, w której ze złożonej przez tego Wykonawcę oferty (formularza cenowego) i koncesji na prowadzenie działalności w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym wynikało jednoznacznie, że wykonanie zamówienia, zadania, bądź części zamówienia będzie odbywało się w państwie nie będącym państwem członkowskim Unii Europejskiej oraz w państwie nie będącym członkiem Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz w państwie, z którym Unia Europejska lub Rzeczpospolita Polska nie zawarła umowy międzynarodowej dotyczącej zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa (zarzut nr 1 odwołania) nie potwierdził się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający - zgodnie z „Opisem przygotowania wniosku”, rozdział 4 WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ OPIS SPOSOBU DOKONYWANIA OCENY SPELNIANIA TYCH WARUNKÓW, pkt 5 podał, że „Zgodnie z treścią art. 418 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Zamawiający ustala dodatkowe przesłanki odrzucenia oferty: 1) Zamawiający odrzuci ofertę, jeżeli z jej treści wynika, że wykonanie zamówienia, zadania, bądź części zamówienia będzie odbywało się w państwie nie będącym państwem członkowskim Unii Europejskiej lub w państwie nie będącym członkiem Europejskiego Obszaru Gospodarczego, lub w państwie, z którym Unia Europejska lub Rzeczpospolita Polska nie zawarła umowy międzynarodowej dotyczącej zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.”. Zamawiający - zgodnie z „Opisem przygotowania wniosku”, rozdział 6 W YKAZ PODMIOTOW YCH ŚRODKÓW DOWODOWYCH WRAZ Z OŚWIADCZENIAMI I DOKUMENTAMI JAKIE MA ZŁOŻYĆ WYKONAWCA podał, że: „Kompletny wniosek musi zawierać: 6.1. Wypełniony i podpisany Formularz Wniosku sporządzony zgodnie z treścią wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do niniejszego opisu. W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wykazania braku podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu, wykonawca zobowiązany jest załączyć do wniosku: (…) i) ważną koncesję na wykonanie działalności gospodarczej, wydaną na podstawie ustawy z dnia 13 czerwca 2019 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (Dz. U. z 2022, poz. 268) Koncesja winna obejmować uprawnienia do prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie określonym w załączniku do Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 17 września 2019 r. w sprawie klasyfikacji rodzajów materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym na których wytwarzanie lub obrót jest wymagane uzyskanie koncesji (Dz. U. z 2019 r., poz. 1888) (CZĘŚĆ IV–WT II pkt. 3 – obrót)”. Wykonawca MILDAT wraz z Wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożył wymaganą przez Zamawiającego koncesję. Zamawiający, pismem z dnia 1 lutego 2024 r., zaprosił wykonawcę MILDAT do złożenia oferty, przekazując jednocześnie SWZ. Zamawiający w rozdziale XII SWZ „Kryteria oraz sposób oceny ofert”, pkt 5 podał: „Zgodnie z treścią art. 418 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Zamawiający ustala dodatkowe przesłanki odrzucenia oferty: 1)Zamawiający odrzuci ofertę, jeżeli z jej treści wynika, że wykonanie zamówienia, zadania, bądź części zamówienia będzie odbywało się w państwie nie będącym państwem członkowskim Unii Europejskiej lub w państwie nie będącym członkiem Europejskiego Obszaru Gospodarczego, lub w państwie, z którym Unia Europejska lub Rzeczpospolita Polska nie zawarła umowy międzynarodowej dotyczącej zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.”. Wykonawca MILDAT złożył ofertę, do której załącznikiem był „Formularz cenowy”. W tabeli „Formularza cenowego” wykonawca podał „nazwę producenta tkaniny poliestrowej Ekranu Maskującego Tkaninowego (EMT) spełniającej wymagania zawarte w tabeli nr 2 Wymagań Technicznych”, tj. „Dunlop Coated Textiles” oraz „nazwę producenta dzianiny poliestrowej Ekranu Maskującego Dzianinowego (EMD) spełniającej wymagania zawarte w tabeli nr 3 Wymagań Technicznych”, tj. „TDU Defense Systems Inc.”. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Niewątpliwym jest, że Zamawiający – zgodnie z opisem przygotowania wniosku – wymagał złożenia przez wykonawców koncesji obejmującej uprawnienia do prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie określonym w załączniku do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 17 września 2019 roku w sprawie klasyfikacji rodzajów materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót jest wymagane uzyskanie koncesji na obrót. Tak więc wykonawca, składając wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zobowiązany był do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym wskazanej koncesji. I taki dokument - taką koncesję (koncesja Nr B-018/2017 z dnia 28 lutego 2017 r.) wykonawca MILDAT złożył. Wykazał więc na tym etapie postępowania, że posiada uprawnienie do prowadzenia wymaganej przez Zamawiającego działalności (działalności polegającej na obrocie określonymi materiałami), spełniając postawiony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu. Zamawiający wymagał bowiem legitymowania się koncesją na obrót a nie koncesją na wytwarzanie produktu, który był przedmiotem niniejszej dostawy. Skoro więc wykonawca MILDAT posiada koncesję na obrót produktami zamawianymi przez Zamawiającego oznacza to, że ma możliwość zrealizowania tego zamówienia. Dostawa to przecież – zgodnie z art. 7 pkt 4 ustawy Pzp – „nabywanie produktów, którymi są rzeczy ruchome, energia, woda oraz prawa majątkowe, jeżeli mogą być przedmiotem obrotu, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu z opcją lub bez opcji zakupu, które może obejmować dodatkowo rozmieszczenie lub instalację”. Producenci „tkaniny poliestrowej” i „dzianiny poliestrowej” – jak słusznie wskazał Zamawiający - nie są z automatu podwykonawcą. Nie każdy bowiem podmiot współpracujący w jakimś zakresie przy realizacji zamówienia, szczególnie w przypadku zamówienia na dostawy jest podwykonawcą. Podwykonawcą nie będzie więc producent danego wyrobu, a tym bardziej materiału, w tym przypadku „tkaniny poliestrowej” i „dzianiny poliestrowej”, materiału służącego do realizacji przedmiotu zamówienia, stanowiącego część składową gotowego produktu, a którego przedmiotem jest dostawa (sprzedaż) gotowego produktu. Z treści oferty wykonawcy MILDAT nie wynika także, że część zamówienia będzie wykonywana w państwie niebędącym państwem członkowskim unii europejskiej oraz państwie niebędącym członkiem europejskiego obszaru gospodarczego oraz w państwie, w którym Unia Europejska lub Rzeczpospolita Polska nie zawarła umowy międzynarodowej dotyczącej zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Z treści oferty (formularza ofertowego) wykonawcy MILDAT wynika jedynie kto jest producentem tkaniny i dzianiny. Są to jedynie niczym niepoparte przypuszczenia Odwołującego. Z przedłożonych przez Odwołującego dowodów, tj. wydruku z Legalis - Umowa między Rządem Rzeczypospolitej Polskie a Rządem Stanów Zjednoczonych Ameryki o wzajemności w zamówieniach obronnych, podpisana w Waszyngtonie dnia 5 maja 2023 r. oraz pisma Ministerstwa Obrony Narodowej z dnia 28 października 2014 r. okoliczność taka nie wynika. Wynika z nich jedynie, że została zawarta umowa między Rządem Rzeczypospolitej Polskiej a Rządem Stanów Zjednoczonych Ameryki o wzajemności w zamówieniach obronnych, jak również, że według stanu na dzień 28 października 2014 r. nie było zawartej umowy czy też porozumienia o wzajemności w ramach zamówień obronnych między Rzeczypospolita Polską a Państwem Izrael. To Zamawiający przywołał porozumienie między Rządem Rzeczpospolitej Polskiej a Rządem Republiki Tureckiej o współpracy w dziedzinie techniki i przemysłu obronnego oraz Traktat między Rzeczpospolitą Polską a Zjednoczonym Królestwem Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej o współpracy w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa (wydruk z Monitora Polskiego Dziennika Urzędowego Rzeczpospolitej Polskiej), z których wprost wynika, zresztą wbrew temu co twierdzi Odwołujący, że ze wskazanymi krajami takie umowy zostały zawarte. A tym samym możliwy jest obrót sprzętem wojskowym pochodzącym z tych państw. Reasumując Izba stwierdziła, że Odwołujący oparł odwołanie na ocenie oferty wykonawcy Chema a w zasadzie informacji o odrzuceniu oferty tego wykonawcy, przekładając niejako argumenty i podstawy odrzucenia oferty wykonawcy Chema na ofertę wykonawcy MILDAT, łącząc kraj pochodzenia producenta wskazanych tkanin z wykonaniem całości lub części zamówienia w państwie nie będącym państwem członkowskim Unii Europejskiej lub w państwie nie będącym członkiem Europejskiego Obszaru Gospodarczego, lub w państwie, z którym Unia Europejska lub Rzeczpospolita Polska nie zawarła umowy międzynarodowej dotyczącej zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, nie wykazując przy tym zaistnienia takich okoliczności po stronie wykonawcy MILDAT. Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MILDAT w zakresie zadania nr 1 i zadania nr 2, w sytuacji, w której Wykonawca ten, mimo ciążącemu na nim obowiązkowi nie wskazał i nie wykazał w treści oferty, że oferowany przez niego produkt (IEM) jest równoważny do produktu będącego przedmiotem zamówienia oraz nie przedłożył wraz z ofertą dokumentów potwierdzających parametry techniczne wymagane przez Zamawiającego w Wymaganiach Technicznych, certyfikaty lub inne dokumenty, pozwalające jednoznacznie stwierdzić, że oferowane wyroby i ich parametry są rzeczywiście równoważne (zarzut nr 2 odwołania) nie potwierdził się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w Rozdziale III SW Z „Przedmiot zamówienia” podał m.in., iż Przedmiot „ zamówienia musi być zgodny z wymaganiami określonymi w Wymaganiach technicznych oraz karcie katalogowej stanowiącymi załącznik nr 4 do SW Z. (…) 9. Wszelkie zapisy zawarte w dokumentach zamówienia wskazujące na typ, znaki towarowe lub pochodzenie przedmiotu zamówienia należy odczytywać wraz z wyrazami „lub równoważne”. Nazwy własne są jedynie przykładowe, nie wskazują na konkretny wyrób lub konkretnego producenta. Wykonawca, oferując przedmiot równoważny do opisanego w specyfikacji jest zobowiązany zachować równoważność w zakresie parametrów użytkowych, funkcjonalnych, gabarytowych i jakościowych, określonych przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, jako parametry równoważności. Obowiązek udowodnienia, że oferowane wyroby są równoważne spoczywa na Wykonawcy.”. Wykonawca MILDAT w złożonej ofercie oświadczył, że: „1.Oferuję realizację zamówienia w pełnym zakresie określonym w dokumentach zamówienia zgodnie z niżej wymienionymi warunkami i ceną: (.... ) 3.Oświadczam iż, zrealizuję dostawę przedmiotu zamówienia zgodnie z zapisami SWZ oraz jej załączników. 4.Oświadczam, że dostarczony przeze mnie asortyment będzie zgodny z wymaganiami określonymi w SW Z i jej załącznikach. 5.(…) 6.Oświadczam, że zamówienie wykonam****: – bez udziału podwykonawców ☒”. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt c ustawy Pzp stanowi: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) została złożona przez wykonawcę: (…) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń”. Oznacza to, że niezłożenie wymaganego oświadczenia lub podmiotowego lub przedmiotowego środka dowodowego, złożenie niekompletnego lub takiego, który nie potwierdza, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu lub nie podlega wykluczeniu skutkuje odrzuceniem oferty tego wykonawcy, z zastrzeżeniem art. 128 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 107 Pzp dla dokumentów przedmiotowych). Niewątpliwym jest, że Zamawiający określił w opisie przedmiotu zamówienia (Wymagania Techniczne) cechy produktów będących przedmiotem tego zamówienia. W Rozdziale III SW Z „Przedmiot zamówienia”, pkt 2 podał bowiem, że „Przedmiot zamówienia musi być zgodny z wymaganiami określonymi w Wymaganiach technicznych oraz karcie katalogowej stanowiącymi załącznik nr 4 do SW Z.”. Wskazał więc parametry techniczne zamawianego produktu. Oferowany produkt – jak także podał, udzielając odpowiedzi aa pytania wykonawców w piśmie z dnia 1 marca 2024 r. powinien bezwzględnie spełniać wymagania określone w Wymaganiach Technicznych, które są nadrzędnym dokumentem określającym wymagania techniczne, jakie powinien spełniać oferowany przez wykonawcę produkt. Dokument Karta Katalogowa ma charakter wyłącznie informacyjny. Zamawiający nie odwołał się przy tym do konkretnego wyrobu lub konkretnego producenta, a taka okoliczność uzasadniałaby dopiero wykazywanie przez wykonawcę równoważności o ile taki produkt – produkt równoważny zostałby przez wykonawcę faktycznie zaoferowany. Wobec powyższego – jak słusznie podniósł Zamawiający – wykonawca nie musiał wskazywać i nie wskazał kryterium/parametrów równoważności. Co więcej Zamawiający nie żądał nigdzie (żadne postanowienia SW Z do tego się nie odnoszą) złożenia przez wykonawców składających ofertę jakichkolwiek przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że oferowany produkt spełnia wymagania Zamawiającego. Wykonawca zobowiązany był jedynie do złożenia stosownego oświadczenia zawartego w treści oferty i takie oświadczenie wykonawca MILDAT złożył. W Wymaganiach technicznych, mimo iż określono w nich podstawowe parametry i wymiary, wymagania konstrukcyjno – techniczne, wymagania odnośnie odporności całkowitej na oddziaływanie czynników środowiskowych, jak również jak oferowany zestaw – komplet powinien być ukompletowany to brak jest odwołania do konkretnego produktu Lubawa S.A. a więc produktu Odwołującego poprzez określenie znaku towarowego, patentów lub jego pochodzenia itp. Informacji takich nie zawiera także przywołana i przekazana wykonawcom przez Zamawiającego Karta Katalogowa, w treści której m.in. podano: „1. Pełna nazwa SpW Indywidualny Ekran Maskujący (IEM) 2.Numer indeksowy - IM WP – 445065 - JIM 1080Pl941392 3. Numer, kod klasyfikacyjny (WG ADER) Nie dotyczy (…)”, a w miejscu „15. Rok rozpoczęcia produkcji seryjnej (dostaw do wojsk), producent”, żadnych informacji nie wpisując. Tak więc i w tym dokumencie brak jest jakiegokolwiek odwołania do oznaczonego produktu producenta Lubawa S.A. Zamawiający sprecyzował jedynie jakiego produktu oczekuje (jakie parametry spełniać ten produkt powinien). Co więcej konsekwentnie podkreślał, w tym także udzielając odpowiedzi na pytania wykonawców np. pismem z dnia 9 marca 2024 r.), iż „Oferowany asortyment powinien bezwzględnie spełniać wymagania określone w Wymaganiach Technicznych.”, ale i wówczas nigdzie nie odniósł się do produktu Lubawa S.A. Nie można więc uznać, wbrew twierdzeniom Odwołującego, że wykonawcy zobowiązani byli zaoferować produkt Lubawa S.A. lub też równoważny do tego produktu. Natomiast wskazany przez Zamawiającego nr JIM jako ten element dokumentacjipostepowania, który w ocenie Odwołującego, miałby potwierdzać jego stanowisko, iż należało zaoferować produkt Lubawa S.A. lub też równoważny do tego produktu stanowi w istocie – jak wykazał Zamawiający - wprowadzony w Wojsku Polskim system klasyfikacji wyrobów obronnych, który obejmuje wszystkie wyroby, poprzez ustalenie i szczegółowe uregulowanie, tzw. Jednolitego Indeksu Materiałowego (JIM). Jednolity Indeks Materiałowy (JIM) jest to bowiem kod alfanumeryczny jednoznacznie identyfikujący wyrób lub jego element (bez danych produkcyjnych) stosowany w resorcie obrony narodowej. Na okoliczność czego Zamawiający przywołał obowiązujące w tym zakresie akty prawne i decyzje Ministra Obrony Narodowej (Rozporządzenie Ministra Obrony Narodowej z dnia 22 kwietnia 2022 r. w sprawie opracowania Planu zabezpieczenia potrzeb Sił Zbrojnych realizowanych przez przedsiębiorców (Dz. U. z 2022, poz. 949) oraz Decyzję Nr 186/MON Ministra Obrony narodowej z dnia 23 grudnia 2021 r. w sprawie zasad wprowadzania sprzętu wojskowego do Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej oraz wycofywania sprzętu wojskowego (Dz. Urz. MON z 2021 r. poz. 269), Decyzję nr 34/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 3 kwietnia 2023 r. w sprawie Rady Modernizacji Technicznej (Dz. Urz. MON z 2021 r. poz. 189), a także Decyzję Ministra Obrony Narodowej z dnia 19 lutego 2007 r. w sprawie wdrażania i użytkowania Jednolitego Indeksu Materiałowego (Dz. Urz. MON Nr 4, poz. 46), oraz nakaz stosowania Wytycznych przełożonego Zamawiającego, tj. Szefa Inspektoratu Wsparcia Sił Zbrojnych z dnia 24 lutego 2011 r. w sprawie funkcjonowania systemu Jednolitego Indeksu Materiałowego po zakończeniu indeksacji w wymiarze prognozowanym przez gestorów. Tak więc JIM stanowi krajowe źródło informacji o wyrobach obronnych dla wszystkich systemów funkcjonujących w komórkach i jednostkach organizacyjnych resortu obrony narodowej, który poprzez identyfikację wszystkich wyrobów (zasobów) będących przedmiotem obrotu materialno - finansowego zaopatrywania JIM usprawnia proces zarządzania zasobami wojska w układzie narodowym. Indeksacja umożliwia także wykonanie niezbędnego remanentu wyrobów obronnych i wskazanie tych wyrobów obronnych, które ze względu na posiadane cechy „natowskiego pozycji zaopatrywania” zostaną w pierwszej kolejności zgłoszone przez instytucje eksperckie do kodyfikacji. Jednolity indeks materiałowy JIM – jak konsekwentnie wskazywał i wykazał Zamawiający - to zatem system identyfikacji i katalogowania materiałów używanych w wojsku, który pomaga w zarządzaniu zasobami, śledzeniu inwentarza oraz ułatwia identyfikację potrzeb i zamówień. A tym samym system ten (JIM) to system katalogowania materiałów, które umożliwia jednolite zarządzanie nimi niezależnie od dostawcy i nie wskazuje on na konieczność zakupów tylko od konkretnego producenta, który był wskazanym podczas indeksowania materiału. Nie narzuca on także ograniczeń co do źródła zakupu, czyli nie jest znakiem towarowym dostawcy. Można dowolnie dokonywać zakupów o różnych dostawców, podając jeden i ten sam JIM. JIM pozwala na jednolite zarządzanie identyfikację materiałów niezależnie od źródła pochodzenia. Reasumując Izba uznała, że skoro Zamawiający nie opisał w jaki sposób równoważność będzie przez niego badana a jedynie podał, iż oczekuje zaoferowania produktu spełniającego określone wymogi, nie żądając przy tym złożenia jakichkolwiek dokumentów nie może być mowy o uznaniu, iż wykonawca takich dokumentów (bliżej nieokreślonych) nie złożył z wszelkimi konsekwencjami takiego działania. Wobec tego Izba uznała, że zarzut Odwołującego nie potwierdził się. Zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10) w zw. z art. 405 ust. 2 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy MILDAT z udziału w postępowaniu, w sytuacji, w której złożył on w formularzu ofertowym nieprawdziwe oświadczenia, że nie będzie korzystał z podwykonawcy w sytuacji, gdy musi z niego skorzystać skoro nie posiada koncesji na wytwarzanie wyrobów objętych zamówieniem (zarzut nr 3 odwołania) nie potwierdził się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający - zgodnie z „Opisem przygotowania wniosku”, rozdział 6 W YKAZ PODMIOTOW YCH ŚRODKÓW DOWODOWYCH WRAZ Z OŚWIADCZENIAMI I DOKUMENTAMI JAKIE MA ZŁOŻYĆ WYKONAWCA - podał, że: „Kompletny wniosek musi zawierać: 6.1. Wypełniony i podpisany Formularz Wniosku sporządzony zgodnie z treścią wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do niniejszego opisu. W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wykazania braku podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu, wykonawca zobowiązany jest załączyć do wniosku: (…) i) ważną koncesję na wykonanie działalności gospodarczej, wydaną na podstawie ustawy z dnia 13 czerwca 2019 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (Dz. U. z 2022, poz. 268) Koncesja winna obejmować uprawnienia do prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie określonym w załączniku do Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 17 września 2019 r. w sprawie klasyfikacji rodzajów materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym na których wytwarzanie lub obrót jest wymagane uzyskanie koncesji (Dz. U. z 2019 r., poz. 1888) (CZĘŚĆ IV–WT II pkt. 3 – obrót)”. Wykonawca MILDAT wraz z Wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożył wymaganą przez Zamawiającego koncesję. Zamawiający, pismem z dnia 1 lutego 2024 r., zaprosił wykonawcę MILDAT do złożenia oferty, przekazując jednocześnie SWZ. Wykonawca MILDAT w złożonej ofercie oświadczył, że: „6.Oświadczam, że zamówienie wykonam****: – bez udziału podwykonawców ☒”. Jednocześnie wykonawca MILDAT w tabeli „Formularza cenowego” podał „Nazwę producenta tkaniny poliestrowej Ekranu Maskującego Tkaninowego (EMT) spełniającej wymagania zawarte w tabeli nr 2 Wymagań Technicznych”, tj. „Dunlop Coated Textiles” oraz „Nazwę producenta dzianiny poliestrowej Ekranu Maskującego Dzianinowego (EMD) spełniającej wymagania zawarte w tabeli nr 3 Wymagań Technicznych”, tj. „TDU Defense Systems Inc.”. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp stanowi, że „Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.”. Oznacza to, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Podkreślić przy tym należy, że podstawa ta dotyczy wyłącznie takich informacji, które były wymagane do weryfikacji braku podstaw wykluczenia, spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. Z kolei art. 405 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że „W postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…) o którym mowa w art. 109”. Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy, że Odwołujący podnosząc ów zarzut odwołał się do treści formularza oferty, w którym wykonawca MILDAT oświadczył, że zamówienie wykona bez udziału podwykonawców podczas gdy – w ocenie Odwołującego - musi z nich skorzystać skoro nie posiada koncesji na wytwarzanie wyrobów objętych zamówieniem. Jednak Odwołujący poza zacytowaniem treści ogłoszenia o zamówieniu i fakultatywnej przesłanki wykluczenia oraz odwołaniem się do braku po stronie wykonawcy MILDAT koncesji na wytwarzanie wyrobów objętych zamówieniem, posiadanie której nie było wymagane, w treści uzasadnienia odwołania w tym zakresie nie przedstawił niemal żadnych argumentów. Oczywistym bowiem było w świetle postanowień SW Z – że wystarczającym dla uzyskania przedmiotowego zamówienia było posiadanie koncesji na obrót, tj. na prowadzenie działalności w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym. Zamawiający, co jest bezsporne, wymagał od wykonawców złożenia oświadczenia czy zamówienie wykona bez udziału podwykonawców, czy też z ich udziałem i w tej drugiej sytuacji wskazania nazwy i adresu podwykonawcy oraz zakresu zamówienia powierzonego podwykonawcy. Wykonawca MILDAT oświadczył, co także jest bezsporne, że zamówienie wykona bez udziału podwykonawców. To z kolei z uwagi na przedmiot zamówienia – na co wskazał także Zamawiający – jest możliwe. Nie każdy bowiem podmiot współpracujący w jakimś zakresie przy realizacji zamówienia, szczególnie w przypadku zamówienia na dostawy jest podwykonawcą. Podwykonawcą nie będzie więc producent danego wyrobu, a tym bardziej materiału, w tym przypadku „tkaniny poliestrowej” i „dzianiny poliestrowej”, materiału służącego do realizacji przedmiotu zamówienia, stanowiącego część składową gotowego produktu. Wobec powyższego Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. Zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy MILDAT do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, w szczególności w zakresie wyjaśnień dotyczących kraju, w jakim zrealizowany zostanie przedmiot zamówienia i w zakresie udziału podwykonawców biorących udział w realizacji przedmiotowego zamówienia, mając na względzie fakt, że z przedłożonej przez Wykonawcę koncesji wynika, iż nie posiada on uprawnienia do wytwarzania przedmiotu zamówienia, a więc jest zobligowany do korzystania z pomocy podwykonawcy, który takie kompetencje posiada, jak również mając na względzie fakt, że Wykonawca w złożonej ofercie zarówno w zakresie zadania nr 1, jak i zadania nr 2 wskazał, iż producentem tkaniny poliestrowej Ekranu Maskującego (EMT), jak i dzianiny poliestrowej Ekranu Maskującego Dzianinowego (EMD) są podmioty mające siedzibę w państwie nie będącym członkiem Unii Europejskiej i w państwie nie będącym członkiem Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz w państwie, z którym Unia Europejska lub Rzeczpospolita Polska nie zawarła umowy międzynarodowej dotyczącej zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, a tym samym Zamawiający nie ma informacji w jakim państwie będzie wytwarzany przedmiot zamówienia oraz kto w rzeczywistości wykona przedmiot zamówienia/ jest producentem oferowanego indywidualnego ekranu maskującego (zarzut nr 4 odwołania) nie potwierdził się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający - zgodnie z „Opisem przygotowania wniosku”, rozdział 6 W YKAZ PODMIOTOW YCH ŚRODKÓW DOWODOWYCH WRAZ Z OŚWIADCZENIAMI I DOKUMENTAMI JAKIE MA ZŁOŻYĆ WYKONAWCA podał, że: „Kompletny wniosek musi zawierać: 6.1. Wypełniony i podpisany Formularz Wniosku sporządzony zgodnie z treścią wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do niniejszego opisu.”, a także: „i) ważną koncesję na wykonanie działalności gospodarczej, wydaną na podstawie ustawy z dnia 13 czerwca 2019 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (Dz. U. z 2022, poz. 268) Koncesja winna obejmować uprawnienia do prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie określonym w załączniku do Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 17 września 2019 r. w sprawie klasyfikacji rodzajów materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym na których wytwarzanie lub obrót jest wymagane uzyskanie koncesji (Dz. U. z 2019 r., poz. 1888) (CZĘŚĆ IV–WT II pkt. 3 – obrót)”. Wykonawca MILDAT wraz z Wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożył wymaganą przez Zamawiającego koncesję. Zamawiający, pismem z dnia 1 lutego 2024 r., zaprosił wykonawcę MILDAT do złożenia oferty, przekazując jednocześnie SWZ. Zamawiający w rozdziale IX „Opis sposobu przygotowania oferty” wymagał złożenia przez wykonawców oferty, która „musi zawierać następujące oświadczenia i dokumenty: 1) Wypełniony druk Oferta sporządzony z wykorzystaniem wzoru stanowiącego Załącznik nr 1 do SWZ; 2) wypełniony Formularz cenowy stanowiący załącznik nr 2 do SWZ; 3) dokumenty wskazane w rozdziale VI niniejszej SWZ; 4) pełnomocnictwo (…)”. Takie dokumenty złożył wykonawca MILDAT. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 223 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.” Oznacza to, że Zamawiający ma prawo do żądania od wykonawcy w trakcie badania i oceny ofert wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Przepis ten nie nakłada na Zamawiającego takiego obowiązku. Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy, że nie ma podstaw do wyjaśnień treści oferty wykonawcy MILDAT, gdyż wszelkie wymagane dokumenty i oświadczenia zostały przez tego wykonawcę złożone. Brak jest więc podstaw do skierowania do wykonawcy wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty oraz innych złożonych przez wykonawcę MILDAT dokumentów lub oświadczeń. Co więcej producenci „tkaniny poliestrowej” i „dzianiny poliestrowej” nie zostali wskazani jako podwykonawcy. A ponadto Turcja i Wielka Brytania – jak wykazał Zamawiający – mają podpisane z Polską stosowne dokumenty umożliwiające obrót sprzętem wojskowym pochodzącym z tych państw. Tym samym Izba stwierdziła brak podstaw prawnych do wyjaśniania treści oferty wykonawcy MILDAT. Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych przez Odwołującego w treści wniesionego odwołania. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 2) lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca:………..…….……. …
- Odwołujący: B.B., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Pro - Bart B.B.Zamawiający: Skarb Państwa – 31 Wojskowy Oddział Gospodarczy…Sygn. akt KIO 4204/24 WYROK Warszawa, dnia 6 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: PrzewodniczącyMaksym Smorczewski Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu6 listopada 2024 r. przez wykonawcę B.B., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Pro - Bart B.B., w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – 31 Wojskowy Oddział Gospodarczy orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę B.B., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Pro - Bart B.B., i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę B.B., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Pro - Bart B.B.,tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 617 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) poniesioną przez wykonawcę B.B., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Pro - Bart B.B.tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków oraz kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez zamawiającego Skarb Państwa – 31 Wojskowy Oddział Gospodarczy tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od B.B., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Pro - Bart B.B., na rzecz Skarbu Państwa – 31 Wojskowego Oddziału Gospodarczego kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… Sygn. akt KIO 4204/24 UZASADNIENIE 6 listopada 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy B.B., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Pro - Bart B.B., (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane o nazwie „97/ZP/24 Roboty budowlane ; Remonty budynków zlokalizowanych w kompleksach wojskowych w Łodzi i Kutnie w latach 2024r. - 2025 r.” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – 31 Wojskowy Oddział Gospodarczy (dalej jako „Zamawiający”) na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zaniechanie odrzucenia oferty w zakresie części 1 zamówienia (Zadanie 1 Remont budynku nr 3 (plebania) zlokalizowanego w kompleksie wojskowym ul. św. Jerzego 7 A, 91 - 072 Łódź w latach 2024 r 2025 r.). Odwołujący wskazał, że wnosi „odwołanie od niezgodnej z PZP czynności Zamawiającego polegającej na uznaniu za najkorzystniejszą w Postępowaniu w zakresie Zadania 1 oferty Sylmar, pomimo że oferta ta powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 PZP w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w związku z art. 16 pkt 1 PZP, ponieważ treść gwarancji wadialnej złożonej przez Sylmar w Postępowaniu jest niezgodna z warunkami zamówienia, co z kolei powoduje, że wadium zostało wniesione przez Sylmar w sposób nieprawidłowy.”. Odwołujący wniósł o „nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu w zakresie Zadania 1, 2)odrzucenia oferty Sylmar, 3)uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą w Postępowaniu w zakresie Zadania 1”. Zamawiający wniósł „o oddalenie odwołania jako bezzasadnego” oraz „zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego zgodnie z przedłożonym rachunkiem. 15 listopada 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia S.P., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PHU SYLMAR s.c. S.P., A.P., oraz A.P., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą PHU SYLMAR s.c. S.P., A.P., zgłosili do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego zostało wniesione przy użyciu środka komunikacji elektronicznej - pocztą elektroniczną - przekazane na adres poczty elektronicznej, przy użyciu którego obsługiwana jest korespondencja Izby, nie zostało zaś przekazane na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu Zamówień Publicznych. Zgodnie z § 4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą, „pisma w postępowaniu odwoławczym w postaci elektronicznej wnoszone przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, zgodnie z art. 508 ust. 2 ustawy, przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu lub na wskazany adres poczty elektronicznej, przy użyciu których obsługiwana jest korespondencja Izby, przy czym odwołanie i zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu. Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S.P., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PHU SYLMAR s.c. S.P., A.P., oraz A.P., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą PHU SYLMAR s.c. S.P., A.P., które nie zostało dokonane w sposób zgodny z § 4 ust. 1 ww. rozporządzenia, nie mogło zostać uznane za wniesione skutecznie. W konsekwencji należało uznać, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów Pzp w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę bez przeprowadzenia negocjacji. Wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 10 października 2024 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2024/BZP 00539262/01. W rozdziale XIV ust. 3 specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SW Z”) Zamawiający określił „(…) W przypadku składania przez Wykonawcę wadium w formie gwarancji lub poręczenia, gwarancja / poręczenie powinny być sporządzone zgodnie z obowiązującym prawem i zawierać następujące elementy : a) nazwę dającego zlecenie ( Wykonawcy ) , nazwę beneficjenta gwarancji (Zamawiającego) , nazwę gwaranta ( banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielającej gwarancji ) oraz wskazanie ich siedzib ; b) określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona gwarancją lub poręczeniem; c) kwotę gwarancji lub poręczenia; d) termin ważności gwarancji lub poręczenia Gwarancja lub poręczenie nie może przewidywać żadnych dodatkowych warunków formalnych, od których uzależniona byłaby wypłata sumy gwarancyjnej lub poręczonej. Z treści gwarancji/poręczenia winno wynikać bezwarunkowe i nieodwołalne, na każde pisemne żądanie zgłoszone przez Zamawiającego, zobowiązanie Gwaranta do wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. (…)”. Odwołujący oraz wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia S.P., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PHU SYLMAR s.c. S.P., A.P., oraz A.P., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą PHU SYLMAR s.c. S.P., A.P., (dalej jako „Sylmar”) złożyli oferty w Postępowaniu w zakresie części 1 zamówienia. Wraz z ofertą Sylmar złożył dokument zatytułowany „WADIUM (GWARANCJA UBEZPIECZENIOWA) Nr 498000000775 z dnia 25.10.2024 r.” o treści „Ponieważ Wspólnicy PHU SYLMAR s.c. S.P., A.P., z siedzibą: 95-080 Tuszyn, Wodzin Majoracki, ul. Wodzińska 109 (dalej zwani „Wykonawcą”) składają Ofertę w postępowaniu na roboty budowlane: Zadanie 1 Remont budynku nr 3 (plebania) zlokalizowanego w kompleksie wojskowym ul. św. Jerzego 7 A, 91 - 072 Łódź w latach 2024 r. - 2025 r. Zadanie 2 Remont budynku nr 65 zlokalizowanego w kompleksie wojskowym w Kutnie ul. Bohaterów Walk nad Bzurą 1, 99 - 300 Kutno w latach 2024 r. - 2025 r. Zadanie 3 Remont budynku nr 46 zlokalizowanego w kompleksie wojskowym w Łodzi ul. 6-go Sierpnia 92, 90 - 646 Łódź w latach 2024 r. - 2025 r. – Znak sprawy: 97/ZP/24 (dalej zwaną „Ofertą”), niniejszym podajemy do wiadomości, że Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie, przy ul. Hestii 1, 81-731 Sopot, wpisana do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego, prowadzonego przez Sąd Rejonowy Gdańsk-Północ w Gdańsku, VIII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego, pod numerem KRS 0000024812; NIP 585-000-16-90, o kapitale zakładowym 196.580.900,- zł, który został opłacony w całości, posiadające status dużego przedsiębiorcy w rozumieniu ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych (zwane dalej „Gwarantem”) jest zobowiązane wobec SKARBU PAŃSTWA – 31 W OJSKOW EGO ODDZIAŁU GOSPODARCZEGO, z siedzibą: 95-100 ZGIERZ, UL. KONSTANTYNOW SKA 85 (dalej zwanego „Beneficjentem”) w kwocie 40 000,00 zł (słownie: czterdzieści tysięcy złotych, zero groszy), którą Gwarant zobowiązuje się wypłacić Beneficjentowi, co potwierdza niniejszym. 1. Gwarant zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo, na zasadach określonych w niniejszym dokumencie, do zapłacenia pełnej kwoty do wysokości nieprzekraczającej sumy gwarancyjnej 40 000,00 zł (słownie: czterdzieści tysięcy złotych, zero groszy) stanowiącej kwotę wadium, na każde pisemne żądanie Beneficjenta doręczone Gwarantowi najpóźniej w terminie 5 dni po okresie ważności Gwarancji. (…) 4. Wypłata z tytułu Gwarancji nastąpi w ciągu 30 dni od daty doręczenia Gwarantowi, najpóźniej w terminie 5 dni po okresie ważności Gwarancji: oryginału wezwania do zapłaty, zawierającego kwotę roszczenia, numer rachunku bankowego Beneficjenta, na który powinna być dokonana płatność i oświadczenie wskazujące okoliczność spośród wymienionych w ust. 3, stanowiącą podstawę roszczenia Beneficjenta, podpisanego przez osoby właściwie umocowane do działania w imieniu Beneficjenta. 5. Beneficjent przekaże wezwanie do zapłaty Gwarantowi w następujący sposób: 1) na adres Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia Spółka Akcyjna ul. Hestii 1, 81-731 Sopot za pośrednictwem banku prowadzącego rachunek Beneficjenta, który to bank potwierdzi własnoręczność podpisu osoby, która podpisała wezwanie do zapłaty w imieniu Beneficjenta lub osób upoważnionych przez Beneficjenta. Bank prowadzący rachunek Beneficjenta przekaże Gwarantowi wezwanie do zapłaty: bezpośrednio, listem poleconym lub kurierem, albo 2) na adres Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia Spółka Akcyjna ul. Hestii 1, 81-731 Sopot bezpośrednio, listem poleconym lub kurierem przy czym własnoręczność podpisu osoby, która podpisała wezwanie do zapłaty w imieniu Beneficjenta lub podpisów osób przez Beneficjenta upoważnionych, zostanie potwierdzona przez notariusza lub bank prowadzący rachunek Beneficjenta, albo 3) na adres e-mail: e., a wezwanie do zapłaty zostanie opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym osób uprawnionych do reprezentacji Beneficjenta w tym zakresie, wystawionym przez dostawcę kwalifikowanej usługi zaufania będącego podmiotem świadczącym usługi certyfikacyjne – podpis elektroniczny, spełniający wymogi bezpieczeństwa określone w przepisach dotyczących podpisu elektronicznego obowiązujących na dzień wysłania wezwania do zapłaty. (…)”. 6 listopada 2024 r. Zamawiający opublikował informację o wyborze najkorzystniejszej oferty o treści „31 Wojskowy Oddział Gospodarczy , 95 -100 Zgierz ul. Konstantynowska 85 , tj. Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie podstawowym bez możliwości przeprowadzenia negocjacji na podstawie art. 275 pkt. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U z 2024 r. poz. 1320) na roboty budowlane : Remont budynku nr 3 (plebania) zlokalizowanego w kompleksie wojskowym w Łodzi ul. św. Jerzego 7 A , 91 -072 Łódź w latach 2024 r - 2025 r. (zadanie nr 1), Remont budynku nr 65 zlokalizowanego w kompleksie wojskowym w Kutnie ul. Bohaterów Walk nad Bzurą 1 , 99 - 300 Kutno w latach 2024 r - 2025 r. (zadanie nr 2) - numer sprawy 97/ZP/24 , zawiadamia o wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie zadań nr 1,2 na podstawie art. 253 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320) Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w świetle przyjętych kryteriów ; dla zadania nr 1 1) ceny ofertowej brutto - max 60 pkt. 2) okresu udzielonej gwarancji - max. 40 pkt. Wybrana została ta oferta , która otrzymała po zsumowaniu największą ilość punktów . Zadanie 1 Remont budynku nr 3 (plebania) zlokalizowanego w kompleksie wojskowym w Łodzi ul. św. Jerzego 7 A , 91 - 072 Łódź w latach 2024 r – 2025 r Oferta nr 5/97/ZP/24 P.H.U. SYLMAR s.c. S.P., A.P. ul. Wodzińska 109 Wodzin Majoracki, 95 - 080 Tuszyn cena ofertowa brutto za zadanie nr 1 - 1.071.994,58 zł brutto /60,00pkt. okres udzielonej gwarancji - 60 miesięcy / 20,00 pkt. Razem za zadanie nr 1 - 100,00 pkt. Uzasadnienie Wyboru oferty najkorzystniejszej dokonano zgodnie z kryteriami oceny ofert wskazanymi w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji warunków zamówienia : 1) ceny ofertowej brutto - max. 60 pkt. 2) okresu udzielonej gwarancji - max. 40 pkt. Oferta złożona przez Wykonawcę jest ofertą nie podlegającą odrzuceniu i uzyskała największą liczbę punktów stanowiąca sumę punktów w podanych kryteriach (100,00 pkt.). Podstawa prawna art. 239 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych . (…)”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach znajdujących się w dokumentacji Postępowania. Izba zważyła, co następuje: W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 16 pkt 1 Pzp nie był uzasadniony. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3”. Art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp stanowi, że „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Stosownie zaś do art. 16 pkt 1 Pzp „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców”. Jak wynika z treści odwołania, naruszenia ww. przepisów Odwołujący upatrywał w zaniechaniu odrzucenia oferty Sylmar w sytuacji, gdy „treść gwarancji wadialnej złożonej przez Sylmar w Postępowaniu jest niezgodna z warunkami zamówienia, co z kolei powoduje, że wadium zostało wniesione przez Sylmar w sposób nieprawidłowy”. Rzeczona niezgodność miała przy tym istnieć pomiędzy określonymi w rozdziale XIV ust. 3 SW Z wymaganiami, aby z treści gwarancji/poręczenia wynikało „bezwarunkowe i nieodwołalne, na każde pisemne żądanie zgłoszone przez Zamawiającego, zobowiązanie gwaranta do wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium”, a gwarancja lub poręczenie nie mogło przewidywać „żadnych dodatkowych warunków formalnych, od których uzależniona byłaby wypłata sumy gwarancyjnej lub poręczonej”, a treścią pkt 5 ppkt 1 i 2 dokumentu zatytułowanego „WADIUM (GWARANCJA UBEZPIECZENIOWA) Nr 498000000775 z dnia 25.10.2024 r.”, zgodnie z którymi skuteczność pisemnego żądania wypłaty kwoty wadium została uzależniona „obowiązku potwierdzenia przez bank prowadzący rachunek Beneficjenta (Zamawiającego) własnoręczności podpisu osoby, która podpisała wezwanie do zapłaty w imieniu Beneficjenta (Zamawiającego) lub osób upoważnionych przez Beneficjenta (Zamawiającego)” oraz „obowiązku potwierdzenia przez notariusza lub bank prowadzący rachunek Beneficjenta (Zamawiającego) własnoręczności podpisu osoby, która podpisała wezwanie do zapłaty w imieniu Beneficjenta (Zamawiającego) lub osób upoważnionych przez Beneficjenta (Zamawiającego)”. Zgodnie z art. 7 pkt 29 Pzp „ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o warunkach zamówienia - należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego”. W świetle treści tego przepisu podzielić należy stanowisko, że warunki zamówienia, o których w nim mowa mogą obejmować wymagania w zakresie treści gwarancji bankowej bądź gwarancji ubezpieczeniowej, w formie której wykonawca wnosi wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W sytuacji, gdy zamawiający określił takie wymagania, a treść gwarancji bankowej bądź gwarancji ubezpieczeniowej, w formie której wykonawca wniósł wadium w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jest z tymi wymaganiami niezgodna, niezgodność ta nie może skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 16 października 2024 r., wydanym w sprawie toczącej się o sygn. akt XXIII Zs 125/24, „oceniając prawidłowość wniesienia wadium w toku postępowania o udzielnie zamówienia publicznego zupełnie nieuprawnionym jest dokonywanie analizy pod kątem przesłanki odrzucenia oferty z uwagi na niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia (art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy PZP), albowiem wadium nie stanowi oferty, ale jej finansowe zabezpieczenie w sytuacji zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy PZP. Przepis art. 226 ust. 1 ustawy PZP wymienia przesłanki odrzucenia oferty. Ma on charakter katalogu zamkniętego, co oznacza, że zamawiający nie może z innych powodów odrzucić oferty złożonej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia klasycznego (dodatkowe podstawy odrzucenia oferty mogą być stosowane w przypadku udzielania zamówień sektorowych – art. 393 ust. 1 pkt 4 PZP, oraz zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa – art. 418 ust. 1 pkt 1 PZP). Z uwagi na restrykcyjny charakter tego przepisu wskazane w nim przesłanki nie mogą podlegać wykładni rozszerzającej. Przesłanki odrzucenia oferty, jako eliminacyjne, podlegają wykładni ścisłej i nie mogą być rozszerzane na sytuacje nie objęte zakresem przedmiotowym normy (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 2593/20, Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, 2023, wydanie: 5). W konsekwencji nie jest możliwe poszukiwanie podstawy oceny stanu faktycznego sprawy jako kwalifikujące się pod art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, w zakresie oceny prawidłowości wniesienia wadium.”. Podzielając w pełni stanowisko wyrażone w ww. wyroku należy zatem zauważyć, iż nawet gdyby uznać, czy zachodzi wskazana powyżej niezgodność pomiędzy treścią złożonego przez Sylmar dokumentu zatytułowanego „WADIUM (GWARANCJA UBEZPIECZENIOWA) Nr 498000000775 z dnia 25.10.2024 r.” a warunkami zamówienia w Postępowaniu, to istnienie takiej niezgodności nie może skutkować odrzuceniem oferty Sylmar na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Brak jest także podstaw do przyjęcia, że istnienie wskazanej powyżej niezgodności powinno prowadzić do uznania, że Sylmar wniósł wadium w sposób nieprawidłowy. Niewątpliwe jest, że w pkt 5 dokumentu zatytułowanego „WADIUM (GWARANCJA UBEZPIECZENIOWA) Nr 498000000775 z dnia 25.10.2024 r.” opisano trzy sposoby przekazania wezwania gwaranta przez Zamawiającego do zapłaty kwoty wadium – w podpunktach 1 i 2 dotyczące wezwania mającego formę pisemną, a w podpunkcie 3 mającego formę elektroniczną. Zgodność z warunkami zamówienia treści pkt 5 ppkt 3 ww. dokumentu nie była kwestionowana w odwołaniu, wobec czego brak było podstaw do przyjęcia przez Izbę, że w tym zakresie jest ona niezgodna z warunkami zamówienia, w szczególności wynikającymi z rozdziału XIV ust. 3 SWZ. Podzielając stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 16 października 2024 r., wydanego w sprawie toczącej się o sygn. akt XXIII Zs 125/24, że w sytuacji, gdy „w gwarancji bankowej wskazane były trzy sposoby w jakich można było wystąpić z żądaniem wypłaty wadium”, „wystarczającym dla uznania, że gwarancja wadialna została wystawiona prawidłowo było, aby chociaż jeden z tych alternatywnych sposobów był zgodny z wymaganiami Zamawiającego”, i odnosząc je do wadium wniesionego w formie gwarancji ubezpieczeniowej należało uznać, iż jeżeli w gwarancji ubezpieczeniowej wskazano więcej niż jeden alternatywny sposób wystąpienia przez zamawiającego z żądaniem wypłaty kwoty wadium (przekazania takiego żądania), a choćby jeden z tych sposobów jest zgodny z warunkami zamówienia, to wykonawca w prawidłowy sposób wniósł wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej. Wobec braku podstaw do przyjęcia, iż treść dokumentu zatytułowanego „WADIUM (GWARANCJA UBEZPIECZENIOWA) Nr 498000000775 z dnia 25.10.2024 r.” jest niezgodna z warunkami zamówienia w Postępowaniu, w szczególności wynikającymi z rozdziału XIV ust. 3 SW Z, w zakresie pkt 5 ppkt 3, konieczne było uznanie, że opisany w tym podpunkcie sposób przekazania żądania wypłaty kwoty wadium jest zgodny z tymi warunkami, a w konsekwencji że Sylmar w prawidłowy sposób wniósł wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej. W sytuacji, gdy nie znajdowało uzasadnienia stwierdzenie, że Zamawiający powinien odrzucić ofertę Sylmar na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 bądź pkt 14 Pzp ze względu na niezgodność treści ww. dokumentu z warunkami zamówienia, nie sposób było uznać, że naruszył on wynikający z art. 16 pkt 1 Pzp obowiązek przeprowadzenia Postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, którego to naruszenia Odwołujący upatrywał w zaniechaniu odrzucenia oferty Sylmar. W tym stanie rzeczy brak było podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z pkt 14 w związku z art. 16 pkt 1 Pzp, wobec czego odwołanie należało oddalić w całości. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 2 pkt 1, § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W § 2 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia określono, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości mniejszej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 10.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1 i 2 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: (…) b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych, (…) d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego”. Zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia „W przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego (…)”. Stosownie do § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości 10.000 złotych. Odwołujący na rozprawie był reprezentowany przez pełnomocnika. Jak wynika ze złożonych do akt sprawy faktury i dokumentu zatytułowanego „Przelew natychmiastowy”, koszty postępowania odwoławczego Odwołującego obejmują wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 8.610 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od pełnomocnictwa w wysokości 17 złotych. Zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego wynagrodzenie i wydatki pełnomocnika mogą być zaliczone wyłącznie do kwoty 3.600 złotych. Stosownie więc do § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego zaliczono zatem wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w wysokości 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych. Zamawiający na rozprawie był reprezentowany przez dwóch pełnomocników. Jak wynika ze złożonego do akt sprawy rachunku, koszty postępowania odwoławczego Zamawiającego obejmują wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.600 złotych. Stosownie więc do § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego zaliczono zatem wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w wysokości 3.600 złotych. Zważywszy, że odwołanie zostało oddalone, stosownie do § 8 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia kosztami postępowania odwoławczego Izba obciążyła Odwołującego oraz zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego uzasadnione koszy postępowania odwoławczego Zamawiającego w wysokości 3.600 złotych. Przewodniczący:……………………..………… …
- Zamawiający: Skarb Państwa – Jednostka Wojskowa Nr 2305 w Warszawie…Sygn. akt: KIO 2916/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 22 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Robert Skrzeszewski Bartosz Stankiewicz po rozpatrzeniu w dniu 21 sierpnia 2025 r. w Warszawie na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron postępowania odwoławczego odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 lipca2025 r. przez Archangelus spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Jednostka Wojskowa Nr 2305 w Warszawie przy udziale wykonawców Griffin Group S.A. Defence Sp. k. z/s w Warszawie, VETERANUS-PL. Sp. z o.o. z/s w Warszawie oraz W ORKS 11 Sp. z o.o. w Katowicach przystępujących do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Archangelus spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 13 500 zł (słownie: sześć tysięcy pięćset złotych), tytułem zwrotu 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: …….……………… ……………………. ……………………… Sygn. akt: KIO 2916/25 Uzasadnienie Zamawiający: Skarb Państwa – Jednostka Wojskowa Nr 2305 w Warszawie prowadzi w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa postępowanie na zawarcie umowy ramowej na dostawę środków bojowych z podziałem na dziewiętnaście części w latach 2025-2030, nr ref. ZP-23/DOiB/2025. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 27.03.2025 r. nr 197734-2025. Odwołujący: Archangelus spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł 14 lipca 2025 r. odwołanie wobec dokonania opisu przedmiotu zamówienia przez: 1)dla części 6 – pośrednie wskazanie konkretnego produktu oraz pozorny opis kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności; 2)dla części 11 - pośrednie wskazanie konkretnego produktu; 3)dla części 12 - pośrednie wskazanie konkretnego produktu; 4)dla części 16 – wskazanie nazwy konkretnego produktu oraz pozorny opis kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności; 5)dla części 19 – wymóg parametru nieadekwatnego do przedmiotu zamówienia; 6)sformułowanie w rozdziale X ust. 10 SW Z przesłanki odrzucenia oferty w sposób nieproporcjonalny, naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w prowadzonym postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 99 ust. 1, 2, 4-6 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w Części 6 w ten sposób, że wymagane parametry wskazują na konkretny produkt tj. RPG 75 TB ZEVETA oraz przez wskazanie kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności w sposób wskazujący na ten konkretny produkt (pozorny opis równoważności) oraz eliminujący produkty spełniające minimalne wymagania funkcjonalne Zamawiającego; 2)art. 99 ust. 1, 2, 4-6 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w Części 11 w ten sposób, że wymagane parametry wskazują na konkretny produkt tj. granat firmy Rheinmetall, a ponadto Zamawiający wymaga konkretnych parametrów technicznych co do wagi granatu oraz wagi materiału wybuchowego, które nie mają przełożenia na właściwości funkcjonalnych granatu, a w konsekwencji dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób eliminujący produkty o takich samym lub lepszych właściwościach; 3)art. 99 ust. 1, 2, 4-6 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w Części 12 w ten sposób, że wskazano parametry wskazujące na konkretny produkt tj. granat firmy Rheinmetall, a ponadto Zamawiający wymaga konkretnych parametrów technicznych co do wagi materiału wybuchowego, która nie ma przełożenia na właściwości funkcjonalnych granatu, a w konsekwencji dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób eliminujący produkty o takich samym lub lepszych właściwościach; 4)art. 99 ust. 1, 2, 4-6 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w Części 16 w ten sposób, że wskazano nazwę konkretnego produktu tj. GRANAT HUK-BŁYSK VANGUARD 1 – NO BTV-EL, podczas gdy nie zachodziły żadne obiektywne przeszkody do opisu przedmiotu zamówienia w inny sposób (nie ziściły się przesłanki z art. 99 ust. 5 ustawy Pzp) oraz przez wskazanie kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności w sposób wskazujący na ten konkretny produkt (pozorny opis równoważności) oraz eliminujący produkty spełniające wymagania funkcjonalne Zamawiającego; 5)art. 99 ust. 1, 2 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w Części 19 w sposób nieadekwatny do przedmiotu zamówienia poprzez określenie wymogu prędkości początkowej pocisku: 290 m/s ± 10s, która jest nieosiągalna dla nabojów o wymaganej specyfice; 6)art. 418 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp przez sformułowanie w rozdziale X ust. 10 SW Z przesłanki odrzucenia oferty w sposób nieproporcjonalny, naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SWZ w sposób wskazany w treści odwołania. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosiły przystąpienie podmioty wymienione w sentencji niniejszego postanowienia. Dnia 20 sierpnia 2025 r. odwołujący złożył pisemne oświadczenie, że cofa odwołanie. Mając powyższe na uwadze, izba zważyła i ustaliła, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 1 ustawy Pzp (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu. Przewodniczący: ……………………………….. ........ ………………………………. ……………………………….. …
- Odwołujący: NET MARINE - MARINE POWER SERVICE spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąZamawiający: Skarb Państwa- Komendę Portu Wojennego w Świnoujściu…Sygn. akt: KIO 3761/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 30 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Rakowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 30 września 2025 r. Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w 8 września 2025 r. przez wykonawcę NET MARINE - MARINE POWER SERVICE spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie, ul. Kotwiczna 13, 70-673 Szczecin w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa- Komendę Portu Wojennego w Świnoujściu, ul. Steyera 28, 72-600 Świnoujście postanawia: 1.umorzyć postępowania odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy NET MARINE - MARINE POWER SERVICE spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie, ul. Kotwiczna 13, 70-673 Szczecin kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej wniesiony wpis. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………..…….……. Sygn. akt: KIO 3761/25 Uzasadnienie Skarb Państwa - Komenda Portu Wojennego w Świnoujściu, zwany dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu ograniczonego na „Naprawę średnia i dokową OTrM 822”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 7 sierpnia 2025 r. pod numerem OJS150/2025. W dniu 8 września 2025 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca NET MARINE - MARINE POW ER SERVICE spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie, zwany dalej „odwołującym”, wniósł odwołanie na: 1.Niezgodą z przepisami ustawy Pzp czynność zamawiającego polegającą na zmianie Danych do Ogłoszenia w Rozdziale VI pkt 1 ppkt 2) w ten sposób, że „Wykonawca spełni warunek w tym zakresie, jeżeli wykaże się należytym wykonaniem (zakończeniem), w okresie ostatnich 5-ciu lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 2 zamówień, spełniających następujące warunki: przez 1 zamówienie Zamawiający rozumie 1 umowę / pojedyncze, odrębne zobowiązanie, zamówienie polegało na budowie / remoncie / naprawie / modernizacji jednostki pływającej, wartość zrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej: 30.000.000,00 zł brutto, zamówienie zakończyło się w terminie określonym w zawartej umowie (bez opóźnienia), oraz potwierdzi, że wskazane zamówienia zostały wykonane należycie, a w skład zamówienia wchodziła naprawa / modernizacja / wymiana okrętowego silnika napędu głównego” A.co wobec ustalenia warunku dopuszczenia do udziału w postępowaniu ustalając wartość zrealizowanego zamówienia na poziomie 30.000.000 PLN: a.stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; b.nie zapewnia możliwość dokonania obiektywnej oceny zdolności wykonawców do należytej realizacji zamówienia przy uwzględnieniu podstawowych zasad ustawy uczciwej konkurencji i równego traktowania oraz zasady proporcjonalności; c.dokonane zostało w sposób ograniczający dostęp do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego realizacji. B.Co wobec warunku, że zrealizowane zamówienie zakończyło się w terminie określonym w zawartej umowie (bez opóźnienia), a.nie zapewnia możliwość dokonania obiektywnej oceny zdolności wykonawców do należytej realizacji zamówienia przy uwzględnieniu podstawowych zasad ustawy uczciwej konkurencji i równego traktowania oraz zasady proporcjonalności; b.dokonane zostało w sposób ograniczający dostęp do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego realizacji. 2.Niezgodą z przepisami ustawy Pzp czynność zamawiającego polegającą na zmianie Dany do Ogłoszenia w Rozdziale VII pkt 3 ppkt 1) w ten sposób, że „W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej: 1) wykaz należycie wykonanych (zakończonych), w okresie ostatnich 5-ciu lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 2 zamówień, spełniających następujące warunki: − przez 1 zamówienie zamawiający rozumie 1 umowę / pojedyncze, odrębne zobowiązanie − zamówienie polegało na budowie / remoncie / naprawie /modernizacji jednostki pływającej, − wartość zrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 30.000.000,00 zł brutto − zamówienie zakończyło się w terminie określonym w zawartej umowie (bez opóźnienia), a w skład zamówienia wchodziła naprawa / modernizacja / wymiana okrętowego silnika napędu głównego wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi te zostały wykonane oraz załączeniem dowodów określających, czy usługi str. 2 z 2 te zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi te zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy (wzór wykazu załącznik nr 8 do Danych do ogłoszenia). W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez wykonawców, dokument, o którym mowa powyżej składa co najmniej jeden z wykonawców” A.co wobec ustalenia warunku dopuszczenia do udziału w postępowaniu ustalając wartość zrealizowanego zamówienia na poziomie 30.000.000 PLN: a.stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; b.nie zapewnia możliwość dokonania obiektywnej oceny zdolności wykonawców do należytej realizacji zamówienia przy uwzględnieniu podstawowych zasad ustawy uczciwej konkurencji i równego traktowania oraz zasady proporcjonalności; c.dokonane zostało w sposób ograniczający dostęp do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego realizacji. B.Co wobec warunku, że zrealizowane zamówienie zakończyło się w terminie określonym w zawartej umowie (bez opóźnienia), a. nie zapewnia możliwość dokonania obiektywnej oceny zdolności wykonawców do należytej realizacji zamówienia przy uwzględnieniu podstawowych zasad ustawy uczciwej konkurencji i równego traktowania oraz zasady proporcjonalności; b. dokonane zostało w sposób ograniczający dostęp do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego realizacji; zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1)art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zmianę Danych do Ogłoszenia, - która nie zapewnia możliwości dokonania obiektywnej zdolności wykonawców do należytej realizacji zamówienia poprzez określenie warunku udziałów w postępowaniu ustalając wartość wymaganego zrealizowanego zamówienia o wartości co najmniej 30.000.000 PLN w sytuacji, kiedy sam zamawiający, w ostatnich 5 latach nie przeprowadził ani jednego zamówienia publicznego w trybie ustawy PZP spełniającego ww. warunek, jak również inny zamawiający (KPW Gdynia) przeprowadził trzy takie postępowania a tylko zakończył jedno; - która narusza zasadę proporcjonalności i która utrudnia dostęp do rynku oraz w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji poprzez określenie warunku udziałów w postępowaniu ustalając wartość wymaganego zrealizowanego zamówienia o wartości co najmniej 30.000.000 PLN w sytuacji, kiedy sam zamawiający w ostatnich 5 latach nie przeprowadził i nie zakończył ani jednego zamówienia publicznego w trybie ustawy PZP spełniającego ww. warunek, jak również inny zamawiający (KPW Gdynia) przeprowadził trzy takie postępowania a zakończył jedno, co w kontekście warunku przedstawienia doświadczenia dwóch takich realizacji przez potencjalnego wykonawcę powoduje, że spełnienie warunku jest niemożliwe przez wykonawców realizujących zamówienia w trybie ustawy Pzp. 2)art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zmianę Danych do Ogłoszenia która: - utrudnia dostęp do rynku i w sposób w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji poprzez określenie warunku udziałów w postępowaniu ustalając wartość wymaganego zrealizowanego zamówienia o wartości co najmniej 30.000.000 PLN w sytuacji, kiedy sam zamawiający w ostatnich 5 latach nie przeprowadził ani jednego zamówienia publicznego w trybie ustawy Pzp spełniającego ww. warunek, a tym samym zamykając dostęp do zamówienia podmiotom prywatnym realizującym zamówienia dla Wojska Polskiego w trybie ustawy Pzp; - ograniczenia konkurencji przez zawężenie kręgu wykonawców ponad potrzebę zapewnienia, że zamówienie będzie wykonywać wykonawca wiarygodny i zdolny do jego realizacji poprzez określenie warunku udziałów w postępowaniu ustalając wartość wymaganego zrealizowanego zamówienia o wartości co najmniej 30.000.000 PLN w sytuacji, w ostatnich 5 latach dwóch zamawiających realizujących zamówienia publiczne na naprawy średnie i dokowe jednostek (zamawiający oraz KPW w Gdyni) przeprowadziło 3 postępowania w trybie ustawy Pzp spełniające ww. warunek udziału w postępowaniu a wyłącznie jedno zostało zakończone. - poprzez ukształtowanie progu doświadczenia w wysokości nieadekwatnej do realnie dostępnej bazy referencyjnej w ostatnich 5 latach (dostępnych wyłącznie u dwóch zamawiających, nieliczne postępowania, w większości niezakończone), co skutkuje sztucznym zawężeniem konkurencji i preferencją wąskiej grupy podmiotów. 3)art. 112.ust 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 5 KC poprzez zmianę Danych do Ogłoszenia, która: - narusza zasadę proporcjonalności postępowania, oczekując, że zrealizowane zamówienie powinno być wykonane „bez opóźnienia”, kiedy opóźnienie w realizacji wykonania zamówienia publicznego nie wyklucza, że dane zamówienie zostało wykonane w sposób należyty i gwarantujący najwyższą jakość i realizację niniejszego zamówienia w sposób należyty; przez wprowadzenie do postępowania przesłanki, że referencyjne zamówienia musiały zakończyć się ‘bez opóźnienia’, podczas gdy ustawowy dowód należytego wykonania to referencje/inne dokumenty potwierdzające należytość, a opóźnienie (w tym także niezawinione) nie przekreśla należytego wykonania i nie dowodzi braku zdolności wykonawcy, co powoduje, że ustanowiony warunek udziału w postępowaniu sankcjonuje okoliczności poza kontrolą wykonawcy (np. zmiany zakresu, decyzje administracyjne, siła wyższa). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu: I.nakazanie zamawiającemu zmianę treści Danych do Ogłoszenia w ten sposób, że; w Rozdziale VI pkt 1 ppkt 2) w ten sposób, że „Wykonawca spełni warunek w tym zakresie, jeżeli wykaże się należytym wykonaniem (zakończeniem), w okresie ostatnich 5-ciu lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 2 zamówień, spełniających następujące warunki: przez 1 zamówienie zamawiający rozumie 1 umowę / pojedyncze, odrębne zobowiązanie, zamówienie polegało na budowie / remoncie / naprawie / modernizacji jednostki pływającej, wartość zrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej: 18.000.000,00 zł brutto, oraz potwierdzi, że wskazane zamówienia zostały wykonane należycie, a w skład zamówienia wchodziła naprawa / modernizacja / wymiana okrętowego silnika napędu głównego” w Rozdziale VII pkt 3 ppkt 1) w ten sposób, że „W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej: 1) wykaz należycie wykonanych (zakończonych), w okresie ostatnich 5-ciu lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 2 zamówień, spełniających następujące warunki: − przez 1 zamówienie zamawiający rozumie 1 umowę / pojedyncze, odrębne zobowiązanie − zamówienie polegało na budowie / remoncie / naprawie /modernizacji jednostki pływającej, − wartość zrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 18.000.000,00 zł brutto − w skład zamówienia wchodziła naprawa / modernizacja / wymiana okrętowego silnika napędu głównego wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi te zostały wykonane oraz załączeniem dowodów określających, czy usługi str. 2 z 2 te zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi te zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy (wzór wykazu załącznik nr 8 do Danych do ogłoszenia). W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez wykonawców, dokument, o którym mowa powyżej składa co najmniej jeden z wykonawców” ewentualnie w Rozdziale VI pkt 1 ppkt 2) w ten sposób, że „Wykonawca spełni warunek w tym zakresie, jeżeli wykaże się należytym wykonaniem (zakończeniem), w okresie ostatnich 5-ciu lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 2 zamówień, spełniających następujące warunki: przez 1 zamówienie zamawiający rozumie 1 umowę / pojedyncze, odrębne zobowiązanie, zamówienie polegało na budowie / remoncie / naprawie / modernizacji jednostki pływającej, wartość zrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej: 18.000.000,00 zł brutto, zamówienie zakończyło się w terminie określonym w zawartej umowie (bez opóźnienia), oraz potwierdzi, że wskazane zamówienia zostały wykonane należycie, a w skład zamówienia wchodziła naprawa / modernizacja / wymiana okrętowego silnika napędu głównego” w Rozdziale VII pkt 3 ppkt 1) w ten sposób, że „W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej: 1) wykaz należycie wykonanych (zakończonych), w okresie ostatnich 5-ciu lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 2 zamówień, spełniających następujące warunki: − przez 1 zamówienie zamawiający rozumie 1 umowę / pojedyncze, odrębne zobowiązanie − zamówienie polegało na budowie / remoncie / naprawie /modernizacji jednostki pływającej, − wartość zrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 18.000.000,00 zł brutto − zamówienie zakończyło się w terminie określonym w zawartej umowie (bez opóźnienia), a w skład zamówienia wchodziła naprawa / modernizacja / wymiana okrętowego silnika napędu głównego wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi te zostały wykonane oraz załączeniem dowodów określających, czy usługi str. 2 z 2 te zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi te zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy (wzór wykazu załącznik nr 8 do Danych do ogłoszenia). W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez wykonawców, dokument, o którym mowa powyżej składa co najmniej jeden z wykonawców” II.unieważnienie czynności polegającej na zmianie warunku udziału w postępowaniu w kwestionowanym zakresie, III.nakazanie ponownego określenia warunków z poszanowaniem art. 112 ust. 2–3 ustawy Pzp, IV.nakazanie usunięcia przesłanki „bez opóźnienia” albo zastąpienie jej standardowym wymogiem „wykonane należycie, co wynika z referencji/innych dokumentów”; jak również zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą. Jednocześnie odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania przetargowego, na okoliczności podane w odwołaniu, jak również dowodów zawnioskowanych w treści uzasadnienia odwołania, na okoliczności tam wskazane, a załączonych do niniejszego odwołania. Kopia odwołania została zamieszczona na stronie internetowej prowadzonego postępowania w dniu 8 września 2025 r. Do postępowania nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. W dniu 22 września 2025 r. wpłynęło do Krajowej Izby Odwoławczej pismo odwołującego, w którym odwołujący oświadczył, że zamawiający „w dniu 09 września 2025 unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, a termin na zaskarżenie tej czynności zamawiającego upłynął w dniu 19 września 2025 roku. Z informacji z portalu zamawiającego nie wynika informacja jakoby wpłynęło odwołanie na czynność zamawiającego polegającą na unieważnieniu odwołania.”. Odwołujący wskazał także, że „wobec unieważnienia postępowania przez zamawiającego po wniesieniu odwołania przez Wykonawcę zachodzi przesłanka umorzenia postępowania przed KIO wobec unieważnienia przez zamawiającego postępowania o jakiej mowa w art. 658 pkt 2 PZP”, przywołując w tym zakresie postanowienie Izby z dnia 23 września 2021 r., sygn. akt KIO 2657/21, w treści którego Izba wskazała, że „zaistnienie niezbędnych przesłanek, o których mowa w art. 568 pkt 2 PrZamPubl, tj. Izba umarza postępowanie w przypadku stwierdzenia, że postępowanie odwoławcze stało się z innej przyczyny zbędne - w tym wypadku z powodu unieważnienia przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia, które nie zostało w ustawowym terminie zaskarżone". Odwołujący załączył do pisma (złożonego wniosku) pismo zamawiającego z dnia 9 września 2025 r. dotyczące unieważnienia postępowania u udzielenie zamówienia publicznego „na podstawie Rozdziału XVII Danych do ogłoszenia w związku z art. 418 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2024 poz. 1320 ze zm.) – dalej Pzp – w wyniku wystąpienia istotnej zmiany okoliczności realizacji zamówienia, rozumianej jako zmiana założeń polityki Rządu Rzeczypospolitej Polskiej, dotyczących obronności i bezpieczeństwa państwa oraz związanym z tym finansowaniem Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej, powodującej ograniczenie/wycofanie środków finansowych na realizację przedmiotu zamówienia”. Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje. Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp „Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia w przypadku (…) stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne”. Zgodnie z tym przepisem podstawą do umorzenia postępowania jest stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował jednak, o jakie sytuacje chodzi. „Dyspozycją tego przepisu objęte są więc sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania, na skutek likwidacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia zaistnieje, jeśli zamawiający przed zakończeniem rozprawy unieważni postępowanie, wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego.” (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236). Niewątpliwym jest, że ustawodawca nie doprecyzował, o jakie konkretnie sytuacje chodzi, wobec czego zawsze należy dokonać indywidualnej oceny stanu faktycznego. W tym stanie faktycznym zamawiający przed otwarciem rozprawy – jak wynika z akt sprawy - unieważnił przedmiotowe postępowanie. Oznacza to więc, że czynności, wobec których zostało wniesione odwołanie, na dzień rozpoznawania sprawy przez Izbę, nie istnieje. Powyższe powoduje więc, że spór staje się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego. Nie istnieje bowiem tzw. substrat zaskarżenia, niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać odwołanie merytorycznie i stwierdzić czy zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, czy też nie. Tym samym postępowanie odwoławcze stało się zbędne, gdyż przedmiot zaskarżenia przestał istnieć, co stanowi podstawę umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r, poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w , znosi się wzajemnie, a przez art. 574 ustawy Pzp należy rozumieć, że Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu uiszczonego wpisu, w tym przypadku w wysokości 15 000 zł 00 gr, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia. Przewodnicząca:………..…….……. …
Dostawa przedmiotów umundurowania i wyekwipowania – bielizna letnia długa
Odwołujący: M.B. sp. z o.o.Zamawiający: 3 Regionalną Bazę Logistyczną…Sygn. akt: KIO 2087/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 27 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 27 czerwca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 czerwca 2024 r. przez wykonawcę M.B. sp. z o.o. z siedzibą w Kostrzynie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: 3 Regionalną Bazę Logistyczną z siedzibą w Krakowie, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających s ię o udzielenie zamówienia: Polska Odzież sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie i Trawena s p. z o.o. z siedzibą w Lublinie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego M.B. sp. z o.o. z siedzibą w Kostrzynie kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% kwoty należnego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………….…….………….…….…… Sygn. akt: KIO 2087/24 Uzasadnienie 3 Regionalna Baza Logistyczna z siedzibą w Krakowie (dalej: Zamawiający) prowadzi n a podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych ( t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia p ublicznego w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa pn.: „Dostawa przedmiotów umundurowania i wyekwipowania – bielizna letnia długa”, r sprawy: 12/2024/D-OiB, zwane dalej postępowaniem. N Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 5 stycznia 2024 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 00007402-2024, Numer wydania Dz.U. S: 4/2024. 17 czerwca 2024 r. wykonawca M.B. sp. z o.o. z siedzibą w Kostrzynie (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu: 1.podjęcie czynności niezgodnej z przepisami ustawy polegającej na dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Polska Odzież sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie i Trawena sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie (dalej: Przsytępujący) mimo, że nie jest to oferta najkorzystniejsza i podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp, z uwagi na nieprzedłożenie przedmiotowego środka dowodowego dla podwykonawców wykonujących kompletny przedmiot (PUiW), 2.niesłuszne odrzucenie oferty Odwołującego mimo, że spełnił on warunki zamówienia określone w SW Z, czym naruszono rozdział XII ust. 3 pkt 2 SWZ w związku z art. 418 ust. 1 Pzp, 3.naruszenie zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców przez restrykcyjną ocenę oferty Odwołującego z pominięciem postanowień SW Z oraz preferencyjną ocenę oferty Przystępującego z pominięciem postanowień SWZ - art. 16 ustawy. 26 czerwca 2023 r. Odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania. Izba uznała tej sytuacji, że odwołanie zostało skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy. Zgodnie z art. 520 ust. 2 Pzp w cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W konsekwencji Izba stwierdziła, że zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: ………….…….………….…….…… …Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Jak wskazano wyroku KIO z dnia 9 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1629/21, KIO 1638/21:
Odwołujący: P.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J.Zamawiający: 45 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Wędrzynie…Sygn. akt: KIO 3409/23 WYROK z dnia 28 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Elżbieta Dobrenko Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2023 r. przez wykonawcę P.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 45 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Wędrzynie przy udziale wykonawców Konsorcjum: Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz Budled Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża P.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez P.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 1 4 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………..……… Sygn. akt KIO 3409/23 U z asadnie nie 45 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Wędrzynie, dalej: „Zamawiający” prowadzi, n a podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”, postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego pn.: „Remont budynku koszarowego nr 12/k. 2629 m. Skwierzyna”, nr postępowania: 33/TP/2023, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych dniu 25 maja 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00232400. w Wykonawca P.J., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. w dniu 13 listopada 2023 r. wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych czynności, podjętej przez Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego. Wskazanej powyżej czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucił w szczególności naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c i art. 253 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 118 ust. 1-4 i art. 124 pkt 1 i 2, art. 126 ust. 1-3, art. 128 ust. 1-5 Pzp poprzez: - niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego z postępowania, mimo że ten spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; - przyjęcie, że udział Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o. o. z siedzibą w Rychnowie w realizacji zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna ma charakter symboliczny; - przyjęcie, że Odwołujący nie złożył podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu; - poprzez niedostateczne uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty Odwołującego. W związku z tym, Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania w całości na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp; 2.nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego; 3.ewentualnie nakazanie wykonania lub powtórzenia czynności Zamawiającego; 4. powołanie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w załącznikach 1-12 do niniejszego odwołania na okoliczność w szczególności realnego udziału Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o. o. z siedzibą Rychnowi w realizacji zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna; 5.zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 2 5 października 2023 r. ostatecznie wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu - zdolności technicznej i zawodowej, tj. wykazu robót budowalnych, z których wynika, że wykonał w sposób należyty co najmniej 3 roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia o wartości każdej z nich nie mniej niż 3.000.000,00 zł oraz załączenia dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. W związku z tym, Odwołujący przedstawił referencje na dwie roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia o wartości każdej z nich nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł oraz polegał na zasobach Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o. o. z siedzibą w Rychnowie, na jedną robotę odpowiadającą przedmiotowi zamówienia o wartości nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł. Wszystkie te referencje odpowiadały przedmiotowi zamówienia, tj. były takie same, ponieważ obejmowały roboty projektowe i roboty ogólnobudowlane. Dodatkowo został przesłany aneks z dnia 26.10.2023 r. do umowy o współpracę dnia z dnia 23.06.2023 r., z którego wynika, że w razie wygrania przez Odwołującego przetargu na zadanie pn. Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna, a w konsekwencji zawarcia ze Skarbem Państwa – 45 Wojskowym Oddziałem Gospodarczym umowy o roboty budowlane JPG wykona roboty budowlane w branży budowlanej, sanitarnej i elektrycznej na kwotę co najmniej 3.000.000,00 zł. Do treści powyższego aneksu Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się zawiadomieniu. Odwołujący wskazał, że strony zawarły umowę w celu realnego wykonania przez Wykonawcę w zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego n r 12/k.2629 m. Skwierzyna, numer postępowania: 33/TP/2023, numer ogłoszenia: 2023/BZP 00232400/01. Roboty wymienione w § 1 pierwotnej umowy miały charakter przykładowy, a ostateczne ich doprecyzowanie miało nastąpić w podwykonawczej umowie o roboty budowlane. W związku z tym aneks jest pisemnym urzeczywistnieniem woli stron istniejącej dniu zawarcia umowy. Zdaniem Odwołującego zawarcie powyższego aneksu świadczyło w o realnym wykorzystaniu na etapie realizacji zamówienia zasobów JPG w zakresie udostępnienia doświadczenia, do realizacji których określone zdolności są w postępowaniu wymagane. Odwołujący podkreślił, że oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu (art. 65 § 1 i 2 kodeksu cywilnego). W tym kontekście Odwołujący wskazał, że umowa o współpracy to tzw. umowa nienazwana. Umowa o współpracy jest zazwyczaj umową, w której zobowiązania (świadczenia) stron są określone ogólnie. Często umowa ta ma charakter umowy ramowej, która wyraża zamiar stron nawiązania współpracy w jakiejś dziedzinie, natomiast szczegóły współpracy są określane umowie zawieranej na podstawie ustaleń umowy ramowej. w „Decydujący jest zgodny zamiar stron umowy, a nie sposób jej rozumienia tylko przez jedną z nich”, a co dopiero rozumienie umowy przez osoby trzecie. „Nie przekreślając znaczenia wykładni postanowień łączących strony umów należy, dla ustalenia, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, zbadać okoliczności jej zawarcia oraz ustalone zwyczaje, które stronom współpracującym od lat były znane.” Odwołujący podkreślił, że „kiedy tekst umowy jest niejasny, zachodzi potrzeba usunięcia wątpliwości przy zastosowaniu reguł wskazanych w art. 65 § 2 k.c., dających pierwszeństwo badaniu zgodnego zamiaru stron i celu umowy przed dosłownym brzmieniem tekstu. Wówczas analiza powinna objąć niejasne postanowienia powiązaniu z całym tekstem, przedmiotem uzgodnień, charakterem umowy, zważać należy także na zasady i w zwyczaje w ramach współpracy w stosunkach gospodarczych. Wskazane jest przyjmowanie takiego sensu oświadczeń woli stron, które uwzględnia logikę całego tekstu oraz kontekst sytuacyjny.” Odwołujący wskazał, że z daleko idącej ostrożności procesowej, nawet treść pierwotnej umowy, należy tłumaczyć z punktu widzenia oświadczenia, jakie złożył JPG co do oddania Odwołującemu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia. Zgodnie z art. 118 ust. 2 Pzp, w sytuacji gdy wykonawcy polegają na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby w odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia, podmioty te muszą wykonać roboty budowlane, do realizacji których wymagane jest doświadczenie oceniane na etapie prowadzenia postępowania. W praktyce oznacza to, że podmiot trzeci musi być bezpośrednio zaangażowany w realizację jakiejś części zamówienia poprzez bezpośrednią realizację danego zakresu robót budowlanych. Zaangażowanie podmiotu trzeciego może przybierać formę umowy o podwykonawstwo w rozumieniu art. 7 pkt 27 p.z.p. szczególnie wówczas, gdy przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, a podmiot trzeci odpowiada za spełnienie zasadniczego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia. Odwołujący podkreślił, że nie można zapominać, że zobowiązanie podmiotu trzeciego jest podmiotowym środkiem dowodowym, który to podlega uzupełnieniu na podstawie art. 128 ust. 1 p.z.p. jeżeli zawiera np. błędy (czyli np. jest błędnie sformułowane), co Odwołujący uczynił przedstawiając na wezwanie aneks. Odwołujący podkreślił również, że w przypadku polegania na zasobach podmiotu trzeciego, celu wykazania spełniania warunku doświadczenia w postępowaniu, ustawa nie określa sposobu udostępniania tych w zasobów i wymogów w zakresie udziału podmiotu trzeciego wykonaniu zamówienia. W związku z tym ocena, czy wykonawca rzeczywiście dysponuje niezbędnymi zasobami w odbywa się na podstawie złożonego przez wykonawcę zobowiązania lub innego podmiotowego środka dowodowego, w kontekście przedmiotu zamówienia. Zamawiający ocenia, że zadeklarowany sposób udostępnienie zasobów (art. 118 ust. 4 pkt 2 p.z.p.) pozwala na przyjęcie, że wykonawca faktycznie zasobami dysponuje. W ocenie Odwołującego dobrowolne zobowiązanie JPG do wykonania zamówienia oraz umowa wraz z aneksem pozwala na uznanie, że udostępnienie jest realne. Zadeklarowany sposób udostępnienia zasobów pozwala na przyjęcie, że Odwołujący faktycznie zasobami dysponuje, a wykonanie robót na kwotę co najmniej 3.000.0000,00 zł przez JPG jako podwykonawca pozwala na uznanie, że udostępnienie jest realne. Ponadto, postanowienia Pzp i SW Z, nie uzależniają oceny realności udostępnienia zasobów przez pryzmat konkretnych (poza oświadczeniem) podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący wskazał, że uzasadnienie faktyczne i prawne zawarte w zawiadomieniu (chociażby nieodniesienie się przez Zamawiającego do aneksu, ale także do robót wymienionych w pierwotnej umowie, tj. dlaczego nie są realne) jest niewystarczające, ponieważ de facto nie wykazał on (na podstawie konkretnych faktów/wiedzy technicznej i ich właściwej subsumpcji) dlaczego uznał, że udział JPG w realizacji zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna ma charakter symboliczny. „Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Jak wskazano wyroku KIO z dnia 9 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1629/21, KIO 1638/21: "Przywołany przepis, stanowiący realizację w zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dana oferta podlega odrzuceniu, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. To na podstawie informacji przekazanej zgodnie z ww. przepisem wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie jakie zarzuty sformułować odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o w odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować.” Na marginesie Odwołujący wskazał, że co najmniej niekonsekwentne jest działanie Zamawiającego w niniejszej sprawie, ponieważ w odwołaniu (również w niniejszym postępowaniu) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie sygn. akt KIO 2440/23 lider konsorcjum ATREM S.A. z siedzibą w Bydgoszczy podnosił podobne twierdzenia, jak Zamawiający w zawiadomieniu, a Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania pisząc, i ż twierdzenia te są bezpodstawne. Nie wiadomo, z czego wynika diametralna zmiana stanowiska Zamawiającego. Z niewiadomych przyczyn Zamawiający odstąpił w niniejszej sprawie od utrwalonej praktyki rozstrzygania postępowania w takim samym stanie faktycznym i prawnym. W postępowaniu nr 7/2020/INFRA Zamawiający oparł się wyłącznie na oświadczeniu, tj. zobowiązaniu podmiotu udostępniającego zasoby do oddania Odwołującemu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia i nie badał innych podmiotowych środków dowodowych w tym zakresie, mimo że orzecznictwo KIO w tym zakresie nie jest żadnym novum. W piśmie z dnia 24 listopada 2023 r. – odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu pisma Zamawiający wskazał, iż prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna, Nr postępowania 33/TP/2023. W prowadzonym postępowaniu Odwołujący złożył ofertę, w której oświadczył, że przedmiot zamówienia wykona osobiście. Jednocześnie wraz z ofertą złożył oświadczenie stanowiące załącznik numer 3 do SW Z - „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia” przez Przedsiębiorstwo Budowlane JP Sp. z o.o. z siedzibą w Barlinku. Podmiot ten zobowiązał się do oddania do dyspozycji niezbędne zasoby w zakresie doświadczenia zawodowego, jednocześnie oświadczając, że sposób wykorzystania z zasobów przez wykonawcę przy wykonaniu zamówienia to: „spełnienie wymogów udziału w postępowaniu oraz podstaw do wykluczenia zapisanych Specyfikacji Warunków Zamówienia”, a charakter stosunku, jaki będzie łączył podmiot z wykonawcą to Umowa współpracy. Zamawiający wskazał, że w toku prowadzonego postępowania Odwołujący został wezwany przez Zamawiającego do złożenia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Ponadto w dniu 2 sierpnia 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłożenia umowy współpracy, na podstawie której Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Spółka z o.o. z siedzibą w Barlinku użycza zasobów podczas realizacji przedmiotu zamówienia. W piśmie Zamawiający wskazał, że „zgodnie z brzmieniem art. 118 ust. 1 i 2 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu może polegać na zdolnościach innych podmiotów. Jeżeli wykonawca korzysta z doświadczenia podmiotu trzeciego, to podmiot ten winien zrealizować roboty budowlane, do realizacji których udostępniane doświadczenie jest wymagane. Innymi słowy, jeżeli wykonawca nie posiada własnego doświadczenia i chce skorzystać z doświadczenia innego wykonawcy, to jest to dozwolone. W takim przypadku, mając na uwadze charakter użyczonego potencjału, u stawodawca wprowadził obostrzenie w postaci wymogu, aby to doświadczony przedsiębiorca wykonywał te roboty. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący przedłożył dokumenty. Zamawiający w dniu 9 sierpnia 2023 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej Odwołującego, o czym poinformował Wykonawców biorących udział w prowadzonym postępowaniu pismem nr 498/ ZP/23. 16 sierpnia 2023 r. Wykonawca Konsorcjum firm Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy i Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego, zarzucając: a)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 a-b Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TOMBUD, pomimo, że treść oferty TOMBUD została złożona przez wykonawcę: podlegającego wykluczeniu z postępowania oraz niespełniającego udziału w postępowaniu, b)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Tombud pomimo, że treść oferty Tombud jest niezgodna z warunkami zamówienia, c)naruszenie art. 109 ust. 1 punkt 8 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud z Postępowania, pomimo że Tombud w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowania, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, d)naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud z Postępowania pomimo, że Tombud w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, argumentując, iż zarzuty nie mogą zostać uwzględnione przez Zamawiającego zarówno części, jak i w całości. Niemniej jednak zachodziła, w ocenie Zamawiającego, konieczność unieważnienia czynności w Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej postępowaniu i powtórzenia czynności obejmującej przeprowadzenie ponownego badania w i oceny ofert złożonych w postępowaniu. Zamawiający przywrócił czynność badania i oceny ofert a Odwołujący Konsorcjum Atrem S.A. w dniu 29 sierpnia 2023 r. cofnął odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 30 sierpnia 2023 r. wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego (sygn. akt: KIO 2440/23). Przywracając czynności badania i oceny ofert Zamawiający w dniu 20 września 2023 r. pismem nr 717/ZP/23, w trybie art. 223 ust. 1 Pzp wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonych dokumentów. W odpowiedzi Odwołujący oświadczył, że nie zamierza powierzyć żadnej części podwykonawcom. Jednocześnie oświadczył, że w celu spełnienia warunków udziału postępowaniu polega na zasobach podmiotu Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o.o. z siedzibą w Rychnowie. w Wskazał, że zachował się niekonsekwentnie, ponieważ ma świadomość, że podmiot trzeci musi być bezpośrednio zaangażowany w realizację jakiejś części zamówienia poprzez bezpośrednią realizację danego zakresu robót. W związku z tym przedłożył poprawiony formularz ofertowy w zakresie zaangażowania podwykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o.o. z siedzibą w Rychnowie.Odnosząc się do powyższego Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. związku z art. 122 ustawy z 12 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych wezwał Wykonawcę pismem z dnia 25 października 2023 r. do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu - zdolności technicznej lub zawodowej, to jest wykazu robót budowlanych, w których wykaże, że wykonał w sposób należyty, w szczególności zgodnie z przepisami Prawa budowlanego i prawidłowo ukończył co najmniej 3 roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia (tj. roboty ogólnobudowlane), o wartości każdej z nich nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł brutto oraz załączy dowody określające, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. Zamawiający poinformował Wykonawcę, iż wcześniej dokonał oceny negatywnej względem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę, który użyczył od Podmiotu trzeciego zasób w postaci wiedzy i doświadczenia. Wykonawca w wyznaczonym terminie, tj. do dnia 27 października 2023 r., do godziny 12:00 uzupełnił dokumenty, przedkładając jeszcze raz ten sam wykaz robót budowlanych wraz z referencjami, potwierdzającymi należyte wykonanie robót, który złożył pierwotnie na wezwanie Zamawiającego do złożenia dokumentów oraz Aneks do umowy współpracy z dnia 26 października 2023 r. W związku z tym, że Zamawiający wcześniej dokonał oceny negatywnej względem spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę, który użyczył od Podmiotu trzeciego zasób w postaci wiedzy i doświadczenia, a Wykonawca samodzielnie na wezwanie Zamawiającego nie wykazał spełnienia warunku udziału postępowaniu, oferta zgodnie z art. 226 pkt 2 lit. c ustawy z 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych w została odrzucona, ponieważ została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający zawiadomił Odwołującego w dniu 8 listopada 2023 r. pismem nr 904/ZP/23, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych odrzuca jego ofertę z postępowania, ponieważ została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu podając następujące uzasadnienie: w ocenie Zamawiającego odrzucenie oferty Odwołującego jest zasadne, a przedmiotowa czynność Zamawiającego została wykonana zgodnie z obowiązującymi przepisami Pzp. Nadmienić należy, że przyjęcie innego stanowiska byłoby sprzeczne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, jak i orzecznictwem wydanym przez Krajową Izbę Odwoławczą. Odwołujący składając ofertę do przedmiotowego postępowania złożył zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o. o. z siedzibą w Barlinku. Podmiot ten zobowiązał się użyczyć do dyspozycji Wykonawcy niezbędny zasób w postaci „doświadczenia zawodowego”. Na wezwanie do złożenia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunków udziału postępowaniu. Wykonawca przedłożył wykaz robót budowlanych, stanowiący załącznik numer 5 do SW Z, wykazując w trzy roboty budowlane odpowiadające przedmiotowi zamówienia, z których jedna robota wykonana jest przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o.o. (podmiot użyczający doświadczenie zawodowe) na rzecz „Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG DWA” Sp. z o.o. z siedzibą w Barlinku oraz dwie roboty budowlane, wykonane przez wykonawcę Tombud P.J. z siedzibą w Międzyrzeczu na rzecz 45 WOG Wędrzynie oraz Samodzielnego Publicznego Szpitala dla Nerwowo i Psychicznie Chorych w Międzyrzeczu. w W toku postępowania Wykonawca przedłożył umowę współpracy oraz złożył wyjaśnienia, z treści których wynika, że podmiot użyczający doświadczenie wykona poniższy zakres prac: A/ BRANŻA SANITARNA Instalacja c.o. tj.: Poz. Kosztorysu 307 : Próby szczelności instalacji c.o. z rur z tworzyw sztucznych - dodatek za próbę w budynkach niemieszkalnych Poz. Kosztorysu 308 : Próby z dokonaniem regulacji instalacji centralnego ogrzewania (na gorąco) B/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja wody zimnej i ciepłej tj.: Poz. Kosztorysu 329 : Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur z tworzyw sztucznych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 63 mm) C/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja hydrantowa tj: Poz. Kosztorysu 342 : Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur żeliwnych, stalowych i miedzianych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 65 mm) D/ BRANŻA SANITARNA : Instalacja wentylacji mechanicznej tj.: Poz. Kosztorysu 380 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 209) Poz. Kosztorysu 387 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 120a,121) Poz. Kosztorysu 398 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 25) Poz. Kosztorysu 405 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 24) Poz. Kosztorysu 413 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 13 , 14) Poz. Kosztorysu 418 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 9) Poz. Kosztorysu 424 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie piwniczne) E/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja klimatyzacji tj.: Poz. Kosztorysu 430 : Próba szczelności urządzeń i instalacji obiegu freonu itp. o wydajności 5.0 tys. kcal/h F/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Instalacja oddymiania i SSP Poz. Kosztorysu 573 : Montaż stacji pogodowej Poz. Kosztorysu 577 : Badanie linii kablowej - kabel sygnalizacyjny 10-żyłowy Poz. Kosztorysu 578 : Sprawdzenie i pomiar 1-fazowego obwodu elektrycznego niskiego napięcia Poz. Kosztorysu 579 : Szkolenie obsługi Poz. Kosztorysu 580 : Dokumentacja powykonawcza G/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Pomiary elektryczne Poz. Kosztorysu 603 : Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (pierwsza próba) Poz. Kosztorysu 604 : Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (następna próba) Poz. Kosztorysu 605 : Badania i pomiary instalacji uziemiającej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 606 : Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 607 : Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (każdy następny pomiar) Poz. Kosztorysu 608 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy Poz. Kosztorysu 609 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar w pomieszczeniu Poz. Kosztorysu 610 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy - oś. awaryjne Poz. Kosztorysu 611 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar. Zamawiający wskazał, że musi dokonać oceny poziomu zaangażowania podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia biorąc pod uwagę nie tylko procentowy udział tego podmiotu realizacji zamówienia, ale także aspekty właściwe dla powierzonego zakresu, jak pracochłonność wykonania prac. w Zamawiający wskazał, że podkreślenia wymaga, że porównując zakres prac w prowadzonym postępowaniu obejmujący roboty w zakresie branży budowlanej, sanitarnej oraz elektrycznej z zakresem prac, które ma wykonać podmiot użyczający zasoby w postaci doświadczenia to stopień procentowy, jak i zakres zaangażowania są nieadekwatne do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zgodnie z orzecznictwem KIO, z treści zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby musi wynikać, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotem udostępniającym zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów (por. wyrok KIO z 20 marca 2023 r., sygn. akt KIO 596/23). W przypadku posługiwania się doświadczeniem podmiotu trzeciego wykonawca musi wykazać, że podmiot ten rzeczywiście będzie brał udział w realizacji części robót budowlanych, a stopień i zakres zaangażowania będą adekwatne do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zastrzeżenie to wynika z art. 118 ust. 2 Pzp. Zamawiający porównując zakres prac będących przedmiotem zamówienia w prowadzonym postępowaniu obejmującym roboty w zakresie branży budowlanej, sanitarnej oraz elektrycznej z zakresem prac, które ma wykonać podmiot użyczający zasoby w postaci doświadczenia stwierdził, że stopień procentowy jak zakres zaangażowania podmiotu, na którego zasoby powołuje się Odwołujący jest nieadekwatny do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zamawiający wskazał, że reasumując podmiot, na zdolności którego powołuje się wykonawca nie musi wykonać sam zakresu zamówienia, do którego wykonania wymagane są te zdolności, jednakże udział jego nie może pozostać symboliczny, niewielki w stosunku do całości mających być wykonanych robót budowlanych, a taki ma wymiar w niniejszej sprawie. Nie sposób przy tym ustalić jednego poziomu udziału podmiotów w wykonywaniu zamówienia, który zagwarantuje, że warunek zostanie uznany za spełniony. Wszystko zależy od okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym od przedmiotu zamówienia oraz postawionych warunków udziału w postępowaniu. W oparciu o całokształt treści oferty oraz dokumentów postępowania zamawiający winien dokonać oceny, czy zakres realizacji zamówienia przez taki podmiot jest realny i gwarantuje prawidłową realizację zamówienia przez posiadający wymagane kwalifikacje podmiot. Zamawiający wskazał, że dokonał negatywnej oceny złożonych w postępowaniu dokumentów przez Odwołującego mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę, w związku z treścią art. 118 ust. 4 Pzp, na co wskazał w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów z dnia 25 października 2023 r. Możliwość polegania na zasobie doświadczenia została więc uzależniona od tego, czy podmiot trzeci zrealizuje roboty budowlane, do realizacji których udostępniony zasób jest potrzebny, co de facto oznacza obowiązek zapewnienia w tej części podwykonawstwa (lub istnienia innego stosunku prawnego) w trakcie wykonywania inwestycji. Natomiast brak powierzenia podmiotowi użyczającemu doświadczenie realizacji części zamówienia, do realizacji której rzeczone zdolności są wymagane, powoduje niewykazanie spełnienia warunków udziału postępowaniu, co miało miejsce w niniejszej sprawie. w W przedmiotowym wezwaniu z dnia 25 października 2023 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę, na podstawie art. 128 w zw. z art. 122 Pzp do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę. Z tego względu Wykonawca przedkładając aneks do umowy z dnia 26 października 2023 r. nie wykonał zobowiązania wskazanego w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów, a Zamawiający nie mógł potraktować owego dokumentu jako prawidłowo złożonego. Zgodnie z art. 123 Wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Umowa o współpracę przewidywała m. in. wykonanie usług, jak badań i pomiarów czy też prób uruchomienia instalacji wraz z urządzeniami, które to prace stanowiące usługi mają poboczny charakter w stosunku do przedmiotu zamówienia (roboty budowlane), a ich wartość stanowiła nikły procent prac wchodzących w przedmiot zamówienia. Dodatkowo podmiot trzeci Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o.o. udostępnił doświadczenie zawodowe w postaci wykonania robót ogólnobudowlanych, a przedmiot umowy współpracy takich robót nie obejmował. Zamawiający wskazał, że wobec powyższego stwierdził, że realizacja zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby nie jest realna i nie gwarantuje prawidłowej realizacji zamówienia przez ten podmiot. Z tego względu z wyżej wymienionych względów uwzględnienie treści aneksu byłoby niedopuszczalne po uprzedniej negatywnej ocenie spełnienia warunku udziału postępowaniu przez Odwołującego w świetle art. 122 Pzp. w Na marginesie Zamawiający wskazał, że z aneksu do umowy z dnia 26 października 2023 r. nie wynika zakres wykonywanych czynności, jakie miałby wykonać podmiot trzeci, na którego zasoby powoływał się Odwołujący w ramach przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do zarzutów Odwołującego co do braku konsekwencji w działaniu Zamawiającego, Zamawiający wskazał, że ze względu na wnioski zawarte w odwołaniu Konsorcjum Atrem S.A. uwzględnienie zarzutów byłoby zbyt daleko idące i niedopuszczalne w świetle przepisów Pzp. W ocenie Zamawiającego nie było postaw do wykluczenia Odwołującego Tombud z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp lub 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. W ocenie Zamawiającego zaistniała konieczność unieważnienia czynności Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu w celu powtórzenia czynności obejmujących przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz wezwania Odwołującego do wyjaśnienia oraz złożenia dokumentów. Po przeprowadzeniu powyższych czynności, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jako niespełniającą warunków udziału w postępowaniu, a nie jak wnosiło Konsorcjum Atrem S.A. w odwołaniu wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp lub 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Nadto Zamawiający wskazał, że postępowanie nr 7/2020/INFRA zostało przeprowadzone na podstawie już nie obowiązującej ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Stąd myli się Odwołujący, że w obu sprawach występuje taki sam stan faktyczny i prawny. Zamawiający podkreślił, że orzecznictwo KIO w zakresie interpretacji i zastosowania art. 118 Pzp dotyczącym oceny realności udostępnienia zasobów przez podmioty trzecie ukształtowało się po wejściu w życie obecnie obowiązującej ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Z tego względu zarzut Odwołującego w tym zakresie należy uznać za chybiony. W ocenie Zamawiającego w świetle przedstawionych przez Odwołującego argumentów, jak i dotychczas zgromadzonych dokumentów w postępowaniu, zarzut naruszenia przepisów szczególności art. 226 ust. 1 pkt 2 litera c i art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 118 ust. 1-4 i art. 124 pkt 1 i 2, art. 126 ust. w 1 i 3, art. 128 ust. 1 i 5 Pzp jest niezasadny. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: Izba stwierdziła, że żadna z przesłanek wskazanych w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem jest odrzucenie odwołania nie wystąpiła. Izba stwierdziła, że Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia w światle przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Konsorcjum: Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz Budled Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, dalej: „Przystępujący”, wykazując interes rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. w Przystępujący w piśmie z dnia 24 listopada 2023 r. wniósł o oddalenie w całości odwołania. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego na posiedzeniu i rozprawie. Izba rozpoznając odwołanie uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 , a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa związku z wniesionym odwołaniem. w Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej, dokumenty stanowiące załączniki do odwołania oraz pisma Odwołującego z dnia 2 7 listopada 2023 r. Stan faktyczny ustalony przez Izbę Zamawiający 45 Wojskowy Oddział Gospodarczy prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna, r postępowania 33/TP/2023.” N W dniu 8 listopada 2023 r. Zamawiający, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku udziału postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. w W Rozdziale VI SW Z Warunki udziału w postępowaniu Zamawiający w pkt 4 lit. a) zdolności techniczne lub zawodowe wskazał: „Wykonawca spełni warunek w ww. zakresie, jeśli wykaże że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał w sposób należyty, szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył co najmniej 3 roboty odpowiadające w przedmiotowi zamówienia (tj. roboty projektowe, roboty ogólnobudowlane) o wartości każdej z nich nie mniej niż 3.000.000,00 zł brutto - załącznik numer 5 do SWZ.” W załączniku nr 5 Wykaz robót Odwołujący powołał się na zasoby podmiotu - Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o.o. z siedzibą w Rychnowie, dalej jako: „Przedsiębiorstwo Budowalne JPG” natomiast w Zobowiązaniu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia (załącznik nr 3 do SW Z), Przedsiębiorstwo Budowlane JPG oświadczyło, że odda Odwołującemu do dyspozycji niezbędne zasoby – doświadczenie zawodowe na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia Remontu budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna przez cały okres realizacji zamówienia i w celu jego należytego wykonania. Sposób wykorzystania w/w zasobów przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia to: spełnienie wymogów udziału postępowaniu oraz podstaw do wykluczenia zapisanych w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Charakter stosunku, w jaki będzie łączył Odwołującego z wykonawcą to umowa o współpracę. W dniu 2 sierpnia 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłużenia umowy współpracy, na podstawie której Przedsiębiorstwo Budowlane JPG użyczyło zasobów podczas realizacji przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący złożył umowę o współpracę z 23 czerwca 2023 r. zawartą pomiędzy Odwołującym a Przedsiębiorstwem Budowlanym JPG. Zgodnie z umową Przedsiębiorstwo Budowlane JPG w razie wyboru oferty Odwołującego jakonajkorzystniejszej w Postępowaniu, a w konsekwencji zawarcia z 45 Wojskowym Oddziałem Gospodarczym w Wędrzynie umowy, Przedsiębiorstwo Budowlane JPG zobowiązało się d o wykonania następujących elementów robót zamówienia: A/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja c.o. tj.: Poz. Kosztorysu 307: Próby szczelności instalacji c.o. z rur z tworzyw sztucznych - dodatek za próbę w budynkach niemieszkalnych Poz. Kosztorysu 308: Próby z dokonaniem regulacji instalacji centralnego ogrzewania (na gorąco) B/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja wody zimnej i ciepłej tj.: Poz. Kosztorysu 329: Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur z tworzyw sztucznych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 63 mm) C/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja hydrantowa tj: Poz. Kosztorysu 342: Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur żeliwnych, stalowych i miedzianych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 65 mm) D/ BRANŻA SANITARNA : Instalacja wentylacji mechanicznej tj: Poz. Kosztorysu 380: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 209) Poz. Kosztorysu 387: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 120a,121) Poz. Kosztorysu 398: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 25) Poz. Kosztorysu 405: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 24) Poz. Kosztorysu 413: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 13, 14) Poz. Kosztorysu 418: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 9) Poz. Kosztorysu 424: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie piwniczne) E/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja klimatyzacji tj.: Poz. Kosztorysu 430: Próba szczelności urządzeń i instalacji obiegu freonu itp. o wydajności 5.0 tys. kcal/h F/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Instalacja oddymiania i SSP Poz. Kosztorysu 573: Montaż stacji pogodowej Poz. Kosztorysu 577: Badanie linii kablowej - kabel sygnalizacyjny 10-żyłowy Poz. Kosztorysu 578: Sprawdzenie i pomiar 1-fazowego obwodu elektrycznego niskiego napięcia Poz. Kosztorysu 579: Szkolenie obsługi Poz. Kosztorysu 580: Dokumentacja powykonawcza G/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Pomiary elektryczne Poz. Kosztorysu 603: Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (pierwsza próba) Poz. Kosztorysu 604: Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (następna próba) Poz. Kosztorysu 605: Badania i pomiary instalacji uziemiającej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 606: Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 607: Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (każdy następny pomiar) Poz. Kosztorysu 608: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy Poz. Kosztorysu 609: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar w pomieszczeniu Poz. Kosztorysu 610: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy - oś. Awaryjne Poz. Kosztorysu 611: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar. W dniu 9 sierpnia 2023 r. Zamawiający wybrał ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą. Odwołanie wobec czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w dniu 1 6 sierpnia 2023 r. złożył wykonawca Konsorcjum firm Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy i Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zarzucając Zamawiającemu: a)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 a-b Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TOMBUD, pomimo, że treść oferty TOMBUD została złożona przez wykonawcę: podlegającego wykluczeniu z postępowania oraz niespełniającego udziału w postępowaniu, b)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Tombud pomimo, że treść oferty Tombud jest niezgodna z warunkami zamówienia, c)naruszenie art. 109 ust. 1 punkt 8 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud z Postępowania, pomimo że Tombud w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowania, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, d)naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud z Postępowania pomimo, że Tombud w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia. Zamawiającego unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i powtórzył czynności obejmujące przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. Odwołujący Konsorcjum Atrem S.A. w dniu 29 sierpnia 2023 r. cofnął odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 30 sierpnia 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2440/23 wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego. W dniu 20 września 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnień wynikających z rozbieżności złożonych w toku postępowania dokumentów, w związku z: - oświadczeniem Odwołującego, że wykona przedmiot zamówienia osobiście, co było sprzeczne ze złożonymi na wezwanie Zamawiającego dokumentami, - oświadczeniem podmiotu udostępniającego Odwołującemu niezbędne zasoby, że sposób wykorzystania oddanych zasobów (wiedzy i doświadczenia) to: spełnienie wymogów udziału w postępowaniu oraz podstaw do wykluczenia zapisanych w SWZ, a zgodnie z art. 118 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, wykonawca, w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału postępowaniu może polegać na zdolnościach innych podmiotów, ale podmiot ten winien zrealizować roboty w budowlane, do realizacji których udostępniane doświadczenie jest wymagane. Brak powierzenia podmiotowi użyczającemu doświadczenie realizacji części zamówienia, do realizacji której zdolności są wymagane, powoduje niech wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu; - przedłożoną umową współpracy z 23 czerwca 2023 r. zawarta pomiędzy Odwołującym a podmiotem użyczającym zasób, która nie odzwierciedlała użyczonego zasobu w zakresie spełnienia warunku. W odpowiedzi - piśmie z dnia 25 września 2023 r. Odwołujący wskazał, że w złożonej ofercie wskazał, że nie zamierza powierzyć żadnej części podwykonawcom i oświadczył, że w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu polega na zasobach Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG. Była to jego niekonsekwencja, ponieważ, jak wskazał w piśmie, miał świadomość, że podmiot trzeci musi być bezpośrednio zaangażowany w realizację jakiejś części zamówienia poprzez bezpośrednią realizację danego zakresu robót. Wskazał ponadto, że nieprawidłowe wypełnienie formularza oferty w zakresie deklaracji co do planowanego zaangażowania podwykonawcy nie dyskwalifikuje oferty, a poprawienie formularza ofertowego poprzez dostosowanie jego treści do faktycznej roli przypisanej podmiotowi trzeciemu, nie stanowi jej istotnej zmiany, w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp i jest dopuszczalne, nie stanowi także zmiany treści oferty. Odwołujący wskazał także, że załączył do pisma poprawiony formularz oferty w zakresie zaangażowania podwykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. W związku z warunkiem Zmawiającego w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Odwołujący przedstawił referencje na dwie roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia o wartości każdej z nich nie mniejszej niż 3.000.000 złotych brutto oraz polegał na zasobach Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG na jedną robotę odpowiadającą przedmiotowi zamówienia o wartości nie mniejszej niż 3.000.000 złotych brutto. Odwołujący wskazał piśmie na zakres zobowiązania ww. podmiotu w ramach zadania do wykonania. Odwołujący podkreślił w pimsie, że w w jego ocenie zadeklarowany sposób udostępnienia zasobów pozwala na przyjęcie, że faktycznie zasobami dysponuje, a wykonanie konkretnych robót przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG jako podwykonawca powala na uznanie, że udostępnienie jest realne. W umowie o współpracę z 23 czerwca 2023 r. nie została wskazana jakakolwiek wartość wynagrodzenia Podwykonawcy, postanowienia i SW Z nie uzależniają oceny realności udostępnienia zasobów przez pryzmat wartości wynagrodzenia Podwykonawcy. Zamawiający w dniu 25 października 2023 r., na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnianie warunku udziału w postępowaniu zdolności technicznej lub zawodowej tj. wykazu robót budowlanych załącznik numer 5 do SW Z, na którym wykaże, że zrealizował roboty zgodnie z zapisami w dziale VI pkt 4 SW Z oraz załączy dowody określające, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. W uzasadnieniu pisma Zamawiający wskazał, że porównując zakres prac w prowadzonym postępowaniu obejmujący roboty zakresie branży budowlanej, sanitarnej oraz elektrycznej z zakresem prac, które ma wykonać podmiot użyczający w zasoby w postaci doświadczenia to stopień procentowy, j ak i zakres zaangażowania są nieadekwatne do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zamawiający wskazał, że udział podmiotu, na zdolności którego powołuje się wykonawca nie może pozostać symboliczny, niewielki w stosunku do całości mających być wykonywanych robót budowalnych. W odpowiedzi na pismo Zamawiającego Odwołujący złożył poprawiony formularz swojej oferty oraz załączył Aneks do umowy z dnia 26 października 2023 r. do umowy o współpracę 2 3 czerwca 2023 r., który wskazywał, że w razie wygrania przez Odwołującego przetargu na zadanie pod nazwą Remont budynku koszarowego numer nr 12/k. 2629 m. Skwierzyna, a w konsekwencji zawarcia ze Skarbem Państwa-Wojskowym Oddziałem Gospodarczym umowę o roboty budowlane Przedsiębiorstwo Budowlane JPG wykona roboty budowlane w branży budowlanej sanitarnej i elektrycznej na kwotę co najmniej 3.000.000 zł. Wyżej wymienione roboty wynikają, z referencji, których udzielił JPG, a także wartościowo odpowiadają tej referencji. W dniu 8 listopada 2023 r. Zamawiający, na podstawie art. 226 ustęp 1 pkt 2 lit. c ust. Pzp, odrzucił ofertę Odwołującego, ponieważ została złożona przez wykonawcę niespełniającego udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że dokonał oceny negatywnej poziomu zaangażowania podmiotu trzeciego w realizację zamówienia, biorąc pod uwagę nie tylko procentowy udział tego podmiotu w realizacji zamówienia, ale także aspekty właściwe dla powierzonego zakresu, jak pracochłonność wykonania prac na podstawie przedłożonych dokumentów i wyjaśnień, o czym poinformował wykonawcę w dniu 25.10. 2023 r. pismem nr 829/ZP/23. Zamawiający wskazał, że działając na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy Pzp wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca w wyznaczonym terminie, tj. do dnia 27.10.23 uzupełnił dokumenty, przedkładając jeszcze raz ten sam wykaz robót budowlanych wraz z referencjami potwierdzającymi należyte wykonanie robót, który złożył pierwotnie na wezwanie Zamawiającego do złożenia dokumentów oraz Aneks do umowy współpracy z dnia 26.10. 2023 r. Zamawiający wskazał, że w związku z tym, że wcześniej dokonał oceny negatywnej wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę, który użyczył od podmiotu trzeciego zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia, a wykonawca samodzielnie na wezwanie Zamawiającego nie wykazał spełnienia warunku, stwierdził, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, podlega odrzuceniu, ponieważ została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub w sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Stosownie do art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać n a zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Stosownie do art. 118 ust. 3 ustawy Pzp, wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do w dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Zgodnie z art. 118 ust. 4 ustawy Pzp, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa szczególności: w 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1)wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych postępowaniu. w Zgodnie z art. 119 ustawy Pzp, zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4, oraz, jeżeli to dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. Stosowanie do art. 123 ustawy Pzp, że wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Stosownie do art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, którzy których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego, mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba rozpoznała odwołanie w oparciu o zarzuty odwołania, mając na uwadze wskazane odwołaniu okoliczności faktyczne i prawne. w W ocenie Izby, zarzuty podniesione w odwołaniu okazały się niezasadne. Izba wskazuje, iż w sytuacji, gdy wykonawca powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego w postaci doświadczenia, udostępnienie tych zasobów musi mieć charakter realny, co oznacza, że ten podmiot musi brać rzeczywisty udział w wykonaniu przedmiotu zamówienia w takiej części zamówienia lub w takim zakresie, w jakim wykonawca deklaruje udostępnienie zasobów niezbędnych do realizacji tej części lub zakresu zamówienia. Z treści złożonego zobowiązania lub innego podmiotowego środka dowodowego powinno wynikać, że udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci ma charakter realny. Powyższe dokumenty powinny wskazywać konkretny zakres czynności, do wykonania których zobowiązuje się podmiot udostępniający swoje zasoby. Wymóg wykonania konkretnego zakresu czynności w zamówieniu, z którymi wiąże się udostępniany zasób oznacza obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby w charakterze podwykonawcy lub przy jego udziale. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane JPG, udostępniający Odwołującemu zasoby w postaci doświadczenia, będzie uczestniczył realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie, który odpowiada udostępnionym zasobom. w Z umowy współpracy z 23 czerwca 2023 r., zawartej pomiędzy Odwołującym a Przedsiębiorstwem Budowlanym JPG wynika, iż Przedsiębiorstwo Budowlane JPG jako podmiot użyczający zasoby wykona jedynie prace polegające na: A/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja c.o. tj.: - próbach szczelności instalacji c.o. z rur z tworzyw sztucznych - dodatek za próbę budynkach niemieszkalnych w - próbach z dokonaniem regulacji instalacji centralnego ogrzewania (na gorąco) B/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja wody zimnej i ciepłej tj: - próbie szczelności instalacji wodociągowych z rur z tworzyw sztucznych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 63 mm); C/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja hydrantowa tj: - próbie szczelności instalacji wodociągowych z rur żeliwnych, stalowych i miedzianych budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 65 mm); w D/ BRANŻA SANITARNA : Instalacja wentylacji mechanicznej tj: - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 209); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 120a, 121); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 25); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 24); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 13, 14); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 9); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie piwniczne); E/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja klimatyzacji tj: - próbie szczelności urządzeń i instalacji obiegu freonu itp. o wydajności 5.0 tys. kcal/h; F/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Instalacja oddymiania i SSP: - montaż stacji pogodowej; - badaniu linii kablowej - kabel sygnalizacyjny 10-żyłowy; - sprawdzeniu i pomiarze 1-fazowego obwodu elektrycznego niskiego napięcia; - szkoleniu obsługi; - dokumentacja powykonawcza; G/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Pomiary elektryczne: - sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (pierwsza próba); - sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (następna próba); - badaniu i pomiarach instalacji uziemiającej (pierwszy pomiar); - badaniach i pomiarach instalacji piorunochronnej (pierwszy pomiar); - badaniach i pomiarach instalacji piorunochronnej (każdy następny pomiar); -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy; -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar w pomieszczeniu; -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy - oś. awaryjne; -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar. Natomiast rodzaj i zakres prac, w ramach jednej roboty odpowiadającej przedmiotowi zamówienia o wartości nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł, którą użyczyło Przedsiębiorstwo Budowlane JPG obejmował m. in.: budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego, w tym: wykonanie sieci elektrycznej, wykonanie przyłączy sanitarnych, roboty budowlane: m. in. roboty ziemne, wykonanie fundamentów, roboty: murowe, posadzkarskie, tynkarskie, okładzinowe, malarskie, montaż stolarki okiennej, wykonanie instalacji elektrycznej. Izba stwierdza, że zakres i rodzaj prac, które zobowiązało się wykonać Przedsiębiorstwo Budowlane JPG w ramach zamówienia nie odpowiada udostępnionym przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG zasobom. Są to zasoby nieadekwatne do postawionego przez Zamawiającego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. W piśmie z dnia 24 listopada 2023 r., Przystępujący określił, że wskazane w umowie o współpracę pozycje kosztorysowe (odnoszące się do przedmiarów sporządzonych przez Zamawiającego na potrzeby opisu przedmiotu zamówienia) stanowią zaledwie 4,2 % wszystkich pozycji kosztorysowych, tworzących pełen zakres rzeczowy zamówienia, Umowa współpracy odnosi się do 26 pozycji kosztorysowych, natomiast wszystkie przedmiary, sporządzone przez Zamawiającego i stanowiące załączniki do SW Z, liczą łącznie 611 pozycji, co oznacza marginalny zakres udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia i przesądza o pozorności użyczenia zasobów przez podmiot trzeci. Odwołujący tym okolicznościom nie zaprzeczył i nie wskazał żadnych dowodów dla potwierdzenia, że dobrowolne zobowiązanie się Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG do wykonania zamówienia oraz umowa z aneksem pozwalały na uznanie, że udostępnienie zasobów jest realne. Zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Izba stwierdza, że zarówno z treści zobowiązania Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, z postanowień umowy współpracy z 23.06.2023 r., jak również postanowień aneksu z 26.10.2023 r. nie wynika, aby zobowiązanie do udostępnienia zasobów przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG miało charakter realny. Ponadto Izba wskazuje, że zgodnie z art. art. 123 ustawy Pzp, wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. A zatem Zamawiający nie mógł dokonać oceny, czy udostępnienie przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPGzasobów miało charakter realny w oparciu o postanowienia aneksu z 26.10.2023 r. Zakres polegania przez wykonawcę na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby musi zostać określony do upływu terminu składania ofert i nie może zostać następnie w toku postępowania o udzielenie zamówienia rozszerzony. Tak więc biorąc pod uwagę powyższą okoliczność oraz treść dokumentów przedstawionych przez Odwołującego: zobowiązanie Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów z 22.06.2023 r. oraz umowę o współpracy z 23.06.2023 r. W odniesieniu do obowiązków zamawiającego w zakresie oceny dokumentów przedstawionych przez Odwołującego w Postępowaniu, Izba wskazuje, że zgodnie z art. 119 ustawy Pzp nakazuje zamawiającemu ocenić, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 4 pzp. Ocena jest dokonywana przez zamawiającego w oparciu o oświadczenia lub dokumenty przedstawione przez wykonawcę powołującego się na zasoby podmiotu trzeciego. Izba wskazuje, że ta ocena nie może jednak polegać na ustalaniu przez zamawiającego treści dokumentów, w szczególności interpretacji oświadczeń woli składanych innej osobie, zgodnie z art. 65 § 1 i 2 k.c., tak jak oczekuje tego Odwołujący. To wykonawca, który powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego zobowiązany jest udowodnić, że stosunek łączący go z podmiotem udostępniającym zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Nie może przerzucać tego obowiązku na zamawiającego. Jak podkreślano w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, treść dokumentów przekazanych zamawiającemu nie może pozostawać w sferze domysłów i bliżej nie sprecyzowanych zasad udostępnienia, tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 21 września 2017 r., sygn. akt KIO 1857/17. Wskazując na powyższe okoliczności, w ocenie Izby, Odwołujący nie spełnił warunku udziału w Postępowaniu z pkt 4 lit. a) w Rozdziale VI SWZ, a zatem jego oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Tak więc niezasadne okazały się zarzuty odwołania dotyczące naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w związku z art. 118 ust. 1-4 i art. 124 pkt 1 i 2, art. 126 ust. 1-3, art. 128 ust. 1-5 Pzp. W ocenie Izby, niezasadny okazał się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez niedostateczne uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty Odwołującego. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, Zamawiający wskazał przyczynę oraz podstawę prawną odrzucenia jego oferty. Przyczynę odrzucenia oferty Odwołującego stanowiła okoliczność niewykazania przez niego spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 4 lit. a) zdolności techniczne lub zawodowe SW Z z uwagi na to, że treść dokumentów, przedstawionych przez Odwołującego nie potwierdza, że zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby jest realne. Ponadto Izba wskazuje, mając na uwadze treść odwołania, że Odwołujący nie miał problemów z sformułowaniem zawartych w nim zarzutów w oparciu o informację Zamawiającego z 8 listopada 2023 r. o odrzuceniu jego oferty z Postępowania. Odnosząc się do się do zarzutu braku odniesienia się przez Zamawiającego do przedstawionego przez Odwołującego aneksu do umowy współpracy z 26.10.2023 r., Izba dostrzega to uchybienie, jednak stwierdza, że nie ma ono istotnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, ponieważ jak już powyżej wskazano, zgodnie z art. 123 ustawy Pzp wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Wobec powyższego Zamawiający przy ocenie, czy udostępnione Odwołującemu zdolności techniczne lub zawodowe pozwalały na wykazanie spełnienia warunku udziału Postepowaniu, o którym mowa 4 lit. a) zdolności techniczne lub zawodowe SW Z nie mógł uwzględnić postanowień w aneksu do umowy współpracy z 26.10.2023 r., a więc ocena nie uległaby zmianie. Wobec powyższego również odwołanie w powyższym zakresie podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania Izba na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) i obciążyła tymi kosztami Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ………………..……… …Dostawa Angiografu do Pracowni Hemodynamiki wraz ze zintegrowaniem hemodynamicznym kpi.1.
Odwołujący: Philips Polska Sp. z o.o.Zamawiający: Zespół Opieki Zdrowotnej…Sygn. akt: KIO 1905/19 WYROK z dnia 11 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 października 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 września 2019 r. przez wykonawcę Philips Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 195B, 02-222 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zespół Opieki Zdrowotnej, ul. Gimnazjalna 41 B, 26-200 Końskie przy udziale wykonawcy GE MEDICAL SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o., ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 16.09.2019 r. wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych oferty Philips Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 195B, 02-222 Warszawa, jak i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Philips Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 195B, 02-222 Warszawa, z uwagi na potwierdzenie się zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych. 2. kosztami postępowania obciąża Zespół Opieki Zdrowotnej, ul. Gimnazjalna 41 B, 26-200 Końskie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Philips Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 195B, 02-222 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zespół Opieki Zdrowotnej, ul. Gimnazjalna 41 B, 26-200 Końskie na rzecz Philips Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 195B, 02-222 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1905/19 Uz as adnienie Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Dostawa Angiografu do Pracowni Hemodynamiki wraz ze zintegrowaniem hemodynamicznym kpi.1.”, Znak sprawy: DSUiZP 253/MT/12/2019; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28.06.2019 r. pod nr 2019/S 123-299765 przez Zespół Opieki Zdrowotnej, ul. Gimnazjalna 41 B, 26-200 Końskie zwana dalej: „Zamawiającym". W dniu 16.09.2019 r. (na platformie zakupowej: http:/ platformazakupowa.pl/pn/zoz końskie oraz na stronach internetowych Zamawiającego:http://zoz-konskie.bip.org.pl/) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej - GE MEDICAL SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o., ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa zwana dalej: „GE MEDICAL SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o.” albo „Przystępującym”. Poinformował także o odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”oferty: Philips Polska Sp. z o.o., ul. Aleje Jerozolimskie 195b, 02-222 Warszawa zwanej dalej: „Philips Polska Sp. z o.o.”albo „Odwołującym”. Stwierdził, że treść oferty nie odpowiada postanowieniom Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”. Mianowicie - Zamawiający wymagał w zał. do SIWZ nr 5 w punkcie F.2 TAK, 2. detektor cyfrowy o przekątnej >30 cm podać oba boki rejestratora (wielkości dla trybu obrazowania) Philips Polska Sp. z o.o. w tej pozycji zaoferował wpisując: Ta k, 21cm x21 cm wielkość dla trybu obrazowania. W związku z powyższym Zamawiający wyjaśnia : Długość przekątnej z wzoru a2 + b2 = c2 gdzie: a, b - to boki; c -przekątna po przekształceniu otrzymujemy: c=\ _ : " Podstawiając wartości z otrzymanych dokumentów na wezwanie Zamawiającego i po ich analizie informujemy : - podane w tych dokumentach wartości przez producenta (Philips Polska Sp. z o.o.) gdzie a = 207 mm i b = 207 mm otrzymujemy: 2 2 c=V207 + 207 ; c=\42849 + 42849; c=V85698; c = 292 74 Zamieniając mm na cm otrzymujemy długość przekątnej w cm. C = 29,27 cm. Wartość C = 29,27 cm jest mniejsza niż wymagana długość przekątnej - gdzie zamawiający wymagał wartości dla trybu obrazowania - większej lub równej 30 cm. Obliczenia dla wartości liczbowych wpisanych w złożonej ofercie przetargowej przez Philips Polska Sp. z o.o. a = b = 21 cm (21 cm ) - jest to nieprawdziwa zawyżona wartość wg. dosłanego katalogu mm jest: 207mm zmieniając na cm otrzymamy 20,70 cm, czyli 20, 7 cm cm. C = 29,69 cm. Wartość ta C = 29,69 cm również jest mniejsza niż wymagana długość przekątnej - gdzie zamawiający wymagał wartości dla trybu obrazowania - większej lub równej 30 cm. c=\ 3' _ Przy założeniu: a = b = 21 cm. c= ■■■. -1' - -1c= 441 —441; c=\ 332 W dniu 26.09.2019 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Philips Polska Sp. z o.o. wniosło odwołanie na czynność z 16.09.2019 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez odrzucenia oferty Odwołującego, mimo, iż złożona przez Odwołującego oferta i wyjaśniania nie potwierdzają faktu, iż treść oferty nie odpowiada treści SIWZ. W związku z ww. zarzutami wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności w postępowaniu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty GE MEDICAL SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o.; 2. ponownego badania i oceny ofert, w tym z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 3. wybory oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający prowadził postępowanie na Dostawę Angiografu do Pracowni Hemodynamiki wraz ze zintegrowaniem hemodynamicznym kpl.1 zwany dalej: „Sprzęt”. Szczegółowa specyfikacja techniczna Sprzętu zawarta była w Załączniku nr 5 do SIWZ, a zakres przedmiotu zamówienia opisuje dodatkowo Załącznik nr 4 do SIWZ - wzór umowy (w brzmieniu z 31.07.2019 r.). W postępowaniu oferty złożyli dwaj wykonawcy: Philips Polska Sp. z o.o. (Odwołujący) i GE MEDICAL SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o. („GEMS"). Ceny ofert kształtują się następująco: 3.1 ceny (brutto) za całość przedmiotu zamówienia (dostawa Sprzętu, instalacja, uruchomienie i szkolenie): Philips Polska Sp. z o.o. - 2 900 629,42 zł; GEMS 2 945 000,00 zł. Kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi 2 970 000,00 zł. Zgodnie z brzmieniem art. 29 ust. 1 Pzp: „Przedmiot 4 zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty”. KIO uznała, że: wyrok KIO z 17.08.2017 r., sygn. akt: KIO 1596/17: „Wszelkie wątpliwości odnośnie treści SIWZ zamawiający musi rozpatrywać na korzyść wykonawcy.”; wyrok KIO z 17.07.2014 r., sygn. akt: KIO 1323/14: „Wymagania, które określa zamawiający wynikają wprost z literalnego brzmienia ogłoszenia i SIWZ. Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja opisu sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu.”; wyrok KIO z 25.03.2014 r., sygn. akt: KIO 418/14: „Profesjonalizm potencjalnych oferentów nie zwalnia zamawiającego z obowiązku jednoznacznego i wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia (art. 29 ust 1 ww. ustawy), ani obowiązku tego nie ogranicza. Braki w opisie przedmiotu zamówienia, niezależnie od ich źródła, nie mogą przynosić negatywnych konsekwencji dla wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. w szczególności prowadzić do odrzucenia ich ofert.”; wyrok KIO z 04.05.2016 r., sygn. akt: KIO 600/16: „Zamawiający nie może wywodzić negatywnych dla wykonawcy skutków prawnych w postaci odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), jeżeli specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie zawierała wyraźnych i jednoznacznych wymagań dotyczących treści oferty.”; wyrok KIO z 10.04.2019 r., sygn. akt: KIO 549/19: „Zawarte w art. 29 ust. 1 Prawa zamówień publicznych sformułowanie „jednoznaczny” należy rozumieć jako takie, które nie pozwala na dowolną interpretację, nie zaś jako tożsame z określeniami zawartymi w innych aktach czy dokumentach."; wyrok KIO z 22.06.2018 r., sygn. akt: KIO 1146/18: „Zamawiający ma obowiązek opisać przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przy czym należy pamiętać, że opis ten ma być zrozumiały nie tylko dla zamawiającego, ale przede wszystkim dla wykonawców pragnących wziąć udział w postępowaniu i dla każdego w nich - z założenia - w ten sam sposób, aby mogli oni złożyć oferty porównywalne między sobą oraz odpowiadające potrzebom zamawiającego."; wyrok KIO z 26.02.2018 r., sygn. akt: KIO 245/18: „Postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia kierowane są do profesjonalistów, zatem mogą odwoływać się do specyficznych pojęć, czy języka technicznego, tym niemniej bezwzględnie muszą być 5 zrozumiałe, nawet przy tak określonym adresacie.”; wyrok KIO z 29.09.2017 r., sygn. akt: KIO 1902/17: „Obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, tak aby wykonawca miał jasność co do tego, jaki produkt jest wymagany przez zamawiającego i na podstawie jakich kryteriów będzie oceniana jego oferta. Brak precyzji przy formułowaniu treści SIWZ nie może być usprawiedliwiony możliwością wyjaśnienia treści złożonych ofert na etapie ich analizy i oceny, jest to bowiem bezwzględny obowiązek obciążający zamawiającego i nie może być przerzucany na wykonawców. To właśnie na etapie konstruowania treści SIWZ zamawiający winien dołożyć należytej staranności i wyeliminować w stopniu możliwie najwyższym wszelkie niejasności i nieprecyzyjne zapisy, tak, aby podczas badania i oceny ofert wyeliminować element subiektywnej, nie znajdującej odzwierciedlenia w dokumentach postępowania oceny, która realnie prowadziłaby do stawiania wykonawcom na etapie oceny ofert dodatkowych, nieznanych wcześniej wymagań.”; wyrok KIO z 07.09.2017 r., sygn. akt: KIO 1777/17: „Określenie przedmiotu zamówienia jest nie tylko obowiązkiem, ale i uprawnieniem zamawiającego, który ma prawo wziąć w tym zakresie pod uwagę swoje uzasadnione potrzeby. Jednak podkreślenia wymaga, że opis przedmiotu zamówienia powinien być sporządzony przez Zamawiającego w taki sposób, aby był on jednoznaczny i wyczerpujący. Jedynie takie skonstruowanie opisu przedmiotu zamówienia w konsekwencji zapewni wykonawcy - bez dokonywania dodatkowych interpretacji - możliwość prawidłowego ustalenia, co jest przedmiotem zamówienia, a także, czy wszystkie elementy istotne dla wykonania zamówienia są w nim uwzględnione. Wobec tego prawidłowo opisany przedmiot zamówienia powinien bez problemu pozwolić wykonawcom na zidentyfikowanie potrzeb zamawiającego, a następnie przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią.”; wyrok KIO z 16.02.2016 r., sygn. akt: KIO 161/16: „Zamawiający ma prawo do takiego opisania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia swoich potrzeb, aby zapewnić realizację celu stanowiącego opisany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przedmiot zamówienia. Wykonawca nie jest uprawniony, aby ustalać za zamawiającego jakie parametry przedmiotu zamówienia mają mieć charakter istotny.”; wyrok KIO z 06.10.2014 r., sygn. akt: KIO 1939/14: „Niepełny i nieś precyzowany opis przedmiotu zamówienia, nieuwzględniający wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty narusza bowiem art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, a zarazem narusza zasady uczciwej konkurencji, o których mowa w art. 29 ust. 2 tej ustawy.” Zgodnie z treścią opublikowanego na platformie zakupowej załącznika nr 5 do SIWZ "Zestawienie wymaganych parametrów techniczno-eksploatacyjnych i parametry oceniane”, 6 w sekcji F. Rentgenowski tor obrazowania, w punkcie 2 Zamawiający wymagał, aby zaoferowany przedmiot zamówienia posiadał parametr: „Płaski detektor cyfrowy o przekątnej >30 cm" i spełniał warunek graniczny: „TAK, podać oba boki rejestratora (wielkości dla trybu obrazowania)". Wykonawca Philips podał wartość oferowaną: „Tak, 21 cm x 21 wielkość dla trybu obrazowania", czym potwierdził posiadanie wymaganego parametru i spełnianie granicznego wymogu określonego w SIWZ. Zgodnie z treścią złożonej oferty potwierdził Odwołujący, że zaoferowany aparat Azurion 3M12 spełnia ww. parametr, co potwierdza opis parametrów zaoferowanego detektora model: PX2121CV; Producent: Trixel, zawarty w parametrach technicznych producenta (w załączonej do odwołania broszury, str.2). Wymiary „wymiary detektora” 283x288 - czyli przekątna całego detektora w obudowie = SQRT (283*283+288*288) = 403,77mm, wynosi w zaokrągleniu 40 cm. Następnie Zamawiający wymagał, podać oba boki rejestratora (wielkości dla trybu obrazowania). Odwołujący podał te wielkość w cm, gdyż Zamawiający nie zdefiniował w jakiej jednostce ma być podana wielkość dla trybu obrazowania a podał wartość wyrażoną w cm w opisie parametru głównego czyli wielkości przekątnej płaskiego detektora cyfrowego i dlatego w takiej jednostce miary (centymetry) podaliśmy wielkości dla trybu obrazowania. Według specyfikacji technicznej detektora model: PX2121CV; Producent: Trixel boki pola obrazowania „powierzchnia czuła na promieniowanie RTG" wynoszą 207 mm X 207 mm, a Zamawiający wymagał podania wielkości w cm, więc po zaokrągleniu w cm wyniosła 21 X 21 cm, co jest zgodne z treścią wymaganego parametru wskazaną przez Zamawiającego w SIWZ. Stwierdził, że należy w sposób jednoznaczny rozróżnić dwa główne parametry detektora cyfrowego, jeden to parametr dotyczący wielkości detektora a drugi powierzchnia czuła na promieniowanie rtg, czyli wielkość pola obrazowania. Czego dowodem załączona specyfikacja zaoferowanego w angiografie przez firmę Philips detektora firmy Trixel (broszura w załączeniu do odwołania, str. 2): /W tym miejscu odwołania stosowna tabela z zaznaczonymi parametrami - powierzchnia czuła na promieniowanie rtg oraz wielkości detektora/ Reasumując, stwierdził, że należy rozróżnić dwie odrębne wartości, które nigdy nie będą posiadać jednakowych wymiarów: przekątna płaskiego detektora cyfrowego - zgodnie z opisem wymaganego przez Zamawiającego parametru >30 cm i dodatkowo wielkość pola obrazowania, która nie ma zdefiniowanego parametru granicznego i jest wymogiem podania wartości. Zamawiający słusznie rozróżnia te pojęcia, dla przykładu w Załączniku do obwieszczenia Ministra z dnia 10 listopada 2015 roku poz. 78 Wykaz wzorcowych procedur: V. Zabiegi radiologiczne z zakresu kardiologii 1. Koronarografia (8498) pkt 9. str. 2538: 9. Zalecane rodzaje urządzeń radiologicznych oraz ich podstawowe parametry techniczne istotne dla stosowanej procedury: Tabela 1: Pole 1 2 8 14 15 1802 5 Pola 14 i 15 - zalecany maksymalny wymiar (cm) średnicy elektronowego wzmacniacza obrazu lub krótszego boku cyfrowego rejestratora obrazu (±5%). W zalecanych parametrach urządzenia podane są dane dotyczące wymiarów elektronicznego wzmacniacza obrazu lub cyfrowego rejestratora obrazu (czyli płaskiego detektora cyfrowego) a nie parametry wielkości dla trybu obrazowania. Reasumując graniczna wartość >30 dotyczy płaskiego detektora cyfrowego, co zaoferowany przez Wykonawcę Philips system spełnia. Zamawiający nie określił wartości granicznej dla wielkości trybu obrazowania a jedynie wymagał podania tej wielkości w cm, czemu zadośćuczyniliśmy. Ponad zwrócił uwagę, że Zamawiający wymagał podania parametrów dotyczących wielkości pola obrazowania w punktach: F. Rentgenowski tor obrazowania pkt 5, 6, 7 i 8: F. Rentgenowski tor obrazowania Matryca detekcyjna panelu (fizyczna TAK, podać matryca detekcyjna, rozumiana jako dokładną ilość 5. liczba rzeczywistych elementów, z pikseli dla każdego których odczytywany jest obraz wymiaru w panelu) nie mniejsza niż 1 k x 1k Rozdzielczość przestrzenna detektora 6. (tzw. częstotliwość Nyquista) minimum TAK 2,5 Ip/mm >7 (FOV) - 2 pkt Liczba pól obrazowych (FOV) nie 7. TAK, podać <7 i >3 (FOV) - 1 pkt mniejsza niż 3 =3 (FOV) - 0 pkt Wielkość piksela [pm] nie więcej niż 200 8. = 200 pm - 0 pkt TAK, podać pm < 200 pm - 1 pkt Zauważył również, że Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty firmy Philips Polska Sp. z o.o. napisał, że wymagał w punkcie F.2 załącznika nr 5 do SIWZ wartości większej lub równej 30 cm dla trybu obrazowania i zdefiniował ten parametr jako graniczny: „(...) gdzie zamawiający wymagał wartości dla trybu obrazowania - większej lub równej 30 cm)”. Co jest nieprawdą, gdyż Zamawiający wymagał i podał jego wartość graniczną dla przekątnej płaskiego detektora cyfrowego, a nie dla trybu obrazowania jak podał w uzasadnieniu odrzucenia oferty: TAK, podać oba Płaski detektor cyfrowy o przekątnej boki rejestratora 2. 230 cm (wielkości dla obrazowania Zamawiający w dniu 27.09.2019 r. wezwał (na platformie zakupowej: http:/ platformazakupowa.pl/pn/zoz końskie oraz na stronach internetowych Zamawiającego: ) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 30.09.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) GE MEDICAL SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalanie odwołania. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 10.10.2019 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie. Kopia została przekazana na posiedzeniu Odwołującemu oraz Przystępującym. Philips Polska Sp. z o.o. w toku postępowania nie zadawała pytań do pkt 2 sekcji F, co wskazuje, że brzmienie punktu było dla Philips Polska Sp. z o.o. zrozumiałe. Pomimo to Philips Polska Sp. z o.o. podała wartość 21x21 cm, która nie tylko, w oparciu o materiały dostarczane przez Philips Polska Sp. z o.o., jest nieprawdziwa, ale potwierdza niespełnienie wymogu o przekątnej pola obrazowania nie mniejszej niż 30cm. Ponadto zauważył, że Zamawiający wymagał również podania parametrów trybu obrazowania w pkt 5 i 8 sekcji F załącznika nr 5 do SIWZ "Zestawienie wymaganych parametrów technicznoeksploatacyjnych i parametry oceniane", gdzie Philips Polska Sp. z o.o. podała odpowiednie wartości, potwierdzając faktyczny wymiar pola obrazowania w oferowanym angiografie Azurion 3M12, tj. 20,7x20,7cm, czym udokumentowała fakt niespełnienia parametru granicznego w punkcie 2 sekcji F: 1344x0,154mm=20,697 cm Matryca detekcyjna panelu (fizyczna matryca detekcyjna, rozumiana jako liczba rzeczywistych elementów, z TAK, podać dokładną TAK, 1344 x których 5. ilość pikseli dla każdego wymiaru 1344 pikseli odczytywany jest obraz w panelu) nie mniejsza niż 1k x 8. 1k Wielkość piksela [pm] nie więcej niż TAK, podać TAK, 154 pm 200 pm Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówieniu. Odwołujący, którego oferta została odrzucona, w wypadku potwierdzenia się zarzutów i uwzględnienia odwołania pierwszą ofertą w rankingu złożonych ofert, z uwagi na najniższą cenę, miałby szansę na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego na płytce CD. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego również załączone przez Przystępującego jako dowód na rozprawie: • wyciąg z oferty Odwołującego złożonej w przetargu Centralnego Szpital Klinicznego MSWiA. Izba nie uznała jako dowodu w sprawie złożonej przez Przystępującego na rozprawie korespondencji mailowej i odpowiedź z Krajowego Centrum Ochrony Radiologicznej. W tym zakresie należy wskazać, że odpowiedź na załączone pytanie zostało wysłane z prywatnej skrzynki e-mailowej, a nie ze skrzynki Krajowego Centrum Ochrony Radiologicznej. Nadto, nie wiadome jest, czy osoba udzielająca odpowiedzi miała stosowne umocowanie w tym zakresie. Podobnie, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego również załączone przez Odwołującego jako dowód do odwołania: 1) Wydruk broszury zaoferowanego modelu detektora - producent: Trixel; 2) Wydruk broszury aparatu Azurion; 3) Wydruk Philips Polska Sp. z o.o._OPZ_oferta; 4) Kopia Zawiadomienie o wyborze MT 12 2019 Angograf. Odwołujący załączył również do odwołania - Obwieszczenie Ministra Zdrowia z dnia 10 listopada 2015 r. w sprawie ogłoszenia wykazu wzorcowych procedur radiologicznych z zakresu radiologii - diagnostyki obrazowej i radiologii zabiegowej (Dz. Urz. Min. Zdrow. z 2015 r. poz. 78) (w szczególności str. 2538). Izba w poczet materiału dowodowego zaliczył także złożone przez Odwołującego jako dowód na rozprawie: 1) fragmenty trzech ulotek różnych producentów (dwa Przystępującego, jeden firmy Siemens); 2) wyciąg z oferty złożonej w przetargu organizowanym przez Zamawiającego w Szpitalu w Wysokim Mazowieckim. Fragment ulotki/broszury zawierającą specyfikację techniczną oferowanego urządzenia; producent: Trixel złożony ponownie przez Odwołującego na rozprawie został zaliczony w poczet materiału dowodowego wraz z odwołaniem, którego stanowił załącznik. Podobnie wydruk Philips Polska Sp. z o.o._OPZ_oferta złożony ponownie przez Odwołującego na rozprawie został zaliczony w poczet materiału dowodowego wraz z odwołaniem, którego również stanowił załącznik. Odwołujący złożył również na rozprawie - Obwieszczenie Ministra Zdrowia z dnia 10 listopada 2015 r. w sprawie ogłoszenia wykazu wzorcowych procedur radiologicznych z zakresu radiologii - diagnostyki obrazowej i radiologii zabiegowej (Dz. Urz. Min. Zdrow. z 2015 r. poz. 78), który był przywołany w odwołaniu (gdzie złożono w szczególności str. 2538) wraz ze str. 44, 48, 51, 55, 58, 62, 66, 69, 73 i 88. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także odwołanie, przystąpienie, odpowiedź na odwołanie, a nadto stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionego w treści odwołania zarzutu stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: • art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez odrzucenia oferty Odwołującego, mimo, iż złożona przez Odwołującego oferta i wyjaśniania nie potwierdzają faktu, iż treść oferty nie odpowiada treści SIWZ. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści wniesionego odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie. Istotna jest również treść wezwania i udzielonych wyjaśnień wskazanych w odwołaniu. Zgodnie z wezwaniem z 16.08.2019 r. do wyjaśnień na podstawie art. 87 ust.1 Pzp w pkt 1 Zamawiający stwierdził: „W punkcie F2, Zamawiający wymagał podania obu boków rejestratora, dla potwierdzenia spełnienia warunku oferowania płaskiego detektora cyfrowego o przekątnej nie mniejszej niż 30cm. W waszej ofercie w odpowiedzi na ten wymóg podana jest wartość nieprawdziwa - 21x21cm. Zgodnie z tym podana w punkcie F5, i oferowany przez firmę angiograf Azurion 3M12 posiada matrycę detekcyjną panelu cyfrowego o rozmiarze 1344x1344 piksele. W punkcie F8 podana jest również wielkość piksela o rozmiarze 154 pm. Obie te wartości potwierdzone są w danych produktowych zaoferowanego przez firmę angiografu Azurion 3M12. Z iloczynu powyższych wartości wynika, że cyfrowy panel angiografu Azurion3M12 ma rozmiar 20,7x20,7 cm, nie zaś podane w punkcie F2 przez waszą firmę 21x21cm. Zatem panel cyfrowy o rozmiarze cm posiada przekątną równą 29,19 cm, co stoi w sprzeczności z wymogiem postawionym przez Zamawiającego w punkcie F2 - „Płaski detektor cyfrowy o przekątnej >30 cm. W związku z powyższym stoimy na stanowisku, że według uzyskanych informacji i wstępnej naszej oceny oferta złożona w postępowaniu podlega odrzuceniu, w związku z niespełnieniem wymogów przedstawionych przez Zamawiającego w Załączniku nr 5 do SIWZ. Prosimy o zjecie stanowiska i wyjaśnienie tej niezgodności z zapisami siwz”. W odpowiedzi z 26.08.2019 r. Odwołujący wyjaśnił, że: „Zamawiający w treści wezwania do wyjaśnień omyłkowo podał opis parametru jako „Płaski detektor cyfrowy o przekątnej cm” zamiast „Płaski detektor cyfrowy o przekątnej 230 cm”, Różnica polega na tym, że przekątna detektora cyfrowego ma być większa lub równa 30 cm. Zgodnie z treścią opublikowanego na platformie zakupowej załącznika nr 5 do SIWZ "Zestawienie wymaganych parametrów techniczno-eksploatacyjnych i parametry oceniane", w sekcji F. Rentgenowski tor obrazowania, w punkcie 2 Zamawiający wymagał, aby zaoferowany przedmiot zamówienia posiadał parametr: „Płaski detektor cyfrowy o przekątnej 230 cm” i spełniał warunek graniczny: „TAK, podać oba boki rejestratora (wielkości dla trybu obrazowania)". Wykonawca Philips podał wartość oferowaną: „Tak, 21 cm x 21 cm wielkość dla trybu obrazowania”, czym potwierdził posiadanie wymaganego parametru i spełnianie granicznego wymogu określonego w SIWZ. Zgodnie z treścią złożonej oferty potwierdzamy, że zaoferowany aparat Azurion 3M12 spełnia ww. parametr, co potwierdza opis parametrów zaoferowanego detektora model: PX2121CV; Producent: Trixel, zawarty w parametrach technicznych producenta (w załączeniu broszura, str. 2). Wymiary „detector dimensions” 283 mm x 288 mm - czyli przekątna całego detektora w obudowie - SQRT (283*283+288*288) 403,77mm, wynosi w zaokrągleniu 40 cm. Następnie Zamawiający wymaga, podać oba boki rejestratora (wielkości dla trybu obrazowania). Podaliśmy tę wielkość zgodnie z wymogiem w cm, gdyż podania w takiej jednostce miary (centymetry) wymagał Zamawiający. Według specyfikacji technicznej detektora model: PX2121CV; Producent: Trixel, boki pola obrazowania wynoszą 207 mm X 207 mm, a Zamawiający wymagał podania wielkości w cm, więc po zaokrągleniu do pełnego centymetra wymiary pola obrazowania wynoszą 21 cm X 21 cm. Należy przy tym rozróżnić dwa odrębne wymiary, które nigdy nie będą posiadać jednakowych wartości, mianowicie: przekątna płaskiego detektora cyfrowego - zgodnie z opisem wymaganego przez Zamawiającego parametru 230 cm i dodatkowy wymiar: wielkość pola obrazowania która nie ma zdefiniowanego parametru granicznego (minimalnego) w SIWZ i Zamawiający jedynie wymagał podania wymiarów pola obrazowania, co zrobił Wykonawca Philips Polska. Zamawiający słusznie rozróżnia te dwie wielkości, ponieważ takie rozróżnienie znajduje również uzasadnienie w obowiązujących przepisach prawa. Zgodnie z obwieszczeniem Ministra Zdrowia z dnia 10 listopada 2015 roku w sprawie ogłoszenia wykazu wzorcowych procedur radiologicznych z zakresu radiologii - diagnostyki obrazowej i radiologii zabiegowej (Dz. Urz. Min. Zdrow. z 2015 r. poz. 78) - Wykaz wzorcowych procedur: V. Zabiegi radiologiczne z zakresu kardiologii 1. Koronarografia (8498) pkt 9. str. 2538 określono: 9. Zalecane rodzaje urządzeń radiologicznych oraz ich podstawowe parametry techniczne istotne dla stosowanej procedury: Tabela 1: Pole 1 2 8 14 18 0 2 15 5 Pola 14 i 15 - zalecany maksymalny wymiar (cm) średnicy elektronowego wzmacniacza obrazu lub krótszego boku cyfrowego rejestratora obrazu (±5%). W zalecanych parametrach urządzenia podane są dane dotyczące wymiarów elektronicznego wzmacniacza obrazu lub cyfrowego rejestratora obrazu (czyli płaskiego detektora cyfrowego), a nie parametry wielkości dla trybu obrazowania. Reasumując, graniczna wartość 230 cm dotyczy wymiarów (przekątnej) płaskiego detektora cyfrowego i parametr ten spełnia, a nawet przewyższa (ok. 40 cm), zaoferowany przez Wykonawcę Philips aparat Azurion 3M12. Zamawiający nie określił wartości wymaganej (dopuszczającej, minimalnej, granicznej) dla wielkości trybu obrazowania, a jedynie wymagał podania tej wielkości w cm, czemu zadośćuczyniliśmy, podając wielkość pola obrazowania 21 cm x 21 cm.”. Nadto, w ramach Notatki członków Komisji do procedury dostawy angiografu z 02.09.2019 r. Zamawiający wskazał, że: „(...) Członkowie Komisji po zapoznaniu się z wyjaśnieniami dotyczących treści złożonej oferty 2 Firmy Philips oraz przekazanymi dokumentami w szczególności broszurą Detektora PIXIUM stwierdzamy, że detektor w aparacie AZURION 3 M12 ma wymiary trybie obrazowania 20,7x20,7 cm, a nie jak zadeklarowano przez firmę Philips w zał. nr 5 21x21 cm. (wielkość 21x21 cm - dla trybu obrazowania - również nie spełnia wymogów zamawiającego zał. 5) w związku z powyższym zaoferowany angiograf Azurio 3M 12 nie spełnia wymogów określonych w SIWZ zał. nr 5 punkt F-2 - detektor cyfrowy o przekątnej w trybie obrazowania nie jest równy lub większy 30 cm. W związku z powyższym oferta firmy Philips podlega odrzuceniu. ”. Izba odniesie się do dalszych kwestii w ramach rozpatrywania zarzutu. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Izba po analizie zgromadzonego materiału dowodowego i stanowisk stron oraz Przystępującego uznała konieczność uwzględnienia odwołania. Nie można zaprzeczyć części argumentacji Przystępującego i Zamawiającego, jednakże spór de facto sprowadza się do tego, czy postanowienia załącznika nr 5 do SIWZ pkt F.2 kolumna druga i trzecia, można było rozumieć w dwojaki sposób. Przy czym, w ocenie Izby należy uznać, że Odwołujący nie zmienił stanowiska na rozprawie, gdyż w odwołaniu na stronach tzw. uzasadnienia w pkt 5 odwołania przywołuje orzecznictwo wskazane także powyżej, które wprost odwołuje się do tej kwestii i tego, że wszelkie wątpliwości odnośnie treści SIWZ Zamawiający musi rozpatrywać na korzyść Wykonawcy. Zostało to celnie wskazane przykładowo w wyroku KIO z 16.04.2015 r. sygn. akt: KIO 660/15: "Należy wskazać, że obowiązuje swoista "święta" zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIWZ należy rozpatrywać na korzyść wykonawców". Podkreślono także w uchwale KIO z 03.08.2017 r., sygn. akt: KIO/KD 38/17, że: "Reguła ta wynika z prawniczej paremii »In dubio contra proferentem« znaczącej w języku polskim »Wątpliwości należy tłumaczyć przeciw autorowi«. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający jest autorem ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, które zostały zredagowane przez Zamawiającego.". Podobnie w wyroku SO w Nowym Sączu z 18.03.2015 r., sygn. akt: III Ca 70/15: "Zapisy w SIWZ (...) muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny; a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu (...)" oraz w wyroku SO w Szczecinie z 07.03.2018 r. (sygn. akt. VIII Ga 102/18) wskazujący, że: "Wyrażona w art. 7 ust 1 p.z.p. zasada, obecnie formułowana jako zasada przejrzystości, oznacza również zakaz wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązujących przepisów prawa krajowego, lecz jedynie z wykładni tych przepisów lub dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy lub sądownictwo występujących w tej dokumentacji luk [por. postanowienie TSUE z 13.07.2017 r. w sprawie C-35/17, Saferoad Grawil sp. z o.o. i Saferoad Kabex sp. z o. o. v. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Poznaniu; wyrok TSUE z 2.06.2016 r. w sprawie C-27/15, Pizzo v. CRGT Srl; wyrok TSUE z 7.04.2016 r. w sprawie C-324/14, Partner A. D. v. Zarządowi Oczyszczania Miasta, Monitor Prawniczy z 2016 r., Nr 11, s. 570; oraz wyrok TSUE z 10.05.2012 r. w sprawie C-368/10, Komisja Europejska v. Królestwo Niderlandów". Izba podkreśla, że kolumna trzecia pkt F.2 zał. nr 5 do SIWZ jej wydźwięk w kontekście kolumny drugiej. Wcale nie musi być jedynie taki, jak przedstawiał to Przystępujący na rozprawie (że należało zadeklarować wartość korespondującą z wymaganiem granicznym, czy też że należy podać dla stwierdzenia, czy płaski detektor cyfrowy jest o przekątnej większej lub równej 30 cm wielkości dotyczące trybu obrazowania, gdyż wymiary detektora podaje się trzema wartościami) rzeczywiście bowiem dany parametr można było potwierdzać przez słowo „TAK”, słowo „TAK, podać” oraz słowo: TAK, podać ze wskazaniem doprecyzowaniem jakiegoś elementu wybranego. W konsekwencji Odwołujący mógł uznać, że potwierdził generalnie parametr „płaski detektor cyfrowy o przekątnej >30 cm” przez słowo „TAK”, a następnie w zakresie „doprecyzowania” podał boki pola obrazowania. Izba także zwraca uwagę, że w załączniku nr 5 do SIWZ w kolumnie trzeciej bardzo często w kilkunastu pozycjach Zamawiający podaje wartość wymaganą - warunki graniczne przez wskazanie konkretnego parametru, danej wielkości wskazanej cyfrom dla danego parametru (np. E. 4, E.6, E.10, czy E.11). Nadto, bywało także tak, że kolumna trzecia wprost odwoływała się do kolumny drugiej np. w I.1, I. 2, I.5, I.6 i I.7 („podać nazwę funkcjonalności realizującej wymagana opcję”). W pkt F. 2 w kolumnie trzeciej - doprecyzowanie poprzez konieczność podania boków rejestratora - nie ma charakteru parametru granicznego - brak jest bowiem wielkości cyfrowej dla danego parametru, jak np. w E.10 i E.11. Nadto, brak jest jednoznacznego odwołania się do kolumny drugiej, jak np. w I.1. Z tych względów, Odwołujący mógł uznać, że skoro tam gdzie wystarczyło słowo „TAK, podać”, czyli Zamawiający nie ograniczył sposobu prezentacji i należało podać parametr celem odwzorowania oferowanego parametru względem oczekiwanego - jest czymś innym niż tam gdzie oczekiwał słowa: TAK i podania jakiegoś elementu, szczegółu w ramach oferowanego urządzenia. W przeciwnym wypadku takie uszczegółowienie poprzez podanie jakiegoś elementu wyczerpywałoby definicje wymogu. Izb podkreśla także, że w jej ocenie z dowodów złożonych na rozprawie ulotek/broszur różnych producentów sprzętu złożonych przez Odwołującego wynika, że oba parametry, tj. tak przekątna detektora, jak i pole obrazowania są rozróżniane przez producentów, ale również przez Ustawodawcę. /Obwieszczenie Ministra Zdrowia z dnia 10 listopada 2015 r. w sprawie ogłoszenia wykazu wzorcowych procedur radiologicznych z zakresu radiologii - diagnostyki obrazowej i radiologii zabiegowej (Dz. Urz. Min. Zdrow. z 2015 r. poz. 78)/. Izba w tym ostatnim zakresie nie uznała dowodu złożonego na rozprawie przez Przystępującego z powodów wskazanych powyżej w uzasadnieniu. Jednocześnie zwraca uwagę, że przedłożona korespondencja e-mailowa, jakby jej nie oceniać nie odnosiła się do str. 44, 48, 51, 55, 58, 62, 66, 69, 73 i 88 niniejszego obwieszczenia i przywołanych tam pozycji. Izba podkreśla, że dowód z oferty Odwołującego złożonej na rozprawie przez Przystępującego, nie może być podstawą do zmiany stanowiska, gdyż nie wiadomo, czy nie było wyjaśnień w tamtym postepowaniu, nadto wskazanie na detektora obrazu, mimo całej argumentacji Przystępującego jest o wiele jednoznaczniejszym postanowieniem niż miało to miejsce w aktualnym postępowaniu. W konsekwencji wobec zaistniałych wątpliwości Izba uznała, że twierdzenie Zamawiającego z informacji o odrzuceniu z 16.09.2019 r., tj. podany powód odrzucenia, tzn. że Zamawiający wymagał wartości dla trybu obrazowania - większej lub równej 30 cm jest jedynie jego interpretacją postanowień załącznika nr 5 do SIWZ pkt F.2 kolumna druga i trzecia, skoro kolumna druga wprost odnosi się do przekątnej detektora cyfrowego, zaś kolumna trzecia nie miała granicznej wielkości cyfrowej dla danego parametru i w żaden sposób nie odwoływała się do kolumny drugiej. Nadto, Odwołujący potwierdził parametr przekątnej przez słowo „TAK”. Kwestia konieczności podania dwóch wartości nie ma charakteru przesadzającego za stanowiskiem Przystępującego, skoro Odwołujący zastosował się do literalnej treści kolumny trzeciej, zaś w części ulotek/ broszur złożonych przez Odwołującego na rozprawie wymiar/rozmiary detektora są podawane dwoma wartościami, a nie trzema. W ocenie Izby, druga interpretacja prezentowana przez Odwołującego także była dopuszczalna, z tej przyczyny wobec zaistniałych wątpliwości, czynność odrzucenia oferty Odwołującego nie może się ostać. Nie może Odwołujący ponosić konsekwencji dwuznacznych postanowień SIWZ. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia). Przewodniczący: 18 …Przebudowa XV piętrowego budynku posadowionego przy u l. Geodetów 1 w Rzeszowie na działce oznaczonej nr ewidencyjnym 1762 obręb 208 Nowe Miasto
Odwołujący: ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o.Zamawiający: wspólnego zamawiającego Izbę Administracji Skarbowej w Rzeszowie, OPGKRZESZÓ WSpółkę Akcyjną…Sygn. akt: KIO 1990/24 WYROK Warszawa, dnia 8 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Adriana Urbanik Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 6 czerwca 2024 r. przez wykonawcę ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o. z siedzibą w Jasionce w postępowaniu prowadzonym przez wspólnego zamawiającego Izbę Administracji Skarbowej w Rzeszowie, OPGKRZESZÓ WSpółkę Akcyjną z siedzibą w Rzeszowie, Totalizator Sportowy Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, dokonanie powtórnej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert nieodrzuconych i złożonych przez wykonawców niewykluczonych z postępowania, 2.kosztami postępowania obciąża wspólnego zamawiającego Izbę Administracji Skarbowej w Rzeszowie, OPGK RZESZÓW Spółkę Akcyjną z siedzibą w Rzeszowie, Totalizator Sportowy Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o. z siedzibą w Jasionce tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od wspólnego zamawiającego Izby Administracji Skarbowej w Rzeszowie (ul. Geodetów 1, 35-959 Rzeszów), OPGK RZESZÓW Spółki Akcyjnej (ul. Geodetów 1, 35-328 Rzeszów), Totalizatora Sportowego Sp. z o.o. (ul. Targowa 25, 03-728 Warszawa) na rzecz odwołującego wykonawcy ERBUD NTERNATIONAL Sp. z o.o. (Jasionka 942, 36-002 Jasionka) kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) obejmującą kwotę uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………….… Sygn. akt: KIO 1990/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Przebudowa XV piętrowego budynku posadowionego przy u l. Geodetów 1 w Rzeszowie na działce oznaczonej nr ewidencyjnym 1762 obręb 208 Nowe Miasto ", nr referencyjny: 1801-ILZ.260.9.2024, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 04.03.2024 r. pod nr Dz.U. S: 45/2024 - 1311281 przez wspólnego Zamawiającego: Izbę Administracji Skarbowej w Rzeszowie, ul. Geodetów 1, 35-959 Rzeszów, OPGK RZESZÓW Spółkę Akcyjną, ul. Geodetów 1, 35-328 Rzeszów, Totalizator Sportowy Sp. z o.o. ul. Targowa 25, 03-728 Warszawa, zwanego dalej „Zamawiającym”. Do wyżej wymienionego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm.), dalej „ustawy Pzp”. Dnia 06.06.2024 r. (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)odwołanie złożył wykonawca ERBUD INTERNATIONAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Jasionka 942, 36-002 Jasionka, zwany dalej „Odwołującym”, od niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań czynności Zamawiającego: 1. odrzucenia oferty Odwołującego; 2. unieważnienia postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 oraz 3 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 99 ust. 1 oraz 2 ustawy Pzp polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami przedmiotowego zamówienia, bowiem zdaniem Zamawiającego w świetle treści dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych (STWiORB) stanowiącej załącznik nr 1 do SW Z, zgodnie z pkt 4.4 SW Z, „w skład systemu do mocowania wentylowanych okładzin elewacyjnych ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS wchodzi podkonstrukcja aluminiowa oraz konsole ze stali nierdzewnej”, natomiast „z opisu przedmiotu zamówienia wynika natomiast jednoznacznie, iż elementy systemu do fasad wentylowanych, to jest podkonstrukcja podtrzymująca ruszt składająca się z konsol regulacyjnych, jak i ruszt do mocowania fasady zostały zaprojektowane z aluminium, o czym świadczą zapisy i rysunki zawarte dokumentacji projektowej i STWiORB: w 1. Rysunek nr RZ-IAS-B-PW-039 Detal elewacji przy attykach i cokołach – wpisana jest konsola regulacyjna aluminiowa 240 mm, 2. Zapis w Tomie 09 tj. SPECYFIKACJI TECHNICZNEJ W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT W YMAGANIA SZCZEGÓŁOW E (SST 01.01 SST 01.07) Punkt 4 SST-01.04 Ocieplenie ścian Zewnętrznych, podpunkt 4.5.2 Wymagania szczegółowe dotyczące wykonania robót. Warunki wykonania robót docieplenia ścian zewnętrznych obiektu metodą lekką suchą wpisane zostało „montaż podkonstrukcji aluminiowej podtrzymującej ruszt” o raz „Montaż podkonstrukcji pod ruszt aluminiowy do mocowania fasady z płyt kompozytowo-aluminiowych””, podczas gdy żadne zapisy załącznika nr 1 do SWZ nie narzucają uwzględnia w ofercie powołanych w tym dokumencie materiałów (powołanych w projektach rozwiązań materiałowych), gdyż: 1.1. Zapisy zacytowanego przez Zamawiającego STWiORB nie określają materiałów, jakie mają zostać wykorzystane przy realizacji przedmiotowego zamówienia, gdyż zgodnie z TOM: 09 (SST 01.01 SST 01.07) SPECYFIKACJA TECHNICZNA W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT W YMAGANIA SZCZEGÓŁOW E, „Ustalenia zawarte w niniejszej Specyfikacji dotyczą prowadzenia robót związanych z przygotowaniem placu budowy” (pkt 1.1.2.) (str. 8), a nadto „Zgodnie z Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót -Wymagania ogólne Inwestor nie narzuca rozwiązań materiałowych w tym zakresie prac. Można stosować wszelkie materiały dopuszczane do stosowania w budownictwie, które posiadają odpowiednie własności określone w specyfikacji oraz normach” (1.2.) (str. 9); 1.2. Zgodnie z OGÓLNYM OPISEM PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA, stanowiącym część dokumentacji projektowej jako załącznik nr 1 do SWZ, „Dokładny zakres robót i technologia wykonania zostały opisane w projekcie budowlanym oraz specyfikacji technicznej odbioru i wykonania robót” (str. 4); 1.3. W świetle treści projektu budowlanego TOM : 01 PROJEKT REMONTU W YBRANYCH POMIESZCZEŃ ORAZ PROJEKT ELEWACJI, stanowiącego część dokumentacji projektowej jako załącznik nr 1 do SW Z,„ ٭Projekt nie definiuje i nie przesądza o użyciu konkretnego systemu dociepleniowego, wręcz dopuszcza stosowanie innych systemów, które posiadają atesty lub aprobaty techniczne. Należy bezwzględnie stosować się do zaleceń producenta. ٭ Projekt wskazuje materiały budowlane jedynie do celów poglądowych i porównawczych. ٭W przypadku zastosowania innych materiałów należy je dobrać w taki sposób, aby nie miały gorszych parametrów niż przyjęte w projekcie” ( str. 47-48); 1.4. W świetle projektu budowlanego TOM : II PROJEKT ARCHITEKTONICZNO BUDOW LANY INFORMACJA BIOZ, stanowiącego część dokumentacji projektowej jako załącznik nr 1 do SW Z, „ ٭Projekt nie definiuje i nie przesądza o użyciu konkretnego systemu dociepleniowego, wręcz dopuszcza stosowanie innych systemów, które posiadają atesty l ub aprobaty techniczne. Należy bezwzględnie stosować się do zaleceń producenta. ٭Projekt wskazuje materiały budowlane jedynie do celów poglądowych i porównawczych. ٭W przypadku zastosowania innych materiałów należy je dobrać w taki sposób, aby nie miały gorszych parametrów niż przyjęte w projekcie” (str. 52); 1.5. Zgodnie z dokumentacją przetargową Zamawiającego, stanowiącą załącznik nr 1 do SW Z, obowiązkiem Wykonawcy jest sporządzenie projektu wykonawczego elewacji spełniającego zarówno założenia SW Z, jak i zgodnego z obowiązującymi przepisami, normami oraz zasadami sztuki budowlanej. Zgodnie z opisem technicznym p. 11.4 Zamawiający wskazał, że poza zakresem opracowania dokumentacji przetargowej jest zarówno projekt podkonstrukcji w postaci rusztu aluminiowego oraz projekt mocowania rusztu konstrukcyjnego. Tym samym to w obowiązku wykonawcy jest zapewnienie właściwego kotwienia i dobór konsol i kotew w zależności od innych warunków, jak obliczenia statyczne, warunki termiczne, warunki p.poż.; 1.6. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 26.04.2024 r. Odwołujący zwrócił się do firmy ECOFASADA Sp. z o. o. z prośbą o potwierdzenie, że w skład systemu d o mocowania wentylowanych okładzin elewacyjnych ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS wchodzi podkonstrukcja aluminiowa oraz konsole ze stali nierdzewnej zgodne z SWZ, a w udzielonych wyjaśnieniach firma ECOFASADA Sp. z o. o. potwierdziła, że w skład systemu ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS wchodzi podkonstrukcja aluminiowa oraz konsole (które nie stanowią podkonstrukcji aluminiowej) ze stali nierdzewnej, które są zgodne z załącznikiem nr 1 do SW Z, co potwierdza również treść ekspertyzy dra inż. Wiesława Berezy z 29.04.2024 r. przekazana Zamawiającemu przez Odwołującego; a co za tym idzie, treść oferty Odwołującego w zakresie zaoferowanego systemu do mocowania wentylowanych okładzin elewacyjnych ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS, składającego się z elementów aluminiowych oraz konsoli ze stali nierdzewnej, jest zgodna z warunkami przedmiotowego zamówienia, które dopuszczają stosowanie innych materiałów niż przykładowo wskazane dokumentacji projektowej i STWiORB, a co za tym idzie, nie było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego jako w niezgodnej z warunkami przedmiotowego zamówienia; 2. art. 255 pkt 2 ustawy Pzp polegające na unieważnieniu przez Zamawiającego postępowania z powołaniem się na przesłankę, że wszystkie oferty złożone w postępowaniu podlegały odrzuceniu, w sytuacji w której oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu, a co za tym idzie, brak było podstaw do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie w całości odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; oraz 2. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania; oraz 3. dokonanie powtórnej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert nieodrzuconych i złożonych przez wykonawców niewykluczonych z postępowania. Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kwoty zapłaconej tytułem wpisu od odwołania o raz ewentualnego wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego na podstawie przedłożonej faktury VAT, według norm przepisanych. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów powołanych w uzasadnieniu odwołania na fakty tam wskazane. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania w szczególności podał: „1. Pismem z 27 maja 2024r. Izba Administracji Skarbowej w Rzeszowie jako Zamawiający, poinformowała, że w postępowaniu pn. „Przebudowa XV piętrowego budynku posadowionego przy ul. Geodetów 1 w Rzeszowie na działce oznaczonej nr ewidencyjnym 1762 obręb 208 Nowe Miasto”, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, dokonała unieważnienia postępowania oraz odrzucenia: - Oferty nr 1 złożonej przez ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o. z siedzibą w Jasionce; - Oferty nr 2 złożonej przez SB COMPLEX Sp. z o.o. s.k. z siedzibą w Rzeszowie. (…) 5. Ww. stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe, gdyż zgodnie ze Specyfikacją Techniczną Wykonania i Odbioru Robót - Wymagania ogólne Inwestor nie narzuca rozwiązań materiałowych; można stosować wszelkie materiały dopuszczane do stosowania budownictwie, które posiadają odpowiednie własności określone w specyfikacji oraz normach. w 6. Powyższe oznacza, że treść oferty Odwołującego w zakresie zaoferowanego systemu d o mocowania wentylowanych okładzin elewacyjnych ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS, składającego się z elementów aluminiowych oraz konsoli ze stali nierdzewnej, jest zgodna z warunkami przedmiotowego zmówienia, które dopuszczają stosowanie innych materiałów niż przykładowo wskazane w dokumentacji projektowej i STWiORB, a co za tym idzie, nie było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami przedmiotowego zamówienia. UZASADNIENIE ZARZUTU NR 1 7. Prawdą jest, że w świetle treści dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych (STWiORB), tj.: - Rysunek nr RZ-IAS-B-PW-039 Detal elewacji przy attykach i cokołach – wpisana jest konsola regulacyjna aluminiowa 240 mm; - Zapis w Tomie 09 tj. SPECYFIKACJI TECHNICZNEJ W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT W YMAGANIA SZCZEGÓŁOWE (SST 01.01 SST 01.07) Punkt 4 SST-01.04 Ocieplenie ścian Zewnętrznych, podpunkt 4.5.2 Wymagania szczegółowe dotyczące wykonania robót; przyjęto następujące założenia: • „Warunki wykonania robót docieplenia ścian zewnętrznych obiektu metodą lekką suchą wpisane zostało „montaż podkonstrukcji aluminiowej podtrzymującej ruszt” oraz • „Montaż podkonstrukcji pod ruszt aluminiowy do mocowania fasady z płyt kompozytowo-aluminiowych”. 8. Jednakże stwierdzić należy, że ww. założenia załącznika nr 1 do SW Z nie narzucają (nie obligują wykonawców do) uwzględnia w ofercie powołanych w tym dokumencie materiałów (powołanych w projektach rozwiązań materiałowych), w szczególności w zakresie tego, z jakich materiałów ma zostać wykonana podkonstrukcja aluminiowa pod ruszt. 9. Po pierwsze, przedmiotem zamówienia jest wyłonienie wykonawcy robót budowanych polegających na przebudowie XV piętrowego budynku posadowionego przy ul. Geodetów 1 Rzeszowie na działce oznaczonej nr ewidencyjnym 1762 obręb 208 Nowe Miasto. Realizowane zadanie inwestycyjne w obejmuje: przebudowę istniejącego budynku wraz z wewnętrznymi instalacjami: elektryczną, kanalizacyjną, chłodniczą, grzewczą, przebudową istniejącego węzła cieplnego oraz wykonaniem dodatkowego pośredniego węzła cieplnego, wentylacją mechaniczną w budynku przy ul. Geodetów 1 w Rzeszowie (pkt 4.1. SW Z). Podstawą do sporządzenia oferty oraz określenia zakresu i wyliczenia ryczałtowej ceny, a następnie rozliczeń umowy jest dokumentacja projektowa i STWiORB (Załącznik nr 1 d o SW Z) oraz warunki zawarte we wzorze umowy (Załącznik nr 3 do SW Z) (pkt 4.5. SW Z). Zastosowane materiały, dostarczone wyroby powinny odpowiadać co do jakości wymaganiom określonym w dokumentacji projektowej, muszą być fabrycznie nowe, nieużywane, spełniać wymogi ustawy z dnia 16.04.2004 r. o wyrobach budowlanych (tj.: Dz. U. z 2021 r. poz. 1213) wraz z przepisami wykonawczymi. W związku z tym, że w opisie przedmiotu zamówienia nie wskazano znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, które charakteryzują produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę nie dopuszcza się w tym zakresie wykonania zamówienia przy użyciu innych technologii czy produktów niż te, które jednoznacznie opisano tzw. rozwiązań czy produktów równoważnych (nie podaje się tzw. parametrów równoważności) (pkt 4.14. SW Z). W załączniku nr 1 do SW Z zawarto szczegółowe zapisy dotyczące tego, jakie materiały może zaoferować potencjalny wykonawca w ofercie w celu spełniania warunków zamówienia. 10. Po drugie, zapisy zacytowanego przez Zamawiającego STWiORB nie określają materiałów, jakie maja zostać obowiązkowo wykorzystane przy realizacji przedmiotowego zamówienia dla zgodności oferty z warunkami zamówienia, gdyż zgodnie z TOMEM: 09 (SST 01.01 SST 01.07) SPECYFIKACJA TECHNICZNA W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT W YMAGANIA SZCZEGÓŁOW E, „Ustalenia zawarte w niniejszej Specyfikacji dotyczą prowadzenia robót związanych z przygotowaniem placu budowy” (pkt 1.1.2.) (str. 8). Nadto „Zgodnie z Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót -Wymagania ogólne Inwestor nie narzuca rozwiązań materiałowych w tym zakresie prac. Można stosować wszelkie materiały dopuszczane do stosowania w budownictwie, które posiadają odpowiednie własności określone w specyfikacji oraz normach” (1.2.) (str. 9). Dowód: Załącznik nr 1 do SW Z TOM: 09 (SST 01.01 SST 01.07) SPECYFIKACJA TECHNICZNA W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT WYMAGANIA SZCZEGÓŁOWE 11. Po trzecie, zgodnie z OGÓLNYM OPISEM PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA, stanowiącym część dokumentacji projektowej jako załącznik nr 1 do SWZ, „Dokładny zakres robót i technologia wykonania zostały opisane w projekcie budowlanym oraz specyfikacji technicznej odbioru i wykonania robót” (str. 4). W świetle treści projektu budowlanego TOMU : 01 PROJEKT REMONTU W YBRANYCH POMIESZCZEŃ ORAZ PROJEKT ELEWACJI, stanowiącego część dokumentacji projektowej jako załącznik nr 1 do SW Z,„ ٭Projekt nie definiuje i nie przesądza o użyciu konkretnego systemu dociepleniowego, wręcz dopuszcza stosowanie innych systemów, które posiadają atesty lub aprobaty techniczne. Należy bezwzględnie stosować się do zaleceń producenta. ٭ Projekt wskazuje materiały budowlane jedynie do celów poglądowych i porównawczych. ٭W przypadku zastosowania innych materiałów należy je dobrać w taki sposób, aby nie miały gorszych parametrów niż przyjęte projekcie” (str. 47-48). Zgodnie zaś z treścią projektu budowlanego TOMU: II PROJEKT ARCHITEKTONICZNO w BUDOW LANY INFORMACJA BIOZ, stanowiącego część dokumentacji projektowej jako załącznik nr 1 do SW Z,„ ٭ Projekt nie definiuje i nie przesądza o użyciu konkretnego systemu dociepleniowego, wręcz dopuszcza stosowanie innych systemów, które posiadają atesty lub aprobaty techniczne. Należy bezwzględnie stosować się do zaleceń producenta. ٭Projekt wskazuje materiały budowlane jedynie do celów poglądowych i porównawczych. ٭W przypadku zastosowania innych materiałów należy je dobrać w taki sposób, aby nie miały gorszych parametrów niż przyjęte w projekcie” (str. 52). Dowód: 1. Załącznik nr 1 do SW Z TOM: 01 PROJEKT REMONTU W YBRANYCH POMIESZCZEŃ ORAZ PROJEKT ELEWACJI 2. Załącznik nr 1 do SWZ TOM: II PROJEKT ARCHITEKTONICZNO BUDOWLANY INFORMACJA BIOZ 12. Po czwarte, Zamawiający w sposób niedbały uzasadnił podstawy odrzucenia oferty Odwołującego powołując się w TOMIE 09 SPECYFIKACJA TECHNICZNA WYKONANIA I ODBIORU ROBÓT W YMAGANIA SZCZEGÓŁOW E (SST 01.01 SST 01.07) na punkt 4 SST-01.04. podpunkt 4.5.2. (zamiast podpunkt 3.5.2.) Ocieplenie Ścian Zewnętrznych. Zgodnie z ww. TOMEM 09, w punkcie 4 tego dokumentu uregulowano zasady realizacji robót dotyczących Ocieplenia Dachu Wentylowanego, natomiast podpunkt 4.5.2 opisuje Wymagania szczegółowe dotyczące wykonania robót w zakresie docieplenia dachu. Wskazana podstawa odrzucenia oferty Odwołującego przez Zamawiającego dotyczy więc docieplenia elewacji, natomiast powołane punkty STWIOR w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego nie dotyczącą zasad docieplania elewacji, lecz wykonywania prac związanych z ocieplaniem dachu budynku. Dowód: 1. Zawiadomienie o odrzuceniu ofert i unieważnieniu przez Zamawiającego Postępowania z 27 maja 2024r.; 2. Załącznik nr 1 do SWZ TOM: 09 (SST 01.01 SST 01.07) SPECYFIKACJA TECHNICZNA. 13. Po piąte, należy wskazać, że w zamieszczonej dokumentacji przetargowej występuje szereg rozbieżności w opisie rozwiązania i nazewnictwa podkonstrukcji elewacji wentylowanej: 13.1. W pkt 1 OGÓLNEGOO OPISU PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA MODERNIZACJA BUDYNKU (ZMIANA 27.03.2024), zawierającym ogólnie wskazane elementy prac d o wykonania, znajduje się zapis: „11. Wykonanie fasady z płyt aluminiowo -kompozytowych na podkonstrukcji aluminiowej”; 13.2. Zgodnie z TOMEM 01 PROJEKT REMONTU W YBRANYCH POMIESZCZEŃ ORAZ PROJEKT ELEWACJI punkt 7 Zakres i rodzaj robót dla budynku podpunkt 7.1. Termomodernizacja obiektu (str. 35) wskazano: „Wykonanie fasady z płyt aluminiowo-kompozytowych na podkonstrukcji aluminiowej. Uwaga: Kotwienie elementów podkonstrukcji aluminiowej wykonać do głównej konstrukcji budynku (konstrukcja żelbetowa – słupy), n ie dopuszcza się kotwienia do elementów murowych wypełniających. Elementy fasady powinny być zaprojektowane jako elementy nierozprzestrzeniające ognia i niekapiące, niedymiące o odporności pożarowej EI60. W ścianach osłonowych elewacji budynku występują duże odchyły od pionu, które należy przewidzieć przy montażu elewacji i odpowiednio dostosować podkonstrukcję pod nową elewację budynku”; 13.3. W świetle treści TOMU 01 PROJEKT REMONTU W YBRANYCH POMIESZCZEŃ ORAZ PROJEKT ELEWACJI podpunkt 11.4 Montaż fasady kompozytowo-aluminiowej (str. 44): „Uwaga: Projekt podkonstrukcji w postaci rusztu aluminiowego poza zakresem opracowania. Montaż konsoli pod ruszt mocujący elewacje. Dobór konsol (stałych, przesuwnych) oraz ich rozmieszczenie powinno być poprzedzone obliczeniami, uwzględniającymi obciążenie wiatrem i ciężar elewacji. Projekt wykonawczy mocowania rusztu konstrukcyjnego aluminiowego systemowego wykona i uzgodni z Inwestorem Wykonawca robót. Uwaga: Kotwienie elementów podkonstrukcji aluminiowej wykonać do głównej konstrukcji budynku (konstrukcja żelbetowa – słupy), nie dopuszcza się kotwienia do elementów murowych wypełniających”; 13.4. Zgodnie z TOMEM 01 PROJEKT REMONTU W YBRANYCH POMIESZCZEŃ ORAZ PROJEKT ELEWACJI podpunkt 11.4 Montaż fasady kompozytowoaluminiowej (str. 45): „Montaż rusztu aluminiowego pod okładzinę fasadową Przewiduje się systemową podkonstrukcję z rusztu aluminiowego pod okładzinę fasadową z płyt kompozytowo-aluminiowych, jako elewację wentylowana. Systemową podkonstrukcję z rusztu aluminiowego należy dostosować do istniejących warunków wysokościowca. Elewacja powinna być wykonana zgodnie z projektem wykonawczym, określającym wymiary rusztu oraz kształt i wymiary specjalnych elementów mocujących (kotwiących), ich liczbę i sposób zamocowania, dostosowany do rodzaju okładziny. Określenie liczby, kształtu i wymiarów elementów mocujących powinno nastąpić na podstawie szczegółowych obliczeń statycznych, uwzgledniających działanie sił zewnętrznych i wewnętrznych na okładzinę i konstrukcje rusztu. Projekt wykonawczy rusztu konstrukcyjnego aluminiowego systemowego wykona i uzgodni z Inwestorem Wykonawca robót”; 13.5. Zgodnie z TOMEM 09 (SST 01.01 SST 01.07) SPECYFIKACJA TECHNICZNA W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT W YMAGANIA SZCZEGÓŁOW E punkt 3 SST-01.04 Ocieplenie Ścian Zewnętrznych podpunkt 3.5.2. Wymagania szczegółowe dotyczące wykonania robót (str. 30): „Przy wykonywaniu ocieplenia ścian zewnętrznych metodą lekką suchą powinna być zachowana następująca kolejność: • prace przygotowawcze (kompletowanie materiałów, sprzętu i urządzeń, montaż rusztowań, zdjęcie obróbek blacharskich), • sprawdzenie i przygotowanie powierzchni ścian, • cięcie płyt z wełny mineralnej na potrzebne wymiary, • montaż podkonstrukcji aluminiowej podtrzymującej ruszt, • ułożenie pomiędzy podkonstrukcja warstwy izolacji termicznej i jej mechaniczne zamocowanie, • zamontowanie na podkonstrukcji rusztu podtrzymującego fasadę elewacji, • wykonanie zewnętrznej fasady elewacji z płyt komozytowo-aluminiowych, • uporządkowanie terenu wokół budynku.” 13.6. Zgodnie z TOMEM 09 (SST 01.01 SST 01.07) SPECYFIKACJA TECHNICZNA W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT WYMAGANIA SZCZEGÓŁOWE punkt 3 Ocieplenie Ścian Zewnętrznych podpunkt 3.5.2. Wymagania szczegółowe dotyczące wykonania robót (str. 31): „Montaż podkonstrukcji pod ruszt mocujący elewacje Montaż podkonstrukcji pod ruszt aluminiowy do mocowania fasady z płyt kompozytowo-aluminiowych należy dokonać ściśle wg instrukcji producenta wykonanego systemu i zgodnie z projektem wykonawczym. Wykonanie montażu rusztu Montaż ruszt aluminiowego do mocowania fasady z płyt kompozytowoaluminiowych wykonać ściśle wg instrukcji producenta wykonanego systemu i zgodnie z projektem wykonawczym”; 13.7. Zgodnie z TOMEM 09 (SST 01.01 SST 01.07) SPECYFIKACJA TECHNICZNA W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT WYMAGANIA SZCZEGÓŁOWE punkt 3 Ocieplenie Ścian Zewnętrznych podpunkt 3.8. Odbiór robót (str. 33): „Odbiór częściowy należy przeprowadzić w następujących fazach: • po dostarczeniu materiałów na budowę, • po przygotowaniu podłoża pod ocieplenie, • po wykonaniu podkonstrukcji pod ruszt aluminiowy • po wykonaniu warstwy ocieplającej, • po wykonaniu rusztu aluminiowego pod mocowanie paneli elewacyjnych, • po montażu paneli elewacyjnych. Przy odbiorze materiałów na budowie należy stwierdzić, czy zostały one dostarczone wraz z zaświadczeniem o jakości wystawionym przez producenta na podstawie badań kontrolnych. Sprawdzenie materiałów powinno być dokonane zgodnie z normami lub świadectwem dopuszczenia do stosowania w budownictwie. Odbiór przygotowanego podłoża podkonstrukcji pod ruszt aluminiowy: • sprawdzenie zgodności z projektem wykonawczym, • sprawdzenie zgodności technologii mocowania zgodnie z zaleceniami producenta wybranego systemu.” (..) Odbiór rusztu aluminiowego do mocowania paneli elewacyjnych: • sprawdzenie zgodności z projektem wykonawczym, • sprawdzenie zgodności technologii mocowania zgodnie z zaleceniami producenta wybranego systemu. 13.8. Analiza ww. prowadzi do wniosku, że zgodnie z TOMEM 01 PROJEKT REMONTU W YBRANYCH POMIESZCZEŃ ORAZ PROJEKT ELEWACJI oraz TOMEM 09 (SST 01.01 SST 01.07) SPECYFIKACJA TECHNICZNA W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT W YMAGANIA SZCZEGÓŁOW E nazwa podkonstrukcja używana jest zamiennie w stosunku do rusztu o raz w stosunku do konsol; 13.9. Zgodnie z DETALAMI elewacji znajdującymi się na rysunkach RZ-IAS-B-PW039 o raz RZ-IAS-B-PW-015 projektant przygotowujący dokumenty składające się na Załącznik n r 1 do SW Z wyraźnie stawia granicę, przy pomocy której wyraźnie określa, co jest systemową podkonstrukcją składającą się z poziomego i pionowego rusztu, jednocześnie Zamawiający wyraźnie wskazuje Konsole (na innych detalach nazywane Kasetami) jako elementy służące do montażu podkonstrukcji rusztu: (…) [przedstawia rysunki] Rys.: RZ-IAS-B-PW-039 DETAL ELEWACJI PRZY ATTYKACH I COKOŁACH Rys.: RZ-IAS-B-PW-040 DETAL MOCOWANIA ZADASZENIA NAD WEJŚCIAMI Rys.: RZ-IAS-B-PW-015 Detal mocowania fasady wentylowanej Detale mocowania elewacji – przekroje poziome Rys.: RZ-IAS-B-PW-015 Detal mocowania fasady wentylowanej Detale mocowania elewacji – przekroje poziome Rys.: RZ-IAS-B-PW-015 Detal mocowania fasady wentylowanej Detale mocowania elewacji – przekroje poziome 13.10. Zwracamy również uwagę na fakt, że na rys RZ-IAS-B-PW-015 została zamieszczona UWAGA, zgodnie z którą, Projektant Zamawiającego wprowadza dalszy podział elewacji n a PODKONSTRUKCJĘ i GŁÓW NĄ KONSTRUKCJĘ, tj. „PODKONSTRUKCJI FASADY W ENTYLOWANEJ NIE NALEŻY MOCOWAĆ DO ŚCIAN MUROWANYCH W YPEŁNIAJĄCYCH. GŁOW NA KONSTRUKCJA FASADY WENTYLOWANEJ POWINNA BYĆ MOCOWANA DO KONSTRUKCJI ŻELBETOWEJ BUDYNKU (SŁUPY)”; 14. Rekapitulując, wszystkie powyższe zapisy Załącznika nr 1 do SW Z tylko wskazują typ podkonstrukcji ale jednoznacznie nie definiują rozwiązania materiałowego, z którego ma zostać wykonana ta konstrukcja. Powyższe potwierdza fakt, że zgodnie z TOMEM 01 PROJEKT REMONTU W YBRANYCH POMIESZCZEŃ ORAZ PROJEKT ELEWACJI (str. 47-48) oraz TOMEM II PROJEKT ARCHITEKTONICZNO BUDOWLANY INFORMACJA BIOZ (str. 52): • „Projekt nie definiuje i nie przesądza o użyciu konkretnego systemu dociepleniowego, wręcz dopuszcza stosowanie innych systemów, które posiadają atesty lub aprobaty techniczne. Należy bezwzględnie stosować się do zaleceń producenta. • Projekt wskazuje materiały budowlane jedynie do celów poglądowych i porównawczych. • W przypadku zastosowania innych materiałów należy je dobrać w taki sposób, aby nie miały gorszych parametrów niż przyjęte w projekcie. • Każdy zastosowany system do wykonania ocieplenia musi być sklasyfikowany jak NRO i posiadać certyfikaty ITP. • Wykonawca robót zobowiązany jest do stosowania w całości całego wybranego system (tzn. nie można zmieniać, wymieniać ze sobą elementów) zatwierdzonego poprzez inwestora i inspektora nadzoru.” 15. Jednocześnie, w treści TOMU 01 PROJEKT REMONTU W YBRANYCH POMIESZCZEŃ ORAZ PROJEKT ELEWACJI (str. 44-45) oraz TOMU PROJEKT ARCHITEKTONICZNO BUDOW LANY INFORMACJA BIOZ (str. 48-49) Zamawiający podkreśla, że: „Uwaga: Projekt podkonstrukcji w postaci rusztu aluminiowego poza zakresem opracowania… Montaż konsoli pod ruszt mocujący elewacje Projekt wykonawczy mocowania rusztu konstrukcyjnego aluminiowego systemowego wykona i uzgodni z Inwestorem Wykonawca robót”. 16. W dalszej części ww. dokumentów zamówienia stwierdzono, że: „Projekt wykonawczy rusztu konstrukcyjnego aluminiowego systemowego wykona i uzgodni z Inwestorem Wykonawca robót.” 17. Z ww. względów opisu wynika jednoznacznie, że Projektant w opisach technicznych TOM 01 oraz TOM II wyraźnie stawia granicę pomiędzy elementem konstrukcyjnym (podkonstrukcją), którym jest ruszt aluminiowych oraz pozostałymi elementami mocowania rusztu, którymi są konsole. 18. Jeżeli zapisy SW Z są niejednoznaczne i dopuszczalna jest szersza interpretacja, to należy pamiętać, że wszelkie niejasności w treści dokumentacji sporządzonej przez zamawiającego należy tłumaczyć na korzyść wykonawców (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 14 września 2022 r.; sygn. akt KIO 2249/22, KIO 2250/22). Co prawda, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (poprzez warunki zamówienia, zgodnie z art. 7 pkt 29 PZP należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, zaś niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi co do zasady wtedy, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom). Możliwość odrzucenia oferty z tego powodu warunkowana jest precyzyjnym i jednoznacznym określeniem wymagań przez zamawiającego. Innymi słowy, podstawa do odrzucenia oferty wskazana w art. 226 u st. 1 pkt 5 PZP materializuje się wyłącznie w przypadku, gdy niezgodność oferty z warunkami zamówienia jest po pierwsze oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, a po drugie postanowienia dokumentów zamówienia, z których wywodzona jest niezgodność są jasne i klarowne. Negatywne konsekwencje względem wykonawców mogą zostać wywiedzione tylko wtedy, gdy treść dokumentów zamówienia nie budzi uzasadnionych wątpliwości. 19. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej konsekwentnie podkreśla się, że stwierdzenie wątpliwości czy niespójności co do treści dokumentów zamówienia powinno prowadzić do ich interpretacji na korzyść wykonawcy i nie może pociągać za sobą dla niego negatywnych skutków, zwłaszcza skutków polegających na odrzuceniu oferty. Zasadą jest, że wykonawcy nie powinni ponosić negatywnych konsekwencji wynikających z niedochowania przez zamawiającego należytej staranności przy kształtowaniu treści dokumentów zamówienia (por. m.in. wyrok z dnia 12 sierpnia 2021 r., KIO 2020/21, wyrok z dnia 13 maja 2022 r., IO 1087/22, wyrok z dnia 2 listopada 2022 r., KIO 2721/22). K Podkreślić należy, że to zamawiający określa w dokumentach zamówienia wymagany zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia wykonawcy, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający powinien zatem dążyć do zachowania wewnętrznej spójności dokumentów zamówienia, w tym m.in. do tego, aby przygotowany przez niego wzór formularza ofertowego odpowiadał wymaganiom, jakie zamawiający nałożył na wykonawców. W sytuacji, gdy zamawiający wymaga przedstawienia przez wykonawców określonych informacji o charakterze merytorycznym, mających tworzyć treść oferty, to wzór formularza ofertowego (bądź innych odpowiednich dokumentów wypełnianych w tym celu przez wykonawców) powinien korelować z ustalonym w SW Z zakresem niezbędnych do wskazania informacji. Wykonawcy bowiem, działając w zaufaniu do instytucji zamawiającej, wypełniają formularz ofertowy zgodnie z instrukcjami z tego formularza wynikającymi, wskazując te informacje, które w świetle treści tego formularza, powinny się tam znaleźć (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2023 r., KIO 613/23). 20. W tym stanie rzeczy - w świetle stwierdzonych powyżej rozbieżności pomiędzy wymaganiami ustalonymi przez Zamawiającego w Załączniku nr 1 do SW Z w opisie rozwiązania i nazewnictwa podkonstrukcji elewacji wentylowanej oraz przewidzianą przez Zamawiającego dopuszczalnością stosowania przy realizacji zamówienia innych materiałów niż wskazane w Załączniku nr 1 do SW Z, za nieuzasadnione należy uznać wyciągnięcie przez Zamawiającego w stosunku do Odwołującego negatywnych konsekwencji skutkujących odrzuceniem jego oferty. 21. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał jako powód odrzucenia zastosowanie przez Odwołującego systemu fasad wentylowanych, której elementem składowym są konsole wykonane ze stali nierdzewnej, natomiast g Zamawiającego konsole należało wykonać jak aluminiowe. Odwołujący wskazał w ofercie zastosowanie systemu w fasad wentylowanych ECOFASADA ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS, który jako typ jest klasyfikowany jako systemowa podkonstrukcja aluminiowa pasywna, a którego elementem składowym są faktycznie konsole ze stali nierdzewnej. Bezdyskusyjnym jest fakt, że zgodnie TOMEM: 01 PROJEKT REMONTU W YBRANYCH POMIESZCZEŃ ORAZ PROJEKT ELEWACJI punkt 7 Zakres i rodzaj robót dla budynku podpunkt 7.1. Termomodernizacja obiektu, jako główne zamierzenia inwestycyjne prowadzonego postępowania przetargowego wskazano szereg czynności zmierzających d o poprawy efektywności energetycznej budynku. Ma to związek z tym, że przegrody zewnętrzne (ściany, okna, dach) cechują się niską izolacyjnością termiczną tj. małymi wartościami oporu cieplnego (poniżej obecnie wymaganych), co przyczynia się d o nadmiernych strat ciepła. 22. Oferując konsole ze stali nierdzewnej Odwołujący zaproponował rozwiązanie nieporównywalnie trwalsze, mocniejsze a przede wszystkim cieplejsze, niż gdyby to miało miejsce w przypadku zastosowania konsol aluminiowych. Przewodność cieplna stali nierdzewnej wynosi około 16 W/(m*K), w sytuacji gdy przewodność cieplna aluminium wynosi około 200 W/(m*K). Świadczy to o tym, że zaproponowane zastosowanie konsol ze stali nierdzewnej jest więc nieporównywalnie lepsze pod względem izolacji cieplnej od konsol aluminiowych. Zgodnie z aktualnie obowiązującymi warunkami technicznymi współczynnik przenikania ciepła dla ścian zewnętrznych od stycznia 2021r. nie może przekraczać 0,20 W/(m2K). W dokumencie TOM : 01 PROJEKT REMONTU W YBRANYCH POMIESZCZEŃ ORAZ PROJEKT ELEWACJI punkt 6. Charakterystyka energetyczna budynku zawarto wyniki przeprowadzonych przez Zamawiającego (przy pomocy projektanta) obliczeń przenikania ciepła w zakresie ścian zewnętrznych Sz-1 oraz Sz-2, na podstawie których została dobrana odpowiednia grubość izolacji cieplnej. W związku z powyższym uzyskano odpowiednie współczynniki przenikania ciepła : - dla przegrody Sz-1 U0=0.18 /( 2 ) < U=0.20 /( 2 ); - dla przegrody Sz-2 U0=0.15 /( 2 ) < U=0.20 /( 2 ). 23. Obliczenia współczynnika przenikania ciepła, które zostały wykonane przez projektanta Zamawiającego nie uwzględniają poprawek wynikających z technologii wykonania elewacji wentylowanej. Uzasadnionym było więc, a co nie zostało wykonane w projekcie Zamawiającego, aby w obliczeniach poprzedzających złożenie oferty uwzględnić poprawki n a Konsole montażowe oraz Łączniki izolacji, które mają ogromny wpływ na izolacyjność cieplną budynku. 24. Zgodnie z zapisami projektu, montaż konsol pod ruszt mocujący elewacje należy wykonać do głównej konstrukcji budynku (konstrukcja żelbetowa- słupy), nie dopuszcza się kotwienia do elementów murowanych wypełniających. W związku z powyższym Odwołujący przeprowadził obliczenia termiczne w zakresie przegrody SZ2, do której montowane są konsole. Obliczenia przenika ciepła zostały przeprowadzone przez Odwołującego dla kilku przypadków zastosowania różnych systemów mocowania elewacji wentylowanej. Obliczenia dla przegrody Sz-2, w przypadku zastosowania konsol aluminiowych, zgodnie z rozwiązaniem przykładowo wskazanym w projekcie Zamawiającego stanowiącym Załącznik nr 1 do SW Z, wykazały, że w przypadku uwzględniania poprawek znacząco zostanie przekroczony dopuszczalny współczynnik przenikania ciepła, który nie może przekroczyć wartości 0 .20 /( 2 ): - dla przegrody Sz-2 Ucałk=0.418 /( 2 ) > U=0.20 /( 2 ). ∗∗ ∗∗ ∗ ∗ ∗ ∗ WSPÓŁCZYNNIK PRZEKROCZONY O 0,218 /( 2 ) Powyższe przekroczenie powoduje niespełnienie założeń projektowych oraz wymogów stawianych przez rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie a w konsekwencji jest błędem i uniemożliwia wykonanie termomodernizacji zgodnie z obowiązującym prawem. Dowód: 1. Obliczenia termiczne przegrody SZ-2; 2. Wpis w centralnym rejestrze osób uprawnionych - P.W.. 25. W związku z powyższym mające na uwadze fakt, że planowaną inwestycję należy wykonać zgodnie obowiązującymi przepisami, przeprowadzona została dalsza analiza na podstawie, której Odwołujący dobrał (zgodnie z zapisami Załącznika nr 1 SWZ pozwalającymi n a stosowanie różnych materiałów cytowanymi powyżej), a następnie wskazał w ofercie system Ecosystem Passive Bracket, w skład którego wchodzi podkonstrukcja aluminiowa oraz konsole ze stali nierdzewnej. Dla tak dobranego systemu przeprowadzone zostały obliczenia uwzględniające poprawki, dla których spełniono wymagania w zakresie współczynnika przenikania ciepła: - dla przegrody Sz-2 Ucałk=0.178 /( 2 ) < U=0.20 /( 2 ). 26. Zaproponowane przez Wykonawcę w załączniku nr 11 do oferty rozwiązania spełniają wszystkie wymagane przez Zamawiającego warunki razem. Co więcej, warunek dopuszczenia zaproponowanego rozwiązania elewacji wentylowanej mają dopuszczenie do stosowania chwili złożenia oferty przez Odwołującego, w tym w szczególności Europejską Ocenę Techniczną ETA 20/0926 z dnia w 04 września 2021r. zawierającą wszystkie elementy wskazane w ofercie. Dowód: Odpowiedź Odwołującego na wezwanie Zamawiającego z 26 kwietnia 2024r. raz z załącznikami. w 27. System mocowania wentylowanych okładzin elewacyjnych o nazwie ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS składa się z: - Konsol nośnych i wiatrowych, są to elementy stosowane do przenoszenia obciążenia między podkonstrukcją a ścianą podłoża. Konsole wykonane są ze stali nierdzewnej. - Podkonstrukcji aluminiowej, w skład której wchodzą profile pionowe i poziome, a służące d o mocowania elementów okładziny ściennej przy pomocy elementów mocujących. Profile pionowe i poziome wykonane są z wytłaczanego stopu aluminium. - Łączników między profilem pionowym lub poziomym, konsolami a elementem wiszącym. Profile mocowane są do konsoli przy pomocy łączników — wkrętów samowiercących, typu (4,8x19) mm, wykonanych ze stali nierdzewnej. 28. Zamawiający wystąpił do wskazanego producenta systemu podkonstrukcji (firma ECOFASADA Sp. z o. o.) z pytaniem, czy podkonstrukcja ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS jest wykonana z aluminium. W odpowiedzi wskazano, że elementy składowe systemu są wykonane ze stali nierdzewnej (konsole) i aluminium (profile). 29. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący zwrócił się do firmy ECOFASADA Sp. z o. o. z prośbą o potwierdzenie, że w skład systemu do mocowania wentylowanych okładzin elewacyjnych ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS wchodzi podkonstrukcja aluminiowa oraz konsole ze stali nierdzewnej. W udzielonych wyjaśnieniach firma ECOFASADA Sp. z o.o. potwierdziła, że w skład systemu ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS wchodzi podkonstrukcja aluminiowa oraz konsole ze stali nierdzewnej. 30. Systemodawca ECOFASADA potwierdza również, że zaproponowany system ECOSYSTEM PASSIVE BRACKET posiada pełną dokumentację potwierdzającą spełnienie paragrafu 225 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie w połączeniu z różnymi panelami elewacyjnymi w tym również z producentem płyt kompozytowych Stacbond. Spełnienie warunki § 225 tech. war. budynków jest obligatoryjne dla fasad wentylowanych stosowanych na budynkach klasyfikowanych jako wysokie (a takim jest budynek, którego dotyczy postepowanie przetargowe). 31. Jednocześnie Odwołujący przedłożył Zamawiającemu ekspertyzę dr inż. Wiesława Berezy (uprawnienia nr ew 146/2001, rzeczoznawca budowlany RZE/X/0027/10) z 29 kwietnia 2024r., z której wynika, że: „Przedstawiona w ofercie jest zgodna z wymaganiami dokumentacji d la zadania Przebudowa XV piętrowego budynku posadowionego przy ul. Geodetów 1 Rzeszowie na działce oznaczonej nr ewidencyjnym 1762 obręb 208 Nowe Miasto. Podkonstrukcja ECOSYSTEM w PASSIVE BRACKETS Producenta ECOFASADA Sp. z o. o. jest podkonstrukcją aluminiową i spełnia wymagania projektu ∗ ∗ dla tego zadania. W dokumentacji projektowej (np. rys. RZ-IAS-B-PW-015) Projektant jednoznacznie oddziela systemową podkonstrukcję poziomą oraz systemową konstrukcję pionową rusztu fasady o d elementów mocujących – kaset (uchwyty ścienne, „marki”, „kotwy”) zwanych również konsolami, które mają przenieść obciążenia na żelbetową konstrukcję istniejącego budynku. Mocowanie fasady do konstrukcji nośnej budynku odbywa się poprzez podkonstrukcję (tutaj aluminiową) i oddzielny system kaset, marek”, „kotew” zwanych też konsolami. Elementy te jak są zazwyczaj wykonane ze stali. Takie też rozwiązanie przedstawił uprawniony Projektant (np. rys. RZIAS-B-PW-015 – detal A1), świadom jakie materiały można stosować w budownictwie zgodnie z art. 5 ust.1 pkt 1) Ustawy Prawo Budowlane. Odpowiedź producenta ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS tj. firmy ECOFASADA Sp. z o. o. z zakresie wyjaśnienia, że elementy składowe systemu (a nie podkonstrukcji) są wykonane ze stali nierdzewnej dotyczy kaset / konsol mocujących podkonstrukcję do konstrukcji żelbetowej budynku. Kasety te (zwane również konsolami) są elementem systemu, za który składa się również podkonstrukcja aluminia do mocowania fasady. Konsole te produkowane są jako dodatkowe elementy poza podkonstrukcją. Elementy posiadają określoną geometrię dostosowaną d o kształtu, podziału i budowy podkonstrukcji aluminiowej, indywidualnej dla każdego z producentów. Stąd określenie system, co jest rozumiane jako zagadnienie szersze niż podkonstrukcja. Zastosowanie dedykowanych przez producenta podkonstrukcji (tutaj ECOFASADA Sp. z o. o. jako producenta ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS) kotew pozwala na szersze wykorzystanie zalet podkonstrukcji aluminiowej i dodatkowe zwiększenie jej trwałości na etapieeksploatacji budynku. Użycie stali nierdzewnej jako kotew kotew/kaset mocujących jest celowe i w pełni uzasadnione bezpieczeństwem obiektu na etapie użytkowania. Zapis Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie w ( z późniejszymi zmianami) w zakresie par.225 również wskazuje na odpowiedzialny charakter tego elementu i związane z tym wymagania. Dzieje się tak ze względu wymaganą trwałości tego istotnego elementu konstrukcji jakim jest konsola. Konsole mocujące fasady poprzez system podkonstrukcji są elementami wyjątkowo wytężonymi, gdyż przenoszą w sposób punktowy całość obciążeń z przegrody pionowej na elementy żelbetowej konstrukcji budynku. W przypadku przebudowy budynku będącego siedzibą Izby Administracji Skarbowej Rzeszowie, Totalizatora Sportowego Oddział w Rzeszowie, Zefir-HLX Sp. z o. o. oraz OPGK Rzeszów S.A. przy ul. w Geodetów 1 w Rzeszowie należy zwrócić uwagę, że tylko poszczególne fragmenty ściany mają charakter nośny. Są to występujące w rytmie konstrukcyjnym tzw. filary lub słupy. Pozostałe elementy istniejących ścian to nienośna konstrukcja murowa wypełniająca. Dlatego w przypadku tego budynku konsole występują stosunkowo rzadko, przenosząc obciążenia o znacznej wartości. Należy dodatkowo wskazać że w przypadku przebudowy budynku będącego siedzibą Izby Administracji Skarbowej w Rzeszowie, Totalizatora Sportowego Oddział w Rzeszowie, Zefir-HLX Sp. z o. o oraz OPGK Rzeszów S.A. przy ul. Geodetów 1 w Rzeszowie działania budowlane będą toczyć się na istniejącym budynku. Nierówności dawnego wykonania, degradacja i korozja konstrukcji żelbetowej wykluczają stosowane stosowania innych rozwiązań materiałowych niż stal. Elementy kompozytowe typu FRP nie nadają się do profilowania na budowie lub nawet na warsztacie. Ich geometria jest kształtowana na etapie produkcji. Elementy aluminiowe pomimo swoich niezaprzeczalnych wielu zalet są materiałem kilkukrotnie słabszym od stali. Oba te materiały mają również mniejsza odporność na działanie wysokiej temperatury w przypadku pożaru, c o jest wymagane par 225 Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie ( z późniejszymi zmianami). Dlatego elementy w zakresie budownictwa, gdzie zakres bezpieczeństwa dla zdrowia i życia ludzi oraz ich mienia jest najważniejszy do mocowania fasad stosuje się kotwy i konsole stalowe. (…) System mocowania tej podkonstrukcji jest zgodny z wytycznymi dokumentacji projektowej. Odpowiedź producenta ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS tj. firmy ECOFASADA S p. z o. o. dotyczy szerszego zakresu niż podkonstrukcji. Dotyczy elementów kotwiących, wychodzących poza zakres podkonstrukcji, ale wspólnie z podkonstrukcją kształtujących dopracowany, optymalny system”. 32. W tym stanie rzeczy należy stwierdzić, że brak było podstaw do odrzucenia przez Zamawiającego oferty Odwołującego, gdyż oferta Odwołującego została sporządzona zgodnie z SW Z, w szczególności zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SW Z. Jednostronne i wybiórcze stosowanie zapisów Załącznika nr 1 do SW Z w celu odrzucenia oferty Odwołującego i niedoniesienie się przez Zamawiającego do zapisów przewidujących możliwość zastosowania innych rozwiązań materiałowych stanowi również naruszenie zasad prowadzenia postępowania określonych w art. 16 pkt 1), 2) oraz 3) PZP, gdyż niezgodność oferty z warunkami zamówienia powołana przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty nie jest oczywista i niewątpliwa, a po drugie postanowienia dokumentów zamówienia, z których wywodzona jest niezgodność, są modyfikowane innymi zapisami SW Z dopuszczającymi stosowanie innych rozwiązań materiałowych przez wykonawców składających oferty. UZASADNIENIE ZARZUTU NR 2 33. Konsekwencją uznania zasadności zarzutu nr 1 jest również potwierdzenie zasadności naruszenia przez Zamawiającego art. 255 pkt 2) PZP polegającego na unieważnieniu przez Zamawiającego Postępowania z powołaniem się na przesłankę, iż wszystkie oferty złożone Postępowaniu podlegały odrzuceniu, w sytuacji w której oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu, a co za tym w idzie, brak było podstaw do unieważnienia Postępowania n a podstawie art. 255 pkt 2) PZP. W realiach niniejszej sprawy skoro oferta Odwołującego n ie podlega odrzuceniu, brak jest podstaw do unieważnienia przez Zamawiającego postępowania na postawie art. 255 pkt 2) PZP.”. Zamawiający w dniu 07.06.2024 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej - strony internetowej prowadzonego postępowania - platformy e-zamówienia) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. W dniu 24.06.2024 r. odpowiedź na odwołanie złożył środkami komunikacji elektronicznej Zamawiający, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości, obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego, zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego według przedłożonego spisu kosztów. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podał w szczególności: „Odwołanie jest w całości niezasadne. W trakcie przeprowadzenia procedury przez Zamawiającego nie naruszono żadnych przepisów PZP, w tym w szczególności przepisów wskazanych w odwołaniu. I. Odnosząc się do pierwszego zarzutu odwołania, dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami przedmiotowego zamówienia Zamawiający wskazuje, że zarzut ten nie znajduje uzasadnienia. Odwołujący zaoferował podkonstrukcję niezgodną z warunkami zamówienia, tj. nie w pełni aluminiową, gdyż konsole wchodzące w jej skład są wykonane ze stali. Dokumentacja projektowa (spis dokumentacji wymieniony w pliku pn.: „Dokumentacja projektowa – strona tytułowa”) oraz Specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót stanowią opis przedmiotu zamówienia, z których wynika jednoznacznie, iż elementy systemu do fasad wentylowanych, tj. podkonstrukcja podtrzymująca ruszt składająca się z konsol regulacyjnych, jak i ruszt do mocowania fasady zostały zaprojektowane z aluminium, o czym świadczą zapisy i rysunki zawarte w dokumentacji projektowej i STWiORB: 1. Rysunek nr RZ-IAS-B-PW-039 Detal elewacji przy attykach i cokołach – wpisana jest konsola regulacyjna aluminiowa 240 mm. 2. Zapis w Tomie 09 tj. SPECYFIKACJI TECHNICZNEJ W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT W YMAGANIA SZCZEGÓŁOW E (SST 01.01 SST 01.07) SST-01.04 Ocieplenie ścian Zewnętrznych. Wymagania szczegółowe dotyczące wykonania robót. Warunki wykonania robót docieplenia ścian zewnętrznych obiektu metodą lekką suchą wpisane zostało „montaż podkonstrukcji aluminiowej podtrzymującej ruszt” oraz „Montaż podkonstrukcji pod ruszt aluminiowy do mocowania fasady z płyt kompozytowo-aluminiowych”. Detal precyzujący materiał z którego wykonane są konsole wskazany został na rys. nr RZ-IASB-PW-039 Detal elewacji przy attykach i cokołach – wpisana jest konsola regulacyjna aluminiowa 240 mm. Dowód: Rysunek nr RZ-IAS-B-PW-039 poniżej (…) [Przedstawia rysunek] Całość SPECYFIKACJI TECHNICZNEJ W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT W YMAGANIA SZCZEGÓŁOW E (SST 01.01 SST 01.07)podzielona jest na 7 części – zgodnie ze spisem treści na str. 2. Szczegóły w zakresie wykonania i odbioru robót dla tego typu asortymentu zostały przedstawione w specyfikacji SST-01.04 Ocieplenie ścian Zewnętrznych, w punkcie „Wymagania szczegółowe dotyczące wykonania robót. Z zapisów SST wynika jednoznacznie, iż elementy systemu do fasad wentylowanych, tj. podkonstrukcja podtrzymująca ruszt składająca się z konsol regulacyjnych, jak i ruszt do mocowania fasady zostały zaprojektowane z aluminium o czym świadczą zapisy w przywołanym SST-01.04. tj.: Warunki wykonania robót docieplenia ścian zewnętrznych obiektu metodą lekką suchą wpisane zostało „montaż podkonstrukcji aluminiowej podtrzymującej ruszt” oraz „Montaż podkonstrukcji pod ruszt aluminiowy do mocowania fasady z płyt kompozytowo-aluminiowych”. Tu projektant jasno wskazał, iż podkonstrukcją są również konsole, które podtrzymują ruszt. Dowód: Zapisy z SST-01.04. poniżej (…) [Przedstawia wyciąg z SST-01.04] Zgodnie z TOMEM 01 PROJEKT REMONTU W YBRANYCH POMIESZCZEŃ ORAZ PROJEKT ELEWACJI ORAZ TOMEM 09 (sst 01.01 SST 01.07) SPECYFIKACJA TECHNICZNA W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT W YMAGANIA SZCZEGÓŁOWE nazwa podkonstrukcja używana jest zamiennie w stosunku do rusztu oraz w stosunku do konsol, c o jest prawidłowe ponieważ do systemu podkonstrukcji należą następujące elementy: - konsole - profile/kształtowniki pionowe (elementy rusztu) Co istotne, na stronie producenta zaoferowanego przez Odwołującego systemu jest zapis o tym, że „konsola jest podstawowym elementem systemowej podkonstrukcji” Producent ECOFASADA ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS systemu do fasad wentylowanych podał na swojej stronie internetowej, że konsola „jest to podstawowy element systemowej podkonstrukcji”. Dowód: zrzut ekranu ze strony internetowej producenta poniżej (…) [Przedstawia zrzut ekranu ze strony internetowej producenta] Wg art. 99 PZP Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, z a pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zgodnie z art. 101 ust. 1 pkt 2 PZP opis przedmiotu zamówienia może odnosić się do wymaganych cech materiału. Zamawiający powyżej wykazał, że konsole regulacyjne są elementem podkonstrukcji oraz, że zostały zaprojektowane z aluminium, dlatego też za każdym razem , gdy jest mowa o „podkonstrukcji aluminiowej” należy przyjmować, że mowa jest również o konsolach aluminiowych. Zamawiający określił rozwiązania materiałowe celem porównywalności ofert i możliwości ich prawidłowej oceny. Wykonawca miał obowiązek uzupełnić i wykazać zgodność proponowanych materiałów wymienionych w zał. 11 do SW Z. W pkt. 1 wskazanego załącznika do SW Z – Zamawiający jasno i precyzyjnie sformułował oczekiwanie wobec podkonstrukcji t j. „podkonstrukcja aluminiowa”. Dowód: Załącznik nr 11 do SWZ poniżej (…) [Przedstawia Załącznik nr 11 do SWZ] Ponadto, gdyby nawet uznać stanowisko Odwołującego, że konsole nie wchodzą w skład podkonstrukcji aluminiowej, a więc nie dotyczy ich załącznik nr 11 do SWZ, to nie zmienia t o faktu, że konsole zostały zaprojektowane jako aluminiowe, co jednoznacznie wynika z opisu przedmiotu zamówienia, jak wyżej wskazano. Wobec powyższego, Odwołujący zaproponował w ofercie rozwiązania materiałowe niezgodne z wymaganiami Zamawiającego. Powołana natomiast przez Odwołującego część specyfikacji (pkt.1.1.2) (str. 8) oraz (1.2)(str. 9) na poparcie stanowiska o braku wymagań Zamawiającego co do tego, by przedmiotowa podkonstrukcja była wykonana z aluminium dotyczy zakresu związanego z „przygotowaniem terenu budowy”. Montaż podkonstrukcji nie jest przygotowaniem placu budowy. Wobec powyższego, z tych zapisów nie można wywodzić, że Zamawiający dopuszcza, b y podkonstrukcja stanowiąca element systemu fasad wentylowanych była wykonana z dowolnego materiału. Z kolei wymagania dotyczące materiałów przeznaczonych n a wykonanie docieplenia ścian zewnętrznych zostały określone w pkt. 3.2, w którym wskazano, że należy stosować materiały jednego systemu. Do wykonania robót budowlanych należy stosować materiały zgodnie z dokumentacją projektową, opisem technicznym i rysunkami. Zgodnie z zapisami w TOMIE 09 SPECYFIKACJA TECHNICZNA W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT W YMAGANIA SZCZEGÓŁOW E (SST 01.01 SST 01.07) punkt 3 SST-01.04 ppkt 3.1.2 cyt.: „Odstępstwa od wymagań podanych w niniejszej specyfikacji mogą mieć miejsce tylko w przypadkach prostych robót o niewielkim znaczeniu, dla których istnieje pewność, ż e podstawowe wymagania będą spełnione przy zastosowaniu metod wykonania wynikających z doświadczenia oraz uznanych reguł i zasad sztuki budowlanej oraz przy uwzględnieniu przepisów bhp.” Z pewnością odstępstwa i dowolność zastosowania materiałów nie mogą się odnosić d o zakresu tak istotnych elementów projektowanych fasad wentylowanych składających się z: • w zależności od założeń projektanta z podkonstrukcji – metalowej, aluminiowej lub drewnianej, • warstwy izolacyjnej – wełna mineralna, • okładziny zewnętrznej. W projekcie objętym przedmiotowym zamówieniem, projektant dokonał założeń odpowiadających podkonstrukcji aluminiowej. Prawdą jest, iż obowiązkiem Wykonawcy jest sporządzenie projektu podkonstrukcji w postaci rusztu aluminiowego, o czym świadczą zapisy w projekcie budowlanym tom IIprojekt architektoniczno- budowlany w pkt. 11.4: 1. Uwaga: Projekt podkonstrukcji w postaci rusztu aluminiowego poza zakresem opracowania. Montaż konsoli pod ruszt mocujący elewacje Dobór konsol (stałych, przesuwnych) oraz ich rozmieszczenie powinno być poprzedzone obliczeniami, uwzględniającymi obciążenie wiatrem i ciężar elewacji. Projekt wykonawczy mocowania rusztu konstrukcyjnego aluminiowego systemowego wykona i uzgodni z Inwestorem Wykonawca robót. Uwaga: Kotwienie elementów podkonstrukcji aluminiowej wykonać do głównej konstrukcji budynku (konstrukcja żelbetowa – słupy), nie dopuszcza się kotwienia do elementów murowych wypełniających. 2. Montaż rusztu aluminiowego pod okładzinę fasadową Przewiduje się systemową podkonstrukcję z rusztu aluminiowego pod okładzinę fasadową z płyt kompozytowo-aluminiowych, jako elewację wentylowaną. Systemową podkonstrukcję z rusztu aluminiowego należy dostosować do istniejących warunków wysokościowca. Elewacja powinna być wykonana zgodnie z projektem wykonawczym, określającym wymiary rusztu oraz kształt i wymiary specjalnych elementów mocujących (kotwiących), ich liczbę i sposób zamocowania, dostosowany do rodzaju okładziny. Określenie liczby, kształtu i wymiarów elementów mocujących powinno nastąpić na podstawie szczegółowych obliczeń statycznych, uwzgledniających działanie sił zewnętrznych i wewnętrznych na okładzinę i konstrukcje rusztu. Projekt wykonawczy rusztu konstrukcyjnego aluminiowego systemowego wykona i uzgodni z Inwestorem Wykonawca robót. Jednakże materiał podkonstrukcji, jak wyżej wskazano, został ściśle sprecyzowany - z opisu przedmiotu zamówienia wynika jednoznacznie, i ż elementy systemu do fasad wentylowanych, tj. podkonstrukcja podtrzymująca ruszt składająca się z konsol regulacyjnych, jak i ruszt do mocowania fasady zostały zaprojektowane z aluminium. Projekt podkonstrukcji jako projekt rozmieszczenia i doboru długości, m.in. konsol w celu eliminacji odchyłów od pionów przy uwzględnieniem obciążenia wiatrem oraz ciężaru elewacji, jest projektem warsztatowym uwzględniającym obliczenia statyczne, wobec czego nie można tu dopuszczać dowolności w doborze materiału podkonstrukcji. System podkonstrukcji powinien być montowany na podstawie projektu warsztatowego, sporządzonego przez projektantów z odpowiednią wiedzą w dziedzinie konstrukcyjnobudowlanej. Układ podkonstrukcji oraz zagęszczenie elementów (wytrzymałość całego systemu) powinny być potwierdzone obliczeniami statycznymi sporządzonymi przez konstruktora z uprawnieniami w dziedzinie konstrukcyjno-budowlanej. Nieprawdą jest, jakoby Odwołujący zaproponował rozwiązanie nieporównywalnie trwalsze, proponując konsole z e stali nierdzewnej. Wszystkie elementy podkonstrukcji aluminiowej są produkowane z tłoczonych profili aluminiowych w stopie. Jest to niewątpliwie przewaga nad elementami giętymi, w których dochodzi do mikropęknięć, zwiększających ryzyko utraty stałości właściwości użytkowych danego wyrobu, a to ma bardzo duże znaczenie w szczególności dla budynkach o dużych wysokościach jak w tym przypadku. Wszystkie elementy podkonstrukcji aluminiowej charakteryzują się klasą trwałości B wg normy PN-EN 1999-1-1:2011 i mogą bez powłok ochronnych być stosowane w środowiskach o kategorii korozyjności atmosfery C1, C2 oraz C3 wg normy PN-EN ISO 12944-2:2001. Po przeprowadzeniu dodatkowego zabiegu ochronnego – anodowaniu lub lakierowaniu – mogą być również stosowane w środowisku o kategorii korozyjności atmosfery C4 oraz C5. Warto również wspomnieć o ogólnych zaletach podkonstrukcji aluminiowych, jakimi są: – wysoka odporność na czynniki atmosferyczne – niewielka masa elementów, mająca wpływ na obniżenie kosztów transportu – transport pionowy, brak miejsca na rusztowania – łatwa obróbka elementów, nie wymagająca dodatkowych zabezpieczeń antykorozyjnych Do mocowania konsol do konstrukcji budynku stosuje się elementy kotwiące dobrane n a podstawie obliczeń statycznych. Pod konsole stosuje się specjalne podkładki systemowe HDPE (alternatywnie EPDM lub PCV) w celu uniknięcia korozji na styku aluminium z podłożem oraz w celu uzyskania lepszych parametrów termoizolacyjnych i likwidacji mostków termicznych. Na rys. nr RZ-IAS-B-PW-039 Detal elewacji przy attykach i cokołach – wpisana jest konsola regulacyjna aluminiowa 240 mm wraz z podkładką termoizolacyjną. Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego dotyczących sporządzonych przez niego obliczeń termicznych, które rzekomo wykazały, że w przypadku zastosowania konsol aluminiowych przekroczony zostanie współczynnik przenikania ciepła, Zamawiający podnosi, że obliczenia wykonano dla konsol aluminiowych najprawdopodobniej bez uwzględnienia podkładek termoizolacyjnych wskazanych na rysunku RZ-IAS-B-PW-039. Wobec powyższego, Zamawiający był uprawniony do odrzucenia Oferty Odwołującego jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, a tym samym nie naruszył przepisów art. 226 u st. 1 pkt 5(PZP w zw. z art.16 pkt 1 i 2 oraz 3 PZP oraz w zw. z art. 99 ust.1 oraz 2 PZP II. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 255 pkt 2 PZP polegającego na unieważnieniu przez Zamawiającego postępowania wskazać należy, że w konsekwencji uprawnionego odrzucenia wszystkich ofert złożonych w niniejszym postępowaniu, Zamawiający zobligowany był do unieważnienia postępowania na podstawie ww. przepisu. Tym samym, wywiedziony przez Odwołującego zarzut jest bezpodstawny. Jak wskazano powyżej odrzucenie oferty Odwołującego i unieważnienie postepowania w przedmiotowej sprawie było w pełni zasadne i nie naruszało wskazanych przez Odwołującego przepisów.”. W dniu 02.07.2024 r. odpowiednio podczas posiedzenia i rozprawy, w szczególności: 1)Odwołujący złożył dowody: - 3 próbki systemu mocowania elewacji wentylowanej do wglądu Izbie i Zamawiającemu na potwierdzenie faktu spełniania przez oferowane przez Odwołującego rozwiązanie warunków zamówienia, - część dokumentacji projektowej znajdującej się w dokumentach zamówienia na potwierdzenie faktu rozbieżnego nazewnictwa tych samych elementów jak wskazał w odwołaniu, - dokumentację projektową rozwiązania innego producenta niż oferowany system przez Odwołującego na potwierdzenie faktu, że proponowane rozwiązanie jest lepsze niż rozwiązanie projektowe w dokumentacji zamówienia w zakresie izolacyjności cieplnej, - dokumenty wyliczenia na potwierdzenie faktu, że Odwołujący w odwołaniu prawidłowo wyliczył parametry izolacyjności cieplnej budynku, które były podważane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Odwołujący podtrzymał stanowisko jak w odwołaniu, wniósł o uwzględnienie odwołania, złożył wniosek kosztowy wraz z fakturą z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika na kwotę 4428 zł do kwoty zakreślonej odpowiednim rozporządzeniem; 2)Zamawiający podtrzymał stanowisko jak w odpowiedzi na odwołanie, wniósł o oddalenie odwołania, złożył wniosek kosztowy wraz ze spisem kosztów, w tym koszty dojazdu 770,50 zł i wynagrodzenie pełnomocnika 3 600 zł. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi w postępowaniu odwoławczym dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku posiedzenia i rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp, zaś wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuścił w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego, a także zawnioskowane w odwołaniu, odpowiedzi n a odwołanie i rozprawie. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także stanowisko wynikające ze złożonych pism, to jest odwołania, odpowiedzi na odwołanie oraz stanowiska i oświadczenia stron, złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba dokonała następujących ustaleń faktycznych: Zamawiający podał w dokumentacji zamówienia warunki zamówienia, a w szczególności w: 1) SWZ: a)w pkt 4.4 SW Z: „Szczegółowy zakres i sposób realizacji zamówienia określa Załącznik Nr 1 do SW Z (plik skompresowany), tj. w szczególności dokumentacja projektowa i inne dokumenty: 4.4.1. Projekt budowlany, 4.4.2. Projekt wykonawczy 4.4.3. Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STWiORB), 4.4.4. Informacja dotycząca bezpieczeństwa i higieny zdrowia (BIOZ). 4.4.5. Dokumenty formalno-prawne związane z realizacją zadania, w tym w szczególności pozwolenie na budowę (…)”, b ) w pkt 4.5.: „Zamawiający informuje, że podstawą do sporządzenia oferty oraz określenia zakresu i wyliczenia ryczałtowej ceny, a następnie rozliczeń umowy jest dokumentacja projektowa i STWiORB (Załącznik nr 1 do SWZ) oraz warunki zawarte we wzorze umowy (Załącznik nr 3 do SWZ).”, c)w pkt 4.14: „W związku z tym, że w opisie przedmiotu zamówienia nie wskazano znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, które charakteryzują produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę nie dopuszcza się w tym zakresie wykonania zamówienia przy użyciu innych technologii czy produktów niż te, które jednoznacznie opisano tzw. rozwiązań czy produktów równoważnych (nie podaje się tzw. parametrów równoważności).”, d) w pkt 9.2.1: „Zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą informacji: 9.2.1. na temat istotnych materiałów oraz urządzeń przewidzianych do wbudowania. Informacja o rodzaju materiałów/urządzeń, których dotyczy obowiązek wykazania stanowi załącznik nr 11,”; 2) załączniku nr 1 do SWZ „Opis przedmiotu zamówienia wraz z dokumentacją projektową oraz STWiORB”: a)w 1. Dokumentacji Projektowej „Ogólny Opis Przedmiotu Zamówienia” w pkt I. „Zakres prac”: „(…) Zakres podstawowy obejmuje w szczególności następujące elementy: w branży architektonicznej: (…) 11. Wykonanie fasady z płyt aluminiowo -kompozytowych na podkonstrukcji aluminiowej,”, b)w 3. Dokumentacji Projektowej „Projekt wykonawczy”: - TOM: 01 - PROJEKT REMONTU WYBRANYCH POMIESZCZEŃ ORAZ PROJEKT ELEWACJI: -- w pkt 6. „Charakterystyka energetyczna budynku” lit. a „Współczynnik U w ścianie zewnętrznej kondygnacji nadziemnej przed ociepleniem”: „(…) Dopuszczalna wartość U dla ścian zewnętrznych budynków przy temperaturze w pomieszczeniu (…) wynosi, która będzie obowiązywać od 1 stycznia 2021 r. U=0.20 (…)” [W/m2*K], - - w pkt 12. „Uwagi końcowe”: „(…) Projekt nie definiuje i nie przesądza o użyciu konkretnego systemu dociepleniowego, wręcz dopuszcza stosowanie innych systemów, które posiadają atesty lub aprobaty techniczne. Należy bezwzględnie stosować się do zaleceń producenta. (…) Projekt wskazuje materiały budowlane jedynie do celów poglądowych i porównawczych. (…) W przypadku zastosowania innych materiałów należy je dobrać w taki sposób, aby nie miały gorszych parametrów niż przyjęte w projekcie. (…)”, -- w pkt 7.1. „Termomodernizacja obiektu”: „(…) Wykonanie fasady z płyt aluminiowo-kompozytowych na podkonstrukcji aluminiowej. Uwaga: Kotwienie elementów podkonstrukcji aluminiowej wykonać do głównej konstrukcji budynku (konstrukcja żelbetowa – słupy), nie dopuszcza się kotwienia d o elementów murowych wypełniających. Elementy fasady powinny być zaprojektowane jako elementy nie rozprzestrzeniające ognia i nie kapiące, nie dymiące o odporności pożarowej EI60. (…)”, -- w pkt 11.4. „Montaż fasady kompozytowo-aluminiowej”: „Uwaga: Projekt podkonstrukcji w postaci rusztu aluminiowego poza zakresem opracowania. Montaż konsoli pod ruszt mocujący elewacje. Dobór konsol (stałych, przesuwnych) oraz ich rozmieszczenie powinno być poprzedzone obliczeniami, uwzględniającymi obciążenie wiatrem i ciężar elewacji. Projekt wykonawczy mocowania rusztu konstrukcyjnego aluminiowego systemowego wykona i uzgodni z Inwestorem Wykonawca robót. Uwaga: Kotwienie elementów podkonstrukcji aluminiowej wykonać do głównej konstrukcji budynku (konstrukcja żelbetowa – słupy), nie dopuszcza się kotwienia do elementów murowych wypełniających (…) Montaż rusztu aluminiowego pod okładzinę fasadową Przewiduje się systemowa podkonstrukcje z rusztu aluminiowego pod okładzinę fasadowa z płyt kompozytowo-aluminiowych, jako elewacje wentylowana. Systemowa podkonstrukcje z rusztu aluminiowego należy dostosować do istniejących warunków wysokościowca. Elewacja powinna być wykonana zgodnie z projektem wykonawczym, określającym wymiary rusztu oraz kształt i wymiary specjalnych elementów mocujących (kotwiących), ich liczbę i sposób zamocowania, dostosowany do rodzaju okładziny. Określenie liczby, kształtu i wymiarów elementów mocujących powinno nastąpić na podstawie szczegółowych obliczeń statycznych, uwzgledniających działanie sił zewnętrznych i wewnętrznych na okładzinę i konstrukcje rusztu. Projekt wykonawczy rusztu konstrukcyjnego aluminiowego systemowego wykona i uzgodni z Inwestorem Wykonawca robót.”, c)Rysunku nr RZ-IAS-B-PW-039 „Detal elewacji przy attykach i cokołach”oznaczono w szczególności: „Systemowa podkonstrukcja pozioma rusztu”, „Konsola regulacyjna aluminiowa 240 mm”, „Systemowa podkonstrukcja pozioma rusztu fasady”, d)Rysunku nr RZ-IAS-B-PW-040 „Detal mocowania zadaszenia nad wejściami” oznaczono w szczególności: „Systemowa podkonstrukcja pozioma rusztu fasady”, e)Rysunku nr RZ-IAS-B-PW-015 „Detale mocowania elewacji – przekroje poziome” oznaczono w szczególności: „Systemowa konstrukcja pionowa rusztu fasady mocowana za pomocą kaset (uchwytów ściennych, „marek” i kotew) do konstrukcji żelbetowej budynku (słupy żelbetowe) spełniająca wymóg odporności ogniowej EI60 pod fasady wentylowane”, „Systemowa podkonstrukcja pozioma (…)”, podano w szczególności: „UWAGA: - PODKONSTRUKCJI FASADY W ENTYLOWANEJ NIE NALEŻ MOCOWAĆ DO ŚCIAN MUROWANYCH WYPEŁNIAJĄCYCH. GŁOWNA KONSTRUKCJA FASADY WENTYLOWANEJ POWINNA BYĆ MOCOWANA DO KONSTRUKCJI ŻELBETOWEJ BUDYNKU (SŁUPY)”, f) STWiORB TOM: 09 - (SST 01.01-SST-01.07) - SPECYFIKACJA TECHNICZNA W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT - WYMAGANIA SZCZEGÓŁOWE: -w pkt 1.1.2.: „(…) Ustalenia zawarte w niniejszej Specyfikacji dotyczą prowadzenia robót związanych z przygotowaniem placu budowy (…)”, -w pkt 1.2.: „Zgodnie z Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót -Wymagania ogólne Inwestor nie narzuca rozwiązań materiałowych w tym zakresie prac. Można stosować wszelkie materiały dopuszczane do stosowania w budownictwie, które posiadają odpowiednie własności określone w specyfikacji oraz normach”, - w pkt 3 SST-01.04 „Ocieplenie Ścian Zewnętrznych” w ppkt 3.1.2.: „(…) Odstępstwa od wymagań podanych w niniejszej specyfikacji mogą mieć miejsce tylko w przypadkach prostych robót o niewielkim znaczeniu, dla których istnieje pewność, że podstawowe wymagania będą spełnione przy zastosowaniu metod wykonania wynikających z doświadczenia oraz uznanych reguł i zasad sztuki budowlanej oraz przy uwzględnieniu przepisów bhp.(…)”, - w pkt 3.5.2. „Wymagania szczegółowe dotyczące wykonania robót”: (…) Warunki wykonania robót docieplenia ścian zewnętrznych obiektu metodą lekką suchą (…) Przy wykonywaniu ocieplenia ścian zewnętrznych metodą lekką suchą powinna być zachowana następująca kolejność: (…) montaż podkonstrukcji aluminiowej podtrzymującej ruszt, (…) Montaż podkonstrukcji pod ruszt aluminiowy do mocowania fasady z płyt kompozytowo-aluminiowych należy dokonać ściśle wg instrukcji producenta wykonanego systemu i zgodnie z projektem wykonawczym. (…)”, - w pkt 3.8 „Odbiór robót”: „(…) Odbiór częściowy należy przeprowadzić w następujących fazach: • po dostarczeniu materiałów na budowę, • po przygotowaniu podłoża pod ocieplenie, • po wykonaniu podkonstrukcji pod ruszt aluminiowy • po wykonaniu warstwy ocieplającej, • po wykonaniu rusztu aluminiowego pod mocowanie paneli elewacyjnych, • po montażu paneli elewacyjnych. Przy odbiorze materiałów na budowie należy stwierdzić, czy zostały one dostarczone wraz z zaświadczeniem o jakości wystawionym przez producenta na podstawie badań kontrolnych. Sprawdzenie materiałów powinno być dokonane zgodnie z normami lub świadectwem dopuszczenia do stosowania w budownictwie. (…) Odbiór przygotowanego podłoża podkonstrukcji pod ruszt aluminiowy: •sprawdzenie zgodności z projektem wykonawczym, •sprawdzenie zgodności technologii mocowania zgodnie z zaleceniami producenta wybranego systemu. (…) Odbiór rusztu aluminiowego do mocowania paneli elewacyjnych: •sprawdzenie zgodności z projektem wykonawczym, •sprawdzenie zgodności technologii mocowania zgodnie z zaleceniami producenta wybranego systemu.”, - w pkt 4.5.2 „Wymagania szczegółowe dotyczące wykonania robót”: „Roboty związane z dociepleniem dachów wentylowanych należy wykonywać z zachowaniem maksimum ostrożności, dokładnie przestrzegając przepisów BHP określonych w Rop. Ministra Infrastruktury z dnia 6.02.2003 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy podczas wykonywania robót budowlanych ( Dz. U. z dnia 19.03. 2003 r.) (…)”; 3)załączniku nr 11 do SWZ „wzór wykazu materiałów/urządzeń przewidzianych do wbudowania/zainstalowania w trakcie realizacji zamówienia na roboty budowlane dla zadania pn. „Przebudowa XV piętrowego budynku posadowionego przy ul. Geodetów 1 w Rzeszowie na działce oznaczonej nr ewidencyjnym 1762 obręb 208 Nowe Miasto”” w tabeli w wierszu Lp. 1. „Elewacja - system fasady wentylowanej o odporności ogniowej EI60; elementy” w kolumnie „Wybrane parametry produktu/urządzenia w dokumentacji” podano: „podkonstrukcja aluminiowa (…)”. W postępowaniu o udzielenie zamówienia Odwołujący załączył do oferty załącznik n r 11 do SWZ, gdzie w tabeli w wierszu Lp. 1. „Elewacja - system fasady wentylowanej o odporności ogniowej EI60; elementy”, w kolumnie „Nazwa producenta materiału lub urządzenia oraz dane jednoznacznie identyfikujące oferowany produkt (np. numer katalogowy, nazwa materiału, urządzenia)” podał: „Nazwa Producenta:ECOFASADA Sp. z o.o.Dane identyfikujące oferowany produkt:ECOFASADA ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS”, kolumnie „Parametry i funkcjonalność oferowanego produktu/urządzenia” podał: „podkonstrukcja aluminiowa”. w Pismem z dnia 27.05.2024 r. Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu ofert i unieważnieniu postępowania: „Działając na podstawie przepisów ustawy Pzp[1] Izba Administracji Skarbowej w Rzeszowie jako Zamawiający, informuje, że w postępowaniu p n. „Przebudowa XV piętrowego budynku posadowionego przy ul. Geodetów 1 w Rzeszowie na działce oznaczonej nr ewidencyjnym 1762 obręb 208 Nowe Miasto”, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego[2] dokonał unieważnienia postępowania. Uzasadnienie: W dniu 1 marca 2024 r. Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, przekazując ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, celem publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. W przedmiotowym postępowaniu wpłynęły dwie oferty: Oferta nr 1 złożona przez Wykonawcę ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o. z siedzibą Jasionce w Oferta nr 2 złożona przez Wykonawcę SB COMPLEX Sp. z o.o. s.k. z siedzibą Rzeszowie w Uzasadnienie odrzucenia ofert: Informacja o odrzuceniu oferty nr 1 W wyniku badania oferty, na podstawie przepisów ustawy Pzp [3] odrzuceniu podlega oferta złożona przez Wykonawcę: ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o. z siedzibą w Jasionce Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o. z siedzibą w Jasionce, oznaczoną nr 1, z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia[4]. Zamówienie publiczne musi być wykonane zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia. Zgodnie z przepisami ustawy Pzp[5] zamówienia na roboty budowlane opisuje się za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych (STWiORB). Dokumentacja projektowa oraz STWiORB stanowiły załącznik nr 1 do SWZ (pkt 4.4 SWZ). Zamawiający na potwierdzenie zgodności oferowanych materiałów/urządzeń z wymaganiami zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia, tj. dokumentacją projektową i STWiORB, zgodnie z pkt 9.2.1 SW Z wymagał złożenia wraz z ofertą informacji na temat istotnych materiałów oraz urządzeń przewidzianych do wbudowania - załącznik nr 11 do SW Z, stanowiącej przedmiotowy środek dowodowy. Wykonawca złożył wraz z ofertą załącznik nr 11 do SW Z, z którego wynika, że w zakresie „Elewacji -systemu fasady wentylowanej o odporności ogniowej EI60 – podkonstrukcji aluminiowej” oferuje następujący produkt: Nazwa Producenta: ECOFASADA Sp. z o.o. Dane identyfikujące oferowany produkt: ECOFASADA ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS. Zamawiający wystąpił do wskazanego producenta systemu podkonstrukcji z pytaniem, c zy podkonstrukcja ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS jest wykonana z aluminium. W odpowiedzi wskazano, że elementy składowe systemu są wykonane ze stali nierdzewnej (konsole) i aluminium (profile). Zamawiający w dniu 26.04.2024 r. zwrócił się do Wykonawcy z wezwaniem do wyjaśnienia treści oferty w powyższym zakresie. W odpowiedzi na wezwanie, Wykonawca złożył w dniu 30.04.2024 r. wyjaśnienia, w których potwierdził, że w skład systemu do mocowania wentylowanych okładzin elewacyjnych ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS wchodzi podkonstrukcja aluminiowa oraz konsole ze stali nierdzewnej. Z opisu przedmiotu zamówienia wynika natomiast jednoznacznie, iż elementy systemu d o fasad wentylowanych, tj. podkonstrukcja podtrzymująca ruszt składająca się z konsol regulacyjnych, jak i ruszt do mocowania fasady zostały zaprojektowane z aluminium, o czym świadczą zapisy i rysunki zawarte w dokumentacji projektowej i STWiORB: 1.Rysunek nr RZ-IAS-B-PW-039 Detal elewacji przy attykach i cokołach – wpisana jest konsola regulacyjna aluminiowa 240 mm. 2.Zapis w Tomie 09 tj. SPECYFIKACJI TECHNICZNEJ W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT W YMAGANIA SZCZEGÓŁOW E (SST 01.01 SST 01.07) Punkt 4 SST-01.04 Ocieplenie ścian Zewnętrznych, podpunkt 4.5.2 Wymagania szczegółowe dotyczące wykonania robót. Warunki wykonania robót docieplenia ścian zewnętrznych obiektu metodą lekką suchą wpisane zostało „montaż podkonstrukcji aluminiowej podtrzymującej ruszt” oraz „Montaż podkonstrukcji pod ruszt aluminiowy do mocowania fasady z płyt kompozytowo-aluminiowych”. Ponadto, na stronie producenta ECOFASADA ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS systemu do fasad wentylowanych podano, że konsola – która zgodnie z ofertą jest ze stali nierdzewnej - „jest to podstawowy element systemowej podkonstrukcji”. Bezspornym jest wiec, ż e zaproponowana podkonstrukcja, której elementem są także konsole, nie jest w pełni aluminiowa, a jak wskazano wyżej, w opisie przedmiotu zamówienia zaprojektowano podkonstrukcję aluminiową. W związku z powyższym, Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o. z siedzibą w Jasionce, oznaczoną nr 1 jako niezgodną z warunkami zamówienia[4]. Informacja o odrzuceniu oferty nr 2 (…) W związku z powyższym, Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy SB COMPLEX Sp. z o.o. s.k. z siedzibą w Rzeszowie, oznaczoną nr 2, jako niezgodną z warunkami zamówienia[4]. Informacja o unieważnieniu postępowania Zamawiający unieważnia postępowanie, z uwagi na to, iż wszystkie złożone oferty podlegają odrzuceniu[6]. Uzasadnienie unieważnienia postępowania: W niniejszym postępowaniu złożono dwie oferty, które podlegają odrzuceniu. Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie oferty złożone postępowaniu podlegają odrzuceniu. w Podstawa prawna [1]art. 260 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.), dalej zwaną ustawą Pzp. [2]art. 132 ustawy Pzp. [3]art. 226 ust. 1 ustawy Pzp. [4]art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. [5]art. 103 ust. 1 ustawy Pzp. [6]art. 255 pkt 2 ustawy Pzp.”. Na podstawie ustawy Pzp: 1) art. 16 pkt 1-3: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1)zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2)przejrzysty; 3)proporcjonalny.”; 2)art. 99 ust. 1 i 2: „1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 2.Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów.”; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5: „1.Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;”; 4) art. 255 pkt 2: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 2)wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu;”. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 ustawy Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału dowodowego (art. 542 ust. 1 ustawy Pzp), Izba stwierdziła, co następuje. W sprawie kluczowe było ustalenie czy dokumentacja zamówienia, w szczególności STW IORB oraz dokumentacja projektowa, zawierała postanowienia niejasne, mogące być różny sposób interpretowane co do warunków zamówienia odnośnie elementów systemu do fasad wentylowanych, to w jest spornej podkonstrukcji aluminiowej w zakresie odnoszącym się do konsol (wymogu zastosowania konsol z aluminium), co stanowiło oś sporu między stronami. Sporne było, czy z SW Z jednoznacznie wynikało, że konsole stanowią element podkonstrukcji aluminiowej, co utrzymywał Zamawiający, a czemu zaprzeczał Odwołujący. Rozstrzygnięcie sporu w powyższym zakresie skutkowało oceną czy Zamawiający postawił SWZ warunek zastosowania konsol z aluminium jako elementu wymaganej podkonstrukcji z aluminium. w W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Zamawiający nie wskazał, ż e dokumentacja zamówienia zawierała wyspecyfikowanie elementów podkonstrukcji aluminiowej (podtrzymującej ruszt, pod ruszt aluminiowy). Z dokumentacji zamówienia nie wynika zatem wprost, że konsole są częścią podkonstrukcji aluminiowej. W drugiej kolejności należy wskazać, że opis przedmiotu zamówienia odnoszący się do podkonstrukcji aluminiowej i konsol określa w szczególności Tom 09-(SST-01.01-SST-01.07) Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót – Wymagania szczegółowe rozdziale 3. SST-01.04 Ocieplenie Ścian Zewnętrznych, a także dokumentacja projektowa (odpowiednie rysunki). w W pkt 3.2.1. przywołanej wyżej STW IORB określono ogólne wymagania dotyczące materiałów i podano w szczególności: „Należy stosować materiały należące d o jednego systemu, posiadającego aktualną Aprobatę Techniczną ITB. Do wykonania robót budowlanych, należy stosować materiały zgodnie z dokumentacją projektową, opisem technicznym i rysunkami. (…)”. W pkt. 3.5.2. „Wymagania szczegółowe dotyczące wykonania robót” powołanej specyfikacji podano w szczególności: "Montaż podkonstrukcji pod ruszt aluminiowy do mocowania fasady z płyt kompozytowo-aluminiowych należy dokonać ściśle wg instrukcji producenta wykonanego systemu i zgodnie z projektem wykonawczym." i dalej "Montaż ruszt aluminiowego do mocowania fasady z płyt kompozytowo-aluminiowych wykonać ściśle wg instrukcji producenta wykonanego systemu i zgodnie z projektem wykonawczym.". Jak wykazał Odwołujący, dokumentacja zamówienia nie zawierała projektów wykonawczych mocowania rusztu konstrukcyjnego aluminiowego systemowego i rusztu konstrukcyjnego aluminiowego systemowego, a Zamawiający wymagał od wykonawcy ich wykonania, co wynika z SWZ - 3. Dokumentacja Projektowa „Projekt wykonawczy”: TOM: 01 - PROJEKT REMONTU W YBRANYCH POMIESZCZEŃ ORAZ PROJEKT ELEWACJI: w pkt 11.4. „Montaż fasady kompozytowo-aluminiowej”, który stanowi szczególności, że projekt podkonstrukcji w postaci rusztu aluminiowego jest poza zakresem opracowania, dobór w konsol (stałych, przesuwnych) oraz ich rozmieszczenie powinno być poprzedzone obliczeniami, uwzględniającymi obciążenie wiatrem i ciężar elewacji, zaś projekt wykonawczy mocowania rusztu konstrukcyjnego aluminiowego systemowego i projekt wykonawczy rusztu konstrukcyjnego aluminiowego systemowego wykona i uzgodni z Inwestorem wykonawca robót. Z powyżej przywołanego postanowienia dokumentacji projektowej zdaniem Izby można wysnuć wniosek, jaki wskazał Zamawiający, że konsole są częścią podkonstrukcji aluminiowej z uwagi na wymienienie ich przy postanowieniach odnoszących się do podkonstrukcji aluminiowej. Powyższe również wynika, jak twierdził Odwołujący, czemu nie zaprzeczył Zamawiający, z TOMU 01 PROJEKT REMONTU W YBRANYCH POMIESZCZEŃ ORAZ PROJEKT ELEWACJI oraz TOMU 09 (SST 01.01 SST 01.07) SPECYFIKACJA TECHNICZNA W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT W YMAGANIA SZCZEGÓŁOW E, gdzie nazwa podkonstrukcja używana jest zamiennie w stosunku do rusztu oraz w stosunku d o konsol. Odwołujący z kolei odnosząc się do treści TOMU 01 PROJEKT REMONTU W YBRANYCH POMIESZCZEŃ ORAZ PROJEKT ELEWACJI (str. 44-45) oraz TOMU PROJEKT ARCHITEKTONICZNO BUDOW LANY INFORMACJA BIOZ (str. 48-49) wskazywał, że projektant w opisach technicznych TOM 01 oraz TOM II wyraźnie stawia granicę pomiędzy elementem konstrukcyjnym (podkonstrukcją), którym jest ruszt aluminiowy oraz pozostałymi elementami mocowania rusztu, którymi są konsole. Biorąc natomiast pod uwagę treść rysunków projektowych i osobne oznaczenie konsol stosunku do oznaczenia podkonstrukcji aluminiowej, zgodzić się należało z twierdzeniem Odwołującego, że projektant w przygotowujący dokumenty składające się na Załącznik n r 1 do SW Z wyraźnie stawia granicę, przy pomocy której wyraźnie określa, co jest systemową podkonstrukcją składającą się z poziomego i pionowego rusztu, a jednocześnie wyraźnie wskazuje konsole (na innych detalach nazywane kasetami) jako elementy służące do montażu podkonstrukcji rusztu. Powyższe wykazał Odwołujący dowodami: Rys.: RZ-IAS-B-PW-039 DETAL ELEWACJI PRZY ATTYKACH I COKOŁACH, Rys.: RZ-IAS-B-PW-040 DETAL MOCOWANIA ZADASZENIA NAD W EJŚCIAMI, Rys.: RZ-IAS-B-PW-015 Detale mocowania elewacji – przekroje poziome. Odwołujący wykazał, że w zamieszczonej dokumentacji przetargowej występuje szereg rozbieżności w opisie rozwiązania i nazewnictwa podkonstrukcji elewacji wentylowanej. Dowody: TOM 01 PROJEKT REMONTU W YBRANYCH POMIESZCZEŃ ORAZ PROJEKT ELEWACJI punkt 7 Zakres i rodzaj robót dla budynku podpunkt 7.1. Termomodernizacja obiektu, TOM 01 PROJEKT REMONTU W YBRANYCH POMIESZCZEŃ ORAZ PROJEKT ELEWACJI podpunkt 11.4 Montaż fasady kompozytowo-aluminiowej, TOM 09 (SST 01.01 SST 01.07) SPECYFIKACJA TECHNICZNA W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT W YMAGANIA SZCZEGÓŁOW E punkt 3 SST-01.04 Ocieplenie Ścian Zewnętrznych podpunkt 3.5.2. Wymagania szczegółowe dotyczące wykonania robót, TOM 09 (SST 01.01 SST 01.07) SPECYFIKACJA TECHNICZNA W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT W YMAGANIA SZCZEGÓŁOW E punkt 3 Ocieplenie Ścian Zewnętrznych podpunkt 3.5.2. Wymagania szczegółowe dotyczące wykonania robót, TOM 09 (SST 01.01 SST 01.07) SPECYFIKACJA TECHNICZNA W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT W YMAGANIA SZCZEGÓŁOW E punkt 3 Ocieplenie Ścian Zewnętrznych podpunkt 3.8. Odbiór robót. Odwołujący także wykazał, że projektant Zamawiającego wprowadził dalszy podział elewacji na PODKONSTRUKCJĘ i GŁÓWNĄ KONSTRUKCJĘ. Dowód: rys RZ-IAS-B-PW-015, UWAGA. W ocenie Izby zatem należało się zgodzić z twierdzeniem Odwołującego, ż e w dokumentacji zamówienia występują rozbieżności pomiędzy wymaganiami ustalonymi przez Zamawiającego w Załączniku nr 1 do SW Z w opisie rozwiązania i nazewnictwa podkonstrukcji elewacji wentylowanej, co Odwołujący wykazał przedstawionymi w toku postępowania odwoławczego odpowiednimi dowodami. Na rozprawie Odwołujący podnosił, że swoje zarzuty odwołania oparł n a niejednoznacznych postanowieniach opisu przedmiotu zamówienia co do przedmiotu podkonstrukcji aluminiowej, w tym rysunkach dokumentacji projektowej, z których wynika, ż e konsole nie stanowią części podkonstrukcji aluminiowej. Wobec tego nie muszą być aluminiowe, choć są tak opisane na rysunku dokumentacji projektowej, bowiem dokumentacja projektowa dopuszcza zastosowanie innych materiałów niż w niej określone, co Odwołujący wykazał złożonymi w toku postępowania dowodowego odpowiednimi dowodami. Odwołujący również wykazał, co już wyżej podniesiono, że zgodnie z postanowieniami dokumentacji projektowej, projekt wykonawczy podkonstrukcji aluminiowej ma wykonać sam wykonawca uzgodnieniu z inwestorem. w Odwołujący wykazał, że założenia załącznika nr 1 do SW Z nie obligują wykonawców do uwzględnienia w ofercie powołanych w tym dokumencie materiałów (powołanych projektach rozwiązań materiałowych). SW Z dopuściła treścią dokumentacji projektowej zastosowanie innych w materiałów budowlanych niż wskazane przez projekt, bo te zostały wskazane jedynie do celów poglądowych i porównawczych – dowody: Załącznik nr 1 do SW Z TOM: 01 PROJEKT REMONTU W YBRANYCH POMIESZCZEŃ ORAZ PROJEKT ELEWACJI, Załącznik nr 1 do SW Z TOM: II PROJEKT ARCHITEKTONICZNO BUDOW LANY INFORMACJA BIOZ. Nietrafione natomiast było twierdzenie Odwołującego w niniejszej sprawie, że możliwe zmiany co do materiałów wynikają z postanowień Załącznika nr 1 do SW Z TOM: 09 (SST 01.01 SST 01.07) SPECYFIKACJA TECHNICZNA W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT W YMAGANIA SZCZEGÓŁOW E (pkt 1.1.2. i bowiem 1.2.), jak słusznie zauważył Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, przedmiotowe postanowienia odnoszą się do prac przygotowawczych na placu budowy. Zatem w ocenie Izby te postanowienia STW IORB nie mają znaczenia dla stwierdzenia dopuszczalności zaoferowania konsol ze stali zamiast z aluminium w ofercie Odwołującego. Odwołujący w odwołaniu i na rozprawie podniósł, że w ofercie zaoferował system ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS tj. firmy ECOFASADA Sp. z o. o., złożony m.in. z konsoli ze stali nierdzewnej, bowiem gdyby zaoferował konsole z aluminium, jak chciał tego Zamawiający, co wynika z treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, to wówczas jego oferta byłaby sprzeczna z przepisami rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie - współczynnik przenikania ciepła dla ścian zewnętrznych od stycznia 2021 r. nie może przekraczać 0,20 W/(m2K). Odwołujący podniósł, że obliczenia współczynnika przenikania ciepła, które zostały wykonane przez projektanta Zamawiającego nie uwzględniają poprawek wynikających z technologii wykonania elewacji wentylowanej. W ocenie Izby powyższe twierdzenia Odwołującego nie mają istotnego znaczenia sprawie, bowiem nie wpisują się w argumentację Zamawiającego, wynikającą w z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, ale wyjaśniają przyczynę zastosowania dla konsol innego materiału niż aluminium. Izba stwierdziła zatem nieprzydatność d o rozstrzygnięcia niniejszej sprawy dowodu w postaci ekspertyzy dr inż. Wiesława Berezy, która jak należy również zauważyć, stanowi opinię prywatną w sprawie, a więc stanowisko Odwołującego. Izba uwzględniając powyższe stwierdziła, że Odwołujący wykazał, iż opis przedmiotu zamówienia odnoszący się do podkonstrukcji aluminiowej i konsol był sformułowany w sposób, który umożliwił wykonawcom różną jego interpretację, a w szczególności przyjęcie, że konsole nie stanowią elementu podkonstrukcji aluminiowej. Jak jest już ugruntowane w orzecznictwie, niejasności SWZ należy poczytywać na korzyść wykonawców. W konsekwencji powyższego, Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, ż e czynność odrzucenia oferty Odwołującego z powodu zaoferowania konsol ze stali nierdzewnej zamiast z aluminium była prawidłowa. Odwołujący wykazał w postępowaniu, ż e z SWZ wbrew twierdzeniom Zamawiającego nie wynikał kategoryczny wymóg konsol z aluminium. Również argumentacja Zamawiającego, że zgodnie z zapisami w TOMIE 09 SPECYFIKACJA TECHNICZNA W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT W YMAGANIA SZCZEGÓŁOW E (SST 01.01 SST 01.07) punkt 3 SST-01.04 ppkt 3.1.2 („Odstępstwa o d wymagań podanych w niniejszej specyfikacji mogą mieć miejsce tylko w przypadkach prostych robót o niewielkim znaczeniu, dla których istnieje pewność, że podstawowe wymagania będą spełnione przy zastosowaniu metod wykonania wynikających z doświadczenia oraz uznanych reguł i zasad sztuki budowlanej oraz przy uwzględnieniu przepisów bhp.”), odstępstwa i dowolność zastosowania materiałów nie mogą się odnosić d o zakresu tak istotnych elementów projektowanych fasad wentylowanych składających się zależności od założeń projektanta z podkonstrukcji (tu aluminiowej), nie mogła się ostać, gdyż wymagania te dotyczą w podkonstrukcji, nie zaś konsol, a SW Z nie przesądza jednoznacznie, jak już wyżej Izba podniosła, o tym, że konsole stanowią element podkonstrukcji aluminiowej. Zatem argumentacja na temat możliwych odstępstw od wymagań podanych STW IORB nie ma znaczenia w niniejszej sprawie, tym bardziej w świetle treści uzasadnienia odrzucenia oferty, w w którym Zamawiający nie podnosił tej argumentacji, i z tych względów Izba nie odniesie się szerzej do tego zagadnienia. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty powołał się na podanie na stronie producenta ECOFASADA ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS systemu do fasad wentylowanych, że konsola, która zgodnie z ofertą jest ze stali nierdzewnej „ jest to podstawowy element systemowej podkonstrukcji”. Zdaniem Izby nie ma znaczenia d la uzasadnienia zasadności odrzucenia oferty Odwołującego w sprawie zagregowanie przez producenta konsoli jako elementu systemowej podkonstrukcji. Nie są bowiem istotne takie twierdzenia producenta, a istotne jest rozumienie pojęcia podkonstrukcji, stanowiącej przedmiot zamówienia, nadane przez Zamawiającego w SW Z (STW IORB, dokumentacji projektowej). Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający nieprawidłowo ocenił, że oferta Odwołującego w zakresie podkonstrukcji ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS nie spełniła warunku zamówienia z powodu zaoferowania konsol ze stali nierdzewnej. Dokumentacja projektowa bowiem dopuszczała możliwość zaoferowania innych materiałów (konsol) niż zaprojektowane (z aluminium). W ocenie Izby zatem Zamawiający dopuścił się naruszeń przepisów ustawy Pzp, zakresie zarzucanym mu w odwołaniu. Zamawiający nie miał podstaw do dokonania czynności odrzucenia oferty w Odwołującego i w konsekwencji powyższego należało uznać, ż e nie miał podstaw do unieważnienia postępowania. Izba związana jest przy orzekaniu zarzutami odwołania, przez co rozumie się także przytoczone fakty w odwołaniu, i nie orzeka w zakresie wykraczającym poza te zarzuty ( art. 555 ustawy Pzp). W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 553 ustawy Pzp #x200eoraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie , art. 574 i ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. ). Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 2 0 000,00 zł i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego. Wobec uwzględnienia odwołania w całości koszty ponosi Zamawiający. Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, to jest koszty wynagrodzenia pełnomocnika (3 600,00 zł), na podstawie wniosku Odwołującego o zasądzenie tych kosztów i złożonej faktury. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………….… … Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu w tym pełnienie nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlanymi związanymi z rozbudową drogi powiatowej nr 5625W - ul. 1 Praskiego Pułku wraz z budową tunelu drogowego pod linią kolejową nr 2 i rozbudową innych dróg publicznych – ul. Okuniewskiej i ul. Bartosza Głowackiego oraz przebudową istniejącej infrastruktury technicznej na terenie Dzielnicy Wesoła m. st. Warszawy w ramach zadania inwestycyjnego pn.
Odwołujący: SPD Sp. z o.o. z/s w WarszawieZamawiający: ch wspólnie: 1) Miasto Stołeczne Warszawa - Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta z/s w Warszawie (ul. Senatorska 29/31, 00-099 Warszawa); 2) PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z/s w Warszawie (ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa), - Uczestnicy po stronie……Sygn. akt: KIO 4292/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 5.12. 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Członkowie: Rafał Malinowski Małgorzata Matecka Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu w dniu 5 grudnia 2024 r. w Warszawie na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 18 listopada 2024 r. przez Odwołującego: SPD Sp. z o.o. z/s w Warszawie(ul. Czerska 18/418, 00732 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiających wspólnie: 1) Miasto Stołeczne Warszawa - Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta z/s w Warszawie (ul. Senatorska 29/31, 00-099 Warszawa); 2) PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z/s w Warszawie (ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa), - Uczestnicy po stronie Odwołującego: 1)Biuro Realizacji Inwestycji Koltech Inwestor Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Targowa 69, 03-729 Warszawa); 2)Dozer Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Szafirowa 49A, 04-954 Warszawa); 3)IWLAN Sp. z o.o. z/s we Włocławku (ul. Smocza 4, 87-800 Włocławek); 4)Prokom Consulting Sp. z o.o. z/s w Sosnowcu (ul. Władysława Reymonta 30/1, 41-200 Sosnowiec) 5)Egis Poland Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa) - Uczestnicy po stronie Zamawiającego: 1)SAFEGE S.A.S. z/s w Nanterre (15-27 rue du Port, Parc de l’Ile, 92022 Nanterre CEDEX); 2)TPF Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Postępu 14B, 02-676 Warszawa) postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze; 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy:SPD Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Czerska 18/418, 00732 Warszawa) kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej wniesiony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. …………………………….. …………………………….. Sygn. akt: KIO 4292/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 listopada 2 024 r. przez wykonawcę: SPD Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniuprowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiających wspólnie prowadzących postępowanie: Miasto Stołeczne Warszawa Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miastaz/s w Warszawie oraz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z/s w Warszawie. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu w tym pełnienie nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlanymi związanymi z rozbudową drogi powiatowej nr 5625W - ul. 1 Praskiego Pułku wraz z budową tunelu drogowego pod linią kolejową nr 2 i rozbudową innych dróg publicznych – ul. Okuniewskiej i ul. Bartosza Głowackiego oraz przebudową istniejącej infrastruktury technicznej na terenie Dzielnicy Wesoła m. st. Warszawy w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Budowa tunelu drogowego w ciągu ul. 1 Praskiego Pułku w połączeniu z drogą wojewódzką nr 637 – ul. Okuniewską w Warszawie, wraz z budową układu drogowego w Dzielnicy Wesoła i jednoczesną likwidacją przejazdu kolejowego (km 16,300 linii kolejowej nr 2 Warszawa Zachodnia – Terespol) w poziomie szyn. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE z dnia 7/10/24 nr 602802-2024. Wykonawca podał: (...) I.Zarzuty: Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie: I.1.art. 112 ust. 1, art. 116 ust. 1 ustawy PZP w związku z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy pzp poprzez ukształtowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, jak również w sposób bezpodstawny zawężając grono potencjalnych wykonawców do podmiotów mających doświadczenie w świadczeniu usług nie tylko odpowiadających rodzajowo przedmiotowi zamówienia ale również świadczonych tylko na rzecz Zamawiającego – Miasto Stołeczne Warszawa - Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta [dalej: SZRM] oraz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. [dalej: PKP PLK S.A.] a przez to naruszający zasadę zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców a przede wszystkim proporcjonalności, które to naruszenie objawia się żądaniem zawartym w: 1)Pkt. 4 Zdolność techniczna i zawodowa ppkt 4.2.1 Rozdział V SW Z po modyfikacji dokonanej pismem z dn. 7.11.2024 r. zgodnie z którym wykonawca dysponować ma osobami posiadającymi kwalifikacje zawodowe i doświadczenie. Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże że dysponuje osobą posiadającą uprawnienia, doświadczenie i kwalifikacje odpowiednie do funkcji, jakie zostaną jej powierzone, w szczególności określonymi przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2024 r. poz. 725): FUNKCJA: Inspektor nadzoru robót mostowych — Inżynier Rezydent (koordynator inspektorów nadzoru inwestorskiego); 1 osoba; W YKSZTAŁCENIE: wyższe; KWALIFIKACJE I DOŚW IADCZENIE: posiada co najmniej 5 letnie doświadczenie na stanowiskach kierowniczych w bezpośrednim zarządzaniu lub nadzorowaniu realizacji inwestycji budowlanych (Inżynier Projektu/Inżynier rezydent, koordynator nadzoru inwestorskiego, kierownik budowy), przy czym co najmniej 1 kontraktu w zakresie budowy obiektu inżynierskiego tj. tunelu drogowego o długości wynoszącej co najmniej 50 m zlokalizowanego na obszarze kolejowym zarządzanym przez PKP PLK S.A., definiowanym w Art. 4. pkt 8) Ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (Dz. U. z 2024 r. poz. 697 t.j. z późn. zm.)(…)”. 2)Pkt. 4 Zdolność techniczna i zawodowa, pkt 4.1. zgodnie z którym zamawiający wymaga spełnienia przez wykonawcę warunku, w brzmieniu nadanym modyfikacją z 7.11.2024r. posiadania doświadczenia opisanego jako „Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 10 lat (liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał z należytą starannością co najmniej 1 usługę, polegającą na pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu dla budowy obiektu inżynierskiego tj. tunelu drogowego o długości wynoszącej co najmniej 50 m, zlokalizowanego na obszarze kolejowym zarządzanym przez PKP PLK S.A., definiowanym w Art. 4. ust. 8) Ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (Dz. U. z 2024 r. poz. 697 tj. z późn. zm.). I.2.Art. 242 ust. 2 pkt 5), art. 239 ust. 2 ustawy pzp w zw. Art. 16 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy pzp poprzez sformułowanie w swz i ogłoszeniu jako kryterium oceny ofert Kryterium doświadczenia personelu wykonawcy - Inspektor Robot Mostowych – Inżynier Rezydent (koordynator inspektorów nadzoru inwestorskiego) (DPW) (…) dysponowania osobą, którą posiada doświadczenie na stanowiskach kierowniczych w bezpośrednim zarządzaniu lub nadzorowaniu inwestycji budowlanych (Inżynier Projektu/Inżynier Rezydent, koordynator nadzoru inwestorskiego, kierownik budowy) w zakresie budowy obiektu inżynierskiego tj. tunelu drogowego o długości wynoszącej co najmniej 50 m podczas gdy jeżeli uznamy, że takie doświadczenie przekłada się znacząco na jakość wykonania zamówienia to takie samo doświadczenie nabywa się pełniąc funkcję Dyrektora kontraktu, Kierownika projektu, Inspektora nadzoru robót mostowych tj. sformułowanie kryterium oceny ofert w sposób nadmierny i nieproporcjonalny, a w konsekwencji nie prowadzący do wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu i naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. I.3.Art. 17 ust 1 pkt 1 ustawy pzp jako, że warunki udziału w postepowaniu oraz kryteria, wskazane powyżej, naruszają obowiązek udzielenia zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość usług, uzasadnioną charakterem zamówienia w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację. II.Żądania: W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty, wnoszę o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1. Modyfikacji SW Z i ogłoszenia w zakresie zaskarżonych warunków dotyczących doświadczenia personelu wykonawcy i wykonawcy poprzez zapisanie, że 50 m. referencyjny tunel drogowy użyty w warunku doświadczenia wykonawcy i personelu wykonawcy ma osiągać wymaganą długość mierzoną na obszarze miejskim i obszarze kolejowym zarządzanym przez PKP PLK S.A., definiowanym w Art. 4. ust. 8) Ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (Dz. U. z 2024 r. poz. 697 tj. z późn. zm.). 2. Modyfikacji SW Z i ogłoszenia w zakresie kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy – Inspektor nadzoru Robót Mostowych (…) Wykonawca winien wykazać się osobą, która posiada doświadczenie na stanowiskach kierowniczych w bezpośrednim zarządzaniu lub nadzorowaniu realizacji inwestycji budowlanych (Inżynier Projektu/Inżynier rezydent, koordynator nadzoru inwestorskiego, Inspektor Nadzoru robót mostowych/ Dyrektor Kontraktu/Kierownik Projektu/Kierownik budowy/Kierownik Robót), w zakresie budowy obiektu inżynierskiego tj. tunelu drogowego o długości wynoszącej co najmniej 50 m (…) III.Interes we wniesieniu odwołania i szkoda Odwołującego. Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 pzp w złożeniu Odwołania. Odwołujący to podmiot profesjonalnie działający w zakresie usług Inżyniera Kontraktu. Zamawiający sformułował warunki udziału w postępowaniu w sposób naruszający przepisy ustawy PZP, w tym naruszający podstawowe zasady przygotowywania i przeprowadzania postępowań o udzielenie zamówień publicznych. W ten sposób pozbawiając odwołującego możliwości ubiegania się o przedmiotowe zamówienie pomimo że, jest on podmiotem działającym w branży usług inżyniera kontraktu, jest zainteresowany udziałem w przedmiotowym postępowaniu i dysponuje również potencjałem i zasobami umożliwiającymi świadczenie przedmiotowej usługi. Świadczy o tym zrealizowana usługa na „Kompleksowy nadzór inwestorski przy opracowaniu dokumentacji projektowej i wykonaniu na jej podstawie robót budowlanych polegających na budowie skrzyżowania bezkolizyjnego w ciągu ul. Polnej i ul. Kwiatowej w Legionowie, wraz z likwidacją przejazdu kolejowo-drogowego kat. A w km 24,455 linii kolejowej nr 9 w ul. Kwiatowej/Polnej w Legionowie w formule zaprojektuj i wybuduj“. W ramach zadania wybudowany został tunel drogowy pod linią kolejową nr 9 o długości 62,08 m. W odniesieniu do interesu prawnego Odwołujący wskazuje, że zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej – „środki ochrony prawnej określone w dziale VI P.z.p. przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań czy skarg dotyczących postanowień ogłoszenia i siwz przyjąć należy, iż każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu. Sformułowanie ww. przepisu w żaden sposób nie nakazuje badania sytuacji podmiotowej wykonawcy w celu ustalenia, jakiego typu warunki udziału w postępowaniu spełnia oraz w jaki sposób o dane zamówienie zamierza się ubiegać (samodzielnie, np. korzystając z doświadczenia innych podmiotów, w konsorcjum (...). Również pojęcie szkody w takiej sytuacji nie może być badane w sposób równie ścisły jak w wypadku korzystania ze środków ochrony prawnej odnośnie złożonych ofert. Na etapie specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie ma możliwości określenia i udowodnienia konkretnej szkody, którą wykonawca w trakcie dalszego biegu postępowania o udzielenie zamówienia może ponieść. Wystarczające jest tu wskazanie na naruszenie obowiązujących przepisów prowadzące do powstania hipotetycznej szkody w postaci utrudniania dostępu do zamówienia lub spowodowania konieczności ubiegania się o udzielenie zamówienia niezgodnie z prawem (np. przez perspektywę zawarcia niezgodnej z przepisami prawa umowy w sprawie zamówienia). Przyjęcie założeń przeciwnych prowadzić by mogło do nadmiernego ograniczenia w korzystaniu ze środków ochrony prawnej dotyczących treści ogłoszenia i siwz” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 04.10.2010 r., sygn. KIO 2036/10). IV. Termin: 7 listopada 2024r. – Zamawiający zamieścił informacje i poinformował Odwołującego o zmianie SW Z w zakresie postanowień zaskarżonych niniejszym odwołaniem. (pismo znak SZRMDDZD.260.12.2004.MAS(18). Wniesienie odwołania następuje zatem przy zachowaniu terminu przewidzianego treścią przepisu art. 515 PZP. (...) Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 29.11.2024 r. (data wpływu: 3/12/24) podał: (...) 1.Wnoszę o umorzenie postępowania odwoławczego w całości, na podstawie art. 568 pkt 2) ustawy Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019r. (Dz.U. 2019 poz. 2020 z późn. zm.) w zw. z modyfikacją SW Z i ogłoszenia dokonaną przez Zamawiającego pismem z dn. 28.11.2024r. (w załączeniu), w zakresie zaskarżanych postanowień SW Z. Dokonana zmiana w ocenie Odwołującego stanowi o dalszej bezprzedmiotowości postępowania. ewentualnie tj. na wypadek stwierdzenia braku podstaw do umorzenia postępowania w zakresie wskazanym w pkt 1 powyżej, 2.cofam odwołanie w całości i wnoszę o umorzenie postępowania. 3.orzeczenie o kosztach postępowania stosowanie do przepisu §9 ust. 1 pkt 2 lit a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020r. w sprawie szczegółowych kosztów odstępowania odwoławczego i, ich rozliczenia oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 poz 2437) ewentualnie tj. na wypadek uznania braku podstaw do umorzenia postępowania w zakresie wskazanym w pkt. 1 niniejszego pisma i rozstrzygnięcia o kosztach w sposób opisany w pkt. 3 powyżej, wnoszę o: 4.orzeczenie o kosztach postępowania stosowanie do przepisu §9 ust.1 pkt 3 lit a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020r. w sprawie szczegółowych kosztów odstępowania odwoławczego i ich rozliczenia oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 poz 2437).” Do tego pisma załączył stanowisko z dnia 27.11.2024 r. Stołecznego Zarządu Rozbudowy Miasta o treści: (...) Zamawiający działając na podstawie art. 137 ust. 1 Pzp zmienia treść SW Z poprzez zmianę warunków udziału w postępowaniu, zmianę kryteriów oceny ofert i zmianę terminu składania i otwarcia ofert. 1. TREŚĆ PKT. 4, PPKT 4.1. ROZDZIAŁU V SWZ OTRZYMUJE BRZMIENIE: Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 10 lat (liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał z należytą starannością co najmniej 1 usługę, polegającą na pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu dla budowy obiektu inżynierskiego tj. tunelu drogowego o długości wynoszącej co najmniej 50 m, przebiegającego w całości lub w części pod linią kolejową, będącą na obszarze kolejowym zarządzanym przez Zarządcę Infrastruktury Kolejowej, definiowanym w art.4 ust.8) Ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (Dz. U. z 2024 r. poz. 697 tj. z późn. zm.) Uwaga! Za wykonaną usługę Zamawiający rozumie taką usługę, która została zrealizowana na rzecz podmiotu (Zamawiającego/Odbiorcy) w ramach danej umowy i odebrana przez ten podmiot, jako wykonana należycie. Zamawiający zastrzega sobie prawo do ewentualnego sprawdzenia prawdziwości przedstawianych danych, które będą wyszczególnione w ofercie. W załączeniu zmodyfikowany Wykaz usług (załącznik nr 5 do SWZ), który jest obowiązujący. 2. TREŚĆ PKT 4 PPKT 4.2.1 ROZDZIAŁ V SWZ OTRZYMUJE BRZMIENIE: dysponuje osobą posiadającą uprawnienia, doświadczenie i kwalifikacje odpowiednie do funkcji, jakie zostaną jej powierzone, w szczególności określonymi przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2024 r. poz. 725): Funkcja: Inspektor nadzoru robót mostowych – Inżynier Rezydent (koordynator inspektorów nadzoru inwestorskiego); 1 osoba; Wykształcenie: wyższe; kwalifikacje i doświadczenie: posiada co najmniej 5 letnie doświadczenie na stanowiskach kierowniczych w bezpośrednim zarządzaniu lub nadzorowaniu realizacji inwestycji budowlanych (Inżynier Projektu/Inżynier Rezydent, koordynator nadzoru inwestorskiego, kierownik budowy, Dyrektor Kontraktu/ Kierownik Projektu) oraz posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej mostowej lub uprawnienia równoważne wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, przy czym co najmniej 1 kontraktu w zakresie budowy obiektu inżynierskiego tj. tunelu drogowego o długości wynoszącej co najmniej 50 m, przebiegającego w całości lub w części pod linią kolejową, będącą na obszarze kolejowym zarządzanym przez Zarządcę Infrastruktury Kolejowej, definiowanym w art.4 ust.8) Ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (Dz. U. z 2024 r. poz. 697 tj. z późn. zm.) Uwaga! Osoba wskazana do realizacji niniejszego zamówienia na stanowisku Inspektor nadzoru robót mostowych — Inżynier Rezydent (koordynator inspektorów nadzoru inwestorskiego)musi być osobą, której doświadczenie wskazano w pkt. 2 Formularza oferty, odnośnie kryterium oceny ofert opisanym w Rozdziale XIV pkt 3.2. SWZ. W załączeniu zmodyfikowany Wykaz osób w zakresie pkt 1 (załącznik nr 6 do SWZ), który jest obowiązujący. 3. TREŚCI PKT 3 PPKT 3.2 ROZDZIAŁ XIV SWZ OTRZYMUJE BRZMIENIE: 3.2.Kryterium: „Doświadczenie personelu Wykonawcy – Inspektor nadzoru robót mostowych – Inżynier Rezydent (koordynator inspektorów nadzoru inwestorskiego)” Wykonawca winien wykazać się osobą, która posiada doświadczenie na stanowiskach kierowniczych w bezpośrednim nadzorowaniu realizacji inwestycji budowlanych (koordynator nadzoru inwestorskiego, inspektor nadzoru robót mostowych, kierownik budowy, kierownik robót mostowych), w zakresie budowy obiektu inżynierskiego tj. tunelu drogowego o długości wynoszącej co najmniej 50 m, a)Za udokumentowanie udziału w 2 zadaniach potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 10 punktów. b)Za udokumentowanie udziału w 3 zadaniach potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 20 punktów. c)Za udokumentowanie udziału w 4 zadaniach potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 30 punktów. d)Za udokumentowanie udziału w 5 lub więcej zadaniach potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 40 punktów. e)0 pkt – Wykonawca nie wykaże żadnej osoby lub wykaże osobę, która nie spełnia warunków w zakresie uprawnień i/lub doświadczenia podlegającym punktacji w niniejszym kryterium oceny ofert. f)W przypadku udokumentowania udziału tylko w 1 zadaniu potwierdzającym powyższe wymaganie Zamawiającego, Wykonawca otrzyma 0 punktów. UWAGA! Osoba, której doświadczenie Wykonawca wskaże w ramach przedmiotowego kryterium, musi być tą sama osobą, którą Wykonawca wskaże do realizacji przedmiotowego zamówienia na stanowisko Inspektor nadzoru robót mostowych — Inżynier Rezydent (koordynator inspektorów nadzoru inwestorskiego) posiadającego kwalifikacje i uprawnienia wskazane w Rozdziale V pkt 4.2.1 SWZ odnośnie przedmiotowego stanowiska. W załączeniu zmodyfikowany Formularz oferty w zakresie pkt. 2 (załącznik nr 1 do SWZ), który jest obowiązujący. Zgodnie z art. 137 ust. 6 Pzp Zamawiający przedłuża termin składania ofert z dnia 3.12. 2 024 r. do godz. 10:00 na dzień 10.12.2024 r. do godz. 10:00, wobec czego termin otwarcia ofert nastąpi w dniu, w którym upływa termin składania ofert o godzinie 11:00. W związku z powyższym: 1. treść pkt 2 Rozdziału XII SW Z „Sposób oraz termin składania i termin otwarcia ofert” otrzymuje nowe, następujące brzmienie: „2. Termin złożenia oferty: do dnia 10.12.2024 r. o godz. 10:00. Decyduje data oraz dokładny czas (hh:mm:ss) generowany wg czasu lokalnego serwera synchronizowanego odpowiednim źródłem czasu – zegarem Głównego Urzędu Miar.”. 2.treść pkt 1 Rozdziału XIII „Termin związania ofertą” otrzymuje nowe, następujące brzmienie: „1. Termin związania ofertą wynosi 90 dni, tj. do dnia 9.03.2025 r. włącznie.”. Informujemy, iż Zamawiający przekazał Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, zgodnie z art. 137 ust. 4 Pzp, sprostowanie ogłoszenia, które uwzględnia powyższe zmiany oraz zgodnie z art. 137 ust. 5 Pzp, udostępnia te informacje na stronie internetowej prowadzonego postępowania, tj. na platformie zakupowej: https://szrm.ezamawiajacy.p.” Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przestąpienia zgłosili wykonawcy: (1) Biuro Realizacji Inwestycji Koltech Inwestor Sp. z o.o. z/s w Warszawie; (2) Dozer Sp. z o.o. z/s w Warszawie; (3) IW LAN Sp. z o.o. z/s we Włocławku; (4) Prokom Consulting Sp. z o.o. z/s w Sosnowcu; (5) Egis Poland Sp. z o.o. z/s w Warszawie. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przestąpienia zgłosili wykonawcy: (1) SAFEGE S.A.S. z/s w Nanterre (Francja) oraz (2) TPF Sp. z o.o. z/s w Warszawie. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. W odwołaniu z dnia 18/11/2024 wykonawca SPD sp. z o.o. z/s w Warszawie zarzut naruszenia: 1)art. 112 ust. 1, art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp (pkt I.1 odwołania) odniósł do pkt 4 w rozdziale V (Zdolność techniczna i zawodowa) Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z) w brzmieniu nadanym modyfikacją z 7.11.2024 r.: jego (a) ppkt 4.2.1 oraz (b) pkt 4.1. 2)art. 242 ust. 2 pkt 5), art. 239 ust. 2 ustawy Pzp w zw. Art. 16 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp(pkt I.2 odwołania) odniósł do sformułowanego w SW Z i ogłoszeniu jako kryterium oceny ofert Kryterium doświadczenia personelu wykonawcy Inspektor Robot Mostowych – Inżynier Rezydent (koordynator inspektorów nadzoru inwestorskiego) (DPW) (…) dysponowania osobą, którą posiada doświadczenie na stanowiskach kierowniczych w bezpośrednim zarządzaniu lub nadzorowaniu inwestycji budowlanych (Inżynier Projektu/Inżynier Rezydent, koordynator nadzoru inwestorskiego, kierownik budowy) w zakresie budowy obiektu inżynierskiego tj. tunelu drogowego o długości wynoszącej co najmniej 50 m podczas gdy jeżeli uznamy, że takie doświadczenie przekłada się znacząco na jakość wykonania zamówienia to takie samo doświadczenie nabywa się pełniąc funkcję Dyrektora kontraktu, Kierownika projektu, Inspektora nadzoru robót mostowych tj. sformułowanie kryterium oceny ofert w sposób nadmierny i nieproporcjonalny, a w konsekwencji nie prowadzący do wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu i naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców”. 3)art. 17 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp (pkt I.3 odwołania) odniósł do kwestionowanych warunków udziału w postępowaniu oraz wskazanego kryterium podnosząc, że naruszają obowiązek udzielenia zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość usług, uzasadnioną charakterem zamówienia w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację. Wykonawca wniósł o modyfikację SWZ i ogłoszenia w zakresie: a) zaskarżonych warunków dotyczących doświadczenia personelu wykonawcy i wykonawcy poprzez wskazanie, że (...)50 m referencyjny tunel drogowy użyty w warunku doświadczenia wykonawcy i personelu wykonawcy ma osiągać wymaganą długość mierzoną na obszarze miejskim i obszarze kolejowym zarządzanym przez PKP PLK S.A., definiowanym w Art. 4. ust. 8) Ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (....). b)Kryterium: Doświadczenie personelu Wykonawcy – Inspektor nadzoru Robót Mostowych w następujący sposób(…) Wykonawca winien wykazać się osobą, która posiada doświadczenie na stanowiskach kierowniczych w bezpośrednim zarządzaniu lub nadzorowaniu realizacji inwestycji budowlanych (Inżynier Projektu/Inżynier rezydent, koordynator nadzoru inwestorskiego, Inspektor Nadzoru robót mostowych/Dyrektor Kontraktu/Kierownik Projektu/Kierownik budowy/Kierownik Robót), w zakresie budowy obiektu inżynierskiego tj. tunelu drogowego o długości wynoszącej co najmniej 50 m (…) Odwołujący w piśmie procesowym (data wpływu pisma: 3/12/2024) wnosząc w pierwszej kolejności o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp wskazał na modyfikację z dnia 27 listopada 2024 r. kwestionowanych w odwołaniu postanowień. Do wniosku Odwołującego zastrzeżenia nie zostały zgłoszone ani przez Zamawiającego, ani przez przystępujących wykonawców. Izba, według powołanego we wniosku pisma Stołecznego Zarządu Rozbudowy Miasta skierowanego do wykonawców, stwierdziła: 1) treść pkt. 4, ppkt 4.1. rozdziału V SWZ otrzymuje brzmienie: „Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 10 lat (liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał z należytą starannością co najmniej 1 usługę, polegającą na pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu dla budowy obiektu inżynierskiego tj. tunelu drogowego o długości wynoszącej co najmniej 50 m, przebiegającego w całości lub w części pod linią kolejową, będącą na obszarze kolejowym zarządzanym przez Zarządcę Infrastruktury Kolejowej, definiowanym w art.4 ust.8) Ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (Dz. U. z 2024 r. poz. 697 tj. z późn. zm.) Uwaga! Za wykonaną usługę Zamawiający rozumie taką usługę, która została zrealizowana na rzecz podmiotu (Zamawiającego/Odbiorcy) w ramach danej umowy i odebrana przez ten podmiot, jako wykonana należycie. Zamawiający zastrzega sobie prawo do ewentualnego sprawdzenia prawdziwości przedstawianych danych, które będą wyszczególnione w ofercie. W załączeniu zmodyfikowany Wykaz usług (załącznik nr 5 do SWZ), który jest obowiązujący”. 2) treść pkt 4 ppkt 4.2.1 rozdział V SWZ otrzymuje brzmienie: (...) dysponuje osobą posiadającą uprawnienia, doświadczenie i kwalifikacje odpowiednie do funkcji, jakie zostaną jej powierzone, w szczególności określonymi przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2024 r. poz. 725): Funkcja: Inspektor nadzoru robót mostowych – Inżynier Rezydent (koordynator inspektorów nadzoru inwestorskiego); 1 osoba; Wykształcenie: wyższe; kwalifikacje i doświadczenie: posiada co najmniej 5 letnie doświadczenie na stanowiskach kierowniczych w bezpośrednim zarządzaniu lub nadzorowaniu realizacji inwestycji budowlanych (Inżynier Projektu/Inżynier Rezydent, koordynator nadzoru inwestorskiego, kierownik budowy, Dyrektor Kontraktu/ Kierownik Projektu) oraz posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej mostowej lub uprawnienia równoważne wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, przy czym co najmniej 1 kontraktu w zakresie budowy obiektu inżynierskiego tj. tunelu drogowego o długości wynoszącej co najmniej 50 m, przebiegającego w całości lub w części pod linią kolejową, będącą na obszarze kolejowym zarządzanym przez Zarządcę Infrastruktury Kolejowej, definiowanym w art.4 ust.8) Ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (Dz. U. z 2024 r. poz. 697 tj. z późn. zm.) Uwaga! Osoba wskazana do realizacji niniejszego zamówienia na stanowisku Inspektor nadzoru robót mostowych — Inżynier Rezydent (koordynator inspektorów nadzoru inwestorskiego)musi być osobą, której doświadczenie wskazano w pkt. 2 Formularza oferty, odnośnie kryterium oceny ofert opisanym w Rozdziale XIV pkt 3.2. SWZ. W załączeniu zmodyfikowany Wykaz osób w zakresie pkt 1 (załącznik nr 6 do SWZ), który jest obowiązujący”. 3) treść pkt 3 ppkt 3.2 rozdział XIV SWZ otrzymuje brzmienie: „3.2.Kryterium: „Doświadczenie personelu Wykonawcy – Inspektor nadzoru robót mostowych – Inżynier Rezydent (koordynator inspektorów nadzoru inwestorskiego)” Wykonawca winien wykazać się osobą, która posiada doświadczenie na stanowiskach kierowniczych w bezpośrednim nadzorowaniu realizacji inwestycji budowlanych (koordynator nadzoru inwestorskiego, inspektor nadzoru robót mostowych, kierownik budowy, kierownik robót mostowych), w zakresie budowy obiektu inżynierskiego tj. tunelu drogowego o długości wynoszącej co najmniej 50 m, a)Za udokumentowanie udziału w 2 zadaniach potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 10 punktów. b)Za udokumentowanie udziału w 3 zadaniach potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 20 punktów. c)Za udokumentowanie udziału w 4 zadaniach potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 30 punktów. d)Za udokumentowanie udziału w 5 lub więcej zadaniach potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 40 punktów. e)0 pkt – Wykonawca nie wykaże żadnej osoby lub wykaże osobę, która nie spełnia warunków w zakresie uprawnień i/lub doświadczenia podlegającym punktacji w niniejszym kryterium oceny ofert. f)W przypadku udokumentowania udziału tylko w 1 zadaniu potwierdzającym powyższe wymaganie Zamawiającego, Wykonawca otrzyma 0 punktów. UWAGA! Osoba, której doświadczenie Wykonawca wskaże w ramach przedmiotowego kryterium, musi być tą sama osobą, którą Wykonawca wskaże do realizacji przedmiotowego zamówienia na stanowisko Inspektor nadzoru robót mostowych — Inżynier Rezydent (koordynator inspektorów nadzoru inwestorskiego) posiadającego kwalifikacje i uprawnienia wskazane w Rozdziale V pkt 4.2.1 SWZ odnośnie przedmiotowego stanowiska. W załączeniu zmodyfikowany Formularz oferty w zakresie pkt. 2 (załącznik nr 1 do SWZ), który jest obowiązujący”. Ze wskazanego pisma wynika, że Zamawiający – jeden z podmiotów prowadzących przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego - nadał nowe brzmienie spornym postanowieniom SW Z, które to modyfikacje przekazał wykonawcom w dniu 27/11/24 wraz ze zmodyfikowanymi wykazami usług i osób oraz formularzem oferty w zakresie pkt 2 publikując zmiany na jego platformie. Izba mając na uwadze powyższe ustalenia uznała że postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. W myśl bowiem tego przepisu: „Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: (...) 2)stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne;(...) W stanie faktycznym tej sprawy postępowanie odwoławcze stało się zbędne w związku z wprowadzonymi do treści SW Z w zakresie zaskarżonym, o których to zmianach Zamawiający powiadomił wykonawców. Czynność faktyczna jakiej dokonał Zamawiający spowodowała, że przestał istnieć, de facto substrat zaskarżenia w postępowaniu odwoławczym wszczętym odwołaniem z dnia 18.11.2024 r. Orzekając o kosztach w oparciu o przepisy § 9 ust. 2 2437), Izba nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego kwotę wpisu w pełnej wysokości. Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. …………………………….. …………………………….. …………………………….. …Sp. z o.o. w Łącku i: 2.1.zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 28 236,00 zł (dwadzieścia osiem tysięcy dwieście trzydzieści sześć złotych) stanowiącą uiszczony wpis od odwołania i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, 2.2.zasądza solidarnie od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Track Tec Construction Sp. z o.o. we Wrocławiu i
Odwołujący: ZUE S.A. w Krakowie sygn. akt: KIO 1568/24Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie…Sygn. akt: KIO 1543/24, KIO 1568/24 WYROK Warszawa, dnia 28 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Monika Szymanowska Członkowie: Bartosz Stankiewicz Joanna Stankiewicz-Baraniak Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 maja 2024 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 30 kwietnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Track Tec Construction Sp. z o.o. we Wrocławiu i „Polbud-Pomorze” Sp. z o.o. w Łącku sygn. akt: KIO 1543/24, B.w dniu 2 maja 2024 r. przez odwołującego ZUE S.A. w Krakowie sygn. akt: KIO 1568/24, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie przy udziale uczestników po stronie zamawiającego: -Skanska S.A. w Warszawie w sprawach sygn. akt: KIO 1543/24 i KIO 1568/24, -ZUE S.A. w Krakowie w sprawie sygn. akt: KIO 1543/24, orzeka: Sygn. akt: KIO 1543/24 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Track Tec Construction Sp. z o.o. we Wrocławiu i „Polbud–Pomorze” Sp. z o.o. w Łącku i: 2.1.zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 28 236,00 zł (dwadzieścia osiem tysięcy dwieście trzydzieści sześć złotych) stanowiącą uiszczony wpis od odwołania i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, 2.2.zasądza solidarnie od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Track Tec Construction Sp. z o.o. we Wrocławiu i „Polbud-Pomorze” Sp. z o.o. w Łącku na rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie kwotę 3 617,00 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Sygn. akt: KIO 1568/24 1.częściowo umarza postępowanie odwoławcze – w zakresie zarzutów nr 1 lit. b, d, e oraz nr 3 lit. b, d, e, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego ZUE S.A. w Krakowie i: 2.1.zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 27 217,00 zł (dwadzieścia siedem tysięcy dwieście siedemnaście złotych) stanowiącą uiszczony wpis od odwołania i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, 2.2.zasądza od odwołującego ZUE S.A. w Krakowiena rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie kwotę 3 617,00 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………………… Członkowie: ………………………………… ………………………………… Sygn. akt: KIO 1543/24, KIO 1568/24 Uzasadnienie Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Modernizacja linii kolejowej nr 104 Chabówka - Nowy Sącz, na odc. Chabówka Rabka Zaryte - Mszana Dolna oraz Limanowa - Klęczany - Nowy Sącz”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 października 2023 r. pod nr 2023/S 201-630658, dalej zwane „postępowaniem”. Postępowanie na roboty budowlane o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2023 r. poz. 1605 ze zm.), dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1543/24: W dniu 30 kwietnia 2024 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego wniosło konsorcjum Track Tec Construction Sp. z o.o. ul. Wyścigowa 3, 53-011 Wrocław i „Polbud–Pomorze” Sp. z o.o. Łącko 18, 88-170 Pakość (dalej zwane „odwołującym” lub „odwołującym konsorcjum Track Tec”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 1.art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez błędne uznanie, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie sformułowanego w pkt. 12.6 Tomu I Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ) – Instrukcji dla Wykonawców (dalej: IDW) wymogu, iż „Sumaryczna wartość pozycji RCO („Rozbicia Ceny Ofertowej”) wykonania dokumentacji projektowej i certyfikacji branży STEROWANIE RUCHEM KOLEJOW YM (suma pozycji 1.1.1 i 1.1.2 z zakładki RCO 1.1 oraz całej zakładki RCO 1.2 w skoroszycie Zakres podstawowy - RCO - 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym) nie może przekroczyć 7% wartości oferty netto za wykonanie robót budowlanych branży STEROWANIE RUCHEM KOLEJOW YM (suma pozycji 2.1, 2.2, 2.3 i 2.4 Tabeli elementów scalonych w skoroszycie Zakres podstawowy - RCO - 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym)”, podczas gdy prawidłowa wykładnia treści ww. postanowienia IDW oraz ocena treści oferty Odwołującego winna prowadzić do wniosku, że oferta Odwołującego pozostaje zgodna z warunkami zamówienia, a w konsekwencji bezpodstawne odrzucenie przez Zamawiającego oferty Odwołującego; 2.art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez zaniechanie dokonania poprawy oferty Odwołującego w zakresie zaistniałej innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, w zakresie wymogu sformułowanego w pkt. 12.6 IDW, iż „Sumaryczna wartość pozycji RCO wykonania dokumentacji projektowej i certyfikacji branży STEROWANIE RUCHEM KOLEJOW YM (suma pozycji 1.1.1 i 1.1.2 z zakładki RCO 1.1 oraz całej zakładki RCO 1.2 w skoroszycie Zakres podstawowy - RCO - 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym) nie może przekroczyć 7% wartości oferty netto za wykonanie robót budowlanych branży STEROWANIE RUCHEM KOLEJOW YM (suma pozycji 2.1, 2.2, 2.3 i 2.4 Tabeli elementów scalonych w skoroszycie Zakres podstawowy - RCO – 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym)”, mimo iż w stanie faktycznym sprawy zaistniały podstawy dla dokonania poprawy oferty Odwołującego w ww. zakresie, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp, w szczególności poprawa stwierdzonej omyłki nie powoduje istotnych zmian w treści oferty, a w konsekwencji bezpodstawne odrzucenie przez Zamawiającego oferty Odwołującego. na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu 1: 3.art. 223 ust. 1 Pzp w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty, względnie przyjęcia na poczet takich wyjaśnień pisma Odwołującego z dnia 13.02.2024 r., podczas gdy wyjaśnienia te pozwoliłyby Zamawiającemu na jednoznaczne potwierdzenie, że oferta Odwołującego jest zgodna z SW Z, względnie, że w stosunku do oferty Odwołującego zachodzą podstawy do zastosowania instytucji poprawy omyłki zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp; a w konsekwencji powyższego naruszenie: 4.art. 232 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie zaproszenia Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej oraz jej przeprowadzenie bez udziału Odwołującego, mimo iż oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu z Postępowania, a tym samym Odwołujący winien być dopuszczony do udziału w aukcji elektronicznej; 5.art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez wybór oferty Skanska jako oferty najkorzystniejszej, mimo iż oferta wykonawcy nie jest ofertą najkorzystniejszą w Postępowaniu. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, unieważnienia czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej, w przypadku przyjęcia, że oferta odwołującego zawiera niezgodność z dokumentami zamówienia nakazanie zamawiającemu dokonanie na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. p.z.p. poprawy treści oferty odwołującego (w sposób opisany w piśmie odwołującego z dnia 13.02.2024 r.), ponowienie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, powtórzenie czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej z udziałem odwołującego. W uzasadnieniu środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. Zgodnie z pkt 12.6 IDW: „Sumaryczna wartość pozycji RCO wykonania dokumentacji projektowej i certyfikacji branży STEROWANIE RUCHEM KOLEJOW YM (suma pozycji 1.1.1 i 1.1.2 z zakładki RCO 1.1 oraz całej zakładki RCO 1.2 w skoroszycie Zakres podstawowy - RCO 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym) nie może przekroczyć 7% wartości oferty netto za wykonanie robót budowlanych branży STEROWANIE RUCHEM KOLEJOW YM (suma pozycji 2.1, 2.2, 2.3 i 2.4 Tabeli elementów scalonych w skoroszycie Zakres podstawowy - RCO - 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym)”. W dniu 13.02.2024 r. odwołujący skierował do zamawiającego pismo, w którym wskazał na wystąpienie w złożonej ofercie omyłki w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p., wnioskując o jej poprawienie i ponosząc, że „wypełniając Rozbicie Ceny Ofertowej („RCO”) na potrzeby oferty składanej w Postepowaniu, omyłkowo wypełnił pozycję z zakładki 1.2 RCO 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym (zawierającą wycenę Certyfikacji podsystemu "Sterowanie"). Przygotowując się do złożenia oferty Wykonawca pozyskał m. in. ofertę TÜV Rheinland Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu (podmiot wyspecjalizowany w zakresie certyfikacji urządzeń). Intencją i zamiarem Wykonawcy było skorzystanie z tego właśnie podmiotu zarówno na etapie dokonywanej wyceny, jak i w trakcie samej realizacji zamówienia. Z powodu omyłki popełnionej przez osobę przygotowującą ofertę, do przywołanej pozycji wpisane zostały wartości z innej oferty (z której w analizowanym zamiarze Wykonawca nie zamierzał korzystać).” Na potwierdzenie powyższego odwołujący załączył do złożonego pisma ofertę TÜV Rheinland Polska Sp. z o.o. z dnia 28.11.2023 r. (poprzedzającą złożenie ofert w postępowaniu), potwierdzającą ww. okoliczności. Odwołujący wskazał przy tym, że pozycja 1.2 RCO 03. urządzenia sterowania ruchem kolejowym powinna zawierać kwotę wskazaną w ofercie TÜV Rheinland Polska Sp. z o.o. (80.000,00 zł netto, zamiast podanej tam kwoty 133.800,00 zł netto), skutkować to powinno także odpowiednio zmianą sumarycznej ceny za branże SRK oraz ceny końcowej oferty zgodnie z różnicą pomiędzy wskazanymi wartościami (133.800 zł i 80.000 zł). Zamawiający nie skierował do odwołującego zaproszenia do aukcji elektronicznej i po jej przeprowadzeniu, w dniu 22 kwietnia 2024 r. poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., z uwagi na fakt, że jej treść nie odpowiada wyrażonym w treści SW Z wymaganiom, jest niezgodna z warunkami zamówienia, zgodnie z uzasadnieniem tam przedstawionym (str. 8-12 informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty), z czym odwołujący się nie zgodził stwierdzając, że jego oferta nie podlega odrzuceniu, a w razie przyjęcia, że zawiera niezgodność z warunkami zamówienia możliwe jest zastosowanie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. Odwołujący podkreślił, że nie jest prawidłowym twierdzenie zamawiającego, jakoby oferta odwołującego była niezgodna z treścią SW Z. Zamawiający w pkt. 12.6 IDW wskazał, że wartość obliczonego wskaźnika procentowego ma nie przekroczyć wartości „7%”, a zatem wartości określonej z dokładnością do pełnej liczby całkowitej, bez miejsc po przecinku. Powoływana przez zamawiającego, w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty, regulacja pkt 12.5 IDW, statuująca wymóg określenia wartości z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, odnosi się natomiast do cen jednostkowych i cen za daną pozycję wpisywanych przez wykonawców w RCO – a zatem całkowicie odmiennej grupy danych i wartości (cen wyrażanych w złotych), aniżeli wartość procentowa, o której mowa w pkt. 12.6 IDW, będąca efektem działania matematycznego. Innymi słowy, prawidłowa wykładnia postanowień IDW winna prowadzić do ustalenia, że wymogiem zamawiającego było, że każdy z wykonawców wypełniając RCO wpisze do niego ceny za poszczególne zakresy zamówienia, z dokładnością do groszy (dwóch miejsc po przecinku) – co bezspornie uczynił odwołujący. Takiego analogicznego wymogu dotyczącego rozwijania wyników obliczeń procentowych do dwóch miejsc po przecinku, zamawiający nie sformułował natomiast w odniesieniu do kwestii, o której mowa w pkt. 12.6 IDW. Tym samym, skoro zamawiający w zakresie opisanym w pkt. 12.6 IDW określił badaną wartość procentową liczbą całkowitą (jako wartość bez miejsc po przecinku), a jednocześnie w odniesieniu do innych elementów (wartości wyrażanych kwotą) jasno określił, że te konkretnie wartości będą podawane z zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku, oznacza to, że prawidłowa wykładnia ww. postanowień SW Z winna prowadzić do wniosku, że dokonując sprawdzenia, czy oferta wykonawcy jest zgodna z wymogiem określonym w pkt. 12.6 IDW, Zamawiający winien poczynić swoje obliczenia z dokładnością do pełnej wartości, liczby całkowitej (tj. bez miejsc po przecinku). Zamawiający nie może na etapie badania i oceny ofert zaostrzać czy modyfikować wymagań określonych treścią SW Z, a wszelkie nieprecyzyjne postanowienia SW Z nie mogą wywoływać negatywnych skutków wobec podmiotów uczestniczących w postępowaniu i winny być interpretowane na korzyść wykonawców. Przenosząc powyższe na badanie oferty odwołującego – nawet biorąc pod uwagę opisaną w piśmie odwołującego z dnia 13.02.2024 r. omyłkę dotyczącą sposobu wypełnienia pozycji z zakładki 1.2 RCO 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym – oferta nie może być uznana za niezgodną z warunkami zamówienia i podlegającą z tego tytułu odrzuceniu. Jak wskazano bowiem w piśmie zamawiającego, obliczony dla oferty odwołującego wskaźnik procentowy, o którym mowa w pkt. 12.6 IDW, wyniósł z zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku: 7,08%. Prawidłowe jednak ustalenie wysokości ww. wskaźnika, celem jego weryfikacji pod kątem zgodności z pkt. 12.6 IDW, z uwzględnieniem: a)opisanego wyżej poziomu przewidzianej przez zamawiającego dokładności określenia ww. wskaźnika procentowego; b)uniwersalnych zasad matematycznych, wedle których, aby zaokrąglić liczbę z dokładnością do określonego rzędu, należy wziąć pod uwagę cyfrę z rzędu o 1 niższego (tj. jeśli cyfrą z rzędu o 1 niższego jest 0, 1, 2, 3 lub 4 – zaokrąglamy w dół, a jeśli jest to 5, 6, 7, 8 lub 9 – zaokrąglamy w górę) prowadzi do wniosku, że wskaźnik ten jest zgodny z wymogami zamawiającego, bowiem: 7,08% zaokrąglone do 1 miejsca po przecinku daje wartość 7,1%, zaś następnie zaokrąglone do pełnej liczby całkowitej (jak przewidziano w pkt. 12.6 IDW) – daje wartość 7%. Oferta odwołującego jest zatem zgodna z warunkami SW Z i nie powinna była zostać odrzucona z postępowania, zaś odwołujący winien był zostać zaproszony do udziału w aukcji elektronicznej. Przeprowadzenie aukcji z pominięciem odwołującego, a następnie wybór (na podstawie wyników aukcji) oferty najkorzystniejszej, skutkuje naruszeniem przez zamawiającego powołanych wyżej przepisów prawa. W ocenie odwołującego, niezależnie od powyższego - nawet w przypadku przyjęcia, że istotnie oferta odwołującego była w opisanym wyżej zakresie niezgodna z treścią SW Z -zamawiający winien był dokonać jej poprawy działając na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p., zgodnie z którym zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Wbrew bowiem stwierdzeniom zamawiającego, dokonanie poprawy oferty odwołującego nie spowodowałoby istotne zmiany w treści oferty oraz nie zmieniałoby w istotny sposób oświadczenia woli zawartego w ofercie. Norma ta daje zamawiającemu możliwość poprawiania uchybień w ofertach merytorycznie poprawnych, w celu zapobieżenia ich eliminacji z postępowania z przyczyn wyłącznie formalnych lub niemających istotnego znaczenia w kontekście oferowanego świadczenia. Wprowadzenie przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. (w uprzednio obowiązującej ustawie z dnia 29.01.2004 r. – Prawo zamówień publicznych: art. 87 ust. 2 pkt 3 miało na celu umożliwienie brania pod uwagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, których skorygowanie nie prowadzi do istotnych zmian w treści oferty - nie zniekształca w znaczącym stopniu, niezgodnie z intencją, oświadczenia woli wykonawcy, ubiegającego się o zamówienie. Intencją ustawodawcy było bowiem zniwelowanie formalizmu występującego na gruncie ustawy, aby umożliwić branie pod uwagę w postępowaniach, co wyrażone zostało m.in. w uzasadnieniu do ustawy z dnia 04.09.2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, na co wskazała również Krajowa Izba Odwoławcza (dalej: KIO) np. w wyroku z dnia 11.12.2018 r. (KIO 2459/18): „Chociaż postępowanie o udzielenie zamówienia cechuje się dużym poziomem formalizmu, to jednak formalizm ten nie może przesłaniać celu postępowania i prowadzić do eliminacji ofert zawierających uchybienia, które mogą zostać poprawione, a których poprawienie nie będzie stało w sprzeczności z zasadami udzielania zamówień publicznych. Celem przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. jest właśnie niedopuszczenie do wyeliminowania z postępowania ofert w przeważającym zakresie poprawnych, na skutek zaistnienia niezgodności z treścią SIW Z, które nie mają zasadniczego znaczenia dla przyszłej realizacji przedmiotu zamówienia i oczekiwań Zamawiającego. Aby powyższy cel został osiągnięty, przepis ten nie może być interpretowany zawężająco. Podkreślenia wymaga również, że fakt wystąpienia niezgodności treści oferty z treścią SIW Z nie stoi na przeszkodzie poprawieniu oferty, gdyż takim właśnie sytuacjom wprost dedykowany jest przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, z tym zastrzeżeniem, że wyeliminowanie takiej niezgodności nie może prowadzić do zmian w treści oferty, które miałyby charakter istotny.”. Podobne stanowisko wyrażono w wyroku z dnia 12.03.2018 r., KIO 301/18. Przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. odnosi się przy tym do poprawy omyłek o charakterze nieoczywistym (w przeciwieństwie do omyłek, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 1 i 2 p.z.p., gdzie expressis verbis wskazuje się na „oczywistą” omyłkę pisarską lub rachunkową), zaś granicą zastosowania tego przepisu jest wyłącznie to, czy poprawa nie spowodowała istotnej zmiany treści oferty, o czym każdorazowo decydują okoliczności konkretnej sprawy: „na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, gdyż nie odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. O istotności takiej może zatem decydować skala zmiany wielkości ceny, skala zmiany zakresu przedmiotu świadczenia czy warunków jego realizacji. Dla oceny istotnego charakteru wprowadzanych zmian kluczowe znaczenie ma bowiem ich zakres w stosunku do całości treści oferty i przedmiotu zamówienia” (tak wyrok z dnia 25.04.2022 r., KIO 987/22). Nie stanowi przy tym okoliczności uniemożliwiających dokonanie poprawy okoliczność, że zmiana miałaby dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych umowy (essentialia negotii) lub elementów uznanych za istotne przez zamawiającego, a nawet fakt, że skutkiem dokonanej poprawy miałaby być zmiana ceny oferty. Znaczenie ma bowiem wyłącznie to, czy poprawienie omyłki w sposób istotny zmienia treść oferty w znaczeniu treści oświadczenia woli wykonawcy, a nie czy tkwi w jej istotnych postanowieniach (tak np. Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 30.07.2018 r., sygn. akt: XXIII Ga 406/18). Dalej odwołujący zaznaczył, że poprawienie tzw. innej omyłki może mieć miejsce również po uzyskaniu od wykonawcy stosownych wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 p.z.p., na co wskazała KIO m.in. w wyroku z dnia 15.03.2019 r., KIO 372/19 (wydanym w zdaniem odwołującego analogicznym stanie faktycznym do zaistniałego w niniejszej sprawie), tj. „w zakresie możliwości samodzielnego poprawienia przez zamawiającego omyłkowej niezgodności treści oferty z treścią SIW Z, bez udziału wykonawcy, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że jest to wypracowana w orzecznictwie wskazówka zmierzająca do wytyczenia bezpiecznej granicy zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyż przepis wprost takiej przesłanki nie formułuje. Niewątpliwie stosowanie jej w praktyce przez zamawiających eliminuje ryzyko naruszenia wynikającego z art. 87 ust. 1 Pzp zakazu prowadzenia jakichkolwiek negocjacji z wykonawcą na temat złożonej oferty oraz gwarantuje zachowanie podstawowych zasad równego traktowania wykonawców i przestrzegania uczciwej konkurencji pomiędzy nimi, niemniej nie może mieć charakteru absolutnego gdyż przy rozstrzyganiu o prawidłowości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp należy brać pod uwagę indywidualny stan każdej rozpatrywanej sprawy. Skoro dopuszczalne jest wyjaśnienie treści złożonej oferty, dysponowanie przez zamawiającego wszystkimi niezbędnymi danymi do dokonania poprawienia omyłek bez ingerencji wykonawcy należy oceniać z uwzględnieniem informacji uzyskanych w wyniku wyjaśnień. Należy podkreślić, że z uwagi na "nieoczywisty" charakter "innych omyłek", o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, wezwanie do wyjaśnień może służyć zarówno ustaleniu, czy i gdzie zostały one popełnione, a także czy i w jaki sposób mogą zostać poprawione. W przedmiotowej sprawie zamawiający nie zwracał się do przystępującego o złożenie wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp i jak wynika z dokumentów będących w dyspozycji Izby sam złożył wyjaśnienia w zakresie popełnionej omyłki załączając do nich stosowne dokumenty, które zamawiający wziął pod uwagę i dokonał poprawy oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Jak wynika z wyroku z dnia 2 lipca 2018 r. o sygn. akt KIO 1185/18 "Zamawiający poprawia w ofercie: (...) 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty (...). Oczywiście poprawienie takiej omyłki może (a czasami nawet powinno) odbywać się z udziałem wykonawcy, ale to uczestnictwo nie może prowadzić do wytworzenia nowej treści oferty spowodowanej nowym oświadczeniem woli. W ocenie Izby w przedmiotowej sprawie działanie przystępującego nie doprowadziło do wytworzenia nowej treści oferty spowodowanej nowym oświadczeniem woli.” Tym samym w opinii odwołującego, zamawiający bezzasadnie nie skorzystał, w celu dokonania poprawy jego oferty, z pisma odwołującego z dnia 13.02.2024 r., czy też nie wezwał go do złożenia stosownych wyjaśnień, czym również naruszył powołane przepisy. Odwołujący także podkreślił, że poprawienie omyłki w jego ofercie nie spowodowałoby istotnych zmian w treści jego oferty, ponieważ: a)poprawa omyłki skutkowałaby zmianą ceny oferty o kwotę 53.800,00 zł netto (wartość różnicy między wpisaną w RCO kwotą 133.800,00 zł a wartością prawidłową: 80.000,00 zł), co biorąc pod uwagę całą wartość oferty (289.986.486,40 zł netto), stanowi zaledwie 0,019% oferty odwołującego; b)pierwotne przekroczenie wartości referencyjnej określonej przez zamawiającego w pkt. 12.6 IDW nastąpiło o 0,8%; c)przedmiot omyłki i sposób jej poprawy nie odnosi się do sposobu wykonania zamówienia czy innych istotnych elementów zamówienia, zaś zamawiający przewidział, że wynagrodzenie za realizację zamówienia będzie miało charakter ryczałtowy. Niewątpliwie zaś, w przypadku ryczałtu dokumentom o charakterze kosztorysowym (niezależnie od ich nazewnictwa) przypisuje się drugorzędne (najczęściej jedynie informacyjne i pomocnicze) znaczenie; d)odwołujący oświadczył w złożonej ofercie o akceptacji treści SW Z, wyjaśnień do SW Z oraz jej modyfikacji, i nią związania, gwarancji wykonania przez wykonawcę całości zamówienia zgodnie z treścią SW Z, wyjaśnień do SW Z oraz jej modyfikacji wolą i celem odwołującego było złożenie oferty zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego i z warunkami wynikającymi z SWZ. Tym samym również niewątpliwą wolą i celem odwołującego było złożenie oferty zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego i z warunkami wynikającymi z SW Z. Nie ulega natomiast wątpliwości, że opisana wyżej niezgodność miała charakter omyłki, nie zaś zamierzonego działania wykonawcy, i nie miała zasadniczego znaczenia dla przyszłej realizacji przedmiotu zamówienia i oczekiwań zamawiającego. Mając powyższe na uwadze, według odwołującego, należy stwierdzić, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy ziściły się wszystkie podstawy dla zakwalifikowania omyłki zaistniałej w ofercie odwołującego jako omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p., a tym samym do dokonania jej poprawy w trybie ww. przepisu, w oparciu o posiadaną przez zamawiającego wiedzę co do sposobu takiej poprawy. Zamawiający miał pełną wiedzę i świadomość tego, że zaistniały wszystkie przesłanki do poprawy oferty odwołującego i w świetle otrzymanych wyjaśnień zamawiający nie powinien mieć żadnych wątpliwości co do kwalifikacji zidentyfikowanej przezeń niezgodności jako omyłki w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p., ani co do sposobu poprawy takiej omyłki. Należy przy tym podkreślić, iż w przypadku zidentyfikowania, że w danej sprawie zaistniały podstawy dla zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p., czynność poprawienia oferty ma charakter obligatoryjny i zamawiający nie może uchylić się od jej wykonania. Zaniechanie takiej czynności należy uznać za działanie sprzeczne nie tylko z prawem, ale i nieracjonalne, gdyż prowadzi do niesłusznego odrzucenia oferty potencjalnie najkorzystniejszej, które nie zapewnia wyboru oferty zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający w sposób nieuprawniony zaniechał dokonania poprawy omyłki zaistniałej w ofercie odwołującego i bezzasadnie odrzucił jego ofertę, w sposób nieuprawniony zaniechał tym samym zaproszenia odwołującego do aukcji elektronicznej i bezzasadnie przeprowadził aukcję bez jego udziału, zatem nieuprawnione było również dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej. Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o ich oddalenie odwołania w całości, zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego piśmie procesowym z dnia 20 maja 2024 r.; wniesiono także o obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa. Wobec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 1-3 p.z.p. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym w sprawie sygn. akt: KIO 1543/24 wykonawców Skanska S.A. Al. Solidarności 173, 00-877 Warszawa (dalej zwanego jako „przystępujący Skanska”) i ZUE S.A. ul. Kazimierza Czapińskiego 3, 30-048 Kraków (dalej zwanego jako „przystępujący ZUE”), którzy zgłosili przystąpienie po stronie zamawiającego. Przystępujący ZUE przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej – pismo z dnia 17 maja 2024 r. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1568/24: W dniu 2 maja 2024 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego wniósł wykonawca ZUE S.A. ul. Kazimierza Czapińskiego 3, 30-048 Kraków (dalej zwany „odwołującym” lub „odwołującym ZUE”). Odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 1.art. 109 ust. 1 pkt 10, ewentualnie 8 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Skanska S.A. z udziału w postępowaniu, a w konsekwencji odrzucenia jego oferty, mimo, iż wykonawca ten: a)złożył w postępowaniu oświadczenie ujęte w wypełnionym załączniku nr 3 do IDW „Wykaz robót budowlanych”, iż w ramach zadania referencyjnego wskazanego pod l.p. nr 1 ww. załącznika – wykonano przebudowę nawierzchni torowej na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej gdzie suma długości przebudowywanych torów wraz ze wzmocnieniem podtorza wynosi ponad 2 km¸ podczas gdy wzmocnienie podtorza było wykonane poprzez stabilizacje podtorza cementem wraz ze wzmocnieniem podłoża gruntowego geowłókniną w torze nr 2 na długości 883 metrów (0,883 km) b)złożył w postępowaniu oświadczenie ujęte w wypełnionym załączniku nr 4 do IDW – „Wykaz osób skierowanych do realizacji Zamówienia”, iż Pan M.N. ma, po zsumowaniu okresów podanych w wykazie na wskazanych w nim zadaniach, wymagane co najmniej 6 lat doświadczenia zawodowego, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 1) tomu I SW Z – IDW, podczas gdy w rzeczywistości nie posiada on wymaganego co najmniej 6 letniego doświadczenia zawodowego, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 1) tomu I SW Z – IDW –podane w wykazie okresy nie odnoszą się bowiem w odpowiednich częściach do ww. warunku, c)złożył w postępowaniu oświadczenie ujęte w wypełnionym załączniku nr 4 do IDW – „Wykaz osób skierowanych do realizacji Zamówienia”, iż Pan G.B. ma, po zsumowaniu okresów podanych w wykazie na wskazanych w nim zadaniach, wymagane co najmniej 6 lat doświadczenia zawodowego, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 2) tomu I SW Z – IDW, podczas gdy w rzeczywistości nie posiada on wymaganego co najmniej 6 letniego doświadczenia zawodowego, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 2) tomu I SW Z – IDW – podane w wykazie okresy nie odnoszą się bowiem w odpowiednich częściach do ww. warunku, d)złożył w postępowaniu oświadczenie ujęte w wypełnionym załączniku nr 4 do IDW – „Wykaz osób skierowanych do realizacji Zamówienia”, iż Pan Ł.G. ma, po zsumowaniu okresów podanych w wykazie na wskazanych w nim zadaniach, wymagane co najmniej 6 lat doświadczenia zawodowego, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 3) tomu I SW Z – IDW, podczas gdy w rzeczywistości nie posiada on wymaganego co najmniej 6 letniego doświadczenia zawodowego, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 3) tomu I SW Z – IDW – podane w wykazie okresy nie odnoszą się bowiem w odpowiednich częściach do ww. warunku, e)złożył w postępowaniu oświadczenie ujęte w wypełnionym załączniku nr 4 do IDW – „Wykaz osób skierowanych do realizacji Zamówienia”, iż Pan S.S. ma, po zsumowaniu okresów podanych w wykazie na wskazanych w nim zadaniach, wymagane co najmniej 6 lat doświadczenia zawodowego, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 4) tomu I SW Z – IDW, podczas gdy w rzeczywistości nie posiada on wymaganego co najmniej 6 letniego doświadczenia zawodowego, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 4) tomu I SWZ – IDW – podane w wykazie okresy nie odnoszą się bowiem częściowo do ww. warunku, 2.art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP w zw. z art. 16 pkt 1) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Skanska S.A. mimo, iż jest ona sprzeczna z warunkami zamówienia, wykonawca ten bowiem oświadczył, że zamierza podzlecić roboty elektroenergetyczne (do których zalicza się również roboty związane z siecią trakcyjną), podczas gdy zgodnie z warunkami zamówienia (pkt 24.1 lit. b IDW) w tym zakresie podzlecanie robót jest zakazane, zarzuty ewentualne, na wypadek nieuwzględnienia chociażby jednego z zarzutów nr 1-2, 3.art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Skanska S.A. w trybie tego przepisu do uzupełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 8.6.1 lit. a) tomu I SW Z – IDW (zarzut 3a), w pkt 8.6.2 ppkt 1) (zarzut 3b), w pkt 8.6.2 ppkt 2 (zarzut 3c), w pkt 8.6.2 ppkt 3 (zarzut 3d) oraz w pkt 8.6.2 ppkt 4) tomu I SWZ – IDW (zarzut 3e) a to mając na uwadze fakt, iż: a)wykonawca celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.1 lit. a) tomu I SW Z – IDW wskazał, iż na zadaniu referencyjnym podanym pod l.p. 1 w wypełnionym załączniku nr 3 do IDW „Wykaz robót budowlanych” wskazał, iż w ramach zadania referencyjnego wykonano „przebudowę nawierzchni torowej na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej gdzie suma długości przebudowywanych torów wraz ze wzmocnieniem podtorza wynosi ponad 2 km”, podczas gdy – jak wynika z dołączonych referencji – wzmocnienie podtorza było wykonane na długości 0,883 km ( od km 21,715 do km 22,598), b)wykonawca celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 1) tomu I SW Z – IDW podał w odniesieniu do Pana M.N., iż osoba ta ma co najmniej 6 letnie doświadczenie zawodowe, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 1) tomu I SW Z – IDW na zadaniach wskazanych w złożonym przez wykonawcę oświadczeniu, podczas gdy zsumowanie rzeczywistych okresów doświadczenia, jakie można w tym zakresie przypisać Panu M.N. wskazuje, że nie można za jego pomocą wykazać spełnienia warunku udziału w postępowaniu, c)wykonawca celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 2) tomu I SW Z – IDW podał w odniesieniu do Pana G.B., iż osoba ta ma co najmniej 6 letnie doświadczenie zawodowe, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 2) tomu I SW Z – IDW na zadaniach wskazanych w złożonym przez wykonawcę oświadczeniu, podczas gdy zsumowanie rzeczywistych okresów doświadczenia, jakie można w tym zakresie przypisać Panu G.B. wskazuje, że nie można za jego pomocą wykazać spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu, d)wykonawca celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 3) tomu I SW Z – IDW podał w odniesieniu do Pana Ł.G., iż osoba ta ma co najmniej 6 letnie doświadczenie zawodowe, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 3) tomu I SW Z – IDW na zadaniach wskazanych w złożonym przez wykonawcę oświadczeniu, podczas gdy zsumowanie rzeczywistych okresów doświadczenia, jakie można w tym zakresie przypisać Panu Ł.G. wskazuje, że nie można za jego pomocą wykazać spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu, e)wykonawca celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 4) tomu I SW Z – IDW podał w odniesieniu do Pana S.S., iż osoba ta ma co najmniej 6 letnie doświadczenie zawodowe, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 4) tomu I SW Z – IDW na zadaniach wskazanych w złożonym przez wykonawcę oświadczeniu, podczas gdy zsumowanie rzeczywistych okresów doświadczenia, jakie można w tym zakresie przypisać Panu S.S. wskazuje, że nie można za jego pomocą wykazać spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu, 4.art. 224 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) PZP poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Skanska S.A. do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnej części składowej ceny w postaci „wzmocnienie podłoża pod nowe nasypy kolejowe materacem geosyntetycznym” w sytuacji, gdy zaoferowana w tym zakresie cena przez Skanska S.A. już prima facie wskazuje, iż jest ona rażąco niska (nie pozwalająca na wykonanie w tym zakresie robót bez straty). Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności badania i oceny ofert, przeprowadzenia ponownej oceny ofert, a w jej ramach wykluczenia wykonawcy Skanska S.A. w Krakowie (dalej także jako „wykonawca Skanska”) z udziału w postępowaniu, jak i/lub odrzucenia jego oferty, ewentualnie w braku zaistnienia przesłanek do wykluczenia/odrzucenia oferty, dokonania wezwania w trybie art. 128 ust. 1 p.z.p. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych opisanych w odwołaniu, jak i do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 p.z.p. w odniesieniu do pozycji „wzmocnienie podłoża pod nowe nasypy kolejowe materacem geosyntetycznym”, w ramach których to wyjaśnień wykonawca winien wykazać wraz ze stosownymi dowodami, iż zaoferowana w tym zakresie cena nie jest rażąco niska. Ponadto wniesiono o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów powołanych w treści odwołania celem wykazania niżej wskazanych faktów, w tym dodatkowo wniósł - na podstawie art. 536 p.z.p. o zobowiązanie zamawiającego do przedstawienia dowodów w postaci wpisów do dzienników budów dla zadań opisanych w wypełnionym przez wykonawcę Skanska załączniku nr 4 do IDW – wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia, pokazujących daty podjęcia i zakończenia niżej wskazanych funkcji, dla osób: aM.N. – dla wszystkich 5 zadań wskazanych w ww. wykazie – daty podjęcia i zakończenia funkcji kierownika budowy na każdym z 5 zadań, bG.B. – dla zadania pod pozycjami 1 i 3 z wykazu – daty podjęcia i zakończenia funkcji kierownika budowy dla zadania 1, i kierownika robót torowych dla zadania 3, c Ł.G. – dla zadania pod pozycją nr 1 z wykazu – daty podjęcia i zakończenia funkcji kierownika budowy/kierownika robót mostowych, uzasadnienie powyższego wniosku znajduje się w uzasadnieniu odwołania. Wniesiono także o zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania według norm prawem przepisanych. Uzasadniając odwołanie, w części, która nie została wycofana przez odwołującego, podnoszono jak niżej. I.Podanie nieprawdy przez wykonawcę Skanska (zarzut 1a i 3a) W SW Z postawiono wymóg w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych polegający na posiadaniu doświadczenia w wykonaniu roboty budowlanej w ramach jednej umowy, na zakres której składają się Budowa lub Przebudowa nawierzchni torowej na linii kolejowej co najmniej jednotorowej zelektryfikowanej lub elektryfikowanej, gdzie suma długości Budowanych lub Przebudowywanych torów wraz ze wzmocnieniem podtorza lub kompleksową wymianą podtorza wynosiła co najmniej 2 km. Z podanego warunku wynika zatem jednoznacznie, że w ramach wykazywanej roboty konieczne było wykazanie budowy lub przebudowy na długości co najmniej 2 km nie tylko torów, ale na tej długości należało wykonać tory ze wzmocnieniem (lub wymianą) podtorza. Wykonawca Skanska oświadczył w złożonym przez siebie oświadczeniu – podmiotowym środku dowodowym w postaci wypełnionego załącznika nr 3 do IDW – „Wykaz robót budowlanych”, że na wskazywanym tam zadaniu referencyjnym (pn.: Opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlanych na odcinku Charsznica – Wolbrom – Jaroszowiec Olkuski w ramach projektu „Prace na liniach kolejowych nr 62,660 na odcinku Tunel – Bukowno – Sosnowiec Płd.”) wykonano „przebudowę nawierzchni torowej na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej gdzie suma długości przebudowanych torów wraz ze wzmocnieniem podtorza wynosi ponad 2 km”. W ocenie odwołującego nie jest to prawdą –w ramach tego zadania wzmocnienie podtorza nastąpiło na długości 883 m (0,883 km) zamiast ponad 2 km. Długość ta (883 m) wynika z referencji przedłożonych przez Skanska, gdzie czytamy, że: „e) Stabilizacja podtorza cementem wraz ze wzmocnieniem podłoża gruntowego geowłókniną w torze nr 2 na stacji Wolbrom od km 21,715 do km 22,598”, zatem daje to 883 metry. W konsekwencji mamy do czynienia ze spełnieniem wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. Aby bowiem mogło dojść do wykluczenia wykonawcy na podstawie tego przepisu winne być spełnione trzy warunki (tak KIO w wyroku z dnia 14 kwietnia 2023 r., sygn. KIO 841/23), a więc: awykonawca musi przedstawić zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd. Nie chodzi przy tym o skuteczne wprowadzenie zamawiającego w błąd, wystarczająca jest sama hipotetyczna możliwość, że przedstawione informacje mogą wprowadzić zamawiającego w błąd. Wprowadzenie zamawiającego w błąd może nastąpić zarówno poprzez przedstawienie mu obiektywnie fałszywych informacji, jak również informacji obiektywne prawdziwych, które jednak w konkretnych okolicznościach i w konkretnym kontekście sytuacyjnym mogą wywoływać mylne wyobrażenie u zamawiającego odnośnie istniejącego stanu rzeczy, bprzedstawienie takich informacji winno być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa ze strony wykonawcy, cinformacje przedstawione przez wykonawcę powinny cechować się tym, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co najczęściej należy odnieść do decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu bądź zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy. Innymi słowy o istotnym wpływie na decyzje zamawiającego można mówić w przypadku, gdy wprowadzające w błąd informacje są kluczowe dla rankingu ofert, bytu konkretnego wykonawcy i jego oferty w danym postępowaniu, wyboru oferty konkretnego wykonawcy jako najkorzystniejszej czy nawet unieważnienia całego postępowania o udzielenie zamówienia. Przekładając powyższe na niniejszą sprawę należy zauważyć, że wykonawca Skanska złożył oświadczenie obiektywnie nieprawdziwe – wskazał, że długość przebudowywanych torów wraz ze wzmocnieniem podtorza wynosiła co najmniej 2 km, podczas gdy długość przebudowywanych torów wraz ze wzmocnieniem podtorza wynosiła 883 m. Spełniona zatem jest pierwsza przesłanka. Po drugie mamy do czynienia przynajmniej z niedbalstwem w tym zakresie – nie można nie zauważyć, że gdyby wykonawca Skanska dochował staranności wymaganej od profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego (w tym składającego oferty w ramach zamówień publicznych) z pewnością mógłby zauważyć, że długość przebudowywanego torowiska wraz ze wzmocnieniem podtorza była z pewnością krótsza niż wymagana długość ponad 2 km. O niedbalstwie świadczy też w tym zakresie fakt, iż odwołujący mógł ustalić powyższą kwestię, więc z pewnością także i Skanska, gdyby dochowała należytej staranności mogłaby tą kwestię ustalić. Po trzecie, wreszcie, nieprawidłowa informacja miała istotny wpływ na wynik postępowania (a więc tym bardziej „mogła mieć” taki wpływ). Na podstawie tegoż oświadczenia zamawiający uznał w dniu 22 kwietnia 2024 r., iż wykonawca spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu z postępowania, a treść oferty odpowiada treści SWZ. Jednocześnie nie sposób nie zauważyć, że w istocie w niniejszym przypadku można mówić wręcz o przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 p.z.p., a to przypadku rażącego niedbalstwa. Jeżeli bowiem okoliczności te (podania w tym zakresie nieprawdy) jest w stanie ustalić odwołujący opierając się na dołączonym do oferty dokumencie wskazania wymaga, że wykonawca Skanska nie dochował nawet najniższej staranności w weryfikacji prawdziwości swoich twierdzeń, co uzasadnia twierdzenie o rażącym niedbalstwie. Ponadto fakt, iż w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadził on zamawiającego w błąd jest potwierdzony faktem wyboru oferty Skanska jako najkorzystniejszej. Analogicznie rzecz przedstawia się z tym, aby miało to (mogło mieć) istotny wpływ na decyzje Zamawiającego podejmowane w postępowaniu (w niniejszym przypadku dokonanie wyboru). Przedmiotowe okoliczności jednocześnie przesądzają o zasadności ewentualnego zarzutu nr 3a, a to z tego powodu, iż gdyby z jakiegokolwiek powodu Izba uznała, że nie są spełnione przesłanki art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 p.z.p., to z całą pewnością mamy do czynienia z faktem, iż wykonawca Skanska nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.1 lit. a) tomu I SW Z – IDW – wskazywane zadanie referencyjne nie może być dowodem na spełnienie ww. warunku z wyżej wskazywanych okoliczności (faktem, iż na zadaniu tym nie doszło do przebudowy na długości 2 km torów wraz ze wzmocnieniem podtorza). II.Podanie nieprawdy przez wykonawcę Skanska (zarzut 1c i 3c) Odwołujący zaznaczył, że celem wykazania zdolności technicznych (zawodowych) konieczne było wykazanie dysponowaniem określonymi osobami, w tym osobą – kierownikiem robót torowych (8.6.2 ppkt 2 IDW). Wykonawca Skanska wskazał w tym zakresie pana G.B. podając dla niego 3 zadania, na których miałby zdobyć w sumie 82 miesiące. Zgodnie natomiast z warunkiem konieczne było wykazanie „co najmniej 6 lat doświadczenia zawodowego, w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy lub Kierownika robót lub Inspektora Nadzoru (samodzielna funkcja techniczna w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane) w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych na robotach związanych z Budową lub Przebudową Infrastruktury kolejowej w zakresie robót torowych”, jednak okresy podane w wykazie nie odpowiadają rzeczywistości. W odniesieniu do pierwszego zadania (Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na odcinku Wadowice – Andrychów (od km 18,600 do km 31,046), zaprojektowanie i wybudowanie mijanki w Barwałdzie Średnim w ramach projektu „Rewitalizacja linii kolejowej nr 117 odcinek Kalwaria Zebrzydowska Lanckorona – Wadowice – granica województwa (etap I) realizowanego w ramach RPO Województwa Małopolskiego na lata 2014 – 2020) wykonawca Skanska wskazał w wykazie okres od 06.2020 do 01.2022 r., gdzie w tym okresie miał pełnić funkcję kierownika budowy, podczas gdy zadanie to, jak i wiele wcześniejszych, było wykonywane jako zadanie projektuj i buduj. Tak więc w pierwszych miesiącach realizacji zadania nie pełnił on funkcji kierownika budowy, gdyż budowy jeszcze nie było. Wedle posiadanych danych zatwierdzenie projektu budowlanego nastąpiło 29 czerwca 2021 r., a więc prace mogły rozpocząć się w lipcu 2021 r., a nie czerwcu 2020 r. – tak decyzja Wojewody Małopolskiego z 29 czerwca 2021 r., znak 28/BZ/2021. Daje to zatem 13 miesięcy mniej niż wynika z oświadczenia. Odnośnie do zadania nr 2 „Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach projektu POIiŚ 5.2 – 6 „Prace na linii kolejowej nr 1 na odcinku Częstochowa – Zawiercie” w tym wykonanie robót na stacjach: Częstochowa Osobowa, Poraj, Myszków” było to zadanie realizowane przez samego odwołującego, i tak samo jak w poprzednich zadaniach daty są nieprawidłowe. W wykazie jest okres od 05.2018 do 01.2020 r. podczas gdy pan G.B. był, w związku z planowanym rozpoczęciem prac na 2 września 2018 r., zgłoszony na koniec sierpnia 2018 r. - tak zgłoszenie pana G.B. (pismo odwołującego z 28.08.2018 r., znak ZAW/2018/08/990/MTW). Tym samym pełnił on funkcję na robotach nie wcześniej niż z początkiem września, co daje 3 miesiące mniej w doświadczeniu niż wskazane w wykazie. Wreszcie odnośnie inwestycji nr 3 („Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej Kraków – Medyka – granica państwa na odcinku Podłęże – Bochnia w km 16,000 – 39,000”) odwołujący nie kwestionuje co do zasady dat wskazanych w wykazie (chociaż pierwsze pozwolenie było wydane w dniu 19.12.2012 r., a więc nie sposób całego miesiąca – jak wynika to z oświadczenia wykonawcy Skanska) – odpada więc jeden miesiąc z wykazu, co wynika z decyzji Wojewody Małopolskiego nr 13/2012 z dnia 19.12.2012 r.. W sumie jest to zatem 17 miesięcy W konsekwencji w ocenie odwołującego należy uznać, że pan G.B. nie ma 82 miesięcy doświadczenia (o którym mowa w 8.6.2 ppkt 2 IDW), ale ma nie więcej niż 64 miesięcy, co powoduje, że warunek nie jest spełniony, a jednocześnie ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. Znów jednak powstaje pytanie, czy nie można mówić w tej sytuacji o rażącym niedbalstwie, czy może nawet o działaniu umyślnym – wszak jak widać schemat postępowania wykonawcy Skanska nie jest raczej przypadkowy, a w odniesieniu do każdej osoby jak do tej pory podał on nieprawdziwe informacje. W sytuacji, gdyby Izba uznała, że nie jest to powód do wykluczenia tego wykonawcy z udziału w postępowaniu, co najmniej zasadne jest wezwanie go do złożenia uzupełnienia wykazu celem wykazania spełnienia w tym zakresie (8.6.2 ppkt 2 IDW) warunki udziału w postępowaniu. Dalej odwołujący podkreślił, że podjęcie stosownych funkcji winno być podane w dziennikach budów, do których dostęp ma zamawiający (w odniesieniu do tych postępowań, w których sam był inwestorem) – jednakże zamawiający nie podał odwołującemu prostej informacji odnośnie dat w jakich poszczególne osoby pełniły wskazane w zapytaniu funkcje, zasłaniając się tym, iż jest to niby informacja przetworzona (co spowodowało wystąpienie przez odwołującego z wnioskiem, o którym mowa w pkt III wniosków odwołania). Przy tym podkreślenia wymaga, że wpisy te mają istotne znaczenie – gdyż mogą dodatkowo potwierdzać stanowisko odwołującego odnośnie nie posiadania przez ww. osoby stosownego doświadczenia – jeżeli bowiem w danym okresie dana osoba w ogóle nie pełniła wskazywanej przez wykonawcę Skanska funkcji, to tym bardziej nie mogła pełnić tej funkcji na robotach związanych z budową lub przebudową infrastruktury kolejowej (jak jest to wskazane w 8.6.2 ppkt 1 IDW), czy na takich robotach w zakresie robót torowych (8.6.2 ppkt 2 IDW). Odnosząc się do wniosku o zobowiązanie zamawiającego do przedstawienia dokumentów odwołujący wskazał, że zwrócił się do zamawiającego, w ramach dostępu do informacji publicznej, z wnioskiem o udostępnienie prostych danych dotyczących okresów pełnienia funkcji przez wskazane przez Skanska osoby, po czym otrzymał on odpowiedź od zamawiającego, iż ten jego zdaniem są to dane „przetworzone” (co jest absurdalnym uzasadnieniem – są to informacje proste – wymagające jedynie odczytania z odpowiedniego dokumentu – ergo nie jest to w żaden sposób informacja przetworzona) i wymaga od ZUE wykazania szczególnego interesu publicznego. Powyższe działanie zamawiającego jest o tyle niedorzeczne, że sam w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego występował do Urzędu Miejskiego w Mosinie z wnioskiem o udostępnienie informacji publicznej, gdzie dokładnie (w odpowiedzi na twierdzenia UM) odpowiadał co to jest informacja przetworzona i wskazywał jak jakieś dane można odczytać z jakiegoś dokumentu – to jest to informacja prosta), tak pismo zamawiającego z dnia 15 marca 2024 r. do UM w Mosinie (PZ.292.1467.2023.34). W konsekwencji zamawiający w ten sposób stara się odmówić odwołującemu dostępu do tychże dokumentów, co jest całkowicie nieuzasadnione, tym samym konieczny jest wniosek o zobowiązanie zamawiającego do dostarczenia określonych dokumentów złożony zgodnie z art. 536 p.z.p. Wnioskowane dokumenty mogą stanowić istotne dowody w niniejszej sprawie – istotne w świetle nie tylko interesu publicznego (aby zamówienie publiczne nie zostało przyznane podmiotowi, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i który dodatkowo podał nieprawdziwe informacje w składanych oświadczeniach), ale także i zarzutów związanych z podaniem nieprawdy/niewykazaniem spełnienia warunków udziału w niniejszym postępowaniu, co też powoduje, że wniosek ten jest w pełni uzasadniony. III.Zarzut 2 W warunkach zamówienia było wskazane, że wymagane jest osobiste wykonanie szeregu prac – w tym w zakresie sieci trakcyjnej (por. pkt 24.1 lit. b IDW). Roboty w tym zakresie (sieć trakcyjna) należą do zakresu robót elektroenergetycznych (linia trakcyjna to nic innego jak linia energetyczna). Powyższe jest potwierdzone chociażby w spisie treści załącznika III do SW Z – OPZ, gdzie w pkt 3.7.6 jest mowa o „Elektroenergetyce nietrakcyjnej” (tak bowiem można podzielić Roboty elektroenergetyczne na dotyczące trakcji i nie dotyczące trakcji). Tymczasem wykonawca Skanska w swojej ofercie wskazała, że zamierza podzlecić „roboty elektroenergetyczne” bez wyłączenia z tej kategorii robót dotyczących sieci trakcyjnej, w konsekwencji zaoferował jednoznacznie wykonanie zamówienia w sposób sprzeczny z tym co zostało wskazane w SW Z, co według odwołującego uzasadnia odrzucenie jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. IV.Zarzut 4 W dalszej kolejności odwołujący wskazał, że w odwołaniu postawiony został także zarzut związany z zaniechaniem wezwania wykonawcy Skanska do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w zakresie niezwykle istotnej części zamówienia, jaką są prace dotyczące „wzmocnienia podłoża pod nowe nasypy kolejowe materacem geosyntetycznym”. Jest to istotna część składowa ceny, gdyż bez wykonania w sposób prawidłowy przedmiotowych prac (w tym w przypadku użycia za niskiej jakości materiałów) może dojść do tego, że przejazd będzie całkowicie niemożliwy (z uwagi na to, że przedmiotowe materace mają zabezpieczać torowisko przed obsuwaniem się, lub zapadnięciem się, co uniemożliwiałoby ruch pociągów po torze). Jak pierwotnie wykonawca Skanska w tym zakresie zaoferował kwotę ok. 600 tys. zł, tak po aukcji cena ta zeszła do kwoty ok. 418 tys. zł, która jest niemożliwa do osiągnięcia za takie prace, nie pokrywając nawet kosztów materiałów (vide: przekrój przez konstruujące nasypu kolejowego - załącznik do OPZ, branża geotechniczna). W opinii odwołującego, według projektu branży geotechnicznej, pozycja C.MG.01 zakłada wykonanie materaca geosytnetycznego oraz zbrojenia nasypu geosyntetykiem na odcinku 44+866 do 45+125, co zdaniem strony obrazuje przekrój wskazany w odwołaniu. Wartości przedmiarowe obliczone na podstawie projektu geotechnicznego i przekrojów torowych. Poniższa analiza cenowa opera się na danych wynikających z SWZ (OPZ), w tym: a)wykonanie materaca geosyntetycznego ma być na podstawie materiału Geotkanina o wytrzymałości długoterminowej 220 kN/m - wg obliczeń ilościowych wynikających z przekrojów torowych stanowiących część dokumentacji projektowej branży torowej, aby wykonać taki materac należy użyć 13 060 m2 netto geotkaniny (netto w tym przypadku oznacza, iż w celu wykazania RNC nie bierzemy większej ilości geotkaniny, która wg wiedzy technicznej i technologicznej powinna być założona na bokach); b)wykonanie zbrojenia nasypu Geotkaniną o wytrzymałości długoterminowej 100 kN/m - 32 610,34 m2 netto (bez koniecznych zakładów technologicznych); c)objętość kruszywa 0/31,5 materaca geosyntetycznego grubości 50 cm – 3 224,34 m3 netto (netto oznacza, iż kruszywo jest tutaj w stanie zagęszczonym tak jak pokazuje przekrój, a nie w stanie rozluźnionym). Aby uzyskać 1 m3 stanu zagęszczonego wymagane jest o 18% więcej stanu luźnego kruszywa. Zestawiając powyższe (przedmiary) z cenami rynkowymi mamy razem wartość materiału 455 170,78 zł, prze ofercie Skanska 418 407,92 zł, co daje różnicę 36 762,86 zł, zatem już na tej podstawie zamawiający powinien powziąć wątpliwości odnośnie tego, czy cena jest realna, skoro wykonawca Skanska zaoferował w tym zakresie cenę, która jest niższa nawet niż cena materiałów. Dla wykazania powyższego zastosowano wszystkie okoliczności działające na korzyść wykonawcy Skanska, tj.: mniejsze ilości (nie przewidujące tzw. zakładek, a więc ilości w 100% pewne), brak kosztów zakupów, brak materiałów pomocniczych, ofertę dostawcy Viacon, dla materiału geosyntetycznego, gdyż jego specyfika (to jest wytrzymałość długoterminowa) powoduje, iż nie jest on materiałem publikowanym w Sekocenbud czy w jakichkolwiek innych cennikach/publikacjach. Jednocześnie podkreślenia wymaga, że Viacon jest w tym zakresie dostawcą, na którym z uwagi na specyfikę materiału bazują wykonawcy składający ofertę w postępowaniu. W sytuacji, gdyby druga strona, czy też inny uczestnik kwestionowali ilości podane w tym zakresie odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego w specjalności budownictwo – roboty torowe, na fakt zgodności podanych ilości z danymi, które wynikają z SW Z (w tym OPZ). Jednocześnie, jak było wskazywane, powyższe obejmuje jedynie koszty materiałów. Doliczając do tego robociznę (w najmniejszym możliwym zakresie) mamy także i pozostałe koszty, co mając na uwadze wyliczenie ze str. 24 odwołania, w związku z cenami wynikającymi z Sekocenbud za I kwartał 2024 (cena jednostkowa 25,70 zł za roboczogodzinę), bez uwzględnienia m.in. kosztów pośrednich („narzuty” w tabeli ze str. 24 odwołania są na poziomie „0”), kosztów zakupu, transportu etc., pokazuje, że przyjmowanie nawet najniższych cen jednostkowych nie pozwala w tym zakresie wykonawcy Skanska wykonać tych prace bez rażącej straty (różnica między ceną zaoferowaną przez Skanska 418 tys. zł, a wyliczeniem odwołującego – 545 tys. zł, wynosi ok 125 tys. zł, a więc ponad 20%), co według odwołującego uzasadnia wezwanie tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień sposobu kalkulacji tej ceny. Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o ich oddalenie w całości jako bezpodstawnego, przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w niniejszym piśmie na okoliczności wskazane w treści odwołania i obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego zgodnie z obowiązującymi przepisami, w tym kosztami zastępstwa, przedstawiając uzasadnienie swojego stanowiska w piśmie procesowym z dnia 21 maja 2024 r. Wobec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 1-3 p.z.p. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym w sprawie sygn. akt: KIO 1568/24 wykonawcę Skanska S.A. Al. Solidarności 173, 00-877 Warszawa (dalej zwanego jako „przystępujący Skanska”), który zgłosił przystąpienie po stronie zamawiającego i przedstawił swoje stanowisko w formie pisemnej – pismo z dnia 22 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza– po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowych sprawach, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniach, odpowiedziach na odwołania, stanowiskiem przystępujących, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że połączone do wspólnego rozpoznania odwołania dotyczą materii określonej w art. 513 p.z.p. i podlegają rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołań i odstąpieniem od badania meritum sprawy. W szczególności Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego i przystępujących, że odwołanie w sprawie sygn. akt: KIO 1543/24 zostało wniesione z uchybieniem ustawowego dziesięciodniowego terminu, który miał rozpocząć bieg od dnia 9 lub 13 lutego 2024 r., tj. od daty zaproszenia przez zamawiającego pozostałych wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej lub od dnia przesłania zamawiającemu wyjaśnień odwołującego dotyczących korekty jego oferty, co w konsekwencji miało skutkować koniecznością zastosowania art. 515 ust. 3 pkt 1 p.z.p. dla obliczenia terminu na wniesienie odwołania, czyniąc je spóźnionym (art. 528 pkt 3 w zw. z art. 515 ust. 3 pkt 1 p.z.p.), a nie – jak przyjął odwołujący – liczeniem rozpoczęcia terminu na wniesienie odwołania od dnia 22 kwietnia 2024 r., kiedy zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze oferty najkorzystniejszej i o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a p.z.p.). Skład rozpoznający spór podzielił stanowisko odwołującego konsorcjum Track Tec, że w sprawie nie zachodzi przeszkoda procesowa powodująca konieczność wydania rozstrzygnięcia formalnego i odrzucenia odwołania, zaś termin na jego wniesienie, który upłynął 2 maja 2024 r., należy liczyć zgodnie z brzmieniem art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a p.z.p., czyli od dnia 22 kwietnia 2024 r. Daleko idącym nadużyciem byłoby bowiem przyjęcie ferowanej przez zamawiającego i przystępujących argumentacji, że odwołujący mógł się domyślać, że skoro nie został zaproszony do aukcji elektronicznej, to od tego momentu rozpoczął bieg na wniesienie odwołania, ponieważ takie stanowisko pomija, że zamawiający wystosował informację o aukcji do wykonawców, których do niej zaprosił, nie przekazując informacji o braku zaproszenia odwołującemu. W ocenie Izby nic nie stało na przeszkodzie, aby taką decyzję – wraz ze wskazaniem okoliczności faktycznych i prawnych jej podjęcia przez zamawiającego, przekazać odwołującemu, zaś taki brak powoduje, że nie można podzielić argumentacji o uchybieniu zawitemu terminowi. Jeżeli strona uważa, iż zastosowanie znajdzie art. 515 ust. 3 pkt 1 p.z.p., to nie może pomijać, że w normie tej jest mowa o terminie na wniesienie odwołania, który rozpoczyna bieg od możliwości powzięcia wiadomości o danej okoliczności, czyli tutaj o decyzji zamawiającego ws. niezaproszenia odwołującego konsorcjum Track Tec do udziału w aukcji elektronicznej oraz o przyczynie jej podjęcia, co w ustalonym stanie rzeczy jest zależne od tego, czy zamawiający zdecydował się podzielić takimi informacjami z odwołującym. Skoro zatem nie ujawniono odwołującemu okoliczności, od których rozpoczyna bieg termin na zaskarżenie czynności, bądź zaniechania zamawiającego, art. 515 ust. 3 pkt 1 p.z.p. – gdzie jest mowa o okoliczności stanowiącej podstawę do zaskarżenia, a nie o dywagacjach lub możliwych hipotezach – nie znajdzie zastosowania. W szczególności, że zamawiający nawet nie był w stanie jednoznacznie sprecyzować skąd takie okoliczności miałyby wynikać. W tym zakresie nie może znaleźć aprobaty stanowisko zamawiającego, że wykonawca niezaproszony do aukcji powinien wiedzieć, że coś się dzieje z jego ofertą, ponieważ nie ma pełnego dostępu do informacji na platformie, na której prowadzone jest postępowanie. Takich okoliczności zamawiający nie udowodnił, ani nawet w sposób jednoznaczny nie sprecyzował czego i na jakiej podstawie odwołujący miałby się domyślać w związku z ograniczonym dostępem do platformy. Pomijając już, że nie wskazano skąd odwołujący miałby powziąć wiadomość o okolicznościach faktycznych i prawnych uzasadniających brak zaproszenia go przez zamawiającego do aukcji, czyli o okolicznościach, bez których wykonawca nie jest w stanie sformułować odwołania. Należy także zaznaczyć, że aby podjąć decyzję o podważeniu czynności zamawiającego, w tym w ramach weryfikacji czy istnieje legitymacja materialna o charakterze określonym w art. 505 ust. 1 p.z.p., niezbędne jest poznanie stanowiska zamawiającego, który w zakresie oceny oferty odwołującego wypowiedział się dopiero 22 kwietnia 2024 r. wskazując, że stwierdził w ofercie wadę, która nie podlega konwalidacji i powoduje jej odrzucenie. Dopiero w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej i o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., zamawiający ujawnił jak ocenia tą ofertę, i że nie podziela stanowiska o możliwości jej poprawy w sposób wskazany w piśmie odwołującego z dnia 13 lutego 2024 r. Zatem przed rozstrzygnięciem postępowania odwołujący mógłby najwyżej domyślać co się dzieje w przetargu i spekulować jakie to czynności zamawiający mógłby podejmować, kiedy teoretyzowanie co inny profesjonalny podmiot mógłby mieć na myśli – a czego w żaden sposób nie wyraził – nie wpisuje się w model zawodowego charakteru działalności przedsiębiorcy działającego na rynku zamówień publicznych. Konkludując, zamawiający i przystępujący nie wykazali, aby odwołujący mógł wcześniej niż 22 kwietnia 2024 r. powziąć wiedzę o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania, czyli w zakresie wyniku oceny oferty odwołującego dokonanej przez zamawiającego oraz o podstawie faktycznej i prawnej niezaproszenia go do aukcji elektronicznej, zatem zawity termin na wniesienie środka zaskarżenia został przez odwołującego dochowany. Ponadto, zgodnie z oświadczeniem złożonym na posiedzeniu, odwołujący ZUE dokonał modyfikacji swojego stanowiska procesowego i wycofał zarzuty nr 1 lit. b, d, e oraz nr 3 lit. b, d, e, co skutkowało umorzeniem postępowania odwoławczego w tym zakresie i znalazło odzwierciedlenie w pkt 1 tenoru sentencji wyroku sygn. akt: KIO 1543/24. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w połączonych do wspólnego rozpoznania sprawach mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał procesowy, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, w szczególności w oparciu o dokumenty zamówienia, złożone oferty, korespondencję prowadzoną w toku przetargu, zważając na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniach i przedłożony materiał dowodowy – stwierdziła, że sformułowane przez odwołujących zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a zatem rozpoznawane odwołania nie zasługują na uwzględnienie. Dokonana przez skład orzekający kontrola czynności zamawiającego skutkowała stwierdzeniem, iż zamawiający w sposób właściwy odrzucił ofertę odwołującego konsorcjum Track Tec i dokonał prawidłowego wyboru oferty przystępującego Skanska jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. W przedmiocie odwołania sygn. akt: KIO 1543/24, Izba wskazuje co następuje. Skład orzekający oddalił zarzut nr 1 z petitum odwołania – naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 p.z.p. poprzez błędne uznanie, że oferta odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia z pkt 12.6 tomu I SW Z (IDW), gdy zdaniem odwołującego prawidłowa wykładnia treści ww. postanowienia IDW oraz ocena oferty odwołującego winna prowadzić do wniosku, że oferta pozostaje zgodna z warunkami zamówienia, a w konsekwencji została bezpodstawnie odrzucona przez zamawiającego. Izba ustaliła, że w pkt 12.6 IDW (tom I SW Z) zamawiający wskazał, że „Sumaryczna wartość pozycji RCO wykonania dokumentacji projektowej i certyfikacji branży STEROWANIE RUCHEM KOLEJOW YM (suma pozycji 1.1.1 i 1.1.2 z zakładki RCO 1.1 oraz całej zakładki RCO 1.2 w skoroszycie Zakres podstawowy - RCO - 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym) nie może przekroczyć 7% wartości oferty netto za wykonanie robót budowlanych branży STEROWANIE RUCHEM KOLEJOW YM (suma 9 pozycji 2.1, 2.2, 2.3.4i 2Tabeli elementów scalonych w skoroszycie Zakres podstawowy RCO - 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym)”. Sumaryczna wartość tych pozycji w RCO odwołującego konsorcjum Track Tec (przywołanych także na str. 9-10 informacji z dnia 22.04.2024 r. o wyborze i o odrzuceniu oferty odwołującego) wynosi 781.700,00 zł, a wartość netto oferty za wykonanie robót budowlanych branży SRK 11.885.000,00 zł, zatem ww. wskaźnik procentowy wynosi 7,08%, co nie było kwestionowane przez odwołującego. Dalej Izba ustaliła, że w pkt 12.5 IDW wskazano „Wykonawca musi dołączyć do oferty wypełnione Rozbicie Ceny Ofertowej („RCO”). Wykonawca musi wycenić wszystkie pozycje RCO, gdzie zarówno ceny jednostkowe, jak i cena za daną pozycję jest podana z matematycznym zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku i jest różna od zera. Każda pozycja RCO powinna zostać wyceniona zgodnie z zakresem w niej opisanym. Nie dopuszcza się wliczania kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w inną pozycję RCO.” Strony różniły się w zakresie przyjętej wykładni postanowień SW Z (pkt 12.5, pkt 12.6 IDW) i co do możliwości dokonania zaokrąglenia wartości wskaźnika 7,08%, kiedy zdaniem odwołującego prawidłowa wykładnia postanowień IDW winna prowadzić do ustalenia, że wymogiem zamawiającego było, że każdy z wykonawców wypełniając RCO wpisze do niego ceny za poszczególne zakresy zamówienia, z dokładnością do groszy (dwóch miejsc po przecinku) – co uczynił odwołujący (pkt 12.5 IDW). Takiego analogicznego wymogu, dotyczącego rozwijania wyników obliczeń procentowych do dwóch miejsc po przecinku, zamawiający nie sformułował w odniesieniu do kwestii, o której mowa w pkt 12.6 IDW. Tym samym, skoro zamawiający w zakresie opisanym w pkt 12.6 IDW określił badaną wartość procentową liczbą całkowitą (jako wartość bez miejsc po przecinku), a jednocześnie w odniesieniu do innych elementów (wartości wyrażanych kwotą) jasno określił, że te konkretnie wartości będą podawane z zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku, według odwołującego oznacza to, że prawidłowa wykładnia ww. postanowień SW Z winna prowadzić do wniosku, że dokonując sprawdzenia, czy oferta wykonawcy jest zgodna z wymogiem określonym w pkt. 12.6 IDW, zamawiający winien poczynić swoje obliczenia z dokładnością do pełnej wartości, liczby całkowitej (tj. bez miejsc po przecinku). Z taką wykładnią jednak nie sposób się zgodzić, ponieważ pomija jasne i jednoznaczne brzmienie dokumentacji postępowania, w której również nie występują żadne obiektywne niejasności czy niejednoznaczności, które mogłyby zostać rozstrzygnięte na korzyść podmiotów, które są jej adresatami. Odwołujący przekroczył wymagany wskaźnik procentowy, więc czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu jego oferty jest prawidłowa – w postępowaniu nie doszło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. Natomiast, aby dokonać zaokrąglenia nieprawidłowego wskaźnika procentowego odwołującego (7,08%), który przekracza wartość wskazaną w pkt 12.6 IDW (7%), treść dokumentacji postępowania musiałaby być inna. Zamawiający bowiem w żadnym miejscu SW Z nie dopuścił możliwości zaokrąglenia tego wskaźnika, w tym ani wartości setnych do dziesiętnych, ani wartości dziesiętnych do całości – odwołujący podnosił, że wskaźnik 7,08% po zaokrągleniu daje wartość 7,1%, która po zaokrągleniu do pełnej liczby całkowitej daje wartość 7%, zupełnie pomijając, że zamawiający nie dopuścił jakichkolwiek zaokrągleń wskaźnika, w przeciwieństwie do cen wyrażonych w zł (pkt 12.5 IDW). Zatem jeżeli zamawiający dopuszczał zasadę zaokrąglenia danej wartości, to jednoznacznie określał to w SW Z, co kategorycznie wskazuje, że jeżeli intencją zamawiającego byłoby również dokonywanie zaokrąglenia wskaźnika procentowego, to ustanowiłby taką regułę w IDW. Innymi słowy, jeżeli wolą zamawiającego byłoby uznanie za spełniające warunki przetargu ofert wykonawców również w przypadku, gdy limit wskaźnikowy zostanie przekroczony, ale dopuszczalne byłoby zaokrąglenie tej wartości procentowej, to mając na uwadze brzmienie całości dokumentacji postępowania, kwestia możliwości dokonania zaokrąglenia powinna zostać wprost wskazana w dokumentacji postępowania, czego nie zrobiono. W szczególności, że tym etapie postępowania, treść SWZ powinna być interpretowana literalnie i ściśle – stanowi to gwarancję pewności obrotu oraz realizację naczelnych zasad zamówień publicznych, określonych w art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. dotyczących zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości, tak aby z jednej strony wykonawcy nie mieli trudności z odczytaniem wymogów zamawiającego oraz weryfikacją ofert konkurencji, a także aby ograniczyć nieuprawnioną uznaniowość przy ocenie ofert. Na tym etapie nie można odstąpić od klarownego brzmienia dokumentacji postępowania, jej treść wiąże wykonawców, zamawiającego i Krajową Izbę Odwoławczą, przy tym w ocenie składu orzekającego brzmienie wymogów z pkt 12.5 i 12.6 IDW jest obiektywnie precyzyjne i jednoznaczne. Dodatkowo Izba zgadza się z zamawiającym, że pkt 12.5 IDW dotyczy cen; jest tam mowa o operacji na pieniądzu, nie ulega więc wątpliwości, że prawidłowym jest, iż wartość podaną w zł, zgodnie z SW Z, należy zaokrąglić w sposób wskazany w tym punkcie, tj. „cena za daną pozycję jest podana z matematycznym zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku i jest różna od zera”, kiedy w pkt 12.6 IDW nie mamy liczb wyrażonych w pieniądzu, chodzi bowiem o szacowanie wartości pozycji RCO. Jak wyjaśnił zamawiający, przy cenie, gdzie mamy do czynienia z jednostkami pieniężnymi, które dzielą się na grosze, zamawiający zdecydował o określeniu w SW Z zasady zaokrąglenia kwoty do dwóch miejsc po przecinku z zastosowaniem zasad matematycznych, aby nie posługiwać się wartościami z wieloma miejscami po przecinku, stawiając taki wymóg w pkt 12.5 IDW. Jednocześnie takiej reguły nie ustanowiono dla wskaźnika procentowego z pkt 12.6 IDW; w dokumentacji postępowania nie dopuszczono żadnych zaokrągleń tego wskaźnika. Ponadto, pkt 12.5 IDW dotyczy zupełnie innej materii niż pkt 12.6 IDW, gdzie jest mowa o wskaźniku w wartości wyrażonej w procentach, określonej przez zamawiającego jako liczba całkowita, której nie można przekroczyć (7%). Jeżeli zatem wykonawca przekroczy wskaźnik z pkt 12.6 IDW, niezależnie o jaką wartość (tu 7,08%), a w SW Z nie dopuszczono możliwości dokonywania jakichkolwiek zaokrągleń tej wartości, to wskaźnik procentowy nie może zostać w żaden sposób zmieniony (jak postulował odwołujący zaokrąglony najpierw do 7,1% a potem do 7%). Zamawiającym w dokumentacji postępowania nie dopuścił bowiem do możliwości zaokrąglenia tej wartości i siłą rzeczy nie określił reguł takiej czynności (tak, jak mamy w pkt 12.5 IDW, kiedy dopuszczono do zaokrąglenia i wskazano sposób jego dokonania), więc nie można takich zasad ustanawiać i dookreślać na etapie po otwarciu ofert, dokonując modyfikacji SW Z, zaś jakiekolwiek przekroczenie 7% wskaźnika jest wadą merytoryczną oferty, powodującą niezgodność z pkt 12.6 IDW. Rekapitulując, nie tylko z literalnego brzmienia, ale także z wykładni przedmiotowych postanowień IDW wynika, że dotyczą one zupełnie innych kwestii, a rozumienie wskazane przez odwołującego w żadnej mierze nie może zostać zaakceptowane, ponieważ nie jest to wykładnia SW Z z perspektywy punktu widzenia odbiorcy, który z należytą starannością wymaganą w obrocie dokonuje odtworzenia oświadczenia zamawiającego (czyli jak wykonawca powinien zrozumieć omawianą treść SW Z), a bardzo subiektywne stanowisko sformułowane na potrzeby postępowania odwoławczego, będące próbą autorskich zabiegów interpretacyjnych dokumentacji, dopasowaną do błędu, jaki odwołujący popełnił w ofercie przekraczając określony w pkt 12.6 IDW wskaźnik, z całkowitym pominięciem treści i reguł wykładni oświadczenia zamawiającego z SWZ. W zakresie zarzutu nr 2 dotyczącego naruszenia przez zamawiającego art. 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 p.z.p., poprzez zaniechanie dokonania poprawy oferty odwołującego zaistniałej innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, w zakresie wymogu sformułowanego w pkt. 12.6 IDW, mimo iż w opinii odwołującego, w stanie faktycznym sprawy, zaistniały podstawy dla dokonania poprawy jego oferty w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p., skład orzekający stwierdził, że odwołujący nie udowodnił, aby zaistniała wada oferty miała charakter omyłki. W ocenie Izby, z ustalonego stanu rzeczy wynika, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia ma charakter, który nie podlega sanowaniu na gruncie ustawy p.z.p., więc czynność odrzucenia oferty odwołującego konsorcjum Track Tec była prawidłowa. Na podstawie materiału procesowego Izba ustaliła, że w piśmie z dnia 13 lutego 2024 r., skierowanym przez odwołującego do zamawiającego, podnoszono że: „(…) Wykonawca wskazuje, że wypełniając Rozbicie Ceny Ofertowej („RCO”) na potrzeby oferty składanej w Postepowaniu, omyłkowo wypełnił pozycję z zakładki 1.2 RCO 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym (zawierającą wycenę Certyfikacji podsystemu "Sterowanie"). Przygotowując się do złożenia oferty Wykonawca pozyskał m.in. ofertę TÜV Rheinland Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu (podmiot wyspecjalizowany w zakresie certyfikacji urządzeń). Intencją i zamiarem Wykonawcy było skorzystanie z tego właśnie podmiotu zarówno na etapie dokonywanej wyceny, jak i w trakcie samej realizacji zamówienia. Z powodu omyłki popełnionej przez osobę przygotowującą ofertę, do przywołanej pozycji wpisane zostały wartości z innej oferty (z której w analizowanym zamiarze Wykonawca nie zamierzał korzystać). Na potwierdzenie powyższego Wykonawca załącza do niniejszych wyjaśnień ofertę TÜV Rheinland Polska Sp. z o.o. z dnia 28 listopada 2023 r. (tj. poprzedzającą złożenie ofert w Postępowaniu).” – tak str. 1-2 pisma odwołującego z dnia 13.02.2024 r., do której dołączono korespondencję elektroniczną pomiędzy konsorcjantem odwołującego, a podmiotem TÜV Rheinland Polska Sp. z o.o. ul. Wolności 347, 41-800 Zabrze (dalej zwanym jako „spółka TUV”), por. też str. 7 odwołania konsorcjum Trac Tec. Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. zamawiający jest zobowiązany poprawić w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Wada oferty, o której mowa w tej normie to niedokładność/błąd, który ma charakter omyłki, co nie oznacza, że użycie przez ustawodawcę określenia omyłka wskazuje, że intencją tego instrumentu jest korygowanie potocznie nazywanych „pomyłek”, czyli błędów wykonawcy w zakresie tworzenia elementów oferty. W ocenie Izby, zgodnie z twierdzeniami odwołującego, w sprawie nie doszło do omyłki (błędu, które może zostać poprawiony w oparciu o art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p.), a do wpisania do oferty określonej wartości, gdzie odwołujący po otwarciu ofert twierdzi, że prawidłowa wartość powinna być inna i próbuje ten fakt udowodnić. Mając jednak na uwadze materiał dowodowy, nawet to twierdzenie nie zostało przez stronę wykazane, ponieważ przedstawione dowody nie wskazują, aby odwołującemu złożono ofertę w rozumieniu przepisów prawa cywilnego, ani żeby „oferta” spółki TUV została przyjęta. Udowodniono jedynie, że odwołującemu złożono wstępne oświadczenie, które przez pryzmat prawa cywilnego należy zakwalifikować jako zaproszenie do negocjacji („Po pozytywnym dla Państwa wyniku postępowania uzgodnimy ostateczne warunki współpracy.” tak str. 2 e-maila spółki TUV z dnia 28.11.2023 r.). W związku z czym odwołujący nie wykazał twierdzeń, których wykazanie jego zdaniem umożliwiałoby zakwalifikowanie ustalonego stanu rzeczy jako tzw. innej omyłki, a i te twierdzenia, które odwołujący podnosił – nawet gdyby je udowodnił – nie byłyby wystarczające, ponieważ nie udowodniono, że odwołujący był związany jakąkolwiek relacją ze spółką TUV, do czego konieczne byłoby wykazanie, że przed otwarciem ofert odwołujący złożył jakiekolwiek oświadczenie wskazujące na wolę skorzystania z oferty tej spółki. Udowodniono jedynie fakt, że odwołujący badał rynek formułując zapytanie, na które uzyskał niewiążącą odpowiedź. Sam odwołujący także podnosił, że „pozyskał m.in. ofertę TÜV Rheinland Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu”. W ocenie składu orzekającego zaakceptowanie postulowanej przez odwołującego trajektorii postępowania oznaczałoby także zgodę na zmianę treści oferty, po otwarciu ofert, poprzez wskazywanie retroaktywnej woli skorzystania z innego dostawcy/podwykonawcy, stanowiąc całkowite wypaczenie instrumentu poprawienia omyłki na gruncie p.z.p. – będąc akceptacją na zmianę treści oferty w oparciu o całkowicie nieweryfikowalne twierdzenia odwołującego. I jedynie dodatkowo należy zaznaczyć, że Izba zgadza się również z zamawiającym i przystępującym ZUE, że nie zostały spełnione również dalsze przesłanki wymagane art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p., przyjmując za własną argumentację wyrażoną na str. 8-9 odpowiedzi na odwołanie z dnia 20 maja 2024 r. i str. 5-6 stanowiska procesowego przystępującego ZUE z dnia 17 maja 2024 r., dotyczącą braku możliwości samodzielnego zidentyfikowania wady, która mogłaby zostać uznana za omyłkę oraz braku możliwości ustalenia przez zamawiającego sposobu jej poprawienia, czyli braku możliwości poprawy oferty odwołującego bez dokonywania nieuprawnionych negocjacji dotyczących treści oferty. W konsekwencji powyższego nie mógł zostać również uwzględniony zarzut nr 3 odwołania dotyczący naruszenia art. 223 ust. 1 w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 16 p.z.p., poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty, względnie przyjęcia na poczet takich wyjaśnień pisma odwołującego z dnia 13 lutego 2024 r., bowiem z ustalonego stanu rzeczy wynika, że zamawiający trafnie wskazał w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego, że z tego pisma wynika, że nie doszło do wady oferty wypełniającej przesłanki art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p., a wzywanie odwołującego do złożenia wyjaśnień byłoby nieuprawnione. Obarczony ciężarem dowodu odwołujący również przeciwnych okoliczności nie udowodnił. Izba oddaliła także zarzuty nr 4 i nr 5 z petitum odwołania – naruszenia przez zamawiającego art. 232 ust. 1 w zw. z art. 16 p.z.p. oraz art. 239 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. 16 p.z.p., ponieważ zamawiający zasadnie nie zaprosił odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej, jako wykonawcy, którego oferta podlegała odrzuceniu z postępowania, ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p.). i dokonał prawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej, złożonej przez przystępującego Skanska, z pominięciem oferty odwołującego konsorcjum Trac Tec. W zakresie odwołania sygn. akt: KIO 1568/24, skład orzekający wskazuje jak niżej. Odwołujący postawił w odwołaniu zarzut nr 1 naruszenia przez zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 10, ewentualnie 8 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 16 pkt 1 p.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia przystępującego Skanska z udziału w postępowaniu, a w konsekwencji odrzucenia jego oferty, mimo iż wykonawca ten: a) złożył w postępowaniu oświadczenie ujęte w wypełnionym załączniku nr 3 do IDW „Wykaz robót budowlanych”, że w ramach zadania referencyjnego wskazanego pod l.p. nr 1 ww. załącznika - wykonano przebudowę nawierzchni torowej na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej gdzie suma długości przebudowywanych torów wraz ze wzmocnieniem podtorza wynosi ponad 2 km¸ podczas gdy według odwołującego wzmocnienie podtorza było wykonane poprzez stabilizacje podtorza cementem wraz ze wzmocnieniem podłoża gruntowego geowłókniną w torze nr 2 na długości 883 metrów (0,883 km). Izba w całości podzieliła trafne stanowisko zamawiającego i przystępującego Skanska, że przystępujący posiada wymaganą zdolność zawodową – doświadczenie w wykonaniu roboty budowlanej w ramach jednej umowy, na zakres której składają się budowa lub przebudowa nawierzchni torowej na linii kolejowej co najmniej jednotorowej zelektryfikowanej lub elektryfikowanej, gdzie suma długości budowanych lub przebudowywanych torów wraz ze wzmocnieniem podtorza lub kompleksową wymianą podtorza wynosiła co najmniej 2 km (rozdział 8 pn. Warunki jakie muszą spełniać wykonawcy, pkt 8.6., ppkt 8.6.1 lit. a IDW, str. 13), na wykazanie której przystępujący w wykazie robót budowlanych wskazał: „Opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlanych na odcinku Charsznica - Wolbrom - Jaroszowiec Olkuski w ramach projektu „Prace na liniach kolejowych nr 62, 660 na odcinku Tunel - Bukowno Sosnowiec Płd.”, na rzecz PKP S.A., przedmiot wykonywanych robót: „W ramach zadania (jednej umowy) wykonano: przebudowę nawierzchni torowej na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej gdzie suma długości przebudowanych torów wraz ze wzmocnieniem podtorza wynosi ponad 2 km” (vide poz. 1, str. 2 wykazu robót budowlanych z dnia 12.03.2024 r. przystępującego Skanska). Mając na uwadze treść referencji przystępującego Skanska, odwołujący podnosił, że w jego ocenie „nie jest to prawdą – w ramach tego zadania wzmocnienie podtorza nastąpiło na długości 883 m (0,883 km) zamiast ponad 2 km. Długość ta (883 m) wynika z referencji przedłożonych przez Skanska, gdzie czytamy, że: „e) Stabilizacja podtorza cementem wraz ze wzmocnieniem podłoża gruntowego geowłókniną w torze nr 2 na stacji Wolbrom od km 21,715 do km 22,598”, zatem daje to 883 metry.”. W ramach materiału dowodowego zamawiający przedłożył dokumentację podwykonawczą dla tego zadania, z której wynika, że w ramach zamówienia wzmocniono również podtorze na szlaku Charsznica - Wolbrom, na odcinku od km 16,200 - 17,200, czyli o długości 1 000 m (tak załącznik nr 1 do odpowiedzi na odwołanie, str. 8 Dokumentacja Powykonawcza, opis pod tabelą nr 4.5, tj. „Na odcinku 16,200 - 17,200 zastosowane zostało wzmocnienie podtorza poprzez ułożenie geowłókniny.”). Jak również na szlaku Wolbrom - Jaroszowiec Olkuski na odcinkach w km 30,500 31,300; 31,300 - 33,500; 33,200 - 33,300 oraz 33,400 - 34,762 (tak załącznik nr 1.1 do odpowiedzi na odwołanie, Dokumentacja Powykonawcza, str. 9 opis pod tabelą 4.5, tj. „Na odcinkach 30,500 - 31,300; 33,500 - 31,300; 33,200 33,300; 33,400 - 34,762 zastosowane zostało wzmocnienie podtorza poprzez ułożenie geowłókniny.”. Z dowodów tych jednoznacznie wynika, że w ramach zamówienia referencyjnego wzmocnienie podtorza zostało wykonane łącznie na długości 6 345 m, czyli na znacznie dłuższym odcinku niż wynikało to z wymagań spornego warunku udziału w przetargu (co najmniej 2 km), który został spełniony. Powyższe jedynie dodatkowo potwierdzają dokumenty przedłożone przez przystępującego Skanska wraz z jego pisemnym stanowiskiem procesowym, tj. wskazane na str. 25-26: załącznik do protokołu odbioru, protokół z dnia 3 grudnia 2018 r. z odbioru robót podlegających zakryciu, protokół odbioru końcowego z dnia 30 czerwca 2021 r. (załączniki nr 1-3 DP do pisma przystępującego z dnia 22.05.2024 r.) i pismo zamawiającego z dnia 14 maja 2024 r., dotyczące wykonania robót w zakresie przebudowy nawierzchni kolejowej wraz ze wzmocnieniem podtorza we wskazanych tam lokalizacjach (załącznik nr 4 do pisma procesowego przystępującego Skanska z dnia 22.05.2024 r.). Na rozprawie odwołujący formułował dodatkowe okoliczności, których nie wskazano w odwołaniu, kwestionując sposób wzmocnienia podtorza w ramach referencyjnej roboty, podnosząc, że geowłóknina nie jest materiałem wzmacniającym a filtrującym, kiedy formułowanie dodatkowych zarzutów jest na obecnym etapie spóźnione (o czym szerzej także w dalszej części uzasadnienia), zaś okoliczność, że podczas robót referencyjnych dotyczących przebudowy podtorza dokonano wzmocnienia podłoża gruntowego geowłókniną wynika z fragmentu referencji, który odwołujący zacytował w odwołaniu. Po drugie, nawet gdyby przyjąć, że to stanowisko nie zostało podniesione z niedochowaniem zawitego terminu na wskazanie wszystkich okoliczności faktycznych w odwołaniu, a wynika z odpowiedzi na odwołanie – z czym skład orzekający się nie zgadza – to i tak w ocenianym warunku zamawiający nie określił wymaganego sposobu wzmocnienia podtorza, więc nie można tego dookreślać po upływie terminu na złożenie ofert, który jest absolutną barierą do dokonywania zmian w SW Z. Wymagane doświadczenie referencyjne bada się i sprawdza wyłącznie w ramach brzmienia warunku, a nie w zakresie postulowanych przez odwołującego wymagań, które formułuje wobec swojej konkurencji, nawet nie na etapie wniesienia odwołania, a na rozprawie. Pomijając już, że nie udowodniono, iż w warunku dla tego postępowania zamawiający powinien postawić wymóg wzmocnienia podtorza za pomocą np. geowłókniny i cementu, a nie geowłókniny, i takiego doświadczenia wymagać od wykonawców składających oferty w przetargu. Po trzecie, skład orzekający nie widzi podstaw, aby zakwestionować przyjęty przez inwestora prac referencyjnych sposób realizacji robót budowlanych w ramach zamówienia z poz. 1 wykazu robót przystępującego. Jeżeli odwołujący chciał podważyć właściwe i należyte zrealizowanie zamówienia, w tym zlecony i zrealizowany sposób wzmocnienia podtorza, to w procesie kontradyktoryjnym stanowisko strony, że uważa, że geowłóknina ma właściwości higroskopijne, to stanowczo zbyt mało dla podważania prawidłowej realizacji robót budowlanych. Jeżeli zdaniem odwołującego sposób wzmocnienia podtorza był wadliwy (ponieważ geowłóknina to nie materiał stabilizujący, a filtrujący), to umknęło jego uwadze, że roboty budowlane zlecał i realizował profesjonalny podmiot, przy udziale kadry posiadającej stosowne uprawnienia i ponoszącej odpowiedzialność cywilną, karną oraz dyscyplinarną, w tym nie udowodniono, aby dokumentacja projektowa, opracowana przez mgr. inż. A.Ł. (posiadającego uprawienia do projektowania i kierowania robotami budowlanymi o specjalności inżynieryjnej kolejowej bez ograniczeń w zakresie kolejowych obiektów budowlanych, tak decyzja o nadaniu uprawnień projektantowi z dnia 26.06.2015 r., str. 12 dokumentacji projektowych przedłożonych przez zamawiającego) była w jakikolwiek sposób wadliwa, a przyjęty przez projektanta sposób wzmocnienia podłoża błędny. Nic takiego obarczony ciężarem dowodu odwołujący ZUE nie udowodnił. Po czwarte, skład orzekający zaliczył na poczet materiału dowodowego złożony przez odwołującego fragment załącznika do zarządzenia nr 9/2009 Zarządu PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z dnia 4 maja 2009 r., warunki techniczne utrzymania podtorza kolejowego Id-3 str. 28, 140, 141, aczkolwiek na podstawie przedstawionego wycinka dokumentu nie sposób ustalić jakichkolwiek okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia. Trzy wybrane przez odwołującego strony z przedmiotowego dokumentu nie mają żadnej mocy dowodowej, bowiem wycinek z dokumentu, który mógłby być dowodem, sam w sobie dowodu stanowić nie może. A i nawet z tych trzech stron nie wynika, że geowłóknina pełni wyłącznie funkcję filtrującą, zatem nie może być używana do wzmocnienia podtorza, jak przyjął inwestor w zamówieniu referencyjnym. Taki wycinek w żadnej mierze nie jest również dowodem podważającym zasadność decyzji autora dokumentacji projektowej zadania referencyjnego, przedłożonej przez zamawiającego, że do wzmocnienia podtorza na wskazanym kilometrażu należy zastosować geowłókninę, a nie inny sposób jego stabilizacji. I jedynie na marginesie należy dodać, że wiedza czym jest geowłóknina i do czego służy, w tym, że może zostać zastosowana, w zależności od potrzeb, jako materiał separacyjny/filtrujący/wzmacniający/stabilizujący/ochronny podłoże jest wiedzą powszechną. Tak samo jak fakt, że właśnie dzięki właściwościom przepuszczającym wodę znajduje szerokie zastosowanie przy budowie dróg, linii kolejowych, stabilizacji osuwisk, nasypów, skarp, czy w zastosowaniu ogólnobudowlanym, itp. Warstwa z geosyntetyku w postaci geowłókniny oddziela podłoże gruntowe od warstwy nasypowej, a dzięki swoim parametrom mechanicznym może wzmacniać konstrukcję, do ustalenia czego nie jest potrzebna wiedza specjalistyczna. Ustalenie możliwych zastosowań geowłókniny, podobnie jak ustalenie zastosowania innych materiałów budowlanych, nie wymaga więc opinii biegłego. Obnaża to również teza, z jaką o przeprowadzenie takiego dowodu zawnioskował odwołujący, a która nie wymaga w istocie – dla jej zanegowania – więcej niż wiedzy notoryjnej, dostępnej dla każdego człowieka mającego zorientowanie w podstawowych zagadnieniach z tego zakresu. Przy czym dowód ten i tak nie byłby przydatny dla ustalenia okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sporu, ponieważ nie jest w żaden sposób związany z brzmieniem warunku, którego brak spełnienia (wprowadzenie w tym zakresie zamawiającego w błąd) zarzucono przystępującemu, nie zdołałby podważyć prawidłowości dokumentacji projektowej inwestora dotyczącej sposobu realizacji danych robót budowlanych w konkretnych warunkach, a docelowo kwalifikacji służb zamawiającego, i co najważniejsze dotyczy okoliczności faktycznych, których nie wskazano w rozpoznawanym odwołaniu, wychodząc poza zakres zaskarżenia. Na rozprawie odwołujący formułował również nowe stanowisko dotyczące tego, że roboty referencyjne stanowiły remont, a nie przebudowę, co nie tylko nie zostało wskazane w odwołaniu, ale także nie znajduje żadnego potwierdzenia w dokumentacji projektowej przedłożonej przez zamawiającego i protokołach odbioru oraz w piśmie inwestora z dnia 14 maja 2024 r. złożonych przez przystępującego Skanska. Mając na uwadze zgromadzony materiał dowodowy, Izba stwierdziła, że nie została spełniona nawet pierwsza przesłanka art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 p.z.p., bowiem uniwersalną obroną i przez to a priori eliminującą możliwość kwalifikacji postępowania przystępującego Skanska poprzez omawianą normę, jest stwierdzenie, że podane przez niego informacje są prawdziwe, a zatem, że stan błędu po stronie zamawiającego nie powstał i nie mógł powstać. Innymi słowy, nie potwierdziło się, że przystępujący Skanska złożył zamawiającemu nieprawdziwe oświadczenie o spełnieniu warunku posiadania wymaganego doświadczenia z lit. a ppkt 8.6.1 pkt 8.6 rozdziału 8 IDW, więc nie mogło dojść do wprowadzenia zamawiającego w błąd, co powoduje, że nie doszło do naruszenia prawa w postaci art. 109 ust. 1 pkt 8/10 p.z.p. i zarzut nr 1 lit. a odwołania, jako niepotwierdzony w ustalonym stanie rzeczy, został przez skład orzekający oddalony. Ponadto, skoro nie udowodniono, żeby przystępujący Skanska nie spełniał warunku udziału w postępowaniu, nie znajdzie także uzasadnienia zastosowanie art. 128 ust. 1 p.z.p. i wezwanie go do uzupełnienia w tym przedmiocie, co powoduje, że nie podlegał uwzględnieniu przez Izbę także niewykazany przez odwołującego ZUE zarzut nr 3 lit. a z petitum odwołania. W zakresie zarzutu nr 1 lit. c – naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10, ewentualnie 8 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 16 pkt 1 p.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia przystępującego Skanska z udziału w postępowaniu, a w konsekwencji odrzucenia jego oferty, mimo iż według odwołującego wykonawca: c) złożył w postępowaniu oświadczenie ujęte w wypełnionym załączniku nr 4 do IDW - „Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia”, iż pan G.B. ma, po zsumowaniu okresów podanych w wykazie na wskazanych w nim zadaniach, wymagane co najmniej 6 lat doświadczenia zawodowego, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 2) tomu I SW Z IDW, podczas gdy w rzeczywistości nie posiada on wymaganego co najmniej 6 letniego doświadczenia zawodowego, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 2) tomu I SW Z podane w wykazie okresy nie odnoszą się bowiem w odpowiednich częściach do ww. warunku – Izba wskazuje co następuje. W dokumentacji postępowania zamawiający postawił warunek dotyczący dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w tym kierownikiem robót torowych, który posiada „co najmniej 6 lat doświadczenia zawodowego, w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy lub Kierownika robót lub Inspektora Nadzoru (samodzielna funkcja techniczna w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane) w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych na robotach związanych z Budową lub Przebudową Infrastruktury kolejowej w zakresie robót torowych.” (rozdział 8 pn. Warunki jakie muszą spełniać wykonawcy, pkt 8.6., ppkt 8.6.2 poz. 2 tabeli ze str. 16 IDW). Przystępujący przedłożył wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, gdzie jako wymaganego kierownika robót torowych wskazano pana G.B. (tak poz. 2, str. 5 wykazu osób z dnia 12.03.2024 r. przystępującego Skanska) oraz trzy roboty budowlane, w ramach których osoba ta zajmowała stanowisko odpowiednio kierownika budowy/kierownika robót torowych i nabywała doświadczenie opisane w wykazie kadry. W zakresie poszczególnych inwestycji, będących doświadczeniem pana G.B., odwołujący postawił następujące zarzuty, wskazując, że „okresy podane w wykazie nie odpowiadają rzeczywistości”, tak pkt 28, str. 14 odwołania. Szczegółowo, w zakresie poszczególnych zadań, Izba wskazuje jak niżej: 1)„Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na odcinku Wadowice - Andrychów (od km 18,600 do km 31,046), zaprojektowanie i wybudowanie mijanki w Barwałdzie Średnim w ramach projektu „Rewitalizacja linii kolejowej nr 117 odcinek Kalwaria Zebrzydowska Lanckorona - Wadowice granica województwa (etap I) realizowanego w ramach RPO Województwa Małopolskiego na lata 2014 - 2020 - w ramach zadania wykonano roboty związane z przebudową Infrastruktury kolejowej w zakresie robót torowych” Zdaniem odwołującego – pkt 29 i pkt 30, str. 15 odwołania – przystępujący Skanska wskazał w wykazie okres od 06.2020 r. do 01.2022 r., gdzie pan G.B. miał pełnić funkcję kierownika budowy, podczas gdy to zadanie było wykonywane jako zadanie projektuj i buduj, więc w pierwszych miesiącach realizacji zadania nie pełnił on funkcji kierownika budowy, gdyż budowy jeszcze nie było. Wedle posiadanych przez odwołującego danych zatwierdzenie projektu budowlanego nastąpiło 29 czerwca 2021 r., prace mogły rozpocząć się w lipcu 2021 r., a nie czerwcu 2020 r. (decyzja Wojewody Małopolskiego z 29.06.2021 r., znak 28/BZ/2021); daje to zatem 13 miesięcy mniej niż wynika z oświadczenia przystępującego. W tym zakresie skład orzekający wskazuje, że zamawiający udowodnił, że w dniu 9 czerwca 2020 r. nastąpiło przekazanie terenu budowy (tak protokół przekazania terenu budowy z dnia 09.06.2020 r., załącznik nr 9 do odpowiedzi na odwołanie, str. 1 i str. 2-3 gdzie również w pkt 3 przedstawiciele wykonawcy i w pkt 14 osoby pełniące funkcje techniczne na budowie wskazano m.in. pana G.B. – kierownika budowy), co jednoznacznie wykazuje, że od dnia 9 czerwca 2020 r. pan G.B. rozpoczął pełnić wskazaną w wykazie osób funkcję. Natomiast odwołujący myli rozpoczęcie pełnienia funkcji, czego wymagano w warunku, z zatwierdzeniem projektu budowlanego i udzieleniem pozwolenia na budowę. Przystępujący także dodatkowo udowodnił, że przed datą wydania decyzji przez Wojewodę Małopolskiego realizowano w ramach inwestycji prace budowlane, w tym prace przygotowawcze (vide dokumenty złożone przez przystępującego Skanska: protokół z dnia 23.06.2020 r. o dopuszczeniu wykonawcy do podjęcia zamknięcia torowego, protokół udostępnienia terenu budowy na czas wyładunku szyn długich z dnia 23.03.2020 r., protokół odbioru robót za okres od 13.05.2020 r. do 30.06.2020 r., protokół odbioru robót za okres od 01.08.2020 r. do 31.08.2020 r., protokół odbioru robót za okres od 01.10.2020 r. do 27.11.2020 r., protokół odbioru robót za okres od 19.12.2020 r. do 31.12.2020 r., protokół odbioru robót za okres od 01.01.2020 do 26.02.2020 – stanowiące załączniki nr 2a GB, 3a GB, 4a GB, 5a GB, 6a GB, 7a GB, 8a GB do stanowiska procesowego przystępującego z dnia 22.05.2024 r.), zaś obarczony ciężarem dowodowym odwołujący nie udowodnił okoliczności przeciwnych. 2)„Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach projektu POIiŚ 5.2 - 6 „Prace na linii kolejowej nr 1 na odcinku Częstochowa - Zawiercie” w tym wykonanie robót na stacjach: Częstochowa Osobowa, Poraj, Myszków - w ramach zadania wykonano roboty związane z przebudową Infrastruktury kolejowej w zakresie robót torowych” Odwołujący wskazał – pkt 31 i pkt 32, str. 15 odwołania, iż było to zadanie realizowane przez samego odwołującego i tak samo, jak w poprzednich zadaniach daty są nieprawidłowe. W wykazie jest okres od 05.2018 r. do 01.2020 r. podczas gdy pan G.B. był, w związku z planowanym rozpoczęciem prac na 2 września 2018 r., zgłoszony na koniec sierpnia 2018 r. - tak zgłoszenie pana G.B. (pismo odwołującego z 28.08.2018 r., znak ZAW/2018/08/990/MTW). Tym samym pełnił on funkcję na robotach nie wcześniej niż z początkiem września, co daje 3 miesiące mniej w doświadczeniu niż wskazane w wykazie. Izba stwierdziła, że z korespondencji elektronicznej złożonej przez zamawiającego z CRI Region Śląsk realizującego zamówienie wynika, że osoba ta pełniła funkcję kierownika budowy od maja 2018 r. do stycznia 2020 r., co jest spójne z dokumentem zgłoszenia pana G.B. jako kierownika budowy z dnia 9 maja 2018 r. do CRI Region Śląsk przez przedstawiciela ZUE (tak załączniki nr 10-11 do odpowiedzi na odwołanie), które jednoznacznie potwierdzają daty wskazane przez przystępującego Skanska w wykazie osób. Jedynie dodatkowo potwierdza to dowód przedstawiony przez przystępującego dotyczący zaakceptowania w dniu 14 maja 2018 r. przez odwołującego ZUE zmiany na stanowisku kierownika budowy (załącznik nr 9a GB do stanowiska procesowego przystępującego z dnia 22.05.2024 r.), zatem odwołanie w tym zakresie zostało oddalone. 3)„Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej Kraków - Medyka - granica państwa na odcinku Podłęże - Bochnia w km 16,000 - 39,000 - w ramach zadania wykonano roboty związane z przebudową Infrastruktury kolejowej w zakresie robót torowych” W odwołaniu wskazano, że „Wreszcie odnośnie inwestycji nr 3 („Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej Kraków - Medyka - granica państwa na odcinku Podłęże - Bochnia w km 16,000 - 39,000”) odwołujący nie kwestionuje co do zasady dat wskazanych w wykazie (chociaż pierwsze pozwolenie było wydane w dniu 19.12.2012 r., a więc nie sposób całego miesiąca - jak wynika to z oświadczenia wykonawcy Skanska) -odpada więc jeden miesiąc z wykazu, co wynika z decyzji Wojewody Małopolskiego nr 13/2012 z dnia 19.12.2012 r. W sumie jest to zatem 17 miesięcy”. – tak pkt 33 str. 15 odwołania. W ocenie Izby zamawiający i przystępujący trafnie zauważyli, że odwołujący nie zakwestionował podanego w wykazie przez przystępującego Skanska terminu realizacji robót, wskazując, że skoro 19 grudnia wydano decyzję Wojewody Małopolskiego, to przystępujący nie może zaliczyć grudnia jako pełnego miesiąca doświadczenia. Jednakże pominięto, że zgodnie z wykazem osób zamawiający żądał wskazania okresu trwania „od data (m-c, rok) do data (m-c, rok)”, więc supozycja odwołującego o wprowadzeniu w błąd nie znajduje uzasadnienia – podany przez przystępującego okres realizacji robót „12.2012 - 04.2016” odpowiada prawdzie i jest zgodny z wymaganym przez zamawiającego sposobem wypełnienia wykazu osób. Zamawiający nie żądał w…Wykonanie robót budowlanych w ramach modernizacji składu paliw nr 1 – Łask
Zamawiający: 12 TERENOWY ODDZIAŁ LOTNISKOWY W WARSZAWIE…Sygn. akt: KIO 5496/25 WYROK Warszawa, dnia 3 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 29 stycznia 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu8 grudnia 2025 r. przez wykonawców: Konsorcjum Firm: 1. ATLAS WARD POLSKA Sp. z o.o. - Lider, 2. PONER sp. z o.o. – Partner Konsorcjum, Mianowice, ul. Wieruszowska 6, 63-600 Kępno, 3. PONER S.A. – Partner Konsorcjum, ul. Osobowicka 70A, 51-008 Wrocław, z adresem dla siedziby lidera: ul. Zwycięska 41, 53-033 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez 12 TERENOWY ODDZIAŁ LOTNISKOWY W WARSZAWIE, Al. Jerozolimskie 97, 00-909 Warszawa uczestnik po stronie zamawiającego – Konsorcjum Form: 1) T4B Budownictwo sp. z o.o.z siedzibą w Warszawie, ul. Stanów Zjednoczonych 32/U15, 04-036 Warszawa; 2) T4B sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Stanów Zjednoczonych 32/U15, 04-036 Warszawa; AGAT S.A., ul. Paderewskiego 1, 95-040 Koluszki oraz Konsorcjum Firm: 1) PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa 2) ELEKTROBUD GRUDZIĄDZ Sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu, ul. Gierymskiego 27, 86-300 Grudziądz orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców: Konsorcjum Firm: 1. ATLAS WARD POLSKA Sp. z o.o. - Lider, 2. PONER sp. z o.o. – Partner Konsorcjum, Mianowice,ul. Wieruszowska 6, 63-600 Kępno, 3. PONER S.A. – Partner Konsorcjum, ul. Osobowicka 70A, 51-008 Wrocław, z adresem dla siedziby lidera: ul. Zwycięska 41, 53-033 Wrocław i 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000, 00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawców: Konsorcjum Firm: 1. ATLAS WARD POLSKA Sp. z o.o. - Lider, 2. PONER sp. z o.o. – Partner Konsorcjum, Mianowice, ul. Wieruszowska 6, 63-600 Kępno, 3. PONER S.A. – Partner Konsorcjum, ul. Osobowicka 70A, 51-008 Wrocław, z adresem dla siedziby lidera: ul. Zwycięska 41, 53-033 Wrocław tytułem uiszczonego wpisu oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Konsorcjum Firm: 1. ATLAS WARD POLSKA Sp. z o.o. - Lider, 2. PONER sp. z o.o. – Partner Konsorcjum, Mianowice, ul. Wieruszowska 6, 63-600 Kępno, 3. PONER S.A. – Partner Konsorcjum, ul. Osobowicka 70A, 51-008 Wrocław, z adresem dla siedziby lidera: ul. Zwycięska 41, 53-033 Wrocław tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt KIO 5496/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego na: „Wykonanie robót budowlanych w ramach modernizacji składu paliw nr 1 – Łask” (Znak sprawy: 1/O/2025), opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (wydanie Dz.U. S: 70/2025) pod numerem: 230884-2025, dnia09.04.2025 r. przez: 12 TERENOW Y ODDZIAŁ LOTNISKOW Y W WARSZAW , Al. IE Jerozolimskie 97, 00-909 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „PZP” albo „Pzp”. W dniu 28.11.2025 r. (za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej), Zamawiający poinformował o odrzuceniu m.in. oferty – Konsorcjum Firm: 1. ATLAS WARD POLSKA Sp. z o.o. - Lider, 2. PONER sp. z o.o. – Partner Konsorcjum, Mianowice, ul. Wieruszowska 6, 63-600 Kępno, 3. PONER S.A. – Partner Konsorcjum, ul. Osobowicka 70A, 51-008 Wrocław, z adresem dla siedziby lidera: ul. Zwycięska 41, 53-033 Wrocław zwanej dalej: „Konsorcjum ATLAS WARD” albo „Odwołującym”. Nadto, poinformował o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp. Wskazał: „(…) 1) Do oferty zostały załączone uproszczone kosztorysy ofertowe. W uproszczonym kosztorysie ofertowym branży Konstrukcja w pozycjach nr 112 d.1.7; 113 d.1.7; 114 d.1.7; 227 d.2.7; 228 d.2.7; 229 d.2.7 nie zostały wypełnione kolumny pn. j.m., ilość i cena, co powoduje niekompletność oferty jest niezgodne z odpowiedzią na pytanie nr 1 (Pismo wych. 12 TOL nr 1716/2025 z dn. 30.09.2025 r.) oraz odpowiedzią na pytanie nr 35 (Pismo wych. 12 TOL nr 1462/2025 z dn. 13.08.2025 r.), w której Zamawiający zaznaczył, że nie dopuszcza korygowania ilości dla poszczególnych pozycji w przekazanych przedmiarach. 2) Ponadto, w Uproszczonym Kosztorysie dot. rozbiórki w pozycjach nr 9 d.1.2 i 35 d.2 Oferent zastosował własne stawki, nie zostały uwzględnione kwoty z Obwieszczenia Ministra Klimatu i Środowiska, co jest niezgodne z odpowiedzią na pytanie nr 88 (Pismo wych. 12 TOL nr 1593/2025 z dn. 05.09.2025 r.), w której Zamawiający oznajmił, że trzeba przyjmować wysokość stawek wg Obwieszczenia Ministra Klimatu i Środowiska z dn. 28.07.2024 r. w sprawie wysokości stawek opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2025. Z ww. obwieszczenia wynika, że przyjęte stawki nie mogą przekraczać wysokości stawek na 2025 r. UZASADNIENIE PRAW NE: Art. 226 ust. 1 pkt. 5 – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. (…)”. D n i a 08.12.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 28.11.2025 r. złożyła Konsorcjum ATLAS WARD. 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na to, iż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia podczas gdy oferta Odwołującego jest prawidłowa i została sporządzona zgodnie z wymaganiami dokumentacji przetargowej, w szczególności SWZ; 2.art. 255 pkt 2) w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) Pzp poprzez unieważnienie postępowania z uwagi na okoliczność, iż wszystkie oferty złożone w ramach postępowania podlegały odrzuceniu, podczas gdy oferta Odwołującego jest prawidłowa i została sporządzona zgodnie z wymaganiami dokumentacji przetargowej i jako taka nie powinna podlegać odrzuceniu, a tym samym przesłanka określona w wyżej wymienionym przepisie nie została spełniona; 3.art. 16 pkt 1 – 3 Pzp poprzez naruszenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia nakazujących prowadzić je w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z regułami przejrzystości. Ewentualnie: 4.w razie nieuznania za zasadny zarzutu określonego w pkt 1 powyżej, zarzucam naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 3) w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) Pzp poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści tej oferty, a to przez zaniechanie uzupełnienia kolumn pn. j.m., ilość i cena w pozycjach nr 112 d.1.7; 113 d.1.7; 114 d.1.7; 227 d.2.7; 228 d.2.7; 229 d.2.7 uproszczonego kosztorysu ofertowego branży Konstrukcja; 5.w razie nieuznania za zasadny zarzutu określonego w pkt 2 powyżej, zarzucam naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 3) w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) Pzp poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści tej oferty, a to przez zaniechanie poprawienia stawek w pozycjach nr 9 d.1.2 i 35 d.2 w uproszczonym kosztorysie dot. Rozbiórki. Wobec powyższych naruszeń, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu Postępowania, dokonania ponownego badania i oceny ofert wraz z ewentualnym poprawieniem w ofercie Odwołującego innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści tej oferty oraz dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający w dniu 28 listopada 2025 r. poinformował o odrzuceniu wszystkich ofert złożonych w ramach Postępowania, a w konsekwencji przekazał informację o unieważnieniu Postępowania. W odniesieniu do oferty złożonej przez Odwołującego jako uzasadnienie prawne Zamawiający wskazał na art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp przedstawiając również poniższe uzasadnienie faktyczne: „1) Do oferty zostały załączone uproszczone kosztorysy ofertowe. W uproszczonym kosztorysie ofertowym branży Konstrukcja w pozycjach nr 112 d.1.7; 113 d.1.7; 114 d.1.7; 227 d.2.7; 228 d.2.7; 229 d.2.7 nie zostały wypełnione kolumny pn. j.m., ilość i cena, co powoduje niekompletność oferty jest niezgodne z odpowiedzią na pytanie nr 1 (Pismo wych. 12 TOL nr 1716/2025 z dn. 30.09.2025 r.) oraz odpowiedzią na pytanie nr 35 (Pismo wych. 12 TOL nr 1462/2025 z dn. 13.08.2025 r.), w której Zamawiający zaznaczył, że nie dopuszcza korygowania ilości dla poszczególnych pozycji w przekazanych przedmiarach. 2) Ponadto, w Uproszczonym Kosztorysie dot. rozbiórki w pozycjach nr 9 d.1.2 i 35 d.2 Oferent zastosował własne stawki, nie zostały uwzględnione kwoty z Obwieszczenia Ministra Klimatu i Środowiska, co jest niezgodne z odpowiedzią na pytanie nr 88 (Pismo wych. 12 TOL nr 1593/2025 z dn. 05.09.2025 r.), w której Zamawiający oznajmił, że trzeba przyjmować 4/6 wysokość stawek wg Obwieszczenia Ministra Klimatu i Środowiska z dn. 28.07.2024 r. w sprawie wysokości stawek opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2025. Z ww. obwieszczenia wynika, że przyjęte stawki nie mogą przekraczać wysokości stawek na 2025 r.” Odnosząc się do podniesionej w pkt 1) „niekompletności oferty”, Odwołujący wskazuje, iż zarzut ten jest bezpodstawny. Zgodnie z pkt 14 ppkt 1 lit. c) Specyfikacji Warunków Zamówienia wykonawcy mieli złożyć oferty zawierające „kosztorysy ofertowe sporządzone metodą kalkulacji uproszczonej”. W myśl pkt 14 ppkt 4 SW Z kosztorysy ofertowe miały być sporządzone w oparciu o przedmiary robót, przekazane przez Zamawiającego. Z przytoczonej treści SW Z wynika w sposób bezsporny, iż Zamawiający wymagał złożenia do oferty kosztorysów sporządzonych metodą kalkulacji uproszczonej, czyli bez prezentacji nakładów rzeczowych. Również w ramach wyjaśnień, udzielanych w odpowiedzi na zapytania wykonawców, Zamawiający wielokrotnie podkreślał, iż przekazywane w ramach oferty kosztorysy mają mieć charakter kalkulacji uproszczonej. Szczegółowe kosztorysy nakładcze miały być składane po wyborze oferty, przed podpisaniem umowy, o czym wyraźnie stanowi pkt 14 ppkt 5 SW Z. Zamawiający wraz z SW Z przekazał pliki źródłowe z rozszerzeniem .ath i .pdf zawierające przedmiary robót, które miały służyć wykonawcom do opracowania ww. kosztorysów uproszczonych, składanych w ramach oferty. Przekazane przez Zamawiającego pliki źródłowe zostały sporządzone w programie Norma. Na podstawie tych plików Wykonawcy, przy wykorzystaniu programów do kosztorysowania typu „Norma”, wypełniali przedmiary, sporządzając kosztorysy. Co warte podkreślenia, ustawienia wewnętrzne tego tych programów implikują m.in. sposób prezentacji kosztorysu po jego wydruku. W szczególności, przy wyborze w programie jako metody prezentacji: kalkulacji uproszczonej, wydruk kosztorysu będzie miał określoną formę, w której nie będą pokazywane nakłady. Powyższe ogólne informacje dotyczące specyfiki funkcjonowania programów do kosztorysowania są niezwykle istotne w odniesieniu do sposobu obliczeń i prezentacji tych wyliczeń w pozycjach zakwestionowanych przez Zamawiającego w kosztorysie Odwołującego. Należy podkreślić, że pozycje nr 112 d.1.7; 113 d.1.7; 114 d.1.7; 227 d.2.7; 228 d.2.7; 229 d.2.7 uproszczonego kosztorysu ofertowego branży Konstrukcja dotyczą jednego rodzaju robót, tj. czasu pracy rusztowań przy wykonywaniu poszczególnych robót podstawowych. Pozycja ta jest o tyle specyficzna, iż jej wartość zależy od bardzo wielu składników o różnych jednostkach miary, tj.: •nakładach rzeczowych robocizny dla danego rodzaju roboty (robót); •składu zespołu roboczego dla danego rodzaju roboty (robót); •współczynnik przestoju rusztowań wynikający z warunków atmosferycznych; •powierzchnia rusztowania oraz jego potencjał na budowie W programie Norma suma nakładów na rusztowania, czyli ilość m-g obliczana jest automatycznie w oparciu o określenie rodzaju robót (do których dana pozycja dotycząca rusztowań referuje), określenie liczby osób (które są wskazane w danej pozycji) oraz przy wykorzystaniu współczynnika przestoju rusztowań, który przyjmuje się z tzw. tablic, zaimplementowanych do programu Norma. W kosztorysie uproszczonym wartość tej pozycji określona jest w sposób zagregowany jako jeden komplet. Potwierdza to okoliczność, iż przekazane przez Zamawiającego, w sporządzone w programie Norma i przekazane pliki źródłowe z rozszerzeniem .ath oraz .pdf, przedmiary robót również zawierały taki sam widok pozycji automatycznych, tj. zawierały puste pola, tak jak kosztorys Odwołującego. Odwołujący nie modyfikował ustawień wewnętrznych programu, a wymóg Zamawiającego złożenia kosztorysów sporządzonych metodą uproszczoną determinował taki sposób prezentacji tych pozycji w przekazywanym wydruku. Podkreślić należy, że sposób prezentacji wyceny kwestionowanych przez Zamawiającego pozycji kosztorysu w żaden sposób nie rzutuje na poprawność materialną oferty. Wartości określone w kosztorysie Odwołującego zostały automatycznie wyliczone i zagregowane w oparciu o ilości nakładów m-g podanych przez Zamawiającego w odpowiedzi nr 1 z dnia 30.09.2025 r., które również zostały przez Zamawiającego przyjęte z programu Norma. Powyższe przesądza, iż podane w kosztorysie Odwołującego wartości zostały wyliczone w sposób prawidłowy i zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Nie można zatem w oparciu o takie przesłanki postawić zarzutu niezgodności oferty Odwołującego, bowiem taka niezgodność ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny. Niezgodność, która miałaby skutkować odrzuceniem oferty ma dotyczyć sfery niezgodności zobowiązania zamawianego ze specyfikacją warunków zamówienia oraz zobowiązania oferowanego w ofercie. Nie można mówić o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia w rozumieniu przepisów art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp w przypadku gdy zaoferowane świadczenie i sposób jego wykonania odpowiada warunkom zamówienia, a jedynie odmienny jest sposób prezentacji wyliczeń, który dodatkowo uzasadniony jest uproszczoną metodą kalkulacji oraz ustawieniami programu do kosztorysowania. Powyższe jest szczególnie istotne w kontekście charakteru robót objętych tą pozycją. Niewątpliwie rusztowania są to prace, które :są projektowane i wykonywane jako potrzebne do wykonania robót podstawowych, ale nie są przekazywane zamawiającemu i są usuwane po wykonaniu robót podstawowych. Stanowią one typowe roboty tymczasowe. Tego typu roboty jeśli są odrębnie rozliczane to jako komplety. W szczególności w przypadku przedmiotowego zamówienia, prace te są niemożliwe do jednostkowego rozliczenia, nawet na podstawie jednostek miary określonych przez Zamawiającego. Dlatego też, w stosowanym przez Zamawiającego i wykonawców programie Norma pola, przeznaczone w ramach tej pozycji na wskazanie jednostki miary i ilości prezentowane są w kalkulacji uproszczonej jako pola puste. Zgodnie z przepisami rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego, uwzględnienie w przedmiarze robót tymczasowych jest dopuszczalne wyłącznie gdy istnieją uzasadnione podstawy do ich odrębnego rozliczania i gdy w specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych określony zostanie opis sposobu rozliczenia tych robót tymczasowych. W przedmiotowym Postępowaniu Zamawiający nie określił w dokumentacji przetargowej sposobu rozliczenia w odniesieniu do rusztowań stanowiących roboty tymczasowe. Tym samym, roboty te będą rozliczane jako komplety w oparciu o: − kosztorys szczegółowy w przypadku, gdy pozycje źródłowe pracy rusztowań pozostaną niezmienne i zgodne z ofertą; − lub kosztorys zamienny szczegółowy w przypadku, gdyby zmienił się przynajmniej jeden z czynników wpływający na wartość pozycji „Czas pracy rusztowań” tj.: oprzedmiar co najmniej jednej pozycji źródłowej; o ilość osób w brygadzie roboczej; oparametry rusztowania (powierzchnia wymagająca obstawienia rusztowaniem lub rodzaj rusztowania). W żadnym przypadku natomiast pozycja „Czas pracy rusztowań” nie będzie rozliczana na podstawie godzin (maszynogodzin „m-g”) i nie według stawki wynikającej z ilości m-g podanej przez Zamawiającego. Niezależnie od powyższego, nawet jeśli uznać - z czym Odwołujący stanowczo się nie zgadza – iż okoliczność, iż „w pozycjach nr 112 d.1.7; 113 d.1.7; 114 d.1.7; 227 d.2.7; 228 d.2.7; 229 d.2.7 nie zostały wypełnione kolumny pn. j.m., ilość i cena” (jednostkowa) przesądza o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, to taka niezgodność podlega sanowaniu w trybie przepisów art. 223 w związku z art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) Ustawy. Zgodnie bowiem z dyspozycją przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp Zamawiający jest zobowiązany poprawić inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. W świetle tej normy, dla jej zastosowania muszą zostać spełnione następujące przesłanki: omyłka nie może być wynikiem świadomego, zamierzonego działania wykonawcy, wystąpienie omyłki powoduje niezgodność oferty z dokumentami zamówienia, a poprawienie takiej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. W razie spełnienia powyższych przesłanek, zamawiający ma obowiązek poprawić omyłkę w szczególności wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa, wynika z innych elementów treści oferty. Stwierdzone niezgodności powinny mieć taki charakter, aby ich poprawy zamawiający mógł dokonać samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności. Przekładając powyższe rozważania prawne na okoliczności faktyczne przedmiotowej sprawy należy uznać, iż jeśli Zamawiający - co potwierdza czynność odrzucenia oferty Odwołującego - uznał braki wypełnienia niektórych kolumn w pozycjach nr 112 d.1.7; 113 d.1.7; 114 d.1.7; 227 d.2.7; 228 d.2.7; 229 d.2.7 za niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, to konsekwencją takiego uznania winno być przeprowadzenie procedury sanacyjnej przewidzianej w przepisach art. 223 Pzp. Jednostki miary i ilości były określone przez Zamawiającego, a równocześnie Zamawiający dysponował wskazanymi przez Odwołującego w ofercie wartościami (globalnymi) powyższych pozycji. Poprawienie omyłki polegałoby zatem jedynie na „wprowadzeniu” do kosztorysu Odwołującego jednostek miary oraz ilości i wyliczeniu cen jednostkowych, w oparciu o wartości zawarte w poszczególnych pozycjach kosztorysu złożonego przez Odwołującego. Powyższe korekty mogły być przeprowadzone samodzielnie przez Zamawiającego, bez udziału wykonawcy w tej czynności. Niewątpliwie takie poprawki nie powodowałyby istotnych zmian w treści oferty Odwołującego, zarówno z punktu widzenia liczby takich korekt (dotyczyłyby one 6 spośród prawie 900 pozycji kosztorysowych) jak i ich wpływu na wartość oferty, która w tym przypadku w ogóle nie uległaby zmianie. W odniesieniu do podstawy odrzucenia oferty Odwołującego, wskazanej w pkt 2) przede wszystkim należy podnieść, iż nie odpowiada rzeczywistości twierdzenie Zamawiającego jakoby Odwołujący w uproszczonym kosztorysie dot. rozbiórki w pozycjach nr 9 d.1.2 i 35 d.2 „zastosował własne stawki” i że „nie zostały uwzględnione kwoty z Obwieszczenia Ministra Klimatu i Środowiska”. Odwołujący we wspomnianych wyżej pozycjach nie zastosował stawki własnej a posłużył się stawką opłaty wynoszącą 418,03 zł/Mg, która jest stawką wprost wskazaną w Obwieszczeniu Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 28.07.2024 r. w sprawie wysokości stawek za korzystanie ze środowiska na rok 2025 (dalej: „Obwieszczenie”). Stawka ta stanowi górną jednostkową stawkę opłaty za umieszczenie odpadów na składowisku na rok 2025 r., wobec czego jest przyjęta zgodnie z treścią SW Z, czytaną łącznie z treścią wyjaśnień, udzielanych przez Zamawiającego w odpowiedzi na zapytania wykonawców. Poniżej Odwołujący wskazuje, przywołane przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, pytanie wraz odpowiedzią na pytanie nr 88 (Pismo wych. 12 TOL nr 1593/2025 z dn. 05.09.2025 r.), W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający podkreślił jeszcze, że „z ww. obwieszczenia wynika, że przyjęte stawki nie mogą przekraczać wysokości stawek na 2025 r.” Z powyższego wynika, że warunki jakie Zamawiający określił w dokumentacji przetargowej w odniesieniu do pozycji dotyczących opłat za korzystanie ze środowiska, zostały przez Odwołującego spełnione, stąd zarzut niezgodności w tym zakresie oferty z warunkami zamówienia jest nieuprawniony. Stawka zastosowana przez Odwołującego jest przyjęta w wysokości określonej w Obwieszczeniu, a tym samym nie przekracza wysokości stawek na rok 2025. Taki sposób określenia stawki przez Odwołującego nie może przesądzać o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, a tym samym skutkować odrzuceniem jego oferty. Niezależnie od powyższego, nawet jeśli uznać - z czym Odwołujący stanowczo się nie zgadza – iż okoliczność, iż Odwołujący w pozycjach nr 9 d.1.2 i 35 d.2 zastosował niewłaściwe stawki, co w konsekwencji ma przesądzać o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, to taka niezgodność podlega sanowaniu w trybie przepisów art. 223 w związku z art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) Ustawy. Zgodnie bowiem z dyspozycją przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp Zamawiający jest zobowiązany poprawić inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Jak wskazano w części argumentacji przedstawionej w niniejszym Odwołaniu do zarzutu 1, w razie spełnienia przesłanek, określonych w art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp, zamawiający ma obowiązek poprawić omyłkę. Również i w tym przypadku, stwierdzone niezgodności mają taki charakter, iż ich poprawa może być dokonana przez Zamawiającego samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności. Jeśli Zamawiający uznałby, że pomimo przyjęcia przez Odwołującego stawki według Obwieszczenia, właściwa jest inna stawka, to nic nie stoi na przeszkodzie, aby Zamawiający dokonał korekty w ramach tych dwóch pozycji kosztorysu, stosując stawkę, którą uznaje za jedyną właściwą. Powyższe korekty mogły być przeprowadzone samodzielnie przez Zamawiającego, bez udziału wykonawcy w tej czynności. Niewątpliwie takie poprawki nie powodowałyby istotnych zmian w treści oferty Odwołującego, zarówno z punktu widzenia liczby takich korekt (dotyczyłyby one 2 spośród niemal 900 pozycji kosztorysowych) jak i ich niewielkiego wpływu na wartość oferty. Zamawiający w dniu 09.12.2025 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 11.12.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) zgłosiło Konsorcjum Form: 1) T4B Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Stanów Zjednoczonych 32/U15, 04-036 Warszawa; 2) T4B sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Stanów Zjednoczonych 32/U15, 04-036 Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum T4B” albo „pierwszym Przystępującym” przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: „Konsorcjum T4B”. W dniu 12.12.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) zgłosił AGAT S.A., ul. Paderewskiego 1, 95-040 Koluszk zwana dalej: „AGAT S.A.” albo „drugi Przystępujący” przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: AGAT S.A. Zgodnie z uzasadnieniem odrzucenia oferty Odwołującego przez Zamawiającego: Zatem wykonawca nie dokonał wyceny wskazanych pozycji kosztorysowych co w połączeniu z kontraktem rozliczanym obmiarem powykonawczym skutkuje brakiem wyceny całkowitego zakresu rzeczowego zamówienia. Oferta nie uwzględnia zatem pełnego przedmiotu zamówienia i brak jest jakichkolwiek podstaw prawnych do dokonania jej zmiany i uzupełnienia treści oferty. Dodatkowo pominięte w wycenie pozycje nie mogą być w żaden sposób uzupełnione bez naruszenia zasady niezmienności treści oferty o której mowa w art. 223 ust 1 Pzp. Odnosząc się do argumentacji zawartej w uzasadnieniu odwołania wskazać należy, że dla rozstrzygnięcia zarzutu odwołania całkowicie bez znaczenia jest kwestia użytego do sporządzenia wyceny i kosztorysu oprogramowania bowiem w przypadku w którym powołany program kosztorysujący istotnie nie zawierałby takich pozycji do wyceny obowiązkiem wykonawcy było dokonanie jej w sposób bezpośredni z pominięciem narzędzia które uniemożliwia podanie wyceny wskazanych pozycji. Argumentacja na jaką powołuje się Odwołujący dotycząca pominięcia wyceny pozycji: W żaden sposób nie uzasadnia odstąpienia od wyceny. Ewentualna trudność wyceny pozycji nie zwalnia wykonawcy z obowiązku wyceny – zważywszy także na charakter wykonawcy w postępowaniu jako profesjonalisty. W przypadku pominiętych w wycenie pozycji nie było w odniesieniu do przedmiaru robót żadnych wątpliwości interpretacyjnych co do sposobu i konieczności dokonania wyceny także tych pozycji. Bez znaczenia dla sprawy jest wreszcie kwestia zastosowanego sposobu prezentacji wyceny jako kosztorysu uproszczonego – taki sposób wyceny nie zwalniał wykonawcy z obowiązku dokonania wyceny całego zakresu rzeczowego prac. Odwołujący zarzucił, że: Wbrew twierdzeniu Odwołującego pozostali wykonawcy – w tym Przystępujący dokonali kompletnej wyceny i nie pominęli w szczególności powyższych pozycji kosztorysowych a zatem było to zarówno technicznie możliwe jak również w kontekście sposobu wyceny i ustalenia wartości w pełni wykonalne. Także zarzuty które dotyczą dokumentacji postępowania – w tym wymogu wyceny w kosztorysie ofertowym pominiętych w wycenie pozycji uznać należy za spóźnione na aktualnym etapie postępowania a przez to zasługujące na odrzucenie względnie oddalenie. Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania poprawienia omyłek w treści oferty Odwołującego w powyższym zakresie: Należy wskazać, że oferta Odwołującego nie zawiera informacji i danych które umożliwiłyby bez odrębnych negocjacji i uzupełnienia i zmiany treści oferty Odwołującego dokonanie poprawek. Dodatkowo wskazać należy, że stanowisko Odwołującego jest wewnętrznie sprzeczne bowiem z jednej strony twierdzi, że jego oferta nie jest niezgodna z warunkami zamówienia z drugiej domaga się poprawienia omyłki która ma właśnie polegać na niezgodności z warunkami zamówienia w trybie art. 223 ust 2 pkt 3 Pzp. Ponadto warunkiem poprawienia omyłek w trybie o którym mowa powyżej jest to aby oferta zawierała omyłkę tymczasem nic takiego nie wynika z oferty Odwołującego – mamy do czynienia z całkowitym pominięciem wyceny w ofercie wskazanych pozycji. Odnośnie sposobu poprawienia omyłki Odwołujący wskazuje: Z wartości globalnych o których wspomina Odwołujący nie ma możliwości wyliczenia wartości pominiętych pozycji bez ich ustalenia w porozumieniu z wykonawcą który de facto musiałby wartości pominiętych pozycji uzupełnić. Reasumując w ocenie Przystępującego pominięcie wyceny wskazanych pozycji oznacza brak ich zaoferowania i wyceny a jednocześnie nie ma zgodnego z Pzp trybu uzupełnienia brakujących informacji bez zmiany i ustalenia treści oferty. Jak słusznie wskazuje orzecznictwo KIO – tak przykładowo: Sygn. akt: KIO 1263/25 z dnia 23 kwietnia 2025 roku Dyspozycja art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. dotyczy poprawiania innych niż oczywiste (pisarskie i rachunkowe) omyłek polegających na niezgodności oferty z treścią s.w.z., niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, przewidując sui generis procedurę doprowadzenia do zgodności treści złożonej oferty z treścią SW Z. Powołany przepis ma charakter wyjątku od zasady, iż złożona oferta od początku powinna odpowiadać w pełni SW Z (art. 218 ust. 2 ustawy P.z.p.). Warunkiem skutecznej poprawy omyłki jest okoliczność, że dokonana poprawa nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty. Ponadto, aby dokonać poprawienia innej omyłki w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p, zamawiający musi mieć wiedzę, w jaki sposób omyłkę poprawić, a wiedza tu musi wynikać z zapisów SW Z oraz z treści oferty wykonawcy. Istota omyłki polega na tym, że jej zauważenie i uznanie, że dana treść została błędnie wpisana, możliwe jest bez konieczności występowania do wykonawcy o informacje w tym zakresie. Ponadto musi istnieć wyłącznie jeden możliwy do samodzielnego ustalenia przez zamawiającego sposób poprawienia oferty (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 października 2019 roku sygn. akt: KIO 1964/19). Instytucja przewidziana w art. 223 ust. 2 ustawy P.z.p. służy udzieleniu zamówienia wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą i ma eliminować sytuacje, w których z powodu nieistotnych omyłek czy niezamierzonych opuszczeń, odrzucane byłyby oferty gwarantujące realizacją zamówienia zgodnie z SW Z (vide: wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 29 stycznia 2010 r., sygn. akt: XII GA 429/09 oraz wyrok KIO z 5 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 2743/11). W dniu 12.12.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) zgłosił Konsorcjum Firm: 1) PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa 2) ELEKTROBUD GRUDZIĄDZ Sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu, ul. Gierymskiego 27, 86-300 Grudziądz zwane dalej: „Konsorcjum PORR” albo „trzecim Przystępującym” przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Konsorcjum PORR. W dniu 26.01.2026 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. W dniu 26.01.2026 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP)pierwszy Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym o oddalenie odwołania w całości. Stwierdził: „(…) IV. Zamawiający słusznie odrzucił ofertę Odwołującego ze względu na niekompletność oferty. 1. Poza sporem jest to, że Zamawiający ustalił, że co do zasady będzie obowiązywało wynagrodzenie kosztorysowe. Wykonawcy byli zobowiązani do złożenia kosztorysów. Zamawiający udostępnił wykonawcom przedmiary. Przed złożeniem ofert SW Z była wielokrotnie wyjaśniana. Zamawiający udzielał odpowiedzi zgodnie z dyspozycją art. 135 pzp. Podkreślić należy, że Rozdział 9 pkt 7) SW Z stanowił dodatkowo: W przypadku rozbieżności pomiędzy treścią SW Z, a treścią udzielonych odpowiedzi, jako obowiązującą należy przyjąć treść pisma zawierającego późniejsze oświadczenie Zamawiającego. Nie ma zatem wątpliwości, że wyjaśnienia były wiążące. 2. Ustalone orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej – dalej: KIO - i Sądu Zamówień Publicznych – dalej: SZP - czyli Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych KIO i SZP stanowi, że – jak to opisał SZP w wyroku z dnia 2024-10-16, XXIII Zs 125/24 - Podsumowując wszelkie niejasne, nieprecyzyjne wymogi zawarte w SW Z nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawcy w postępowaniu, a więc pr zede wszystkim nie mogą prowadzić do odrzucenia oferty. Wykonawca nie może p onosić żadnych negatywnych konsekwencji błędów zamawiającego. Jeżeli zamawiający nie dochował należytej staranności przy sporządzaniu SW Z, poprzez wprowadzenie niejasnych zapisów, nie może obarczać jakąkolwiek winą wykonawcy, który w wyniku błędnej interpretacji tych zapisów, przedstawił wadium, w ocenie zamawiającego, w sposób sprzeczny z tymi niejasnymi zapisami. Jednak w niniejszej sprawie, w zakresie objętym odwołaniem SW Z jest jasna i precyzyjna. Niewątpliwie liczne pytania i rzeczowe odpowiedzi Zamawiającego wyeliminowały faktyczne lub insynuowane niejasności SWZ lub jej nieprecyzyjne postanowienia. 3. Zamawiający: a. w odpowiedzi na pytanie Nr 8 z 05.09.2025r. stwierdził: Ze względu na to, że zamówienie obejmuje wynagrodzenie kosztorysowe, to przedmiary robót zawierają szczegółowy opis planowanych robót i ich ilości, stanowiący podstawę do sporządzenia kosztorysu ofertowego (uproszczonego). Wykonawcy winni opracowywać swoje kosztorysy zgodnie z udostępnionymi przedmiarami. Zamawiający dopuszcza kierowanie do Zamawiającego szczegółowych pytań, dotyczących konkretnych pozycji przedmiarowych. b. w odpowiedzi na pytanie Nr 35 z dnia 13.08.2025r. wskazał: Zamawiający nie dopuszcza korygowania ilości dla poszczególnych pozycji w przekazanych przedmiarach, chyba, że będzie to wynikało z udzielonych wyjaśnień do SW Z. Zgodnie z SW Z kosztorysy ofertowe sporządzone metodą kalkulacji uproszczonej należy sporządzić w oparciu o przedmiary robót (pkt 14. OPIS SPOSOBU OBLICZANIA CENY). c. W odpowiedzi Nr 2 z dnia 25.08.2025 r – Zamawiający sprecyzował sposób dokonywania rozliczeń: Kwestia ta została wyjaśniona w § 7 OW U PPU (W YNAGRODZENIE). W przypadku stwierdzenia zwiększenia przedmiaru pozycji wartość zostanie ustalona w oparciu o kosztorys/y ofertowy/e Wykonawcy, a w przypadku konieczności wykonania robót dodatkowych nieobjętych Przedmiotem Umowy, po zatwierdzeniu przez Zamawiającego protokołu konieczności Wykonawca sporządzi kosztorysy ofertowe. 4. Zamawiający wskazał też: a. w odp. Nr 35 z dnia 13.08.2025 – że nie dopuszcza korygowania ilości poszczególnych pozycji w przekazanych przedmiarach, chyba że będzie to wynikało z udzielonych wyjaśnień do SW Z, kosztorysy należało sporządzić w oparciu o przedmiary robót. b. w odp. Nr 36 z dn. 13.08.2025 - że z uwagi na kosztorysowy charakter wynagrodzenia przedmiary nie mają charakteru pomocniczego. To przedmiary zawierają szczegółowy opis planowanych robót i ich ilości, stanowiący podstawę sporządzenia kosztorysu ofertowego. Oferenci winni opracować swoje kosztorysy zgodnie z udostępnionymi przedmiarami. Zamawiający nie dopuścił wprowadzenia samodzielnych zmian do przedmiarów, ale jednocześnie dopuścił zadawanie pytań do konkretnych pozycji kosztorysowych. c. w odp. Nr 1 z dn. 30.09.2025 i odp. Nr 1 z dn.06.10.2025– że dokonuje zmiany pozycji przedmiarowych w ten sposób, że do istniejącego przedmiaru robót wprowadził jednostkę miary oraz ilości poszczególnych robót. W oparciu o tak zmodyfikowany przedmiar robót żądał złożenia kosztorysu ofertowego we wskazaniem cen jednostkowych za poszczególne pozycje kosztorysowe. • Odwołujący złożył ofertę, w którym kosztorys nie uwzględnia wprowadzonej modyfikacji. • Okoliczność ta nie została podważona przez Odwołującego w odwołaniu – Odwołujący nie poparł dowodami swoich wywodów. • Odwołujący nie wskazał jednostki miary pozycji, ilości tych robót oraz nie określił ceny jednostkowej robót. d. Odwołujący dopiero w odwołaniu powołał się na specyfikę działania programu kosztorysującego NORMA. Odwołujący potwierdził tym samym – zapewne wbrew intencjom – słuszność decyzji Zamawiającego. • Program Norma – w ustawieniu „fabrycznym” dla kosztorysu uproszczonego - uwidacznia 1 komplet robót - okoliczność ta została potwierdzona w odwołaniu, tym samym nie są podawane ilości robót i jednostki miar. • Zamawiający wymagał podania jednostki miary, ilości robót, ceny jednostkowej i na tej podstawie wymagał podania wartości robót – dane te nie są uwidocznione w ofercie Odwołującego. • Posługiwanie się kompletem jako jednostką miary jest niezgodne z treścią SW Z. Oferta nie zawiera informacji co do ilości robót uwzględnionych w ofercie Odwołującego i nie zawiera informacji co do cen jednostkowych. • Zastosowanie programu NORMA było swobodną decyzja Odwołującego. SWZ nie narzucała stosowania tego narzędzia – wykonawcy mieli swobodę wyboru programu kosztorysującego. • Należy też założyć – uwzględniając profesjonalizm Odwołującego – że Odwołujący ma praktyczną umiejętność używania różnych funkcji programu do tego, aby przedstawić ofertę zgodną z oczekiwaniami Zamawiającego. Nie jest prawdą to, że pozycji tej nie da się policzyć zgodnie z wymaganiami SWZ – dowodzą tego choćby inne oferty złożone w Postępowaniu. 5. Podsumowując, SW Z była jednoznaczna, wymagania Zamawiającego były tu precyzyjnea mimo tego oferta Odwołującego nie uwzględniła warunków zamówienia a zatem jej odrzucenie nie narusza ustawy. V. Zamawiający odrzucił ofertę ze względu na niezgodność z kalkulacji ze stawkami zawartymi w obwieszczeniu Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 28.07.2024 r. w sprawie wysokości stawek za korzystanie ze środowiska na rok 2025 – dalej: Obwieszczenie. 1. Decyzja Zamawiającego była słuszna, gdyż kosztorys ofertowy w poz. nr 9 d.1.2 i 35 d.2 nie uwzględnił stawek z Obwieszczenia co jest sprzeczne z wyjaśnieniami SWZ zawartymi w odpowiedzi Nr 88 z dn. 05.09.2025r. 2. W odwołaniu zawarto oświadczenie – nie poparte dowodami – że do wyliczenia ceny w pozycjach 9 d.1.2 i 35 d.2 przyjęto górną stawkę jednostkową z Obwieszczenia w wysokości 418,03 zł/t. a. Zamawiający w przedmiarach robót określił rodzaj poszczególnych odpadów – przedmiary zawierają opis odpadu np. złom, papa, odpady bitumiczne ze smołą itp – wskazując tym samym na różne pozycje z Obwieszczenia. b. Zamawiający wymagał zatem wskazania jednostkowej stawki dla odpadu danego rodzaju odpadu. Załącznik nr 2 do Obwieszczenia w poz. nr 856 Tabeli Jednostkowe stawki opłaty za umieszczenie odpadów na składowisku na rok 2025) – wskazuje konkretne materiały tzn. pozycje dot. złomu zanieczyszczonego substancjami niebezpiecznymi. Wysokość opłaty za ten rodzaj odpadu na rok 2025 wynosi 243,05 zł/Mg. Jak wynika z wyjaśnień złożonych przez Odwołującego, przyjął on przyjął niewłaściwą stawkę opłaty, tym samym jego oferta w tym zakresie jest niezgodna warunkami zamówienia. VI. Przystępujący wskazuje, że zgodnie z dyspozycją art. 516 ust. 1 pkt 10) Odwołujący był zobowiązany do wskazania już w odwołaniu dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. W ocenie Przystępującego odwołujący nie sprostał temu wymaganiu, gdyż w odwołaniu nie wskazał dowodów. 1. W wyroku Sądu Zamówień Publicznych – dalej: SZP - czyli Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych - z dnia 2024-06-20, XXIII Zs 69/24 wskazano m.in. Wykonawca w odwołaniu musi zatem wskazać treść przepisu, który został przez zamawiające go naruszony, a ponadto powinien w uzasadnieniu faktycznym podać wszystkie okoliczności, celem potwierdzenia zasadności swoich twierdzeń. Powyższe wymagane jest bowiem przez przepis art. 516 ust. 1 pkt 7 - 10 Pzp. Jeśli tego nie zrobi, to takiego błędu nie da się naprawić poprzez uzupełnienie argumentacji w tym zakresie, zawartej w piśmie procesowym czy też na rozprawie. Tym samym to właśnie określone w ww. przepisach wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych w s formułowanej przez odwołującego argumentacji. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności i zaniechań zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych zamawiającemu. 2. Przystępującemu jest znany przepis art. 534 i 535 pzp jednak w okolicznościach niniejszej sprawy zastosowanie tych regulacji byłoby to de facto niedopuszczalne wydłużenie terminu na wniesienie odwołania wynikającego z art. 515 ust. 1 pkt a) pzp. 3. Innymi słowy, choć odwołanie – wedle wiedzy Przystępującego - nie podlega odrzuceniu (brak przesłanek z art. 528 pzp) to Odwołujący sam pozbawił się prawa do udowodnienia swoich twierdzeń i żądań. VII. Odwołujący wskazuje na niezasadne unieważnienie Postępowania. Jednak na obecnym etapie sporu czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu wszystkich ofert jest obowiązująca. Czynność ta nie została unieważniona przez Zamawiającego, a KIO –z definicji rzeczy – nie wypowiedziała się o zasadności zarzutów. Formalnie zatem, skoro wszystkie oferty są odrzucone, to decyzja Zamawiającego jest technicznie poprawna. Przystępujący wskazuje, że złożył odwołanie domagając się unieważnienia czynności odrzucenia jego (Przystępującego) oferty i w konsekwencji unieważnienia czynności unieważnienia Postepowania. VIII.Odwołujący domaga się poprawienia omyłek w jego ofercie. Żądanie to nie zostało skutecznie udowodnione. 1. Poza sporem jest to, że poprawienie omyłek nie może prowadzić negocjacji. Jak wskazał ZSP w wyroku z dnia 2023-1215, XXIII Zs 101/23: W ocenie Sądu Okręgowego, należy mieć nadto na uwadze, że Zamawiający może sprostować jedynie takie omyłki oferty, które są łatwo weryfikowalne i można je zidentyfikować na podstawie pozostałych dokumentów składających się na treść oferty, a do których stwierdzenia nie są konieczne jakieś szczególne badania, czy też czynienie dodatkowych ustaleń. Zamawiający musi wiedzieć, w jaki sposób ma dokonać poprawienia takiej omyłki, a wiedza ta powinna mieć oparcie w treści oferty. W niniejszej sprawie powyższe przesłanki nie zostały spełnione. Odwołujący nie udowodnił tego, że w ofercie znajdują się treści pozwalające na poprawę tej oferty. 2. ZSP w wyroku z dnia 2024-04-12, XXIII Zs 31/24 stwierdził tez, że W zakresie, w jakim dokument ten stanowi ofertę, jego poprawienie należy oceniać w świetle art. 223 Pzp, a nie w świetle art. 107 ust. 2 Pzp, który odnosi się tylko do przedmiotowych środków dowodowych. Rację ma więc przeciwnik skargi, wskazując że zamawiający nie jest uprawniony do wzywania wykonawców do uzupełnienia treści oferty, może ich wzywać jedynie do złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie przedmiotowych środków dowodowych, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych nie może jednak prowadzić do zmiany treści oferty, tj. przedmiot u oferowanego świadczenia, Pzp bowiem tego rodzaju zmian co do zasady zabrani a. Przedmiotowe środki dowodowe składane wraz z ofertą służą potwierdzeniu, że oferowany przedmiot dostawy odpowiada wymaganiom przedmiotu zamówienia. Tego rodzaju dokumenty mogą być uzupełniane, natomiast przedmiot świadczenia, którego dotyczą, takiemu uzupełnieniu podlegać nie może, stanowi bowiem merytoryczną treść oferty. 3. Odwołujący nie udowodnił - w ocenie Przystępującego - że ofertę można poprawić (poprawić omyłki) z uwzględnieniem jedynie jej treści, czyli dokumentów złożonych Zamawiającemu. (…)”. W dniu 23.01.2026 r. (e-mailem) drugi Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym o oddalenie odwołania w całości. Odwołujący nie dokonał wyceny wskazanych pozycji kosztorysowych, co w połączeniu z kontraktem rozliczanym obmiarem powykonawczym skutkuje brakiem wyceny całkowitego zakresu rzeczowego zamówienia. Odwołujący nie uwzględnił w złożonej ofercie całkowitego zakresu rzeczowego przedmiotu zamówienia. W ocenie Przystępującego tryb wyjaśnienia oferty w żaden sposób nie może prowadzić do obejścia ustawowego zakazu zmiany treści oferty po terminie złożenia ofert w postępowaniu. Zamawiający na podstawie treści oferty i okoliczności sprawy nie mógł ustalić w jaki sposób należy dokonać poprawy. Wyjaśnienia treści oferty mają rolę jedynie pomocniczą i mają na celu wyjaśnienie treści oferty wykonawcy, odkodowanie woli wykonawcy zawartej w treści oferty, składających się na nią dokumentów oraz okoliczności towarzyszących złożeniu oferty, a nie jej zmianę. Wyjaśnienia mają odnosić się do sposobu rozumienia treści złożonej oferty, wywiedzeniu, że pomimo dokonania omyłki można odkodować intencje wykonawcy. Chodzi zatem o przedstawienie jej interpretacji, która w przekonywujący sposób wykaże jaki zamiar towarzyszył wykonawcy przy składaniu oferty. Wykonawca, aby wykazać fakt zaistnienia w danej sprawie omyłki (czyli omyłkowego zniekształcenia oświadczenia woli Wykonawcy, które w jego oryginalnym zamiarze miało mieć inny kształt/ treść), winien zatem przytoczyć i podać konkretne okoliczności faktyczne (opis sytuacji, ewentualne dokumenty), które taki stan realnie, w sposób spójny, logiczny, wiarygodny i przekonujący (również biorąc pod uwagę całokształt treści złożonej oferty) potwierdzają. W wyroku KIO z 22.06.2017 r., KIO 1145/17 podniesiono:„Co również istotne, w zgodzie z przepisem art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający może zażądać od wykonawcy, wyjaśnień co do treści złożonej przez niego oferty. Powyższe powoduje, że w przypadku, gdy treść złożonej przez wykonawcę oferty jest niejasna, budzi wątpliwości, jest wewnętrznie sprzeczna, bądź zawiera oczywiste omyłki, zamawiający może zwrócić się do takiego wykonawcy o złożenie wyjaśnień w zakresie wątpliwości interpretacyjnych treści złożonej oferty. Oczywistym jest, co wynika wprost z zastrzeżenia wynikającego z przepisu art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp, że zamawiający nie może prowadzić negocjacji z wykonawcą, negocjacji, które de facto prowadziłyby do wykreowania nowej treści oferty, a nie, jak to wynika z intencji ustawodawcy, jedynie poprawienia w niewielkim zakresie. Co równie ważne, w ocenie Izby, możliwość poprawienia omyłki w ofercie, jej zakresu, powinna dać się ustalić samodzielnie przez zamawiającego bądź poprzez pomoc, w tym zakresie, przez wykonawcę, polegającą na wskazaniu, w którym miejscu oferty zamawiający odnajdzie niezbędne informacje, w celu dokonania korekty oferty. Co do zasady, w ocenie Izby, wykluczona jest możliwość poprawienia treści oferty o informacje nie wynikające z treści tejże oferty, chyba że informacje takie nie mogły znaleźć się w ofercie z powodu różnych okoliczności, za które wykonawca nie odpowiada. Jeżeli zatem w ofercie wykonawcy zamawiający stwierdzi omyłki, musi poddać się refleksji dotyczącej, co to za omyłka, jaki ma charakter, czy można ją poprawić bez udziału wykonawcy, czy konieczne i możliwe jest wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień, czy jej poprawienie nie wykreuje nowej treści oferty, itp. (...)”. W ocenie Przystępującego brak jest jakichkolwiek podstaw prawnych do dokonania jej zmiany i uzupełnienia treści oferty. Dodatkowo pominięte w wycenie pozycje nie mogą być w żaden sposób uzupełnione bez naruszenia zasady niezmienności treści oferty o której mowa w art. 223 ust 1 Pzp. Przystępujący wskazuje ponadto, że wbrew stanowisku zawartym w odwołaniu brak jest możliwości dokonania poprawienia ew. omyłki w ofercie Odwołującego w oparciu o dane zawarte w złożonej przez niego ofercie. Gdyby nawet uznano że brak podania ilości i ceny jednostkowej w pozycjach kosztorysu uproszczonego ofertowego jest omyłką – w oparciu o dane z oferty wykonawcy nie istnieje możliwość dokonania jej poprawienia w trybie art. 223 ust 2 pkt 3 Pzp: Pozycje z oferty Odwołującego: Poniżej Przystępujący przedstawia próbę wyliczenia cen jednostkowych w celu poprawienia omyłki. Zatem nie ma w ofercie takich cen jednostkowych z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku aby uzyskać niezmienioną wartość oferty Odwołującego. W tej sytuacji poza kluczowym aspektem niezgodności i pominięcia w wycenie wskazanych pozycji kosztorysowych nie istnieje w oparciu o treść oferty Odwołującego możliwość jej poprawienia. Z wartości globalnych o których wspomina Odwołujący, nie ma możliwości wyliczenia pominiętych cen jednostkowych z zastosowaniem ilości podanych przez zamawiającego bez zmiany wartości pozycji. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępujących złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. W wypadki uwzględnienia odwołania, oferta Odwołującego byłaby jedyną ważną ofertą w postępowaniu i miałaby szanse na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej (tak do KIO 5495/25, jak i do KIO 5522/25) oraz w większości papierowej (oryginalnej) (tak do KIO 5495/25, jak i do KIO 5522/25), w tym w szczególności postanowień SW Z, wszystkich odpowiedzi na pytania zadane w postępowaniu, oferty Odwołującego i załączonych kosztorysów uproszczonych oraz informacji o unieważnieniu postepowaniu i odrzucenie oferty Odwołującego. Izba zaliczyła również złożone na rozprawie przez Odwołującego dowód: ·rozpisanie sum czasu nakładów rzeczowych dla pozycji czas pracy rusztowań pozycja 112, celem zobrazowania, że w tych pozycjach znajdują się odniesienia do innej pozycji. Izba zaliczyła również złożone na rozprawie przez Konsorcjum PORR dowód: ·zestawienie w jaki sposób inni wykonawcy w kosztorysach załączonych do oferty wyliczyli i zobrazowali sporne pozycje. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania, przystąpień (zwłaszcza AGAT S.A.), odpowiedzi na odwołanie i pism procesowych Przystępujących, jak i stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępujących złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na to, iż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia podczas gdy oferta Odwołującego jest prawidłowa i została sporządzona zgodnie z wymaganiami dokumentacji przetargowej, w szczególności SWZ; 2.art. 255 pkt 2) w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) Pzp poprzez unieważnienie postępowania z uwagi na okoliczność, iż wszystkie oferty złożone w ramach postępowania podlegały odrzuceniu, podczas gdy oferta Odwołującego jest prawidłowa i została sporządzona zgodnie z wymaganiami dokumentacji przetargowej i jako taka nie powinna podlegać odrzuceniu, a tym samym przesłanka określona w wyżej wymienionym przepisie nie została spełniona; 3.art. 16 pkt 1 – 3 Pzp poprzez naruszenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia nakazujących prowadzić je w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z regułami przejrzystości. Ewentualnie: 4.w razie nieuznania za zasadny zarzutu określonego w pkt 1 powyżej, zarzucam naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 3) w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) Pzp poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści tej oferty, a to przez zaniechanie uzupełnienia kolumn pn. j.m., ilość i cena w pozycjach nr 112 d.1.7; 113 d.1.7; 114 d.1.7; 227 d.2.7; 228 d.2.7; 229 d.2.7 uproszczonego kosztorysu ofertowego branży Konstrukcja; 5.w razie nieuznania za zasadny zarzutu określonego w pkt 2 powyżej, zarzucam naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 3) w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) Pzp poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści tej oferty, a to przez zaniechanie poprawienia stawek w pozycjach nr 9 d.1.2 i 35 d.2 w uproszczonym kosztorysie dot. Rozbiórki. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, przystąpień, odpowiedzi na odwołanie i pism procesowych Przystępujących. Jednocześnie, podkreślając, że nie było sporu co do stanu faktycznego, ale oceny tego stanu przez Zamawiającego. Na posiedzeniu Konsorcjum PORR złożyło pismo procesowe, gdzie stwierdziło, że: „(…) 1.Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. 2. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., ma miejsce w sytuacji, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom bądź też polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami zamawiającego (por. wyrok KIO z dn. 05.02.2024r., KIO 11/24). W przypadku postępowań dotyczących robót budowlanych za merytoryczną treść oferty należy uznać wszelkie oświadczenia dotyczące jakości, ilości, ceny jednostkowej, ceny ogólnej, wielkości poszczególnych narzutów, terminu realizacji, sposobu realizacji robót (zastosowanej organizacji prac i harmonogramu tychże prac), czyli wszelkich elementów mających bezpośredni wpływ na przedmiot i zakres świadczenia, o ile zostały ujęte i doprecyzowane w treści SW2 (por. wyrok KIO z dn. 09.09.2021 r., KIO 2520/21). Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia przejawia się nie tylko w niezgodności zobowiązania, co do którego wykonawca składa oświadczenie woli w swojej ofercie, i przez jej złożenie przyjmuje do wykonania, z zakresem zobowiązania, które zamawiający opisał w SW Z i którego przyjęcia oczekuje od wykonawcy, ale także może polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami warunków zamówienia (wyrok KIO z dnia 24.05.2023 r., KIO 1093/23). 3. Treść SW Z jest wiążąca dla wszystkich uczestników postępowania przetargowego, a literalne i ścisłe jej egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający, na etapie oceny ofert, nie jest uprawniony do zmiany treści specyfikacji warunków zamówienia czy nadawania jego zapisom innego znaczenia niż wynikające z ich oczywistego brzmienia. Postanowienia specyfikacji są dla niego wiążące i wyłącznie na ich podstawie może on oceniać treść złożonych ofert (wyrok KIO z dn. 30.03.2023 r., KIO 720/23). 4. Wykonawcy nie mogą zmierzać swoim działaniem do takiej interpretacji postanowień SW Z, która w istocie zmienia SW Z. To Zamawiający jest gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia, on określa przedmiot zamówienia w oparciu o swoje potrzeby, wykonawcy zaś składają oferty i realizują zamówienie zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SW Z. Po upływie terminu zaskarżenia postanowień SW Z wykonawcy nie mogą skutecznie podnosić niedoskonałości SW Z i ich skutków w formułowaniu ofert, ani z nich wywodzić zasadności interpretacji własnej postanowień SWZ (por. wyrok KIO z dn. 26.04.2024 r., KIO 375/24). 5. Wyjaśnienia treści SW Z w zakresie, w jakim stanowią doprecyzowanie tej treści, są wiążące dla wykonawców, którzy powinni wyjaśnienia uwzględnić składając ofertę (por. wyrok KIO z dn. 24.01.2022 r., KIO 3809/21). Wyjaśnienia udzielane w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - w odpowiedzi na pytania - stanowią integralną część dokumentacji postępowania określającej warunki i wymagania odnoszące się do podmiotu, jak również przedmiotu zamówienia oraz inne warunki i wymagania związane z zawarciem umowy w sprawie zamówienia (por. wyrok KIO z dn. 08.08.2012 r., KIO 1594/12). Wszystkie odpowiedzi i wyjaśnienia do SIW Z ze swej istoty uzupełniają jej treść i wykonawcy winni brać je pod uwagę przy sporządzaniu ofert. Za opis zamówienia uważa się nie tylko treść SIW Zw jej pierwotnym brzmieniu, lecz również treść wszystkich odpowiedzi na pytania uczestników postępowania (por. wyrok KIO z dn. 22.09.2008 r., KIO/UZP 952/08). 6. W Rozdziale 12 (Opis sposobu przygotowania ofert) ust. 12.7 pkt 6 SW Z, Zamawiający wskazał, że oferta musi zawierać m.in. Kosztorysy ofertowe sporządzone metodą kalkulacji uproszczonej. 7. W Rozdziale 14 (Opis sposobu obliczania ceny) pkt 1 lit c SW Z wskazano, że Wykonawca składa ofertę zawierającą m.in. kosztorysy ofertowe sporządzone metodą kalkulacji uproszczonej. 8. Kosztorysy ofertowe należało sporządzić w oparciu o przedmiary robót (Rozdział 14, pkt 4 SWZ). 9. Zaoferowana cena jednostkowa określona na podstawie przedmiaru obejmuje także wykonanie wszelkich robót wymienionych w przypisanej do danej pozycji przedmiarowej Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót (Rozdział 14, pkt 10 SWZ). 10. Pismem z dnia 30.09.2025 r. nr 1716/2025 Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 1 o treści W przekazanym przedmiarze robót nr 4.3 Przedmiar- Zbiorniki-konstrukcja-aktualizacja, brak jednostek miary oraz ilości w pozycjach 112114 oraz 227-229. Prosimy o uzupełnienie przedmiaru o brakujące informacje udzielił następującej odpowiedzi: ODPOWIEDŹ NA PYTANIE NR 1: Zamawiający wprowadza aktualizację treści pozycji nr 112 d.1.7 - 114 d.1.7 oraz 227 d.2.7 - 229 d.2.7 w przedmiarze Zbiornlki-konstrukcja-aktualizacja. Lp. Kod Opis i wyliczenia j.m. Poszcz. Razem m- 3875,7892 3875,7892 371,234 371,234 3875,5707 3875,5707 pozycji 112 KNR2- d.1.7 02 r. 16 z.sz.5.15 g Czas pracy rusztowań - spawanie zbiornika - przyjęto zespół 6 os (poz. 62, 63, 64) 113 KNR2- m- d.1.7 02 g r. 16 z.sz.5.15 114 d.1.7 Czas pracy rusztowań - izolacje ścian żelbetowych - przyjęto zespół 3 os (poz. 80, 81) m- KNR2- r. 16 Czas pracy rusztowań zabezpieczenia antykorozyjne stali g - przyjęto zespół 3 os. (poz. 93, 94, 95, 96, 97, 98, 101, 102, 103, 104, 105, z.sz.5.15 106, 107, 108, 109) 02 227 KNR2- m- d.2.7 02 g 10186,9228 10186,9228 621,2391 621,2391 r. 16 z.sz.5.15 Czas pracy rusztowań - spawanie zbiornika - przyjęto zespół 6 os (poz. 177, 178, 179) KNR 2228 02 mCzas pracy rusztowań - izolacje ścian g 11.Pismem z dnia 13.08.2025 r. nr 1462/2025 Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 35 o treści Prosimy o informację, czy w kosztorysie ofertowym uproszczonym, który ma zostać wykonany na podstawie przekazanych przedmiarów pomocniczych, Zamawiający dopuszcza korygowanie ilości dla poszczególnych pozycji według analizy przedmiarowej oferenta wskazał, że Zamawiający nie dopuszcza korygowania ilości dla poszczególnych pozycji w przekazanych przedmiarach, chyba, że będzie to wynikało z udzielonych wyjaśnień do SW Z. Zgodnie z SW Z kosztorysy ofertowe sporządzone metodą kalkulacji uproszczonej należy sporządzić w oparciu o przedmiary robót (pkt 14. OPIS SPOSOBU OBLICZANIA CENY). 12. Wobec tak ukształtowanych wymogów SW Z oferta Odwołującego powinna być zgodnaz SW Z, w tym z odpowiedziami na pytania nr 1 oraz 35. Tymczasem nie jest sporne, że w uproszczonym kosztorysie ofertowym branży Konstrukcja w pozycjach nr 112 d.1.7; 113 d.1.7; 114 d.1.7; 227 d.2.7; 228d.2.7; 229 d.2.7 złożonym przez Odwołującego nie zostały wypełnione kolumny pn. j.m., ilość i cena. Powyższe braki przesądzają o sprzeczności oferty z warunkami zamówienia. 13. Obszerne i przekonujące rozważania w analogicznej sytuacji przedstawiła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dn. 09.09.2021 r. (KIO 2520/21), przywołanym w pkt 2 niniejszego pisma. W powołanym orzeczeniu Izba wskazała, że W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego spór pomiędzy Stronami ma swoje źródło w zakresie ustalenia, czy pominięcie przez Odwołującego w złożonym wraz z ofertą kosztorysie ofertowym wyceny jednostek przedmiarowych powoduje, iż mamy do czynienia z niezgodnością treści oferty Odwołującego z treścią SW Z pod względem merytorycznym. Wymaga to odpowiedzi na pytanie, czy pominięcie wskazanych elementów kosztorysu ofertowego powoduje, iż zakres zaoferowanego przez Odwołującego świadczenia nie odpowiada zakresowi wymaganemu przez Zamawiającego w treści SW Z, co skutkowałoby obowiązkiem odrzucenia oferty (...).O niezgodności treść oferty z postanowieniami SIW Z można mówić w przypadku pominięciu pewnego zakresu świadczenia, zaoferowaniu odmiennego zakresu lub braku jego dookreślenia w sposób umożliwiający ocenę, czy wykonawca złożył ofertę zgodną z oczekiwaniami Zamawiającego (...). Nie ulega wątpliwości, iż każdorazowo zawarte w ofercie wykonawcy zobowiązanie dotyczące zakresu przedmiotowego oraz sposobu realizacji przedmiotu zamówienia jest elementem merytorycznej treści oferty. W szerszym ujęciu za treść oferty należy uznać każdorazowo zakres zobowiązania wykonawcy, tj. zaoferowany przez wykonawcę zakres świadczenia - sposób realizacji przedmiotu umowy. Niewątpliwie zakres ten winien być zgodny z opisanym w treści SW Z. Nie ulega wątpliwości zdaniem Izby, iż w przypadku postępowań dotyczących robót budowlanych za merytoryczną treść oferty należy uznać wszelkie oświadczenia dotyczące jakości, ilości, ceny jednostkowej, ceny ogólnej, wielkości poszczególnych narzutów, terminu realizacji, sposobu realizacji robót (zastosowanej organizacji prac i harmonogramu tychże prac), czyli wszelkich elementów mających bezpośredni wpływ na przedmiot i zakres świadczenia, o ile zostały ujęte i doprecyzowane w treści SW Z. W przypadku wynagrodzenia kosztorysowego, a z takim mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu (...) każdy z wykonawców składających ofertę zobowiązuje się do wykonania pod względem ilościowym takiego zakresu, jaki zostaje ujęty w kosztorysach ofertowych. Potwierdza on przy pomocy kosztorysów ofertowych zakres ilościowy zamówienia oraz wskazuje na technikę, sposób i prawidłowość obliczenia ceny ofertowej. Wynika to z roli, jaką posiadają kosztorysy ofertowe sporządzone ściśle w oparciu o przedmiary robót oraz z faktu, iż Zamawiający w przypadku wynagrodzenia ustalonego w formie kosztorysowej jest obowiązany do przekazania wraz z dokumentacją projektową przedmiarów robót. Takiego obowiązku nie ma w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego. Jeżeli podstawą wyliczenia wynagrodzenia jest zestawienie planowanych prac i przewidywanych kosztów (przedmiar robót kosztorys ofertowy) niezależnie od sposobu rozliczenia na etapie realizacji mamy do czynienia z wynagrodzeniem kosztorysowym, tj. wyliczonym w oparciu o kosztorys ofertowy (...). Kosztorysy ofertowe sporządzone w oparciu o przedmiar robót zawierają informacje odnoszące się do ilościowego zakresu robót, tj. dookreślają przedmiot zamówienia pod względem wielkościowym. Obrazują one również sposób wyceny przez wykonawcę danego zakresu przedmiotowego. Biorąc pod uwagę formę i treść przekazanego wraz z SW Z przedmiaru robót, za zasadnicze jego elementy należało uznać opisy pozycji kosztorysowych, ilość jednostek miar dla poszczególnych pozycji oraz jednostki miar z nimi związane i cenę netto za wykonanie określonego rodzaju robót, a zatem te zasadnicze elementy winien zawierać dołączony do oferty kosztorys ofertowy (...). Tym samym Izba uznała, iż w przedmiotowym postępowaniu sporządzone kosztorysy ofertowe w powyższym minimalnym zakresie winny odpowiadać treści przedmiaru robót. Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający miał nie tylko prawo, ale i obowiązek sprawdzenia poprawności sporządzenia kosztorysów ofertowych, zaś wszelkie zaistniałe w ich treści rozbieżności w odniesieniu do poszczególnych pozycji kosztorysowych, ilości, zastosowanych materiałów w stosunku do przedmiarów robót, jak również pominięcie jakichkolwiek danych w nich zawartych stanowią o niezgodności treści oferty z treścią SWZ. 14. Podobnie w wyroku KIO z 12.01.2022 r., sygn. akt KIO 3725/21 wyjaśniono, że Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. polega na niezgodności zobowiązania, co do którego wykonawca składa oświadczenie woli w swojej ofercie, i przez jej złożenie przyjmuje do wykonania, z zakresem zobowiązania, które zamawiający opisał w SW Z i którego przyjęcia oczekuje od wykonawcy. Brak podania w ofercie wymaganych wartości w danej pozycji Kosztorysu ofertowego stanowi niezgodność, której doprowadzenie do zgodności z SW Z wymaga uzupełnienia w kosztorysie określonych informacji, które nie wynikają z treści oferty. 15. Również w doktrynie jednoznacznie podnosi się, że niekompletność oferty może stanowić przyczynę jej odrzucenia jako niezgodnej z warunkami zamówienia: "Z przykładów zachowujących swoją aktualność na tle Pzp wynika, że okoliczności, których wystąpienie skutkować powinno odrzuceniem oferty na podstawie komentowanego przepisu, dotyczyć mogą: (...) 2) zakresu świadczenia wykonawcy lub sposobu spełnienia świadczenia, które nie odpowiadały warunkom zamówienia (np. nieuwzględnienie w wycenie wszystkich wymogów i elementów, jakie postawił zamawiający (...)", Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz do art. 226, red. H. Nowak, M. Winiarz. UZP, Warszawa 2021 r.). 16. W tym stanie rzeczy podnieść należy, że Odwołujący składając kosztorys ofertowy nie zawierający w pozycjach nr 112 d.1.7; 113 d.1.7; 1l4d.1.7; 227 d.2.7; 228 d.2.7; 229 d.2.7 wypełnionych kolumn obejmujących jednostki miary, ilości oraz ceny jednostkowe złożył ofertę sprzeczną z dokumentacją zamówienia. 17. Odwołujący w ww. pozycjach wskazał wyłącznie na cenę całkowitą danej pozycji. Taki sposób sformułowania oferty jest oczywiście błędny i uprawniał Zamawiającego do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 pkt 5 p.z.p. Należy bowiem podkreślić, że cena całkowita danej pozycji kosztorysowej stanowi iloczyn ilości jednostek przedmiarowych robót i ich cen jednostkowych. Cena całkowita danej pozycji kosztorysowej, bez znajomości elementów w postaci ilości prac/materiałów oraz cen jednostkowych stanowi nic nie mówiącą Liczbę. To ilościowy zakres robót/materiałów określa przedmiot zamówienia i wskazuje na zakres robót zaoferowanych przez wykonawcę. Odwołujący pomijając wbrew wymaganiom SW Z (dookreślonym w odpowiedziach Zamawiającego) w sześciu pozycjach kosztorysowych ilość jednostek miar dla tych pozycji i ceny jednostkowe, w istocie pominął w ofercie zakres przedmiotu zamówienia zdefiniowany w omawianych pozycjach kosztorysowych. Nie wiadomo bowiem jakie świadczenie w omawianym zakresie zaoferował Odwołujący, uniemożliwiając Zamawiającemu jakąkolwiek weryfikację przyjętych przez Odwołującego założeń. Brak dookreślenia w pozycjach nr 112 d.1.7; 113 d.1.7; 114 d.1.7; 227 d.2.7; 228 d.2.7; 229 d.2.7 elementów takich jak jednostko obmiarowe, ilości oraz ceny jednostkowe umożliwia ocenę, czy wykonawca złożył ofertę zgodną z oczekiwaniami zamawiającego, dając podstawę do odrzucenia oferty Odwołującego.18. W odwołaniu Odwołujący szeroko odnosi się do wymogu Zamawiającego sporządzenia kosztorysów ofertowych metoda kalkulacji uproszczonej i odwołując się do programu kosztorysowania i charakteru pozycji nieuzupełnionych zgodnie z SWZ (s. 5-8 odwołania). 18. W odwołaniu Odwołujący szeroko odnosi się do wymogu Zamawiającego sporządzenia kosztorysów ofertowych metoda kalkulacji uproszczonej i odwołując się do programu kosztorysowania i charakteru pozycji nieuzupełnionych zgodnie z SWZ (s. 5-8 odwołania). 19. W ocenie Przystępującego argumentacja Odwołującego w ww. zakresie jest nietrafna. Nie budzi bowiem wątpliwości, że wymogiem SW Z było opracowanie kosztorysu na podstawie przedstawionego przedmiaru, natomiast sześć pozycji kosztorysowych nie zostało uzupełnionych przez Odwołującego w kluczowym zakresie. Niczego w tej mierze nie zmienia sposób kosztorysowania czy charakter pozycji wypełnionych sprzecznie z SWZ. 20. Brak jest dalej podstaw do poprawienia spornych pozycji kosztorysowych w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p., wbrew zarzutom odwołania. 21. W doktrynie podnosi się, że poprawa omyłki w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. jest wyjątkiem od ogólnej zasady niezmienialności treści oferty po jej złożeniu, wynikającej z art. 223 ust. 1 p.z.p., a także z zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 16 p.z.p. Bowiem warunkiem zachowania tej zasady jest to, że wszyscy wykonawcy składają oferty w okolicznościach, w których nie znają treści ofert swych konkurentów. Jako wyjątek od tej zasady poprawienie omyłek w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p, musi być stosowane ostrożnie oraz z uwzględnieniem wyjątkowego charakteru tej instytucji. 22. Również w omawianym zakresie warto kolejny raz szerzej przytoczyć argumentację Krajowej Izby Odwoławczej zawartą w wyroku z dn. 09.09.2021 r. (KIO 2520/21). W powołanym orzeczeniu Izba stwierdziła, że W przypadku pozycji niewycenionych słusznie Zamawiający stwierdził, że taka poprawa nie jest możliwa (...). Izba w pełni popiera stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, że pewnych korekt nie można było przeprowadzić samodzielnie, ponieważ brak w kosztorysie Wykonawcy analogicznych pozycji, które by to umożliwiały. Wezwanie do określenia cen jednostkowych oznaczałoby natomiast podjęcie z Wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty, co stanowił naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Powołany przepis służy bowiem jedynie do wyjaśniania wątpliwości co do treści złożonego oświadczenia woli, nie zaś do uzupełniania oferty o te elementy, które powinna zawierać, lecz które nie zostały w niej przez wykonawcę zamieszczone. Celnie Zamawiający podkreślał, że by rozważać dokonanie określonych poprawek w treści oferty, treść ta musi istnieć. Trudno zaś za istniejącą treść oferty uznać rubryki kosztorysu niewypełnione w zakresie cen jednostkowych i wartości ogółem przez Wykonawcę (...). Wpisanie do kosztorysu ofertowego Odwołującego przez Zamawiającego liczy 0 zł w miejsce niewypełnionych rubryk w istocie stanowiłoby dokonanie samodzielnej wyceny elementu przez Zamawiającego. Końcowo Izba podkreśla, że niezależnie od wielkości brakującej ceny jednostkowej dla kilku pozycji kosztorysu i wpływu wielkości tej na wartość oferty, jej brak stanowi istotny brak oświadczenia woli, który nie mieści się w dyspozycji art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a Odwołujący nie zaoferował całego zakresu rzeczowego świadczenia. 23. Podobnie wyroku z dn. 06.07.2020 r. (KIO 973/20) wskazano, że n/e wpisanie przez Odwołującego w formularzu cenowym wszystkich cen jednostkowych netto nie mieści się w dyspozycji powołanego wyżej przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i nie można tej sytuacji uznać za inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (...) Wymaga wskazania, że ustawodawca przewidział jedynie dopuszczalność poprawienia omyłek, które są zwykle drobnymi pomyłkami (za słownikiem języka polskiego Wydawnictwa Naukowego PW N, tom III, str.359, wyć.2007), a nie przewidział poprawienia formularza cenowego poprzez dokonanie wpisania wszystkich wymaganych treścią SiW Z cen jednostkowych, które mają opisane na gruncie SiW Z znaczenie w zakresie tego co zawierają jako elementy kosztowe, a także w jaki sposób będzie następowało rozliczenie sukcesywnej dostawy pomiędzy stronami. (...) Niezależnie od powyższego, Izba stanęła na stanowisku, że dokonanie poprawienia dopisania cen jednostkowych netto spowoduje istotną zmianę treści oferty polegającą na tym, że pierwotnie oferta nie zawierała essentialia negotii, a wskutek uzupełnienia cen jednostkowych netto powstała nowa treść oferty" 24. Przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. nie stanowi narzędzia do naprawiania błędnie złożonych ofert, lecz ma na celu poprawienie takich omyłek, których może dokonać zamawiający, a znaczenie tych poprawek nie będzie istotne (por. wyrok KIO z dn. 03.01.2022 r., KIO 3665/21). 25. W niniejszym postępowaniu stwierdzić trzeba, że treść oferty nie pozwalała Zamawiającemu na dokonanie samodzielnej jej poprawy bez ingerencji wykonawcy, która musiałaby przybrać charakter uzupełnienia treści oświadczenia woli, co skutkowało koniecznością odrzucenia oferty. 26. Odwołujący bezpodstawnie twierdzi, iż jeśli Zamawiający - co potwierdza czynność odrzucenia oferty Odwołującego uznał braki wypełnienia niektórych kolumn w pozycjach nr 112 d. 1.7; 113 d.1.7; 114 d.1.7; 227 d.2.7; 228 d.2.7; 229 d.2.7 za niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, to konsekwencją takiego uznania winno być przeprowadzenie procedury sanacyjnej przewidzianej w przepisach art. 223 Pzp. Jednostki miary i ilości były określone przez Zamawiającego, a równocześnie Zamawiający dysponował wskazanymi przez Odwołującego w ofercie wartościami (globalnymi) powyższych pozycji. Poprawienie omyłki polegałoby zatem jedynie na „ wprowadzeniu” do kosztorysu Odwołującego jednostek miary oraz ilości i wyliczeniu cen jednostkowych, w oparciu o wartości zawarte w poszczególnych pozycjach kosztorysu złożonego przez Odwołującego. Powyższe korekty mogły być przeprowadzone samodzielnie przez Zamawiającego, bez udziału wykonawcy w tej czynności (s. 9 odwołania). 27. Chodzi bowiem o to, że Zamawiający nie miał żadnych podstaw do przyjęcia konkretnych jednostek miary, konkretnych ilości oraz konkretnych cen jednostkowych w każdej z wadliwie (bo w sposób częściowy) pozycji kosztorysowych. Zamawiający nie mógł zakładać, że wartości całkowite każdej z tych pozycji zostały obliczone zgodnie z dyrektywami wynikającymi z odpowiedzi na pytanie nr 1, zamieszczonej w piśmie Zamawiającego nr 1716/2025 z dnia 30.09.2025 r. Zamawiający nie miał żadnych podstaw do przewidywania, na jakiej podstawie Odwołujący dokonał wyceny spornych pozycji kosztorysowych, skoro żadne dane w tym zakresie nie wynikały z oferty. Odwołujący mógł obliczyć stawki końcowe na dowolnej podstawie. 28. Co więcej, z logicznego punktu widzenia prawdopodobne jest, że Odwołujący wyceniając pozycje nr 112 d.1.7; 113 d.1.7; 114 d.1.7; 227 d.2.7; 228 d.2.7; 229 d.2.7 wcale się nie kierował odpowiedzią na pytanie nr 1 z dnia 30.09.2025 r., tylko odpowiedź tą przeoczył. W innym wypadku niezrozumiałe jest pominięcie elementów ww. pozycji wprost wyszczególnionych w jej treści, z uwzględnieniem danych wynikających z odpowiedzi na pytanie nr 1. 29. W orzecznictwie KIO wielokrotnie wskazywała na konieczność odrzucenia ofertyw przypadku braku wyceny którejś z pozycji kosztorysowych. W wyroku z 28.04.2009 r. (KIO/UZP 476/09) Izba uznała, iż nie jest dopuszczalne uznanie za omyłkę w treści oświadczenia wykonawcy (oferty), o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p., braku wyceny którejś z pozycji kosztorysu ofertowego. Brak wskazania ceny jednostkowej, uniemożliwia dokonanie wyceny pozycji, a zatem zamawiający nie jest w stanie ustalić prawidłowej treści oświadczenia woli. W takim przypadku konieczne byłoby uzupełnienie treści oferty po upływie terminu do jej złożenia przez wskazanie ceny jednostkowej złączki i oznaczałoby prowadzenie niedozwolonych negocjacji z wykonawcą. 30. Izba podziela stanowisko wyrażone w orzecznictwie, że art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z 29.01.2004 r. pzp (obecnie 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p.) ma na celu w szczególności umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego. Jednakże do kategorii „innej omyłki" nie może zostać zaliczony brak wskazania przez wykonawcę w ofercie ceny jednostkowej, niezależnie od jej wysokości. Takie działanie podmiotu ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego nie jest omyłką, lecz istotnym brakiem oświadczenia, którego uzupełnienia ustawodawca nie dopuścił (wyrok KIO z 9.09.2009 r., KIO/UZP 1073/09). 31. Brak wskazania ceny jednostkowej uniemożliwia dokonanie wyceny pozycji, zatem zamawiający nie jest w stanie ustalić prawidłowej treści oświadczenia woli. Wskazywany przez odwołującego sposób poprawienia niezgodności oferty z treścią SIW Z, wobec braku możliwości ustalenia cen jednostkowych oraz zmianę - w wyniku dostosowania oferty do wymagań SIW Z - formularza ofertowego, sprowadzałby się do wytworzenia nowego oświadczenia woli odwołującego, stanowiącego zmianę treści oferty (por. wyrok KIO z 26.03.2014 r., KIO 479/14). 32. Niezależnie od powyższego, Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego z powodu niezastosowania kwoty z Obwieszczenia Ministra Klimatu i Środowiska co do opłat za korzystanie ze środowiska. 33. W odpowiedzi z dnia 05.09.2025 r. na pytanie nr 88 o treści W kosztorysach znajdują się pozycje dotyczące transportu odpadów, w tym złomu oraz pozycje dotyczące: "Opłata za korzystanie ze środowiska wg Obwieszczenia Ministra Klimatu i Środowiska z dn 04 -09-2023 r w sprawie wysokości stawek opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2024". Prosimy o potwierdzenie, że należy zastosować stawki prognozowane na rok 2026 lub aktualne na rok 2025, Zamawiający wskazał, że Należy przyjmować wysokość stawek według Obwieszczenia Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 28.07.2024 r. w sprawie wysokości stawek opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2025. 34. Wobec tak ukształtowanych wymogów SW Z oferta Odwołującego powinna być zgodna z odpowiedzią na pytanie nr 88. Tymczasem nie jest sporne, że w uproszczonym kosztorysie dotyczącym rozbiórki Odwołujący w Uproszczonym Kosztorysie dot. rozbiórki w pozycjach nr 9 d.1.2 i 35 d.2 zastosował własne stawki, a nie kwoty wynikające z Obwieszczenia Ministra Klimatu i Środowiska, co jest niezgodne z odpowiedzią na pytanie nr 88 (pismo Zamawiającego nr 1593/2025 z dn. 05.09.2025 r.). 35. Pozycje nr_9 d.1.2 i 35 d.2 w Uproszczonym Kosztorysie dot. Rozbiórki dotyczyły opłat za korzystanie ze środowiska dotyczących złomu stalowego i żeliwnego zanieczyszczonego substancjami niebezpiecznymi. Opłata jednostkowa za ten rodzaj pozycji zgodnie z Obwieszczeniem wynosi 243,05 zł /tona. Tymczasem Odwołujący przyjął stawkę jednostkową w kwocie 418,03 zł/tona, czyli niezgodną z Obwieszczeniem oraz z treścią SWZ (ustaloną poprzez odpowiedź nr 88). 36. Odwołujący wskazuje w odwołaniu, że we wspomnianych wyżej pozycjach nie zastosował stawki własnej a posłużył się stawką opłaty wynoszącą 418,03 zł/Mg, która jest stawką wprost wskazaną w Obwieszczeniu Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 28.07.2024 r. w sprawie wysokości stawek za korzystanie ze środowiska na rok 2025 (...). Stawka ta stanowi górną jednostkową stawkę opłaty za umieszczenie odpadów na składowisku na rok 2025 r., wobec czego jest przyjęta zgodnie z treścią SW Z, czytaną łącznie z treścią wyjaśnień, udzielanych przez Zamawiającego w odpowiedzi na zapytania wykonawców. 37. W ocenie Przystępującego argumentacją Odwołującego jest chybiona. Stawka 418,03 zł/tona jest stawką za umieszczenie odpadów na składowisku. Tymczasem w kosztorysie zgodnie z jednoznacznym opisem pozycji kosztorysowych nr 9 d.1.2 i 35 d.2 powinna zostać skalkulowana opłata za korzystanie ze środowiska dotycząca złomu stalowego i żeliwnego zanieczyszczonego substancjami niebezpiecznym. W konsekwencji Odwołujący nie zastosował się do wymagań SWZ, co uzasadniało decyzję Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego. 38. Nie można dalej zastosować do omawianej sytuacji procedury z art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. Przepis ten stanowi, że zamawiający poprawia w ofercie omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Pierwszym warunkiem umożliwiającym dokonanie poprawy jest zatem stwierdzenie, że niezgodność oferty z wymaganiami zamawiającego nastąpiła w sposób niezamierzony przez wykonawcę (por. wyrok KIO z dn. 20.07.2021 r., KIO 1559/21). 39. Tymczasem o niezamierzonej niezgodności w Postępowaniu nie może być mowy. Odwołujący świadomie przyjął stawkę opłaty za korzystanie ze środowiska dotyczącą innej pozycji niż wymagana przez Zamawiającego. Nie doszło zatem do omyłki, co już tylko z tego powodu wyklucza możliwość zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. 40. Ponadto zastosowanie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. sprzeciwiałoby się art. 223 ust. 1 zdanie drugie p.z.p, w którym ustawodawca wyraźnie zakazał dokonywania zmiany oferty, a uzupełnianie oferty o treści, które nie były w niej wcześniej zawarte, stanowi zmianę oferty. (…)”. Dodatkowo, Zamawiający oświadczył na posiedzeniu, iż uwzględnia w całości odwołanie. W odpowiedzi Konsorcjum T4B oświadczyło, że nie składa sprzeciwu, z kolei Konsorcjum PORR złożyło oświadczenie o złożeniu sprzeciwu. Dodatkowo, Izba wskazuje na następujące odpowiedzi na pytania. Odpowiedź na pytanie Nr 35 z dnia 13.08.2025r.: „Zamawiający nie dopuszcza korygowania ilości dla poszczególnych pozycji w przekazanych przedmiarach, chyba, że będzie to wynikało z udzielonych wyjaśnień do SW Z. Zgodnie z SW Z kosztorysy ofertowe sporządzone metodą kalkulacji uproszczonej należy sporządzić w oparciu o przedmiary robót (pkt 14. OPIS SPOSOBU OBLICZANIA CENY)”. Odpowiedź Nr 36 z dnia 13.08.2025 r.: „Zamawiający nie dopuszcza usuwania i dodawania pozycji przedmiarowych stanowiących podstawę wykonania kosztorysów ofertowych uproszczonych, ponieważ doprowadzi to do nieporównywalności ofert, chyba że będzie to wynikało z udzielonych wyjaśnień do SWZ” Odpowiedź Nr 2 z dnia 25.08.2025 r: „Zamawiający sprecyzował sposób dokonywania rozliczeń: Kwestia ta została wyjaśniona w § 7 OW U PPU (W YNAGRODZENIE). W przypadku stwierdzenia zwiększenia przedmiaru pozycji wartość zostanie ustalona w oparciu o kosztorys/y ofertowy/e Wykonawcy, a w przypadku konieczności wykonania robót dodatkowych nieobjętych Przedmiotem Umowy, po zatwierdzeniu przez Zamawiającego protokołu konieczności Wykonawca sporządzi kosztorysy ofertowe.” Odpowiedź na pytanie – odpowiedź Nr 8 z 05.09.2025 r.: „(…) Ze względu na to, że zamówienie obejmuje wynagrodzenie kosztorysowe, to przedmiary robót zawierają szczegółowy opis planowanych robót i ich ilości, stanowiący podstawę do sporządzenia kosztorysu ofertowego (uproszczonego). Wykonawcy winni opracowywać swoje kosztorysy zgodnie z udostępnionymi przedmiarami. Zamawiający dopuszcza kierowanie do Zamawiającego szczegółowych pytań, dotyczących konkretnych pozycji przedmiarowych. (…)”. Odpowiedź na pytanie – odpowiedź Nr 88 z 05.09.2025 r.: „(…) PYTANIE NR 88: W kosztorysach znajdują się pozycje dotyczące transportu odpadów, w tym złomu oraz pozycję dotyczące: "Opłata za korzystanie ze środowiska wg Obwieszczenia Ministra Klimatu i Środowiska z dn 04-09-2023 r w sprawie wysokości stawek opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2024” Prosimy o potwierdzenie, że należy zastosować stawki prognozowane na rok 2026 lub rok 2025. ODPOWIEDŹ NA PYTANIE NR 88: Należy przyjmować wysokość stawek według Obwieszczenia Ministra Klimatu i Środowiskaz dnia 28.07.2024 r. w sprawie wysokości stawek opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2025”. (…)”. Odpowiedź na pytanie – odpowiedź Nr 20 z 24.09.2025 r.: „(…) PYTANIE Nr 20: Dotyczy przedmiaru robót rozbiórkowych i demontażowych. Wg. odpowiedzi z dnia 13 sierpnia 2025 r. na pytanie 8 oraz pytanie 22 Zamawiający nie przewiduje na terenie planowanej inwestycji materiałów niebezpiecznych. Natomiast w przedmiarze robót rozbiórkowych i demontażowych po nr: 9, 14, 15, 21, 35 znajdują się pozycje dotyczące: ·Poz. nr 9. Opłaty za korzystanie ze środowiska wg Obwieszczenia Ministra Klimatui Środowiska z dn 04 -09-2023 r w sprawie wysokości stawek opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2024 poz.24,2,704,09( l) (złom stalowy i żeliwny zanieczyszczony substancjami niebezpiecznymi) ·Poz. Nr 14. Opłata za korzystanie ze środowiska wg Obwieszczenia Ministra Klimatui Środowiska z dn 04 -09-2023 r w sprawie wysokości sławek opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2024 poz. 13,2703,01(1) (odpady mieszanki bitumiczne ze smoła) ·Poz. nr 15. Oplata za korzystanie ze środowiska wg Obwieszczenia Ministra Klimatui Środowiska z dn 04 -09-2023 r w sprawie wysokości stawek opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2024 poz 16,2703,80 (papa) ·Poz. Nr 21. Oplata za korzystanie ze środowiska wg Obwieszczenia Ministra Klimatui Środowiska z dn 04-09-2023 r w sprawie wysokości stawek opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2024 poz4,2,701,07 (odpady z gruzu wyposażone w substancje niebezpieczne) ·Poz. nr 35. Oplata za korzystanie ze środowiska wg Obwieszczenia Ministra Klimatui Środowiska z dn 04 09 2023 r w sprawie wysokości stawek opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2024 poz.24,2,704,09(1) (złom stalowy i żeliwny zanieczyszczony substancjami niebezpiecznymi). Prosimy o wyjaśnienie rozbieżności oraz informację czy po opróżnieniu i oczyszczeniu zbiorników i rurociągów z resztek paliwa (czynności ujęte w przedmiarze w poz. nr 3, nr 22) złom stalowy pozbawiony już cech odpadu zanieczyszczonego substancjami niebezpiecznymi może zostać oddany na skup złomu, czy też zgodnie z zapisami przedmiaru musi być składowany z wniesieniem opłat za korzystanie ze środowiska. ODPOWIEDZ NA PYTANIE NR 20: Wykonawca ma wycenić pozycje zgodnie z Przedmiarem robót – Roboty rozbiórkowe i Przedmiarem robót – Roboty demontażowe (aktualizacja) – w załączniku do niniejszego pisma”. Odpowiedź na pytania – odpowiedź Nr 1 z 30.09.2025 r.: „(…) PYTANIE NR 1: Uprzejmie prosimy o udzielenie odpowiedzi na poniższe pytania: 1. W przekazanym przedmiarze robót nr 4.3 Przedmiar- Zbiorniki-konstrukcja-aktualizacja, brak jednostek miary oraz ilości w pozycjach 112-114 oraz 227-229. Prosimy o uzupełnienie przedmiaru o brakujące informacje. ODPOWIEDŹ NA PYTANIE NR 1 Zamawiający wprowadza aktualizację treści pozycji nr 112 d.1.7 - 114 d.1.7 oraz 227 d.2.7 - 229 d.2.7 w przedmiarze Zbiorniki-konstrukcja-aktualizacja. Lp. 112 d.1.7 113 d.1.7 Opis i wyliczenia Kod pozycji KNR202 r. 16 z.sz.5.15 j.m. Poszcz. Razem mg 3875,7892 3875,7892 Czas pracy rusztowań - spawanie zbiornika - przyjęto zespół 6 os (poz. 62, 63, 64) KNR202 r. 16 z.sz.5.15 KNR202 r. 16 z.sz.5.15 mCzas pracy rusztowań - izolacje ścian g żelbetowych - przyjęto zespół 3 os (poz. 80, 81) mCzas pracy rusztowań - zabezpieczenia g antykorozyjne stali - przyjęto zespół 3 os. (poz. 93, 94, 95, 96, 97, 98, 101, 102, 103, 104, 105, 106, 107, 108, 109) 371,234 371,234 3875,5707 3875,5707 227 d.2.7 KNR202 r. 16 z.sz.5.15 mCzas pracy rusztowań - spawanie g zbiornika - przyjęto zespół 6 os (poz. 177, 178, 179) 10186,9228 10186,9228 228 KNR 202 Czas pracy rusztowań - izolacje ścian 621,2391 621,2391 114 d.1.7 mg (…)”. Odpowiedź na pytania – odpowiedź Nr 1 i 2 z 06.10.2025 r.: „(…) PYTANIE NR 1: W nawiązaniu do otrzymanych odpowiedzi na pytania - pismo nr 12TOL-W T.2612.1.2025 z dnia 30.09.2025r. zwracamy się z prośbą o wyjaśnienia: 1. Odpowiedź na Pytanie nr 1 - poz. 229 - udzielonej odpowiedzi został wskazany błędnie opis pozycji. Poprawny opis pozycji: Czas pracy rusztowań - zabezpieczenia antykorozyjne stali - przyjęto zespól 3 os. ( pozycje 208,209,210,211,212,213,216,217,218,219,220,221,222,223,224) - prosimy o korektę przedmiaru w tym zakresie. PYTANIE NR 2: W odpowiedzi z dnia 30.09.2025 r. według wykonawcy błędnie wskazano w pozycji przedmiarowej 229 pozycje, które należy uwzględnić obliczając czas pracy rusztowań. ODPOWIEDŹ NA PYTANIE NR 1 i 2: Zamawiający wprowadza aktualizację treści pozycji nr 229 d.2.7 w przedmiarze Zbiorniki- konstrukcja-aktualizacja. Lp. Kod pozycji 229 KNR2d.2.7 02 r. 16 z.sz.5.15 Opis i wyliczenia j.m. Poszcz. Razem Czas pracy rusztowań - zabezpieczenia antykorozyjne stali - przyjęto zespół 3 os. (poz.208,209,210,211,212,213,216,217,218, 219,220,221,222,223,224) m-g 10790,1440 10790,1 440 (…)”. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego i czwartego względem pierwszej podstawy odrzucenia oferty Odwołującego, Izba uznała w/w zarzuty za podlegające oddaleniu. Izba stoi na stanowisku, odnośnie sześciu zakwestionowanych pozycji kosztorysu uproszczonego Odwołującego, że niewątpliwie mamy do czynienia z sytuacją, która zasadniczo została zakwalifikowana przez Zamawiającego jako niezgodność treści oferty z warunkami SW Z. Biorąc pod uwagę postanowienia SW Z (przytoczone w piśmie procesowym Konsorcjum PORR), odpowiedzi na pytania: nr 8 z 05.09.2025 r., 35 i 36 z 13.08.2025 r., 2 z 25.08.2025 r. Kosztorysy miały zostać sporządzone zgodnie z przedmiarami. Nadto, w zakresie spornych pozycji Zamawiający dokonał stosownej aktualizacji odpowiedź na pytanie 1 z 30.09.2025 r. oraz odpowiedź na pytanie 1 i 2 z 06.10.2025 r. o określone precyzyjne dane, które wprowadził do pozycji przedmiarowych objętych zarzutem. Te dane nie zostały uwzględnione przez Odwołującego. Ani zastosowanie programu NORMA, ani tymczasowy charakter tych prac nie usprawiedliwiają Odwołującego. Inni Wykonawcy, jak wykazał złożonym na rozprawie zestawieniem Konsorcjum PORR, które złożyło sprzeciw do uwzględnienia odwołania, nie mieli z tym żadnego problemu. Kwestia, że należało przedstawić kosztorys uproszczony, a szczegółowy przed podpisaniem umowy, także tego nie zmienia. Odwołujący wiedział, ze dane podane przez Zamawiającego w spornych pozycjach należy uwzględnić do wyliczenia. W tym zakresie, czynność Zamawiającego była prawidłowa. Izba uznaje jednakże, że błędy w tym zakresie miały charakter innej omyłki, gdyż dane zostały ujęte w cenach tych pozycji, nie zostały one jedynie odpowiednio zaprezentowane. Brakują ceny jednostkowe, ilość i miara. Biorąc pod uwagę sumę nakładów rzeczowych dla pozycji czasu pracy rusztowań pozycja 112 (dowód złożony na rozprawie przez Odwołującego), jak i że w tych pozycjach znajdowały się odniesienia do innych pozycji, Izba uznaje, że istnieje możliwość poprawienia tych pozycji w zakresie brakujących danych. Po pierwsze, poprzez zastosowanie danych wskazanych w stosownych odpowiedziach na pytania, po drugie, poprzez stosowne przeliczenie sumy nakładów dla danej pozycji, tak aby uzyskać brakujące ceny jednostkowe. Izba nie zgadza się z AGAT SA, że nie jest to możliwe, ewentualne zaokrąglenia tego nie uniemożliwiają. Przy czym, wobec braku możliwości poprawienia cen w pozycjach z drugiej podstawy odrzucenia, kwestia możliwości poprawienia pozycji z pierwszej podstawy odrzucenia jest irrelewantna, gdyż nie ma to wpływu na wynik. Oferta Odwołującego i tak podlega odrzuceniu. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu pierwszego i piątego względem drugiej podstawy odrzucenia oferty Odwołującego, Izba uznała w/w zarzuty za podlegające oddaleniu. Kluczowa dla zarzutów nie jest tylko odpowiedź na pytanie 88 z 05.09.2025 r., ale także odpowiedź na pytanie 20 z 24.09.2025 r. Odwołujący mija się z prawdą twierdząc, że ta druga odpowiedź nic nie wnosi. Wskazano tam wprost treść spornych pozycji i trzech innych o których wspominał Odwołujący na rozprawie. Zamawiający jednoznacznie stwierdził, że wycena tych pozycji ma być zgodna z przedmiarami (mimo pewnych wątpliwości przedstawionych w pytaniu), których aktualizacje, też od razu załączył. Z przedmiarów wynika, że w opisach tych pozycji określono rodzaj poszczególnych odpadów (złom, papa i odpady bitumiczne ze słomy. Należało więc wskazać jednostkowe stawki dla odpadu danego rodzaju. W kosztorysie w spornych pozycjach winna być, zgodnie z przedmiarem, ujęta opłata za korzystanie ze środowiska dotycząca złomu stalowego i żeliwnego zanieczyszczonego substancjami niebezpiecznymi (tak wynika bowiem z przytoczonej odpowiedzi, gdzie mimo wątpliwości co do substancji niebezpiecznych, Zamawiający podtrzymał że wycena ma być tak jak w przedmiarach). Biorąc pod uwagę odpowiedź na pytanie 20 i 88 i postanowienia Obwieszczenia, Odwołujący nie miał żadnego „pola manewru” i musiał kierować się literalnym brzmieniem przedmiarowych pozycji, które wprost podawały rodzaje odpadu. Odwołujący przyznał, że zastosował inną stawkę niż ta którą powinna być, gdyż przyjął odmienne założenia niż wskazane przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytanie 20, odnośnie rodzaju danego odpadu. Rozprawa to potwierdziła, gdyż Odwołujący w tym zakresie przedstawił obszerną argumentację i wątpliwości, które nim „targały”. Izba stoi na stanowisku, że należało przyjąć wyliczenia zgodne z literalnymi wytycznymi (które także w pewien sposób – w pytaniu – odnosiły się do tych wątpliwości), a jeśli rzeczywiście stanowiło to taki problem, wprost zapytać o dane pozycje (w terminie na zadawanie pytań – przywołane pytanie przez Odwołującego na rozprawie było zadane po terminie i nie zostało z tej przyczyny przywołane w stanie faktycznym powyżej), a nie w jakiś sposób „kluczyć” (zadane pytanie nie odnosiło się wprost do spornych pozycji). Kwestia „analizy indywidualnej” w tych pozycjach, nie zmienia stanowiska Izby, co do braku prawidłowej wyceny i braku możliwości poprawy. Odwołujący działał w zakresie spornych pozycji w sposób świadomy i przyjął zgoła odmienne założenia niż powinien. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu drugiego i trzeciego, to wobec faktu, że mają one charakter wynikowy względem pozostałych zarzutów, ich oddalenie, skutkuje oddaleniem także tych zarzutów. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej przepisów, w tym także w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 2) rozporządzenia wskazanego poniżej. Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministróww sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… …Przebudowa oddziałów szpitalnych w Powiatowym Centrum Medycznym w Grójcu Sp. z o.o.
Odwołujący: BUDIR SYSTEM sp. z o.o. sp. k., Aleja gen. W.S. 9C lok. 19, 02-758 WarszawaZamawiający: Powiat Grójecki…Sygn. akt: KIO 418/24 WYROK Warszawa, dnia 21 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lutego 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lutego 2024 r. przez wykonawcę BUDIR SYSTEM sp. z o.o. sp. k., Aleja gen. W.S. 9C lok. 19, 02-758 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez: Powiat Grójecki, ul. Józefa Piłsudskiego 59, 05-600 Grójec, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawcy ARBUD INVESTMENT sp. z o.o., Aleja Wojska Polskiego 43, 26-600 Radom, orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:………………………… Sygn. akt: KIO 418/24 UZASADNIENIE Zamawiający – Powiat Grójecki, ul. Józefa Piłsudskiego 59, 05-600 Grójec, prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przebudowa oddziałów szpitalnych w Powiatowym Centrum Medycznym w Grójcu Sp. z o.o.”, numer referencyjny: W IZPiRP.272.60.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 29.11.2023 r., nr 2023/BZP 00520853. W dniu 06.02.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy BUDIR SYSTEM sp. z o.o. sp. k., Aleja gen. W.S. 9C lok. 19, 02-758 Warszawa (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez nieodrzucenie oferty ARBUD INVESTMENT sp. z o.o. , pomimo że oferta ta pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia, tj. stanowiący element tejże oferty kosztorys nie spełnia wymagań przedstawionych przez Zamawiającego w SWZ, 2)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty KORPORACJI BUDOW LANEJ „DARCO” D.Ż. , pomimo że oferta ta pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia, tj. stanowiący element tejże oferty kosztorys nie spełnia wymagań przedstawionych przez Zamawiającego w SWZ, 3)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, polegające na wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy ARBUD INVESTMENT sp. z o.o., pomimo istnienia w stosunku do tego podmiotu okoliczności uzasadniających odrzucenie oferty. W szczególności Odwołujący podniósł, co następuje w zakresie oferty wykonawcy ARBUD INVESTMENT sp. z o.o. „W ocenie odwołującego w realiach niniejszej sprawy kluczowy dla jej prawidłowego rozstrzygnięcia pozostaje przepis XII.3 SW Z, zgodnie z którym „Oferta wraz z załącznikami musi być złożona w postaci elektronicznej (…) Ofertę składa się na Formularzu Ofertowym – zgodnie z Załącznikiem nr 2 do SW Z. Wraz z ofertą Wykonawca jest zobowiązany złożyć”: (…) „5) kosztorys ofertowy wg wzoru stanowiącego załącznik do SW Z, który musi być zgodny z przedmiarem robót”. Tymczasem Wykonawca, składając ofertę, naruszył wskazane wyżej uregulowanie, bowiem dodał w swoich kosztorysach całkowicie nowy dział pod nazwą „instalacja gazów medycznych” (rubr. 4.5 kosztorysu załączonego do oferty Wykonawcy), a także zmienił inne pozycje w konsekwencji modyfikując przygotowany przez Zamawiającego kosztorys w ten sposób, że z 84 pozycji zmienił się on na 88 pozycji, co z pewnością pozostaje niespójne w stosunku do oczekiwań Zamawiającego. Wykonawca dokonał też dalej idących zmian w kosztorysie udostępnionym przez Zamawiającego, bowiem, dokonał zmiany np. w pozycji 47 kosztorysu, gdzie według oczekiwań Zamawiającego należało wycenić "Jednostka zewnętrzna Split Qchł=5,0kW (1,4-5,4 kW) Pobór mocy el.=1,54kW 230/1f/50Hz wymiary: 800/285/714 masa 40,5kg czynnik R32 montaż na ścianie na podkonstrukcji nad lub pod oknem", zaś Wykonawca wycenił w ramach tejże pozycji element o nazwie: "Jednostka zewnętrzna Split". Kolejnym analogicznym przykładem pozostaje pozycja 48, gdzie według wymogów Zamawiającego należało wycenić następujący element: "Jednostka zewnętrzna Split przeznaczona do serwerowni Qchł=3,5kW (1,5-4,0kW) Pobór mocy el.=0,76kW 230/1f/50Hz wymiary: 800/285/550 masa 34kg czynnik R32 montaż na ścianie na podkonstrukcji nad lub pod oknem", zaś Wykonawca wycenił element o nazwie: "Jednostka zewnętrzna Split". Analogiczna sytuacja powtarza się od pozycji 47 do pozycji 56 kosztorysu, zaś tak dokonana zmiana uniemożliwia identyfikację wycenionych tamże klimatyzatorów oraz pozostaje sprzeczne z oczekiwanym przez Zamawiającego wzorem kosztorysu. Podobna sytuacja ma miejsce w zakresie zawartych w kosztorysie Wykonawcy planowanych prac elektrycznych. Wykonawca dokonał tam zmiany np. w pozycji 84, gdzie zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego należało wycenić "Kontroler centrali AVENAR, licencja premium, OPC", a Wykonawca wycenił "Montaż modułowej centrali alarmowej do 64 linii dozorowych". Kolejny przykład to pozycja 85, gdzie należało wycenić "Moduł kontroli baterii", a Wykonawca wycenił "Montaż dodatkowej karty funkcyjnej centrali alarmowej - karta modemu/zdalnej transmisji". Z kolei w pozycji 86, gdzie należało wycenić "Moduł pętli dozorowej LSN", Wykonawca wycenił "M ontaż dodatkowych urządzeń i elementów SAP - dodatkowe wnętrzowe wskaźniki zadziałania w wykonaniu konwencjonalnym w uprzednio zainstalowanych gniazdach i obudowach wraz ze sprawdzeniem". W pozostałych pozycjach dotyczących tejże branży sytuacja jest analogiczna, a Wykonawca dokonał zmian w treści przedstawionego przez Zamawiającego kosztorysu, co jest sprzeczne z uregulowaniami SWZ i skutkuje wadliwością przedstawionej oferty.” Co do oferty wykonawcy oferty KORPORACJI BUDOW LANEJ „DARCO” D.Ż. Odwołujący podniósł w szczególności, co następuje. „Mianowicie Wykonawca 2 także uchybił obowiązkowi załączenia do oferty kosztorysu ofertowego wg wzoru stanowiącego załącznik do SW Z, który musi być zgodny z przedmiarem robót, tj. dokonał zmian pozycji względem przedmiaru w kosztorysie. Zamawiający udostępnił bowiem jako wzór kosztorysu trzy przedmiary robót: - budowlany, który składał się z 88 pozycji; sanitarny, który składał się z 119 pozycji; oraz elektryczny, który składa się z 227 pozycji. Wykonawca 2 wszystkie trzy kosztorysy połączył w jeden kosztorys ofertowy a co za tym idzie, pozycje z przedmiaru robót nie odpowiadają swoimi numerami załączonemu kosztorysowi. Ponadto Wykonawca 2 stworzył oddzielny kosztorys na wykonanie instalacji gazów medycznych, tj. wyodrębnił wszystkie pozycje związane z tym zakresem robót z przedmiaru budowlanego i sanitarnego, co jest niewątpliwie sprzeczne z zapisami SW Z, bowiem wraz z ofertą należało złożyć kosztorys ofertowy wg wzoru stanowiącego załącznik do SW Z, który musi być zgodny z przedmiarem robót.” W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)odrzucenia oferty ARBUD INVESTMENT sp. z o. o., 2)odrzucenia oferty KORPORACJI BUDOWLANEJ „DARCO” D.Ż., 3)powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty po uprzednim odrzuceniu ofert ARBUD INVESTMENT Sp. z o. o. oraz KORPORACJI BUDOWLANEJ „DARCO” D.Ż.. Pismem z dnia 09.02.2024 r. wykonawca ARBUD INVESTMENT sp. z o.o., Aleja Wojska Polskiego 43, 26-600 Radom (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. W dniu 15.02.2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. Pismem z dnia 21.02.2024 r. również Przystępujący przedstawił swoją argumentację i wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy Strony i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest przebudowa oddziałów szpitalnych w Powiatowym Centrum Medycznym w Grójcu sp. z o. o. W ramach opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający przygotował m.in. trzy przedmiary robót: budowlany, sanitarny i elektryczny. Zgodnie z rozdziałem XII ust. 3 pkt 5 specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”) wraz z ofertą wykonawca był zobowiązany złożyć kosztorys ofertowy wg wzoru stanowiącego załącznik do SW Z, który musiał być zgodny z przedmiarem robót. W § 5 ust. 1 projektu umowy Zamawiający przewidział wynagrodzenie ryczałtowe i w ust. 3 i 5 wskazał dodatkowo: 3. Wynagrodzenie określone w ust. 1 jest ostateczne. Uwzględnia wszystkie elementy inflacyjne w okresie realizacji przedmiotu umowy oraz wszystkie prace i czynności, które są niezbędne do osiągnięcia zakładanych parametrów technicznych obiektu oraz przekazania go do eksploatacji, w tym również koszty robót i materiałów nie ujętych w dokumentacji technicznej a niezbędnych do wykonania całości prac objętych umową zgodnie z obowiązującymi przepisami i wymogami sztuki budowlanej oraz koszty związane z wypełnieniem przez Wykonawcę wszystkich zobowiązań wymienionych w SWZ. 5. Wykonawca dokonał całościowej wyceny przedmiotu zamówienia na własną odpowiedzialność i ryzyko, w oparciu o projekt technologiczno-kosztorysowy, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru prac oraz SWZ. Przystępujący ARBUD INVESTMENT złożył kosztorysy ofertowe, przy czym w ramach kosztorysu sanitarnego wyodrębnił też dział dotyczący gazów medycznych, w opisach pozycji 47 – 56 wpisał „Jednostka zewnętrzna Split” i w poz. 84-86 zamieścił opisy nieodpowiadające opisom przedmiarowym. Wykonawca KORPORACJA BUDOW LANA „DARCO” D.Ż. złożył odrębny kosztorys ofertowy dotyczący instalacji gazów medycznych, a ponadto połączył trzy kosztorysy: budowlany, sanitarny i elektryczny w jeden, ujednolicając numerację pozycji. Pismem z dnia 01.02.2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego ARBUD INVESTMENT. Na drugim miejscu w rankingu ofert znalazła się oferta wykonawcy KORPORACJA BUDOWLANA „DARCO” D.Ż., a na trzecim miejscu – oferta Odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Użycie przez ustawodawcę słowo „treść” oznacza, że niezgodność, o której mowa w ww. przepisie musi mieć charakter merytoryczny odnoszący się np. do zakresu, terminu, sposobu wykonania przedmiotu zamówienia, natomiast nie może mieć charakteru jedynie formalnego, polegającego np. na sporządzeniu określonych dokumentów w sposób odmienny od wzorów przygotowanych przez zamawiającego. W przedmiotowej sprawie w pierwszej kolejności zauważyć należy, że przewidziane przez Zamawiającego wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy. Przyjmuje się, że w przypadku takiego wynagrodzenia wykonawca ma wykonać roboty zgodnie z udostępnioną dokumentacją, w tym dokumentacją projektową. Tym samym opis przedmiotu zamówienia w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego obejmuje: a)jedynie projekt budowlany, projekty wykonawcze, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót, na podstawie których wykonawca samodzielnie oblicza cenę realizacji zamówienia, b)ew. dodatkowo przedmiar robót opracowany przez zamawiającego, wskazujący m.in. podstawy do ustalania cen jednostkowych robót lub jednostkowych nakładów rzeczowych niezbędnych do wykonania robót, który ma charakter pomocniczy dla sporządzenia oferty i oszacowania jej ceny. Z powyższego wynika, że przy ryczałtowym charakterze wynagrodzenia, udostępniony przez zamawiającego przedmiar co do zasady powinien służyć wykonawcom jedynie jako materiał informacyjno - pomocniczy do opracowania i oszacowania oferty, zaś zamawiający może wykorzystać go przy ocenie realności ceny oferty. Wykonawca jednak samodzielnie kalkuluje swoje wynagrodzenie ryczałtowe i przedstawia je w ofercie biorąc pod uwagę zakres rzeczowy określony dokumentacją projektową, specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót budowlanych i postanowieniami projektu umowy. W konsekwencji przy ryczałtowym charakterze wynagrodzenia, złożenie kosztorysu ofertowego zawierającego jakieś odstępstwa od udostępnionego przez zamawiającego przedmiaru, nie ma znaczenia dla oceny prawidłowości sporządzenia i przygotowania oferty. Wykonawca bowiem przy tak ustalonym rodzaju wynagrodzenia, będzie miał obowiązek wykonać w trakcie realizacji zamówienia również te pozycje, które nie zostały ujęte kosztorysie ofertowym, ale są objęte udostępnioną przez zamawiającego całą dokumentacją przedmiotu zamówienia (por. wyrok KIO 1439/09, wyrok KIO 899/08). Powyższe znajduje potwierdzenie w przedmiotowej sprawie, gdzie w § 5 projektu umowy wskazano m.in., że wykonawca ma dokonać całościowej wyceny przedmiotu zamówienia na własną odpowiedzialność i ryzyko, w oparciu o projekt technologiczno-kosztorysowy, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru prac oraz SW Z. Również w odpowiedzi na pytanie nr 34 do SW Z Zamawiający wskazał, że kosztorys jest potrzebny do złożenia go jako załącznik do umowy z Urzędem Marszałkowskim w związku z uzyskanym dofinansowaniem niniejszego zamówienia, natomiast nie wskazał, aby był on potrzebny do innych celów, w szczególności do dokonywania rozliczeń realizacji zamówienia. W świetle powyższego i przyjętego przez Zamawiającego wynagrodzenia ryczałtowego, odstępstwa od wzoru przedmiaru nie stanowią niezgodności oferty z warunkami zamówienia w sensie merytorycznym, a jedynie mają charakter formalny, nie skutkujący odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Już tylko ten fakt skutkuje koniecznością oddalenia odwołania jako niezasadnego. Niezależnie od powyższego Izba podziela stanowisko PrzystępującegoARBUD INVESTMENT sp. z o.o., który w zakresie zarzutu dotyczącego jego oferty słusznie wskazał, że: 1)wyodrębnienie działu dotyczącego gazów medycznych, jako objętych stawką VAT 8% (w przeciwieństwie do pozostałych elementów przedmiotu zamówienia), skutkowało jedynie zwiększeniem czytelności kosztorysu ofertowego, natomiast nie spowodowało niezgodności merytorycznej kosztorysu z przedmiarem, bo i tak pozycje dotyczące gazów medycznych znajdowały się pośród innych pozycji przedmiaru, 2)Przystępujący nie zwiększył ilości pozycji z 84 do 88, gdyż po dokonanej modyfikacji SW Z przedmiar liczył już 88 pozycji, 3)w poz. 47-56 kosztorysu sanitarnego zastosowane przez Przystępujący opisy: „Jednostka zewnętrzna Split”, pozwalają na ustalenie zaoferowanych w tych pozycjach elementów dzięki zgodności numerów KNR w kosztorysie i w przedmiarze oraz opisaniu konkretnych urządzeń w projekcie wykonawczym i zróżnicowaniu cen odpowiadających różnym parametrom oferowanych urządzeń, przy czym na marginesie należy zauważyć, że nawet przy wynagrodzeniu kosztorysowym opisane odstępstwo mogłoby zostać poprawione jako tzw. inna omyłka (art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp), 4)opisy pozycji 84-86 kosztorysu elektrycznego wynikają z nazw znajdujących się w KNR pod tymi samymi numerami i w świetle pomocniczego charakteru przedmiaru wobec dokumentacji projektowej nie mają przesądzającego znaczenia dla ustalenia oferowanego przez Przystępującego zakresu rzeczowego zamówienia, a ponadto jak wskazano już wyżej – zastosowanie w takim wypadku i tak mógłby znaleźć art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp (niepowołany w treści odwołania). 5)w stosunku do innych pozycji kosztorysu ofertowego Przystępującego ARBUD INVESTMENT sp. z o.o. Odwołujący nie wskazał konkretnych zarzutów. Zatem podniesione w odwołaniu odstępstwa od wzoru przedmiaru przygotowanego przez Zamawiającego nie mają w przypadku oferty Przystępującego merytorycznego znaczenia stanowiącego podstawę do odrzucenia tej oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Podobnie w przypadku oferty wykonawcy KORPORACJA BUDOW LANA „DARCO” D.Ż. wyodrębnienie pozycji dotyczących gazów medycznych spośród pozostałych pozycji kosztorysowych, jak też połączenie trzech kosztorysów w jeden wraz z konsolidacją ich numeracji i wynikającą z tego zmianą tej numeracji w stosunku do przedmiaru, nie stanowi merytorycznej niezgodności kosztorysu ofertowego z przedmiarem, jak też nie ma znaczenia wobec faktu, że w postępowaniu przewidziano wynagrodzenie kosztorysowe zobowiązujące wykonawcę do wykonania przedmiotu zamówienia przede wszystkim zgodnie z dokumentacją projektową. Dlatego również oferta wykonawcy KORPORACJA BUDOWLANA „DARCO” D.Ż. nie podlega odrzuceniu w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska Stron i Przystępującego przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach, o których mowa odpowiednio w § 7 ust. 2 pkt 2 i 3, ust. 3 i 4, § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b i pkt 4, koszty uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego i wniósł sprzeciw, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy. Z uwagi na brak przedłożenia przez Odwołującego i Zamawiającego do zamknięcia rozprawy (art. 573 ustawy Pzp) rachunków lub spisu kosztów, Izba nie uwzględniła w kosztach postępowania odwoławczego żadnych kosztów Stron, o których mowa § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia. Przewodnicząca ...……………………….. …Projekt i budowa drogi ekspresowej S7 na odcinku Płońsk-Czosnów, Odcinek Il od węzła
Odwołujący: "SP SINE MIDAS STROY" Sp. z o.o.Zamawiający: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu, którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie…sygn. akt: KIO 418/20, KIO 419/20, KIO 420/20 WYROK z dnia 12 marca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Piotr Kozłowski Luiza Łamejko Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniach: 10 i 11 marca 2020 r., w Warszawie, odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A) w dniu 27 lutego 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: "SP SINE MIDAS STROY" Sp. z o.o. z siedzibą w Uralsku, Limited Liability Partnership "TODINI CENTRAL ASIA" z siedzibą w Astanie, FABE POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 418/20), B) w dniu 27 lutego 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Limited Liability Partnership "TODINI CENTRAL ASIA" z siedzibą w Astanie, "SP SINE MIDAS STROY" Sp. z o.o. z siedzibą w Uralsku, FABE POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 419/20), C) w dniu 27 lutego 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 420/20), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu, którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie, przy udziale: 1) wykonawcy Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9; 01-204 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego (sygn. akt KIO 418/20, KIO 419/20, KIO 420/20) - po stronie zamawiającego, 2) wykonawcy Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 12A; 02-673 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego (sygn. akt KIO 418/20, KIO 420/20) - po stronie zamawiającego, 3) wykonawcy STECOL CORPORATION, No. 2 Rongyuan Road, Huayuan Industrial Zone, Tianjin, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego (sygn. akt KIO 418/20, KIO 419/20, KIO 420/20) - po stronie zamawiającego, 4) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: "SP SINE MIDAS STROY" Sp. z o.o. z siedzibą w Uralsku, Limited Liability Partnership "TODINI CENTRAL ASIA" z siedzibą w Astanie, FABE POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego (sygn. akt KIO 420/20) - po stronie odwołującego, orzeka: 1. Oddala odwołania. 2. Kosztami postępowania obciąża: a) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: "SP SINE MIDAS STROY" Sp. z o.o. z siedzibą w Uralsku, Limited Liability Partnership "TODINI CENTRAL ASIA" z siedzibą w Astanie, FABE POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 418/20), b) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Limited Liability Partnership "TODINI CENTRAL ASIA" z siedzibą w Astanie, "SP SINE MIDAS STROY" Sp. z o.o. z siedzibą w Uralsku, FABE POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 419/20) c) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 420/20) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 60 000 zł 00 gr (słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez: a) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: "SP SINE MIDAS STROY" Sp. z o.o. z siedzibą w Uralsku, Limited Liability Partnership "TODINI CENTRAL ASIA" z siedzibą w Astanie, FABE POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (20 000,00 zł, sygn. akt KIO 418/20), b) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Limited Liability Partnership "TODINI CENTRAL ASIA" z siedzibą w Astanie, "SP SINE MIDAS STROY" Sp. z o.o. z siedzibą w Uralsku, FABE POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (20 000,00 zł, sygn. akt KIO 419/20), c) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A. z siedzibą w Warszawie (20 000,00 zł, sygn. akt KIO 420/20), tytułem wpisu od odwołań, 2.2. zasądza od: a) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: "SP SINE MIDAS STROY" Sp. z o.o. z siedzibą w Uralsku, Limited Liability Partnership "TODINI CENTRAL ASIA" z siedzibą w Astanie, FABE POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (3 600,00 zł, sygn. akt KIO 418/20), b) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Limited Liability Partnership "TODINI CENTRAL ASIA" z siedzibą w Astanie, "SP SINE MIDAS STROY" Sp. z o.o. z siedzibą w Uralsku, FABE POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (3 600,00 zł, sygn. akt KIO 419/20) c) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A. z siedzibą w Warszawie (3 600,00 zł, sygn. akt KIO 420/20), na rzecz zamawiającego Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu, którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie, łączną kwotę 10 800 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy osiemset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. Członkowie: .............................. sygn. akt: KIO 418/20, KIO 419/20, KIO 420/20 Uzasadnienie Zamawiający - Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Projekt i budowa drogi ekspresowej S7 na odcinku Płońsk-Czosnów, Odcinek Il od węzła „Załuski” (z węzłem) do węzła „Modlin” (bez węzła)” oraz „Projekt i budowa drogi ekspresowej S7 na odcinku Płońsk-Czosnów, Odcinek I od węzła „Siedlin” (bez węzła) do węzła „Załuski” (bez węzła)”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 5 sierpnia 2019 r., pod numerem 2019/S 149-366138 oraz z dnia 12 sierpnia 2019 r., pod nr 2019/S 154-378910. Dnia 17 lutego 2020 roku, zamawiający poinformował wykonawców o odrzuceniu ofert. KIO 418/20 Dnia 27 lutego 2020 roku, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: "SP SINE MIDAS STROY" Sp. z o.o. z siedzibą w Uralsku, Limited Liability Partnership "TODINI CENTRAL ASIA" z siedzibą w Astanie, FABE POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący” lub „konsorcjum SMS”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez uznanie, iż treść oferty odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z czym nie sposób się zgodzić, odwołujący złożył bowiem zgodną z s.i.w.z. ofertę, a jedynie zaniechanie zamawiającego do ewentualnego wezwania wykonawcy do dodatkowych wyjaśnień spowodowało, iż oferta konsorcjum SMS została uznana za niezgodną z treścią s.i.w.z., 2. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez niezasadne odrzucenie przez zamawiającego oferty odwołującego i uznanie, iż oferta odwołującego nie odpowiada treści s.i.w.z., zawiera rażąco niską cenę, a także błędy w obliczeniu ceny, co wynika z błędnej oceny przez zamawiającego wyjaśnień złożonych przez odwołującego poprzez niezasadne przyjęcie, że odwołujący ... (TP), ewentualnie: 3. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie przez zamawiającego wezwania odwołującego do szczegółowych wyjaśnień w zakresie przyjętych rozwiązań dotyczących obiektów inżynierskich, a także prowadzenia monitoringu geotechnicznego, a w konsekwencji tego przedwczesne i błędne uznanie, iż oferta odwołującego jest sprzeczna jest z s.i.w.z., w sytuacji w której: ... (TP), co - jeśli w ocenie zamawiającego stało w sprzeczności z jakąkolwiek dalszą treścią wyjaśnień, czemu odwołujący zaprzecza - winno stanowić podstawę do wezwania odwołującego do szczegółowych wyjaśnień w tym zakresie, 4. art. 29 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz wbrew zasadzie przejrzystości, w tym poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznacznym, niedokładny i niezrozumiały - przygotowana przez zamawiającego dokumentacja postępowania zawiera bowiem liczne sprzeczności i niejasności, czego najlepszym dowodem jest liczba zadanych w postępowaniu pytań i sformułowanych odpowiedzi, które mogły wprowadzić wykonawców biorących udział w postępowaniu w błąd, 5. art. 92 ust. 1 PZP poprzez brak pełnego i wyczerpującego wyjaśnienia okoliczności faktycznych i prawnych, które legły u podstaw odrzucenia oferty, w tym nie przedstawiono żadnego wywodu, który prezentowałby i uzasadniał pogląd, iż (TP). W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 2) przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego specjalizującego się w konstrukcji drogowych obiektów inżynierskich, iż zaproponowane przez odwołującego rozwiązania konstrukcyjne obiektów inżynierskich, których niezgodność z PFU podnosi zamawiający w czynności odrzucenia oferty odwołującego są wykonalne, zgodne z prawem, oraz warunkami niniejszego postępowania, 3) w oparciu o art. 189 ust. 6 ustawy Pzp, o wyłączenie jawności rozprawy w całości, a to z uwagi na możliwość ujawnienia informacji stanowiącej tajemnicę chronioną, tj. tajemnicę przedsiębiorstwa, 4) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa. Odwołujący wskazał, że złożył ofertę w postępowaniu, która zawiera najkorzystniejszą cenę w stosunku do innych złożonych ofert. Zatem w przypadku uwzględnienia odwołania, nie jest wykluczone, że to właśnie oferta odwołującego ostatecznie zostanie uznana za najkorzystniejszą, co skutkować będzie przyznaniem mu zamówienia. Tym samym, w wyniku zaskarżonych zaniechań zamawiającego oraz czynności dokonanych przez zamawiającego odwołujący może doznać szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia, w następstwie czego nie uzyska zysku, który zakładał osiągnąć w związku z realizacją zamówienia. Odwołujący oświadczył, że informacje wskazane w odwołaniu oraz załącznikach do niego stanowią informacje wrażliwe odwołującego, wchodzące w skład tajemnicy jego przedsiębiorstwa oraz bezwzględnie zakazuje ich ujawniania osobom trzecim, w tym szczególnie pozostałym wykonawcom. Informacje te mają charakter organizacyjny i techniczny, posiadają istotną wartość gospodarczą, a odwołujący nie udostępnia tych informacji oraz podejmuje wzmożone środki w celu utrzymania ich poufności. Odwołujący wskazał, iż informacje przekazywane wraz z przedmiotowym odwołaniem mają charakter organizacyjny oraz częściowo techniczny i technologiczny. Składają się na nie bowiem informacje dotyczące: 1. metod i strategii kalkulacji ofertowej stosowanych przez odwołującego, 2. zarysów przyjętych przez odwołującego koncepcji i założeń technicznych i technologicznych, 3. sposobu przygotowania się odwołującego do realizacji zamówienia, 4. ilości i rodzaju zasobów rezerwowanych przez odwołującego do realizacji tego typu zamówień w tym zasobów sprzętowych i kadrowych, 5. strategii organizacji procesu budowlanego przez odwołującego w celu maksymalizacji jego efektywności i ekonomiczności, 6. sposobu uwzględniania ryzyk związanych z zamówieniem oraz stosowanych metod zaradczych, 7. nazw potencjalnych podwykonawców, dostawców, usługodawców z którymi współpracuje odwołujący, warunki na jakich współpracuje odwołujący z podwykonawcami i formy oraz czasokres tej współpracy. Wszystkie te informacje stanowią wynik doświadczenia odwołującego w realizacji kontraktów drogowych, jego swoiste know-how co do procesu pozyskiwania i wykonywania zamówień oraz takiego zorganizowania tego procesu, aby osiągnąć konkurencyjną cenę przy zmaksymalizowaniu zysków, zachowaniu wymogów jakościowych oraz zminimalizowaniu potencjalnych ryzyk. Jakkolwiek niektóre z ww. informacji rozpatrywanych samodzielnie, bez powiązania z pozostałymi, są powszechnie dostępne, o tyle cały zbiór tych informacji, ze wskazaniem ich wzajemnych powiązań, usystematyzowaniem i uporządkowaniem, stanowi zbiór istotny dla odwołującego. W dobie znacznej rywalizacji o pozyskiwanie zamówień w sektorze drogowym, nie tylko w Polsce, ale również poza jej granicami, takie organizacyjne know-how ma bezpośredni wpływ na skuteczność w zakresie konkurowania. Zbiór ten pozwala odwołującemu zaoferować atrakcyjne ceny wykonywanych usług. Zarówno odwołujący nie ma dostępu do takiego usystematyzowanego zbioru informacji co do pozostałych oferentów, jak i konkurenci odwołującego, nie mają wiedzy całościowej na temat tych informacji organizacyjnych, technicznych i technologicznych odwołującego. Jednocześnie nie ulega wątpliwości, że rzeczone informacje noszą istotną wartość gospodarczą i stanowią cenne źródło informacji dla konkurentów odwołującego, co czyni ich ochronę przed bezprawnym ujawnieniem w pełni zasadną. Ekonomiczna wartość zastrzeżonych informacji wynika z faktu, że jak wspomniano powyżej, elementy takie jak metoda kalkulacji ceny, sposób organizacji procesu budowy, zakres angażowanych zasobów i zabezpieczania się przed ryzykami, przekładają się bezpośrednio na konkurencyjność ofert odwołującego, a co za tym idzie możliwość pozyskiwania zamówień. Jeżeli bowiem odwołujący, posiada efektywniejszy proces organizacji budowy, będzie w stanie zaoferować szybsze wykonanie zamówienia, a więc i lepszą cenę. Ujawnienie tych informacji mogłoby negatywnie wpłynąć na możliwość efektywnego konkurowania pomiędzy przedsiębiorcami, pozwalając konkurentom na skuteczniejszą rywalizację z odwołującym w kolejnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, bez zachowania równych zasad tej rywalizacji. Odwołujący się nie posiada bowiem takich informacji o swoich konkurentach. Podobnie i w tym stanie rzeczy, metodologia realizacji zamówienia przez odwołującego siłami własnymi i za pomocą konkretnych podwykonawców oferujących mu atrakcyjne ceny, stanowi zbiór jego wiedzy, doświadczenia i know-how, które zgromadził przy realizacji innych projektów, a które z powodzeniem stosuje w realizacji kolejnych zamówień. Wartość gospodarczą tych informacji trudno jest wyrazić jako konkretną wartość pieniężną, jednakże w świetle stanowiska Izby nie może budzić wątpliwości, że te informacje taką wartość posiadają. Wartość ta może być jednocześnie skwantyfikowana, jako różnica pomiędzy ceną zaoferowaną przez odwołującego, a drugą w kolejności ceną w niniejszym postępowaniu. Informacje zawarte w wyjaśnieniach odwołującego, które złożył dotychczas i które składa niniejszym odwołaniem, pozwoliły mu bowiem na zaoferowanie ceny niższej od konkurentów, a więc informacje te mają co najmniej taką wartość gospodarczą. Mimo, że oferta została przygotowana w oparciu o założenia poczynione dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którym jest wykonanie zamówienia objętego postępowaniem, to ich analiza przez podmioty konkurujące z odwołującym, pozwoli im uzyskać informacje o wypracowanych przez odwołującego metodach minimalizacji kosztów wykonania zamówienia, co spowoduje zniwelowanie przewagi konkurencyjnej odwołującego w następnych postępowaniach, w których będzie brał udział. Straty z tym związane trudno oszacować na obecnym etapie podając konkretną wartość, niemniej oczywistym pozostaje w świetle wiedzy i doświadczenia życiowego - że w sytuacji utraty możliwości uzyskania kolejnych zamówień, straty te wystąpią. Uwzględniając nawet minimalny zysk generowany przez odwołującego na kolejnych kontraktach, mogą sięgnąć nawet milionów złotych. Z tego względu informacje te należy uznać za posiadające wartość gospodarczą odwołującego i jako takie, za niepodlegające ujawnieniu. W dalszej kolejności odwołujący wskazał, że informacje zawarte w przedmiotowym odwołaniu nie są informacjami powszechnie dostępnymi, a odwołujący podjął kroki zmierzające do zachowania tychże informacji w tajemnicy, między innymi poprzez ograniczenie liczby pracowników mających dostęp do tych danych, zabezpieczenie ich przed trafieniem w niepowołane ręce, stosowanie zabezpieczeń informatycznych w magazynowaniu informacji. Mowa tu o ograniczeniach organizacyjnych związanych z przepływem danych polegających m. in. na wprowadzeniu stosownych procedur wewnętrznego obiegu informacji, zabezpieczeniu hasłami danych zapisywanych na serwerach, itp. Pracownicy odwołującego, biorący udział w przygotowaniu oferty i wyjaśnień do przedmiotowego zamówienia, zostali zobowiązani stosownymi umowami do zachowania wszelkich informacji w poufności. W przedsiębiorstwie odwołującego, obowiązuje Regulamin odnoszący się do poufności danych, którego przestrzeganie jest obowiązkiem każdego pracownika, który został załączony do wyjaśnień odwołującego z dnia 23.12.2019 r (Zał. Nr 1 do pisma). Podobnie, pracownicy podpisali odrębne zobowiązania do zachowania poufności również załączone do wyjaśnień odwołującego z dnia 23.12.2019 r (Zał. Nr 2 do pisma). W umowach o pracę odwołujący stosuje dodatkowe zabezpieczenia przed ujawnieniem informacji poufnych przez pracowników. Dane zawarte w odwołaniu przechowywane są na serwerach odwołującego, które zabezpieczone są przed nieupoważnionym dostępem z zewnątrz oraz przed atakami cybernetycznymi. Dostęp do danych przechowywanych na serwerach ma wyłącznie odwołujący, a do poszczególnych plików i informacji, tylko pracownicy i współpracownicy, którym odwołujący zezwolił na dostęp do tych danych. Dane zawarte w odwołaniu przechowywane w formie papierowej są także magazynowane w zamkniętych i monitorowanych pomieszczeniach, do których dostęp mają jedynie osoby upoważnione przez odwołującego. W konsekwencji, dane zawarte w odwołaniu nie są udostępnione publicznie i odwołujący podejmuje nieprzerwanie działania w celu zachowania ich w poufności. Co więcej, w dokumentacji postępowania znajdują się oferty podwykonawców, stanowią informacje poufne będące skierowane wyłącznie do odwołującego. Oferenci zastrzegali, że nie wyrażają zgody na udostępnianie tych informacji podmiotom trzecim, co zachowuje aktualność szczególnie co do pozostałych wykonawców w przetargu. Jeśli bowiem dany podwykonawca, dostawca lub usługodawca, biorąc pod uwagę wszelkie okoliczności współpracy z odwołującego, zaoferował mu lepszą cenę niż dla pozostałych oferentów, ujawnienie tych informacji mogłoby skutkować negatywnie dla ofertującego. Te informacje stanowią tajemnice, do których zachowania zobowiązaliśmy się względem naszych kontrahentów. Reasumując odwołujący wskazał, że powyższe okoliczności jednoznacznie przesądzają, że mamy podstawy do zastrzeżenia tych informacji zawartych w niniejszym odwołaniu jako tajemnicy przedsiębiorstwa i zakazania obejmowania ich jawnością postępowania. Zgodnie z art. 189 ust. 6 ustawy Pzp, Izba na wniosek strony lub z urzędu wyłącza jawność rozprawy w całości lub w części, jeżeli przy rozpoznawaniu odwołania może być ujawniona informacja stanowiąca tajemnicę chronioną na podstawie odrębnych przepisów inna niż informacja niejawna w rozumieniu przepisów o ochronie informacji niejawnych. Odwołujący niniejszym wniósł o wyłączenie jawności rozprawy w całości. Jak odwołujący uzasadniał powyżej, informacje zawarte w przedmiotowym odwołaniu i załącznikach do niego, wchodzą w skład tajemnicy przedsiębiorstwa (TP) odwołującego. Co więcej, odwołujący oświadczył, że w toku rozprawy, w celu podjęcia skutecznej obrony własnych interesów będzie używał argumentów natury technicznej, organizacyjnej i technologicznej oraz opisywał przyjęte przez siebie koncepcje oraz założenia, które również mają charakter informacji wrażliwych, wchodzących w skład tajemnicy przedsiębiorstwa. Gdyby jawność rozprawy nie została wyłączona, pozostali wykonawcy biorący udział w postępowaniu, poprzez bierne uczestnictwo, mogliby uzyskać te informacje, a następnie wykorzystać je, co z kolei naruszyłoby zasady uczciwej konkurencji. Odwołujący podkreślił, że zamawiający odrzucił ofertę odwołującego z uwagi na udzielone wyjaśnienia o charakterze technicznym, organizacyjnym i technologicznym, które zostały skutecznie zastrzeżone przez odwołującego, jako tajemnica przedsiębiorstwa. Spór pomiędzy zamawiającym a odwołującym na rozprawie, będzie więc bezpośrednio opierał się o informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, które w tym sporze są konieczne do roztrząsania. W tym kontekście, wniosek odwołującego stanowi kontynuację działań podjętych dotychczas, mających na celu ochronę informacji wrażliwych, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Ujawnienie ww. informacji podczas rozprawy mogłoby negatywnie wpłynąć na możliwość efektywnego konkurowania pomiędzy przedsiębiorcami, pozwalając konkurentom na skuteczniejszą rywalizację z odwołującym w kolejnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, bez zachowania równych zasad tej rywalizacji. Co więcej, jeżeli argumenty odwołania nie znajdą akceptacji Izby, to ten z konkurentów odwołującego, któremu zamówienie zostanie przyznane, będzie mógł darmowo skorzystać z koncepcji i informacji przekazanych w toku rozprawy, co również prowadziłoby do naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Odwołujący bowiem nie posiada takich informacji o swoich konkurentach. Reasumując, zdaniem odwołującego w celu zapewnienia mu możliwości skutecznej obrony swoich interesów z jednoczesnym poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji i ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, zasadne jest wyłączenie jawności rozprawy w całości. Uzasadniając zarzuty odwołania, odwołujący wskazał, iż zamawiający wyciągnął zbyt daleko idące wnioski, jeżeli chodzi o treść wyjaśnień złożonych przez odwołującego, a sposób w jaki prowadził przedmiotowe postępowanie mógł wprowadzić w błąd wielu wykonawców (z tego samego co odwołujący powodu zostało wykluczonych kilku z nich). Trzeba przy tym wskazać, że pozostałe zarzuty - to jest błąd w obliczeniu ceny oraz niewyjaśnienie wątpliwości zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny są powiązane wprost i jedynie z zarzutem niezgodności z treści oferty z s.i.w.z., będąc jego logiczną konsekwencją. Następnie odwołujący w swojej argumentacji powołał się na treść decyzji zamawiającego, która również została objęta tajemnicą przedsiębiorstwa (TP). Kolejno odwołujący podniósł, iż abstrahując od samej kwestii „niejasności” wytycznych sformułowanych przez zamawiającego, wskazać należy na całkowitą niezasadność tego stanowiska w stosunku do odwołującego i to z co najmniej dwóch powodów. Po pierwsze, na uwagę zasługuje fakt, iż zamawiającemu - wydaje się - całkowicie umknęły odpowiedzi, których udzielił na zapytania wykonawców odnośnie dostrzeżonej przez nich sprzeczności Elementów Koncepcji Programowej (w zakresie, w którym wiążą) oraz PFU. W powyższym kontekście wspomnieć należy pytanie nr 15 zestaw nr 2, w którym na następującą treść: „Punkt 1.1.3.2 PFU w kilku przypadkach definiuje w następujący sposób szerokość infrastruktury dla pieszych i rowerzystów: „- ścieżka rowerowa min. 2,0 m i min. 1,0 m dodatkowo dla ruchu pieszego”. W związku z tym, że poza wyjątkowymi sytuacjami rozporządzenie Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie nie dopuszcza projektowania chodników o szerokości 1,0 m czy Zamawiający zezwoli na zaprojektowanie wspólnego ciągu dla pieszych i rowerzystów o szerokości 3,0 m?”. Zamawiający udzielił odpowiedzi: Zamawiający dopuszcza w takich przypadkach zaprojektowanie i wykonanie wspólnego dwukierunkowego ciągu pieszo-rowerowego o szerokości 3,0 m. Powyższe jest o tyle istotne, iż brak możliwości umieszczenia chodnika i ścieżki rowerowej po jednej stronie drogi jako wspólnego ciągu pieszo-rowerowego oznaczałby dla wykonawców de facto konieczność przyjęcia na ww. potrzeby 4 metrów szerokości. Jak wynika natomiast z powyższych pytań, zamawiający dopuścił rozwiązanie, w którym zamiast 2 metrów osobnego chodnika i 2 metrów ścieżki rowerowej możliwe jest wykonanie jednego wspólnego 3 metrowego ciągu. Kwestia ta jest o tyle istotna, iż już tylko jej uwzględnienie powoduje, że stwierdzenie zamawiającego, co do niezgodności treści oferty z s.i.w.z. w zakresie szerokości całkowitej obiektów traci na aktualności w przypadku części obiektów. (TP). Uwzględniając powyższe odwołujący stwierdził, iż odrzucenie oferty odwołującego przez zamawiającego należy uznać za nieprawidłowe, a przynajmniej przedwczesne. Jeśli bowiem zamawiający powziął jakiekolwiek wątpliwości w zakresie przyjętej przez odwołującego szerokości i zastosowanych rozwiązań, powinien zwrócić się do konsorcjum SMS z wnioskiem o szczegółowe wyjaśnienia w tej sprawie. Tego jednak zaniechał, co w powyższych okolicznościach uznać należy za błąd i działanie niezgodne z PZP. Niezależnie od powyższego stanowiska, z ostrożności procesowej odwołujący wskazał, iż - jeśli przyjąć spectrum zamawiającego - podkreślenia wymaga fakt, że dokumentacja postępowania w istotnej dla przedmiotowej sprawy kwestii, tj. szerokości całkowitej obiektów od samego początku budziła szereg wątpliwości wykonawców, czemu dali oni wyraz w licznych pytaniach do zamawiającego. Spowodowane było to sprzecznością Elementów Koncepcji Programowej (w zakresie wiążącym wykonawców) z treścią PFU. Tymczasem kwestia obiektów mostowych obarczona została niejako grzechem pierworodnym w postaci niezgodności „przekrojów ruchowych” wynikających z KP i Tabeli 1.1 z punktu 1.1.3.3. PFU z punktami 1.1.3.1 i 1.1.3.2 PFU. O ile bowiem np. w PFU, w stosunku do niektórych obiektów wskazano, iż ma on posiadać ścieżkę rowerową, o tyle przekroje poprzeczne tych obiektów już takiej ścieżki nie zawierały, ścieżki rowerowej nie ujmowała też wyliczona przez zamawiającego szerokość obiektów podana w Tabeli 1.1. W uzupełnieniu do cytowanych już powyżej przez odwołującego pytań odnoszących się do szerokości całkowitej obiektów, warto przywołać kolejne, które zasadniczo - mimo udzielanych przez zamawiającego odpowiedzi - nie rozwiewały wątpliwości wykonawców. W wielu odpowiedziach zamawiający wskazywał, że w razie rozbieżności pomiędzy PFU a Elementami Koncepcji Programowej, wiążące jest PFU. Zamawiający udzielając odpowiedzi nie zauważył, że zakres KP wskazanym w PFU w pkt 1.2 dotyczy właśnie przekroju ruchowego na obiektach (sic!), a zatem elementów, które miały się na nim znaleźć (brak ścieżek rowerowych przy jednoczesnym ich wymaganiu w PFU), oraz szerokości całkowitej obiektu, tj. właśnie tych, które pozostawały w niezgodności z inną częścią PFU. Paradoksalnie z odpowiedzi wynika, że oba rozwiązania (choć sprzeczne ze sobą) są dla wykonawców wiążące. W końcu na zadane pytanie nr 123 (zestaw 4) zamawiający zareagował m.in. zmianą Tabeli 1.1 poprzez np. wykreślenie całkowitej szerokości i długości - zastępując je wskazaniem parametrów funkcjonalnych przeszkód (np. rzeka Suchodółka). Zamawiający dodatkowo zmienił także treść PFU w pkt 1.2 poprzez wskazanie, że Koncepcja Programowa jest wiążąca w zakresie przekroju ruchowego na obiektach „z rozszerzonymi zapisami PFU”, cokolwiek to znaczny. Trudno powiedzieć, o jakie postanowienia zamawiający rozszerzył PFU. Co więcej, zupełnie nie wiadomo jak odnieść tajemniczo „rozszerzone PFU” do nierozszerzonego PFU, bowiem inne odpowiedzi zamawiającego odwołują się po prostu do PFU. Odwołujący wskazuje, że w rzeczywistości wiążące są jedynie zapisy pkt 1.1.3.1 i 1.1.3.2 PFU i elementy Koncepcji Programowej z nimi niesprzeczne, co powoduje, że nie są wiążące „przekroje ruchowe”, które nie dają się w żaden sposób pogodzić z PFU. Pomimo zmiany s.i.w.z. w zakresie PFU pkt 1.1.3.3, parametry przewidywanych obiektów inżynierskich, „przekroje ruchowe” umieszczone w KP pozostawały niezmienione, a same przekroje - na ogół nie ujmujące ścieżek rowerowych i o niezmienionej szerokości. Na marginesie odwołujący wskazał, że w chwili obecnej Tabelka 1.1 nie wskazuje żadnych parametrów obiektów inżynierskich. W efekcie możliwe są zmiany obiektów w dowolny sposób i na każdym etapie postępowania i wykonawstwa zamówienia pod warunkiem zachowania zgodności z pkt. 1.1.3.1. i 1.1.3.2 PFU i niesprzecznymi z nimi elementami Koncepcji Programowej. W zakresie zarzutu dotyczącego niezgodności treści oferty odwołującego z treścią s.i.w.z. w zakresie monitoringu geotechnicznego odwołujący stwierdził, że wnioski zamawiającego są niezgodne z rzeczywistością. W pierwszej kolejności bowiem trzeba wskazać, że . (TP). W powyższym zakresie zamawiający zwrócił się do odwołującego o udzielenie wyjaśnień, cyt. „Czy i w jaki sposób Wykonawca uwzględnił w ofercie konieczność zaprojektowania, wykonania oraz w okresie poprzedzającym rozpoczęcie Robót budowlanych, w trakcie ich realizacji oraz po zakończeniu budowy (do daty wystawienia Świadectwa Wykonania) prowadzenia monitoringu geotechnicznego obiektu budowlanego, obiektów sąsiadujących i terenu przyległego w zakresie dostosowanych do charakteru inwestycji z uwzględnieniem wymagań określonych w polskich normach oraz uwzględniającego wymagania zawarte w Zarządzeniu Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 27 czerwca 2019 roku w sprawie wprowadzenia „Wytycznych wykonywania badań podłoża gruntowego na potrzeby budownictwa drogowego”?”. Zamawiający domaga się zatem wyjaśnienia w zakresie konieczności zaprojektowania, wykonania oraz w okresie poprzedzającym rozpoczęcie robót budowlanych, w trakcie ich realizacji oraz po zakończeniu budowy (do daty wystawienia Świadectwa Wykonania) prowadzenia monitoringu: a. Czy zakres ten został uwzględniony w ofercie; b. W jaki sposób zakres ten został uwzględniony w ofercie; przy czym Zamawiający żąda uwzględnienia wymagań zawartych we wskazanym w treści pytania Zarządzeniu Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 27 czerwca 2019 r. w sprawie wprowadzenia „Wytycznych wykonywania badań podłoża gruntowego na potrzeby budownictwa drogowego („Zarządzenie”).”. Odwołujący udzielił odpowiedzi zamawiającemu, dzieląc swoją odpowiedź na trzy części. (TP). Odwołujący złożył zamawiającemu m.in. oświadczenie, które w ocenie odwołującego nie jest ani prostym potwierdzeniem, ani kopią pytania, ani kopią postanowienia PFU, ale opracowanym i logicznie spójnym oświadczeniem, iż . (TP). Tym samym, zdaniem odwołującego, rozumowanie zamawiającego nie jest logiczne i w sposób jaskrawy wypacza treść odpowiedzi odwołującego. Reasumując odwołujący stwierdził, że brak było podstaw do odrzucenia oferty odwołującego, dodatkowo powołując się na treść dokumentacji opracowanej przez zamawiającego. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Pismo procesowe w sprawie złożył również przystępujący wykonawca Mostostal Warszawa S.A. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Uwaga ogólna dotyczą wszystkich trzech spraw odwoławczych ! W związku z okolicznością, iż przedmiot rozstrzygnięcia dotyczy stricte elementów zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa, Izba odniesie się do zarzutów odwołania w sposób ogólny, gwarantujący zachowanie informacji zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są częściowo zasadne, jednakże z uwagi na okoliczność, iż jeden z zarzutów, który Izba uznała za zasadny, pozostaje bez wpływu na wynik przedmiotowego postępowania, mając na względzie przepis art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Izba oddaliła odwołanie w całości. W okolicznościach przedmiotowej sprawy stwierdzić należało, co następuje. W wyniku złożonej przez odwołującego oferty (na zadanie I i II) zamawiający wezwał odwołującego, działając w trybie przepisów art. 90 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w s.i.w.z. Zamawiający zwrócił się również o złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty. Wskazać należy, iż zamawiający w sposób bardzo szczegółowy i dokładny opracował zakres tematyczny swoich wątpliwości, które wyartykułował w treści wezwań, formułując aż 70 pytań (w każdym z postępowań). Odwołujący, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, złożył opracowane przez siebie wyjaśnienia. Kluczowym dla rozstrzygnięcia przedmiotowych odwołań są odpowiedzi odwołującego na pytania nr 22 oraz 69, albowiem to treść udzielonych przez odwołującego wyjaśnień na wskazane pytania stanowiły przesłankę do odrzucenia oferty odwołującego (w każdej z części zadań I i II zamówienia). Odnosząc się do przesłanki odrzucenia oferty odwołującego dotyczącej odpowiedzi na pytanie nr 69, Izba stwierdziła, ze brak było podstaw do stwierdzenia przez zamawiającego, iż treść wyjaśnień odwołującego potwierdziła sprzeczność oferty odwołującego z treścią s.i.w.z. i w tym zakresie Izba ustaliła, że oferta odwołującego zgodna jest z treścią s.i.w.z. Wskazać bowiem należy, iż zamawiający zwracając się z wnioskiem o wyjaśnienie zadał pytanie „Czy i w jaki sposób Wykonawca uwzględnił w ofercie konieczność (...)”. Odwołujący odpowiadając zamawiającemu wskazał: „Wykonawca niniejszym potwierdza, iż w zakresie jakiego dotyczy przedmiotowe pytanie będzie postępował zgodnie z wszelkimi oczekiwaniami zamawiającego ujętymi m.in. w PFU, a także normami i przepisami, w tym uwzględnił on w swojej ofercie (...).”. Dalej odwołujący przedstawił argumentację odnoszącą się do sposobu realizacji przedmiotowego elementu zamówienia. Tym samym uznać należało, że odwołujący w pełni udzielając odpowiedzi na zadane pytanie, potwierdził zarówno sam fakt przewidzenia w cenie ofertowej realizacji tego elementu zadania, jak też potwierdził (opisowo) sposób jego realizacji. Potwierdzeniem powyższej argumentacji, w części dotyczącej zgodności oferty z s.i.w.z., jest dowód złożony przez odwołującego na rozprawie (dowód opisany pod nr 7). W powyższym zakresie Izba stwierdziła zasadność stawianego zarzutu. Odnosząc się zaś do drugiego ze spornych elementów wyjaśnień odwołującego, dotyczących odpowiedzi na pytanie nr 22, wskazać należy, co następuje. Zamawiający wzywając odwołującego do złożenia wyjaśnień w powyższym zakresie, wniósł o przedstawienie przez odwołującego „Jakie rozwiązania projektowe dla branży mostowej (oddzielnie dla każdego obiektu) zostały przyjęte przez Państwa? (...). Prosimy o podanie parametrów obiektów. Prosimy, aby powyższe informacje przedstawić w formie tabelarycznej j.n.”. Po czym zamawiający podał format tabeli z informacjami, jakich wymaga do złożenia od odwołującego. Odwołujący, udzielając wyjaśnień zamawiającemu, wskazał, iż „Wykonawca przyjął wstępne rozwiązania projektowe dla branży mostowej jak w poniższej tabeli:”. Po czy opracował tabelę z parametrami wg. wymagania zamawiającego. Aby ustalić w sprawie prawidłowy stan faktyczny sprawy, koniecznym jest odniesienie się do odpowiedzi zamawiającego i zmian specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jakich dokonał zamawiający na etapie sprzed składania ofert. Zgodnie ze zmianą s.i.w.z. nr 11 poz. 4 z dnia 2 października 2019 roku oraz nr 12 poz. 3 z dnia 27 września 2019 roku, zamawiający wskazał, iż Koncepcja Programowa jest wiążąca w zakresie m.in. przekroju ruchowego w obiektach, z rozszerzonymi postanowieniami PFU. Dodatkowo, następnymi wyjaśnieniami (odpowiednio odnoszącymi się do części I i II zamówienia) zamawiający dokonał kolejnych zmian treści s.i.w.z. (PFU), m.in. zmieniając wymagania tabeli. I tak, zgodnie ze zmianą s.i.w.z. nr 11 poz. 22 z dnia 2 października 2019 roku (odpowiednio nr 12 poz. 26 z dnia 27 września 2019 roku) oraz zmianą s.i.w.z. nr 14 poz. 3 z dnia 4 października 2019 roku zamawiający wskazał, iż „PFU pkt 1.1.3.3 Parametry przewidywanych obiektów inżynierskich, powyższe obiekty powinny spełniać parametry funkcjonalne przeszkód zgodnie z pkt 1.1.3.1 oraz 1.1.3.2 PFU. W ocenie Izby istotna w sprawie jest okoliczność, iż przedmiotowe zmiany Opisu Przedmiotu Zamówienia (OPZ) nie były kwestionowane w toku postępowania przez żadnego z wykonawców. Co więcej, jak oświadczył zamawiający, zorganizowane było spotkanie z wykonawcami w celu umożliwienia uzyskania przez wykonawców wyjaśnień w zakresie OPZ. Zakres i charakter dokonanych przez zamawiającego zmian nie mógł nastręczać wątpliwości interpretacyjnych, albowiem zdaniem Izby, biorąc pod rozwagę łącznie treść wszystkich ww. zmian s.i.w.z., koniecznym było uwzględnienie przez wykonawców w złożonych ofertach zarówno wymagań z Koncepcji Programowej (KP) (w zakresie w jakim nie była ona sprzeczna z tzw. rozszerzonym PFU), jak i wymagań zmienionego PFU. Łączne wypełnienie żądań zamawiającego nie powinno nastręczać większej trudności profesjonalnemu podmiotowi. Dlatego też odwołujący składając zamawiającemu wyjaśnienia winien w pierwszej kolejności uwzględnić parametry opisane w KP, a następnie w zakresie wyłączającym ewentualne sprzeczności z PFU, uwzględnić wymagania zmienionego i rozszerzonego PFU. Zdaniem Izby odwołujący powyższego wymogu nie spełnił, albowiem nie uwzględnił wszystkich parametrów, jakie ostatecznie wprowadził zamawiający do opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący składając wyjaśnienia winien przedstawić szczegółowo, jakie parametry są przedmiotem przyjętych przez niego rozwiązań, jednocześnie uwzględniając wszystkie zmiany, jakie wprowadził zamawiający do s.i.w.z. Z uwagi na uchybienie powyższemu obowiązkowi, zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia odwołującego, stwierdzając niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z. (PFU). W ocenie Izby wyjaśnienia treści oferty składane na niezakwestionowane wezwanie zamawiającego wystosowane w toku badania oferty, wiążą odwołującego na równi z treścią pierwotnie złożonej oferty 1 winny być traktowane analogicznie jak treść złożonej oferty. Dlatego też stwierdzone w toku badania wyjaśnień sprzeczności mogą stanowić podstawę do uznania, iż oferta złożona w postępowaniu (zadania I i II) podlegała odrzuceniu na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Izba nie znalazła również podstaw do zastosowania art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem treść złożonych wyjaśnień była jednoznaczna i nie wymagała dodatkowego procedowania wyjaśniającego. Tym samym stwierdzić należało, iż odwołujący nie sprostał nałożonemu na niego obowiązkowi kompletnego wyjaśnienia wątpliwości zamawiającego, a złożone wyjaśnienia potwierdziły niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z. Na marginesie wskazać jedynie należy, iż całokształt argumentacji prezentowanej na rozprawie przez odwołującego wraz ze złożonymi dowodami uznać należało za argumentację spóźnioną, wobec stwierdzenia braków interpretacyjnych dokumentacji opracowanej przez zamawiającego. Zarzuty dotyczące naruszenia art. 29 ustawy Pzp, Izba uznała za spóźnione, dotyczą bowiem one niejasności treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które ma dopiero na tym etapie postępowania odwołujący, a których nie mieli inni wykonawcy, których oferty nie zostały odrzucone jako sprzeczne z treścią s.i.w.z. W ocenie Izby, za niepotwierdzone należało uznać zarzuty dotyczące naruszenia art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem zamawiający w sposób jasny i klarowny podał zarówno podstawę prawną oraz uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty odwołującego (zadania I i II), czego dowodem jest chociażby treść odwołania, która w swojej treści prawidłowo zidentyfikowała podstawy odrzucenia oferty odwołującego. Z uwagi na okoliczność, iż pozostałe zarzuty odwołania, są niejako zarzutami wynikowymi, analogicznie jak w informacji zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego, Izba stwierdziła, że nie wpływają one na wynik postępowania odwoławczego, dlatego też Izba postanowiła o ich oddaleniu. Izba oddaliła wszystkie zgromadzone w sprawie dowody (za wyjątkiem dowodu nr 7) stwierdzając, iż dowody nr 1, 2, 3 i 6 stanowią jedynie wyciągi z aktów prawnych dotyczących przedmiotowego postępowania bądź aktów prawnych sporządzonych przez zamawiającego, dowód nr 4 może stanowić jedynie stanowisko strony, natomiast dowód nr 5 uznać należało za spóźniony, gdyż winien zostać przedstawiony zamawiającemu na etapie składanych wyjaśnień. Izba postanowiła oddalić wniosek o powołanie dowodu z opinii biegłego, stwierdzając iż stan sprawy ustalony w toku przeprowadzonego postępowania odwoławczego nie wymaga wiadomości specjalnych do wydania orzeczenia. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972), uwzględniając koszty poniesione przez zamawiającego związane z wynagrodzeniem pełnomocnika. KIO 419/20 Dnia 27 lutego 2020 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Limited Liability Partnership "TODINI CENTRAL ASIA" z siedzibą w Astanie, "SP SINE MIDAS STROY" Sp. z o.o. z siedzibą w Uralsku, FABE POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący” lub „konsorcjum Todini”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez uznanie, iż treść oferty odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z czym nie sposób się zgodzić - odwołujący złożył bowiem zgodną z s.i.w.z. ofertę, a jedynie zaniechanie zamawiającego do ewentualnego wezwania odwołującego do dodatkowych wyjaśnień spowodowało, iż oferta konsorcjum Todini została uznana za niezgodną z treścią s.i.w.z., 2. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez niezasadne odrzucenie przez zamawiającego oferty odwołującego i uznanie, iż oferta odwołującego nie odpowiada treści s.i.w.z., zawiera rażąco niską cenę, a także błędy w obliczeniu ceny, co wynika z błędnej oceny przez zamawiającego wyjaśnień złożonych przez odwołującego poprzez niezasadne przyjęcie, że odwołujący . (TP), ewentualnie: 3. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie przez zamawiającego wezwania odwołującego do szczegółowych wyjaśnień w zakresie przyjętych rozwiązań dotyczących obiektów inżynierskich a także prowadzenia monitoringu geotechnicznego, a w konsekwencji tego przedwczesne i błędne uznanie, iż oferta odwołującego jest sprzeczna jest z s.i.w.z., w sytuacji w której: . (TP), co - jeśli w ocenie zamawiającego stało w sprzeczności z jakąkolwiek dalszą treścią wyjaśnień, czemu odwołujący zaprzecza - winno stanowić podstawę do wezwania odwołującego do szczegółowych wyjaśnień w tym zakresie, 4. art. 29 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz wbrew zasadzie przejrzystości, w tym poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznacznym, niedokładny i niezrozumiały - przygotowana przez zamawiającego dokumentacja postępowania zawiera bowiem liczne sprzeczności i niejasności, czego najlepszym dowodem jest liczba zadanych w postępowaniu pytań i sformułowanych odpowiedzi, które mogły wprowadzić wykonawców biorących udział w postępowaniu w błąd, 5. art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez brak pełnego i wyczerpującego wyjaśnienia okoliczności faktycznych i prawnych, które legły u podstaw odrzucenia oferty, w tym nie przedstawiono żadnego wywodu, który prezentowałby i uzasadniał pogląd, iż . (TP). W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 2) w oparciu o art. 189 ust. 6 ustawy Pzp, wyłączenie jawności rozprawy w całości, a to z uwagi na możliwość ujawnienia informacji stanowiącej tajemnicę chronioną, tj. tajemnicę przedsiębiorstwa (TP), 3) przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego specjalizującego się w konstrukcji drogowych obiektów inżynierskich, iż zaproponowane przez odwołującego rozwiązania konstrukcyjne obiektów inżynierskich, których niezgodność z PFU podnosi zamawiający w czynności odrzucenia oferty odwołującego są wykonalne, zgodne z prawem, oraz warunkami niniejszego postępowania, 4) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa. Odwołujący wskazał, że złożył ofertę w postępowaniu, która zawiera najkorzystniejszą cenę w stosunku do innych złożonych ofert. Zatem w przypadku uwzględnienia przedmiotowego odwołania, nie jest wykluczone, że to właśnie oferta odwołującego ostatecznie zostanie uznana za najkorzystniejszą, co skutkować będzie przyznaniem mu zamówienia. Tym samym, w wyniku zaskarżonych zaniechań zamawiającego oraz czynności dokonanych przez zamawiającego odwołujący może doznać szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia, w następstwie czego nie uzyska zysku, który zakładał osiągnąć w związku z realizacją zamówienia. Analogicznie jak w sprawie o sygn. akt KIO 418/20 odwołujący zastrzegł część argumentacji i dowodów tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba, z uwagi na okoliczność, iż odwołanie w przedmiotowej sprawie zawiera tożsamą argumentacją, albowiem dotyczy takiej samej czynności zamawiającego dotyczącej odrzucenia oferty odwołującego (odpowiednio dotyczy zadania I i II) postanowiła odstąpić od powielania tożsamych treści odwołującego powołanych w odwołaniu. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Z uwagi na analogiczny charakter zarzutów i analogiczne okoliczności faktyczne aktualne pozostają ustalenia i rozważania Izby poczynione w związku z poprzednią sprawą. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972), uwzględniając koszty poniesione przez zamawiającego związane z wynagrodzeniem pełnomocnika. KIO 420/20 Dnia 27 lutego 2020 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący” lub „konsorcjum Aldesa”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego ze względu na jej niezgodność z treścią s.i.w.z. w zakresie przyjęcia obiektów inżynierskich niezgodnie z punktem 1.1.3.3 PFU, podczas gdy oferta odwołującego pozostaje w pełni zgodna z wszelkimi wymaganiami s.i.w.z., w szczególności także z punktem 1.1.3.3 PFU, 2. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego ze względu na to, że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż nie zawiera wszystkich elementów przedmiotu zamówienia, podczas gdy oferta odwołującego pozostaje ceną w pełni rynkową, zawiera wszelkie wymagane w s.i.w.z. elementy i jako taka nie nosi znamion ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wyjaśnienia odwołującego przedstawione w celu wykazania powyższego były wyczerpujące, poparte dowodami i jednoznacznie potwierdziły fakt prawidłowej wyceny całego przedmiotu zamówienia, 3. art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego ze względu na to, że zawiera ona błędy w obliczeniu ceny z uwagi na brak uwzględnienia w cenie wszystkich wymaganych elementów przedmiotu zamówienia, podczas gdy oferta odwołującego została skalkulowana prawidłowo, z poszanowaniem wszelkich wytycznych zawartych w s.i.w.z., uwzględnia ona wszelkie niezbędne koszty na potrzeby prawidłowej realizacji umowy i jako taka nie zawiera jakichkolwiek błędów w obliczeniu ceny, z daleko posuniętej ostrożności, na wypadek uznania przez Izbę (z czym odwołujący się nie zgadza), że wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny mogłyby budzić jakiekolwiek wątpliwości po stronie zamawiającego, odwołujący zarzucił naruszenie: 4. art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do przedstawienia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, podczas gdy jeżeli rzeczywiście u zamawiającego zaistniały jakiekolwiek wątpliwości, co do zgodności przedstawionych mu z punktem 1.1.3.3 PFU, to powinien te wątpliwości wyjaśnić za pomocą wezwania odwołującego do przedstawienia dalszych wyjaśnień. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 1) merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego uwzględnienie w całości, 2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo w treści odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie, 3) nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego i dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, 4) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie. Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia niniejszego odwołania, ponieważ spełnione zostały przesłanki określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż w wyniku naruszenia przez zamawiającego wyżej wskazanych przepisów PZP interes odwołującego, jako zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego zamówienia może doznać uszczerbku. Uzasadnieniem dla powyższego pozostaje w pierwszej kolejności fakt, że odwołujący złożył zgodną z wymaganiami s.i.w.z. oraz przepisami ustawy Pzp ofertę w postępowaniu. Poprzez zakwestionowaną obecnie czynność zamawiającego, odwołujący może ponieść szkodę poprzez uniemożliwienie mu uzyskania zamówienia, dla którego prowadzone jest postępowanie. W przypadku uwzględnienia odwołania oferta odwołującego będzie z dużym prawdopodobieństwem uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu, a przynajmniej pozwoli to mu na dalsze ubieganie się o przedmiotowe zamówienie i możliwość kwestionowania ofert złożonych przez innych wykonawców, co w konsekwencji doprowadzi do udzielenia zamówienia na rzecz odwołującego. Odwołujący wskazał, że wybrane fragmenty przedmiotowego odwołania odnoszą się do treści skutecznie zastrzeżonych w wyjaśnieniach odwołującego z 23 grudnia 2019 r. oraz z 29 stycznia 2020 r. jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („UZNK”). W konsekwencji także uzasadnienie zakwestionowanej obecnym odwołaniem czynności zamawiającego czyniło zadość obowiązkowi zachowania zastrzeżonych informacji w tajemnicy, ponieważ szczegółowe uzasadnienie dla decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego zostało przekazane wyłącznie odwołującemu (załącznik nr 16 do odwołania). W związku z powyższym odwołujący wniósł o wyłączenie jawności postępowania odwoławczego w tym zakresie i nieujawnianie zastrzeżonych treści ewentualnym uczestnikom tego postępowania. Powyższe dotyczy zarówno zastrzeżonych treści samego odwołania jak i załączników nr 12, 15 oraz 16 z uwagi na fakt, że odnoszą się one w swojej treści wprost do okoliczności objętych klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa (TP). Odwołujący podniósł, iż istotą sporu pozostaje rzekoma niezgodność treści oferty odwołującego z wymaganiami s.i.w.z. w zakresie punktu 1.1.3.3 PFU. W ocenie zamawiającego przywołany zapis dokumentacji postępowania przetargowego wymagał uwzględnienia w ofercie wykonawcy m. in. . (TP). Odwołujący zwrócił uwagę na brak zasadności odrzucenia oferty odwołującego, wyłącznie z uwagi na znajdujący zastosowanie w sprawie stan prawny. W niniejszej sprawie nie sposób bowiem zidentyfikować na podstawie przywołanych powyżej okoliczności faktycznych jakiejkolwiek niezgodności treści oferty odwołującego z wymaganiami s.i.w.z. Sankcja odrzucenia oferty, na którą powołuje się zamawiający, zawarta w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, posługuje się wprawdzie pojęciem oferty, jednakże w tym przypadku chodzi o wąskie znaczenie pojęcia oferty (oferta sensu stricto). Czymś zupełnie innym jest natomiast szerokie pojęcie oferty (oferta sensu largo) używane w języku potocznym, jako określenia całego pakietu dokumentów czy wyjaśnień składanych przez wykonawców w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący podkreślił, iż w jego ocenie pojęcie oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, nie dotyczy wszystkich dokumentów czy oświadczeń, które są składane jako oferta w znaczeniu szerokim (potocznym) a jedynie tych, które stanowią kluczowy element zobowiązania wykonawcy wobec zamawiającego (oferta sensu stricto). Odwołujący, odnosząc powyższe do zaistniałego w sprawie stanu faktycznego zauważył, że zarówno wyjaśnienia odwołującego z 23 grudnia 2019 r., jak i z 29 stycznia 2020 r., nie stanowią oferty w znaczeniu wąskim. O ewentualnej zasadności zastosowania sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, można by mówić dopiero wówczas, kiedy wyraźnie wskazany wymóg s.i.w.z. nie zostanie wiernie odzwierciedlony w konkretnym elemencie treści oferty. Sytuacja taka, z oczywistych względów, nie ma miejsca w niniejszej sprawie. Na podstawie zaistniałych w sprawie okoliczności faktycznych należy przypuszczać, że zamawiający wywodzi niezgodność treści oferty nie tyle z treści oferty w znaczeniu wąskim (sensu stricto), ale z wyjaśnień złożonych przez odwołującego. Zestawienie treści wyjaśnień odwołującego dotyczących kalkulacji ceny - jako odnoszących się do sposobu wyliczenia kosztów, nie zaś treści zobowiązania wykonawcy wynikającego z oferty - nie powinno być jednak traktowane przez zamawiającego, jako skutkujące niezgodnością z s.i.w.z., co do sposobu realizacji zamówienia. Sposób rozumowania zamawiającego, że o treści niezgodności oferty z s.i.w.z. świadczy nie treść oferty, ale treść wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny prowadzi do przyjęcia, że oferta odwołującego wskutek udzielonych wyjaśnień dopiero „nabrała” przymiotu niezgodności z wymaganiami s.i.w.z. Skoro bowiem pierwotna treść oferty nie dawała jeszcze podstawy do przyjęcia tezy o niezgodności jej treści z wymaganiami s.i.w.z. (o czym świadczy brak jej odrzucenia przez zamawiającego niezwłocznie po jej złożeniu), to uzyskanie takiej podstawy dopiero w procesie wyjaśniania treści oferty prowadzi do wniosku, że to nie treść oferty, ale treść wyjaśnień pozostaje (w ocenie zamawiającego) niezgodna z s.i.w.z. Warto w tym miejscu jeszcze raz przywołać artykuł 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, który stanowi literalnie, że podstawę do odrzucenia oferty musi stanowić niezgodność treści oferty (pierwotnego zobowiązania odwołującego), nie zaś treść wyjaśnień złożonych w toku postępowania. W tym kontekście odwołujący wskazał, że po pierwsze same wyjaśnienia - jako dotyczące kalkulacji ceny oferty i weryfikacji czy zaoferowana cena ma charakter rynkowy - nie mogą stanowić podstawy do odrzucenia oferty, jako niezgodnej z s.i.w.z. Co więcej, niezgodność oferty z s.i.w.z. ocenia się na moment złożenia oferty (por. wyrok KIO z dnia 31 lipca 2017 r., KIO 1490/17), zaś jak wskazano wyżej, niezgodność w tym zakresie w dniu złożenia przez odwołującego oferty nie występowała. Nawet jednak przyjmując (z czym odwołujący się nie zgadza), że wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę po terminie składania ofert mogą bezpośrednio rzutować na jego zobowiązanie zawarte w treści oferty, to i tak należy w tym miejscu wyraźnie zaznaczyć, że zarówno treść wyjaśnień odwołującego z 23 grudnia 2019 r., jak i z 22 stycznia 2020 r. (nawet gdyby przyjąć czysto hipotetycznie, że stanowią one treść oferty odwołującego sensu stricto), pozostają w pełni zgodne z wymaganiami s.i.w.z. ... (TP). Jedynie z ostrożności procesowej odwołujący wskazał dodatkowo (w odniesieniu do podstawy odrzucenia z art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp), że cena ofertowa odwołującego nie jest rażąco niska, a ostatecznym potwierdzeniem powyższego były wyjaśnienia odwołującego z 23 grudnia 2019 r. oraz z 29 stycznia 2020 r. Niezależnie od powyższego odwołujący zwrócił uwagę, że w odniesieniu do podstawy odrzucenia oferty odwołującego z art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający w żaden sposób nie wykazał, jak rzekomo obniżone koszty przekładają się na rażący charakter ceny ofertowej odwołującego. Odwołujący przypomniał, że przecież sankcja odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, odnosi się do całego przedmiotu zamówienia, a ewentualne części składowe potencjalnie mogą mieć na to wpływ tylko pod warunkiem, że będą istotnie rzutowały na całościową cenę odnoszoną do przedmiotu zamówienia. Pomimo tego, że zamawiający nawet nie podjął próby wykazania tego, jaki wpływ mają rzekomo zaniżone elementy składowe oferty odwołującego na całkowitą cenę ofertową, to odwołujący konsekwentnie podtrzymuje swoje stanowisko o tym, że przewidział wszelkie niezbędne koszty, a stosowne wyliczenia w tym zakresie zostały dokonane w oparciu o ceny rynkowe. Powyższe będzie przedmiotem postępowania dowodowego prowadzonego w trakcie rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odnosząc się do kwestii odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, odwołujący zaznaczył, że poza powiązaniem tej podstawy z rzekomą niezgodnością treści oferty odwołującego i przywołaniem przez zamawiającego zapisu o sposobie obliczania ceny, podstawa ta nie została w żaden sposób wyjaśniona w decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego. W tym kontekście należy zauważyć, że zamawiający podstawę odrzucenia oferty powiązał w tym zakresie z . (TP). Z powodów opisanych powyżej stanowisko zamawiającego nie zasługuje na aprobatę. Wycena kwestionowanych pozycji została przez odwołującego dokonana prawidłowo. Nie doszło zatem do sytuacji, w której odwołujący nie nadał jakiejś pozycji określonej wartości, co świadczyłoby o braku wyceny. Tym samym nie ma podstaw do uznania, że oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, gdyż zarzucany przez zamawiającego brak wyceny określonych pozycji nie ma miejsca. Z daleko posuniętej ostrożności, na wypadek uznania przez Izbę (z czym odwołujący się nie zgadza), że wyjaśnienia dotyczące sposobu obliczenia ceny mogłyby budzić jakiekolwiek wątpliwości po stronie zamawiającego, to i tak odrzucenie oferty odwołującego było przedwczesne. W celu wyjaśnienia powyższego należy zwrócić uwagę, że zamawiający w treści informacji o odrzuceniu oferty odwołującego z 17 lutego 2020 r. zawarł kategoryczne stwierdzenie (str. 5), że treść oferty odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Podtrzymując argumentację zaprezentowaną powyżej należy zauważyć, iż oferta złożona przez odwołującego nie wskazuje na jakąkolwiek niezgodność z s.i.w.z., a wręcz przeciwnie, z treści oferty wynika jednoznacznie, że odwołujący zrealizuje zamówienie w sposób i na zasadach opisanych w s.i.w.z. i wzorze umowy (zob. pkt 2 formularza ofertowego odwołującego), zgodnie z którym odwołujący oświadczył, że zapoznał się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia oraz wyjaśnieniami i zmianami s.i.w.z. przekazanymi przez zamawiającego i uznaje się za związanego określonymi w nich postanowieniami i zasadami postępowania. Podobnemu celowi służyło oświadczenie z punktu 11 formularza ofertowego, zgodnie z którym odwołujący oświadczył, że zapoznał się z Warunkami Kontraktu, określonymi w s.i.w.z. i zobowiązał się, w przypadku wyboru jego oferty, do zawarcia umowy zgodnej ze złożoną ofertą, na warunkach określonych w s.i.w.z., w miejscu i terminie wyznaczonym przez zamawiającego. Zestawiając treść formularza oferty, w którym odwołujący w sposób wyraźny deklaruje i zobowiązuje się wykonać zamówienie zgodnie z s.i.w.z., treść wyjaśnień z 23 grudnia 2019 r., oraz z 29 stycznia 2020 r. . (TP) - można, co najwyżej, stwierdzić (z czym odwołujący się nie zgadza) że . (TP). Skoro zatem zamawiający dysponuje informacjami, które w konfrontacji ze sobą można uznać za budzące wątpliwości, to w takim przypadku zaistniała sprzeczność winna zostać wyjaśniona przez niego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Powołane przez zamawiającego przepisy, w tym art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp, wyraźnie wskazują, że zamawiający uznał za treść oferty coś, co ofertą nie było. Niemniej jednak, wobec powziętych wątpliwości zamawiający był zobowiązany do zastosowania przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Jak podkreśla się w orzecznictwie Izby, przed dokonaniem czynności czy to wyboru czy też odrzucenia oferty, zamawiający jest zobowiązany do usunięcia wszelkich wątpliwości, jakie mogły powstać w toku badania oferty. Takiego wyjaśnienia zamawiający zaniechał, co w ocenie odwołującego, stanowi naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Pismo procesowe w sprawie złożył również przystępujący wykonawca Mostostal Warszawa S.A. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Wskazać bowiem należy, iż zamawiający wzywał odwołującego (dwukrotnie) do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w celu ustalenia przez zamawiającego, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w s.i.w.z. W odpowiedzi na wezwania zamawiającego, odwołujący złożył pisma z dnia 23 grudnia 2019 roku oraz z dnia 29 stycznia 2020 roku. Zamawiający po szczegółowej analizie wyjaśnień wykonawcy otrzymanych w ramach badania oferty prawidłowo stwierdził, że treść oferty odwołującego nie odpowiada treści s.i.w.z. Na niezgodność treści oferty z s.i.w.z. szczegółowo wskazują wyjaśnienia wykonawcy w zakresie uwzględnienia wszystkich wymagań zamawiającego wobec zaplanowanych w PFU obiektów inżynierskich. Izba wskazuje, że przedmiotem rozstrzygnięcia w szczególności jest odpowiedź odwołującego na pytanie nr C.22 z dnia 23 grudnia 2019 roku oraz na pytanie nr 3 dotyczącego pytania nr 22 z dnia 29 stycznia 2020 roku, jednocześnie kluczowe znaczenie w sprawie ma odpowiedź odwołującego na pytanie nr 3 do pyt. 22 z 29 stycznia 2020 roku. Zamawiający, po otrzymaniu odpowiedzi na pytanie C.22, ponownie zwrócił się do odwołującego o udzielenie wyjaśnień w zakresie obiektów (.), prosząc o doszczegółowienie wcześniej złożonych wyjaśnień w zakresie szerokości elementów (.), ewentualnie złożenie szkiców w powyższym zakresie. Odwołujący, odpowiadając zamawiającemu, opisał charakter (rodzaj) oferowanych obiektów, podał szerokość (.) oraz załączył szkice. Zamawiający stwierdził, iż z przekazanych przez odwołującego szkiców wynika, że wykonawca przyjął wykonanie określonych obiektów niezgodnie z s.i.w.z. (PFU). Wskazać należy, iż zamawiający wprowadzając zmiany w s.i.w.z. (nr 11 poz. 22) z dnia 2 października 2019 roku, wskazał odnośnie PFU pkt 1.1.3.3 Parametry przewidywanych obiektów inżynierskich, że powyższe obiekty powinny spełniać parametry funkcjonalne przeszkód zgodnie z opracowanym przez zamawiającego zastawieniem. W pkt 1.1.3.3 PFU zamawiający zawarł wymagania w zakresie rodzaju obiektu. Również w tym przypadku przedmiotowa zamiana OPZ nie była kwestionowana w toku postępowania przez żadnego z wykonawców. W świetle tak określonych warunków odwołujący wyjaśnił treść swojej oferty, wskazując na parametry poszczególnych obiektów, z których wynika, że w ramach złożonej oferty odwołujący zobowiązał się wykonać obiekty, które nie odpowiadają wymaganiom zamawiającego określonym w pkt 1.1.3.3. PFU. Zdaniem Izby, odwołujący kształtując treść składanych wyjaśnień, winien wziąć pod uwagę wszystkie wytyczne zamawiającego postawione w tym postępowaniu i przedstawić je w taki sposób, aby zamawiający nie miał żadnych wątpliwości w zakresie oferowanych rozwiązań jako zgodnych z treścią s.i.w.z. (PFU). Izba stwierdziła, że złożone wyjaśnienia w sposób jednoznaczny potwierdziły okoliczność, iż oferta sprzeczna jest w swojej treści z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dlatego też zamawiający zasadnie odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W ocenie Izby wyjaśnienia treści oferty składane na niezakwestionowane wezwanie zamawiającego wystosowane w toku badania oferty, wiążą odwołującego na równi z treścią pierwotnie złożonej oferty i winny być traktowane analogicznie jak treść złożonej oferty. Dlatego też stwierdzone w toku badania wyjaśnień sprzeczności mogą stanowić podstawę do uznania, iż oferta złożona w postępowaniu podlegała odrzuceniu na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Izba nie znalazła również podstaw do zastosowania art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem treść złożonych wyjaśnień była jednoznaczna i nie wymagała dodatkowego procedowania wyjaśniającego. Z uwagi na okoliczność, iż pozostałe zarzuty odwołania, są niejako zarzutami wynikowymi, analogicznie jak w informacji zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego, Izba stwierdziła, że nie wpływają one na wynik postępowania odwoławczego, dlatego też Izba postanowiła o ich oddaleniu. Podsumowując (ogólnie do 3 odwołań) Izba wskazuje, że przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych nie różnicują zachowania zamawiającego względem ofert wykonawców w sytuacji, gdy mamy do czynienia z ryczałtowym charakterem wynagrodzenia oraz w przypadku rodzaju typu zamówienia w formule „zaprojektuj i wybuduj”, co oznacza, że bez względu na rodzaj wynagrodzenia i formułę robót budowlanych, obowiązują zamawiającego i wykonawców te same przepisy, które de facto umożliwiają zamawiającemu wzywanie wykonawców do składania wyjaśnień przy podejrzeniu rażąco niskiej ceny, jak i wyjaśniania treści oferty. Stanowisko odwołujących w zakresie rzekomego braku znaczenia składanych wyjaśnień ze względu na formułę zamówienia zdaje się przeczyć literalnemu brzmieniu przepisów ustawy Pzp, dlatego też Izba wyjaśnień odwołujących prezentowanych na rozprawie w powyższym zakresie nie uwzględniła. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972), uwzględniając koszty poniesione przez zamawiającego związane z wynagrodzeniem pełnomocnika. Przewodniczący: .......... Członkowie: .......... 29 …Wybór Partnerów Finansujących w celu wdrażania Instrumentu Finansowego Pożyczka rozwojowa w ramach Programu Fundusze Europejskie dla Śląskiego 2021-2027
Odwołujący: Odwołujący: konsorcjum w składzie: 1. Agencja Rozwoju Regionalnego S.A.Zamawiający: Bank Gospodarstwa Krajowego…Sygn. akt: KIO 2904/24 WYROK Warszawa, dnia 6 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 września 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 sierpnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Odwołujący: konsorcjum w składzie: 1. Agencja Rozwoju Regionalnego S.A. z siedzibą w Bielsku Białej (pełnomocnik wykonawców) 2. Agencja Rozwoju Regionalnego w Częstochowie S.A. z siedzibą w Częstochowie 3. Rudzka Agencja Rozwoju „Inwestor” z siedzibą w Rudzie Śląskiej 4. Agencja Rozwoju Lokalnego S.A. z siedzibą w Sosnowcu 5. Lubelska Fundacja Rozwoju z siedzibą w Lublinie w postępowaniu prowadzonym przez Bank Gospodarstwa Krajowego z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika Łódzka Agencja Rozwoju Regionalnego S.A. z siedzibą w Łodzi przystępującego do postępowania po stronie zamawiającego orzeka: 1. A. Umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 w zw. z art. 222 ust. 5 pkt 2) ustawy Prawo zamówień publicznych przez naruszenie zasady jawności postępowania w związku z uznaniem za skuteczne objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa przez Wykonawcę danych wskazanych w pkt A.6 Biznes planu oraz wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 10.05.2024 r. oraz z dnia 16.07.2024 r. w zakresie kalkulacji oferowanej ceny/kalkulacji kosztów oraz załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny (Tabele z kalkulacją kosztów realizacji zamówienia, Kalkulacja kosztów utraconych korzyści z tytułu zaangażowania wkładu własnego, Tabele z kalkulacją kosztów realizacji części II zamówienia w formacie excell) oraz zaniechanie czynności odtajnienia danych wskazanych w pkt A.6 Biznes planu oraz złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 10.05.2024 r. oraz z dnia 16.07.2024 r. w zakresie kalkulacji oferowanej ceny/kalkulacji kosztów oraz załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny (Tabele z kalkulacją kosztów realizacji zamówienia, Kalkulacja kosztów utraconych korzyści z tytułu zaangażowania wkładu własnego, Tabele z kalkulacją kosztów realizacji części II zamówienia w formacie excell); B. Oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów. 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: …………................. Sygn. akt: KIO 2904/24 Uzasadnienie Zamawiający: Bank Gospodarstwa Krajowego z siedzibą w Warszawie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonym postępowanie, którego przedmiotem jest: „Wybór Partnerów Finansujących w celu wdrażania Instrumentu Finansowego Pożyczka rozwojowa w ramach Programu Fundusze Europejskie dla Śląskiego 2021-2027" , nr OGŁOSZENIA EU: 1689982024, 213234-2024 (zmiana) Odwołujący: konsorcjum, wykonawcy w składzie, jak w petitum orzeczenia, działający przez pełnomocnika, którym jest Agencja Rozwoju Regionalnego Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku-Białej wniósł odwołanie: od czynności Zamawiającego z dnia 2 sierpnia 2024 r. polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu w części II, 2) od zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty spółki: Łódzka Agencja Rozwoju Regionalnego S.A. z siedzibą w Łodzi, podczas, gdy wybrana oferta spółki: Łódzka Agencja Rozwoju Regionalnego S.A. z/s w Łodzi zawiera rażąco niską cenę, natomiast złożone wyjaśnienia Wykonawcy, nie uzasadniają twierdzenia Wykonawcy, iż przedstawiona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie: 1. art. 16 pkt 1 PZP przez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w związku z wyborem jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy, który przedstawił rażąco niską cenę, /…/, 2. art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP przez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę, pomimo, iż wybrana oferta zawiera rażąco niską cenę, /…/, 3. art. 239 ust. 1 PZP przez wybór jako najkorzystniejszej oferty, pomimo, iż zawiera rażąco niską cenę, /…/, 4. art. 18 ust. 1 i 3 w zw. z art. 222 ust. 5 pkt 2) PZP przez naruszenie zasady jawności postępowania (zarzut bezprzedmiotowy) Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: - dokonania czynności odrzucenia oferty Wykonawcy z powodu złożenia oferty, która zawiera rażąco niską cenę, - dokonania ponownego badania i oceny ofert w sposób zgodny z przepisami PZP z uwzględnieniem oferty Odwołującego, Uz as adnienie Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w części II zamówienia. Zamawiający na wniosek Odwołującego udostępnił ofertę Wykonawcy, Biznes plan (z wyłączeniem danych wskazanych w pkt A.6), pisma Zamawiającego z dnia 07.05.2024 r. oraz z 12.07.2024 r. zawierające wezwanie Wykonawcy do udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty, a także pisma Wykonawcy z dnia 10.05.2024 r. oraz 16.07.2024 r., które stanowiło wyjaśnienie rażąco niskiej ceny złożone w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego. Pisma Wykonawcy zostały udostępnione Odwołującemu z pominięciem zawartych w nich wyjaśnień oraz bez załączników, tj. kalkulacji oferowanej ceny/kalkulacji kosztów (Tabele z kalkulacją kosztów realizacji zamówienia, Kalkulacja kosztów utraconych korzyści z tytułu zaangażowania wkładu własnego, Tabele z kalkulacją kosztów realizacji części II zamówienia w formacie excell). Pismo Wykonawcy dot. rażąco niskiej ceny złożone wyjaśnienia, jak również załączone kalkulacje zostały przez Wykonawcę zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa. (pisma zostały odtajnione w trakcie postępowania odwoławczego – przypisek KIO) C. Rażąco niska cena Zamawiający wezwał Wykonawcę pismem z dnia 10.05.2024 r. do udzielenia wyjaśnień w szczególności w poniższym zakresie: 1) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług; 2) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 3) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) przedstawienie kalkulacji głównych składowych ceny, w tym: a) wynagrodzenia pracowników – z podaniem zaangażowania godzinowego (miesięcznie) każdego pracownika w realizację zamówienia, b) koszty usług zlecanych (jeżeli dotyczy – np. windykacja, obsługa prawna), c) koszty promocji i pozyskania klienta, d) koszty ogólne (np. energia, obsługa biura, media, systemy informatyczne, placówki, licencje, transport, itp.), e) koszt utraconych korzyści z tytułu zaangażowania wkładu własnego oraz ryzyka strat na kapitale (jeżeli wykonawca wnosi wkład), f) g) inne koszty (jeżeli dotyczy), zysk; Ponadto, Zamawiający zastrzegł, iż oczekuje, że kalkulacja i wyjaśnienia Wykonawcy: 1) będą spójne z informacjami przedstawionymi w biznes planie, 2) będą uwzględniały specyfikę poszczególnych etapów realizacji Zamówienia, przede wszystkim Okres Budowy Portfela i Okres Wygaszania Portfela, 3) będą uwzględniały aktualne na dzień składania oferty prognozy zmiany cen i kosztów w okresie realizacji Zamówienia (inflację). Nawet pobieżna analiza zakresu żądanych przez Zamawiającego wyjaśnień wskazuje – w świetle doświadczenia życiowego i zawodowego, iż sposób kalkulacji ceny oferty Wykonawcy budził istotne wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Odwołujący wskazuje, że cena zaoferowana powoduje obiektywnie uzasadnione podejrzenie, że jest rażąco niska, a po drugie – że części składowe ceny, których to podejrzenie dotyczy, mają istotny charakter. Odwołujący wskazuje poniżej na istotne elementy kosztów, które w przypadku tego postępowania i sytuacji Wykonawcy nie mogły być skalkulowane na niższym poziomie niż przedstawia to poniżej Odwołujący. I. Koszt placówek na rzecz realizacji zamówienia na terenie woj. śląskiego Zamawiający w dokumentacji postępowania (SWZ) kilkukrotnie wskazuje na obowiązek prowadzenia w całym okresie realizacji zamówienia minimum 2 placówek zlokalizowanych w dwóch różnych subregionach na terenie woj. śląskiego czynnych 8 godzin 5 dni w tygodniu z oddelegowanym po min. 1 przedstawicielu w każdej z tych dwóch placówek w celu obsługi Ostatecznych Odbiorców na potrzeby obsługi: > zgodnie z SWZ Część XV ust.9 pkt 9) Wykonawca w całym okresie realizacji Umowy Operacyjnej będzie dysponować minimum jednym oddziałem/ filią/ placówką własną zlokalizowaną na obszarze co najmniej w 2 z niżej wymienionych subregionów na terenie województwa śląskiego a) północny, b) południowy, c) zachodni, d) centralny. > zgodnie z ust. 10 OPZ (zał. 1 do SWZ) Zamawiający wymaga, aby Wykonawca zapewnił dostępność oferty pożyczkowej podmiotom z całego województwa śląskiego, w tym z obszarów zmarginalizowanych oraz zagrożonych trwałą marginalizacją wskazanych w SRWS 2030. W tym celu Wykonawca od momentu podpisania umowy przez cały okres realizacji Zamówienia, będzie posiadał minimum jedną filię, oddział, placówkę działającą w dwóch z niżej wymienionych subregionów na terenie województwa śląskiego, nie rzadziej niż pięć dni w tygodniu przez co najmniej 8 godzin dziennie, w której oddeleguje co najmniej jednego pracownika, który będzie obsługiwał Ostatecznych Odbiorców, w tym w szczególności udzielał wszelkich informacji związanych z udzielaniem oraz obsługą Jednostkowych Pożyczek oraz przyjmował dokumenty związane z realizacją umów: a) północny b) południowy c) zachodni d) centralny. > zgodnie z pkt 2) ust. 6 § 3 PPU (zał. nr 2 do SWZ) Partner Finansujący zobowiązany jest do zapewnienia podmiotom ubiegającym się o udzielenie Jednostkowej Pożyczki i Ostatecznym Odbiorcom stacjonarnej obsługi w minimum dwóch filiach, oddziałach, placówkach: a) z których każda jest zlokalizowana na obszarze jednego z wymienionych subregionów województwa jw. c) będących w wyłącznej dyspozycji Partnera Finansującego (na podstawie prawa własności, najmu albo użyczenia) i w których nie prowadzą działalności inne podmioty, d) przez cały okres realizacji Umowy, nie rzadziej niż we działających nieprzerwanie wszystkie Dni Robocze w tygodniu, przez co najmniej 8 godzin dziennie, e) w których w czasie określonym w lit. c dostępny będzie przedstawiciel lub przedstawiciele Pośrednika Finansowego, zapewniający obsługę klientów, w tym m.in. udzielający wszelkich informacji nt. finansowania udzielanego w ramach Umowy oraz obsługi Jednostkowych Pożyczek, a także przyjmujący dokumenty aplikacyjne od podmiotów ubiegających się o udzielenie Jednostkowych Pożyczek oraz dokumenty związane z rozliczaniem Jednostkowych Pożyczek, f) w których pomieszczenia przeznaczone do obsługi klientów będą dostosowane do działalności prowadzonej w ramach Umowy, w tym spełniać będą odpowiednie normy techniczne dla pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi, określone w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, a także minimalne wymagania służące zapewnieniu dostępności architektonicznej osobom ze szczególnymi potrzebami, o których mowa w art. 6 ust. 1 Ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. o zapewnianiu dostępności osobom ze szczególnymi potrzebami. > zgodne z odpowiedzią na pytanie 20 w ramach Wyjaśnień z dnia 12.04.2024r. do przetargu do spełnienia warunku Zamawiający oczekuje wykazania min. jednej fili/oddziału/placówki działającej (i zlokalizowanej) w co najmniej dwóch subregionach wymienionych w OPZ. Oznacza to, że jeśli Wykonawca chce wykazać placówki w subregionach A i B, to powinien wykazać jedną placówkę działającą (i zlokalizowaną) w subregionie A i jedną działającą (i zlokalizowaną) w subregionie B, tj. łącznie dwie placówki. Zamawiający wyjaśnia, że niezależnie od wykazanych placówek przez Wykonawcę, pożyczka skierowana jest do przedsiębiorców mających swoją siedzibę na terenie woj. śląskiego. Odwołujący wskazuje, że cząstkowa kalkulacja kosztów utrzymania placówki (najem, media) oraz koszty wynagradzania przedstawiciela Wykonawcy może w kalkulacji ceny oferty obejmować cząstkową wartość całości tych kosztów tj. np. 10%, ale tylko i wyłącznie w sytuacji gdy Wykonawca na etapie ofertowania ma 100% pewność, że ta placówka i przedstawiciel będzie zaangażowany również w realizację innych zadań Wykonawcy. Działalność Wykonawcy jest znana Odwołującemu. Odwołujący jest pewien, że Wykonujący nie realizuje żadnych zadań na terenie woj. śląskiego, nie posiada na tym terenie żadnych placówek. W związku z powyższym na potrzeby realizacji cz. II zamówienia DZZK/5/DIF/2024 powinien skalkulować 100% poniższych kategorii kosztów: - najmu (i/lub pozyskania) wraz z kosztami mediów 2 placówek w dwóch różnych subregionach woj. śląskiego w całym okresie realizacji tj. 102 m-ce (18 mcy zadeklarowanego przez Wykonawcę w Biznesplanie okresu budowy portfela i 84 mce okres wygaszania portfela z uwagi na ustalone w dokumentacji projektu przez Zamawiającego 84 miesięczny maksymalny okres spłat dla Instrumenty finansowego -Pożyczka rozwojowa), koszty wynagrodzenia minimum jednego przedstawiciela Wykonawcy w każdej z dwóch placówek przez okres 102 m-cy (zgodnie z powyższym). Wykonawca w tym samym czasie złożył również ofertę na realizację zamówienia DZZK/5/DIF/2024 w Części III, niemniej zgodnie z zasadą kalkulacji ceny na dzień składania oferty według stanu, w którym się wówczas znajdował (tj. nie posiadał żadnej placówki na terenie woj. śląskiego i nie realizował na tym terenie żadnego zadania) kalkulując cenę do oferty nie mógł zatem korzystać ze szczególnych preferencji i dzielić koszty zw. z tymi placówkami i osobowe, pomiędzy te dwie oferty lub jakieś czynności z innych zadań do realizacji bo ich nie posiadał na dzień składania oferty. Jeżeli takiego podziału dokonał to złożone oferty do obu części II i III są ofertami mającymi znamiona nieuczciwej konkurencji i powinny zostać zweryfikowane i odrzucone z uwagi na rażąco niską cenę. Odwołujący policzył w załączonej uproszczonej kalkulacji koszty minimalne, jakie w zakresie tylko utrzymania i obsługi (koszty osobowe) utworzonych na potrzeby realizacji tego zamówienia Wykonawca powinien bezwzględnie skalkulować w ofercie. W kalkulacji przyjęto następujące założenia w pierwszym roku plus indeksację w kolejnych latach o prognozowane wskaźniki inflacji: - koszt najmu jednego lokalu 500 zł miesięcznie, - koszt mediów związanych z tym lokalnej 100 zł miesięcznie, - minimalna stawka za godzinę pracy/zlecenia dla przedstawiciela Wykonawcy w placówce 27,70 zł (stawka obowiązująca na dzień składania oferty), - Odwołujący nie doliczył do kosztów osobowych składek zw. z wynagrodzeniami (Wykonawca może pozyskać zleceniobiorców z minimalnym obciążeniem składowym) Odwołujący w uproszczonej (ograniczonej) kalkulacji skalkulował te koszty w całym okresie realizacji zamówienia. Tylko wyżej wymienione koszty w całym okresie realizacji zamówienia (102 m-ce) po zsumowaniu wynoszą 1,225 mln zł, czyli stanowią 77% zaoferowanego wynagrodzenia Wykonawcy. Po doliczeniu do tych kosztów jedynie kosztu zaangażowania kapitału Wykonawcy (utracone korzyści) i straty na kapitale własnym (szkodowość portfela) zaoferowana cena jest rażąco niską ceną i jego oferta powinna zostać odrzucona. Odwołujący podkreśla, iż zgodnie z zapisami SWZ, w tym PPU, w przypadku Wykonawcy, który nie prowadzi działalności operacyjnej na terenie woj. śląskiego prawidłowo skalkulowane minimalne koszty tylko tych placówek i zaangażowanych w nich osób do obsługi klienta stanowią, aż 77 % ceny zaoferowanej przez Wykonawcę. Do tego należy doliczyć jeszcze wszelkie inne koszty tj. koszt zaangażowania kapitału Wykonawcy (utracone korzyści), stratę na kapitale własnym (szkodowość portfela), koszty analizy wniosków, rozliczeń wydatkowania środków z pożyczek, kontroli na miejscu czyli w siedzibie Pożyczkobiorców na terenie woj. śląskiego aż 45% Pożyczkobiorców, obsługi spłat pożyczek w okresie 7 lat okresu wygaszania portfela. Dowody: informacje ze stron wykonawcy o placówkach i realizacjach, Sprawozdanie Zarządu Wykonawcy za rok 2023, uproszczona kalkulacja oferty dla zamówienia w cz. II przygotowana przez Odwołującego II. KOSZTY STRAT na kapitale Wykonawcy oraz UTRACONYCH KORZYŚCI z zaangażowania kapitału Wykonawcy w realizację zamówienia na poziomie 15% wkładu własnego w Instrument Finansowy- Pożyczka rozwojowa. Odwołujący zwraca uwagę, że jest to bardzo istotny składnik kosztów w kalkulacji ceny oferty Zamówienia. Wykonawca celem uzyskania maksymalnej punktacji jakościowej, zobowiązał się do wniesienia wkładu własnego wynoszącego aż 15% (dowód część B Biznes Planu pkt. B.3), a więc trzykrotnie większego niż wymagane minimum. Kwotowo wartość wkładu własnego jaki Wykonawca zobowiązał się wnieść wynosić będzie 7.058.823,53 zł. Zgodnie z SWZ ryzyko kredytowe dotyczące zaangażowania własnego kapitału związanego z działalnością pożyczkową ponosi Wykonawca. W związku z powyższym składając ofertę na powinien w kalkulacji ceny oszacować poziom szkodowości (relacja wartości niespłaconego kapitału pożyczek do wartości udzielonych pożyczek). Zamawiający przyjął dopuszczalny poziom szkodowości na portfelu udzielonych pożyczek w ramach Zamówienia na poziomie 15%. Zakładając optymistycznie dobrą jakość portfela udzielonych pożyczek i ustalenie przez Wykonawcę docelowego poziomu szkodowości w wysokości 3% (5-krotnie mniejsza niż dopuszczalna przez Zamawiającego), Wykonawca powinien skalkulować w cenie stratę na kapitale własnym w wysokości 211.764,71 zł. Zakładając połowę lepszą jakość portfela, które to założenie wydaje się mało prawdopodobne w przypadku Wykonawcy (zaczyna funkcjonować w nowym dla niego regionie, a faktyczna szkodowość portfela pożyczek udzielonych przez Wykonawcę zgodnie z informacją ze Sprawozdania Zarządu z rok 2023 wynosiła ponad 2%), czyli zakładając poziomu szkodowości na poziomie 1,5% (10-mniej niż przyjął Zamawiający) strata na kapitale, którą Wykonawca powinien skalkulować w cenie wynosi 105.882,35 zł. Zgodnie z SWZ Instrument Finansowy Pożyczka rozwojowa będzie polegał na udzielaniu pożyczek preferencyjnych w ramach pomocy de minimis. Oprocentowanie Jednostkowej Pożyczki na zasadach korzystniejszych niż rynkowe będzie stałe w całym okresie jej obowiązywania i wynosić będzie 2% w skali roku (lub nawet niżej jeżeli zajdą okoliczności przewidziane przez Zamawiającego). Pożyczki oprocentowane będą zatem znacząco poniżej stawek rynkowych. Co istotne zarówno kapitały Zamawiającego jak i Wykonawcy oprocentowane będą w ten sam sposób. Wykonawca udzielający pożyczek preferencyjnych (oprocentowanych poniżej stawek rynkowych) musi uwzględnić w kalkulacji ceny utracone korzyści – w zakresie zadeklarowanego w ofercie Wykonawcy wkładu własnego w wysokości 15%, jakie uzyskałby inwestując te same środki pieniężne w dostępne na rynku instrumenty kapitałowe, lokaty, bądź udzielając pożyczek pieniężnych oprocentowanych według stawek rynkowych. Odwołujący załącza do odwołania ekspertyzę przygotowaną dla jednego z członków konsorcjum. Przedmiot ekspertyzy dotyczy analogicznego zamówienia, gdzie Zamawiającym był BGK, jak i analogicznego instrumentu finansowego. Na potrzeby oszacowania kosztu alternatywnego kapitału niezależny ekspert - będący specjalistą w dziedzinie ekonomii, doktor nauk ekonomicznych, pracownik Katedry Bankowości Wydziału Ekonomicznego Uniwersytetu Marii Curie Skłodowskiej w Lublinie - przyjął dwa warianty: 1) WIBOR 3M + marża 1,75% (odpowiadający oprocentowaniu kredytu komercyjnego), 2) obligacje skarbowe trzyletnie ze stałym oprocentowaniem. Alternatywny koszt kapitału będzie niższy jeśli przyjęte zostanie odniesienie do obligacji skarbowych – instrumentu o jednym z najniższych ryzyk dostępnych na rynku i niewymagającym działań operacyjnych ze strony inwestora (wymaga jedynie nabycia obligacji). Na potrzeby oszacowania kosztów utraconych korzyści jakie powinien w kalkulacji ceny dokonać Wykonawca, Odwołujący przygotował symulacje takiej kalkulacji. Symulację przygotowano zgodnie z wytycznymi ekspertyzy w dwóch wariantach. W wariancie pierwszym kalkulacji przedmiotowej argumentacji w pierwszej kolejności Odwołujący przyjął odniesienie do obligacji skarbowych. Załączamy List Emisyjny nr 30/2024 Ministra Finansów z dnia 20 marca 2024 r. zgodnie z którym obligacje były oprocentowane na poziomie 6,4%. Koszt alternatywny kapitału dla Zamówienia (pożyczki udzielanych na okres 7 lat z 6-miesięczną karencją) wyniesie 1.231.260,51 zł. W wariancie drugim kalkulacji, w ocenie Odwołującego, metodologicznie właściwszym jest przyjęcie oprocentowania kredytu komercyjnego, tj. WIBOR 3M + marża 1,75%, tj. 5,86% + 1,75%. Dla takiej podstawy obliczeń koszt alternatywny kapitału jaki zaangażuje Wykonawca w realizację zamówienia wyniesie 1.569.857,14 zł. koszt alternatywny zaanga żowanego kapitału 28 285,71 zł 254 571,43 zł 365 538,46 zł 304 615,38 zł 243 692,31 zł 182 769,23 zł 121 846,15 zł 60 923,08 zł 7 615,39 zł 1 569 8 57,14 zł zaangażowany kapitał 2 016 806,72 zł 7 058 823,53 zł 5 972 850,68 zł 4 886 877,83 zł 3 800 904,98 zł 2 714 932,13 zł 1 628 959,28 zł 542 986,43 zł - zł dowód: - CZĘŚĆ B. FAKULTATYWNA BIZNES PLANU Wykonawcy - SIGNED_ekspertyza koszt kapita-u-sig , - LIST EMISYJNY nr 30 2024 MF - Kalkulacja kosztu utraconych korzyści Biorąc pod uwagę tylko przedstawione i skalkulowane przez Odwołującego obligatoryjne do poniesienia koszty realizacji Zamówienia, nie ulega wątpliwości Odwołującego, iż Zamawiający wybrał ofertę z rażąco niską ceną. Łączna wartość skalkulowanych przez Odwołującego kosztów wynosi od 2,56 mln zł do 3,00 mln zł (w zależności od wybranego wariantu planowanego poziomu szkodowości oraz kosztu utraconych korzyści na zaangażowanym kapitale w udzielanie pożyczek w ramach Zamówienia, opisanych powyżej), czyli o ponad 60% więcej, niż wynosi zaoferowane w ofercie wynagrodzenie Wykonawcy. Nadto Odwołujący podnosi, iż z uwagi na utajnienie kalkulacji i informacji w Części A. Biznes planu, nie podjął się oszacowania pozostałych koniecznych do poniesienia kosztów realizacji zamówienia tj. kosztów analizy wniosków, rozliczeń wydatkowania środków z pożyczek, kontroli na miejscu aż 45% Pożyczkobiorców oraz obsługi spłat pożyczek w okresie 7 lat okresu wygaszania portfela. Odwołujący zwraca uwagę, iż rachunek zysków i strat Wykonawcy pokazuje narastającą stratę za lata 2021-2023 w wysokości ponad 2,7mln zł, a która w samym tylko 2023 roku wyniosła prawie 1,1 mln zł przy przychodach ze sprzedaży na poziomie prawie 7,4 mln, co stanowi prawie 15 % przychodów ze sprzedaży. W uzasadnionej ocenie Odwołującego potwierdza to, iż Wykonawca realizuje projekty poniżej poziomu ponoszonych kosztów operacyjnych związanych z ich realizacją, dodatkowo potwierdzając zasadność twierdzeń Odwołującego zawartych w odwołaniu. Reasumując - zdaniem Odwołującego wybór przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty przedstawionej przez Wykonawcę stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Dokonując wyboru ww. oferty jako najkorzystniejszej i nie dokonaniu jej odrzucenia Zamawiający naruszył szereg przepisów PZP wymienionych w treści odwołania czyniąc wybór ww. oferty oczywiście niesprawiedliwym dla Odwołującego. Z tych względów - pomimo, że Odwołujący oraz Wykonawca wspólnie realizują inny projekt (Dotacje dla sektora HoReCa (A.1.2.1 KPO), w którym Wykonawca jest Partnerem, Odwołujący zdecydował się na złożenia odwołania w postępowaniu DZZK/5/DIF/2024 Część II. bowiem analizując zapisy protokołu i załączników uważa, że Zamawiający nie dochował staranności w zakresie weryfikacji wyjaśnień rażąco niskiej ceny i nie wnioskował do Wykonawcy o jakiekolwiek dowodu na możliwość zastosowania preferencji przy kalkulowaniu ceny np. w zakresie udowodnienia, że koszty dwóch placówek prowadzonych na potrzeby realizacji zamówienia w całym jego okresie Wykonawca będzie mógł pokrywać z innych realizowanych w tych placówkach zadań. Doktryna prezentuje stanowisko, zgodnie z którym: „Na etapie badania i oceny ofert zamawiający, w celu zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zobowiązany jest również do wyjaśnienia treści oferty w zakresie budzącym wątpliwości (art. 223 ust. 1 PZP), poprawienia omyłek, o których mowa w art. 223 ust. 2 PZP, wyjaśnienia rażąco niskiej ceny lub kosztu (art. 224 PZP), a także zweryfikowania, czy występują podstawy do odrzucenia oferty, określone w art. 226 ust. 1 PZP.” Ponadto: „Zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia oferty, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z 16.4.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji lub zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8) oraz gdy oferta została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania (art. 108 ). (…) Rażąco niska cena może być kwalifikowana jako czyn nieuczciwej konkurencji. Zamawiający realizuje obowiązek wynikający z art. 224 ust. 1 Pzp w celu ustalenia czy oferta wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający co prawda wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jednak po otrzymaniu pism z 10.05.2024 r. i z 16.07.2024 r. nie dokonał ich prawidłowej analizy. Gdyby tak było Zamawiający z łatwością mógłby stwierdzić, że cena jest rażąco niska, a Wykonawca nie uzasadnił przedstawionej przez niego ceny i kalkulacji. Odwołujący ma możliwość zrealizować przedmiot zamówienia w zakresie części II, zgodnie ze swz. Dokonane przez Zamawiającego badanie ofert, którego konsekwencja było wybranie oferty w rzeczywistości podlegającej odrzuceniu zgodnie z art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP, naruszyło zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Gdyby postępowanie zostało przeprowadzone przez Zamawiającego w sposób prawidłowy, z uwzględnieniem ww. zasad, oferta Odwołującego mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza, gdyż zgodnie z informacją o wynikach postępowania z dnia 02.08.2024 r. do części II – uwzględniając odrzucenie oferty innego wykonawcy (Towarzystwo Inwestycji Społeczno-Ekonomicznych S.A.) oferta Odwołującego była najkorzystniejsza zaraz po ofercie Wykonawcy. Jednocześnie należy wskazać, że w związku z wyborem przez Zamawiającego oferty Wykonawcy (niezgodnie z zasadami i przepisami PZP), po stronie Odwołującego pojawiła się szkoda polegająca na utracie możliwości wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej i możliwość zrealizowania zamówienia w zakresie części II. W związku z powyższym odwołujący wnosi, jak na wstępie.. Załączono powołane dowody (20 dokumentów) Zamawiający: Bank Gospodarstwa Krajowego w odpowiedzi na odwołanie wniósł o: 1. oddalenie odwołania w części dotyczącej zarzutów naruszenia art. 16 pkt. 1, art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8), art. 239 ust. 1 ustawy PZP i 2. uwzględnił odwołania w pozostałej części co do zarzutów naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 PZP w zw. z art. 222 ust. 5 pkt 2) ustawy PZP, Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko wyrażane w informacji o wynikach z dnia 2 sierpnia 2024. Przedstawiona przez Wykonawcę Łódzka Agencja Rozwoju Regionalnego S.A (ŁARR, wykonawca) oferta w ocenie Zamawiającego nie zawiera rażąco niskiej ceny. I. Zamawiający uwzględnił zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 222 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp i dnia 14 sierpnia 2024 r. uznał za nieskuteczne objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentów Wykonawcy ŁARR i poinformował Wykonawcę ŁARR o odtajnieniu dokumentów: 1) pkt. A.6. Biznesplanu, 2) wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 10.05.2024 znak: Ldz.25/I/DPP/MJ/2024, 3) wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 16.07.2024 znak: Ldz. 40/I/DPP/MJ/2024. Zamawiający w dniu 27.08.2024 roku (nr pisma: DZZK.26.940.AS.2024) przekazał Odwołującemu odtajnione dokumenty. II. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp. Weryfikacja czy cena Wykonawcy została skalkulowana rzetelnie i posiada ekwiwalentny charakter powinna nastąpić przez pryzmat warunków przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji, z uwzględnieniem możliwych szczególnych uwarunkowań dostępnych wykonawcom, którzy będą realizować umowę oraz charakterystyki danego rynku. Innymi słowy, ustalenie czy cena ma charakter ceny rażąco niskiej będzie każdorazowo wymagało dokonania konkretyzacji na tle okoliczności stanu faktycznego właściwego dla danego postępowania. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający dokonując oceny złożonych przez Wykonawców wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, brał pod uwagę dwa aspekty: formalny i materialny. Aspekt formalny polega na ocenie zgodności treści wyjaśnień z żądaniem wynikającym z wezwania, gdyż wyjaśnienia ceny lub kosztu powinny być adekwatne do treści wezwania. Aspekt materialny natomiast obejmuje badanie treści wyjaśnień i załączonych dowodów w kontekście ich realności, spójności, potwierdzenia prawidłowego obliczenia badania ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych. Zamawiający, oceniając złożone przez ŁARR wyjaśnienia, brał pod uwagę obiektywne czynniki m.in. rozwiązania techniczne pozwalające na automatyzację procesów i obniżenie kosztów i czasochłonności wykonywanych czynności, koszty pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę, doświadczenie wykonawcy w realizacji zamówień o podobnym charakterze, zapewnienie przez wykonawcę dostępu do oferty pożyczkowej ostatecznym odbiorcom wsparcia na terenie województwa śląskiego. W ocenie Zamawiającego argument Odwołującego o tym, że wykonawca na moment składania oferty nie ma placówki ani oferty produktowej w woj. śląskim jest niezasadny i nie ma odzwierciedlenia w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający zawarł w SWZ i PPU wymóg dotyczący zapewnienia ostatecznym odbiorcom wsparcia dostępu do oferty pożyczkowej na terenie województwa tj. w dwóch z czterech subregionów przez cały okres realizacji Umowy, a także, że wykonawca ma obowiązek poinformować o lokalizacjach placówek w terminie 7 dni od podpisania Umowy. Zatem wykonawcy na moment składania oferty nie mają obowiązku posiadania siedziby/placówki/oddziału itp. w województwie śląskim. Zamawiający nie zgadza się również ze stwierdzeniem Odwołującego, że wykonawca powinien wskazać 100% kosztów wynagrodzeń dwóch specjalistów ds. stacjonarnej obsługi klienta. Wykonawca może oddelegować zatrudnionych wcześniej pracowników, którzy będą wykonywać swoje obowiązki w placówkach zlokalizowanych na terenie woj. śląskiego. Ponadto pracownicy z placówek na terenie województwa śląskiego mogą wykonywać także inne zadania na rzecz innych projektów realizowanych przez wykonawcę. Zatem błędne jest stwierdzenie Odwołującego, że wykonawca powinien uwzględnić 100% tych kosztów. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach do rażąco niskiej ceny wyliczył koszty wynagrodzeń dla dwóch specjalistów ds. stacjonarnej obsługi klienta w całym okresie realizacji Zamówienia (102 miesiące) na poziomie 170 735,76 zł. Metodologia wykonawcy dotycząca zaangażowania godzinowego uwzględnia: a) w Okresie Budowy Portfela (OBP) – dwa zadania tj. (1) stacjonarną obsługę zainteresowanych/wnioskodawców oraz (2) stacjonarną obsługę pożyczkobiorców dla zadania (1) – 93 (przyjęta przez wykonawcę liczba wniosków) * 4 (przyjęta liczba godzin na obsługę 1 wniosku) dla zadania (2) – 40 (liczba godzin na obsługę Ostatecznych Odbiorców) * 12 (liczba miesięcy – wykonawca założył, że obsługa Ostatecznych Odbiorców zostanie rozpoczęta po 6 miesiącach) W związku z w/w założeniami zaangażowanie godzinowe dla obu specjalistów ds. stacjonarnej obsługi klienta wynosi 852 h w OBP (18 miesięcy). b) w Okresie Wygaszania Portfela (OWP) – zadanie (2) stacjonarną obsługę pożyczkobiorców w 1 roku OWP: 30 (liczba godzin na obsługę Ostatecznych Odbiorców) * 12 (liczba miesięcy) = 360 h, w 2 roku OWP: 30 (liczba godzin na obsługę Ostatecznych Odbiorców) * 12 (liczba miesięcy) = 360 h, w 3 roku OWP: 25 (liczba godzin na obsługę Ostatecznych Odbiorców) * 12 (liczba miesięcy) = 300 h, w 4 roku OWP: 25 (liczba godzin na obsługę Ostatecznych Odbiorców) * 12 (liczba miesięcy) = 300 h, w 5 roku OWP: 25 (liczba godzin na obsługę Ostatecznych Odbiorców) * 12 (liczba miesięcy) = 300 h, w 6 roku OWP: 20 (liczba godzin na obsługę Ostatecznych Odbiorców) * 12 (liczba miesięcy) = 240 h, w 7 roku OWP: 20 (liczba godzin na obsługę Ostatecznych Odbiorców) * 12 (liczba miesięcy) = 240 h W związku z w/w założeniami zaangażowanie godzinowe dla obu specjalistów ds. stacjonarnej obsługi klienta wynosi 2100 h w OWP (84 miesiące). Na potrzeby wyliczenia kosztów wynagrodzenia Wykonawca przyjął stawki roboczogodziny: w OBP – 53,18 zł w 1 roku OWP – 55,23 zł w 2 roku OWP – 57,27 zł w 3 roku OWP – 59,32 zł w 4 roku OWP – 59,32 zł, w 5 roku OWP – 61,36 zł w 6 roku OWP – 63,41 zł w 7 roku OWP – 65,45 zł Zatem wyliczenia kosztów wynagrodzenia specjalisty ds. stacjonarnej obsługi klienta kształtują się następująco w poszczególnych latach: liczba h koszt roboczogodziny z narzutami suma wynagrodzenia specjalistów ds. stacjonarnej obsługi klienta OBP 852 53,18 45 309,36 OWP 1 rok 360 55,23 19 882,80 OWP 2 rok 360 57,27 20 617,20 OWP 3 rok 300 59,32 17 796,00 OWP 4 rok 300 59,32 17 796,00 OWP 5 rok 300 61,36 18 408,00 OWP 6 rok 240 63,41 15 218,40 OWP 7 rok 240 65,45 15 708,00 suma (102 miesiące) 170 735,76 W ocenie Zamawiającego w/w założenia wykonawcy odzwierciedlają charakter przedmiotu Zamówienia, a jego kalkulacje nie budziły i nadal nie budzą wątpliwości. Wykonawca zamierza oddelegować obecnych pracowników do placówek zlokalizowanych w woj. śląskim, zatem wykazanie przez wykonawcę liczby roboczogodzin tych pracowników do realizacji zadań w ramach Zamówienia jest adekwatne i uzasadnione. Ponadto spadek liczby roboczogodzin również jest uzasadniony ze względu na zmniejszającą się potrzebę pożyczkobiorców dotyczącą ich obsługi w późniejszych latach spłat pożyczki (OWP). Zarówno w OBP jak i w co najmniej pierwszym roku OWP pożyczkobiorcy będą mieli większą potrzebę skonsultowania się ze specjalistą zapewniającym stacjonarną obsługę klienta np. w związku ze złożonym wnioskiem, z realizacją inwestycji, z rozliczeniem inwestycji i kontrolą. W związku z tym w opinii Zamawiającego wykonawca w sposób prawidłowy i rzetelny odzwierciedlił koszty wynagrodzeń w kalkulacjach. Zamawiający również stwierdza, że wykonawca w kalkulacji kosztów wynagrodzeń wykazał zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów. Odwołujący wskazuje także, że wykonawca powinien uwzględnić 100% kosztów dotyczących placówek. W wyjaśnieniach wykonawcy te koszty zostały uwzględnione na poziomie 100%, a następnie powiększone o wskaźnik inflacji w kolejnych latach. Tym samym koszty placówek w całym okresie realizacji Zamówienia wynosić będą 280 200 zł. Odwołujący w kalkulacjach na potrzeby odwołania wyliczył, że koszty powinny kształtować się na poziomie 126 614,04 zł, czyli ponad dwukrotnie mniej niż wskazał to wykonawca w wyjaśnieniach do rażąco niskiej ceny. Zamawiający zaznacza, że Odwołujący sam nadmienił w piśmie, że w/w koszty powinny być uwzględnione przez 102 miesiące, a w swoich kalkulacjach dotyczących oferty wykonawcy przyjął 111 miesięcy. W związku z tym wyliczenia Odwołującego na potrzeby odwołania mają błąd w założeniach i nie odzwierciedlają przedmiotu Zamówienia. Co powoduje, że Odwołujący doszedł do błędnego wniosku, że oferta wykonawcy zawiera rażąco niską cenę. Dodatkowo Odwołujący w swoich wyliczeniach uwzględnił koszty mediów w planowanych do utworzenia placówkach na terenie województwa śląskiego na poziomie 200 zł miesięcznie łącznie za obie placówki, a w całym okresie realizacji Zamówienia na poziomie 25 322,82 zł. Zamawiający pragnie zaznaczyć, że wykonawca w swoich wyjaśnieniach do rażąco niskiej ceny koszty mediów wskazał na poziomie: 1) w Okresie Budowy Portfela (OBP) – 420 zł/mc, zatem w całym okresie 7 560,00 zł 2) w Okresie Wygaszania Portfela (OWP) – średnio 190,55 zł/mc (ze względu na różne wartości w poszczególnych latach OWP, które wynikają z uwzględnienia prognozowanego wskaźnika inflacji), zatem w całym okresie 16 006,56 zł Co oznacza, że wykonawca koszty mediów w całym okresie realizacji Zamówienia (102 miesiące) przewidział w kwocie 23 566,56 zł. Różnica zatem między kalkulacjami wykonawcy, a Odwołującego wynosi 1 756,26 zł. Natomiast Zamawiający podkreśla, że Odwołujący wszystkie koszty uwzględnione w kalkulacjach oblicza dla okresu 111 miesięcy, a powinien dla 102 miesięcy. Gdyby jednak odwołujący obliczył te koszty dla prawidłowego okresu realizacji Zamówienia to wyniosłyby one 23 075,50 zł. Zatem wykonawca ponownie założył wyższe koszty niż Odwołujący w swoich wyliczeniach. Odwołujący w odwołaniu słusznie wskazuje, że wykonawca w związku z planowanym wniesieniem wkładu własnego na poziomie 15% powinien także uwzględnić koszty strat na kapitale na podstawie szkodowości. Uwzględnia on dwie wersje: - dla szkodowości wynoszącej 3% tj. 211 764,71 zł - dla szkodowości wynoszącej 1,5% tj. 105 882,35 zł. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach do rażąco niskiej ceny wskazał poziom szkodowości 1,5%, a tym samym wartość kosztów start na kapitale w kwocie 105 885 zł. Co oznacza, że założenia zarówno wykonawcy jak i Odwołującego w tym aspekcie są do siebie zbliżone. Dodatkowo w związku z planowanym wniesieniem wkładu własnego przez wykonawcę, Odwołujący wskazuje, że w kalkulacjach powinien być uwzględniony koszt utraconych korzyści z zaangażowania kapitału własnego i przedstawia dwa następujące warianty: 1) odniesienie do obligacji skarbowych na poziomie 6,4% w którym koszt utraconych korzyści wynosiłby 1 231 260,51 zł. 2) odniesienie do kredytu komercyjnego na poziomie 7,61% w którym koszt utraconych korzyści wynosiłby 1 569 857,14 zł. Wykonawca przedstawił Zamawiającemu szczegółową analizę dotyczącą kosztów utraconych korzyści z tytułu realizacji Zamówienia z której wynika, że: - odsetki od wkładu własnego w przypadku realizacji Zamówienia wyniosłyby 1 498 627,39 zł - odsetki od wkładu własnego w przypadku braku realizacji Zamówienia wyniosłyby 1 817 692,50 zł Zatem koszt utraconych korzyści według wykonawcy to 319 065,11 zł, który wynika z różnicy 1 817 692,50 zł – 1 498 627,39 zł. W ocenie Zamawiającego założenia dotyczące kosztu utraconych korzyści przyjęte przez wykonawcę są bardziej adekwatne i prawidłowe. Wynika to z tego względu, że koszt utraconych korzyści nie jest równoznaczny z zyskiem uzyskanym np. z tytułu zaangażowanych środków na lokacie. Zatem należy w takim przypadku porównać dwie inwestycje (w tym przypadku zaangażowanie wkładu w przedmiotowe Zamówienie i np. w lokatę), tym samym uzyskując różnicę, która będzie kosztem utraconych korzyści. Zamawiający nadmienia, że wzór na obliczenie kosztu utraconych korzyści jest ogólnodostępny w internecie i przedstawia się następująco: Koszt utraconych korzyści = koszt alternatywnej opcji – koszt wybranej opcji Zamawiający nadmienia, że w wezwaniu do wyjaśnień do rażąco niskiej ceny nie określił w jaki sposób wykonawcy mają obliczać koszt alternatywnej opcji. Wykonawca przyjął, że oprocentowanie lokat na różnych etapach realizacji zamówienia będzie wahało się od 2,5% do 4,5%. W związku z tym Zamawiający wyliczył średnią z przyjętych założeń wykonawcy, która wyniosła 3,5%. Dodatkowo Zamawiający zweryfikował oferty lokat czterech banków komercyjnych tj.: Credit Agricole – 1% ING – 6% PKO BP - 2,5% Alior – 4% - Średnia: 3,37%. Porównując średnią z przyjętych założeń wykonawcy i średnią z ofert banków komercyjnych, Zamawiający stwierdza, że wykonawca przyjął realne założenia w zakresie kosztów utraconych korzyści, ponieważ są one zbliżone do siebie. Dodatkowo Zamawiający nadmienia, że wykonawca ponownie wyliczył wyższy zysk z tytułu zaangażowania wkładu własnego w alternatywne źródła (1 817 692,50 zł) niż Odwołujący w odwołaniu (1 569 857,14 zł), tym samym otrzymując wyższy koszt utraconych korzyści, niż otrzymałby Odwołujący. Podsumowując w ocenie Zamawiającego oferta przedstawiona przez wykonawcę nie zawiera rażąco niskiej ceny, co między innymi skutkowało wyborem jego oferty jako najkorzystniejszej w ramach przedmiotowego Zamówienia. Tym samym Zamawiający podtrzymuje swoje stanowisko przedstawione w informacji o wynikach z dnia 2 sierpnia 2024 r. i nie zgadza się z zarzutem Odwołującego. Mając powyższe na uwadze, wnosi jak na wstępie. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosiła Łódzka Agencja Rozwoju Regionalnego S.A. z siedzibą w Łodzi wnosząc o oddalenie odwołania w części dotyczącej zarzutów naruszenia art. 16 pkt. 1, art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8), art. 239 ust. 1 ustawy Pzp. Uzasadnienie Przystępujący złożył ofertę w cz. II i III. Oferta Przystępującego została oceniona jako najkorzystniejsza, a wybór w cz. III nie został zaskarżony. Już pobieżna analiza cen ofert złożonych w postępowaniu pozwala na konstatację, że ceny usług, które są przedmiotem postępowania prowadzonego przez Zamawiającego są bardzo zbliżone i kalkulowane na podobnym poziomie. Wypada zauważyć, że cena oferty Odwołującego jest zaledwie 0,99 % wyższa aniżeli cena oferty Przystępującego. Co istotne, Odwołujący złożył ofertę w ramach konsorcjum złożonego z pięciu podmiotów, co oznacza, że ewentualny zysk musi podzielić, podczas gdy Przystępujący w całości zachowuje wypracowany zysk dla siebie. Nie bez znaczenia pozostaje, że Odwołujący (również w ramach konsorcjum, ale w innym składzie) złożył ofertę również w części IV z ceną z wysokości 3,89 %, a zatem ceną niższą od tej którą zaoferował Przystępujący w części II. Zamawiający prowadzi analogiczne postępowania (dot. wdrażania zwrotnych instrumentów finansowych) również w innych województwach. Analiza informacji z otwarcia ofert z innych postępowań, pozwala na twierdzenie, że wynagrodzenie przystępującego jest wynagrodzeniem na realnym, rynkowym poziomie. Dowód: informacja z otwarcia ofert z województwa łódzkiego, dolnośląskiego. Kwota, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia tj. 7 % wartości zamówienia również obrazuje, że poziom cen oferowanych przez Wykonawców nie odbiega znacząco od tej wartości, a zatem są to wartości rynkowe i realne. Jak zaś wskazała KIO, w wyroku z dnia 22 lutego 2023 roku, sygn. akt KIO 351/23, „Istotną okolicznością podlegającą ocenie jest poziom cen ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu, które dają realny obraz aktualnej sytuacji rynkowej w danej branży. Nie ma lepszego kwantyfikatora niż realne ceny ofert składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego”. Odnosząc się do wyjaśnień ceny oferty Przystępujący w pełnym zakresie odpowiedział na wezwanie do wyjaśnień ceny oferty wystosowane przez Zamawiającego i przedstawił kalkulację wszelkich kosztów związanych z realizacją zamówienia. Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach ujął m.in. koszty placówek, koszty wynagrodzeń, materiałów biurowych, koszty transportu, koszty biura i jego obsługi. Przystępujący uwzględnił również w cenie oferty tzw. wskaźnik inflacji oraz koszty utraconych korzyści oraz strat na kapitale własnym. Sam fakt, że Przystępujący nie realizował zamówień na terenie województwa śląskiego nie ma przy tym w niniejszej sprawie żadnego znaczenia. Przystępujący działa bowiem w kilku województwach i w każdym z województw warunki realizacji zamówienia są zbliżone. Nadmienić należy również, iż Zamawiający w sposób ogólny sformułował wezwanie do wyjaśnienie zaoferowanej ceny, dając w ten sposób wykonawcom możliwość przedstawienia ich indywidualnego podejścia do wyceny oferty. Przyjęte przez Przystępującego założenia i złożone wyjaśnienia odpowiadające nie pozwalają stwierdzić, iż zaoferowana przez niego cena jest ceną rażąco niską. Fakt, iż Przystępujący złożył wyjaśnienia usystematyzowane w określony przez siebie sposób i obejmujące elementy istotne dla realizacji zamówienia z jego punktu widzenia, nie może świadczyć o tym, iż wyjaśnienia te są niewłaściwe. Istotny był również sposób kalkulacji ceny oferty przewidziany przez Zamawiającego, a który również determinuje szczegółowość wyjaśnień ceny. Zamawiający przewidział, iż cena w formularzu "Oferta" musi obejmować wszystkie koszty związane z realizacją danej części zakresu przedmiotu zamówienia. Koszty placówek Jedynym wyjątkiem w zakresie infrastruktury i zaplecza technicznego jest konieczność posiadania dwóch placówek w woj. śląskim. Przystępujący założył na ten cel kwotę 2500 zł miesięcznie, a zatem więcej niż wskazuje na to Odwołujący, który przyjął, że Przystępujący będzie ponosił 500 złotych z tytułu czynszu najmu jednego lokalu oraz 100 złotych z tytułu kosztów mediów w tym lokalu. Z powyższego wynika, że cena Przystępującego tj. 1250 złotych na jeden lokal jest o połowę wyższa niż ta wskazana przez Odwołującego. Są to średnie, znane na rynku ceny i nie ma wątpliwości, że za taką kwotę można wynająć lokal w woj. śląskim. Są to przy tym pełne koszty wynajmu placówek. Należy zauważyć, że Przystępujący będzie realizował również część III nin. zamówienia. Z tego względu poczynił już działania związane z najmem placówek. Za wynajęcie placówki w Częstochowie, Przystępujący będzie ponosił miesięcznie 840,00 zł netto miesięcznie, przy czym czynsz obejmuje w sobie opłatę za energię elektryczną wykorzystywaną wyłącznie dla potrzeb prowadzenia działalności gospodarczej zgodnie z jej profilem, centralne ogrzewanie, wodę, sprzątanie powierzchni wspólnej i wywóz śmieci. Faktycznie koszty najmu w woj. śląskim są niższe aniżeli założył to Przystępujący w swoich wyjaśnieniach. Co istotne, pomimo, że Przystępujący składał oferty w dwóch częściach zamówienia, w wyjaśnieniach założył pełne koszty najmu dla każdej części zamówienia. W przypadku, gdyby Przystępujący realizował obie części zamówienia, koszty te dla jednego zamówienia będą jeszcze niższe. Dowód: projekt umowy najmu w Częstochowie Koszty osobowe Placówki w woj. śląskim muszą działać przez 5 dni w tygodniu przez 8 h dziennie. Jak słusznie zauważył Odwołujący, nie musi to oznaczać, że pracownik, który będzie znajdował się w tej placówce, 100% czasu jego dostępności będzie wykonywał czynności w ramach realizacji zamówienia tj. udzielania informacji związanych z udzielaniem oraz obsługą Jednostkowych Pożyczek oraz przyjmował dokumenty związane z realizacją umów. Osoby oddelegowane do obsługi klientów w placówkach uruchomionych na terenie województwa śląskiego będą zatrudnione w pełnym wymiarze czasu pracy, co wypełni powyższy warunek dostępności, a w pozostałym czasie pracy wykonywać będą inne czynności na rzecz ŁARR S.A. Opisana sytuacja (uwzględnienia części etatów pracowników) nie jest wyjątkiem i jest powszechną praktyka wśród pośredników finansowych, którzy uwzględniają część etatu poszczególnych pracowników. Jak wskazał Przystępujący, pracownicy w placówkach na terenie województwa śląskiego będą wykonywać także inne zadania na rzecz innych projektów realizowanych przez Przystępującego. Założenie Odwołującego byłoby prawidłowe, gdyby Przystępujący realizował wyłącznie projekt na terenie woj. śląskiego i nie miał innych projektów (tym samym pracownicy nie mieliby w ogóle możliwości realizacji innych czynności). Przystępujący realizuje kilkanaście projektów i normalną praktyką jest to, że pracownicy realizują czynności w ramach kilku projektów. Nawet gdyby Przystępujący nie delegował swoich obecnych pracowników, a zatrudnił nowe osoby w woj. śląskim, osoby te bez przeszkód mogą częściowo realizować czynności choćby na rzecz pożyczek w woj. łódzkim. Obecnie większość czynności, zwłaszcza w zamówieniach udzielanych przez Zamawiającego, w których niemal każda czynność musi znajdować odzwierciedlenie w systemach informatycznych, jest możliwa do wykonania zdalnie. Dokumenty zamówienia nie zawierały żadnego zastrzeżenia zgodnie, z którym pracownik w placówce na terenie woj. śląskiego, może wykonywać czynności wyłącznie na rzecz realizacji zamówienia w tym województwie. Taki sposób ujęcia kosztów osobowych w zamówieniach udzielanych przez Zamawiającego był także przedmiotem rozpoznania przez KIO. Izba wskazywała, że „zważywszy na brak zastrzeżeń Zamawiającego co do skalkulowanego przez Odwołującego w ofercie czasu pracy pracowników, który jest stosunkowo niewielki w relacji do podstawowego wymiaru czasu pracy, wynikającego z przepisów z zakresu prawa, jak też brak wykazania, aby Zamawiający wymagał zatrudnienia osób wyłącznie na potrzeby realizacji tego zamówienia (…) należy uznać, że w okolicznościach analizowanej sprawy, zastosowana przez tego wykonawcę forma kalkulacji wynagrodzenia pracowników zaangażowanych w wykonanie przedmiotu umowy, nie może być uznana za wystarczający czynnik mający świadczyć o tym, że cena jego oferty jest nierealistyczna” (wyrok z dnia 2023-02-10, KIO 193/23, KIO 238/23). Koszty utraconych korzyści Zamawiający wymagał, aby Wykonawca uwzględnił w wyjaśnieniach koszty utraconych korzyści. Jednocześnie Zamawiający pozostawił tutaj pewną dowolność Wykonawcy, nie wskazując sposobu w jaki należy obliczyć koszty utraconych korzyści z tytułu zaangażowania wkładu własnego w realizację zamówienia. Przystępujący przedstawił w tym zakresie bardzo szczegółowe wyjaśnienia. Przystępujący porównał kwotę odsetek, jakie można uzyskać na wkładzie własnym w przypadku braku realizacji zamówienia z kwotą jaką uzyskałaby z tego samego wkładu własnego, realizując zamówienie. Innymi słowy, Przystępujący sprawdził jaki zysk osiągnąłby, gdyby wykorzystał wkład własny w inny sposób aniżeli w realizację zamówienia. Różnica między tymi sposobami wykorzystania wkładu własnego stanowi koszt utraconych korzyści, który w przypadku części II zamówienia wyniesie 319 065,11 złotych. Jak wynika zresztą z treści odpowiedzi na odwołania, Zamawiający nie podszedł bezrefleksyjnie do wyjaśnień złożonych przez Przystępującego, ale dokonał ich szczegółowej weryfikacji. Nie bez znaczenia jest przy tym fakt, że Zamawiający jest bankiem, a zatem ma odpowiednią wiedzę, doświadczenia i narzędzia, aby dokonać weryfikacji w tym zakresie. Podsumowując, Przystępujący w pełnym zakresie odpowiedział na wezwanie do wyjaśnień wystosowane przez Zamawiającego i uwzględnił wszystkie elementy związane z realizacją zamówienia. Odwołujący zaś nie wykazał, że za cenę zaoferowaną przez Przystępującego nie można zrealizować zamówienia. Odwołanie skupia się wyłącznie na alternatywnej metodzie ujęcia kosztów związanych z realizacją zamówienia, która zdaniem Odwołującego powinna mieć zastosowanie przy wykazywaniu, że cena nie jest rażąco niska. Mając jednak na uwadze, że Zamawiający pozostawił tu dowolność Wykonawcom, nie ma żadnych podstaw, aby twierdzić, że Przystępujący oszacował koszty realizacji zamówienia w sposób nieprawidłowy. Załączono dokumenty powołane w piśmie. W replice do stanowiska zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie odwołujący, mając do dyspozycji odtajnione przez zamawiającego dokumenty, wskazał, co następuje. Przypomniał treść i zakres wezwania zamawiającego z dnia 10.05.2024 r. do udzielenia wyjaśnień w zakresie (powyżej cytowanym, przyp. KIO). Odwołujący poszerzył swoją dotychczasową argumentację, stwierdził, że odtajnione dokumenty potwierdzają w całości zarzut wyboru przez Zamawiającego oferty z rażąco niską ceną z w uwagi na: I. błędne założenia Wykonawcy w kalkulacji kosztów operacyjnych bezpośrednio związanych z planowaną realizacją zamówienia II. błędne założenia Wykonawcy w kalkulacji kosztu utraconych korzyści i brak odpowiedniego stanowiska Zamawiającego w tym zakresie tj. dopytanie/wyjaśnienie, dokonanie weryfikacji, sprawdzenia czy przeliczenia kalkulacji. Ad. I. Błędne założenia Wykonawcy w kalkulacji kosztów operacyjnych bezpośrednio związanych z planowaną realizacją zamówienia. Wskazał na błędy, nieścisłości, niespójności, na które Zamawiający nie zwrócił uwagi lub je zlekceważył. W celu podkreślenia ich wagi zwraca jeszcze uwagę, że istota przedmiotu zamówienia tj. Instrument Finansowy – Pożyczka rozwojowa jest kierowany do przedsiębiorstw z sektora MSP, SMALL MID-CAPS, MID-CAPS na rozwój, w tym m.in. w obszarze turystyki, ale jedynie na inwestycje na terenie woj. Śląskiego, gdzie wykonawca nie posiada doświadczenia w realizacji usług i nie posiada placówek/oddziałów na tym terenie. Nie opisał również dwóch placówek na terenie dwóch różnych subregionów woj. śląskiego, w które planował przeznaczyć do obsługi podmiotów ubiegających się o udzielenie Jednostkowej Pożyczki i Ostatecznych Odbiorców mimo, że było to wymagane zgodnie z Częścią A pkt 1.3 Biznes planu. Zadeklarował jedynie: „Placówki w województwie śląskim będą czynne we wszystkie dni robocze przez 8 godzin dziennie przez cały okres realizacji Umowy. Przedmiotowe placówki Wykonawcy będą spełniać wymagania wskazane w Projektowanych Postanowieniach Umowy Operacyjnej” Zamawiający miał świadomość tej sytuacji i ją bezzasadnie (błędnie) akceptował. A. Zamawiający wyraźnie w dokumentacji opisał wymóg zapewnienia w całym okresie realizacji zamówienia (tj. OBP 18 m-cy i OWP 84 m-ce) dysponował w DWÓCH RÓŻNYCH subregionach minimum jedną placówką/oddziałem/filią na potrzeby realizacji min. czynności stacjonarnej obsługi Wnioskodawców i Ostatecznych Odbiorców. Oferent powinien opisać: „………..a także opisać minimum jedną filię, oddział lub placówkę własną Wykonawcy zlokalizowaną na obszarze co najmniej 2 z niżej wymienionych subregionów województwa śląskiego, które zostaną przeznaczone do obsługi podmiotów ubiegających się o udzielenie Jednostkowej Pożyczki i Ostatecznych Odbiorców: a) północny b) południowy c) zachodni d) centralny;” Zamawiający zadowolił się informacją, która jest powtórzeniem wymogów zawartych w dokumentacji przetargu w tym zakresie tj.: Odpowiedź Wykonawcy: „ŁARR S.A. uruchomi dwie placówki w województwie śląskim (zlokalizowane w różnych subregionach), których zadaniem będzie realizacja zamówienia, o które ubiega się w ramach niniejszego postępowania ze wskazaniem realizacji kluczowych zadań placówek. B. Wykonawca potwierdził w Biznes planie, że będzie dopiero tworzył placówki na terenie Śląska, nie prowadzi do tej pory działalności na tym terenie. Nie wskazał również w Biznes planie, że na potrzeby realizacji tego Zamówienia będzie zatrudniał dodatkowych pracowników tylko zgodnie z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny – oddeleguje dotychczas pracujących pracowników w Łodzi do nowych miejsc pracy na terenie woj. śląskiego. Odwołujący – powołując się na wieloletnie własne doświadczenie w realizacji tego rodzaju projektów (zamówień) wskazuje na absurdalność, uciążliwość, nierealność i kosztowność takiego rozwiązania. Zamawiający mając do dyspozycji opis planowanego wykonania zadania oraz wiedzę z zakresu przepisów prawa pracy dotyczących oddelegowania pracownika do innego miejsca pracy (maksymalnie 3 miesiące w roku i jedynie zgodnie z kwalifikacjami) powinien dochować staranności i dopytać Wykonawcę o szczegóły planów w tym zakresie tj. w jakich subregionach będą uruchomione placówki i na jakich warunkach zostaną oddelegowane osoby do realizacji zadań obsługi stacjonarnej (z uwagi na planowany czas realizacji zadania 102 m-ce w stosunku do kodeksowej możliwości oddelegowania pracownika bez uzgodnień jedynie maksymalnie do 3 m-cy w roku) a następnie zweryfikować czy te specyficzne warunki i koszty związane z oddelegowaniem pracownika są realne do wykonania i zostały odpowiednio ujęte w kalkulacji ceny. Zgodnie z przepisami prawa pracownikom oddelegowanym do pracy w innej miejscowości, pracodawcy mogą przyznać różnego rodzaju dodatkowe świadczenia (np. dodatek za rozłąkę, zwrot kosztów zakwaterowania, zwrot kosztów przejazdu, itp.). Zamawiający powinien był tę bardzo istotna informacje zweryfikować, powinien był zażądać dowodów na możliwość wprowadzenia takiego rozwiązania na okres 102 m-cy realizacji Zamówienia. Umożliwiłoby to Zmawiającemu dokonanie oceny możliwości prawidłowego wykonania jednej z najważniejszych zakresów czynności w ramach Zamówienia tj. zapewnienia dostępności do stacjonarnej obsługi na terenie woj. śląskiego dla Wnioskodawców i Ostatecznych Odbiorców (czyli tam, gdzie Inwestycje finansowane z Pożyczki rozwojowej będą faktycznie realizowane). Kwestia warunków planowanego oddelegowania z Łodzi do pracy na terenie Śląska jest bardzo istotnym aspektem, który Zamawiający potraktował zupełnie pobieżnie i błędnie zaakceptował bez dodatkowych wyjaśnień i dowodów. Zwłaszcza, że na moment oceny rażąco niskiej ceny Wykonawca nie wskazał miejsc/miasta/subregionów, w których planuje utworzenie placówek. Określenie tych miejsc byłoby istotne z punktu widzenia szacowania kosztów, czasu dojazdu i rozłąki z rodziną dla oddelegowanego pracownika. Istotnym byłoby również poznanie planu Wykonawcy w zakresie oddelegowania tych pracowników, czy dotyczyć to będzie tylko dwóch pracowników, czy planuje zmiany w tym zakresie, jakie zmiany, w przypadku zmian to czy posiada odpowiednią ilość kadry w tym zakresie z odpowiednimi kwalifikacjami i doświadczeniem. Wybór przez Wykonawcę dwóch najbliżej położonych od Łodzi subregionów na miejsce placówek tj. północnego i centralnego to średnio dystans do pokonania Łódź – placówka np. w Częstochowie w subregionie północnym- Łódź to ok. 300 km i Łódź – placówka np. w Katowicach w subregionie centralnym- Łódź to ok. 410 km (dowody dołączone i szczegółowiej opisane w pkt C). Oba dystanse w zakresie codziennego pokonania kwalifikują się do bardzo uciążliwych i kosztownych. Stąd tym bardziej Zamawiający powinien być zainteresowany zaplanowanymi szczegółami oddelegowania pracowników. W zakresie tego zagadnienia należy zwrócić uwagę, że Wykonawcę w ramach podmiotowych środków dowodowych w załączniku nr 7 do SWZ: Wykaz – potencjał kadrowy, wskazał na stanowisku specjalisty zapewniającego stacjonarną obsługę klientów dwóch już pracujących długo w ŁARR pracowników (tj. od 2011 i od 2020 roku), Osoba pracująca od 2020 to specjalista od spraw rozliczeń i ryzyka a osoba pracująca od 2011 to Analityk Pożyczkowy w Departamencie Pożyczek i Poręczeń. Zamawiający całkowicie zignorował fakt, iż planując tak długie oddelegowanie lub ewentualne okresowe ich zmiany (podmiana pracowników w placówkach na terenie śląska) Wykonawca - mając na uwadze przepisy prawa w tym zakresie oraz koncepcji Międzynarodowej Organizacji Pracy - GODNEJ PRACY, powinien zaplanować szczegóły tych oddelegowani, w tym koszty z tym związane a Zamawiający zapytać o te szczegóły. dowód: załącznik nr 7 do SWZ: Wykaz – potencjał kadrowy Dodatkowo Odwołujący przytacza fragmenty opisów komórek organizacyjnych Wykonawcy, planowanego sposobu realizacji Zamówienia, opisu doświadczenia i obecnego zakresu czynności pracowników wskazanych w załączniku nr 7 do SWZ (dowód),które nie są z sobą spójne lub wykluczają się, na co nie zwrócił uwagi lub zbagatelizował Zamawiający. Mając na uwadze wskazane niespójności odwołujący zarzuca, że za informacją otrzymaną od Wykonawcy w dniu 16.07.2024r (Ldz. 40/I/DPP/MJ/2024): „Osoby oddelegowane do obsługi klientów w placówkach uruchomionych na terenie województwa śląskiego będą zatrudnione w pełnym wymiarze czasu pracy, co wypełni powyższy warunek dostępności. Specjaliści ci będą jednak przeznaczać cześć rg. wynikających z wymiaru ich zatrudnienia na realizację przedmiotowego zamówienia, a w pozostałym czasie pracy wykonywać będą inne czynności na rzecz ŁARR S.A. Należy zauważyć, że opisana sytuacja nie jest wyjątkiem, a odnosi się również do pozostałych pracowników Wykonawcy zaangażowanych w omawiany projekt.” Zamawiający winien dopytać jakie to inne czynności oddelegowani pracownicy będą mogli wykonywać w placówkach, skoro przy tym zamówieniu wszystkie czynności nie związane ze stacjonarna obsługą zostały zaprojektowane do realizacji w siedzibie w Łodzi. Mając na uwadze wyżej opisane zaniechania w ustaleniu szczegółów co do tych kosztów Odwołujący podkreślił, że nie mogą one zawierać jedynie części dotychczasowego wynagrodzenia pracownika z uwagi na uciążliwość długoterminowego oddelegowania do placówki 150-207 km od dotychczasowego miejsca pracy. C. ZAPLANOWANE KOSZTY KONTROLI (NA MIEJSCU I DORAŻNYCH) Odwołujący zarzuca, że Wykonawca: - błędnie skalkulował koszty związane z kontrolami na miejscu u Ostatecznych Odbiorców (błędne założenia) - nie skalkulował kosztów kontroli doraźnych przewidzianych w dokumentacji Projektu a Zamawiający bezzasadnie przyjął tą kalkulację, tym samym dokonał wyboru oferty z rażąco niską ceną. W zakresie kontroli dokumentacja Zamówienia wskazuje na konieczność wykonywania kontroli przez min 2 pracowników a Wykonawca zadeklarował aż 45% kontroli Umów Inwestycyjnych z Ostatecznymi Odbiorcami (element punktowany w ofercie, 45% najwyższa punktacja). Wykonawca na str. 2 wyjaśnień z dnia 10.05.2024r. wskazał w jaki sposób kalkuluje koszty paliwa na potrzeby realizacji dojazdu na miejsce kontroli: „ …W przedmiotowej tabeli wyodrębniono również koszt paliwa na potrzeby kontroli na miejscu – przy kalkulacji założono: monitoring 26 umów pożyczkowych (45% z 56 UI), w ramach jednego wyjazdu skontrolowane zostaną 2 umowy (łącznie 13 wyjazdów) – pojedynczy wyjazd to ok. 500 km przy zużyciu 8l benzyny na 100 km i cenie paliwa na poziomie 7 zł/l.” Dodatkowo w przedstawionej kalkulacji ceny i wyjaśnieniach Wykonawca z dnia 16.07.2024 r. (Ldz. 40/I/DPP/MJ/2024) (dowód) oświadczył, że: „ …w ramach jednego całodziennego wyjazdu zespół składający się z dwóch pracowników przeprowadzi kontrole na miejscu 2 umów pożyczkowych- każdy pracownik przeznaczy na kontrolę 1 umowy ok. 4 rg.(dla dwóch osób będzie to 8 rg.)” Biorąc pod uwagę, że kontrole na miejscu zgodnie z opisem w Biznes planie (str 5) będą wykonywać osoby z doświadczeniem w kontroli na co dzień z miejscem zatrudnienia w Łodzi, istotnie i oczywiście błędnym założeniem Wykonawcy jest, iż dojazd z Łodzi do pożyczkobiorcy na terenie woj. śląskiego wykonanie kontroli, następnie przemieszczenie się do kolejnego Pożyczkobiorcy na terenie woj. śląskiego a następnie powrót do miejsca pracy pracownika (dwóch osób kontrolujących) zajmie średnio 4h. W załączeniu jako dowód przedstawiono sześć przykładowych zrzutów tras z i czasu ich pokonania które wskazują, że założenie wykonania zadania dwóch kontroli na miejscu wraz z dojazdem z Łodzi nie jest możliwe w 4 h. Z uwagi na charakter Instrumentu Finansowego -Pożyczka rozwojowa dedykowanego dla MSP, SMALL MID-CAPS, MID CAPS, w tym w sektorze turystyki realizujących inwestycje na terenie woj. Śląskiego wybrano jako przykładowe miejsca docelowe tras (realizacji kontroli) pięć stref ekonomicznych/przemysłowych z terenu woj. śląskiego (w Częstochowie, Katowicach, Gliwicach, Żorach, Żywcu) oraz Zwardoń jako jedno z miejsc (najbardziej skrajnych) z potencjałem na rozwój turystyki Analiza tras wskazuje, że nawet najbliżej wytypowane miejsce docelowej trasy z siedziby Wykonawcy tj. Park Technologiczny w Częstochowie przy bardzo dobrych warunkach drogowych zajmuje 1,5 h przejazdu w jedną stronę. W ciągu pozostałej - z przewidzianych przez Wykonawcę na kontrole 4h - w tym przypadku t.j. 1h nie jest możliwe wykonanie poprawnie czynności kontrolnych na miejscu u dwóch zupełnie różnych przedsiębiorców zgodnie z wymogami Zamawiającego tj.: zgodnie z Załącznikiem nr 6 do PPU Zasady przeprowadzania kontroli u Ostatecznych Odbiorców - Części II ust. 4 pkt. 5): „Zakres Kontroli na miejscu powinien obejmować wszelkie czynności niezbędne do uzyskania zapewnienia, że Ostateczny Odbiorca wykonuje prawidłowo wszystkie obowiązki wynikające z Umowy Inwestycyjnej, w tym w szczególności dotyczące: a) wydatkowania środków z Jednostkowej Pożyczki na cel zgodny z przeznaczeniem/celem, na który udzielona została Jednostkowa Pożyczka, określonym w Umowie Inwestycyjnej (na przykład na podstawie faktur, dokumentów równoważnych, dokumentacji związanej z realizowaną inwestycją – jeśli dotyczy, zdjęciowej, technicznej, protokołów z wizyt na miejscu – jeśli dotyczy; b) zrealizowania Inwestycji Końcowej w wymaganym zakresie pod względem rzeczowym; c) umieszczenia trwałych tablic informacyjnych” dowód: Załącznik nr 6 do PPU Zasady przeprowadzania kontroli u Ostatecznych Odbiorców Dodatkowo Wykonawca założył m.in. pokonanie średnio dystansu 500 km w związku z zaplanowanym jednym wyjazdem do dwóch Pożyczkobiorców na kontrole na miejscu. To założenie Wykonawcy tylko potwierdza nasze wyżej opisane wskazanie, że Zamawiający popełnił błąd przyjmując za prawidłowe założenie, że czas zaangażowania dwóch osób w dwie kontrole na miejscu to 8h, czyli po 4h na osobę. Założony dystans przejazdu 500 km w 4h wskazywałby na pokonanie go ze średnią prędkością ok 125 km/h co jest oczywiście niemożliwe do przyjęcia przy zachowaniu zasad zdrowego rozsądku i wymogów bezpieczeństwa, dodatkowo nie skalkulowano czasu potrzebnego na wykonanie kontroli. Wykonawca w zakresie tych kontroli wliczył do kalkulacji ceny jedynie koszty zakupu paliwa. Jeżeli pracownicy mieliby przemieszczać się na te kontrole służbowym samochodem to wskazujemy, że Zamawiający nie zweryfikował, czy Wykonawca dysponuje ogólnie dostępnym samochodem służbowym do wyjazdów pracowniczych i nie zwrócił uwagi, że kalkulacja jedynie kosztu paliwa to błędne podejście. Posiadanie samochodu służbowego wiąże się jeszcze z kosztem jego amortyzacji lub wynajmu oraz kosztami eksploatacyjnymi jak przeglądy, opony, naprawy. Biorąc pod uwagę powyższe tj. zaniżenie w założeniach kosztów kontroli na miejscu i kosztów z tym związanych, w kalkulacji zaniżono przynajmniej o połowę skalkulowane koszty w stosunku do tych, które będą się z nią wiązały w rzeczywistości. Dodatkowo w zakresie kontroli Odwołujący wskazuje, że Wykonawca w załączonej kalkulacji nie założył nawet jednej koniecznej kontroli doraźnej, którą przewidziano w dokumentacji Zamówienia w procedurze kontroli zawartej w PPU a Zamawiający to przyjął. Zamawiający w Załączniku nr 6 do PPU: Zasady przeprowadzania kontroli u Ostatecznych Odbiorców w zakresie realizacji kontroli zawarł następujące oczekiwania: – w ust. 1 pkt 2) „ Zespół kontrolujący – wyznacza co najmniej dwie osoby upoważnione przez Partnera Finansującego do przeprowadzania Kontroli na miejscu jako Kontroli planowej lub Kontroli doraźnej, z zastrzeżeniem, że w kontroli nie mogą brać udziału osoby, w przypadku których będzie to powodowało ryzyko wystąpienia Konfliktu interesów.” – w ust. 2 (str. 3) „Zawiadomienie o Kontroli powinno zawierać oznaczenie terminu przeprowadzenia Kontroli, jej zakres oraz wskazanie Zespołu kontrolującego, przy czym Zespół kontrolujący przy Kontroli na miejscu musi obejmować co najmniej dwie osoby.” – w ust. 6 /…/. D. Zaplanowane działania promocyjne i pozyskanie klienta ws. Zaplanowane wydatki Opis Wykonawcy w złożonym Biznes planie wyraźnie potwierdza, że nie posiada on doświadczenia w realizacji usług na terenie woj. śląskiego. W związku z powyższym zaplanował dość szeroki wachlarz działań promocyjnych tj. oprócz działań standardowych jak info na stronie internetowej, mediach społecznościowych, reklamę w mediach lokalnych zaplanowano konferencje, spotkania, które muszą wiązać się ze znaczącymi kosztami (wynajem sali, delegacje). Na str. 5 Biznes planu pkt A 1.3 .: „Sekcja ds. promocji i komunikacji zakres kompetencji (w ramach obsługi działalności pożyczkowej): realizacja działań promocyjnych i informacyjnych ŁARR S.A., organizacja spotkań oraz akcji promocyjnych.” Na str. 6 Biznes planu pkt A. 1. 5.b. Promocja: liczne konferencje i spotkania, podczas których głównym bądź dodatkowym elementem jest promocja oferty pożyczkowej (dotychczas szeroko wykorzystywany kanał; w ramach zamówienia- w sytuacji, w której będzie istniała taka możliwość);” Na str. 6 Biznes planu pkt A. 1. 5.c. Pozyskanie klienta Wykonawca napisał: „Etap rozumiany jako bezpośredni, indywidualny kontakt z klientem. Realizacja odbywa się dwutorowo…. bezpośrednio z placówkami w regionie śląskim lub z Departamentem Pożyczek w siedzibie ŁARR S.A., gdzie przekazywane są wyczerpujące informacje dotyczące możliwości uzyskania pożyczki, wymogów z tym związanych i sposobu aplikowania. Równolegle, prowadzone są przez pracowników ŁARR S.A. aktywne działania sprzedażowe, mające na celu dotarcie do klientów i przedstawienie im oferty pożyczkowej” Natomiast w kalkulacji kosztów łączna wartość przewidzianych wszystkich kosztów promocji to jedynie 9 tys. zł. Wskazujemy na niespójność opisu w działań w Biznes planie oraz przedstawionej przez Wykonawcę kalkulacji ceny i brak kosztów delegacji związanych z tym działaniem. Mając na uwadze zaplanowany łączny koszt promocji w wysokości 9 tys. zł, można domniemywać (Zamawiający nie dopytał o nieścisłość), że tych spotykań i konferencji będzie bardzo mało, niewystarczająco, czyli Wykonawca może mieć problem z pozyskaniem rynku, albo są one mocno niedoszacowane - Odwołujący wskazuje, iż zgodnie z opisem Biznes planu działania promocyjne będą wykonywać doświadczeni pracownicy już funkcjonujący u Wykonawcy, czyli w kalkulacji ceny należało przewidzieć koszty delegacji tych pracowników. Zamawiający przyjmując wyjaśnienia Wykonawcy nie zwrócił uwagi na te nieścisłości i niedoszacowania wydatków zaplanowanych na promocję. E. BŁĘDY W KALKLUACJI KOSZTÓW PROCESÓW BACK OFFICE’OWYCH Analizując otrzymaną odtajnioną dokumentację Odwołujący stwierdził w kalkulacji ceny braki niektórych pozycji, najważniejsze z nich to: - koszty amortyzacji siedziby, w której zaplanowana wszystkie prace back office’owe zw. z Zamówieniem, - brak kosztów mediów placówek planowanych do utworzenia na terenie woj. śląskiego. - brak skalkulowanych kosztów kontroli wewnętrznej. Zgodnie z wyjaśnieniem Wykonawcy z 10.07.2024 r. w odpowiedzi na wezwanie: „-istniejące zaplecze technicznoorganizacyjne nie wymaga ponoszenia dodatkowych nakładów finansowych i inwestycyjnych- ŁARR S.A. z uwagi na prowadzenie działalności pożyczkowej (wykonywanie prawie wszystkich czynności w ramach przedmiotowego zamówienia) we własnej nieruchomości nie ponosi dodatkowych kosztów związanych z najmem powierzchni; wyjątkiem jest tutaj konieczność wynajęcia powierzchni biurowej (2 lokale) na obszarze województwa śląskiego,” Przy tym założeniu Wykonawca popełnił błąd a Zamawiający nie zwrócił na to uwagi/przyjął to błędne założenie. Wskazujemy, że kalkulacja ceny oprócz wynajmu dwóch placówek powinna ujmować częściowe koszty amortyzacji budynku (siedziby Wykonawcy), który jest własnością Wykonawcy (mieści się w Łodzi), w którym zgodnie z opisem w Biznes planie zaplanowano realizację Zamówienia w zakresie back office tj. analizy wniosków, kontrola zza biurka, monitoring i windykacja, nadzór i zarządzanie tj. kierownik projektu i Zarząd. Dodatkowo wskazujemy, że Wykonawca zaplanował koszty mediów tylko w zakresie swojej głównej siedziby a w zakresie placówek na terenie Śląska tylko koszty ich najmu. Nie skalkulował również kosztów kontroli wewnętrznej, do której się zobowiązała w Biznes planie zgodnie z pkt A.3. System kontroli wewnętrznej. F. Wadliwe założenia w zakresie ilości udzielonych pożyczek i wpływ na szacunek kosztów z tym związanych Wykonawca w przedstawionej kalkulacji ceny założył docelowo udzielenie dokładnie takiej samej ilości pożyczek jak wymagana w SWZ tj. 56 szt. Z uwagi na fakt, że Wykonawca nie będzie miał żadnego wpływu na wartość i ilość złożonych wniosków do oceny i tym samym ilości i wartości samych pożyczek, skalkulowanie kosztów operacyjnych w oparciu o dokładnie wymagane minimum udzielonych pożyczek jest optymistyczną prognozą udzielanych pożyczek i wskazuje na niedoszacowanie kosztów operacyjnych dla realizacji tego zamówienia. Należy zwrócić uwagę jak bardzo w kalkulacji przedstawionej przez Wykonawcę zmiana ilości ostatecznie udzielonych pożyczek wpływa na łączny koszt kalkulacji, ponieważ prawie każda istotna pozycja kosztowa jest powiązana albo z ilością rozpatrzonych wniosków albo z ilością udzielonych pożyczek Ostatecznym Odbiorcom. Podsumowując zarzuty Odwołującego w zakresie nieprawidłowości dotyczących czynności Zamawiającego w zakresie kalkulacji kosztów operacyjnych realizacji Zamówienia analiza przedstawionej przez Wykonawcę kalkulacji potwierdza jedną z głównych podstaw Odwołania że Wykonawca nie mógł kalkulując cenę zastosować szczególnej preferencji w zakresie kalkulowania kosztu dostępności wymaganych pracowników w wymaganych dwóch placówkach na terenie Śląska. Zamawiający co najmniej powinien jeszcze dopytać Wykonawcę o szczegółowe warunki jakie zaplanował w związku z oddelegowaniem pracowników na 102 miesiące pracy w miejscu oddalonym od obecnego miejsca pracy przynajmniej 150-207 km. Odwołujący nie posiadając pierwotnie wglądu w opis planowanej realizacji Zamówienia i wyjaśnień rażąco niskiej ceny miał słuszne przekonanie, że kalkulacja ceny musi posiadać błędne założenia. Odwołujący bowiem funkcjonuje na tym rynku od wielu lat i jest świadomy ewentualnych kosztów jakie trzeba ponieść w związku z funkcjonowaniem oddzielnej placówki i konieczności łączenia zadań z różnych projektów dla pracowników w tych placówkach. Wyjaśnienia Wykonawcy w zakresie kalkulacji kosztów operacyjnych są niespójne (kto będzie wykonywał czynności back office’owe, jakie czynności dodatkowe będą wykonywali oddelegowani pracownicy w placówkach na Śląsku), posiadają braki w zakresie kalkulacji niektórych kosztów (koszt kontroli doraźnej, kontroli wewnętrznej, amortyzacji siedziby Wykonawcy, mediów w placówkach na Śląsku), błędne założenia co do kalkulacji niektórych kosztów (koszt kontroli na miejscu) oraz błędne założenie, że ostatecznie Wykonawca udzieli dokładnie taką ilość pożyczek, jakiej wymaga Zamawiający. Niemniej kluczowym z punktu widzenia Zmawiającego powinno być doprecyzowanie gdzie te placówki na terenie Śląska będą się znajdować, z jakimi kosztami (uprawdopodobnić je) będą się wiązać i jaki będą zasady oddelegowania pracowników do tych placówek wraz z kosztami z tym związanymi. W związku z powyższym zadaniem Odwołującego Zamawiający zaniechał zażądania dodatkowych wyjaśnień oraz dowodów na okoliczność możliwości skorzystania przez Wykonawcę z preferencyjnych warunków. II. Błędne założenia Wykonawcy w kalkulacji kosztu utraconych korzyści oraz niejasne informacje na temat posiadanych kapitałów. Poniżej szczegółowo przedstawiamy kolejno zauważone błędy, nieścisłości, niespójności, na które Zamawiający nie zwrócił uwagi lub je zlekceważył. A. Niejasności w opisie źródeł posiadania/pochodzenia kapitału na wkład własny wnioskodawcy Należy zwrócić uwagę na przedstawioną na str.17-18 Biznes Planu w pkt 6.A informacje o posiadanym kapitale i koniecznym zabezpieczeniu tego kapitału na poczet realizacji przedmiotowego Zamówienia i innych, które Wykonawca już realizuje albo o udzielenie których się ubiega (złożył ofertę). Zamawiający przyjął te założenia po dodatkowych lakonicznych wyjaśnieniach dotyczących zabezpieczonych kapitałów na realizację wszystkich zadań pomimo błędów. Początkowo Zamawiający dopytał Wykonawcę o pozycje 6 i 8 z niżej zacytowanej Tabeli nr 1 ale zadowolił się lakoniczną odpowiedzią Wykonawcy w tym zakresie bez jakiegokolwiek dowodu. Zamawiający zapytał w wezwaniu z dnia 13.06.2024 r.: „Prosimy o informacje: •czy dostępne wolne środki, którymi dysponuje Wykonawca (tabela nr 1, pozycja nr 6) na dzień złożenia oferty są to środki własne, czy pochodzą ze źródeł zewnętrznych. Jeśli środki pochodzą ze źródeł zewnętrznych, prosimy o wskazanie źródła pochodzenia środków oraz na jakiej podstawie Wykonawca nim dysponuje. •z jakich źródeł będzie pochodził kapitał wykazany (tabela nr 1, pozycja nr 8) w sekcji „Planowane zwiększenia/zmniejszenia kapitału pożyczkowego Wykonawcy, w okresie realizacji Zamówienia”. W jakich okresach lub sytuacjach planowane jest zwiększenie/zmniejszenie kapitału pożyczkowego.” Odpowiedź Wykonawcy z dnia 18.06.2024 r. (Ldz. 38/I/DPP/MJ/2024): „Dostępne wolne środki, którymi dysponuje Wykonawca (wskazane w pozycji nr 6 tabeli nr 1 – CZĘŚĆ A BIZNES PLANU) stanowią środki własne ŁARR S.A. Planowane zwiększenie kapitału pożyczkowego o 1 200 000 zł (wskazane w pozycji nr 8 tabeli nr 1 – CZĘŚĆ A BIZNES PLANU) również pochodzić będzie ze źródeł własnych. Są to środki znajdujące się na rachunkach bankowych Wykonawcy, które w sytuacji wybrania oferty ŁARR S.A. jako najkorzystniejszej zostaną wykorzystane na wkład własny do realizacji Zamówienia” Zamawiający powinien zawezwać Wykonawcę do przedstawienia potwierdzenia posiadanych zdeklarowanych środków z uwagi na fakt, iż jeśli poz. 6 i 8 ma to samo pochodzenie i była dostępna Wykonawcy nie było potrzeby jej wydzielenia z poz. 6 Poza tym odpowiedź sugeruje absurdalną sytuację, że 1,2 mln zł (z pozycji 8) jest ulokowane na lokacie, a 15 mln zł poz. 6 nie jest ulokowane w lokatach bankowych tylko dostępne na rachunku. Obie wydzielone przez Wykonawcę pozycje ostatecznie w połączeniu z jego odpowiedzią na wezwanie sugerują, że to taka sama kategoria środków, więc zastanawiające jest ich wydzielenie do dwóch pozycji tabeli i opisanie w inny sposób. Odwołujący wskazuje, że to niejasna sytuacja i Zamawiający powinien na dowód poprosić od Oferenta potwierdzenie tej lokaty. Dodatkowo Odwołujący wskazuje, że analiza posiadanych przez Wykonawcę wolnych środków pieniężnych na rachunkach lub lokatach nie związanych ze specjalnymi projektami (powierzonymi pieniędzmi na pożyczki z projektów JEREMI lub POIR) na koniec roku 2023 r. wskazuje, że Wykonawca posiadał zaledwie 2.575.418,25 zł (pozycja bilansowa opisana: stan środków Funduszu Pożyczkowego ŁARR) i/ lub kwota 6 688 524,55 zł (opisane w bilansie jako: pozostałe środki) trudne do zidentyfikowania w zakresie pochodzenia. Równocześnie Wykonawca pod Tabelą nr 2 w Części A.6 Biznes planu pisze: „Źródłem środków mających stanowić wkład własny ŁARR S.A. do Instrumentu Finansowego są środki Funduszu Pożyczkowego ŁARR S.A. dla mikro, małych i średnich przedsiębiorców”. Zgodnie ze stanem środków w Sprawozdaniu finansowym na koniec 2023 dla tego funduszu to zaledwie kwota 2.575.418,25 zł. Jak zatem potwierdził/uprawdopodobnił Zamawiający fakt wzrostu tych środków u Wykonawcy z końca roku 2023 z wartości 2,6 mln zł do wartości 16,3 mln zł nie sposób stwierdzić, brak też stosownych ustaleń w protokole z postępowania. Przywołano treść tabeli 1 oraz 2 Przywołana z Biznes planu Tabela nr 2 wskazuje na bardzo napięte zaplanowane przepływy finansowe dla realizacji tego Zamówienia (bufor na koniec 2025 i 2026 roku to zaledwie 200270 tys. zł). W tym miejscu należy dodać, że w przedstawionych przez Wykonawcę przepływach środków pieniężnych wkładu własnego do pożyczek, jego spłata opiera się na bardzo optymistycznym założeniu, tzn. średnia karencja w spłacie kapitału udzielonych pożyczek będzie wynosiła 3 m-ce (czyli średnio zaledwie po 3 miesiącach część kapitału własnego z udzielonych pożyczek będzie wracać i Wykonawca będzie mógł ją ponownie zainwestować). W ocenie Odwołującego jest to błędne i niebezpieczne z punktu widzenia płynności realizacji Zamówienia. Pożyczka rozwojowa zgodnie z Kartą produktu przewiduje bowiem możliwy aż 12 miesięczny okres karencji w spłacie kapitału. B. Błędy w założeniach obliczenia koszty utraconych korzyści Zamawiający pominął istotne błędy w założeniach Wykonawcy obliczenia kosztu utraconych korzyści: 1) przywołane już wyżej założenie średnio 3-miesięcznego okresu karencji w spłacie kapitału przy dopuszczalnym w dokumentacji pożyczkowej 12-miesięcznym okresie karencji (wynikającym z Karty produktu) i tym samym sztuczna/nierealna szybsza poprawa płynności środków w zakresie angażowania kapitałów własnych Wykonawcy w projekt, co w efekcie prowadzi do wniosku, iż Wykonawcy zabraknie środków własnych na terminowe/systematyczne uruchamianie pożyczek; 2) brak uwzględnienia procentu składanego w kalkulacji kosztu utraconych korzyści. Jak bardzo istotne z punktu widzenia ekonomicznego jest zastosowanie tego założenia przedstawia przygotowana przez Odwołującego tabela z obliczeniem utraconych korzyści na tych samych wartościach, które zastosował Wykonawca ale po wprowadzeniu miesięcznej kapitalizacji odsetek na lokatach, które są alternatywą dla lokowania kapitału inaczej, niż w udzielane w ramach Zamówienia pożyczki. dowód: Tabela A Odwołujący podnosi również, iż Zamawiający pominął (lub niezasadnie zaakceptował) błędy a raczej celowe dopasowanie założeń co do wysokości oprocentowania lokat w OBP i OWP jako alternatywnej inwestycji do zaangażowania kapitału własnego Wykonawcy w realizację Zamówienia. Twierdzenie Zamawiającego: „Dodatkowo Zamawiający nadmienia, że wykonawca ponownie wyliczył wyższy zysk z tytułu zaangażowania wkładu własnego w alternatywne źródła (1 817 692,50 zł) niż Odwołujący w odwołaniu (1 569 857,14 zł), tym samym otrzymując wyższy koszt utraconych korzyści, niż otrzymałby Odwołujący." jest twierdzeniem w oczywisty sposób nieprawdziwym. Zamawiający nie chce albo nie może zauważyć, że Wykonawca ostatecznie za koszt utraconych korzyści przyjął wartość 319.065,11 zł, a nie jak wskazuje Zamawiający 1 817 692,50 zł, co ma ogromne znaczenie dla ostatecznego wyniku. Odwołujący w odwołaniu z 12.08.2024 r. określił minimalny poziom kosztu alternatywnego kapitału na poziomie 1.231.260 zł (model oparty na obligacjach skarbowych) oraz 1.569.857,14 zł (model oparty na stawce WIBOR 3M) i załączył stosowny dowód w postaci ekspertyzy. Natomiast Wykonawca błędnie wyliczył koszt utraconych korzyści (koszt alternatywny kapitału) na poziomie 319.065,11 zł i taką wartość przyjął do obliczenia zysku z tytułu realizacji Zamówienia. Błędy szacowania kosztu alternatywnego kapitału na podstawie miesięcznych lokat bankowych wynikają przede wszystkich z braku uwzględnienia procentu składanego co Zamawiający, będący instytucją finansową, bezsprzecznie powinien zauważyć. Rachunek ekonomiczny dla lokowania środków na lokatach bankowych miesięcznych zakładanych w następujących po sobie kilku okresach powinien uwzględniać procent składany, a gdy analiza dotyczy ponad 8 lat to wymóg ten dla poprawności rachunku ekonomicznego jest bezwzględnie wymagany. Dodatkowo Zamawiającego polegające na weryfikacji oferty lokat czterech banków komercyjnych, na podstawie informacji dostępnych na stronach internetowych o lokatach nienegocjowanych, w tym oferty Credit Agricole wynoszącej 1,0%, wskazuje, że Zamawiający chcąc udowodnić poprawność założeń Wykonawcy celowo dokonał nierzetelnego badania średnich rynkowych ofert lokowania kapitału. Co szczególnie bulwersuje: broszura ofertowa Credit Agricole zawiera również opcję rachunku oszczędnościowego z dzienną kapitalizacją odsetek oprocentowanego na poziomie 1,15%. Zmawiający pomija fakt, że lokowanie kapitału w kwocie ponad 7 mln zł podlegałoby depozytom w formie lokat negocjowanych, gdzie sam Zamawiający oferuje stawki na 30 dni -4,63% i na 90 dni - 4,75%. Przyjęcie do porównania oferty Credit Agricole na poziomie 1,0% (gdzie waga tej stawki w obliczeniach miała 25%) wskazuje na celowe i rozmyślne działanie Zmawiającego. Na tej podstawie "Zamawiający stwierdza, że wykonawca przyjął realne założenia w zakresie kosztów utraconych korzyści". Wadliwość postępowania Zamawiającego w powyższym zakresie potwierdza również pozyskana na dzień dzisiejszy oferta deponowania lokat, która znacząco przewyższają te, które zastosował Wykonawca w swoich obliczeniach, a Zamawiający zaakceptował. dowód: oferta Bank Millenium Dodatkowo w celu wykazania rangi założeń co do zastosowanego oprocentowania w kalkulacji kosztów utraconych korzyści oraz, że jest to najbardziej istotny element całej kalkulacji ceny Odwołujący przedstawia jako dowód TABELA B. (TABELA B PRZY WYŻSZYM OPROCENTOWANIA LOKAT o 0,5 pp. od 25 miesiąca realizacji Zamówienia ws. do założeń Wykonawcy) zawierającą te same założenia (i zastosowanie procentu składanego zgodnie z TABELA A), które przedstawił Wykonawca z uwzględnieniem kalkulacji procentu składanego i wprowadzoną zmianą oprocentowania lokat od 25 miesiąca z 3 do 3,5% i z 2,5 do 3% -wówczas koszty przewyższają wynagrodzenie od Zamawiającego o 46039,22 zł. dowód: Tabela B W odniesieniu do stwierdzenia Wykonawcy: „Jednocześnie zauważyć trzeba, że koszty utraconych korzyści z tytułu zaangażowania wkładu własnego nie stanowią faktycznych wydatków ponoszonych przez Wykonawcę (których nieponiesienie uniemożliwiłoby realizację zamówienia), a jedynie są swego rodzaju wskaźnikiem ekonomicznym pozwalającym ocenić rentowność zaangażowania zasobów własnych w ramach realizowanego zamówienia w porównaniu z innymi alternatywnymi sposobami zarządzania czy inwestowania środków funduszu pożyczkowego. W konsekwencji powyższego, wystąpienie tego rodzaju „kosztów” w wysokości przekraczającej planowany dodatki wynik finansowy na realizacji umowy nie może stanowić podstawy do podważenia przez Zamawiającego możliwości prawidłowego wykonania zamówienia za zaoferowane wynagrodzenie. Wykonawca oferując wykonanie zamówienia za określone wynagrodzenie jest bowiem zobowiązany wykazać, że możliwa jest realizacja zamówienia za zaproponowaną kwotę. Okoliczność czy Wykonawca mógł zainwestować wkład własny inaczej aniżeli w zamówienie udzielane przez BGK, pozostaje bez znaczenia dla faktycznej możliwości realizacji zamówienia. Mając powyższe na uwadze oraz fakt przyjęcia przez ŁARR S.A. zysku w cenie oferty, brak jest podstaw do uznania, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską.” Zamawiający nie powinien się z tym stwierdzeniem zgodzić przy tak długim do realizacji Zamówieniu. Dla Zamawiającego powinno być ważne by wybrać solidnego, stabilnego partnera, który zagwarantuje obsługę klientów przez cały okres realizacji Zmówienia tj. w tym wypadku 102 miesiące. Bagatelizowanie przez Wykonawcę kwestii ważności wyceny kosztu utraconych korzyści i płynności (jak wskazano wyżej), wykonywanie ich na minimalnych założeniach w połączeniu z analizą sytuacji finansowej Wykonawcy z ostatnich lat (z roku na rok powiększająca się strata – narastająco z trzech ostatnich lat wynosi 2,7 mln zł), przy czym strata za 2023 r. w wys. prawie 1,1 mln zł stanowiła prawie 15 % uzyskanych przychodów ze sprzedaży Wykonawcy, powinna być podstawą dla Zamawiającego do odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską cenę. Załączono dokumenty powołane w piśmie (12 szt.) za Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła stan faktyczny sprawy na podstawie na podstawie zgromadzonej dokumentacji, na którą składa się dokumentacja postępowania o udzielenie zamówień, przedłożona przez zamawiającego, stanowiska stron przedstawione na piśmie wraz ze złożonymi dowodami, a także stanowiska przestawione na rozprawie do protokołu postępowania odwoławczego prowadzonego w formie elektronicznej oraz pisemnej. Izba zważyła, co następuje. W niniejszej sprawie odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony wpis w wymaganej wysokości. Nadto, odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Izba uznała również, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Spełnione są zatem, wynikające z art. 505 PZP, przesłanki materialnoprawne skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. Skład orzekający uznaje, że zamawiający zasadnie przeprowadził postępowanie wyjaśniające w przedmiocie ceny zaoferowanej przez przystępującego wobec zaistnienia ustawowych ku temu przesłanek i prawidłowo dokonał oceny otrzymanych od wykonawcy wyjaśnień uznając w efekcie, że wykonawca swoim wyjaśnieniami obalił tzw. domniemanie ceny noszącej znamiona rażąco niskiej. Zgodnie z ukształtowanym orzecznictwem za cenę rażąco niską uznaje się cenę, która jest nierealistyczna, nierynkowa, nie pozwala na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, cenę wskazującą na zamiar zamówienia poniżej kosztów realizacji przedmiotu zamówienia. Wystosowanie przez zamawiającego wezwania do wyjaśnień ceny oferty wykonawcy skutkuje powstaniem domniemania istnienia w tej ofercie rażąco niskiej ceny, którego obalenie obciąża wykonawcę, co wynika z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym: Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. W związku z tym, wyjaśnienia składane na takie wezwanie powinny uwzględniać oczekiwania zamawiającego w nim wskazane. Powinny być konkretne, wyczerpujące i w pełni uzasadniać podaną w ofercie cenę, nadto wykazywać, że jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę bez ponoszenia na straty na tym zamówieniu. Ze złożonych wyjaśnień powinno w szczególności wynikać, jakie koszty wykonawca uwzględnił w kalkulacji ceny oferty oraz jakie okoliczności właściwe dla danego wykonawcy umożliwiły obniżenie ceny jego oferty, jakie oszczędności mógł dzięki nim osiągnąć. Cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Porównanie jako całości cen zaoferowanych w przedmiotowym postępowaniu pozwala na przyjęcie, iż są to ceny realne jako stosowane na rynku właściwym. Zamawiający, oceniając złożone przez ŁARR wyjaśnienia, wziął pod uwagę obiektywne czynniki m.in. rozwiązania techniczne pozwalające na automatyzację procesów i obniżenie kosztów i czasochłonności wykonywanych czynności, koszty pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę, ustalonego zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, doświadczenie wykonawcy w realizacji zamówień o podobnym charakterze, zapewnienie przez wykonawcę dostępu do oferty pożyczkowej ostatecznym odbiorcom wsparcia na terenie województwa śląskiego. W ocenie składu orzekającego argument Odwołującego o tym, że wykonawca na moment składania oferty nie ma placówki ani oferty produktowej w woj. śląskim jest bezprzedmiotowy i niezasadny; nie ma odzwierciedlenia w warunkach ustalonych dla tego postępowania. Zamawiający zawarł w SWZ i projektowanych postanowieniach umowy wymóg dotyczący zapewnienia ostatecznym odbiorcom wsparcia dostępu do oferty pożyczkowej na terenie województwa śląskiego tj. w dwóch z czterech subregionów przez cały okres realizacji Umowy, a także, że wykonawca ma obowiązek poinformować o lokalizacjach placówek w terminie 7 dni od podpisania Umowy. Tym samym wykonawcy na moment składania oferty nie mieli obowiązku posiadania siedziby/placówki/oddziału w województwie śląskim. Poza tym niezasadne jest twierdzenie odwołującego, że wykonawca powinien wskazać 100% kosztów wynagrodzeń dwóch specjalistów ds. stacjonarnej obsługi klienta. Wykonawca może oddelegować zatrudnionych wcześniej pracowników, którzy będą wykonywać swoje obowiązki w placówkach zlokalizowanych na terenie woj. śląskiego. Ponadto pracownicy z placówek na terenie województwa śląskiego mogą wykonywać także inne zadania na rzecz innych projektów realizowanych przez wykonawcę. Zatem błędne jest twierdzenie, że wykonawca powinien uwzględnić 100% tych kosztów. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach do rażąco niskiej ceny wyliczył koszty wynagrodzeń dla dwóch specjalistów ds. stacjonarnej obsługi klienta w całym okresie realizacji Zamówienia (102 miesiące) na poziomie 170 735,76 zł. Metodologia wykonawcy dotycząca zaangażowania godzinowego uwzględnia: - w Okresie Budowy Portfela (OBP) – dwa zadania tj. stacjonarną obsługę zainteresowanych/wnioskodawców oraz stacjonarną obsługę pożyczkobiorców, dla zadania (1) – 93 (przyjęta przez wykonawcę liczba wniosków) * 4 (przyjęta liczba godzin na obsługę 1 wniosku), w kolejności dla zadania (2) – 40 (liczba godzin na obsługę Ostatecznych Odbiorców) * 12 (liczba miesięcy – tu wykonawca założył, że obsługa Ostatecznych Odbiorców zostanie rozpoczęta po 6 miesiącach). Wobec powyższego przy uwzględnieniu powyższych założeń zaangażowanie godzinowe dla obu specjalistów ds. stacjonarnej obsługi klienta wynosi 852 h w OBP (18 miesięcy). - w Okresie Wygaszania Portfela (OWP) – zadanie (2) stacjonarną obsługę pożyczkobiorców w 1 roku OWP: 30 (liczba godzin na obsługę Ostatecznych Odbiorców) * 12 (liczba miesięcy) = 360 h, w 2 roku OWP: 30 (liczba godzin na obsługę Ostatecznych Odbiorców) * 12 (liczba miesięcy) = 360 h, w 3 roku OWP: 25 (liczba godzin na obsługę Ostatecznych Odbiorców) * 12 (liczba miesięcy) = 300 h, w 4 roku OWP: 25 (liczba godzin na obsługę Ostatecznych Odbiorców) * 12 (liczba miesięcy) = 300 h, w 5 roku OWP: 25 (liczba godzin na obsługę Ostatecznych Odbiorców) * 12 (liczba miesięcy) = 300 h, w 6 roku OWP: 20 (liczba godzin na obsługę Ostatecznych Odbiorców) * 12 (liczba miesięcy) = 240 h, w 7 roku OWP: 20 (liczba godzin na obsługę Ostatecznych Odbiorców) * 12 (liczba miesięcy) = 240 h W związku z w/w założeniami zaangażowanie godzinowe dla obu specjalistów ds. stacjonarnej obsługi klienta wynosi 2100 h w OWP (84 miesiące). Na potrzeby wyliczenia kosztów wynagrodzenia Wykonawca przyjął stawki roboczogodziny: w OBP – 53,18 zł w 1 roku OWP – 55,23 zł w 2 roku OWP – 57,27 zł w 3 roku OWP – 59,32 zł w 4 roku OWP – 59,32 zł, w 5 roku OWP – 61,36 zł w 6 roku OWP – 63,41 zł w 7 roku OWP – 65,45 zł Zatem wyliczenia kosztów wynagrodzenia specjalisty ds. stacjonarnej obsługi klienta wynosi łącznie w okresie 102 miesięcy realizacji zamówienia 170 735,56 zł. Powyższe założenia wykonawcy jako zgodne z wymogiem opisu przedmiotu zamówienia, w tym dokonane kalkulacje nie budziły wątpliwości zamawiającego, a ocenę tę podziela skład orzekający. Wykonawca zamierza oddelegować obecnych pracowników do placówek zlokalizowanych w woj. śląskim, zatem wykazanie przez wykonawcę liczby roboczogodzin tych pracowników do realizacji zadań w ramach Zamówienia jest adekwatne i uzasadnione. Ponadto spadek liczby roboczogodzin również jest uzasadniony ze względu na zmniejszającą się potrzebę pożyczkobiorców dotyczącą ich obsługi w późniejszych latach spłat pożyczki (OWP). Zarówno w OBP jak i w co najmniej pierwszym roku OWP pożyczkobiorcy będą mieli większą potrzebę skonsultowania się ze specjalistą zapewniającym stacjonarną obsługę klienta np. w związku ze złożonym wnioskiem, z realizacją inwestycji, z rozliczeniem inwestycji i kontrolą. W związku z tym wykonawca w sposób prawidłowo odzwierciedlił koszty wynagrodzeń w kalkulacjach. Ponadto w kalkulacji kosztów wynagrodzeń nie ma sprzeczności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów. Odwołujący wskazał, że wykonawca powinien uwzględnić 100% kosztów dotyczących placówek. W wyjaśnieniach wykonawcy te koszty rzeczywiście zostały uwzględnione na poziomie 100%, a następnie powiększone o wskaźnik inflacji w kolejnych latach. Tym samym koszty placówek w całym okresie realizacji przewidziano na 280 200 zł, a więc w kwocie znacząco wyższej niż kalkulowana przez odwołującego tj. 126 614,04 zł. Odwołujący w swoich wyliczeniach uwzględnił koszty mediów w planowanych do utworzenia placówkach na terenie województwa śląskiego na poziomie 200 zł miesięcznie łącznie za obie placówki, a w całym okresie realizacji Zamówienia na poziomie 25 322,82 zł. Zamawiający pragnie zaznaczyć, że wykonawca w swoich wyjaśnieniach do rażąco niskiej ceny koszty mediów wskazał na poziomie: 1) w Okresie Budowy Portfela (OBP) – 420 zł/mc, zatem w całym okresie 7 560,00 zł 2) w Okresie Wygaszania Portfela (OWP) – średnio 190,55 zł/mc (ze względu na różne wartości w poszczególnych latach OWP, które wynikają z uwzględnienia prognozowanego wskaźnika inflacji), zatem w całym okresie 16 006,56 zł W tym zakresie przystępujący wykonawca również założył wyższe koszty niż Odwołujący w swoich wyliczeniach. Odwołujący w odwołaniu słusznie wskazuje, że wykonawca w związku z planowanym wniesieniem wkładu własnego na poziomie 15% powinien także uwzględnić koszty strat na kapitale na podstawie szkodowości. Uwzględnia on dwie wersje: - dla szkodowości wynoszącej 3% tj. 211 764,71 zł - dla szkodowości wynoszącej 1,5% tj. 105 882,35 zł. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach do rażąco niskiej ceny wskazał poziom szkodowości 1,5%, a tym samym wartość kosztów start na kapitale w kwocie 105 885 zł. Co oznacza, że założenia zarówno wykonawcy jak i Odwołującego w tym aspekcie są do siebie zbliżone. Dodatkowo w związku z planowanym wniesieniem wkładu własnego przez wykonawcę, Odwołujący wskazuje, że w kalkulacjach powinien być uwzględniony koszt utraconych korzyści z zaangażowania kapitału własnego i przedstawia dwa następujące warianty: 1) odniesienie do obligacji skarbowych na poziomie 6,4% w którym koszt utraconych korzyści wynosiłby 1 231 260,51 zł. 2) odniesienie do kredytu komercyjnego na poziomie 7,61% w którym koszt utraconych korzyści wynosiłby 1 569 857,14 zł. Wykonawca przedstawił Zamawiającemu szczegółową analizę dotyczącą kosztów utraconych korzyści z tytułu realizacji Zamówienia z której wynika, że: - odsetki od wkładu własnego w przypadku realizacji Zamówienia wyniosłyby 1 498 627,39 zł - odsetki od wkładu własnego w przypadku braku realizacji wyniosłyby 1 817 692,50 zł. Zatem koszt utraconych korzyści według wykonawcy to 319 065,11 zł, który wynika z różnicy 1 817 692,50 zł – 1 498 627,39 zł. W takim stanie rzeczy założenia dotyczące kosztu utraconych korzyści przyjęte przez wykonawcę są adekwatne i prawidłowe. Wynika to z tego względu, że koszt utraconych korzyści nie jest równoznaczny z zyskiem uzyskanym np. z tytułu zaangażowanych środków na lokacie. Zatem należy w takim przypadku porównać dwie inwestycje (w tym przypadku zaangażowanie wkładu w przedmiotowe Zamówienie i np. w lokatę), tym samym uzyskując różnicę, która będzie kosztem utraconych korzyści. Należy przy tym zauważyć, że zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień do rażąco niskiej ceny nie określił w jaki sposób wykonawcy mają obliczać koszt alternatywnej opcji. Wykonawca przyjął, że oprocentowanie lokat na różnych etapach realizacji zamówienia będzie wahało się od 2,5% do 4,5%. Wyliczenie zamawiającego średniej z przyjętych założeń wykonawcy, daje wynik 3,5%. Zatem uzasadnione jest w ocenie Izby stwierdzenie, że wykonawca przyjął realne założenia w zakresie kosztów utraconych korzyści, jako zbliżonych do siebie. Podsumowując, w ocenie składu orzekającego oferta przedstawiona przez wykonawcę nie zawiera rażąco niskiej ceny, co zasadnie skutkowało wyborem jego oferty jako najkorzystniejszej w ramach przedmiotowego zamówienia. Analiza cen ofert złożonych w postępowaniu pozwala na konstatację, że ceny usług, które są przedmiotem postępowania są i kalkulowane na podobnym poziomie, przy czym cena oferty Odwołującego jest zaledwie 0,99 % wyższa aniżeli cena oferty przystępującego. Konkludując, stwierdzić należy, że zamawiający nie naruszył przepisów ustawy Pzp wskazywanych przez Odwołującego, co …Kompleksowe usługi w zakresie sprzątania i dezynfekcji pomieszczeń Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. dr. Romana Ostrzyckiego w Koninie
Odwołujący: – konsorcjum w składzie: 1. „IZAN +” spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąZamawiający: Wojewódzki Szpital Zespolony im. dr. Romana Ostrzyckiego w Koninie…Sygn. akt: KIO 901/23 WYROK z dnia 17 kwietnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 kwietnia 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 marca 2023 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: 1. „IZAN +” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie; 2. Naprzód Service spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi; 3. Naprzód Hospital spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi; 4. Naprzód Marketing spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Wojewódzki Szpital Zespolony im. dr. Romana Ostrzyckiego w Koninie z siedzibą w Koninie orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: 1. „IZAN +” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie; 2. Naprzód Service spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi; 3. Naprzód Hospital spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi; 4. Naprzód Marketing spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, w następujący sposób: a) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: 1. „IZAN +” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie; 2. Naprzód Service spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi; 3. Naprzód Hospital spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi; 4. Naprzód Marketing spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022 r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejszy wyrok -w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 901/23 UZASADNIENIE Zamawiający: Wojewódzki Szpital Zespolony im. dr. Romana Ostrzyckiego w Koninie z siedzibą w Koninie prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego o wartości zamówienia przekraczającej progi unijne pn. „Kompleksowe usługi w zakresie sprzątania i dezynfekcji pomieszczeń Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. dr. Romana Ostrzyckiego w Koninie”. Postępowanie ogłoszono w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 24 maja 2022 roku pod numerem: 2022/S 100-277302. Dnia 30 marca 2023 roku, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm. zwanej dalej „ustawą Pzp”) odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: 1. „IZAN +” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie; 2. Naprzód Service spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi; 3. Naprzód Hospital spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi; 4. Naprzód Marketing spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (dalej jako „ Odwołujący” lub „konsorcjum IZAN”). Odwołanie złożono na niezgodną z przepisami ustawy czynność Zamawiającego, w zakresie pakietu nr 1 i 2 – tj. odrzucenie ofert Odwołującego w obu tych pakietach i wybór ofert Impel Facility Services sp. z o.o. i Hospital Service sp. z o.o. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 8) P.z.p. w zw. z art. 224 ust. 6 P.z.p. poprzez odrzucenie ofert Odwołującego w pakietach nr 1 i 2 z powodu nieprzedstawienia przez Odwołującego dowodów na to, że zaoferowana cena jest realna i że uwzględnia ryzyko niedokonania waloryzacji wynagrodzenia z powodu wzrostu płacy minimalnej w 2023 r.; 2. ewentualnie art. 224 ust. 1 P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do dalszych wyjaśnień w zakresie ceny 3. art. 239 ust. 1 P.z.p. poprzez wybór ofert Impel Facility Services sp. z o.o. i Hospital Service sp. z o.o. jako najkorzystniejszych – w pakietach nr 1 i 2, w sytuacji, gdy jako ofertę najkorzystniejszą Zamawiający winien wybrać oferty Odwołującego. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności wyboru ofert najkorzystniejszych – w pakietach nr 1 i 2; 2. unieważnienie czynności odrzucenia ofert Odwołującego – w pakietach nr 1 i 2; 3. dokonanie ponownego badania i oceny ofert – w pakietach nr 1 i 2; Odwołujący oświadczył, że posiada interes faktyczny i prawny we wniesieniu odwołania, bowiem gdyby oferty Odwołującego nie zostały odrzucone (w pakietach nr 1 i 2), to zostałyby ocenione jako najkorzystniejsze. Odwołanie zostało złożone w terminie, tj. z zachowaniem 10-dniowego terminu, liczonego od dnia 20 marca 2023 roku, tj. dnia dowiedzenia się o czynności Zamawiającego. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu, Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. W uzasadnieniu zarzutów odwołania podniesiono, że w dniu 24 maja 2022 roku Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia. Zamówienie miało być udzielone na okres 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Zamówienie zostało podzielone na części: 1) pakiet nr 1 – kompleksowe utrzymanie czystości w pomieszczeniach Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. dr. Romana Ostrzyckiego w Koninie przy ul. Kard. S. Wyszyńskiego 1 wraz z dystrybucją posiłków i myciem naczyń, transportem wewnętrznym pacjentów, transportem zwłok; 2) pakiet nr 2 – kompleksowe utrzymanie czystości w pomieszczeniach Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. dr. Romana Ostrzyckiego w Koninie przy ul. Szpitalnej 45 wraz z dystrybucją posiłków i myciem naczyń, transportem wewnętrznym pacjentów, transportem zwłok. Termin składania ofert mijał w dniu 7 września 2022 roku. W pakiecie nr 1 oferty złożyli: 1) Odwołujący – o wartości 3.016.418,52 zł brutto; 2) konsorcjum firm: Impel System sp. z o.o., Impel Facility Services sp. z o.o., Ars Medica sp. z o.o., Hospital Services sp. z o.o. (obecnie konsorcjum to jest w składzie: Impel Facility Services sp. z o.o. i Hospital Service sp. z o.o.) - o wartości 3.244.498,08 zł brutto; 3) konsorcjum firm: Ever Medical Care sp. z o.o., Ever Cleaning sp. z o.o. - o wartości 3.605.450,08 zł brutto. W pakiecie nr 2 oferty złożyli: 1) Odwołujący – o wartości 5.282.559,96 zł brutto; 2) konsorcjum firm: Impel System sp. z o.o., Impel Facility Services sp. z o.o., Ars Medica sp. z o.o., Hospital Services sp. z o.o. (obecnie konsorcjum to jest w składzie: Impel Facility Services sp. z o.o. i Hospital Service sp. z o.o.) - o wartości 5.914.778,98 zł brutto; 3) konsorcjum firm: Ever Medical Care sp. z o.o., Ever Cleaning sp. z o.o. - o wartości 6.927.258,46 zł brutto. Kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia, ogłoszona przez Zamawiającego, wynosi: 1) w pakiecie nr 1 – 3.363.104,72 zł brutto; 2) w pakiecie nr 2 – 5.953.099,44 zł brutto. W dniu 29 września 2022 roku Zamawiający zawiadomił o wyborze ofert Odwołującego w obu pakietach. Odwołanie wniósł wykonawca: konsorcjum Impel. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 4 października 2022 r. Zamawiający wskazał, że: „Cena oferty Konsorcjum Naprzód nie nosi znamion ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia ani też nie budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Zamawiający nie znalazł i nie znajduje podstaw do stwierdzenia, że cena ta nie pokrywa minimalnych kosztów niezbędnych do wykonania zamówienia. Podkreślić należy, że nie jest prawdą, by Wykonawcy byli zobligowani do skalkulowania w cenie oferty wzrostu wynagrodzeń w roku 2023. Sam Odwołujący wskazał w odwołaniu, że oferta Konsorcjum Naprzód została złożona przed opublikowaniem Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. Skoro to rozporządzenie nie obowiązywało w dniu składania ofert, to Wykonawcy nie byli zobowiązani do jego uwzględnienia przy kalkulacji ceny oferty. Ponadto, mimo że treść projektowanych postanowień umowy nie zawierała klauzul waloryzacyjnych, Zamawiający, udzielając wyjaśnień w odpowiedzi na pytania zadane przez wykonawców w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, pismem z dnia 8 lipca 2022 r. Poinformował wykonawców, że dopuszcza waloryzację. Mianowicie na pytanie nr 16 o treści: „Jakie stawki wynagrodzeń należy przyjąć do kalkulacji kosztów usługi, jeżeli na dzień składania ofert obowiązująca stawka wynagrodzenia przy zatrudnieniu na umowę o pracę wynosi 3.010,00 zł brutto, zaś nie znane są stawki na 2023 rok. Czy Zamawiający udzieli waloryzacji w 2023 roku potencjalnemu Wykonawcy, który skalkuluje wartość postępowania wg obowiązujących stawek?” Zamawiający odpowiedział: „Zamawiający oczekuje złożenia oferty aktualnej na dzień jej złożenia, ewentualną waloryzację stawek Zamawiający może rozważyć w oparciu o obowiązujące przepisy w tym zakresie.” Dowód: - Odpowiedź na pytania w sprawie SWZ – nr 2 z dnia 8 lipca 2022 r. WSZ-EP-12/947/2022 Zatem Konsorcjum Naprzód nie musiało przewidzieć w swojej ofercie wzrostu wynagrodzeń dla pracowników od stycznia 2023 r. i od lipca 2023 r., jakie ustalił ww. Rozporządzeniem ustawodawca. Nie musiał tego również robić Odwołujący. Mając powyższe na uwadze, wyliczenia przedstawione przez Odwołującego w zakresie kosztów wynagrodzeń pracowników uwzględniające wysokość minimalnych wynagrodzeń przewidzianą na 2023 r., należy uznać za irrelewantne dla wyniku.” Wyrokiem z dnia 19 października 2022 roku, sygn. akt KIO 2648/22, Krajowa Izba Odwoławcza nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie obu pakietów, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie tych pakietów, w tym wezwanie konsorcjum IZAN w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu. W dniu 3 listopada 2022 roku Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie obu pakietów oraz wezwał Odwołującego do udzielenia szczegółowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych w zakresie Pakietu nr 1 i 2. Zamawiający zwrócił się „o udzielenie wyczerpujących wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w tym poprzez złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług; 3) oryginalności usług oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy.” Ponadto Zamawiający żądał wyjaśnienia: „- czy, a jeżeli tak, to w jakiej wysokości skalkulowali Państwo ryzyko niedokonania przez Zamawiającego waloryzacji wynagrodzenia, - jaką stawkę minimalnego wynagrodzenia za pracę przyjęli Państwo przy szacowaniu kosztów osobowych realizacji usługi w 2023 r., - jak Państwo skalkulowali koszty osobowe, biorąc pod uwagę spodziewany wzrost minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2023 r. i ryzyko niedokonania przez Zamawiającego waloryzacji wynagrodzenia.” W dniu 9 listopada 2022 roku Odwołujący złożył Zamawiającemu wyjaśnienia. W dniu 25 listopada 2022 roku Zamawiający ponownie wybrał oferty Odwołującego – w obu pakietach. Zamawiający uznał za prawidłowe wyjaśnienia Odwołującego. Odwołanie na decyzję Zamawiającego wniósł wykonawca konsorcjum Impel zarzucając Zamawiającemu nieprawidłowe 6 utajnienie wyjaśnień Odwołującego oraz zaniechanie odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo że Odwołujący nie udzielił wyjaśnień i złożył dowodów, które uzasadniają zaoferowane przez niego ceny i podane koszty, a nadto założona przez Odwołującego oferta zawiera rażąco niską cenę i koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyrokiem z dnia 20 grudnia, sygn. akt KIO 3227/22, Izba uwzględniła odwołanie w zakresie utajnienia wyjaśnień Odwołującego i nakazała ich odtajnienie. Izba nie rozpoznała odwołania w zakresie ceny rażąco niskiej. W dniu 19 stycznia 2023 roku Zamawiający unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej. W dniu 20 marca 2023 roku Zamawiający odrzucił oferty Odwołującego i wybrał oferty wykonawcy konsorcjum Impel. Zamawiający uznał, że „Konsorcjum Naprzód nie udzieliło odpowiedzi na pytania dotyczące skalkulowania ryzyka niedokonania przez Zamawiającego waloryzacji wynagrodzenia.” Odwołujący podkreślał, że wyjaśnił – odpowiadając na pytania zadane przez Zamawiającego – że skalkulował ofertę zgodnie z wytycznymi Zamawiającego podanymi w SWZ i w odpowiedziach na pytania, w tym odpowiedzią na pytanie nr 16 z dnia 08.07.2022 r., tj.: „Pytanie 16. Jakie stawki wynagrodzeń należy przyjąć do kalkulacji kosztów usługi, jeżeli na dzień składania ofert obowiązująca stawka wynagrodzenia przy zatrudnieniu na Umowę o Pracę wynosi 3010,00 zł brutto, zaś nie znane są stawki na 2023 rok. Czy Zamawiający udzieli waloryzacji w 2023 roku potencjalnemu Wykonawcy, który skalkuluje wartość postępowania wg obowiązujących stawek? Odpowiedź Zamawiającego: Zamawiający oczekuje złożenia oferty aktualnej na dzień jej złożenia, ewentualną waloryzację stawek Zamawiający może rozważyć w oparciu o obowiązujące przepisy w tym zakresie. W związku z powyższym Wykonawca przyjął przy szacowaniu kosztów osobowych wynagrodzenie minimalne aktualne na dzień składania ofert.” Jednocześnie Odwołujący do wyjaśnień załączył kalkulację kosztów realizacji usługi w obu pakietach. Z kalkulacji wynika, że Odwołujący – pomimo iż skalkulował wartość wynagrodzeń według stawki minimalnego wynagrodzenia za pracę obowiązującego w chwili składania ofert – przewidział rezerwę na nieprzewidziane wydatki i odpowiednio wysoki zysk – pozwalające sfinansować dodatkowe koszty związane ze wzrostem wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę w razie odmowy zmiany przez Zamawiającego wysokości wynagrodzenia wykonawcy. I tak: 1) w pakiecie nr 1 – rezerwa na nieprzewidziane wydatki wynosiła miesięcznie 10.000,00 zł netto a założony zysk 4.906,16 zł netto; łącznie w okresie realizacji zamówienia to 178.873,92 zł netto; 2) w pakiecie nr 2 – rezerwa na nieprzewidziane koszty wynosiła miesięcznie 25.000,00 zł netto a założony zysk 20.291,93 zł netto; łącznie w okresie realizacji zamówienia to 543.503,16 zł netto. Zatem, pomimo iż Zamawiający wskazał, że udzieli waloryzacji, Odwołujący skalkulował ryzyko niedokonania w całości waloryzacji wynagrodzenia przez Zamawiającego. Z powyższego wynika, że Odwołujący w sposób wyczerpujący odpowiedział na pytanie Zamawiającego. Nie jest słuszne stanowisko Zamawiającego, że Konsorcjum IZAN nie udzieliło odpowiedzi na pytania dotyczące skalkulowania ryzyka niedokonania przez Zamawiającego waloryzacji wynagrodzenia. Jednocześnie uwzględnianie w kalkulacji ryzyka zmiany wysokości wynagrodzenia minimalnego za pracę, nie jest obowiązkiem bezwzględnym. Wykonawcy nie mają obowiązku w całości uwzględniać każdego ryzyka zmiany kosztów, jakie może wystąpić w toku realizacji zamówienia. Nie każde ryzyko się zmaterializuje, a nawet jeśli, to nie w pełnej wysokości. Uwzględnianie w cenie każdego ryzyka zmian kosztów powodowałoby, że cena będzie radykalnie zawyżona. Ponadto obok ryzyka zmiany wysokości kosztów (w tym przypadku wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę), istnieją również szanse. Jedną z takich szans, którą Odwołujący brał pod uwagę na etapie składania oferty, był wzrost wysokości dofinansowania do wynagrodzeń osób z orzeczeniem o niepełnosprawności. W dniu 19 lipca 2022 roku Rada Ministrów przyjęła projekt nowelizacji ustawy z dnia z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, zgodnie z którym zmianie ulec miały kwoty dofinansowań w ten sposób, że: a) 1.950 zł – w przypadku osób zaliczonych do znacznego stopnia niepełnosprawności, b) 1.200 zł – w przypadku osób zaliczonych do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności, c) 450 zł – w przypadku osób z lekkim stopniem niepełnosprawności. Projekt przewiduje zwiększenie wysokości kwot miesięcznego dofinansowania do wysokości: a) 2.400 zł – w przypadku osób niepełnosprawnych zaliczonych do znacznego stopnia niepełnosprawności, b) 1.350 zł – w przypadku osób niepełnosprawnych zaliczonych do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności, c) 500 zł – w przypadku osób niepełnosprawnych zaliczonych do lekkiego stopnia niepełnosprawności. ( zawodowej-ispolecznej-oraz-zatrudnianiu-osob-niepelnosprawnych ). Mimo iż Odwołujący takich kwot nie uwzględnił, to przy tworzeniu kalkulacji ofertowej, wziął pod uwagę szansę zrealizowania tego projektu. W dniu 25 stycznia 2023 roku projekt wszedł w życie, zmieniając art. 26a ustawy z dnia z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych. Odwołujący dodatkowo wskazał, że kalkulacja zawiera rzetelnie ustalone kwoty w poszczególnych pozycjach kosztowych. Omyłka Odwołującego dotyczy jedynie liczby pracowników z orzeczeniem o niepełnosprawności, do których wynagrodzeń Odwołujący uzyskuje dofinansowanie z Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych: 1) w pakiecie nr 1 – zamiast 4 osób z orzeczeniem o lekkim specjalnym stopniu niepełnosprawności (art. 26a ust. 1 pkt 3 i ust. 1b pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji społecznej i zawodowej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych) Odwołujący zamierzał wskazać 8 osób; 2) w pakiecie nr 2 – zamiast 33 osób z orzeczeniem o lekkim specjalnym stopniu niepełnosprawności (art. 26a ust. 1 pkt 3 i ust. 1b pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji społecznej i zawodowej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych) Odwołujący zamierzał wskazać 66 osób. W związku z rozbieżnością pomiędzy podaną liczbą osób z odpowiednim orzeczeniem, a wskazaną kwotą dofinansowania, istniała podstawa do tego, aby wezwać Odwołującego do wyjaśnienia omyłki, która wydaje się oczywista. Wszystkie kwoty wskazane w obu kalkulacjach sumują się do cen zaoferowanych w poszczególnych pakietach. Zatem nieprawidłowe jest stanowisko Zamawiającego, że należy uznać, iż kwota ewentualnego dofinansowania wynosiłaby odpowiednio 4.200,00 zł (pakiet nr 1) i 34.650,00 zł (pakiet nr 2). Zamawiający nie był uprawniony do korygowania wskazanej przez Odwołującego kwoty dofinansowania, a jedynie do wyjaśnienia liczby osób z orzeczeniem o niepełnosprawności przewidzianej przez Odwołującego. Podkreślenia wymaga, że liczba osób z orzeczeniem o niepełnosprawności po korekcie mieścił się w liczbie osób wymaganych przez Zamawiającego do wykonania usługi w poszczególnych pakietach. Odwołujący przedstawił także dowody na możliwość uzyskiwania dofinansowania do wynagrodzeń pracowników z orzeczeniem o niepełnosprawności. Odwołujący przedstawili decyzje o przyznaniu Naprzód Service sp. z o.o. i Naprzód Hospital sp. z o.o. statusu zakładu pracy chronionej. Posiadanie przez te spółki szczególnego statusu – statusu zakładu pracy chronionej – stanowi wystarczający dowód na możliwość korzystania z pomocy publicznej. Dofinansowanie do wynagrodzeń pracowników z orzeczeniem o niepełnosprawności przysługuje każdemu pracodawcy, który zatrudnia pracownika z orzeczeniem o niepełnosprawności. Status zakładu pracy chronionej przyznaje się tylko takim pracodawcom, którzy spełniają przesłanki określone w art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji społecznej i zawodowej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych: „1. Pracodawca prowadzący działalność gospodarczą przez okres co najmniej 12 miesięcy, zatrudniający nie mniej niż 25 pracowników w przeliczeniu na pełny wymiar czasu pracy i osiągający wskaźniki zatrudnienia osób niepełnosprawnych, o których mowa w pkt 1, przez okres co najmniej 6 miesięcy, uzyskuje status pracodawcy prowadzącego zakład pracy chronionej, jeżeli: 1) wskaźnik zatrudnienia osób niepełnosprawnych wynosi: a) co najmniej 50%, a w tym co najmniej 20% ogółu zatrudnionych stanowią osoby zaliczone do znacznego lub umiarkowanego stopnia niepełnosprawności, albo b) co najmniej 30% niewidomych lub psychicznie chorych, albo upośledzonych umysłowo zaliczonych do znacznego albo umiarkowanego stopnia niepełnosprawności; 2) obiekty i pomieszczenia użytkowane przez zakład pracy: a) odpowiadają przepisom i zasadom bezpieczeństwa i higieny pracy, b) uwzględniają potrzeby osób niepełnosprawnych w zakresie przystosowania stanowisk pracy, pomieszczeń higienicznosanitarnych i ciągów komunikacyjnych oraz spełniają wymagania dostępności do nich, a także 3) jest zapewniona doraźna i specjalistyczna opieka medyczna, poradnictwo i usługi rehabilitacyjne; 4) wystąpi z wnioskiem o przyznanie statusu pracodawcy prowadzącego zakład pracy chronionej.” Przedkładając decyzje o przyznaniu statusu zakładu pracy chronionej, Odwołujący wykazał Zamawiającemu, że utrzymują wysoki, określony w przepisie, wskaźnik zatrudnienia osób niepełnosprawnych. Tym samym nie powinna budzić wątpliwości, że Odwołujący zatrudnia osoby z orzeczeniem o niepełnosprawności i uzyskuje dofinansowanie do wynagrodzeń tych osób. W przypadku wątpliwości co do wielkości uzyskiwanego przez Odwołującego dofinansowania, Zamawiający miał możliwość skorzystać z publicznego rejestru prowadzonego przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na stronie internetowej: i sprawdzić, jakiej wysokości dofinansowania do wynagrodzeń osób z orzeczeniem o niepełnosprawności otrzymał Odwołujący. Z Rejestru wynika, że w okresie ostatniego roku przed dniem składania ofert: 1) Naprzód Hospital sp. z o.o. - uzyskał co miesiąc dofinansowanie w wysokości nie mniejszej niż 600.000,00 zł; 2) Naprzód Service sp. z o.o. - uzyskał co miesiąc dofinansowanie w wysokości nie mniejszej niż 1.100.000,00 zł; 3) „IZAN +” sp. z o.o. - uzyskał co miesiąc dofinansowanie w wysokości nie mniejszej niż 60.000,00 zł; 4) Naprzód Marketing sp. z o.o. - uzyskał co miesiąc dofinansowanie w wysokości nie mniejszej niż 20.000,00 zł. (wydruki pobrane z - w dniu 23.03.2023) Nie powinna zatem budzić jakichkolwiek wątpliwości Zamawiającego, że Odwołujący zatrudnia osoby z orzeczeniem o niepełnosprawności i uzyskuje dofinansowanie do ich wynagrodzeń i te właśnie osoby wyznaczone były i nadal są do realizacji przedmiotowego zamówienia. Zdaniem Odwołującego nie można zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, że „Wykonawca nie udowodnił możliwości obniżenia kosztów zatrudnienia osób niepełnosprawnych, ponieważ nie wykazał, że zatrudniona przez niego osoba niepełnosprawna z przyznanym dodatkiem do wynagrodzenia zostanie skierowana do realizacji tego konkretnego 10 zamówienia. Wykonawca nie wykazał, że dysponuje określonym zespołem osób niepełnosprawnych z przyznanymi dofinansowaniami, które będą realizować to konkretne zamówienie.” Nie można także się zgodzić z Zamawiającym, że „Konsorcjum Naprzód nie przedstawiło dowodów na to, że zaoferowana cena jest realna i że uwzględnia ryzyko niedokonania waloryzacji wynagrodzenia z powodu wzrostu płacy minimalnej w 2023 r.” W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, iż: „Nie jest tak, że każda okoliczność podnoszona w wyjaśnieniach musi zostać poparta konkretnymi dowodami. Istotnym jest aby wyjaśnienia były na tyle szczegółowe i spójne aby potwierdzały, że zaoferowanie ceny na danym poziomie było realne. W ocenie Izby, oświadczenie [...] w zakresie planowanych osób do realizacji zamówienia i wymiaru ich czasu pracy było wystarczającym dowodem dla stwierdzenia prawidłowości wyliczenia ceny i uznania wyjaśnień za wiarygodne.” (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 9 lutego 2023 r., KIO 266/23). Ponadto Zamawiający nie wymagał przedłożenia dowodów na potwierdzenie konkretnych, oznaczonych okoliczności. Zamawiający wskazał w wezwaniu że „Konsorcjum Naprzód powinno przesłać wszelkie informacje oraz dowody, które uzna za istotne, na temat sposobu obliczenia ceny zamówienia”. Zamawiający nie określił zatem, jaki poziom szczegółowości będzie wymagany do uzasadniania kosztów osobowych wykonania przedmiotu zamówienia. Odwołujący przedłożył zatem dokumenty, które Odwołujący uznaje za konieczne w celu wykazania obniżenia kosztów realizacji zamówienia: 1) decyzje o przyznaniu statusu zakładu pracy chronionej – w celu wykazania możliwości uzyskania dofinansowania do wynagrodzeń pracowników z orzeczeniem o niepełnosprawności; 2) oświadczenia dostawcy o stosowanych rabatach – w celu wykazania obniżenia kosztów zakupu środków niezbędnych do realizacji zamówienia. Z uwagi na brak wątpliwości Zamawiającego dotyczących innych pozycji kosztowych, nie istniała potrzeba przedstawiania innych dowodów. Wyjaśnienia Odwołującego stanowiły adekwatną odpowiedź na wezwanie Zamawiającego. Jak wskazuje się w orzecznictwie „wyjaśnienia złożone przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp (obecnie art. 224 ust. 1 Pzp) należy każdorazowo oceniać w kontekście treści wezwania. W praktyce często się zdarza, że zamawiający wzywa wykonawcę, stosując formułę zawartą w treści przepisu art. 90 ust. 1 pzp (obecnie art. 224 ust. 1 pzp), pozostawiając w ten sposób wykonawcy swobodę co do zakresu składanych wyjaśnień. W takim przypadku zamawiający nie może wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy z powodu zakresu złożonych wyjaśnień, tj. np. z powodu braku uszczegółowienia pewnych konkretnych kwestii, co do których zamawiający nie postawił szczegółowych pytań bądź wymagań w treści wezwania skierowanego do tego wykonawcy.” (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 26 stycznia 2015 r., KIO 2735/14; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 września 2022 r. KIO 2227/22). Jeśli wyjaśnienia Odwołującego wzbudziły określone nowe, szczegółowe wątpliwości, Zamawiający winien wezwać do dalszych wyjaśnień, a nie odrzucać ofertę Odwołującego (tak wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 czerwca 2015 r., KIO 1143/15 i z dnia 18 lutego 2016 r., KIO 150/16). Ogólne wezwanie Zamawiającego, bez konkretyzacji elementów kosztotwórczych mających wpływ na cenę i udzielenie przez Odwołującego adekwatnych do tego wezwania wyjaśnień, otwiera do dalszych ewentualnych dociekań co do tego, czy cena jest rażąco niska (tak Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 marca 2023 r., KIO 545/23). W przypadku skierowania do wykonawcy ogólnego wezwania, powielające zapisy przepisów ustawy Pzp, Zamawiający winien kalkulację przyjąć i uznać za rzetelną lub mając wątpliwości co do realności zadeklarowanych przez Odwołującego wartości, powinien wezwać go do szczegółowego ich wyjaśnienia, czego nie uczynił. W takim przypadku, w okolicznościach zaistnienia dalszych wątpliwości w spornym zakresie, sytuacja ta powinna stanowić dla Zamawiającego asumpt do zbadania wszelkich wątków cenowych poprzez skierowanie nowego wezwania precyzującego oczekiwanie Zamawiającego, co do wyliczenia ich składników poprzez żądanie wskazania szczegółowych elementów kosztowych i ich wartości składających się na cenę. Co więcej, Zamawiający jest zobowiązany szczególnie ostrożnie badać wyjaśnienia wykonawcy, bowiem sformalizowane podejście do oceny dowodów może skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy, który zadeklarował bardzo korzystną ceną. Wobec powyższego, za nieprawidłowy należy w ocenie Odwołującego uznać wybór oferty konsorcjum Impel. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Odrzucenie oferty Odwołującego i w konsekwencji wybór jako najkorzystniejszej oferty innego Wykonawcy uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie zamówienia, godzi w interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci uzyskania zamówienia. Do postępowania odwoławczego nie złożono przystąpienia po żadnej ze Stron. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. Zamawiający podtrzymał argumentację przedstawioną w informacji o wynikach postępowania. Na podstawie przesłanej przez Zamawiającego dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Izba ustaliła że Odwołujący w odwołaniu wiernie przytoczył treść otrzymanego wezwania do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny. Odwołujący złożył następujące wyjaśnienia: 1. Dla pakietu 1 wskazano, że przedmiot zamówienia został wyceniony zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia i załącznikami do niej. Wykonawca potwierdził, że zaproponowana w ofercie cena jest realna i została skalkulowana rzetelnie. 2. Wykonawca zapewnił, że zrealizuje przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego i wynikającymi z odrębnych przepisów. 3. Wykonawca wskazał, że przewidział wszystkie okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę przedmiotu zamówienia, w tym uwzględnił wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej i zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia, kompletnego z punktu widzenia celu, jakiemu ma służyć. Podane koszty uwzględniają koszty wszelkich obciążeń publicznoprawnych. 4. Kalkulacja ceny ofertowej uwzględnia m.in.: a) Zarządzanie procesem świadczenia usług, b) Korzystne warunki dostaw i usług wynikające z wieloletniej współpracy z dostawcami, c) Wypracowane przez lata doświadczeń rozwiązania techniczne, d) Przepisy dotyczące kosztów pracy tj. Ustawy z dnia 10 października 2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (dz.U. z 2018r. poz.2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) oraz inne przepisy właściwe dla realizowanego zamówienia. e) W kosztach mediów, materiałów i innych usług uwzględnione zostały koszty związane z przepisów z zakresu ochrony środowiska, f) Pomoc publiczną związaną z dofinansowaniem do wynagrodzeń pracowników niepełnosprawnych, zgodnie z art. 26a ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych z dnia 27 sierpnia 1997 r. (tekst jednolity: Dz. U. z 2020 r. poz. 426, 568, 875, z 2021 r. poz. 159, z późn. zm.). Zgodnie z powyższymi przepisami wykonawca otrzymuje comiesięczne dofinansowanie do wynagrodzenia pracownika: o 1950 zł – gdy pracownik ma orzeczony znaczny stopień niepełnosprawności, o 3150 zł – gdy pracownik ma orzeczony znaczny stopień niepełnosprawności, • o 2100 zł – gdy pracownik ma orzeczony umiarkowany stopień niepełnosprawności, • o 1050 zł – gdy pracownik ma orzeczony lekki stopień niepełnosprawności • o 1200 zł – gdy pracownik ma orzeczony umiarkowany stopień niepełnosprawności, • o 450 zł – gdy pracownik ma orzeczony lekki stopień niepełnosprawności. • g) Zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Jeśli u danego pracownika orzeczono tzw. schorzenie specjalne, czyli chorobę psychiczną, upośledzenie umysłowe, całościowe zaburzenia rozwojowe, epilepsję lub wadę wzroku w stopniu znacznym i umiarkowanym - wówczas maksymalne stawki dofinansowania wynoszą: • o 3150 zł – gdy pracownik ma orzeczony znaczny stopień niepełnosprawności, • o 2100 zł – gdy pracownik ma orzeczony umiarkowany stopień niepełnosprawności, • o 1050 zł – gdy pracownik ma orzeczony lekki stopień niepełnosprawności • g) Zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. 5. Wśród podmiotów ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia występują podmioty, posiadające status zakładu pracy chronionej, prowadząc działalność polegającą na rehabilitacji zdrowotnej, społecznej oraz zawodowej (rehabilitacja poprzez pracę) zatrudnionych osób niepełnosprawnych. – na potwierdzenie powyższego załączono, jako dowody, zaświadczenia o statucie zakładu pracy chronionej. Wykonawca wskazał, że dysponuje pracownikami niepełnosprawnymi i uwzględnił w kalkulacji koszty zatrudnienia związane z dodatkowymi usprawnieniami pracowniczymi osób niepełnosprawnych zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. 6. Spółki tworzące konsorcjum są doświadczonymi podmiotami działającymi na rynku medycznym (zarówno polskim, europejskim i światowym) od lat, osiągając na wielu rynkach pozycję lidera. Wykonawca świadczy usługi podobne do usług objętych przedmiotem zamówienia i usługi te nie odbiegają standardami, wymaganiami od oczekiwań Zamawiającego opisanych w SWZ, dodatkowo nie budzą żadnych zastrzeżeń ze strony klientów. Ponadto Wykonawca, który działa w oparciu o obowiązujące normy europejskie, uzyskał certyfikaty potwierdzające, iż wdrożony system zapewnienia jakości, zarządzanie środowiskowe i zarządzanie energią są na wzorowym poziomie. 7. Wykonawca jako usługobiorca działający w skali międzynarodowej korzysta z zawartych umów na dostawy sprzętu, profesjonalnych środków chemicznych, dezynfekcyjnych, korzysta z bardzo wysokich rabatów handlowych. Wszyscy pracownicy przed przystąpieniem do pracy przechodzą szkolenia ze stosowanych technologii, dzięki czemu wydajność pracy i czasu jest zmaksymalizowana. 8. Wykonawca należy do grupy kapitałowej Rekeep Polska S.A., która jest wiodącym dostawcą rozwiązań z obszaru Facility Management, opieki zdrowotnej, cateringu oraz transportu medycznego. Izan + Sp. z o.o. zalicza się o jednej z czołowych w Polsce spółek komercyjnych świadczących usługi sprzątania dla odbiorców zewnętrznych publicznych. Przynależności do grupy kapitałowej Rekeep Polska S.A. umożliwia korzystanie z autorskich rozwiązań logistycznych, 14 stanowiących majątek przedsiębiorstwa, rozwiązania techniczne, np. specjalne systemy do bieżącego monitorowania norm zużycia paliwa, oraz posiadanie wielu oddziałów w całym kraju pozwala na efektowną obsługę wielu podmiotów, z zachowaniem odpowiednich standardów w zakresie świadczenia usług sprzątania. 9. Wykonawca nie musi zatrudniać dodatkowych technologów, księgowych, kadry, specjalistów ds. jakości, ponieważ aktualni pracownicy administracyjni grupy są w stanie wykonać je w ramach swoich dotychczasowych obowiązków. Wynagrodzenia pracowników Wykonawcy są na odpowiednim, realnym poziomie i nie odbiegają od tych rynkowych. 10. Wykonawca jako usługobiorca działający w skali krajowej i centralnej korzysta z zawartych umów na dostawy profesjonalnych środków chemicznych, co umożliwia korzystanie z bardzo wysokich rabatów handlowych. Rabaty handlowe umożliwiają uzyskanie rabatów od naszych centralnych dostawców na poziomie 25-31% - na dowód załączono przykładowe oświadczenie dostawcy w zakresie uzyskiwanych rabatów. 11. Sposób przygotowania oferty jest zgodny z procedurami i standardami stosowanymi u Wykonawcy oraz z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Wykonawca potwierdza, że będzie w stanie zrealizować przedmiotowe zamówienie. Ponadto: Wykonawca wskazał, iż skalkulował ofertę zgodnie z wytycznymi Zamawiającego podanymi w SWZ i w odpowiedziach na pytania, w tym odpowiedzią na pytanie 16 z dnia 08.07.2022 r. (pismo numer WSZ-EP-12/947/2022) tj.: Pytanie 16. Jakie stawki wynagrodzeń należy przyjąć do kalkulacji kosztów usługi, jeżeli na dzień składania ofert obowiązująca stawka wynagrodzenia przy zatrudnieniu na Umowę o Pracę wynosi 3010,00 zł brutto, zaś nie znane są stawki na 2023 rok. Czy Zamawiający udzieli waloryzacji w 2023 roku potencjalnemu Wykonawcy, który skalkuluje wartość postępowania wg obowiązujących stawek? Odpowiedź Zamawiającego: Zamawiający oczekuje złożenia oferty aktualnej na dzień jej złożenia, ewentualną waloryzację stawek Zamawiający może rozważyć w oparciu o obowiązujące przepisy w tym zakresie. W związku z powyższym Wykonawca przyjął przy szacowaniu kosztów osobowych wynagrodzenie minimalne aktualne na dzień składania ofert. Wykonawca przedstawił szczegółową wycenę wszystkich elementów, które Wykonawca planuje wykorzystać przy realizacji zamówienia zgodnie z załącznikiem nr 1A do wyjaśnień. Dla pakietu 2 powtórzono argumentację i dołączono dodatkowo kalkulację w Załączniku 1B do wyjaśnień. Załączniki do wyjaśnień stanowiły także: 1. Certyfikaty ISO 9001, ISO 14001, ISO 45001 , 2. Potwierdzenie posiadania statusu zakładu pracy chronionej (Naprzód Hospital Sp. z o.o., Naprzód Service Sp. z o.o.), 4. Oświadczenie dostawcy w zakresie uzyskiwanych rabatów Zamawiający poinformował o wynikach postępowania, gdzie za najkorzystniejszą została uznana w obu pakietach oferta konsorcjum Impel oraz wskazał, że odrzuca w obu pakietach ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający podał, że pismem z dnia 3 listopada 2022 r. Zamawiający, w wykonaniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej wydanego w dniu 19 października 2022 r. w sprawie o sygnaturze akt KIO 2648/22, wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy, w tym do złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu. Zważywszy, że zaoferowana przez Konsorcjum Naprzód cena w zakresie Pakietu nr 1 i Pakietu nr 2 wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, Zamawiający wezwał Konsorcjum Naprzód do udzielenia szczegółowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych w zakresie Pakietu nr 1 i nr 2. W szczególności Zamawiający wezwał Konsorcjum Naprzód do udzielenia wyczerpujących wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w tym przez złożenie dowodów, w szczególności w zakresie: 1) zarządzenia procesem produkcji, świadczonych usług, 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług, 3) oryginalności usług oferowanych przez wykonawcę, 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2022 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej, 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska, 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający w szczególności zwrócił się o wyjaśnienie: - czy, a jeżeli tak, to w jakiej wysokości Konsorcjum Naprzód skalkulowało ryzyko niedokonania przez Zamawiającego waloryzacji wynagrodzenia, - jaką stawkę minimalnego wynagrodzenia za pracę Konsorcjum Naprzód przyjęło przy szacowaniu kosztów osobowych realizacji usługi w 2023 r., - jak Konsorcjum Naprzód skalkulowało koszty osobowe, biorąc pod uwagę spodziewany wzrost wynagrodzenia za pracę w 2023 r. i ryzyko niedokonania przez zamawiającego waloryzacji wynagrodzenia. Ponadto Zamawiający poprosił o wyjaśnienie czy przedmiot zamówienia został wyceniony zgodnie ze specyfikacją warunków zamówienia i załącznikami do niej oraz o potwierdzenie, że zaproponowana w ofercie cena jest realna. Zamawiający poinformował Konsorcjum Naprzód, że: - ocena wyjaśnień, które złoży Konsorcjum Naprzód, będzie mieć na celu ustalenie czy cena została skalkulowana rzetelnie i czy wykonawca będzie w stanie zrealizować przedmiotowe zamówienie, - Konsorcjum Naprzód powinno wykazać, co spowodowało możliwość obniżenia ceny oraz w jakim stopniu dzięki wskazanym czynnikom cena została obniżona, - przedstawione przez Konsorcjum Naprzód wyjaśnienia oraz dowody muszą być merytoryczne, a wykonawca musi dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania przez Zamawiającego oceny zaoferowanej w ofercie kwoty, za którą wykonawca ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia, dlatego Konsorcjum Naprzód powinno przesłać wszelkie informacje oraz dowody, które uzna za istotne, na temat sposobu obliczenia ceny zamówienia, choćby Zamawiający wyżej ich nie wymienił, - obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, - zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Ustawy odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zamawiający wyznaczył Konsorcjum Naprzód termin na udzielenie wyjaśnień na dzień 9 listopada 2022 r. Pismem z dnia 9 listopada 2022 r. Konsorcjum Naprzód udzieliło odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Złożone przez Konsorcjum Naprzód wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają jednak podanej w ofercie ceny. Udzielone przez Konsorcjum Naprzód wyjaśnienia są nierzetelne, niekonkretne, ogólnikowe, niewyczerpujące i niewystarczająco umotywowane, nie rozwiewają wątpliwości co do zaoferowanej ceny. Ponadto Konsorcjum Naprzód nie przedstawiło dowodów, które potwierdzałyby prawidłowość i zasadność zaoferowanej ceny. W szczególności Konsorcjum Naprzód nie udzieliło odpowiedzi na pytania dotyczące skalkulowania ryzyka niedokonania przez Zamawiającego waloryzacji wynagrodzenia. Ponadto dokumenty załączone przez Konsorcjum Naprzód nie uzasadniają zaoferowanej ceny. W szczególności dołączone certyfikaty nie odnoszą się do kosztów, ale do jakości realizowanych usług, w związku z tym nie stanowią dowodu na obniżenie kosztu wykonania zamówienia. Z kolei przedłożona decyzja o przyznaniu wykonawcy statusu zakładu pracy chronionej nie potwierdza, że w tym postępowaniu Konsorcjum Naprzód miał prawo przyjąć do obliczenia ceny niższe niż minimalne koszty wykonania zamówienia. Wykonawca nie udowodnił możliwości obniżenia kosztów zatrudnienia osób niepełnosprawnych, ponieważ nie wykazał, że zatrudniona przez niego osoba niepełnosprawna z przyznanym dodatkiem do wynagrodzenia zostanie skierowana do realizacji tego konkretnego zamówienia. Wykonawca nie wykazał, że dysponuje określonym zespołem osób niepełnosprawnych z przyznanymi dofinansowaniami, które będą realizować to konkretne zamówienie. Niezależnie też Zamawiający podkreślił, że wyliczenia przedstawione w Załączniku nr 1A i Załączniku nr 1B są nieprawidłowe. W Załączniku nr 1A Konsorcjum Naprzód podało, że przy realizacji zamówienia 4 etaty mają przypaść osobom zaliczonym do III grupy specjalnej z dofinansowaniem w wysokości po 1.050,00 zł na każdy etat. Gdyby powyższe dane zostały udowodnione, czego jednak wykonawca nie uczynił, to mogłyby one skutkować co najwyżej możliwością obniżenia kosztów wynagrodzeń o iloczyn ww. liczby etatów i kwoty dofinansowania, tj. łącznie o 4.200,00 zł. Tymczasem Konsorcjum Naprzód niezasadnie odjęło od sumy wynagrodzeń z tytułu ww. dofinansowania kwotę dwukrotnie wyższą, tj. 8.400,00 zł. Podobnie w Załączniku nr 1B Konsorcjum Naprzód podało, że przy realizacji zamówienia 33 etaty przypadną osobom zaliczonym do III grupy specjalnej z dofinansowaniem w wysokości po 1.050,00 zł na każdy etat. Gdyby powyższe dane zostały udowodnione, czego jednak wykonawca nie uczynił, to mogłyby one skutkować co najwyżej możliwością obniżenia kosztów wynagrodzeń o iloczyn liczby etatów i kwoty dofinansowania, tj. łącznie 34.650,00 zł. Tymczasem Konsorcjum Naprzód niezasadnie odjęło od sumowy wynagrodzeń z tytułu ww. dofinansowania kwotę dwukrotnie wyższą, tj. 69.300,00 zł. Powyższe oznacza, że cena zaoferowana przez Konsorcjum Naprzód jest zaniżona co najmniej o ww. kwoty. W rezultacie uwzględnienia przez Konsorcjum Naprzód w obliczeniach niewłaściwych zawyżonych kwot dofinansowania kalkulacje przedstawione w Załączniku nr 1A i Załączniku nr 1B nie mogą zostać uznane za prawidłowe i wyjaśniające cenę zaoferowaną przez wykonawcę. Co istotne, nawet w sytuacji gdyby wykonawca wykazał zasadność obniżenia kosztów wynagrodzeń o właściwe kwoty dofinansowania, wartości zaoferowane przez Konsorcjum Naprzód wskazywałyby na niedoszacowanie wyceny, ponieważ 18 wyliczenia te nie zakładałyby jakiegokolwiek racjonalnego zysku, co prowadzi do wniosku, że zaoferowana cena jest ceną nierealistyczną. Zaistnienie po stronie wykonawcy obiektywnych czynników wpływających na obniżenie ceny oferty powinno być przez niego udowodnione. Udzielone wyjaśnienia mają potwierdzić, że złożona oferta została przygotowana rzetelnie, a cena prawidłowo oszacowania. Jeżeli wyjaśnienia nie są rzetelne, staranne, wyczerpujące, konkretne i przekonujące, nie mogą zostać uznane za wystarczające dla obalenia domniemania rażąco niskiej ceny. Konsorcjum Naprzód nie przedstawiło dowodów na to, że zaoferowana cena jest realna i że uwzględnia ryzyko niedokonania waloryzacji wynagrodzenia z powodu wzrostu płacy minimalnej w 2023 r. Z powyższych powodów w ocenie Zamawiającego Konsorcjum Naprzód nie obaliło domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej, co uzasadnia odrzucenie oferty Konsorcjum Naprzód na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Ustawy. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba doszła do przekonania, że odwołanie w całości podlegało oddaleniu. Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Analiza przepisów ustawy Pzp prowadzi do wniosku, że zamawiający może powziąć́ wątpliwości co do wystąpienia podejrzenia rażąco niskiej ceny nie tylko na podstawie całościowej ceny oferty, ale także analizując poszczególne, istotne części składowe, które wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie ulega wątpliwości, iż ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień. Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wykonawca zobowiązany jest wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia. To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę powinny poparte być stosownymi dowodami. Co do zasady dopuszczalne jest również ponowne wezwanie wykonawcy do złożenia dodatkowych wyjaśnień, jeżeli w złożonych przez wykonawcę wyjaśnieniach powstają kolejne kwestie, nowe wątpliwości, które wymagają doprecyzowania. W przedmiotowej sprawie, w ocenie Izby, co słusznie podkreślono w odpowiedzi na odwołanie, taka konieczność nie zachodziła. Wystosowanie do Odwołującego kolejnego wezwania do wyjaśnień stanowiłoby dla Wykonawcy drugą szansę na wyjaśnienie ceny, a nie byłoby podyktowane koniecznością wyjaśnienia przez Zamawiającego dodatkowych kwestii, które przedstawione zostały w wyjaśnieniach. To na wykonawcy spoczywał obowiązek wykazania poszczególnych przywołanych w wyjaśnieniach okoliczności, które wpłynąć mogły na obniżenie ceny. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, w ocenie Izby złożone przez Odwołującego wyjaśnienia nie były wystarczające do oceny, czy cena jego oferty nie jest rażąco niska. Odwołujący nie przedstawił w ocenie Izby wystarczających dowodów, by uznać, że podane w wyjaśnieniach okoliczności, mogły wpłynąć na wysokość ceny. Odwołujący jedynie lakonicznie odniósł się do szczegółowego zapytania Zamawiającego w jaki sposób skalkulowano ryzyko dotyczące podwyższenia płacy minimalnej w 2023 roku. Dostrzeżenia wymaga, iż wbrew twierdzeniom odwołania, nie był to kluczowy powód odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający uważał, że oferta podlega odrzuceniu, ponieważ w wyjaśnieniach przywołano okoliczności, które przez Odwołującego nie zostały wykazane. Sam zaś sposób kalkulacji związanej z podniesieniem wynagrodzenia płacy minimalnej o tyle nie miał znaczenia decydującego. Zapytanie Zamawiającego o ryzyko kalkulacji było jednym z czynników, które mogły obniżyć cenę. Jednocześnie nie wyczerpywało ono możliwości, które mógł przedstawić i udowodnić wykonawca. Nie polegają zatem na prawdzie twierdzenia Odwołującego, że Zamawiający pytał tylko o jedną kwestię, koncentrując się na wysokości płacy minimalnej. Zamawiający jasno podał, że prosi o wyjaśnienie tej kwestii „w szczególności”, co oznacza, że można i trzeba było podnieść także inne okoliczności, w zależności od indywidualnej sytuacji danego wykonawcy. Okoliczności takie Odwołujący podał, ale ich nie wykazał. Wyjaśniając kwestię oszacowania ryzyka Odwołujący przywołał jedynie odpowiedź na pytanie udzieloną przez Zamawiającego i zaznaczył, że przyjął przy szacowaniu kosztów osobowych wynagrodzenie minimalne aktualne na dzień składania ofert. Podano również, że ewentualne braki zostaną pokryte z rezerwy przewidzianej dla każdego z pakietów. W ocenie Izby, za Zamawiającym, takie stwierdzenie nie stanowi odpowiedzi na pytanie. Nie podano w jaki sposób Wykonawca zabezpieczył się na wypadek podniesienia wysokości płacy minimalnej, a tego dotyczyło pytanie Zamawiającego. Izba nie przeczy, że Wykonawca kalkuluje ofertę na moment jej złożenia, biorąc pod uwagę dostępne wówczas dane. Sam jednak Odwołujący 20 wskazywał na rozprawie przed Izbą, że znane były wstępne progi, do których zamierzano podnieść wynagrodzenie minimalne w 2023 roku. Okoliczności tych Wykonawca nie uwzględnił, skoro oświadczył, że szacował wynagrodzenie na wysokość aktualną w momencie złożenia oferty. Wykonawca miał przecież świadomość, że przedmiot zamówienia będzie realizowany w 2023 roku a umowa nie zawiera klauzul waloryzacyjnych. Nie zasługuje na podzielenie argumentacja, zgodnie z którą różnica dla wynagrodzenia może być pokryta z przewidzianej rezerwy i zysku. W ocenie Izby są twierdzenia powstałe na okoliczność niespodziewanego wezwania do wyjaśnień i postępowania odwoławczego będącego skutkiem odrzucenia oferty Odwołującego. Dodatkowo przewidziane dla rezerwy kwoty nie są wystarczające do pokrycia powstałej różnicy, nawet jeżeli za punkt wyjścia przyjmie się średnie wynagrodzenie w wysokości przewidywanej na moment złożenia oferty, abstrahując od danych, które podstawił do wyliczeń Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Kierując się tylko średnią dla wynagrodzeń z momentu składania ofert, ani sama rezerwa, ani rezerwa z zyskiem nie są wystarczające do pokrycia powstałej różnicy. Dotyczy to w szczególności pakietu 1. Następnie w wyjaśnieniach Odwołujący wskazywał na możliwość korzystania z pomocy publicznej, którą uzyskuje zatrudniając pracowników niepełnosprawnych. W zasadzie dla tych kwestii wyjaśnienia ograniczają się do przytoczenia przepisów prawa i wysokości refundacji, którą można uzyskać. W ocenie Izby są to twierdzenia niewystarczające, by uznać złożone wyjaśnienia za pełne i wyczerpujące. Odwołujący nie przedstawił ani w jaki sposób korzystał z tej pomocy w przeszłości, na jaki jej poziom może liczyć obecnie. Wykaz pracowników z orzeczeniami o stopniu ich niepełnosprawności Odwołujący złożył dopiero na rozprawie przed Izbą. Moment ten należy uznać za spóźniony. Odwołujący w wyjaśnieniach nie podał jaką liczbą pracowników na dany moment dysponuje, co umożliwia mu przyjęcie założenia, że ową pomoc otrzyma. Samo złożenie decyzji o przyznaniu statutu zakładu pracy chronionej nie oznacza jeszcze, że podmiot nadal będzie korzystał z pomocy publicznej i spełnia przesłanki do jej otrzymania. Wbrew twierdzeniom odwołania nie chodziło o przedstawienie Zamawiającemu konkretnego zespołu ale wykazanie chociażby, że dysponuje się zespołem o takich cechach, że możliwe jest kalkulowanie ceny z ujęciem dofinansowania do wynagrodzeń dla zespołu na podawanym poziomie. Tymczasem Odwołujący przedstawił wraz z wyjaśnieniami jedynie decyzje określające jego statut. Nie jest obowiązkiem Zamawiającego poszukiwanie informacji, czy okoliczności, na które powołuje się dany wykonawca rzeczywiście mają miejsce. To Odwołujący winien był wykazać, że w przeszłości z takiej pomocy korzystał i nadal utrzymuje tak wysoki współczynnik zatrudnienia niepełnosprawnych, iż przyznanie dofinansowania jest niemal pewne. Zamawiający nie musi poszukiwać informacji na bliżej nieokreślonych stronach internetowych, czy w rejestrach, które nie muszą zawierać danych pewnych, a ich prowadzenie ma charakter informacyjny. Skąd Zamawiający miałby pozyskać takie dane, by ocenić prawidłowość kalkulacji, Odwołujący nie wyjaśnił. Zupełnie niezrozumiałe są dla Izby zarzuty odwołania związane z możliwością poprawienia w kalkulacji złożonej do wyjaśnień błędów odnośnie do liczby pracowników przewidzianej w poszczególnych pakietach do realizacji przedmiotu zamówienia. Izba nie wie na jakiej podstawie Zamawiający miał uznać, że to właśnie liczba pracowników jest błędna. Równie dobrze można było przyjąć, że to suma za wynagrodzenie tych osób została obliczona błędnie albo została podana z innym poziomem dofinansowania lub też Odwołujący przyjął jeszcze inne założenia kalkulacyjne. W ocenie składu orzekającego Izby nie jest to nieścisłość złożonego oświadczenia woli, którą można skorygować przy zastosowaniu regulacji ustawy Pzp. Nie jest rolą Zamawiającego odgadywanie intencji Wykonawcy, dlaczego przyjął on do kalkulacji dofinansowanie w wysokości dwukrotnie wyższej niż wskazuje liczba pracowników. Zdaniem Izby Zamawiający nie mógł domniemywać, że to liczba pracowników jest podana w sposób nieprawidłowy. Dopytanie Odwołującego o tę kwestię, czyni natomiast omyłkę nieoczywistą. Odwołujący, jako profesjonalista, powinien tak przedstawić kalkulację w poszczególnych pakietach, by była ona jasna i czytelna, bez konieczności czynienia domniemań po stronie Zamawiającego. Powtórne wezwanie do wyjaśnień jest możliwe, jeśli złożone wyjaśnienia rodzą u Zamawiającego kolejne wątpliwości, na przykład gdy treść wyjaśnień jest niejasna dla Zamawiającego i oczekuje on doprecyzowania niektórych zagadnień. W przedmiotowej sprawie, w ocenie Izby, z taką sytuacją nie mieliśmy do czynienia. Odwołujący przedstawił pewne założenia ale nie zdołał wiarygodnie i wyczerpująco wyjaśnić w jaki sposób wpłyną one na możliwość obniżenia ceny oferty. Reasumując, Izba uznała złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez konsorcjum IZAN wyjaśnienia nie były wyczerpujące i spójne, nie obrazowały poszczególnych kosztów do poniesienia na wystarczającym poziomie, by zapewnić danemu wykonawcy zysk na zadaniu. W ocenie Izby Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prawidłowo dokonał odrzucenia oferty Odwołującego. Wykonawca nie tylko nie wykazał, ale również nie uzasadnił podanej w ofercie ceny i nie przedstawił wystarczających dowodów na prawidłowość kalkulacji. Tym samym nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 239 ustawy Pzp. Zamawiający dokonał w ocenie Izby wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób prawidłowy, przy zastosowaniu reguł i zasad wynikających z ustawy Pzp. Reasumując, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodniczący: 23 …Dostosowanie, modernizację lub dostawę oprogramowania HIS w ramach projektu Małopolski System Informacji Medycznej
Odwołujący: Comarch Spółka AkcyjnaZamawiający: Szpital Miejski Specjalistyczny im. Gabriela Narutowicza w Krakowie…Sygn. akt: KIO 418/23 POSTANOWIENIE z dnia 23 lutego 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron postępowania odwoławczego dniu 23 lutego 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 w lutego 2023 roku przez wykonawcę Comarch Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Szpital Miejski Specjalistyczny im. Gabriela Narutowicza w Krakowie z siedzibą w Krakowie postanawia: umorzyć postępowanie odwoławcze, nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego kwoty15 000,00 zł (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) na rzecz Odwołującego - Comarch Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie uiszczonej przez Odwołującego tytułem wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………… Sygn. akt KIO 418/23 UZASADNIENIE Zamawiający: Szpital Miejski Specjalistyczny im. Gabriela Narutowicza w Krakowie z siedzibą w Krakowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu podstawowym na: „ Dostosowanie, modernizację lub dostawę oprogramowania HIS w ramach projektu Małopolski System Informacji Medycznej”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2023/S 025-068185 w dniu 03 lutego 2023 r. Dnia 13 lutego 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, n a podstawie art. 505 ust. 1 oraz art. 513 pkt 1 oraz art. 514 ust. 1 oraz art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy z 11.09.2019 r. — Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2022 r. poz. 1710 ze zm.) zwanej dalej „Pzp”, odwołanie złożył w prowadzonym postępowaniu wykonawca Comarch Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Odwołujący”). Odwołanie złożono od niezgodnych z przepisami Pzp czynności Zamawiającego oraz bezprawnych zaniechań czynności, do których Zamawiający był zobowiązany odnoszących się do treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej jako „SWZ”). Zdaniem Odwołującego SWZ została sformułowana niezgodnie z przepisami ustawy Pzp w zakresie: 1) zaniechania podziału zamówienia na części, jak również niedopuszczenia możliwości składania ofert częściowych, brak racjonalnego uzasadnienia zaniechania podziału na części oraz zaniechanie określenia w SW Z wszystkich wymaganych danych dotyczących obowiązku dokonania przez Wykonawcę integracji pomiędzy modułem Planowanie Pracy, który miałby być wdrażany w ramach zamówienia, a systemem kadrowo-płacowym obecnie wykorzystywanymi przez Zamawiającego, a zatem sporządzenie OPZ w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także w sposób, który mógłby naruszać uczciwą konkurencję i zasadę równego traktowania wykonawców, czym naruszono art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 16 oraz 17 ust. 2 PZP w zw. z art. 91 ust. 1 PZP. 2) wymagania dostarczenia oprogramowania (modułu Planowanie Pracy) pracującego nadmiarowo w dwóch odmiennych technologicznie rozwiązaniach: modelu dwuwarstwowym i trójwarstwowym, a więc sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w sposób nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego, nieefektywny, ograniczający uczciwą konkurencję i zasadę równego traktowania wykonawców, tj. poprzez umożliwienie złożenia oferty tylko przez wąską grupę podmiotów, czym naruszono art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 16 oraz 17 ust. 2 PZP. 3) naruszenie art. 240 ust. 2 w zw. art. 16 ustawy PZP poprzez określenie kryteriów oceny ofert w sposób uniemożliwiający weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach oraz z naruszeniem zasady przejrzystości i zachowania uczciwej konkurencji. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu zmiany SW Z oraz ogłoszenia – zgodnie ze szczegółowymi wnioskami, opisanymi pod uzasadnieniem zarzutów odwołania. W zakresie zarzutu 1 Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SWZ poprzez: 1) Podział zamówienia na części poprzez wydzielenie do oddzielnego zamówienia (części) całego wdrożenia modułu Planowanie Pracy, 2) Wprowadzenie do SW Z kompletnej informacji na temat producenta, nazwy i wersji posiadanego systemy kadrowo-płacowego i całego systemy ERP oraz uzupełnienia informacji nt. zakresu integracji, dokumentacji interfejsów, mechanizmów i opisu protokołów wymiany danych systemów, które wymagają integracji, w tym podanie szczegółowych danych technicznych niezbędnych do przeprowadzenia integracji wraz z dokumentacją dotyczącą sposobu komunikacji tych systemów (zdolność komunikacji, sposób komunikacji, opis transakcji, konstrukcja pliku komunikatu transakcji, pełna dokumentacja techniczna umożliwiająca integrację, opisane widoki baz danych, procedury składowe i inne informacje, które są konieczne do przeprowadzenia integracji) oraz opisu interfejsów wymiany danych wraz z dokumentacją, opisem struktury danych tego systemu zakresu danych do wymiany, parametrów dotyczących interfejsów wymiany danych, rodzaju usług i mechanizmów wymiany danych po stronie systemów funkcjonujących u Zamawiającego lub alternatywnie dla pkt 2): potwierdzenia i oświadczenia producenta systemu ERP (jeśli moduł kadrowo-płacowy stanowi część systemu ERP) lub systemu kadrowo-płacowego, o możliwości technicznej integracji z modułem Planowania Pracy oraz podania do publicznej wiadomości kosztów takiej integracji dla wszystkich Oferentów na takim samym poziomie w ramach niniejszego zamówienia 3) Wprowadzenie w OPZ i Wzorze umowy zobowiązania Zamawiającego, ż e w przypadku gdy podczas wdrożenia lub podczas eksploatacji wdrożonego systemu medycznego, w tym na etapie gwarancji, producenci systemów, z którymi zostało zintegrowane dostarczone oprogramowanie zmienią systemy tak, że będzie to miało wpływ na integrację z dostarczonym oprogramowaniem – Zamawiający we własnym zakresie i na własny koszt pozyska wszelkie niezbędne do przeprowadzenia ponownej integracji informacje i dane od producentów obecnie eksploatowanych systemów, z którymi miała by nastąpić ponowna integracja lub poprawa mechanizmów integracyjnych oraz że Wykonawca nie będzie ponosił odpowiedzialności ani kosztów za brak integracji wynikający z działań lub zaniechań Zamawiającego i producentów eksploatowanych systemów. lub alternatywnie do pkt 2) i 3) 4) Wprowadzenie do SWZ możliwości wymiany posiadanego systemu kadrowo-płacowego, oraz 5) zapewnienie udostepnienia Wykonawcy na etapie realizacji zamówienia plików formacie CSV lub XLS, zawierających dane do migracji wraz z dokumentacją umożliwiającą pełną identyfikację w zawartości tych plików w zakresie modułu kadrowo-płacowego oraz: a. pełnej listy baz danych ze wskazaniem ich ilości i rodzajów (proste czy złożone, relacyjne czy obiektowe), b. struktury poszczególnych baz danych c. rozmiaru baz danych d. sposobu migracji ze wskazaniem na dane, które maja pierwszeństwo e. informacji na temat spójności danych f. zakresu danych podlegających migracji (jakie dane, za jakie lata, dane z jakich obszarów). W zakresie zarzutu 2 Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SW Z poprzez nadanie wymaganiu następującego brzmienia: „Powinien być dostępny interfejs programu w postaci programu systemu Windows lub poprzez przeglądarkę internetową. Aplikacja w przeglądarce nie może używać żadnych wtyczek (flash, Java) i powinna być napisana w technologii Html5. Funkcjonalności programu i interfejsu przeglądarki powinny być takie same oraz powinny umożliwiać jednoczesną pracę na tej samej bazie danych”. W zakresie zarzut 3 Odwołujący wnosił o usunięcie w rozdziale 19 SW Z: OPIS KRYTERIÓW, KTÓRYMI ZAMAW IAJĄCY BĘDZIE SIĘ KIEROWAŁ PRZY W YBORZE OFERTY, W RAZ Z PODANIEM WAG TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT kryterium oceny ofert: Zdeponowanie kodów źródłowych Oprogramowania (HIS) u Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ jest podmiotem zdolnym do jego wykonania, posiadającym w tym zakresie odpowiednie kompetencje i doświadczenie. Poprzez sformułowanie postanowień SWZ i ogłoszenia sposób naruszający przepisy ustawy Odwołujący może być pozbawiony możliwości złożenia oferty i uzyskania w zamówienia, tym samym w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na braku uzyskania przedmiotowego zamówienia. W wyniku uregulowania zapisów SW Z i ogłoszenia w sposób naruszający przepisy ustawy Odwołujący został pozbawiony uczestnictwa w postępowaniu na uczciwych i zgodnych z prawem warunkach, w tym możliwości złożenia ważnej i konkurencyjnej oferty przez wykonawców gwarantujących prawidłowe wykonanie zamówienia ze względu na posiadanie odpowiedniego doświadczenia. W wyniku działań Zamawiającego Odwołujący został narażony na szkodę. Gdyby nie naruszające przepisy zaskarżone elementy SW Z, Odwołujący mógłby z powodzeniem ubiegać się o zamówienie, co w razie jego uzyskania wiązałoby się z określonymi korzyściami finansowymi. Na tym etapie postępowania krąg podmiotów mogących skutecznie bronić swoich interesów w uzyskaniu zamówienia obejmuje każdego potencjalnego wykonawcę, mogącego samodzielnie zrealizować zamówienie. Termin na wniesienie odwołania został dochowany. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości na rachunek UZO, a Zamawiający otrzymał kopię odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie nie podlegało odrzuceniu, spełniało wymogi formalne i możliwe było jego merytoryczne rozpoznanie. Ustalono, że Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ustawy Pzp. Ustalono także, że do postępowania odwoławczego nie dokonano przystąpień po żadnej ze Stron. Ustalono następnie, że 21 lutego 2023 roku, przed wyznaczonym terminem posiedzenia i rozprawy przed Izbą na dzień 23 lutego 2023 roku, Zamawiający w złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił jego zarzuty w całości. Zamawiający wskazał, że dokona zmiany treści SWZ - zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu. W zakresie zarzutu nr 1 Zamawiający zaznaczył, iż: Wymaganie OPZ: Załącznik nr 1 – Opis przedmiotu zamówienia lp. 1447-1492 zostanie usunięte z SWZ. W zarzucie nr 2 Zamawiający wskazał, iż: Wymaganie OPZ: Załącznik nr 1 – Opis przedmiotu zamówienia lp. 14471492 zostanie usunięte z SWZ. W zarzucie nr 3 Zamawiający podał, że zmianie ulega waga kryterium. Kryteriami będą: 1)Cena (waga 60%); 2)Koszt licencji silnika bazodanowego Oprogramowania (HIS) (waga 25%); 3)Okres wsparcia technicznego (waga 15%). Jednocześnie Zamawiający dodał, że usuwa w rozdziale 19 SW Z: OPIS KRYTERIÓW, KTÓRYMI ZAMAW IAJĄCY BĘDZIE SIĘ KIEROWAŁ PRZY W YBORZE OFERTY, W RAZ Z PODANIEM WAG TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT kryterium oceny ofert: Zdeponowanie kodów źródłowych Oprogramowania (HIS) u Zamawiającego. Skoro zatem Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości a po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca, to mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z przywoływanym przepisem W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze n a posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem ż e w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. w W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 1 i art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Izba nakazała zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: …………………………… …Budowa i przebudowa kompleksu obiektów budowlanych przy Klinicznym Szpitalu Wojewódzkim Nr 2 im. Św. Jadwigi Królowej w Rzeszowie wraz z wyposażeniem, niezbędną infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu w ramach zadania pn.
Odwołujący: (1) Budimex Spółka AkcyjnaZamawiający: Kliniczny Szpital Wojewódzki Nr 2 im. Św. Jadwigi Królowej w Rzeszowie, w imieniu i na rzecz którego działa Inwestor Zastępczy: BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa…Sygn. akt: KIO 50/26 WYROK z dnia 26 lutego 2026 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lutego 2026 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2026 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, (2) PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Kliniczny Szpital Wojewódzki Nr 2 im. Św. Jadwigi Królowej w Rzeszowie, w imieniu i na rzecz którego działa Inwestor Zastępczy: BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie przy udziale Przystępującego zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) A. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich oraz (2) Wodpol Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żywcu orzeka: 1.Oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, (2) PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w następujący sposób: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, (2) PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego – Klinicznego Szpitala Wojewódzkiego Nr 2 im. Św. Jadwigi Królowej w Rzeszowie, w imieniu i na rzecz którego działa Inwestor Zastępczy: BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………………… KIO 50/26 UZASADNIENIE Zamawiający: Kliniczny Szpital Wojewódzki Nr 2 im. Św. Jadwigi Królowej Rzeszowie, w imieniu i na rzecz którego działa pełnomocnik – Inwestor Zastępczy: BBC Best Building Consultants w Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) pn. <<„Budowa i przebudowa kompleksu obiektów budowlanych przy Klinicznym Szpitalu Wojewódzkim Nr 2 im. Św. Jadwigi Królowej w Rzeszowie wraz z wyposażeniem, niezbędną infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu w ramach zadania pn. „PODKARPACKIE CENTRUM MEDYCYNY DZIECIĘCEJ”>> . Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 września 2025 roku pod numerem 612671-2025. Dnia 2 stycznia 2026 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: (1) Budimex Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, (2) PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, dalej jako „Odwołujący”. Powiadomienie o czynności stanowiącej podstawę do złożenia odwołania zostało opublikowane w dniu 23 grudnia 2025 roku (informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu), zatem odwołanie złożono z zachowaniem ustawowego terminu. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości. Odwołanie złożono wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na nieprawidłowym dokonaniu czynności badania i oceny ofert złożonych przez (i) Odwołującego oraz (ii) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. Sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich oraz Wodpol sp. z o.o z siedzibą w Żywcu („Konsorcjum A.”), skutkujące nieprawidłowym wyborem oferty Konsorcjum A. jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, przy jednoczesnym odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego. Odwołujący zarzucał naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP w zw. z art. 218 ust. 2 PZP w zw. z art. 223 ust. 1 PZP oraz art. 223 ust. 2 pkt 3) PZP oraz w zw. z art. 16 pkt 1) PZP poprzez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na jej rzekomą niezgodność z warunkami zamówienia, podczas gdy oferta Odwołującego spełnia wszystkie wymagania określone w specyfikacji Postępowania i nie zawiera błędów merytorycznych, a jeżeli Zamawiający dopatrzył się jej niezgodności z warunkami zamówienia, to powinien był dokonać poprawy omyłki w tej ofercie, zaś w przypadku wątpliwości dotyczących treści oferty powinien był wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień, a ponadto Zamawiający w analogicznej sytuacji wezwał Konsorcjum A. do złożenia wyjaśnień przedmiotowych środków dowodowych (a nie odrzucił oferty Konsorcjum A.), czym dał wyraz prowadzeniu postępowania w sposób niezgodny z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 2.art. 112 ust. 2 pkt 4) PZP w zw. z art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) PZP poprzez błędne uznanie, że Konsorcjum A. wykazało spełnienie warunków udziału Postępowaniu opisanych w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit. a) pkt 1) SW Z (w stosunku do wykonawcy) oraz w Rozdziale w VII ust. 1 pkt 4) lit. b) ppkt 1) lit. c) SW Z (w stosunku do personelu – Przedstawiciela Wykonawcy), podczas gdy robota budowlana dotycząca Szpitala w Żywcu przedstawiona na potwierdzenie spełniania przedmiotowych warunków udziału Postępowaniu nie jest robotą budowlaną „podobną do przedmiotu zamówienia”, obejmowała wyłącznie dokończenie w robót oraz nie obejmuje wymagań opisanych we wskazanych warunkach udziału, z uwagi na okoliczności opisane w uzasadnieniu niniejszego odwołania, 3.art. 112 ust. 2 pkt 4) PZP w zw. z art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) PZP poprzez błędne uznanie, że Konsorcjum A. wykazało spełnienie warunków udziału Postępowaniu opisanych w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit. a) pkt 1) SW Z (w stosunku do wykonawcy) oraz w Rozdziale w VII ust. 1 pkt 4) lit. b) ppkt 1) lit. c) SW Z (w stosunku do personelu – Przedstawiciela Wykonawcy), podczas gdy w ramach roboty budowlanej dotyczącej Szpitala w Żywcu przedstawionej na potwierdzenie spełniania przedmiotowych warunków udziału w Postępowaniu nie powstał Oddział Intensywnej Terapii lub Oddział Intensywnej Opieki Medycznej i/lub Oddział wybudzeń mający minimum 10 łóżek, 4.art. 239 ust. 1 PZP poprzez bezzasadne przyznanie ofercie Konsorcjum A. punktów w ramach kryterium oceny ofert Doświadczenie Personelu Wykonawcy w zakresie doświadczenia Dyrektora Kontraktu, w oparciu o robotę budowlaną dotyczącą budowy Centrum Kongresowego w Krakowie, podczas gdy p.M. nie pełnił podczas tej roboty budowlanej funkcji Dyrektora Kontraktu przez wymagany w ramach tego kryterium oceny okres minimum 12 miesięcy, 5.art. 107 ust. 2 PZP oraz w zw. z art. 16 pkt 1) PZP poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum A. do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w sytuacji, której Konsorcjum A. w stosunku do urządzeń wskazanych w Formularzu 1E nie przedłożyło dokumentów w wymaganych w Rozdziale V ust. 2 SWZ („karty katalogowe, certyfikaty, atesty, zaświadczenia itp.”), 6.art. 16 pkt 1) i 2) PZP w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 515 ust. 1 pkt a) lit. a) PZP poprzez wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu w dniu poprzedzającym Święta Bożego Narodzenia w godzinach wieczornych, a następnie udostępnienie Odwołującemu protokołu postępowania wraz z załącznikami dopiero po sześciu dniach, a w konsekwencji rozstrzygnięcie postępowania w sposób rażąco ograniczający możliwość skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej. Odwołujący wnosił o: 1.uwzględnienie odwołania; 2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum A. jako najkorzystniejszej oraz na odrzuceniu oferty Odwołującego; 3.nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego procesu badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym nakazanie Zamawiającemu: a.poprawienia treści oferty Odwołującego jako zawierającej inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, ewentualnie, wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty / przedmiotowych środków dowodowych; bodrzucenia oferty Konsorcjum A., ewentualnie wezwania Konsorcjum A. do uzupełnienia podmiotowych i przedmiotowych środków dowodowych oraz dokonania oceny Konsorcjum A. z pominięciem robót budowlanych złożonych w celu zdobycia punktów w ramach kryterium oceny ofert Doświadczenie Personelu Wykonawcy, w zakresie opisanym szczegółowo w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania, ma interes uzyskaniu zamówienia publicznego, a w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów PZP interes w Odwołującego jako zainteresowanego uzyskaniem zamówienia może doznać uszczerbku. W postępowaniu zostały złożone dwie oferty: oferta Odwołującego oraz oferta Konsorcjum A.. Gdyby nie naruszenia przepisów PZP wskazane w odwołaniu to oferta Odwołującego, a nie oferta Konsorcjum A. zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, a tym samym to Odwołujący miałby możliwość uzyskania zamówienia. Odwołujący kwestionuje zarówno czynność badania i oceny oferty Konsorcjum A. (w ocenie Odwołującego, winna ona zostać odrzucona bądź przynajmniej Konsorcjum A. winno zostać wezwane do uzupełnienia podmiotowych i przedmiotowych środków dowodowych, a liczba punktów przyznanych tej ofercie winna być mniejsza), jak i swojej własnej oferty (w ocenie Odwołującego jest ona w pełni zgodna z warunkami zamówienia). Ponadto, Odwołujący kwestionuje sposób rozstrzygnięcia postępowania przez Zamawiającego, tj. dokonanie poszczególnych czynności (wybór oferty najkorzystniejszej; udostępnienie protokołu postępowania), w terminach wskazujących na celowe działanie Zamawiającego, które miało na celu w sposób rażący ograniczyć możliwość skorzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej. ZARZUT 1 ODWOŁANIA Zamawiający wskazał trzy niezależne od siebie elementy oferty Odwołującego mające świadczyć o niezgodności jej treści z warunkami zamówienia – żaden z nich nie uzasadnia jednak odrzucenia oferty. Po pierwsze, Zamawiający zwrócił uwagę, że w Formularzu wymagań technicznych dla wybranych elementów sprzętu medycznego i niemedycznego oraz systemów, stanowiącym załącznik nr 1B do OPZ („Formularz 1B”) brakuje pozycji 1-15 oraz 18-23. Po drugie, Zamawiający ocenił, że zaoferowane przez Odwołującego urządzenie domofonowe wchodzące w skład Systemu interkomowego ma nie spełniać wymogu zdefiniowanego w Formularzu wymagań technicznych dotyczących wybranych elementów z zakresu systemów teleinformatycznych stanowiącym, stanowiącym nr 1E do OPZ („Formularz 1E”) w zakresie posiadania antybakteryjnej powłoki foliowej. Po trzecie wreszcie, Zamawiający stwierdził, że karta katalogowa dla Kamery typu 4K załączona przez Odwołującego do oferty różni się od karty katalogowej zamieszczonej na stronie internetowej jej producenta (Motorola Solutions). Zamawiający w oparciu o znaleziony przez siebie dokument stwierdził, że zaoferowana przez Odwołującego kamera nie spełnia zawartego w Formularzu 1E wymagania dotyczącego zasięgu widzenia obiektu (doświetlenia IR). FORMULARZ 1B Brak określonych pozycji w Formularzu 1B stanowi wyłącznie błąd formalny i w żaden sposób nie wpływa na treść oferty Odwołującego, którą można odczytać na podstawie złożonych przedmiotowych środków dowodowych. Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą Formularza 1B, którego wzór został ostatecznie ustalony w wyniku zmiany treści SWZ w dniu 21 listopada 2025 roku. Prawdą jest, że w wyniku pracy nad różnymi wersjami dokumentu przez specjalistów z wielu branż, w Formularzu 1B złożonym przez Odwołującego zabrakło pozycji 1-15 oraz 1 8-23. Nie uzasadnia to jednak w żadnym wypadku odrzucenia oferty Odwołującego. Aby ocenić działanie Zamawiającego, należy ustalić treść i charakter Formularza 1B. Formularz 1B zawiera wykaz 36 pozycji obejmujących różne sprzęty pełniące rolę wyposażenia szpitalnego (lampy zabiegowe, lampy operacyjne, stoły zabiegowe, sterylizatory, łóżka, itp.). Każda z pozycji Formularza 1B została skonstruowana w analogiczny sposób. P o pierwsze, wykonawcy mieli wskazać nazwę danego urządzenia, jego producenta / model oraz kraj. Po drugie, w odniesieniu do każdego urządzenia Zamawiający ponumerował parametry (kolumna nr 1), opisał je (kolumna nr 2) i określił, czy ich spełnienie jest wymagane (kolumna nr 3). Wykonawcy nie musieli podejmować w tym zakresie jakichkolwiek działań (jakkolwiek wypełniać tych kolumn). Po trzecie wreszcie, wykonawcy mieli wypełnić dwie kolejne kolumny Formularza 1B: a)Parametr oferowany (kolumna nr 4) – co w praktyce sprowadzało się do skopiowania danych umieszczonych wcześniej przez Zamawiającego w kolumnie nr 2, b)Nr strony w mat. infor. z potwierdzeniem parametru (kolumna nr 5) – wykonawcy powinni byli wskazać, na których konkretnie stronach przedmiotowych środków dowodowych znajduje się potwierdzenie spełniania parametru określonego w Formularzu 1B. Istnienie kolumny 5 wynika z faktu, że sam Formularz 1B nie był wystarczający do stwierdzenia, że oferta odpowiada warunkom zamówienia obowiązującym w postępowaniu. Zgodnie bowiem z Rozdziałem V SW Z, Zamawiający nie polegał w tym zakresie na oświadczeniu własnym wykonawcy, a wymagał złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych (karty katalogowe, certyfikaty, atesty, zaświadczenia itp.). Innymi słowy, Formularz 1B pełnił dwojaką rolę: a)po pierwsze, za jego pomocą Zamawiający poinformował wykonawców jakich parametrów oczekuje od zaoferowanych urządzeń, b)po drugie, za jego pomocą wykonawcy informowali Zamawiającego, na których stronach przedmiotowych środków dowodowych (zewnętrznych dokumentów) możliwa jest weryfikacja spełnienia tych parametrów. Formularz 1B był w istocie spisem porządkowym mających charakter zewnętrzny przedmiotowych środków dowodowych. Formularz 1B pełnił wyłącznie czysto formalną rolę informacyjną (instrukcyjną). Weryfikacja spełnienia przez oferowane przez wykonawców urządzenia wymagań sprecyzowanych w OPZ (czyli, tak naprawdę właśnie w Formularzu 1B) następowała bowiem w oparciu o zewnętrzne dokumenty (karty katalogowe, certyfikaty, atesty, zaświadczenia itp.). O ile Formularz 1B złożony przez Odwołującego rzeczywiście nie zawierał określonych pozycji, to jednocześnie Odwołujący przedłożył wraz z ofertą komplet wymaganych przedmiotowych środków dowodowych, w tym również dla urządzeń objętych tymi brakującymi pozycjami. Innymi słowy, mimo niekompletności Formularza 1B, Zamawiający dysponował pełną wiedzą (i) o treści oferty Odwołującego oraz (ii) o tym, czy odpowiada ona warunkom zamówienia (tj. o tym, czy zaoferowane przez Odwołującego urządzenia posiadają wymagane przez Zamawiającego parametry). Powyższe oznacza, że zamiast odrzucać ofertę Odwołującego z uwagi na omyłkę Formularzu 1B, Zamawiający był zobligowany do zastosowania dyspozycji art. 223 ust. 2 pkt 3) PZP. Spełnione zostały w bowiem wszystkie przesłanki określone w tym przepisie: a)doszło do omyłki innej niż oczywista omyłka pisarska i omyłka rachunkowa – tj. do niezamierzonego pominięcia przez Odwołującego określonych pozycji w Formularzu 1B, b)omyłka ta polegała na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia – tj. Formularz 1B złożony przez Odwołującego odbiegał od wzoru udostępnionego przez Zamawiającego, c)w wyniku poprawy tej omyłki, nie doszłoby do istotnych zmian w treści oferty Odwołującego – w ogóle nie doszłoby do jakichkolwiek zmian w treści oferty (a tym bardziej do zmian istotnych), bowiem Zamawiający wyłącznie skopiowałby dane zawarte już w ofercie Odwołującego (w przedmiotowych środkach dowodowych) do Formularza 1B. Zamawiający nie tylko mógł, ale i powinien zapoznać się z przedmiotowymi środkami dowodowymi złożonymi przez Odwołującego i zweryfikować, czy potwierdzają one spełnienie wymaganych OPZ parametrów. Następnie – po pozytywnej weryfikacji - Zamawiający powinien przenieść dane zamieszczone w tych zewnętrznych dokumentach do Formularza 1B (co w praktyce sprowadziłoby się do (1) przepisania nazw urządzeń, (2) skopiowania opisu parametru z kolumny nr 2 do kolumny nr 4 oraz (3) podania numeru strony, na której odnalazł te informacje). Ewidentne jest, że mowa w tym przypadku o czynności czysto technicznej (redakcyjnej) i nie sposób mówić o jakiejkolwiek ingerencji w treść oferty Odwołującego. Ewentualnie, jeżeli po weryfikacji przedmiotowych środków dowodowych złożonych przez Odwołującego Zamawiający miałby jakiekolwiek wątpliwości co do sposobu uzupełnienia tych informacji (choć nie powinien ich mieć), to powinien był wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty (przedmiotowych środków dowodowych) w trybie art. 223 ust. 1 PZP. Po raz kolejny bowiem należy podkreślić, że w ten sposób nie doszłoby do żadnych negocjacji dotyczących złożonej przez Odwołującego oferty ani też do zmiany jej treści, a wyłącznie do poprawy błędu formalnego (a nie merytorycznego). O tym, że brak określonych pozycji w Formularzu 1B stanowi omyłkę Odwołującego ( a nie celowe działanie, mające na celu zaoferowanie Zamawiającemu wyłącznie części przedmiotu zamówienia) świadczy bezpośrednio fakt, że w złożonym wraz z ofertą dokumencie Odwołujący wskazał, że jest to zaledwie pierwsza część Formularza 1B. Sam podział Formularza 1B przez Odwołującego na dwie części nie był przy tym wynikiem przypadku, a miał charakter systemowy. Brakujące pozycje obejmowały bowiem urządzenia dostarczane przez tego samego producenta. Co ciekawe, te same urządzenia zaoferowało Konsorcjum A.. Odwołujący jednak omyłkowo załączył do oferty tylko część pierwszą Formularza 1B, jednocześnie jednak załączając wszystkie przedmiotowe środki dowodowe potwierdzające parametry wymagane przez Zamawiającego. Do tej omyłki przyczynił się sam Zamawiający. Termin składania ofert upływał w dniu 8 grudnia 2025 roku o godzinie 12:00. Tego samego dnia, o godzinie 9:48 Zamawiający zmodyfikował SW Z i dopuścił zamieszczenie załączników (w tym także załączników do Formularza 1B) w postaci zewnętrznych archiwów, do których pobrania link zostanie przekazany Zamawiającemu wraz z treścią oferty – jednocześnie nie przedłużając jednak terminu składania ofert. Zabrało to wykonawcom czas potrzebny na finalizację ofert – zamiast tego, konieczne było znalezienie alternatywnego dla platformy eZamówienia sposobu przekazania Zamawiającemu dokumentów – i pośrednio doprowadziło do omyłki Odwołującego, polegającej na braku załączenia części drugiej Formularza 1B (mimo załączenia kompletu przedmiotowych środków dowodowych dla objętych nią pozycji). W informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego sam Zamawiający w odniesieniu do Formularza 1B wskazał wprost, że „dokument ten był dokumentem niezbędnym i stanowił wymóg formalny oferty”. Wydaje się zatem, że Zamawiający był świadomy charakteru i znaczenia Formularza 1B mającego właśnie wymiar formalny, a nie merytoryczny. Dodatkowo Zamawiający nie wskazał w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, na czym ma polegać merytoryczna niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. Formularz 1B pełnił rolę przedmiotowego środka dowodowego, analogicznie jak załączone do niego zewnętrzne dokumenty. Konsekwentnie, Zamawiający był zobowiązany wezwać Odwołującego do jego uzupełnienia. Na wypadek, gdyby Zamawiający twierdził, że powyższe działania (tj. poprawa omyłki bądź wezwanie do wyjaśnień) były niedozwolone, bowiem aby ustalić treść oferty Odwołującego konieczne było zapoznanie się z Formularzem 1B, a nie z załączonymi do niego zewnętrznymi dokumentami, należy zwrócić uwagę, że nawet i w tym przypadku Zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia oferty. Jeżeli bowiem uznalibyśmy Formularz 1B nie za formalną instrukcję, a dokument kształtujący treść oferty, to siłą rzeczy należałoby przyporządkować go do jednej z kategorii definiowanych przez Pzp. Skoro zaś zewnętrzne dokumenty (karty katalogowe, certyfikaty, atesty, zaświadczenia itp.) do których odnosi się Formularz 1B stanowią przedmiotowe środki dowodowe, to również i sam Formularz 1B powinien konsekwentnie zostać zakwalifikowany tożsamy sposób. w Zgodnie z art. 7 pkt 20) PZP, ilekroć w Prawie zamówień publicznych mowa o przedmiotowych środkach dowodowych, „należy przez to rozumieć środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia”. Skoro zatem Zamawiający zdaje się stać na stanowisku, że bez brakujących pozycji Formularzu 1B nie jest możliwe zweryfikowanie, czy oferta Odwołującego jest zgodna w z warunkami zamówienia (tj. czy oferowane przez niego urządzenia spełniają wszystkie wymagane parametry), to nie powinno ulegać wątpliwości, że Formularz 1B jest „środkiem służącym potwierdzeniu zgodności” oferowanych urządzeń z „wymaganiami określonymi opisie przedmiotu zamówienia” – a zatem jest przedmiotowym środkiem dowodowym. w Tymczasem, w rozdziale V SWZ Zamawiający wskazał jednoznacznie: a)w ust. 4 – „Jeżeli wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą lub przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie”; po raz kolejny postanowienie to nie zależy od woli Zamawiającego, lecz wynika bezpośrednio z przepisów Pzp (art. 107 ust. 2 PZP). b)w ust. 5 – „Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych”. Nawet jeżeli Zamawiający uznał Formularz 1B za dokument o charakterze merytorycznym, kształtującym treść oferty Odwołującego, to i tak był zobowiązany wezwać Odwołującego do jego uzupełnienia. Ewentualnie, Zamawiający powinien był wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonych podmiotowych środków dowodowych, obejmujących urządzenia oferowane w ramach brakujących pozycji Formularzu 1B. w Warto zauważyć niekonsekwencję Zamawiającego w odniesieniu do relacji pomiędzy formularzem, a załączonymi do niego dokumentami. W przypadku Formularza 1B, Zamawiający decydujące znaczenie nadał właśnie formularzowi, wykluczając możliwość oparcia się na przedmiotowych środkach dowodowych. W przypadku zaś Formularza 1E, Zamawiający zignorował treść formularza i odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na rzekome błędy w przedmiotowych środkach dowodowych. Zamawiający odmiennie potraktował brakujące informacje w Formularzach 1B złożonych przez Konsorcjum A. oraz przez Odwołującego. Konsorcjum A. zostało wezwane do złożenia wyjaśnień w zakresie przedmiotowych środków dowodowych, zaś oferta Odwołującego została odrzucona. Zamawiający zastosował procedurę wyjaśnienia treści przedmiotowych środków dowodowych – uczynił to jednak wyłącznie w stosunku do oferty Konsorcjum A.. W dniu 12 grudnia 2025 roku Zamawiający wezwał do potwierdzenia, zgodnie z załączonymi kartami katalogowymi, iż oferując kamerę typ K4, [Konsorcjum A.] oferuje komplet tj. kamerę 2.0C-H6SLBO1-IR wraz z dodatkowym oświetlaczem, gdyż treść Formularza nie wskazuje tego jednoznacznie. W celu ostatecznej weryfikacji proszono o podanie typów/modeli urządzeń wchodzących w skład zestawu spełniającego parametr określony przez Zamawiającego. Gdy w przypadku oferty Konsorcjum A. Zamawiający stwierdził, że treść Formularza 1B jest niejednoznaczna, to przystąpił do samodzielnej analizy załączonych kart katalogowych, a następnie – na podstawie znalezionych przez siebie informacji - zwrócił się o podanie brakujących w Formularzu 1B danych (typów/modeli urządzeń). W przypadku zaś oferty Odwołującego, w analogicznej sytuacji Zamawiający ocenił, że zachodzi „nieusuwalny brak części oferty” i zdecydował się odrzucić ofertę. Takie działanie Zamawiającego jest oczywiście niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. SYSTEM INTERKOMOWY Zamawiający w sposób nieuprawniony przyjął, że Odwołujący zaoferował wersję urządzenia domofonowego Commend W S 800F niezawierającego folii antybakteryjnej, wbrew jednoznacznemu oświadczeniu złożonemu przez Odwołującego w Formularzu 1E. Oprócz Formularza 1B, Zamawiający wymagał także złożenia Formularza wymagań technicznych dotyczących wybranych elementów z zakresu systemów teleinformatycznych stanowiącego załącznik nr 1E do OPZ („Formularz 1E”). Struktura Formularza 1E jest analogiczna do tej w przypadku Formularza 1B. Wykonawca miał podać nazwę producenta oraz nazwę i typ oferowanych urządzeń. Zamawiający opisał w stosunku do każdego urządzenia oczekiwane parametry (kolumna nr 2) i określił, czy dany parametr jest przez niego wymagany (kolumna nr 3),. Zadaniem wykonawcy było potwierdzenie, że oferowane przez niego urządzenie spełnia oczekiwany parametr (kolumna nr 4) oraz wskazać, z jakiego dokumentu ten fakt wynika (kolumna nr 5). W ramach Formularza 1E, Zamawiający wymagał podania między innymi informacji o urządzeniach wchodzących w skład oferowanego przez wykonawców Systemu Interkomowego (pozycja nr 7). Odwołujący zaoferował system obejmujący między innymi urządzenie domofonowe produkcji marki Commend, którego nazwa i typ to Commend WS 800F. Jeden z wymaganych przez Zamawiającego elementów urządzenia domofonowego to „antybakteryjna powłoka foliowa zapobiegająca pobrudzeniu, odporna na czyszczenie i dezynfekcję”. W Formularzu 1E Odwołujący wskazał, że oferowane przez niego urządzenie spełnia to wymaganie (posiada taką powłokę) i powołał się w tym zakresie na dokument oznaczony jako 7c. Dokument 7c złożony przez Odwołującego to karta katalogowa wydana przez producenta sprzętu, firmę Commend, dla modelu urządzenia domofonowego (stacji) Commend WS 800F. W karcie katalogowej producent wskazał, że urządzenie Commend W S 800F występuje w dwóch wersjach: w wersji wyposażonej w powierzchnię z folii antybakteryjnej oraz w wersji nieposiadającej takiej folii. W oparciu o tę kartę katalogową Zamawiający doszedł do wniosku, że Odwołujący zaoferował wersję urządzenia domofonowego bez powłoki antybakteryjnej, a przez to złożona oferta nie spełnia wymaganego parametru. Jest to jednak wniosek nieprawidłowy: a)Po pierwsze, w Formularzu 1E Zamawiający wymagał podania wyłącznie producenta oraz nazwy i typu urządzenia domofonowego (stacji). Odwołujący spełnił to wymaganie, wskazując zarówno producenta (Commend), jak i nazwę oraz typ (W S 800F) stacji. Zamawiający nie wymagał wskazania w Formularzu 1E oznaczenia konkretnej wersji stacji. b)Po drugie, Zamawiający zignorował jednoznaczne oświadczenie złożone przez Odwołującego w Formularzu 1E w zakresie zaoferowania urządzenia domofonowego (stacji) posiadającego folię antybakteryjną. Karta katalogowa oznaczona numerem 7c została złożona przez Odwołującego w celu potwierdzenia spełnienia tego wymagania. Skoro zatem (i) Odwołujący potwierdził, że oferuje stację posiadającą folię bakteryjną, a jednocześnie (ii) złożona na potwierdzenie tego faktu karta katalogowa zawiera tylko jedną wersję stacji, która posiada taką folię, to oczywiste jest, że Odwołujący zaoferował właśnie tę wersję. c)Po trzecie, w tym przypadku nie mamy do czynienia z odrębnymi typami (modelami) stacji. Typ stacji pozostaje ten sam i jest to W S 800F. Urządzenie Commend oznaczone jako W S 800F MD nie jest odrębnym modelem stacji – to dokładnie to samo urządzenie, na które naklejono folię antybakteryjną, niebędącą jego integralną częścią. d)Po czwarte - folia antybakteryjna jest wyposażeniem akcesoryjnym mogącym być „zamontowanym” na dowolnym etapie, na zasadzie analogicznej jak zabezpieczenie wyświetlacza telefonu folią zabezpieczającą. Fakt zamontowania – bądź nie – folii antybakteryjnej nie prowadzi do zmiany modelu stacji, tak jak fakt zamontowania – bądź nie – folii ochronnej na wyświetlaczu nie prowadzi do zmiany modelu telefonu. O tym, że w dalszym ciągu mamy do czynienia z tym samym modelem (typem) stacji świadczą zamieszczone w karcie katalogowej rysunki poglądowe. Jeżeli w ocenie Zamawiającego przedłożony przez Odwołującego Formularz 1E był niepełny (tj. nie wskazano w nim odpowiedniej wersji stacji), to powinien był on wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień przedmiotowych środków dowodowych w tym zakresie – tak, jak uczynił to w analogicznym przypadku w stosunku do oferty Konsorcjum A.. Nawet jeżeli Zamawiający z jakiegokolwiek względu doszedł do wniosku, że takie działanie mogłoby doprowadzić do niedopuszczalnej zmiany treści oferty Odwołującego, to przecież mógł zwrócić się z wnioskiem o informację bezpośrednio do producenta urządzenia domofonowego, firmy Commend. Firma ta potwierdziłaby, że urządzenie domofonowe oznaczone jako model (typ) WS 800F może spełnić wymagania w zakresie posiadania folii antybakteryjnej. Dodatkowo Konsorcjum A. zaoferowało dokładnie to samo urządzenie domofonowe, co Odwołujący. Do Formularza 1E Konsorcjum A. załączyło kartę katalogową, w której również uwzględnione zostały obie wersje stacji W S 800F (tj. wersja posiadająca oraz nieposiadająca powłoki antybakteryjnej). Po raz kolejny jednak, Zamawiający potraktował ofertę Konsorcjum A. w sposób odmienny niż ofertę Odwołującego, czym naruszył zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. SYSTEM MONITORINGU WIZYJNEGO CCTV Zamawiający w sposób nieuprawniony zignorował kartę katalogową przedłożoną przez Odwołującego wraz z ofertą i oparł się na karcie katalogowej znalezionej na stronie internetowej producenta, dochodząc do wniosku, że zaoferowana przez Odwołującego kamera nie spełnia wymagania w zakresie zasięgu widzenia obiektu. W ramach Formularza 1E wykonawcy byli zobowiązani podać również informacje o urządzeniach wchodzących w skład systemu monitoringu wizyjnego CCTV (pozycja nr 1). Odwołujący zaoferował urządzenia produkcji Motorola Solutions, o nazwie Avigilon i typie NVR6 Premium Form D. W szczególności, w ramach sprecyzowanej przez Zamawiającego kategorii Kamery (K4) bullet typ/model Odwołujący zaoferował kamery produkcji Motorola Solutions oznaczone jako 2.0CH6A-BO1-IR. Jednocześnie, Odwołujący potwierdził, że ten typ/model kamery posiada – zgodnie z wymaganiami Zamawiającego „adaptacyjny doświetlacz podczerwieni pozwalający na utrzymanie optymalnych warunków oświetleniowych na odległości do 60m” i wskazał, że informacja ta wynika z dokumentu oznaczonego jako 1j. Dokument 1j złożony przez Odwołującego to karta katalogowa wydana przez producenta sprzętu, firmę Motorola Solutions. W tym dokumencie producent wskazał, że kamera oferowana przez Odwołującego posiada zasięg widzenia obiektu wynoszący 60 m (164 ft). Zamawiający stwierdził jednak, że wartości podane w karcie katalogowej w metrach oraz w stopach nie są spójne. Z tego względu, Zamawiający pobrał ze strony internetowej Motorola Solutions kartę katalogową, z której ma wynikać, że zasięg widzenia obiektu gwarantowany przez kamerę to w rzeczywistości 50 metrów. W efekcie, Zamawiający ocenił, że zaoferowana przez Odwołującego kamera nie spełnia wymaganego parametru. J est to jednak wniosek oczywiście nieprawidłowy: a)Po pierwsze, Zamawiający przyjął w sposób nieuprawniony, że w złożonej przez Odwołującego karcie katalogowej decydujące znaczenie mają parametry wyrażone w stopach, a nie w metrach. Jest to interpretacja nad wyraz dziwna, zarówno biorąc pod uwagę treść samej karty katalogowej (parametry podane w metrach, uzupełnione przez ich odpowiedniki w stopach w nawiasach), jak i fakt, że kamera przeznaczona jest na rynek polski, gdzie obowiązuje system metryczny. b)Po drugie, Zamawiający – po błędnej interpretacji karty katalogowej przedłożonej przez Odwołującego – zupełnie ją zignorował. Zamiast tego, Zamawiający ocenił ofertę Odwołującego w oparciu o kartę katalogową znalezioną na stronie internetowej producenta kamery. c)Po trzecie wreszcie, po raz kolejny Zamawiający zignorował jednoznaczne oświadczenie złożone przez Odwołującego w Formularzu 1E w zakresie zaoferowania kamery spełniającej wymaganie w zakresie utrzymania odpowiednich warunków oświetleniowych na odległości do 60 metrów. Zamawiający - po nabraniu wątpliwości co do treści karty katalogowej złożonej wraz z ofertą – nie zdecydował się ani na wezwanie do złożenia wyjaśnień Odwołującego, ani też na skontaktowanie się z producentem sprzętu (Motorola Solutions). Zamiast tego, Zamawiający postanowił kompletnie zignorować przedłożony przez Odwołującego przedmiotowy środek dowodowy i oprzeć się na samodzielnie znalezionym dokumencie. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, jednocześnie w analogicznej sytuacji wzywając Konsorcjum A. do wyjaśnień w zakresie przedmiotowych środków dowodowych. Konsorcjum A. również zaoferowało kamerę produkcji Motorola Solutions, której typ/model oznaczyło jako 2.0C-H6SL-BO1-IR. Wraz z ofertą, Konsorcjum A. przedłożyło kartę katalogowej dla zaoferowanej kamery. W karcie katalogowej zamieszczono informację, że zasięg doświetlenia obiektu IR zapewniany przez nią wynosi zaledwie 30 metrów (a więc jest dwukrotnie mniejszy niż oczekiwany przez Zamawiającego zasięg 60 metrów). Jednocześnie, Konsorcjum A. przedłożyło jeszcze dodatkową kartę katalogową dla urządzenia produkcji firmy GJD, nazwanego „mały oświetlacz LED na podczerwień”. Urządzenie produkcji firmy GJD nie zostało wymienione przez Konsorcjum A. Formularzu 1E. Wręcz przeciwnie, Konsorcjum A. jako jedynego producenta systemu monitoringu wizyjnego CCTV w wskazało Motorola Solutions, Inc. Zatem Konsorcjum A. przedłożyło wraz z ofertą: a)Formularz 1E, w którym wymieniono kamerę 2.0C-H6SL-BO1-IR, b)kartę katalogową dla wskazanej w Formularzu 1E kamery 2.0C-H6SL-BO1-IR, w której wprost wskazano, że nie spełnia ona wymagania w zakresie zasięgu widzenia obiektu (posiada zasięg 30 metrów, a nie 60 metrów), c)kartę katalogową dla „małego oświetlacza LED na podczerwień” produkcji firmy GJD, które jednak nie zostało wymienione jako część oferty Konsorcjum A. w Formularzu 1E. Z kolei Odwołujący wymienił w Formularzu 1E kamerę 2.0C-H6A-BO1-IR i przedłożył dla niej kartę katalogową, z której wynikało spełnianie przez nią wymagania OPZ w zakresie zasięgu widzenia obiektu (60 metrów). W oparciu o otrzymane dokumenty, Zamawiający: a)odrzucił ofertę Odwołującego (bez wcześniejszego wezwania do wyjaśnień czy uzupełnień), b)wezwał Konsorcjum A. do wyjaśnień w zakresie złożonych przedmiotowych środków dowodowych (Formularza 1E oraz kart katalogowych). Zamawiający wezwał Konsorcjum A. do złożenia wyjaśnień (a ofertę Odwołującego odrzucił), to ponadto to wezwanie miało charakter wyłącznie pozorny. W praktyce bowiem, to Zamawiający sam sobie udzielił odpowiedzi, stwierdzając, że Konsorcjum A. „oferuje komplet tj. kamerę 2.0C-H6SL-BO1-IR wraz z dodatkowym oświetlaczem” i prosząc jedynie o potwierdzenie tego faktu. Kolejny raz Zamawiający sposób skrajnie odmienny potraktował złożone przez Konsorcjum A. oraz Odwołującego oferty. Stanowi to o w prowadzeniu postępowania w sposób sprzeczny z zasadami równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. KONSORCJUM ADAMIETZ NIE WYKAZAŁO SPEŁNIENIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU W ZAKRESIE DOŚW IADCZENIA W YKONAW CY I PERSONELU (ZARZUTY 2 ORAZ 3 ODWOŁANIA) Konsorcjum A. nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego realizacji roboty budowlanej, w ramach której doszło do realizacji robót/usług podobnych do przedmiotu zamówienia (Rozdział VII ust. 1 pkt 4) lit. a) pkt 1) SWZ). W celu wykazania spełniania warunków udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej [doświadczenie wykonawcy] zgodnie z warunkiem udziału opisanym w rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit. a) pkt 1 SW Z wykonawca powinien wykazać następujące doświadczenie: 3.2. Konsorcjum A. przedłożyło podmiotowy środek dowodowy – Wykaz Robót Budowlanych, w którym w pkt. 1 Wykazu wskazało na inwestycję pn. „Budowa nowego Szpitala Powiatowego w Żywcu wraz z infrastrukturą techniczną oraz zagospodarowaniem terenu przy ul. Pola Lisickich 80 w Żywcu” (dalej jako „Szpital w Żywcu”). Szpital w Żywcu to inwestycja zrealizowana w modelu partnerstwa publiczno-prywatnego, na podstawie umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym z dnia 15 września 2011 r. zawartej pomiędzy Powiatem Żywieckim (podmiot publiczny), a spółką InterHealth Canada Limited (partner prywatny). Na podstawie umowy partner prywatny zobowiązał się do się do zaprojektowania, wybudowania i wyposażenia wraz z finansowaniem Szpitala Powiatowego w Żywcu, utrzymaniem go i zarządzaniem oraz świadczeniem usług zdrowotnych w tym szpitalu w okresie 30 lat, począwszy od daty wejścia w życie umowy. Roboty budowlane dotyczące budowy Szpitala w Żywcu rozpoczęły się w listopadzie 2015 roku i były realizowane przez generalnego wykonawcę Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o. („Aldesa”). Roboty budowlane były prowadzone przez spółkę Aldesa do października 2017 r. i w tym czasie spółka Aldesa wzniosła budynek i zakończyła prace na etapie tzw. stanu surowego. W czasie realizacji robót spółka Aldesa wykonała m.in.: palowanie i roboty fundamentowe, płytę fundamentową, konstrukcję żelbetową budynku, stolarkę okienną zewnętrzną, dach. Udział robót wykonanych w całkowitej wartości inwestycji to ok. 40%. Z powszechnie dostępnych informacji wynika, że spółka Wodpol (członek Konsorcjum A.) zastąpiła spółę Aldesa i dokończyła inwestycję Szpital w Żywcu. Jak wynika z Wykazu Robót Budowlanych oaz poświadczenia (referencji) przedłożonej przez Konsorcjum A., spółka Wodpol realizowała prace od 12.12.2018 r. do 30.01.2020 r. W momencie wejścia wykonawcy Wodpol na teren budowy roboty budowlane Szpitalu w Żywcu były już w znacznym stopniu zaawansowane, w szczególności wykonana była cała konstrukcja w obiektu, część prac instalacyjnych i wykończeniowych oraz prac związanych z zagospodarowaniem terenu i wykonaniem instalacji zewnętrznych. S t an zaawansowania robót na moment zakończenia prac przez spółkę Aldesa wynika m.in. z informacji prasowych oraz informacji publikowanych przez podmiot publiczny (Starostwo Powiatowe w Żywcu): . Stan zaawansowania prac w październiku 2017 r. obrazują zdjęcia obiektu dostępne na stronie internetowej Powiatu Żywickiego: https://zywiec.powiat.pl/post/budowa-szpitalapowiatowego-w-zywcu-bez-komentarza,2854.html?print=1 Stan zaawansowania prac przed rozpoczęciem robót przez Wodpol – czyli zgodnie z Wykazem Robót Budowlanych oraz Referencją 12.12.2018 – w artykule zaprezentowano zdjęcia obiektu wg stanu na dzień 07.12.2018 r. Z powyższego wynika, że spółka Wodpol przystąpiła do wykonania robót w momencie, gdy stan robót był w znaczący sposób zaawansowany, tj. obiekt został już wzniesiony w stanie surowym, a prace, które miała wprowadzić spółka Wodpol dotyczyły wykonania prac wykończeniowych i wyposażenia obiektu. Powyższe doświadczenie spółki Wodpol jest jednak niewystarczające do wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie bowiem z warunkiem udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał się doświadczeniem obejmującym następujące elementy: a)wykonawca posiada doświadczenie w realizacji robót/usług podobnych do przedmiotu zamówienia (…) b)wykonawca wykonał co najmniej jedn[ą] robot[ę] budowlan[ą] polegając[ą] na budowie budynku lub budynków (…); c)W zakresie roboty zrealizowano co najmniej: b) Oddział Intensywnej Terapii lub Oddział Intensywnej Opieki Medycznej i/lub Oddział wybudzeń (minimum 10 łóżek) (…) Przede wszystkim, warunek udziału obejmuje zatem doświadczenie w realizacji robót budowlanych i to robót budowlanych podobnych do przedmiotu zamówienia. Tym samym ocena spełniania warunku powinna być dokonana z uwzględnieniem zakresu robót budowlanych, które będzie zobowiązany wykonać wykonawca, który będzie realizował zamówienie, dla którego prowadzone jest postępowanie. Spełnienie warunku udziału ma na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia, które jest przedmiotem postępowania. Zgodnie z SW Z, pkt. IV Opis Przedmiotu Zamówienia: Przedmiotem zamówienia jest budowa i przebudowa kompleksu obiektów budowlanych przy Klinicznym Szpitalu Wojewódzkim Nr 2. Szczegółowy opis zamówienia określa m.in.: Opis Przedmiotu Zmówienia (OPZ) stanowiący Załącznik nr 10 do SW Z oraz Dokumentacja techniczna (budowlana) (m.in. projekt budowlany i projekty wykonawcze) stanowiąca Załącznik nr 11 do SWZ. Zgodnie z Załącznikiem nr 10 do SW Z - Opis Przedmiotu Zamówienia: Przedmiotem zamówienia jest wykonanie na zasadzie generalnego wykonawstwa, kompleksowej realizacji inwestycji pod nazwą: „Budowa i przebudowa kompleksu obiektów budowlanych przy Klinicznym Szpitalu Wojewódzkim Nr 2 im. Św. Jadwigi Królowej w Rzeszowie wraz z wyposażeniem, niezbędną infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu w ramach zadania pn. „PODKARPACKIE CENTRUM MEDYCYNY DZIECIĘCEJ ”(zwane w dalszej części również „PCMD). Pod nazwą inwestycji zawiera się wielobranżowe zadanie inwestycyjne, obejmujące między innymi wybudowanie budynku szpitala dziecięcego (budynek główny),budynku łącznika komunikującego budynek główny PCMD z budynkami istniejącymi szpitala G2, H1, H2, H3; częściową przebudowę budynków G2, H1, H2, H3 w miejscach połączenia z łącznikiem, budowę parkingu wielopoziomowego, przebudowę i rozbudowę istniejącej tlenowni, przebudowę istniejącej hydroforni, przebudowę pomieszczeń w istniejącym budynku Apteki „D3” (funkcja istniejąca) oraz Pracowni Żywienia Pozajelitowego (funkcja projektowana), wykonanie poczty pneumatycznej w części istniejących obiektów szpitala, wybudowanie nowej stacji transformatorowej, wybudowanie dwóch wolnostojących agregatów prądotwórczych o mocy 3000kVA każdy wraz z zbiornikiem paliw na min. 24h pracy, wybudowanie ścian oporowych, przejazdów podziemnych, wraz z budową i przebudową parkingów, wewnętrznego układu drogowego i kompleksowym zagospodarowaniem terenu działki inwestycyjnej, wymianą sieci wodociągowej, elektroenergetycznej i pomp głębinowych w studniach głębinowych zasilających Szpital w wodę pitną, budową i przebudową przyłączy/sieci- ciepłowniczej, gazowej, wodociągowej, elektroenergetycznej, gazów medycznych, kanalizacji deszczowej oraz sanitarnej, budową podziemnych zbiorników retencyjnych wody deszczowej, robotami rozbiórkowymi i przebudową elementów istniejącej infrastruktury, a także z dostawą, montażem, instalacją i uruchomieniem wymagającego wbudowania i stałych podłączeń sprzętu medycznego i niemedycznego, dostawą i montażem wyposażenia informatycznego i teleinformatycznego wraz z oprogramowaniem ogólnym i specjalistycznym zgodnie z Projektem Technologii oraz wytycznymi Zamawiającego, wykonaniem nasadzeń zastępczych wynikających z Decyzji o wycince oraz Projektu Zieleni oraz uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie dla elementów zadania, tego wymagających. Jak podkreślono w Załączniku nr 10 do SW Z - OPZ, pkt. 3: Zakres przedmiotowej inwestycji obejmuje wielobranżowe zadanie inwestycyjne, składające się między innymi z elementów takich jak: Zasadniczą część inwestycji stanowi wybudowanie i kompletne wyposażenie budynku PCMD, zaprojektowanego w technologii żelbetowej monolitycznej o konstrukcji płytowo słupowej z ścianami osłonowymi w technologii fasady szklanej konstrukcji słupowo ryglowej o następujących parametrach: w Jak wynika z Opisu Przedmiotu Zamówienia sam Zamawiający uważa, że zasadniczą częścią robót jest wybudowanie (wniesienie) obiektu w określonej technologii konstrukcji: tj. technologii żelbetowej monolitycznej o konstrukcji płytowo słupowej z ścianami osłonowymi w technologii fasady w szklanej w konstrukcji słupowo ryglowej. Co więcej, roboty obejmują również wzmocnienie podłoża gruntowego. Nie ulega wątpliwości, że doświadczenie spółki Wodpol dotyczące Szpitala w Żywcu nie obejmuje tego zakresu robót, ponieważ w momencie rozpoczęcia prac przez tego wykonawcę cała konstrukcja budynku już istniała. Prace dotyczące zarówno wzmocnienia podłoża (palowanie), a przede wszystkim prace dotyczące wzniesienia obiektu, a więc wykonania konstrukcji budynku Szpitala w Żywcu zrealizowała spółka Aldesa. Choć doświadczenie spółki Wodpol obejmuje prace wykończeniowe/ instalacyjne czy też prace związane z wyposażeniem obiektu, to jednocześnie nie obejmuje ono zasadniczej (wg Zamawiającego) części robót polegających na wybudowaniu (wzniesieniu) obiektu zakresie dotyczących robót konstrukcyjnych. Niewątpliwie roboty dotyczące wzmocnienia podłoża i roboty w konstrukcyjne (fundamenty, wzniesienie obiektu) są zasadniczą i kluczową, z punktu widzenia realizacji zadania, częścią robót budowlanych. Przystąpienie do wykonania kolejnych robót (instalacyjnych, wykończeniowych, czy wyposażenia obiektu) zależy bowiem od prawidłowego i zgodne ze sztuką wykonania zasadniczych prac związanych z wykonaniem robót dotyczących konstrukcji obiektu (fundamenty, ściany nośne, stropy, dach). W konsekwencji, z punktu widzenia wymagań Zamawiającego wyrażonych w opisie warunku udziału co do wykazania się doświadczeniem w wykonaniu robót budowlanych podobnych do przedmiotu zamówienia spółka Wodpol nie posiada, a przynajmniej nie wykazała, aby doświadczenie zdobyte podczas realizacji Szpitala w Żywcu spełniało powyższe kryterium. Powyższe ma również kluczowe znaczenie z tego względu, że parametry techniczno-użytkowe obiektu, który jest przedmiotem zamówienia znacząco przekraczają minimalne wymagania, które Zamawiający opisał w warunku zamówienia np. co do powierzchni całkowitej (wg. opisu warunku 15.000 m2, z kolei powierzchnia całkowita obiektu, który będzie realizowany przez wykonawcę to ponad 40.000 m2) czy wartości samych robót (wg. warunku udziału to 100.000.000 zł brutto, podczas gdy wartość obiektu objętego postępowaniem to 642 922 222,22 zł brutto (oferta Konsorcjum A.) oraz 648 841 287,27 zł (oferta Odwołującego). Dla wykazania się doświadczeniem adekwatnym dla realizacji znacznie bardziej wymagającego przedmiotu zamówienia konieczne jest zatem nabycie doświadczenia związane ze wzniesieniem całego obiektu, a nie wyłącznie wykonaniem części prac. Warunki udziału w postępowaniu służą weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia publicznego. Błędna ocena i analiza złożonych podmiotowych środków dowodowych i informacji w nich zawartych spowoduje, że zostanie wybrany wykonawca, który nie spełnia warunku udziału w postępowaniu na poziomie określonym w SWZ. Ocena spełniania warunku winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości Zamawiającego na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczalna rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału postępowaniu. w Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, które nie znalazły wyrazu w formie pisemnej. Wskazać należy, iż postanowienia dokumentów zamówienia wiążą zarówno zamawiającego, jak i wykonawców i nie jest dopuszczalne dokonywanie oceny spełniania warunków udziału w postepowaniu w oparciu o inne kryteria niż podane w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SWZ (tak: wyrok KIO z 27.02.2024 r., KIO 438/24). Co do zasady warunki udziału w postępowaniu podlegają w pierwszej kolejności wykładni językowej, która polega na ustalaniu znaczenia tekstu przez odwołanie się do kontekstu językowego terminów, zwrotów czy wyrażeń zawartych w SW Z. Zastosowanie wykładni celowościowej, prowadziłoby de facto do ustalenia nowego brzmienia warunku udziału w postępowaniu, polegającego na niedopuszczalnym rozszerzeniu zakresu doświadczenia wykonawcy w stosunku do określonego przez zamawiającego w SWZ, które nie było kwestionowane na wcześniejszym etapie postępowania. Dopuszczenie takiej wykładni na etapie badania i oceny ofert byłoby niedopuszczalne, gdyż stanowiłoby naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (tak: wyrok KIO z 10.07.2023 r. KIO 1817/23). Warunki udziału w postępowaniu podlegają zatem w pierwszej kolejności literalnej wykładni, która polega na ustalaniu znaczenia tekstu przez odwołanie się do kontekstu językowego terminów, zwrotów czy wyrażeń zawartych SW Z. Innymi słowy, ocena wymagań określonych przez Zamawiającego w SW Z dokonywana jest poprzez ustalenie językowego znaczenia, sensu postanowień opisujących warunki udziału w postępowaniu (tak: wyrok KIO z 07.02.2023 r., KIO 205/23). Zamawiający nie zdefiniował pojęcia „robót budowlanych” (poza objaśnieniem, co należy rozumieć pod pojęciem: „robót budowlanych wykonanych” oraz „jednej roboty budowlanej”), z tego względu dla wyjaśnienia powyższego pojęcia należy odwołać się do przepisów powszechnie obowiązujących, w tym przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2025 r. poz. 418 ze zm.) („Prawo Budowlane”). Zgodnie z ustawą Prawo Budowlane pod pojęciem: a)„obiekt budowlany” - należy przez to rozumieć budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych (art. 3 pkt 1 Prawa Budowlanego); b)„budynek” - należy przez to rozumieć taki obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach (art. 3 pkt 2 Prawa Budowlanego); c)„budowa” - należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego (art. 3 pkt 6 Prawa Budowlanego). Odczytując zatem treść warunku udziału w postępowaniu należy przyjąć, że w części „robota budowlana polegająca na budowie budynku lub budynków” Zamawiający wymaga doświadczenia w budowie budynku w rozumieniu art. 3 pkt 1 i 2 w zw. z art. 3 pkt. 6 Prawa Budowlanego tj. doświadczenia w „wykonywaniu obiektu budowlanego w określonym miejscu”, a ściślej, w wykonaniu budynku, czyli „obiektu budowlanego, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach”. W świetle powyższych definicji legalnych „budowy” i „budynku” (a takimi pojęciami Zamawiający posługuje się w opisie warunku udziału w Postępowaniu) kluczowe jest wykonanie części konstrukcji – tj. obiektu trawle związane z gruntem (wzmocnienie podłoża, fundamenty), wydzielonego z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych (ściany, stropy) oraz posiadającego fundamenty oraz dach. Przez roboty budowlane wykonane należy rozumieć: − roboty budowlane rozpoczęte i zakończone w w/w okresie, − roboty budowlane zakończone w w/w okresie, których rozpoczęcie mogło nastąpić wcześniej niż w w/w okresie. Przez jedną robotę budowlaną należy rozumieć jedną umowę, w ramach której ta robota budowlana została wykonana (jedno zamówienie wykonane na rzecz jednego zamawiającego). Można stwierdzić, że w wyniku budowy powstaje zawsze nowa substancja budowlana - obiekt budowlany. Z definicji ustawowej wynika, że o budowie można mówić wówczas, gdy powstaje nowy obiekt budowlany (bądź też dochodzi do powiększenia istniejącego obiektu budowlanego) w efekcie czego powstaje nowa substancja budowlana (A. Plucińska-Filipowicz, M. Wierzbowski, Prawo budowlane. Komentarz). Budowa polega na wybudowanie nowego budynku na działce pierwotnie niezabudowanej (D. Sypniewski, Prawo budowlane. Komentarz). Pojęcie "wykonywania obiektu budowlanego" odnosi się bowiem do sytuacji, których inwestor tworzy nowy obiekt budowlany ("od nowa") (Z. Niewiadomski, Prawo budowlane. Komentarz). w Odczytując zatem literalnie (zgodnie ze znaczeniem legalnym oraz językowym) warunek udziału opisany w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit. a) pkt 1) SW Z nie ulega wątpliwości, że Zamawiający wymagał doświadczenia w budowie obiektu budowlanego szpitalnego rozumianego jako budowę całego budynku (przeprowadzenia kompleksowych prac, gdzie wzniesiono cały budynek wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania budynku zgodnie z przeznaczaniem). W warunku postawiono również wymóg, ażeby: W zakresie roboty zrealizowano co najmniej: a) blok operacyjny z minimum 4 salami operacyjnymi, b) Oddział Intensywnej Terapii lub Oddział Intensywnej Opieki Medyczn i/lub Oddział wybudzeń (minimum 10 łóżek), c) oddziały łóżkowe dla minimum 50 łóżek (suma łóżek oddziałów w ramach jednego szpitala), d) dostawę i montaż wyposażenia medycznego, e ) obszar endoskopii, f) obszar diagnostyki obrazowej (min. pracownie: 1x MRI lub TK + 1 x TK lub angiograf + 1 x RTG). Zwrot „zrealizowano” użyty w treści warunku w zakresie robót trudno rozumieć inaczej niż całościowe, kompleksowe wykonanie szpitala. Jednakże ażeby przyjąć, że wykonawca „zrealizował” np. oddziały łóżkowe konieczne jest stwierdzenie, że wykonawca wybudował takie oddziały od podstaw. Można przyjąć, że zwrot „zrealizowano” jest synonimem zwrotu „wybudowano”. Konieczne jest w tym zakresie wybudowanie także pomieszczeń szpitalnych (podłóg, ścian, sufitów). Nie można twierdzić, że wykonawca „zrealizował” np. oddział łóżkowy, jeżeli nie wybudował budynku i pomieszczeń, w którym taki oddział został umiejscowiony, a więc nie wykonał robót konstrukcyjnych (w tym w zakresie wykonania fundamentów, ścian, stropów, czy dachu), ponieważ wyszczególnione w opisie warunku części szpitala mieszczą się w pomieszczeniach. Uwzględniając powyższe, oraz mając na uwadze zakres robót zrealizowanych przez spółkę Wodpol należy stwierdzić, że w istocie nie polegały one na „budowie budynku” (obiektu budowlanego”), ale na wykonaniu robót (wykończeniowych) w już istniejącym budynku. Spółka Wodpol nie zrealizowała w zakresie swoich robót żadnego z zakresów wskazanych wyżej, za wyjątkiem robót wykończeniowych, dostawy i montażu wyposażenia medycznego. Robota, w zakresie której zrealizowano ww. pomieszczenia (np. blok operacyjny) w zakresie wymaganym dla ustalenia, że doszło do zrealizowania robót budowlanych (ściany, stropy) i musi w sobie zawierać także budowę tych pomieszczeń, zwłaszcza że w warunku dostawa i montaż sprzętu medycznego została wydzielona odrębnym punkcie (d). Oznacza to, że np. zrealizowanie bloku operacyjnego ujęte w pkt (a) warunku nie obejmuje w wyposażenia bloku operacyjnego, ponieważ dostawa i montaż wyposażenia medycznego została ujęta w odrębnym punkcie (d). W konsekwencji, realizacja np. bloku operacyjnego musiała polegać w pierwszej kolejności na wybudowaniu konstrukcji budynku a następnie na wykonaniu pomieszczenia bloku operacyjnego. Zatem robota referencyjna spółki Wodpol dotycząca Szpitala w Żywcu nie spełnia wymagań opisanych w omawianym warunku udziału. Odbiega ona bowiem znacząco swoim zakresem od zamówienia objętego postępowaniem – jest robotą niepełną, ograniczoną swoim zakresie, a przez to nie jest robotą podobną. w Uznanie doświadczenia za spełniające wymagania opisane w SW Z stanowi niedopuszczalne rozszerzenie, a nawet zmianę przez Zamawiającego treści warunku już po terminie składania ofert, wbrew literalnej treści tego warunku oraz z rażącym naruszeniem dyrektywy równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Kolejno Odwołujący zaznaczył, że Konsorcjum A. nie wykazało spełnienia warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego realizacji roboty budowlanej, w ramach której zrealizowano co najmniej Oddział Intensywnej Terapii lub Oddział Intensywnej Opieki Medycznej i/lub Oddział wybudzeń (minimum 10 łóżek) (Rozdział VII ust. 1 pkt 4) lit. a) ppkt. b) SWZ). W ramach wymogu sformułowanego w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit. a) ppkt. b) SW Z Zamawiający wymagał w szczególności, aby w ramach roboty budowlanej zrealizowano „Oddział Intensywnej Terapii lub Oddział Intensywnej Opieki Medycznej i/lub Oddział wybudzeń (minimum 10 łóżek)”. Zamawiający oczekiwał, aby wykonawca miał doświadczenie realizacji: w a)Oddziału Intensywnej Terapii / Oddziału Intensywnej Opieki Medycznej / Oddziału Wybudzeń (co najmniej jednego z nich), b)na wskazanym oddziale (bądź oddziałach łącznie – bowiem Zamawiający w dniu 12 listopada 2025 roku w odpowiedzi na wniosek nr 6 z 26 września 2025 roku zezwolił na sumowanie łóżek „we wszystkich ww. oddziałach zrealizowanych w danej inwestycji”) winno znajdować się co najmniej 10 łóżek. W dniu 19 grudnia 2025 roku Konsorcjum A. przedłożyło wykaz robót budowlanych na potwierdzenie spełniania warunków udziału. W odniesieniu do przedmiotowego wymagania, Konsorcjum A. wskazało, że jest ono spełnione przez budowę Szpitala w Żywcu. W szczególności, Konsorcjum A. oświadczyło, że Szpital Żywcu posiada Oddział Intensywnej Terapii lub Oddział Intensywnej Opieki Medycznej lub Oddział wybudzeń na z w minimum 10 łóżkami. W ocenie Odwołującego, jest to jednak oświadczenie niezgodne ze stanem faktycznym. Po pierwsze, w przedłożonym przez Konsorcjum A. liście referencyjnym znalazła się wyłącznie informacja, że na Poziomie 1 Szpitala zlokalizowano zespół 4 sal operacyjnych wraz z salami wybudzeń oraz Oddział Intensywnej Terapii; nie wskazano jednak iloma łóżkami dysponuje Szpital. Po drugie, na stronie internetowej Szpitala w Żywcu widnieje informacja, że spośród trzech oddziałów, do których odwołuje się Zamawiający w SW Z („Oddział Intensywnej Terapii lub Oddział Intensywnej Opieki Medycznej i/lub Oddział wybudzeń”) w Szpitalu Żywcu istnieje wyłącznie „Oddział anestezjologii i intensywnej terapii” ; nie ma zaś w Szpitalu w Żywcu Oddziału w Intensywnej Opieki Medycznej ani Oddziału wybudzeń. Po trzecie w opisie Oddziału anestezjologii i intensywnej terapii zamieszczonym na stronie internetowej Szpitala w Żywcu wskazano, że „Oddział intensywnej terapii posiada 6 nowocześnie wyposażonych stanowisk (w tym dwie izolatki z możliwością wygenerowania podciśnienia)”. Odwołujący jest świadomy, iż na stronie internetowej Szpitala Żywiec można znaleźć informację, że Oddział chirurgii ogólnej i onkologicznej posiada „nowoczesny, klimatyzowany blok operacyjny wyposażony jest w salę przygotowawczą oraz salę wybudzeń na których pacjenci przed i po zabiegach operacyjnych pozostają pod baczną kontrolą lekarzy anestezjologów”. Jednak, wskazana sala wybudzeń nie znajduje się na żadnym z oddziałów zdefiniowanych przez Zamawiającego w SW Z (Oddział Intensywnej Terapii / Oddział Intensywnej Opieki Medycznej / Oddział wybudzeń). Co więcej, brak jest informacji o tym, iloma łóżkami ona dysponuje. Szczegółowe dane dotyczące organizacji szpitali są zamieszczone w publicznie dostępnym Rejestrze Podmiotów Wykonujących Działalność Leczniczą (RPW DL)7. W księdze rejestrowej Szpitala w Żywcu (nr księgi 000000229475) można znaleźć następujące informacje: a)Po pierwsze, spośród oddziałów zdefiniowanych przez Zamawiającego w SW Z, Szpital w Żywcu posiada wyłącznie „Oddział Anestezjologii i Intensywnej Terapii”. b)Po drugie, Oddział ten dysponuje łącznie sześcioma łóżkami. c)Po trzecie wreszcie, Szpital w Żywcu rzeczywiście posiada blok operacyjny. Zgodnie z danymi zawartymi w RPWDL nie dysponuje on jednak żadnymi odrębnymi w stosunku do Oddziału Anestezjologii i Intensywnej Terapii łóżkami. Zatem Zamawiający błędnie stwierdził, że Konsorcjum A. spełnia przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu, mimo że: a)z przedłożonego wraz z wykazem robót listu referencyjnego nie wynika ani które spośród oddziałów zdefiniowanych przez Zamawiającego w SW Z (Oddział Intensywnej Terapii / Oddział Intensywnej Opieki Medycznej / Oddział wybudzeń) posiada Szpital w Żywcu, ani iloma łóżkami one dysponują, b)ze strony internetowej Szpitala w Żywcu wynika, że z wymienionych przez Zamawiającego oddziałów posiada on wyłącznie Oddział Anestezjologii i Intensywnej Terapii, wyposażony jednak tylko w 6 łóżek. Dodatkowo, Szpital posiada Oddział chirurgii ogólnej i onkologicznej wyposażony w „blok operacyjny z salami wybudzeń”, jednak bez wskazania liczby wchodzących w jego skład łóżek, c)z publicznie dostępnego Rejestru Podmiotów Wykonujących Działalność Leczniczą wynika, że Oddział Anestezjologii i Intensywnej Terapii Szpitala w Żywcu rzeczywiście wyposażony jest tylko w 6 łóżek. Blok operacyjny Szpitala nie posiada zaś zgłoszonych żadnych odrębnych łóżek ani „sali wybudzeń”. W efekcie więc Szpital w Żywcu wskazany przez Konsorcjum A. jako inwestycja spełniająca warunek udziału określony w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit. a) SW Z nie spełnia również wymagania w zakresie posiadania minimum 10 łózek na Oddziale Intensywnej Terapii / Oddział Intensywnej Opieki Medycznej / Oddział wybudzeń. Zamawiający zaś ani nie zwrócił się do Konsorcjum A. o wyjaśnienie tej kwestii (mimo braków w liście referencyjnym), ani też nie zbadał jej w oparciu o publicznie dostępne dane (strona internetowa Szpitalu w Żywcu, Rejestr Podmiotów Wykonujących Działalność Leczniczą). Po raz wtóry świadczy to o skrajnie różnym podejściu zastosowanym przez Zamawiającego w stosunku do ofert przedłożonych przez Konsorcjum A. oraz przez Odwołującego. Personel Konsorcjum A. nie dysponuje wymaganym w ramach warunków udziału i kryteriów oceny ofert doświadczeniem w Postępowaniu doświadczeniem w zakresie dotyczącym realizacji roboty budowlanej Posiadanie doświadczenia w zakresie realizacji roboty budowlanej spełniające wymagania sprecyzowane w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit. a) było wymagane nie tylko w ramach warunku udziału w Postępowaniu sformułowanego w stosunku do wykonawcy. Analogiczne warunki udziału zostały bowiem sformułowane także w stosunku do: a)osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora Kontraktu) (Rozdział VII ust. 1 pkt 4) lit. b) ppkt 1) lit. c) SWZ), b)osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji Kierownika Budowy Rozdział VII ust. 1 pkt 4) lit. b) ppkt 2) lit. c) SWZ. Ponadto, Zamawiający punktował ewentualne dodatkowe inwestycje zrealizowane przez osobę wyznaczoną do pełnienia funkcji Kierownika Budowy w ramach kryteriów oceny ofert (Rozdział XVIII ust. 3 lit. b) SWZ). Zamawiający niesłusznie stwierdził, że Konsorcjum A. spełnia przedmiotowe warunki udziału oraz przyznał ofercie Konsorcjum A. punkty w ramach kryterium oceny ofert w oparciu o inwestycję polegającą na realizację Szpitala w Żywcu. Osoba wyznaczona do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora Kontraktu) nie posiada doświadczenia odpowiadającego warunkowi udziału Postępowaniu w Ze złożonego przez Konsorcjum A. wykazu osób wynika, że do pełnienia funkcji Przedstawiciela Kontraktu (Dyrektora Kontraktu) wyznaczony został p.M.. W zakresie doświadczenia pana M.K., na potwierdzenie spełnienia warunku udziału określonego w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit. b) ppkt 1) SWZ wskazano właśnie inwestycję obejmującą Szpital w Żywcu. Konsekwentnie należy uznać, że Konsorcjum A. nie wykazało również spełnienia warunku udziału dotyczącego doświadczenia osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji Przedstawicieli Wykonawcy w zakresie, o którym mowa w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit. b) ppkt 1) SWZ. Osoba wyznaczona do pełnienia funkcji Kierownika Budowy nie posiada doświadczenia odpowiadającego warunkowi udziału (bądź co najmniej doświadczenie to zostało niesłusznie punktowane w ramach kryterium oceny ofert) Ze złożonego przez Konsorcjum A. wykazu osób wynika, że do pełnienia funkcji Kierownika Budowy wyznaczony został pan D.M.. W zakresie doświadczenia pana D.M. wskazano na potwierdzenie spełniania warunku udziału określonego w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit. b) ppkt 2) SW Z - inwestycję „Budowa Wielkopolskiego Centrum Zdrowia Dziecka (Szpitala Pediatrycznego) wraz z jego wyposażeniem" („WCZD”). Podobnie jednak jak w przypadku Szpitala w Żywcu, inwestycja ta nie obejmowała realizacji Oddziału Intensywnej Terapii / Oddziału Intensywnej Opieki Medycznej / Oddziału wybudzeń z minimum 10 łóżkami. Jak bowiem wynika ze strony internetowej W CZD , z wymienionych powyżej oddziałów W CZD posiada wyłącznie Oddział Anestezjologii i Intensywnej Terapii, który jednak jest wyposażony w 8 stanowisk. W świetle powyższego należy uznać, że Konsorcjum A. nie wykazało również spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit. b) ppkt 1) SWZ. Z kolei w ramach kryterium oceny ofert określonego w Rozdziale XVIII ust. 3 lit. b) SW Z w odniesieniu do doświadczenia pana D.M. wskazano następujące inwestycje: a)Budowa Ponadregionalnego Zintegrowanego Centrum Zabiegowego z zapleczem łóżkowym i diagnostycznym oraz całodobowym lądowiskiem dla śmigłowców Szpitala WAM Łódź („WAM”). Jak wynika ze strony internetowej WAM , WAM posiada Oddział Intensywnej Opieki Medycznej na 14 łóżek, a sala wybudzeń w WAM wyposażona jest w 9 stanowisk. b)Budowa szpitalnego oddziału ratunkowego wraz z klinicznym centrum medycyny ratunkowej i interwencyjnej wraz z zagospodarowaniem terenu oraz niezbędną infrastrukturą techniczną przy ul. Grunwaldzkiej 55 (CZSK Poznań) („CSZK”). Jak wynika ze strony internetowej CSZK10, CSZK posiada Oddział Intensywnej Terapii z 22 stanowiskami, jednak brak jest informacji, ile łóżek posiada sala nadzoru poznieczuleniowego. Jeżeli zatem intencją Zamawiającego byłoby uznanie, że Konsorcjum A. spełnia warunek udziału, o którym mowa w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit. b) ppkt 1) SW Z w oparciu o budowę WAM bądź CSZK, to konsekwentnie jedna z tych inwestycji z nich nie mogłaby posłużyć otrzymaniu przez Konsorcjum A. punktów w ramach kryterium oceny ofert. W efekcie, oferta Konsorcjum A. otrzymałaby mniejszą liczbę punktów. KONSORCJUM ADAMIETZ OTRZYMAŁO ZBYT DUŻĄ LICZBĘ PUNKTÓW W RAMACH KRYTERIUM OCENY OFERT DOTYCZĄCEGO DOŚWIADCZENIA PRZDSTAWICIELA WYKONAWCY ( Osoba wyznaczona przez Konsorcjum A. do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora Kontraktu) nie posiada wymaganego okresu doświadczenia w ramach inwestycji obejmującej Centrum Kongresowe w Krakowie. Zamawiający w ramach kryteriów oceny ofert punktował także doświadczenie osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora Kontraktu). Zgodnie z Rozdziałem XVIII ust. 3 lit. a) SW Z Zamawiający wymagał, aby dana osoba w ramach inwestycji referencyjnej „przez okres co najmniej 12 miesięcy pełniła funkcję Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu, Kierownika Projektu lub równorzędną”. Jak wynika z wykazu osób przedłożonego przez Konsorcjum A., p.M. powołał się między innymi na pełnienie funkcji Dyrektora Kontraktu w odniesieniu do roboty budowlanej „Budowa obiektu Centrum Kongresowego (Rondo Grunwaldzkie) w Krakowie”. Generalnym Wykonawcą wskazanej inwestycji była jedna ze spółek wchodzących w skład konsorcjum Odwołującego, tj. Budimex S.A. W oparciu o wiedzą nabytą podczas realizacji tej inwestycji, Odwołujący wskazuje, że p.M. nie pełnił funkcji Dyrektora Kontraktu przez wymagany w ramach kryterium oceny ofert okres minimum 12 miesięcy. Umowę o zamówienie zawarto w dniu 20 września 2011 roku. Rzeczywiście, zgodnie z par. 17 ust. 2, p.M. pełnił funkcję zarządzającego kontraktem. Już jednak w dniu 26 października 2011 roku, tj. nieco po ponad miesiącu, strony umowy o zamówienie zawarły do niej aneks. Na jego podstawie, pana M.K. jako osobę zarządzającą kontraktem zastąpił pan M.M.. W rezultacie, należy stwierdzić, że Konsorcjum A. otrzymało punkty za pełnienie przez pana M.K. funkcji Dyrektora Kontraktu w ramach wskazanej inwestycji przez okres minimum 12 miesięcy w sposób bezzasadny. OFERTA KONSORCJUM ADAMIETZ NIE ODPOWIADA WARUNKOM ZAMÓWIENIA Konsorcjum A. w ramach przedmiotowych środków dowodowych przedłożyło oświadczenia dostawców zamiast dokumentów pochodzących od producenta, wbrew wymaganiom Zamawiającego. Oprócz wypełnienia Formularza 1B oraz 1E Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych zdefiniowanych w Rozdziale V ust. 2 SW Z jako „karty katalogowe, certyfikaty, atesty, zaświadczenia itp.”. W dniu 19 listopada 2025 roku Zamawiający opublikował odpowiedzi na pytania do SW Z. Między innymi opublikowany został wniosek o wyjaśnienie treści SW Z nr 10, pytanie nr 11, brzmiący: „Dotyczy Załącznika 1E. W odniesieniu do wymagań dotyczących potwierdzenia parametrów technicznych za pomocą oficjalnych dokumentów producenta (np. karta katalogowa, instrukcja obsługi, oficjalna strona internetowa), prosimy o doprecyzowanie, czy w przypadku, gdy dany parametr nie jest jednoznacznie potwierdzony w dokumentacji producenta, dopuszczalne będzie złożenie oświadczenia dostawcy potwierdzającego spełnienie wymaganego parametru technicznego przez oferowane urządzenie/system”. W odpowiedzi na to pytanie Zamawiający wskazał krótko i jednoznacznie: „Oświadczenie dostawcy nie będzie wystarczające”. Konsorcjum A. w odniesieniu do większości urządzeń objętych Formularzem 1E jako przedmiotowy środek dowodowy potwierdzający spełnienie wymagań określonych w OPZ wskazało „oświadczenie Producenta”. W niektórych przypadkach Konsorcjum A. nie tylko nie złożyło dokumentów wskazanych w Rozdziale V ust. 2 SW Z („karty katalogowe, certyfikaty, atesty, zaświadczenia”), ale wręcz przedłożyło oświadczenia w ogóle niepochodzące od producenta sprzętu, a wyłącznie od jego przedstawicieli (dostawców). Konkretnie, w ramach Systemu Kontroli Dostępu Konsorcjum A. zaoferowało urządzenie iProtect, które zostało oznaczone jako produkcja TKH Security / C&C Partners. Na potwierdzenie spełniania przez to urządzenie parametrów określonych w OPZ Konsorcjum A. przedłożyło list podpisany przez C&C Partners, adresowany do firmy Emtel System Sp. z o.o. Sp. k. Z oświadczenia tego wynika jednak, że producentem systemu iProtect nie jest samodzielnie firma C&C Partners, lecz „producencki holding TKH Group NV”, do którego należą między innymi „firma C&C Partners oraz firma TKH Security B.V.”. Konsorcjum A. nie przedłożyło jednak żadnego dokumentu pochodzącego od firmy TKH Security B.V. Ze strony internetowej C&C Partners wynika zaś, że TKH Security jest odrębną firmą (odrębnym podmiotem prawnym) od C&C Partners . Co więcej, C&C Partners wskazuje, że system kontroli dostępu jest „dostarczany przez nas” [C&C Partners], jednocześnie jednak został „stworzony w ramach holdingu TKH Group” . Powyższe stanowi o niezgodności oferty Konsorcjum A. z treścią warunków zamówienia ustalonych przez Zamawiającego w toku udzielania odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie treści SWZ w dniu 19 listopada 2025 roku. W konsekwencji, czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu winna zostać unieważniona także i z tej przyczyny. Następnie zaś – w ocenie Odwołującego – z przepisów Prawa zamówień publicznych oraz postanowień specyfikacji wynika, że Zamawiający powinien wezwać Konsorcjum A. do uzupełnienia właściwych przedmiotowych środków dowodowych, wskazanych w Rozdziale V ust. 2 SWZ (tj. dokumentów pochodzących od firmy TKH Security). W przypadku oferty Odwołującego Zamawiający w ogóle zignorował etap wyjaśniania czy uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych, twierdząc, że doszło do wystąpienia „nieusuwalnego błędu”. Konsekwentnie, aby potraktować równo obu wykonawców, Zamawiający powinien zatem odrzucić ofertę Konsorcjum A. z uwagi na fakt, że jej treść nie odpowiada warunkom zamówienia. ZAMAW IAJĄCY ROZSTRZYGNĄŁ POSTĘPOWANIE W SPOSÓB RAŻĄCO OGRANICZAJĄCY MOŻLIW OŚĆ SKORZYSTANIA PRZEZ WYKONAWCÓW ZE ŚRODKÓW OCHRONY PRAWNEJ Odwołujący wskazał na chronologię zdarzeń związaną z wyborem oferty najkorzystniejszej w postępowaniu: a) Zamawiający poinformował o wyborze oferty Konsorcjum A. jako najkorzystniejszej 23 grudnia o godzinie 17:20, b)Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie protokołu Postępowania wraz z załącznikami 24 grudnia o godzinie 12:20, c)Zamawiający udostępnił Odwołującemu wnioskowaną dokumentację dopiero 30 grudnia o godzinie 22:36. Sposób działania Zamawiającego trudno interpretować inaczej niż świadome utrudnianie Odwołującemu skutecznego skorzystania ze środków ochrony prawnej. Zamawiający najpierw poinformował o rozstrzygnięciu Postępowania w wieczór poprzedzający Wigilię Świąt Bożego Narodzenia, a następnie udostępnił Odwołującemu protokół Postępowania dopiero po 6 dniach od otrzymania wniosku, w godzinach nocnych. Co ciekawe, obie te czynności zostały dokonane przez Zamawiającego znacząco po jego godzinach pracy sprecyzowanych w SWZ. Oczywiste jest, że w wyniku działań Zamawiającego możliwość skutecznego skorzystania ze środków ochrony prawnej przez Odwołującego została rażąco ograniczona. Termin na wniesienie odwołania rozpoczął bieg 24 grudnia i dobiegał końca 2 stycznia. Aż sześć spośród dziesięciu dni przeznaczonych na przygotowanie i wniesienie odwołania (tj. 24, 25, 26, 27 i 28 grudnia oraz 1 stycznia) to soboty, niedziele i święta. Jedyne dni robocze podczas tego terminu to 29, 30 oraz 31 grudnia, a także 2 stycznia. W dodatku, Odwołujący otrzymał dostęp do dokumentacji postępowania dopiero 30 grudnia w godzinach nocnych. Oznacza to, że w istocie Odwołujący dysponował zaledwie dwoma dniami roboczymi (31 grudnia oraz 2 stycznia), aby zapoznać się z kompletem dokumentów udostępnionych przez Zamawiającego, podjąć decyzję o wniesieniu odwołania, przygotować je i złożyć. Jednocześnie, nie sposób zarzucić tu braku należytej staranności Odwołującemu, który złożył wniosek o otrzymanie dostępu do dokumentacji kilkanaście godzin po otrzymaniu informacji o rozstrzygnięciu postępowania, w Wigilię Świąt Bożego Narodzenia. Z kolei Zamawiający udostępnił wnioskowaną dokumentację dopiero szóstego dnia po otrzymaniu wniosku. Tymczasem, w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że takie działanie jest sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W wyroku z 21 stycznia 2025 roku, sygn. akt KIO 4971/24 Izba wskazała, że „jeżeli Zamawiający bez wyraźnego powodu, nie będąc pod wpływem żadnych niezależnych od siebie czynników (a przynajmniej żadne takie czynniki nie zostały ujawnione w dokumentacji postępowania) dokonuje takich czynności jak wybór najkorzystniejszej oferty i udostępnienie dokumentów niezbędnych do podjęcia decyzji o ewentualnym wniesieniu odwołania, tuż przed świętami, tj. w okresie powszechnie uznawanym za przeznaczony do odpoczynku od spraw zawodowych, w dodatku w godzinach wieczornych, to należy uznać, że doszło do naruszenia ww. podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych”. W ocenie Izby „takie działanie Zamawiającego utrudnia bowiem wykonawcom skorzystanie z możliwości złożenia odwołania, ponieważ w praktyce istotnie skraca czas na dokonanie analizy zasadności wniesienia takiego odwołania i czas na jego sporządzenie. Tymczasem możliwość korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej jest jednym z instrumentów służących właśnie temu, by m.in. zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości były zachowywane. W konsekwencji ograniczenie możliwości skutecznego wniesienia odwołania stanowi naruszenie ww. zasad, czyli naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp”. Również zatem i z tego względu, czynność wyboru oferty Konsorcjum A. jako najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 23 grudnia 2025 roku winna zostać unieważniona. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. W ocenie Izby Odwołujący wykazał interes we wniesieniu odwołania i możliwość poniesienia szkody w postaci utraty zamówienia i osiągnięcia zysku. Odwołujący złożył postępowaniu ofertę, natomiast Zamawiający nie dokonał jej wyboru, a dokonał jej odrzucenia, zaniechał natomiast w odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą. W ocenie Odwołującego Zamawiający dokonał badania i oceny ofert, a więc także wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Działania te oznaczają, że Odwołujący nie uzyska zamówienia i nie osiągnie zysku z jego realizacji. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) A. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich oraz (2) Wodpol Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żywcu. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i dopuściła Wykonawcę jako Przystępującego. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wraz z materiałem dowodowym i wnosił o jego oddalenie w całości. Przystępujący złożył pisemne stanowisko procesowe i dodatkowy materiał dowodowy, wnosząc o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Odwołujący złożył wniosek o przeprowadzenie dowodów z dokumentów 1) W odniesieniu do zarzutu 1 odwołania (system monitoringu wizyjnego CCTV): oferty otrzymanej przez Odwołującego od spółki Megavision Technology Sp. z o.o. na okoliczność zaoferowania przez Odwołującego kamery 2.0C-H6A-BO1-IR zestawie z zewnętrznym oświetlaczem podczerwieni do 60 metrów, w 2) W odniesieniu do zarzutu 1 odwołania (system interkomowy): oferty otrzymanej przez Odwołującego od spółki BMBED Sp. z o.o. na okoliczność możliwości wyposażenia stacji Commend WS 800F w folię biobójczą (antybakteryjną) pochodzącą od innego producenta oraz atestu higienicznego wydanego przez Narodowy Instytut Zdrowia Publicznego PZH – Państwowy Instytut Badawczy dla wyrobu Commend International GmbH na okoliczność traktowania przez producenta stacji stacji interkomowych jako jednego wyrobu w ramach serii WS 3) W odniesieniu do zarzut z pkt 2 oraz pkt 3 odwołania (Szpital w Żywcu): opinii specjalistycznej w zakresie technologii medycznej wydanej przez P.Z. – wraz z informacją o firmie Edan Usługi Projektowe i Konsulting oraz rzutu Szpitala w Żywcu (Załącznik nr 4) na okoliczność funkcjonowania w Szpitalu Żywcu 6 łóżek szpitalnych na Oddziale Intensywnej Terapii oraz braku jakichkolwiek innych łóżek odpowiadających w warunkowi udziału w Postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia. Odwołujący na posiedzeniu wycofał zarzut nr 5 odwołania, nie podlegał on więc rozpoznaniu przez Izbę. Strony i Uczestnik sporu wiernie przywołały w stanowiskach pisemnych postanowienia SW Z, ofert i pozostałych dokumentów tworzących dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie zachodziła konieczność ich powtarzania. Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania Izba wyraża przekonanie, że odwołanie nie mogło zostać uwzględnione i podlegało oddaleniu w całości. Zarzut nr 1 W odwołaniu wskazywano, że brak określonych pozycji w Formularzu 1B stanowi wyłącznie błąd formalny i w żaden sposób nie wpływa na treść oferty Odwołującego, którą można odczytać na podstawie złożonych przedmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający zaznaczył, że Odwołujący nie składając kompletnych załączników 1B i 1 E w istocie nie zaoferował w tym zakresie dostaw, które z punktu widzenia Zamawiającego zostały określone jako kluczowe. Za taką ofertę nie mogą być uznane przedmiotowe środki dowodowe, których zadaniem jest potwierdzenie zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. Przystępujący wyraził stanowisko, że przedmiotowe środki dowodowe przedkładane wraz z Formularzem 1B (karty katalogowe, certyfikaty, atesty, zaświadczenia itp.) stanowiły dowody mające potwierdzać prawidłowość danych z Formularza 1B. Z dokumentacji postępowania nie wynika, aby intencją Zamawiającego było, aby dowody te zastępowały sam Formularz 1B w zakresie identyfikacji oferowanego przedmiotu świadczenia. Nie było sporne, że Odwołujący nie wypełnił w całości załącznika 1B. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że formularz ten to jedynie spis porządkowy. Dokument ten kształtował treść oferty danego Wykonawcy, określając, jakie urządzenia i wyposażenie ofertuje on Zamawiającemu. Przedmiotowe środki dowodowe w postaci kart katalogowych, deklaracji i atestów nie służyły identyfikacji przedmiotu zobowiązania Wykonawcy, ale celem ich złożenia było potwierdzenie, że oferowane przedmioty oznaczone w załączniku 1B spełniają wymagania wyznaczone przez Zamawiającego. Innymi słowy, przedmiotowe środki dowodowe nie mogły zastąpić formularza 1B. Ich celem było potwierdzenie cech wyrażonych w formularzu, nawet jeżeli to potwierdzenie polegało na powtórzeniu wymagań Zamawiającego. Środki te miały charakter pomocniczy w stosunku do treści formularza 1B. Niejednokrotnie przedmiotowe środki dowodowe zawierały odniesienie do kilku wariantów urządzenia, kilku wersji, czy nie były w całości przetłumaczone na język polski. Bezwzględnie zatem to prawidłowo wypełniony formularz 1B tworzył właściwą treść oferty i dodatkowo jego poprawność była weryfikowana przez przedmiotowe środki dowodowe. Brak wskazania pozycji 1-15 i 18-23 w formularzu 1B oznaczał bezwzględny brak treści oferty. Chybione są twierdzenia odwołania, że Zamawiający był uprawniony do zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, czy też art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. By wezwać Wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty, to treść ta musi istnieć. W przedmiotowej sprawie wezwanie do wyjaśnień doprowadziłoby do identyfikacji przedmiotu oferty po upływie terminu składania ofert. Uzyskanie wyjaśnień nie doprowadziłoby do rozwiania wątpliwości interpretacyjnych Zamawiającego, ale do istotnej modyfikacji treści oferty. Wyjaśnienia mogą dotyczyć elementów już zawartych w ofercie, zaś w przedmiotowej sprawie Odwołujący próbuje zmarginalizować znaczenie braku oświadczeń własnych wykonawcy i przypisać inną funkcję niż ustawowa przedmiotowym środkom dowodowym. Zamawiający nie mogąc zidentyfikować przedmiotu oferty z powodu niewypełnienia w całości załącznika 1B nie mógł nabyć wątpliwości interpretacyjnych. Izba nie podziela stanowiska odwołania, że formularz 1B stanowił przedmiotowy środek dowodowy. Formularz nie służył potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. Formularz identyfikował przedmiot oferty, stanowił oświadczenie woli danego Wykonawcy (nie zaś spis dokumentów), zaś dokumenty przedmiotowe miały dopiero potwierdzać istnienie tych opisanych cech. Powyższą tezę wyprowadzić należy z definicji przedmiotowych środków dowodowych wynikającą z ustawy Pzp. W ocenie Izby nie istnieje w przedmiotowej sprawie możliwość poprawienia błędów ofercie Odwołującego jako omyłek niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Omyłkę można poprawić, jeżeli w dana treść oferty istnieje, tymczasem oferta Odwołującego w podanych pozycjach nie zawiera treści. Przedmiotowe środki dowodowe niejednokrotnie operują pojęciem wersji, modelu, typu dla jednego urządzenia. Oznacza to, że Zamawiający musiałby najpierw zidentyfikować samodzielnie treść oferty. Wbrew twierdzeniom Odwołującego omyłka nie polegała na drobnych niezgodnościach oferty z dokumentami zamówienia, ponieważ Formularz 1B złożony przez Odwołującego odbiegał od wzoru udostępnionego przez Zamawiającego. Formularz 1B nie został wypełniony w pełni treścią przez Odwołującego. Zatem decyzja Zamawiającego o zastosowaniu regulacji dotyczącej poprawiania omyłek prowadziłaby do ustalenia treści oferty, następnie jej poprawienia, co oznacza dokonanie istotnych zmian treści oferty, czego ustawa Pzp nie dopuszcza. W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo zastosował wobec oferty Odwołującego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ponieważ niezgodność oferty miała charakter merytoryczny, odnosiła się do kwestii kluczowo istotnych zobowiązania Wykonawcy. Zamawiający wyjaśnił na czym owa niezgodność polegała. To Wykonawca odpowiadał za kształt i sposób wypełnienia formularza merytoryczną treścią tworzącą jego zobowiązanie do dostarczenia przedmiotu zamówienia o określonych cechach. Brak identyfikacji przedmiotu dostawy stanowi istotny błąd w treści oferty w stosunku do wymagań dokumentów postępowania. Bez konkretnego określenia oferowanego przedmiotu treść oferty w tym zakresie nie istnieje. Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego art. 16 ustawy Pzp i nierównego traktowania wykonawców. Przystępujący został wezwany do wyjaśnienia treści formularza 1B bowiem z treści oferty Przystępującego wynikało, że wraz z kamerą oferuje on adaptacyjny doświetlacz podczerwieni. W ofercie Odwołującego brakowało treści, którą Zamawiający mógłby skonfrontować z przedmiotowymi środkami dowodowymi. Kolejnym elementem oferty Odwołującego zakwestionowanym przez Zamawiającego był System interkomowy. Wymogiem SWZ było posiadanie antybakteryjnej powłoki foliowej odpornej na czyszczenie i dezynfekcję. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podkreślił, że wymagał wskazania formularzu 1E producenta, nazwy oraz typu oferowanego urządzenia, a także załączenia dokumentów w potwierdzających, że konkretnie zaoferowany produkt spełnia wszystkie wymagania OPZ. Z dokumentów przedstawionych wraz z odpowiedzią na odwołanie wynika, że Zamawiający zwrócił się o informacje do producenta urządzenia. Z informacji uzyskanych od producenta wynika, że powłoka antybakteryjna jest nakładana w procesie produkcyjnym, nie stanowi wyposażenia dodatkowego oraz jest elementem odróżniającym model W S 800F MD od modelu WS 800F. Izba podziela ocenę treści oferty Odwołującego, której dokonał Zamawiający. J eżeli z karty katalogowej wynikało, że urządzenie występuje w dwóch wariantach/typach, t o obowiązkiem Odwołującego było zakreślić ten typ, który spełnia wymagania SW Z. Bezsprzecznie typ W S 800F wskazany przez Odwołującego w załączniki 1E nie posiada wymaganej powłoki. Odwołujący w swoim stanowisku procesowym popada w pewną sprzeczność. Z jednej strony twierdzi, że wskazał właściwy typ, a Zamawiający nie wymagał podania wersji, zaś z karty katalogowej wynika, że producent oferuje urządzenie Commend W S 800F w dwóch wersjach: w wersji wyposażonej w powierzchnię z folii antybakteryjnej oraz w wersji nieposiadającej takiej folii. Jednocześnie w odwołaniu zaznacza się, że tym przypadku nie mamy do czynienia z odrębnymi typami (modelami) stacji. Folia antybakteryjna jest wyposażeniem akcesoryjnym mogącym być „zamontowanym” na dowolnym etapie, na zasadzie analogicznej jak zabezpieczenie wyświetlacza telefonu folią zabezpieczającą. Trudno ostatecznie ustalić, jaką wersję dla swojego stanowiska Odwołujący przyjmuje za wiodącą. Z oferty Odwołującego z pewnością nie wynika także, że zaoferował On urządzenia z określonej serii, ale wskazano tam na konkretne urządzenie, o konkretnym oznaczeniu i jest to model nie zabezpieczony folią. W ocenie Izby, jeśli karta katalogowa wskazywała na dwie wersje, producent rozróżnia dwie wersje, to należało wskazać tę, która folię antybakteryjną posiada. Z dokumentów przedstawionych z ofertą nie wynika, że folia ma charakter wyposażenia akcesoryjnego i może być dowolnie zainstalowana na modelu, wówczas bezcelowe byłoby oznaczenie produktu dwoma odrębnymi seriami. Z karty jednoznacznie wynika, że produkowany jest model z folią i bez foli. W tym zakresie bez znaczenia były zgłoszone wnioski dowodowe Odwołującego postaci oferty otrzymanej od spółki BMBED Sp. z o.o. na okoliczność możliwości wyposażenia stacji Commend W S w 800F w folię biobójczą (antybakteryjną) pochodzącą od innego producenta. Wymaganiem SW Z nie była możliwość wyposażenia interkomu w folię, tylko zaoferowanie interkomu z folią zamontowaną przez producenta urządzenia już procesie produkcji. A jak wynika z oświadczeń producenta, jest to zupełnie odrębny proces. w Izba podziela argumentację Przystępującego i Zamawiającego, że wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień prowadziłoby do niedopuszczalnej zmiany treści oferty poprzez wskazanie innego modelu urządzenia po terminie składania ofert. Nie można także zgodzić się, że formularz 1E był niepełny, to znaczy nie wskazano w nim odpowiedniej wersji, więc należało Odwołującego wezwać do wyjaśnień. Odwołujący wskazał w formularzu wersję, ale tę nie spełniającą wymagań SWZ. Jest to błąd w treści oferty, którego nie można naprawić. Ostatnim z elementów zakwestionowanym przez Zamawiającego w ofercie Odwołującego były parametry dla kamery K4. Nie jest tak, że Zamawiający zignorował kartę katalogową przedłożoną przez Odwołującego. Zamawiający zestawił treść przedmiotowego środka dowodowego w ofercie z treścią dostępną na stronie producenta pod linkiem zamieszczonym w ofercie przez samego Wykonawcę. Zestawienie to dało rozbieżny wynik co do jednego z parametrów kamery. Nawet jeżeli Odwołujący potwierdził w formularzu, że oferuje „adaptacyjny doświetlacz podczerwieni pozwalający na utrzymanie optymalnych warunków oświetleniowych na odległości do 60m” ale treść złożonej karty jako dokumentu oznaczonego 1J tego faktu nie potwierdza. Doświetlacz ten nie jest elementem jakiegoś „zestawu” oferowanego przez danego producenta kamery. Jest to odrębnie oferowane akcesorium, dla którego należało złożyć odrębny przedmiotowy środek dowodowy, czego Odwołujący nie uczynił. To zaś odróżnia ofertę Przystępującego od oferty Odwołującego. Przystępujący, poza potwierdzeniem oferowania doświetlacza w ofercie, złożył także dla niego przedmiotowe środki dowodowe. Odwołujący tymczasem próbuje wywodzić, że sytuacja obu podmiotów jest w postępowaniu identyczna. Nic bardziej mylnego. Odwołujący nie potwierdził w ofercie, że oferuje kamerę z zasięgiem 60m. Z karty katalogowej producenta wynika zasięg 50m, natomiast brakuje w ofercie karty katalogowej dla doświetlacza. Nie było natomiast sporne, że sama kamera wymogu 60 m nie spełnia. Natomiast Przystępujący po pierwsze potwierdził formularzu oferowanie określonego typu kamery (takiego samego jak Odwołujący) w i potwierdził w formularzu oferowanie doświetlacza. Po drugie, odmiennie niż Odwołujący, Przystępujący złożył nie tylko kartę katalogową dla kamery, ale także kartę katalogową dla doświetlacza. Zamawiający wzywając do wyjaśnień upewnił się jedynie, że doświetlacz jest oferowany razem z kamerą. Zatem nie można twierdzić, że treść obu ofert i przedstawione Zamawiającemu przedmiotowe środki dowodowe były identyczne. Odwołujący uważał, że parametr 60 m potwierdza karta katalogowa producenta kamery, co nie jest prawdą. Karta katalogowa potwierdza odległość 50 m, a fabrycznie kamera nie posiada doświetlacza. aś w oświadczeniu Odwołującego jest powołanie się jedynie na nr katalogowy kamery. Z Złożona na posiedzeniu przed Izbą oferta od spółki Megavision Technology Sp. z o.o. na okoliczność, że oferowana przez Odwołującego kamera 2.0C-H6A-BO1-IR jest w zestawie z zewnętrznym oświetlaczem podczerwieni do 60 metrów nie potwierdza zgodności treści oferty Odwołującego z warunkami zamówienia. Oferta tej spółki nie była częścią oferty Odwołującego, którą złożył On Zamawiającemu, nie była ona znana Zamawiającemu procesie badania i oceny ofert. Nie może zatem dowodzić prawidłowości złożonej oferty. w Poza zarzutem odwołania znajdują się także twierdzenia Odwołującego z rozprawy o braku wezwania go do wyjaśnień przedmiotowych środków dowodowych w trybie art. 107 ust. 4 ustawy Pzp. Co z resztą jest logiczne. Odwołujący nie mógłby otrzymać wezwania do wyjaśnienia dokumentu, którego z ofertą nie przedstawił. Reasumując te część wywodów Izby związaną z oceną zgodności treści oferty Odwołującego z treścią warunków zamówienia, Izba podziela stanowisko wyrażone przez Zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Oferta Odwołującego zawierała takie merytorycznie istotne błędy, które nie mogły zostać pozytywnie zweryfikowane na korzyść Odwołującego w toku wezwania do wyjaśnień, czy dawały możliwość poprawienia ich jako omyłek nie mających wpływu na treść oferty. Odwołujący nie złożył oferty odpowiadającej wymogom SWZ w zakresie wykonania przedmiotu zamówienia, stąd podlegała ona odrzuceniu. Zarzut nr 2 i zarzut nr 3 Porządkowo zaznaczyć należy, że w rozdziale VII ust. 1 pkt 4 lit. a) pkt 1) SW Z Zamawiający określił, że o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca, który wykaże, że: „a) posiada doświadczenie w realizacji robót/usług podobnych do przedmiotu zamówienia, tj. wykonał należycie w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, łącznie minimum wymienione poniżej roboty budowlane: 1. co najmniej jedna robota budowlana polegająca na budowie budynku lub budynków objętych klasą 1264 wg PKOB - “budynki szpitali i zakładów opieki medycznej” (w ramach jednej umowy) o powierzchni całkowitej co najmniej 15.000 (słownie: piętnaście tysięcy) m2 i o wartości ww. roboty budowlanej co najmniej 100.000.000 (słownie: sto milionów) złotych brutto (lub równowartość tej kwoty). W zakresie roboty zrealizowano co najmniej: a) blok operacyjny z minimum 4 salami operacyjnymi, b) Oddział Intensywnej Terapii lub Oddział Intensywnej Opieki Medycznej i/lub Oddział wybudzeń (minimum 10 łóżek), c) oddziały łóżkowe dla minimum 50 łóżek (suma łóżek oddziałów w ramach jednego szpitala), d) dostawę i montaż wyposażenia medycznego, e) obszar endoskopii, f) obszar diagnostyki obrazowej (min. pracownie: 1x MRI lub TK + 1 x TK lub angiograf + 1 x RTG).” Ze złożonego przez Przystępującego listu referencyjnego wynika, że WODPOL s p. z o.o. z siedzibą w Żywcu „była Generalnym Wykonawcą przy realizacji inwestycji pn. „Budowa Nowego Szpitala Powiatowego w Żywcu wraz z infrastrukturą techniczną oraz zagospodarowaniem terenu przy ul. Pola Lisickich 80 w Żywcu” oraz że „W zakres zadania wchodziły roboty konstrukcyjne, budowlano-architektoniczne, instalacyjne oraz zagospodarowania terenu i budowy infrastruktury technicznej (…)”. Dalej szczegółowo wymieniono zakres robót instalacyjnych. Odwołujący wywodzi w odwołaniu, że nie mamy do czynienia z robotami podobnymi do przedmiotu zamówienia, a zadanie referencyjne nie potwierdza spełniania warunku udziału. Z twierdzeniami tymi nie sposób się zgodzić. Dostrzeżenia wymaga, iż doświadczenie Wodpol przy realizacji inwestycji referencyjnej było już przedmiotem analizy Krajowej Izby Odwoławczej w sprawach o sygnaturach KIO 1506/24, KIO 1509/24, KIO 1534/24 (wyrok z dnia 1 lipca 2024 roku) oraz KIO 639/25 (wyrok z dnia 21 lutego 2025 roku). W obu tych sprawach odwoławczych Izba zaznaczyła, że za „niewłaściwy należy uznać, taki tok rozumowania wskazujący na to, iż budowę należy utożsamiać z budową od samego początku. Z budową mamy do czynienia również w sytuacji, gdy polega ona na dokończeniu budowy, gdzie w tym przypadku przejęcie i dokończenie budowy miało miejsce na etapie niedokończonego stanu surowego”, a także, że „Niewątpliwie, gdyby finalnie nie zostały wykonane roboty budowlane, które wykonał wykonawca W ODPOL sp. z o.o., w ogólne nie można byłoby mówić o wybudowaniu budynku. Obiekt ten nie uzyskałby pozwolenia na użytkowanie, albowiem stan zastany przez wykonawcę W ODPOL sp. z o.o. to stan surowy zamknięty. Izba nie zgadza się z twierdzeniami odwołującego, że wykonawca W ODPOL wykonał jedynie prace stricte wykończeniowe. Skoro referencje potwierdzały wykonanie robót konstrukcyjnych i instalacyjnych, to tym samym potwierdzały wykonanie robót mieszczących się w definicji budowy obiektu budowlanego, przez który należy rozumieć budynek wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem”. Izba stanowisko wyrażone w przywołanych orzeczeniach podziela i przyjmuje za własne. Dostrzeżenia wymaga, iż członkowie konsorcjum Odwołującego byli uczestnikami przywołanych postępowań odwoławczych, więc rozstrzygnięcia te są Stronie znane. Nie podano argumentacji, że stanowisko Izby zostało zanegowane w ramach skargi do sądu powszechnego, czy też nie zauważono, że zapadło inne rozstrzygnięcie, w którym wyrażono pogląd odmienny. Z robotami podobnymi do przedmiotu zamówienia będziemy mieli do czynienia, jeśli zakres rzeczowy prac referencyjnych będzie w dużej mierze odpowiadał zakresowi do zrealizowania na zadaniu, o które ubiega się Wykonawca. Robota podobna nie musi jednak zakresem 1:1 odpowiadać przedmiotowi zamówienia. Dodatkowo zauważyć należy, i ż Zamawiający w żaden sposób nie zawęził, czy też nie doprecyzował warunku co do robót podobnych do przedmiotu zamówienia. Zamawiający w warunku nie wskazywał na konkretną technologię wykonania, konkretny zakres rzeczowy, szczególny rodzaj robót, czy inne tego typu określenia. W warunku posłużono się pojęciem roboty budowlanej dla budynku określonej klasy, powierzchni całkowitej i wartości wykonanych prac. Innych wymogów nie określono, tylko w tym zakresie warunek podlegał doprecyzowaniu. Odwołujący podkreśla, że parametry budynku, który ma powstać znacząco przekraczają parametry budynku będącego podstawą warunku. Jednak na wcześniejszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, treści warunku nie zakwestionowano, że z uwagi na specyfikę powstającego obiektu, warunek powinien zawierać dodatkowe szczegóły związane choćby z technologią wykonania części robót budowlanych. Zdaniem Izby to raczej Odwołujący dokonuje rozszerzającej wykładni treści warunku, a nie odnosi się do jego literalnego brzmienia. To Odwołujący próbuje obecnie ustalić, że Zamawiający wymagając robót podobnych miał na myśli jakiś konkretny zakres robót, podczas gdy właśnie okoliczność taka z warunku nie wynika. Sam Odwołujący przyznaje, że Zamawiający nie zdefiniował pojęć użytych w warunku, czyli „roboty budowlanej” i „budynku”. Skoro tak, to posługując się przywołanymi przez Odwołującego w odwołaniu definicjami pojęć wynikającymi z Prawa budowlanego, należało potwierdzić, że Wykonawca posiada doświadczenie polegające na wykonaniu obiektu budowlanego w określonym miejscu”, a ściślej, w wykonaniu budynku, czyli „obiektu budowlanego, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach”. Wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający nie wymagał przedstawienia jako realizacji referencyjnej budowy budynku od początku do końca, czyli wykonania prac kompleksowo, czy też wykonania prac w konkretnych branżach. Zauważyć należy, co dostrzegła już Izba w przywołanych orzeczeniach, że za budowę w rozumieniu ustawy Prawo budowlane art. 3 pkt 6 uważa się także nadbudowę, rozbudowę lub odbudowę. Jak zaś wynika ze złożonych przez Przystępującego referencji na zadaniu wykonywane były roboty konstrukcyjne, budowlano-architektoniczne, instalacyjne oraz zagospodarowania terenu i budowy infrastruktury technicznej, czyli elementy procesu wykonania obiektu trwale powiązanego z gruntem, istotne dla uznania danego tworu za budynek o określonych parametrach użytkowych. Zakresu wykonanych prac wskazanych referencji Odwołujący nie kwestionował. w W ocenie Izby nieadekwatne jest powoływanie się na informacje prasowe, ponieważ są to teksty skierowane do szerokiego grona obiorców, napisane zrozumiałym, często nieskomplikowanym językiem, nie wchodzące w merytoryczne szczegóły poszczególnych etapów wykonania prac. Zamawiający musi polegać na dokumentach pochodzących ze źródeł zdefiniowanych w przepisach wykonawczych do ustawy Pzp, w tym przyp…- Odwołujący: ArchiDoc S.A.Zamawiający: Skarb Państwa - Sąd Rejonowy dla m.st. Warszawy w Warszawie…Sygn. akt: KIO 418/21 WYROK z dnia 5 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Kuszel-Kowalczyk Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 marca 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lutego 2021 r. przez wykonawcę ArchiDoc S.A. z siedzibą w Chorzowie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Sąd Rejonowy dla m.st. Warszawy w Warszawie przy udziale: A.wykonawcy Scan Centre Sp. z o.o. z siedzibą w Wejherowie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego B.wykonawcy SkanSerwis Bis Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawiezgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego C.wykonawcy Digital – Center sp. z o.o. z siedzibą w Złotnikachzgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Sąd Rejonowy dla m.st. Warszawy w Warszawie i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy zero złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę ArchiDoc S.A. z siedzibą w Chorzowie tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od Skarbu Państwa - Sądu Rejonowego dla m.st. Warszawy w Warszawie na rzecz wykonawcy ArchiDoc S.A. z siedzibą w Chorzowiekwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) poniesioną tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. poz. 2020), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawie. w ………....................................….. Sygn. akt: KIO 418/21 Uzasadnienie Zamawiający – Skarb Państwa – Sąd Rejonowy dla m. st. Warszawy – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest usługa wykonanie 120 000 000 stron skanów dokumentów oraz zapewnienie serwisu, wsparcia i rozwoju dla aplikacji dedykowanej dla zarządzania zdigitalizowanymi dokumentami i zapewnienie rozwoju tej aplikacji zgodnie ze wskazaniami Zamawiającego, znak sprawy: Nr ZP/SR/15/20. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. W dniu 8 lutego 2021 roku wykonawca ArchiDoc S.A. z siedzibą w Chorzowie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec ustalenia treści postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIW Z") w wyniku jej zmiany dokonanej w dniu 27.01.2021r. oraz w konsekwencji treści ogłoszenia o zamówieniu w Postępowaniu w sposób sprzeczny z ustawą Pzp. W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie dyspozycji: 1)art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 22 ust. 1a w zw. art. 22d ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w rozdz. IV ust. 1 pkt 1 lit. b) tiret pierwszy SIW Z i sekcji III.1.3 ogłoszenia o zamówieniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a także w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania, 2)nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści, tj. rozdz. IV ust. 1 pkt 1 lit. b) tiret pierwszy SIW Z i sekcji III.1.3 ogłoszenia o zamówieniu poprzez nadanie im brzmienia: „w okresie ostatnich trzech lat przed upływem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał lub należycie wykonuje minimum dwie usługi skanowania dokumentów lub akt należących do jednostek sądownictwa powszechnego lub jednostek prokuratury lub jednostek sektora finansów publicznych lub banków lub zakładów ubezpieczeń, każda na minimum 500 000 stron". W uzasadnieniu wniesionego odwołania odwołujący odnośnie podniesionych zarzutów wskazał: 1.Zamawiający w dniu 27.01.2021 r. dokonał zmiany warunku udziału w Postępowaniu, określonego w rozdz. IV ust. 1 pkt 1 lit. b) tiret pierwszy SIW Z i sekcji III.1.3 ogłoszenia o zamówieniu nadając mu następującą treść:„należycie wykonał lub należycie wykonuje minimum jedną usługę skanowania dokumentów w postaci akt sądowych bądź prokuratorskich na rzecz: -jednostek sądownictwa powszechnego lub -jednostek prokuratury, lub -w ramach postępowań przeprowadzonych przez ministerstwo sprawiedliwości w krajach Unii Europejskiej, każda na minimum 500 000 stron". 2.W ocenie odwołującego przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu naruszył wskazane przepisy ustawy Pzp ze względu na następujące jego aspekty: 1)przedmiotem usług referencyjnych musi być skanowanie, ale tylko i wyłącznie akt sądowych bądź prokuratorskich, 2)usługi powinny być wykonane na rzecz określonej, bardzo wąskiej grupy podmiotów, 3)podmioty na rzecz których wykonano usługi referencyjne muszą pochodzić z krajów Unii Europejskiej. 3.Odwołujący podniósł, że warunki udziału w postępowaniu wymienione w art. 22 ust. 1b ustawy Pzp mają charakter blankietowy. Ich konkretyzacji dokonuje zamawiający w sposób adekwatny do potrzeb danego postępowania, mając na uwadze wytyczne, określone w art. 22 ust. 1a oraz art. 22a-22d ustawy Pzp. Zgodnie z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp: Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. W orzecznictwie wskazuje się jednolicie, że respektowanie tych wytycznych przez zamawiającego służy zapewnieniu realizacji podstawowych zasad - uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (tak np. uchwała KIO z 23 stycznia 2014 r. - sygn. akt KIO/KU 2/14). Odwołujący uznał, że dotychczasowe orzecznictwo po wejściu w życie nowelizacji ustawy Pzp z czerwca 2016 r. zachowuje aktualność. 4.Odwołujący podkreślił, że w orzecznictwie i doktrynie wypracowany został również jednolity pogląd, że sformułowane warunki udziału w postępowaniu powinny być określone w taki sposób, by ich weryfikacja pozwalała na ocenę, że sytuacja podmiotowa określonego wykonawcy, w szczególności potencjał, którym on dysponuje i który może wykorzystać do wykonania zamówienia, są wystarczające dla uznania, że wykonawca ten będzie w stanie wykonać zamówienie zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Zamawiający przy ustalaniu warunku udziału w postępowaniu powinien brać pod uwagę specyfikę zamówienia, jego zakres, wartość, stopień złożoności czy warunki realizacji. Proporcjonalność opisu do przedmiotu zamówienia oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki muszą być adekwatne do celu, dla jakiego w danym postępowaniu określane są warunki udziału w postępowaniu oraz nie mogą ponad ten cel wykraczać. Zachowanie zasady proporcjonalności opisu oceny warunków do przedmiotu zamówienia służy zapewnieniu dostępu do udziału w postępowaniu wykonawcom zdolnym do realizacji określonego zamówienia. Na konieczność przestrzegania zasady proporcjonalności zwracał wielokrotnie uwagę Europejski Trybunał Sprawiedliwości (obecnie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej). Przykładowo w wyroku z 23.12.2009 r. w sprawie C- 376/08 Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl v. Comune di Milano, Zb.Orz. 2009, s. I-12169, wskazano, że przy określaniu, jacy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a więc ograniczania konkurencji gwarantowanej w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów. 5.Odwołujący podniósł, że do wykonania usługi skanowania dokumentacji w postaci akt sądowych bądź prokuratorskich nie potrzeba specjalistycznej wiedzy względem innych postępowań na usługi skanowania dokumentacji, ponieważ proces skanowania dokumentacji aktowej różnych formatów, umieszczonych w teczkach jest taki sam dla większości podmiotów funkcjonujących na rynku, zaś nabyte doświadczenie adekwatne i wystarczające do prawidłowej realizacji niniejszego zamówienia. W szczególności dotyczy to postępowań takich jak wykonane dla jednostek sektora finansów publicznych, zakładów ubezpieczeniowych, czy banków. Odwołujący ocenił, iż bez wątpienia wykonawca posiadający takie doświadczenie daje rękojmię należytego wykonania niniejszego zamówienia. 6.Odwołujący stwierdził, że posiada w tym zakresie odpowiednie rozeznanie, ponieważ funkcjonuje na rynku od wielu lat i wykonywał w przeszłości usługi skanowania także akt sądowych dla sądu powszechnego, aczkolwiek dotyczyły one mniejszego wolumenu akt. Znane są mu zatem aspekty realizacji usług skanowania oraz archiwizacji akt sądowych i prokuratorskich, jak również takich usług wykonywanych w odniesieniu do akt/dokumentacji innych podmiotów (banki, zakłady ubezpieczeń, czy jednostki finansów publicznych). 7.Odwołujący wskazał, że rzeczywistym problem w tego typu usługach jest techniczna i organizacyjna strona ich realizacji. Co więcej, niniejsze zamówienie wcale nie należy do zamówień skomplikowanych pod kątem technicznym czy organizacyjnym. Na rynku są udzielane zamówienia, które cechują się znacznie wyższym poziomem zaawansowania pod tym względem. 8.Wskazanie w warunku na przedmiot skanowania w ramach usług referencyjnych - akta sądowe i prokuratorskie, pozbawione jest sensu, ponieważ referuje do treści tych akt, lecz dla samej usługi skanowania ich treść jest irrelewantna i nie determinuje ona technicznych czy organizacyjnych aspektów jej realizacji, nie wpływa na poziom trudności jej realizacji. Opisany przez Zamawiającego przedmiot zamówienia, w żaden sposób nie wskazuje, że proces skanowania, jak i dokumentacja Zamawiającego jest na tyle specyficzna, by do jej zeskanowania wymagana była specjalistyczna wiedza, którą można nabyć tylko i włącznie podczas skanowania dokumentów na rzecz jednostek sądownictwa powszechnego, czy jednostek prokuratury, czy w ramach postępowań przeprowadzonych przez ministerstwo sprawiedliwości w krajach Unii Europejskiej. 9.Odwołujący podniósł, że zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia - załącznik nr 1 do SIW Z („OPZ") opisał dokumenty podlegające procesowi skanowania „Skanowaniu będą podlegały dokumenty papierowe wchodzące w skład akt sądowych w postaci dokumentów dostarczonych do biura podawczego sądu, dostarczonych za pośrednictwem poczty lub wytworzone wewnętrznie przez wydziały sądu. Skanowaniu będą podlegać również dokumenty umieszczone w aktach sądowych w sposób trwały (zszyte w okładce akt)" (str. 1). Zgodnie ze wskazaniem Zamawiającego oraz opisaną charakterystyką zbioru proces skanowania obejmować będzie dokumenty nie wyróżniające się niczym szczególnym względem dokumentów innych, wskazanych powyżej zamawiających, tj. dokumenty formatów A5/A4/A3, dokumenty zapisane jedno i dwustronnie (dokumenty simplex/duplex), dokumenty mieszane - korespondencja zwrotna, okładki teczek, dokumenty o wymiarach niestandardowych, papier o różnej gramaturze i różnym stopniu zachowania (często dokumenty naddarte, pogniecione, zawilgocone, czy posklejane), sprawy jedno i wielotomowe, akta (jeden tom) mają postać spiętych lub zszytych kart w ilości do 200 kart. 10.W ocenie odwołującego, charakterystyka opisanych przez Zamawiającego dokumentów wskazuje, że skanowaniu podlegać będą typowe dokumenty mające postać aktową, które są umieszczone i spięte w teczce, które należy zeskanować w całości oraz dokumenty wpływające do organizacji. Forma prowadzenia papierowych akt spraw w Sądzie Rejonowym w Warszawie nie odbiega w żaden znaczący sposób od sposobu gromadzenia akt w innych instytucjach, zarówno sektora bankowego, ubezpieczeniowego ale też z jednostek sektora finansów publicznych, czy też dokumentacji zgromadzonej w prowadzonych zgodnie z przepisami teczkach osobowych pracowników. 11.Dokumentacja w postaci aktowej występuje w większości instytucji publicznych w których prowadzone są akta spraw, jak również w bankach i zakładach ubezpieczeń. W teczkach aktowych gromadzone są chronologicznie akta sprawy. Dokumenty są spinane w teczce w różny sposób (klipsem, nabijane na metalowy wąs, lub zszywane). Akta spraw mogą być jedno lub kilku tomowe. Taką samą postać mają również akta sądowe i prokuratorskie, które umieszczone są teczkach aktowych. Trudno zatem uznać, że akta sądowe i prokuratorskie mają jakąś odmienną postać od dokumentacji innych podmiotów, która jest gromadzona w teczkach aktowych lub napływa do organizacji. Z punktu widzenia realizacji usługi skanowania nie wykazują one cech specyficznych. 12.Zamawiający w przedmiotowym Postępowaniu wymaga „skanowania całości materiału włączając w to strony niezadrukowane. Skanowana dokumentacja musi odzwierciedlać 1:1 dokumenty wchodzące w skład tomów akt sądowych i być integralna z dokumentami papierowymi". Odwołujący podkreślił, że przy skanowaniu w modelu 1:1 polegającym na skanowaniu teczek aktowych nie ma znaczenia ich charakter merytoryczny oraz ich postać. Technicznie zawsze wykonywane są takie same czynności. Skanowana jest zawartość każdej teczki wraz z okładką, strona po stronie. Tego typu skanowanie jest najprostszym możliwym odzwierciedleniem papierowego dokumentu do postaci elektronicznej kopii dokumentu, w którym każda strona dokumentu będzie stanowiła osobny plik w formacie jpg i tif ponumerowany kolejno od 1 do n. W takim modelu skanowania pracownik skanujący dokumenty nie musi posiadać ani specjalistycznej wiedzy z charakterystyki skanowanych dokumentów, ani nie musi zaznajamiać się z ich treścią. Zdaniem Odwołującego, skanowanie dokumentacji ogranicza się tylko do czysto technicznych czynności i umiejętności pracownika obsługującego profesjonalne urządzenia skanujące - co ma się nijak do treści kwestionowanego warunku. Przy czym zapewniona zostanie integralność dokumentacji papierowej z elektroniczną. Skanowaniu podlega całość dokumentacji, więc wykonawca powinien zapewnić zeskanowanie dokumentacji 1:1. 13.Odwołujący stwierdził, że banki, zakłady ubezpieczeniowe czy instytucje publiczne zlecają masowe skanowanie i obsługę dokumentacji wykonawcom zewnętrznym, którzy posiadają doświadczenie w skanowaniu określonej ilości dokumentów (dostosowanej do zakresu zamówienia) bez stawiania dodatkowych warunków, np. że skanowanie dokumentacji bankowej może wykonać firma, która skanowała dokumentację w postaci akt bankowych na rzecz banków lub innych podmiotów finansowych. W innych postępowaniach odpowiadających zakresem przedmiotowemu Postępowaniu, zamawiający jednolicie uznają, że wykonawca, który może wykazać się doświadczeniem w skanowaniu kilkudziesięciu milionów stron dokumentów, gwarantuje należyte wykonanie usług skanowania ich dokumentacji. A przecież w przypadku skanowania dokumentacji bankowej (np. akta kredytów hipotecznych, czy karty wzorów podpisów), dokumentacja ta objęta jest tajemnicą bankową i wykonie takiej usługi przez Wykonawcę objęte jest klauzulą poufności. Podobnie w przypadku zakładów ubezpieczeniowych, które także obowiązane są do zachowania tajemnicy. Nie można zatem uznać, żeby usługi wykonywane dla Zamawiającego pod tym względem były wyjątkowe. 14.Skanowanie dokumentacji bankowej nie ogranicza się tylko do masowego skanowania jednorodnych dokumentów ale w dużej mierze to dokumentacja kredytów, w których prowadzone są akta spraw. W przypadku akt kredytów hipotecznych mają one postać teczek spraw zawierających różne formaty dokumentacji (koperty, pisma, decyzje, postanowienia, wyciągi z ewidencji gruntów i budynków w tym mapy, dokumentacja zdjęciowa, odpisy z ksiąg wieczystych, dzienniki budowy itp.), podobnie jak w przypadku dokumentacji sądowej i taką dokumentację skanuje się również 1:1. A przecież w tego typu dokumentacji występują często akty notarialne, które są niestandardowego formatu, na papierze o różnej gramaturze, trwale zszyte, zalakowane pieczęcią, której nie można naruszyć. Analogicznie jest w przypadku dokumentów zakładów ubezpieczeniowych. Z uwagi na integralność tych dokumentów skanowanie realizowane jest na odrębnym specjalistycznym urządzeniu skanującym, bez naruszenia postaci dokumentów, z zachowaniem bezpieczeństwa skanowanego dokumentu. Po zeskanowaniu dokument dołączony zostaje do akt sprawy. W takich przypadkach zarówno integralność dokumentów, jak ich postać, czy poufny charakter nie powodują wymogu nabycia specjalistycznej wiedzy w celu ich zeskanowania. Istotne jest posiadanie wiedzy i doświadczenia nabytego przy realizacji zamówień obejmujących skanowanie odpowiednio dużych zasobów, co gwarantuje posiadanie potrzebnej wiedzy technicznej i organizacyjnej. 15.Odwołujący podniósł ponadto, ze powyższy model skanowania opisany w przedmiocie zamówienia jest modelem skanowania dosyć prostym, nie wymagającym specjalistycznej wiedzy oraz dodatkowych prac. Inni zamawiający częstokroć wymagają dużo szerszej realizacji zadań w zakresie skanowania, w ramach których należy wyszukać i wyjąć z teczki aktowej wskazane przez zamawiającego dokumenty do skanowania; oznaczać początek i koniec dokumentu/sprawy tak, aby jeden plik elektroniczny zawierał w swej treści tylko ten jeden dokument; dokonać opisu pliku (dokumentu) zgodnie z określoną przez zamawiającego kategorią; pozyskać wymagane przez zamawiającego dane z dokumentu, np. numer i datę sprawy, czego sprawa dotyczy, adres, itp. a następnie przyporządkować do odpowiedniego katalogu/kategorii. Przy takim modelu realizacji rzeczywiście można rozważać, że wskazane byłoby, aby wykonawca wykazał odpowiedni, bardziej specjalistyczny zakres doświadczenia z realizacji zadań opartych o ten model realizacji. W niniejszym Postępowaniu tego typu czynności nie występują. 16.Odwołujący stwierdził, że jeżeli intencją Zamawiającego było zapewnianie wymogu zachowania szczególnej staranności i bezpieczeństwa skanowanej dokumentacji, bez wątpienia miał on możliwość wskazania tego w inny, adekwatny ku temu sposób np. żądania, aby wykonawca wykazał, że będzie dysponował osobą, która posiada odpowiednie wykształcenie, np. wyższe z zakresu archiwistyki albo ukończony kurs kancelaryjno- archiwalny lub kilkuletnie doświadczenie w skanowaniu. Każdy profesjonalny Wykonawca, działający na rynku digitalizacji dokumentów posiada wykwalifikowaną kadrę pracowniczą, której doświadczenie w skanowaniu chociażby dokumentacji bankowej, ubezpieczeniowej czy też dokumentacji jednostek sektora finansów publicznych jest w zupełności wystarczające, aby zrealizować proces z zachowaniem wszelkich wymogów jakościowych i wymogów bezpieczeństwa określonych przez Zamawiającego. 17.W odwołaniu wskazano na następujący element odpowiedzi Zamawiającego na pytania nr 18, 53 i 59 (odpowiedzi na pytania z 21.01.2021 r.).: „Zamawiający zobowiązany jest do zapewnienia szczególnej staranności i zabezpieczenia integralności akt sądowych, które stanowią istotny element zaufania społecznego". Odwołujący podniósł, że wszystkie instytucje publiczne/jednostki sektora finansów publicznych kierują się zasadą zaufania społecznego i nie jest ona domeną wyłącznie sądów i prokuratur. W ocenie Odwołującego, trudno dopatrzeć się logicznego związku pomiędzy postawieniem kwestionowanego warunku a zaufaniem społecznym, a tym bardziej znaleźć jakiekolwiek rzeczowe argumenty, że realizacja zamówienia przez podmiot wyłoniony w oparciu o warunek o treści zaproponowanej przez Odwołującego przeczyłaby tej zasadzie. Szczególna staranność wymagana jest nie tylko przy skanowaniu akt sądowych i prokuratorskich, ale również innych. Przede wszystkim skanowanie akt jedynie w sposób pośredni dotyczy ustawowych zadań sądów i prokuratur - sprawowania wymiaru sprawiedliwości, a to w nim ta zasada powinna być przede wszystkim urzeczywistniana. 18.Odwołujący podkreślał, że rozumie, że akta sądowe i prokuratorskie są ważne, wymagają zachowania tajemnicy, ich bezpieczeństwa. Ale nie jest to domena tylko i wyłącznie tego typu dokumentów. Zgodnie z art. 35 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2015 r. o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej (Dz.U. z 2020 r. poz. 895): „Zakład ubezpieczeń i osoby w nim zatrudnione, a także osoby i podmioty, za pomocą których zakład ubezpieczeń wykonuje czynności ubezpieczeniowe, są obowiązane do zachowania tajemnicy dotyczącej poszczególnych umów ubezpieczenia". Warto wskazać także na art. 372 ust. 1 tejże ustawy: „Członkowie organu nadzoru, pracownicy Urzędu, osoby wykonujące pracę w Urzędzie na podstawie umowy o dzieło, umowy zlecenia albo innych umów cywilnoprawnych, osoby posiadające od organu nadzoru umocowanie do wykonywania obowiązków wynikających z prowadzonego postępowania naprawczego lub likwidacyjnego, a także osoby upoważnione do przeprowadzenia kontroli albo wizyty nadzorczej, są obowiązani do nieujawniania osobom nieupoważnionym informacji, z którymi zapoznały się w trakcie wykonywania swoich obowiązków wynikających z ustawy, z wyjątkiem informacji uniemożliwiających rozpoznanie pojedynczego zakładu ubezpieczeń lub zakładu reasekuracji". Podobnie ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. prawo bankowe (Dz.U. z 2020 r. poz. 1896) w art. 104 ust. 1 stanowi: „Bank, osoby w nim zatrudnione oraz osoby, za których pośrednictwem bank wykonuje czynności bankowe, są obowiązane zachować tajemnicę bankową, która obejmuje wszystkie informacje dotyczące czynności bankowej, uzyskane w czasie negocjacji, w trakcie zawierania i realizacji umowy, na podstawie której bank tę czynność wykonuje". Tajemnica bankowa została w tej ustawie bardzo szeroko uregulowana w wielu jej przepisach. 19.Odwołujący wskazał, że niniejsze postępowanie to trzecie już postępowanie prowadzone przez Zamawiającego na analogiczny przedmiot zamówienia, ale dopiero w tym postępowaniu Zamawiający wymaga w warunku, aby usługa skanowania dotyczyła skanowania dokumentów w postaci akt sądowych bądź prokuratorskich na rzecz jednostek sądownictwa powszechnego lub jednostek prokuratury lub w ramach postępowań przeprowadzonych przez ministerstwo sprawiedliwości - wszystkie w krajach Unii Europejskiej. Zarówno w postępowaniu nr ZP/SR/08/17, jak i postępowaniu nr ZP/SR/09/20 przeprowadzonym przez Zamawiającego przedmiotem zamówienia była również „Usługa digitalizacji akt z zasobu Sądu Rejonowego dla m.st. Warszawy w Warszawie". Oba zamówienia w zakresie digitalizacji (skanowania) akt są analogiczne do obecnego postępowania nr ZP/SR/15/20, którego przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie skanów dokumentów wchodzących w skład akt sądowych. 20.Odwołujący przywołał brzmienie warunku udziału w postępowaniu nr ZP/SR/08/17postawionego przez Zamawiającego w zakresie posiadania zdolności technicznych i zawodowych: „Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony jeżeli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie należycie wykonał minimum dwie usługi skanowania zbiorów archiwalnych, każda na kwotę minimum 300 000,00 zł brutto wykonana na rzecz jednostek sektora finansów publicznych.". 21.Dalej Odwołujący przywołał brzmienie warunku udziału w postępowaniu nr ZP/SR/09/20postawionego przez Zamawiającego w zakresie posiadania zdolności technicznych i zawodowych, który brzmiał dokładnie tak samo: „Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony jeżeli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie należycie wykonał minimum dwie usługi skanowania zbiorów archiwalnych, każda na kwotę minimum 300 000,00 zł brutto wykonaną na rzecz jednostek sektora finansów publicznych.". 22.Wcześniej Zamawiający referencje na usługi skanowania dokumentów innych, niż akta sądowe lub prokuratorskie uznawał za adekwatne dla spełnienia warunku udziału w postępowaniach na usługi digitalizacji akt z zasobu Sądu Rejonowego dla m.st. Warszawy w Warszawie, a w ocenie Zamawiającego wykonawca, który się nimi legitymował dawał rękojmię należytego wykonania zamówienia. W ocenie odwołującego, w niniejszym Postępowaniu Zamawiający, bezpodstawnie zmienił swoje stanowisko. 23.Zdaniem odwołującego istotne jest, że wykonawca, który zrealizował dla Zamawiającego tamte poprzednie zamówienia zapewne pozyskał z nich referencje (bo innych spełniających ten warunek na rynku nie ma). Zatem uznanie przez Zamawiającego, że warunek opierający się na realizacji usług dla innych podmiotów (w tym jednostek sektora finansów publicznych, banków, zakładów ubezpieczeniowych) jest niewystarczający, jest błędne skoro podmiot, który zrealizował dla Zamawiającego dwa zamówienia pozyskane w oparciu o taki warunek zrealizował je należycie. 24.Zgodnie z art. 131 d Prawa zamówień publicznych, o udzielenie zamówienia (w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa) mogą ubiegać się wykonawcy mający siedzibę albo miejsce zamieszkania w jednym z państw członkowskich Unii Europejskiej, Europejskiego Obszaru Gospodarczego lub państwie, z którym Unia Europejska lub Rzeczpospolita Polska zawarła umowę międzynarodową dotyczącą tych zamówień. Przepisy nie uprawniają jednak takiego zawężania terytorialnego w zamówieniach innych, niż w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa. Dlatego ograniczenie możliwości spełnienia warunku w oparciu o usługi wykonane dla określonych podmiotów i tylko z terenu Unii Europejskiej jest bezpodstawne. 25.W ocenie Odwołującego, kwestionowany warunek udziału w postępowaniu powoduje, że monopol na złożenie oferty w tym Postępowaniu uzyskuje jeden podmiot. Oczywiście skutki tego monopolu znajdą odzwierciedlenie w cenie oferty tego wykonawcy, który ma świadomość tego, że przy takiej treści warunku, z konkurencją w tym Postępowaniu się nie spotka. Biorąc pod uwagę wybór wykonawcy we wcześniejszych postępowaniach, gdzie obydwa zamówienia udzielone zostały przez Zamawiającego jednej firmie, to oczywistym jest, że sposób, w jaki warunek ten został sformułowany wprost ogranicza dostęp do zamówienia dla innych wykonawców i powoduje, że warunki z obecnego postępowania będzie spełniać tylko jedna firma, którą jest dotychczasowy Wykonawca analogicznych usług dla Zamawiającego. 26.Odwołujący wskazał, ze od wielu lat na rynku digitalizacyjnym nie ma tak dużych zamówień na skanowanie dokumentów w postaci akt sądowych bądź prokuratorskich na rzecz jednostek sądownictwa powszechnego lub jednostek prokuratury lub na rzecz ministerstwa sprawiedliwości, wobec czego warunek postawiony przez Zamawiającego nie tylko znacząco ogranicza dostęp do przedmiotowego zamówienia, ale ten rynek dodatkowo hermetyzuje na przyszłość. 27.Ponadto odwołujący podkreślił, że wykonawcy chcący uczestniczyć w przedmiotowym Postępowaniu muszą spełnić kilka warunków udziału co do posiadanych referencji. W zakresie digitalizacji (skanowania) oprócz omawianego warunku Zamawiający postawił drugi wymóg dotyczący wykazania realizacji dwóch usług skanowania dokumentacji różnego formatu w ilości min. 3 000 000 stron każda. Wykonawcy mogący wykazać się realizacją dwóch usług skanowania dokumentacji na poziomie 3 milionów stron posiadają dużą wiedzę i doświadczenie w skanowaniu, umożliwiające realizację niniejszego zamówienia, zgodnie z wymogami SIW Z. Tylko profesjonalne i doświadczone podmioty mogą wykazać się realizacją tak dużych zamówień. Ponadto bardzo wysokie wadium w wysokości 2 160 000 zł (dwa miliony sto sześćdziesiąt tysięcy złotych) oraz wysokie zabezpieczenie należytego wykonania umowy (10%) wartości umowy na okres 48 miesięcy wraz z okresem gwarancji) stanowią wymogi na tyle rygorystyczne, że w okresie pandemii nawet profesjonalnym wykonawcom trudno będzie przystąpić do przedmiotowego postępowania. 28.Odwołujący wskazał również, że Zamawiający wymaga osobistego wykonania kluczowych części zamówienia przez Wykonawcę. Zgodnie z rozdz. V ust. 1 SIW Z:„Zamawiający dopuszcza możliwość powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom tylko w części i w zakresie powierzenia zamówienia osobą w zakresie tworzenia aplikacji dedykowanych dla digitalizacji dokumentów.” Zatem skorzystanie z potencjału podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym warunku kwestionowanego, jest niemożliwe. 29.W ocenie odwołującego, wszystkie te okoliczności, niezależnie od kwestionowanego warunku, powodują, że o niniejsze zamówienie mogą ubiegać się wyłącznie bardzo doświadczone podmioty i w dobrej kondycji finansowej. Zatem stanowią one wystarczające zabezpieczenie interesu Zamawiającego i pozwalają na wybór wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Zamawiający w trakcie posiedzenia przed Izbą przekazał odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie w całości odwołania Wykonawcy oraz o zasądzenie od Wykonawcy kosztów postępowania obejmujących koszty zastępstwa procesowego przed KIO na podstawie faktury VAT. Ponadto zamawiający na podstawie art. 521 ust. 2 w zw. z 535 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych wniósł o przeprowadzenie dowodu z: 1)analizy istotnych ryzyk związanych z procesem digitalizacji na fakt konieczności posiadania doświadczenia przez Wykonawcę, zakresu i specyfiki przedmiotu zamówienia oraz ewentualnych skutków dla Zamawiającego braku doświadczenia Wykonawcy; 2)linków z ogłoszeń o zamówieniu: -usługi - 98162-2019 - TED Tenders Electronic Daily (europa.eu) skanowanie akt ksiąg wieczystych - Chorwacja, -:121172-2020:TEXT:PL:HTML&src=0 -Francja, -usługi 232588-2017-TED Tenders Electronic Daily (europa.eu) -?uri=TED:NOTlCE:3986492017:TEXT:PL:HTM L&src=0na fakt przeprowadzania na obszarze UE postępowań na usługi scanowania akt sądowych oraz istnienia wykonawców spełniających wymagania postawione przez Zamawiającego. Ponadto zamawiający wskazał, że odwołujący zarzucił mu sprzeczne z prawem ukształtowanie SW IZ, poprzez postawienie nieproporcjonalnego warunku wykonywania usługi na rzecz określonych podmiotów instytucji wymiaru sprawiedliwości w kraju, jak również w innych państwach UE, czym rzekomo naruszył zasadę równego traktowania uczestników konkursu. Wykonawca w odwołaniu zażądał nakazania zamawiającemu dokonania zmiany treści określonego warunku SWIZ. W ocenie zamawiającego z odwołaniem nie sposób się jednak zgodzić. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych ( t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 - dalej: p.z.p.) w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020) zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Obowiązek równego traktowania oznacza, by wszystkie wymagania, które zamawiający bierze pod uwagę na etapie badania oraz oceny złożonych ofert, były znane wykonawcom w chwili przygotowywania ofert. W przypadku aukcji elektronicznych, aby znali pozycję i punktację swojej oferty, względem oferty najkorzystniejszej przez cały okres trwania aukcji” (wyrok KIO z 11.01.2011 r., KIO/UZP 2824/10, LEX nr 707662). Kryteria te wynikają również z motywów 45 i 90 dyrektywy UE 2014/24/UE. W ocenie zamawiającego, w postępowaniu warunki uczciwej konkurencji oraz równego traktowania zostały spełnione. Wykonawcy od początku zostali zaznajomieni ze specyfikacją zamówienia, mogli również uczestniczyć w wizji lokalnej oraz zadawać pytania odnośnie do przedmiotu zamówienia. Warto również nadmienić, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem unijnym, nie zaś krajowym. Zdaniem zamawiającego, nie sposób uznać za trafny, zarzutu odwołującego dotyczącego ograniczenia konkurencyjności z uwagi na fakt, że na rynku UE istnieją podmioty, które są w stanie spełnić stawiane przez zamawiającego wymagania, zaś zasada konkurencyjności winna dotyczyć całej UE nie zaś tylko Polski. Nadto podmioty te mogą łączyć się w konsorcja, które wykorzystując doświadczenie wykonawcy spełniającego określone przez zamawiającego wymagania mogą czerpać z zasobów technicznych i osobowych podmiotów mniej doświadczonych - takich jak odwołujący. Zamawiający podkreślił, że prawidłowo ocenił sytuację rynkową, określając warunki udziału w zamówieniu. Zgodnie bowiem z wyrokiem KIO z 9 września 2020 r. w sprawie o sygn. KIO 1988/20 obowiązkiem zamawiającego przy kształtowaniu wymagań stawianych wykonawcom jest nie tylko odniesienie do przedmiotu zamówienia, ale też ocena sytuacji rynkowej. Biorąc pod uwagę więc, że na rynku Unii Europejskiej występują wykonawcy, to przedstawiony warunek udziału nie narusza przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Celem warunku udziału w postępowaniu jest ocena minimalnych zdolności wykonawcy do zrealizowania przedmiotu zamówienia, przy założeniu, że jeżeli wykonawca zrealizował z sukcesem zbliżone usługi, jest również w stanie wykonać zbliżone zamówienie, o ile cechuje się ono podobnymi właściwościami, zaś oferowany przedmiot dostawy jest zgodny z opisem przedmiotu zamówienia (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 11 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1219/19). Podobne właściwości należy interpretować przez skanowanie np. akt sądowych, ponieważ są one specyficzne i zdecydowanie różnią się od wykonywania skanu np. książki czy choćby akt zazwyczaj co najwyżej spraw administracyjnych w innych jednostkach w sektorze finansów publicznych. Zamawiający podkreślił, że archiwa jednostek sektora finansów publicznych, zakładów ubezpieczeniowych czy banków nie są takie same jak dokumentacja z sądów. Wiedza na temat danego rodzaju dokumentów to nie tylko znajomość ich fizycznych cech, ale także wiedza, która pozwala odpowiednio dobierać sprzęt. Waga wykonania prawidłowych skanów akt sądowych w tym spraw w toku jest niewspółmiernie wyższa, niż innych dokumentów, czy nawet akt postępowania mandatowego. Ponadto zamawiający podkreślił, że należy uwzględnić np. fakt braku możliwości rozszycia aktów notarialnych, konieczności odpowiedniego skanowania czerwonych pieczęci (często np. pieczęć, która się nie skseruje dokładnie może świadczyć o ważności dokumentów), niesamowitej odpowiedzialności przy skanowaniu wielomilionowych weksli - w tym odpowiednim zeskanowaniu np. tzw. przedłużków itp. Czym innym jest bowiem ryzyko, że ktoś zapłaci lub nie zapłaci mandatu, od ryzyka że pedofil ojciec otrzyma zabezpieczenie w postaci ustalenia z nim miejsca zamieszkania dziecka, czy też zwolnienia z aresztu mordercy - bo nie będzie wskanowana jedna strona opinii psychiatrycznej. Zamawiający wskazał, że celem zamówienia jest umożliwienie pracy na aktach w wersji elektronicznej przede wszystkim sędziom. Każda pomyłka w zakresie skanowanych dokumentów, ich rozszycie czy zniszczenie może skutkować pomyłką procesową, jak również wydaniem błędnego rozstrzygnięcia. W aktach sądowych znajduje się cały materiał dowodowy zebrany w postępowaniu. Zamawiający stwierdził, że poprzedził procedurę udzielenia zamówienia publicznego szeroką analizą ryzyka związanego z kwestią digitalizacji akt sądowych (w załączeniu). Racjonalizacja tego projektu polega przede wszystkim na podwyższeniu wymagań względem wykonawcy, aby zminimalizować a nawet wykluczyć możliwość popełnienia pomyłki na etapie realizacji zamówienia. Poprawność wykonania usługi będzie oceniania dopiero po wykonaniu zamówienia, w niektórych przypadkach na długo po zakończeniu obowiązywania umowy. Często postępowania sądowe prowadzone przez Zamawiającego trwają najczęściej kilka lat, następnie zaś przechodzą do kolejnej instancji itd.. co może powodować wystąpienie do Zamawiającego z roszczeniem nawet po kilkunastu latach. Zamawiający kładzie zatem duży nacisk na samodzielność działania Wykonawcy, który winien w odpowiedni sposób selekcjonować i oceniać materiały zgromadzone w aktach postępowania. Jakakolwiek niestaranność skutkująca odstępstwami w treści lub układzie akt fizycznych z elektronicznymi skutkować będzie tym, że akta elektroniczne staną się bezużyteczne, a więc zakładany przez Zamawiającego cel nie zostanie zrealizowany. W tym kontekście zamawiający podkreślił, że wydatkuje środki publiczne, co również nakłada na niego surowe wymagania ostrożnościowe. Odpowiadając niejednokrotnie za życie ludzi, decydując o ich życiowym dorobku Zamawiający ma obowiązek zabezpieczyć odpowiednio wyższe środki i mieć zagwarantowaną, sprawną i bezbłędną obsługę. Zgodnie z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Warunki udziału w postępowaniu służą wyłonieniu wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia. W związku z tym muszą być tak określone, aby możliwe było osiągnięcie celu ich postawienia, tj. aby wybrany wykonawca dawał rękojmię należytego wykonania umowy. W wyroku z 16 września 2020 r. KIO 2005/20, Izba uznała, że doświadczenie w wykonaniu pojedynczych przedsięwzięć przez dwa różne podmioty nie jest bowiem tym samym, co doświadczenie jednego podmiotu w wykonaniu większej ilości tych przedsięwzięć. Powtarzalność wykonania określonej usługi, roboty czy dostawy, powoduje bowiem, że posiadane doświadczenie jest większe. Chybione są zatem argumenty odwołującego, że doświadczenie zdobyte przez niego w digitalizacji akt dokonywanych na rzecz innych podmiotów, jest tożsame, z umiejętnościami wymaganymi przez zamawiającego, biorąc pod uwagę specyfikę przedmiotu zamówienia. Biorąc to pod uwagę, w ocenie Zamawiającego miał on prawo zmienić stanowisko odnośnie do wymaganych referencji, ponieważ wskazane przez Odwołującego przetargi dotyczyły znacznie mniejszego zakresu prac. Realizowane, również w zakresie działalności Zamawiającego zamówienia wykazały, że Wykonawcy nie posiadając wiedzy i doświadczenia, popełniają błędy, muszą zdobywać wiedzę ucząc się na bieżąco. Z uwagi na to, że postępowanie, którego dotyczy sprawa ma znacznie większy zakres oraz większą dynamikę, to Zamawiający miał prawo postawić stosowne wymagania, aby uniknąć potencjalnych problemów z realizacją. W tym miejscu należy wskazać, również że Zamawiający nie może pozwolić sobie na błędy po stronie Wykonawcy. Zamawiający jednocześnie ma pełną świadomość, że za odpowiednią jakość musi zapłacić wyższą cenę. Jednocześnie zamawiający zwrócił uwagę na fakt, że podmioty doświadczone w wykonywaniu przedmiotowych zamówień mają świadomość, że np. jedna sprawa może mieć ok 2.600 tomów i 100 tyś stron, wśród których może być jedna faktura, uznanie długu, jeden stary akt notarialny, które mogą zmienić kierunek sprawy. Rozeznanie w zakresie specyfiki budowy akt sądowych jest wymogiem wynikającym z wcześniejszych doświadczeń zamawiającego, zlecającego digitalizację odmiennych od akt sądowych - akt KRS. Doświadczenie przy wcześniejszym digitalizowaniu akt sądowych, prokuratorskich czy wytworzonych przez inne jednostki podlegające Ministerstwu Sprawiedliwości w ocenie zamawiającego ma znaczący wpływ na jakość wykonanych prac, zważywszy, że w procesie digitalizacji akt będącym przedmiotem zamówienia, nie będą uczestniczyli pracownicy sądu. Digitalizacji podlegać będą akta już istniejące wraz z bieżącymi pismami, przy tym procesowi podlegać będą akta przesyłane z innych sądów, akta spraw połączonych do wspólnego postępowania, dołączone jako załącznik, akta zastępcze tworzone na potrzeby skierowania akt do biegłego, akta spraw odesłanymi do tut. Sądu po udzieleniu pomocy sądowej, załączniki adresowe w sprawach karnych, czy choćby karty, które nie stanowią akt sprawy, a są dołączane do akt (np. karta przeglądowa, karty osób, które zapoznawały się z aktami). W ocenie zamawiającego odwołujący niezasadnie zatem utożsamia przedmiot zamówienia jedynie z czynnościami polegającymi na skanowaniu akt. Poza ich fizycznym przetworzeniem na wersję elektroniczną o wykonawcy wymaga się również zapewnienie właściwej formy układu kart akt, a ponadto umiejętności samodzielnego zakwalifikowania i oceny skanowanych dokumentów. W ocenie zamawiającego czynności te wykraczają znacząco poza mechanicznie powtarzalny proces wykonywania skanu, więc rękojmię należytego wykonania usługi dają jedynie podmioty realizujące podobne zamówienia w określonym obszarze działalności (wymiar sprawiedliwości) oraz we wskazanym w SWIZ zakresie. Zamawiający wskazał, że przekornym wydaje się w tej sytuacji Wyrok KIO 3254/20 z 19 stycznia 2021 r. wydany na skutek odwołania Odwołującego - w którym to właśnie on podkreślał znaczenie i rolę doświadczania „Zdaniem Odwołującego, nie ulega wątpliwości, że wiedza i doświadczenie, którego wyrazem są referencje również wchodzi w skład przedsiębiorstwa” (str.8 uzasadnienia w/w Wyroku), wysoce zastanawiająca jest więc zmiana poglądów Odwołującego w niniejszej sprawie. W ocenie zamawiającego, chybiony jest zatem argument odwołującego oparty na orzeczeniu KIO w sprawie KIO/KU/213/13. W orzeczeniu tym Komisja potwierdziła, że Zamawiający bezzasadnie ograniczył możliwość składania ofert do tylko tych podmiotów, które wykazywały określony przychód netto, obroty i rentowność. Orzeczenia tego nie można odnosić do stanu faktycznego postępowania, ponieważ Zamawiający prawidłowo określił zdolności do wykonania zamówienia na zasadzie wykazania wiedzy i doświadczenia. Zamawiający uznał, że określone przez niego warunki udziału w zamówieniu są zgodne z prawem, a niespełniający ich wykonawca nie daje rękojmi należytego wykonania zamówienia. Zamawiający przywołał wyrok KIO z 26.7.2019 r. w sprawie o sygn. KIO 1500/19 warunki udziału w postępowaniu nie muszą być skonstruowane w sposób umożliwiający udział w nim każdemu wykonawcy zainteresowanemu uzyskaniem danego zamówienia. Rolą Zamawiającego jest opisanie warunków na takim poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu zabezpieczają, również interesy Zamawiającego oraz stanowią narzędzie do weryfikacji wykonawców, pod kątem zdolności do realizacji konkretnego zamówienia. Podsumowując zamawiający stwierdził, iż warunki przetargu musiały być tak określone by wyłoniony w jego toku oferent dawał rękojmię właściwego wykonania kontraktu. W tym wypadku celem kontraktu jest przejście z procedowania przez sąd na aktach papierowych na procedowanie na aktach cyfrowych, a to w celu przyśpieszenia procesów, a to przez podwyższenie efektywności pracy każdego kto na tych aktach pracuje. Prowadzić to ma również do obniżenia wielu kosztów, w tym osobowych i lokalowych. Cel ten powiedzie się jedynie w przypadku w pełni właściwego wykonania zleconego procesu digitalizacji obejmującego skanowanie, zarządzanie procesem oraz rozwojem systemów informatycznych. O właściwym wykonaniu kontraktu prowadzącym do osiągnięcia zamierzonego celu. może być mowa jedynie gdy bieżąca (codzienna), zgodną z harmonogramem, wierna, w wysokiej jakości, sprawnie zarządzana digitalizacja dziesiątków tysięcy rozmaitych dokumentów sądowych tworzących akta sądowe, doprowadzi do wytworzenia we właściwym tempie i czasie bazy cyfrowych akt sądowych wiernie odzwierciedlających akta papierowe. Jedynie wówczas procesy odbywające się z wykorzystaniem tych baz nie będą prowadziły do wydania wadliwych orzeczeń, których wadliwość byłaby konsekwencją niedokładności i pomyłek w toku procesu digitalizacji. Pomyłki takie doprowadzą nie tylko do pokrzywdzenia stron procesu, co samo w sobie narusza interes wymiaru sprawiedliwości wypaczając jego sens, ale również do obniżenia zaufania do akt elektronicznych przez orzeczników co zniweczy w ogóle cel digitalizacji, a więc cel zamówienia. Stąd wysokie wymagania w zakresie doświadczenia potencjalnych oferentów. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ich zmiany, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestników postępowania zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, pismach procesowych a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Na wstępie należy zaznaczyć, iż w przypadku odwołań wniesionych po 31 grudnia 2020 r., a dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosowanie do art. 92 ust. 2 ustawy z dn. 11 września 2019 r. przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020) do postepowania odwoławczego zastosowanie znajdują przepisy ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) zwanej dalej „nową Pzp” lub „nPzp”. Przystępując do rozpoznania odwołania, w pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 nPzp. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego zgłosili skuteczne przystąpienie trzej wykonawcy. Wykonawca Scan Centre Sp. z o.o. z siedzibą w Wejherowie zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. Wykonawca SkanSerwis Bis Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawiezgłaszający swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego oraz wykonawca Digital – Center sp. z o.o. z siedzibą w Złotnikach zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba ustaliła, co następuje: 23 grudnia 2020 r. zamawiający przekazał do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenie o zamówieniu na „Usługę wykonania 120 000 000 stron skanów dokumentów oraz zapewnienie serwisu, wsparcia i rozwoju dla aplikacji dedykowanej dla zarządzania zdigitalizowanymi dokumentami i zapewnienie rozwoju tej aplikacji zgodnie ze wskazaniami Zamawiającego”, numer referencyjny: ZP/SR/15/20, które zostało opublikowane 28 grudnia 2020 r., pod numerem 2020/S 252-636837. W tym samym dniu Zamawiający opublikował dla tego postępowania specyfikację istotnych warunków zamówienia (SIWZ) na stronie . W pkt III.1.3) ogłoszenia o zamówieniu,Zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe wskazano: Wykaz i krótki opis kryteriów kwalifikacji w okresie ostatnich trzech lat przed upływem spełniania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał lub należycie wykonuje minimum dwie usługi skanowania dokumentów w postaci akt sądowych bądź prokuratorskich na rzecz jednostek sądownictwa powszechnego lub jednostek prokuratury, każda na minimum 500 000 stron. Rozdział IV SIW Z pkt 1.1. b) ustanawiał tożsamy warunek udziału w brzmieniu: O udzielenie zamówienia ubiegać się mogą Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania oraz spełniają warunki dotyczące zdolności technicznych lub zawodowych niezbędnych do wykonania zamówienia: Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że: w okresie ostatnich trzech lat przed upływem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał lub należycie wykonuje minimum dwie usługi skanowania dokumentów w postaci akt sądowych bądź prokuratorskich na rzecz jednostek sądownictwa powszechnego lub jednostek prokuratury, każda na minimum 500 000 stron. Wykonawcy w tym ArchiDoc S.A. (12 stycznia 2021 r.) oraz Scan Center Sp. z o.o. (12 stycznia 2021 r.) zwracali się do zamawiającego w trybie wyjaśnień SIW Z o zmianę powyższego warunku. Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytania nr 18; 53; 59 w dniu 21 stycznia 2021 r. odmówił zmiany przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. W dniu 27 stycznia 2021 r. zamawiający dokonał modyfikacji zapisów SIW Z (o czy w tym samym dniu poinformował wykonawców) m.in. w zakresie warunku określonego w Rozdziale IV pkt 1.1.b) SIW Z. 1 lutego 2021 r. zostało opublikowane ogłoszenie zmian lub dodatkowych informacji, zgodnie z którym w sekcji VII.1.2. zmiany, wskazano tekst, który należy poprawić w pierwotnym ogłoszeniu: Numer sekcji: III.1.3 Zamiast: • w okresie ostatnich trzech lat przed upływem spełniania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał lub należycie wykonuje minimum dwie usługi skanowania dokumentów w postaci akt sądowych bądź prokuratorskich na rzecz jednostek sądownictwa powszechnego lub jednostek prokuratury, każda na minimum 500 000 stron Powinno być: Należycie wykonał lub należycie wykonuje minimum jedną usługę skanowania dokumentów w postaci akt sądowych bądź prokuratorskich na rzecz: — jednostek sądownictwa powszechnego lub — jednostek prokuratury lub — w ramach postępowań przeprowadzonych przez ministerstwo sprawiedliwości w krajach Unii Europejskiej, każda na minimum 500 000 stron. Rozdział IV pkt 1.1.b) tiret pierwszy SIWZ otrzymał brzmienie analogiczne do zmienionego ogłoszeniem. 28 stycznia 2021 r. ArchiDoc S.A. (Odwołujący) złożył do zamawiającego następujący wniosek „W związku z modyfikacją z dnia 27 stycznia 2021 r. przez Zamawiającego zapisów Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale IV Wymagania i dokumentacja, ust. 1 pkt 1) ppkt. b) tiret pierwszy wskazujemy, że wprowadzona przez Zamawiającego zmiana ma charakter pozorny, ponieważ warunek ten został ograniczony do terenu Unii Europejskiej. W poprzedniej treści Zamawiający dopuszczał wykazanie zamówień zrealizowanych poza terenem Unii Europejskiej, więc Wykonawcy mieli większe możliwości wykazania realizacji tego warunku. Poza tym, dopuszczenie przez Zamawiającego realizacji usługi skanowania dokumentów w postaci akt sądowych bądź prokuratorskich w ramach postępowań prowadzonych przez Ministerstwo Sprawiedliwości jest pozorne, ponieważ to sądy i prokuratury są dysponentami akt sądowych i prokuratorskich a nie Ministerstwa Sprawiedliwości. Wobec powyższego wnosimy o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu profesjonalnych wykonawców poprzez zmianę warunku poprzez nadanie mu treści: „w okresie ostatnich trzech lat przed upływem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał lub należycie wykonuje minimum jedną usługę skanowania dokumentów lub akt należących do jednostek sądownictwa powszechnego lub jednostek prokuratury lub jednostek sektora finansów publicznych na minimum 500 000 stron”. 8 lutego 2021 r. wykonawca ArchiDoc S.A. wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz treści SIWZ. 11 lutego 2021 r. upłynął termin składania i otwarcia ofert w przedmiotowym postępowaniu o udzielenia zamówienia. W tym terminie wpłynęła do zamawiającego i została otwarta jedna oferta – oferta wykonawcy DIGITAL – CENTER Sp. z o.o. z siedzibą w Złotnikach. Izba zważyła, co następuje: Izba działając z urzędu, stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 nPzp. Jednakże biorąc pod uwagę ugruntowane stanowisko Izby, wskazujące, że jeżeli odwołujący wiąże początek biegu terminu na wniesienie odwołania z datą modyfikacji SIW Z, to ta modyfikacja musi być związana z podnoszonymi zarzutami w taki sposób, że przed dokonaniem modyfikacji przez zamawiającego podniesienie zarzutu objętego odwołaniem byłoby niemożliwe (tak np. postanowienie KIO z dnia 09 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1810/13), Izba uznała, że ta część zarzutu podniesionego przez odwołującego, która nakierowana jest na zmianę warunku w zakresie przedmiotu usług referencyjnych, oraz wskazania podmiotów na rzecz których usługi referencyjne mogły być wykonane tj. jednostek sądownictwa powszechnego lub jednostek prokuratury i dalszego rozszerzenia kręgu tych podmiotów, nie może być przez Izbę rozpatrzona, jako spóźniona. Ogłoszenie o zamówieniu oraz SW IZ w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego będącym przedmiotem postępowania odwoławczego zostały opublikowane w dniu 28 grudnia 2020 r. Oba te dokumenty zawierały warunek udziału w postępowaniu w brzmieniu: O udzielenie zamówienia ubiegać się mogą Wykonawcy, spełniają warunki dotyczące zdolności technicznych lub zawodowych niezbędnych do wykonania zamówienia: Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że: w okresie ostatnich trzech lat przed upływem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał lub należycie wykonuje minimum dwie usługi skanowania dokumentów w postaci akt sądowych bądź prokuratorskich na rzecz jednostek sądownictwa powszechnego lub jednostek prokuratury, każda na minimum 500 000 stron. W związku z tym termin na skarżenie tej treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SIW Z, stosownie do art. 515 ust. 2 pkt 1 nPzp, wynosił 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej i upłynął w dniu 7 stycznia 2021 r. W tym terminie żaden wykonawca nie skorzystał z przysługujących mu środków ochrony prawnej. Zmiana warunku udziału w postępowaniu będącego przedmiotem sporu dokonana przez zamawiającego w dniu 27 stycznia 2021 r. nie zmieniła jego brzmienia w aspekcie przedmiotu usług referencyjnych tj. konieczności wykonania usługi skanowania dokumentów w postaci akt sądowych bądź prokuratorskich oraz częściowo kręgu podmiotów na rzecz których usługi referencyjne mogły być wykonane, a także w zakresie liczby skanowanych stron - wymagania te znane były wykonawcom od momentu publikacji pierwotnego tekstu ogłoszenia o zamówieniu oraz SIW Z 28 grudnia 2020 r. Zamawiający w treści przedmiotowego warunku zniósł cenzus czasowy wykonania usług, zmniejszył liczbę wymaganych usług referencyjnych, wprowadził nowe podmioty na rzecz których dopuszczał realizację usług referencyjnych tj. sformułowanie „w ramach postępowań przeprowadzonych przez ministerstwo sprawiedliwości oraz dodał aspekt terytorialny do określenia podmiotów na rzecz których usługi referencyjne mogły być realizowane tj. sformułowanie „w krajach Unii Europejskiej”. Niewątpliwie argumentacja odwołującego była w zasadniczej mierze nakierowana na zmianę warunku w zakresie wymaganego przedmiotu usług referencyjnych oraz rozszerzenia grupy podmiotów na rzecz których usługi mogły być realizowane, lecz zarzut w tym zakresie, za wyjątkiem określenia terytorium z którego mogą wywodzić się podmioty na rzecz których zrealizowano usługę, należy uznać za spóźniony. W ocenie Izby odwołujący nie dochował należytej staranności oczekując zgody zamawiającego na zmianę spornego warunku przez zadawanie pytań a nie przez złożenie odwołania w terminie ustawowym. Wykonawca przy dochowaniu należytej staranności powinien skorzystać z przysługujących mu środków ochrony w terminie uwzględniającym datę pierwotnej publikacji ogłoszenia o zamówieniu oraz SIW Z, w których zamawiający nie dopuścił usług skanowania akt innych niż sądowe lub prokuratorskie na rzecz jednostek sądownictwa powszechnego lub jednostek prokuratury. Powoływanie się na uzyskanie prawa do złożenia odwołania kwestionującego te aspekty po zmianie warunku która ich nie obejmowała jest nieuprawnione, gdy ż zaskarżenie tych aspektów warunku było możliwe od momentu jego pierwotnej publikacji. Reasumując Izba stwierdza, że termin na wniesienie odwołania jest terminem zawitym i przyznanie odwołującemu prawa do zaskarżenia treści ogłoszenia o zamówieniu i postanowień SIW Z w zakresie opublikowanym w dniu 28 grudnia 2020 r. dopiero w dniu 8 lutego 2021 r. wobec obowiązywania 10 dniowego terminu na wniesienia odwołania jest niedopuszczalne i stanowiłoby nadużycie prawa. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, w szczególności z: ogłoszeń o zamówieniu, zmiany ogłoszenia o zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia i jej zmian. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, jak również oświadczenia i stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego wyrażone w piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 3 marca 2021 r. Strony i uczestnicy w toku postępowania złożyli poniższe dowody, które Izba oceniła w następujący sposób: Wykonawca ArchiDoc S.A. powołał następujące dokumenty: 1.specyfikacje istotnych warunków zamówienia wraz z ogłoszeniami o udzieleniu zamówienia w postępowaniach nr ZP/SR/08/17 i ZP/SR/09/20 prowadzonych przez zamawiającego Sąd Rejonowy dla m.st. Warszawy w Warszawie - dowód bez znaczenia dla rozstrzygnięcia odwołania 2.mapa wraz z zaznaczeniem miejsc oraz załączonymi do niej adresami działalności prowadzonej przez OASIS Group do której należy ArchiDoc S.A. – Izba dopuściła ten dowód, stwierdzając, iż dowód ten potwierdza internacjonalność działalności grupy kapitałowej do której należy odwołujący, wykaz zamówień zrealizowanych przez ArchiDoc S.A. dla jednostek sądowych, prokuratur oraz ministerstwa sprawiedliwości – dowód bez znaczenia dla rozstrzygnięcia odwołania, dokument prywatny strony, 3.zestawienie cen ofertowych złożonych w postępowaniu o zamówienie publiczne na „Świadczenie kompleksowych usług pocztowych, usług archiwizacyjnych i usług towarzyszących w Głównym Inspektoracie Transportu Drogowego” – część II, nr postepowania BDG.ZPB.230.13.2020 prowadzonym przez Główny Inspektorat Transportu Drogowego wraz z wydrukiem ogłoszenia o zamówieniu dla ww. postępowania - dowód bez znaczenia dla rozstrzygnięcia odwołania. Zamawiający wnioskował o przeprowadzenie dowodów z: 1.analizy ryzyka w zakresie projektu digitalizacji akt w Sądzie Rejonowym dla m.st. Warszawy w odniesieniu do sposobu realizacji projektu oraz wymagań stawianych potencjalnym wykonawcom, na okoliczność konieczności posiadania doświadczenia przez wykonawcę, zakresu i specyfiki przedmiotu zamówienia oraz ewentualnych skutków dla Zamawiającego braku doświadczenia wykonawcy – w zakresie wnioskowanym dowód bez znaczenia dla rozstrzygnięcia odwołania, albowiem w zakres rozpoznania odwołania nie wchodzi ocena żądanego przedmiotu usług referencyjnych, oraz wskazania podmiotów na rzecz których usługi referencyjne mogły być wykonane tj. jednostek sądownictwa powszechnego lub jednostek prokuratury i dalszego rozszerzenia kręgu tych podmiotów. Jednakże, w związku z tym, iż zamawiający powoływał się na ten dokument jako dokument lezący u podstaw sformułowania spornego warunku udziału w postepowaniu, Izba uwzględniła ten dokument odnośnie rozumienia warunku doświadczenia i uznała, że może on stanowić swoistą wykładnię autentyczną. 2.linków z ogłoszeń o zamówieniu/wydruków tych ogłoszeń załączonych do odpowiedzi na odwołanie i wskazanych w pkt 2 tezy dowodowej postawionej w odpowiedzi na odwołanie na fakt przeprowadzenia na obszarze UE postępowań na usługi scanowania akt sądowych oraz istnienia wykonawców spełniających wymagania postawione przez Zamawiającego – Izba nie dopuściła tego dowodu, gdyż przedłożone dokumenty zawierają istotne treści (np. nazwa zamawiającego, nazwa postępowania czy też jego krótki opis) w językach obcych a ich tłumaczenie zgodnie z art. 506 ust. 2 nPzp nie zostało przedłożone. W ocenie Izby nieistotne jest oznaczenie tych dokumentów oznaczeniem PL tj. jako sporządzone w języku polskim, gdyż nie zmienia to faktu, iż ich ważne treści nie zostały przetłumaczone na język polski. 3.wydruk ze strony internetowej odwołującego – dowód bez znaczenia dla rozstrzygnięcia odwołania. Wykonawca Digital - Center powołał następujące dokumenty: 1.analiza grupy specyfikacji przetargowych dotyczących digitalizacji różnych typów dokumentacji – dowód bez znaczenia dla rozstrzygnięcia odwołania, 2.wydruki ze strony internetowej odwołującego - dowód bez znaczenia dla rozstrzygnięcia odwołania, 3.wydruki ze stron internetowych www.innpoland.pl oraz dot. systemu digitalizacji akt wdrażanego w Prokuraturze Krajowej - dowód bez znaczenia dla rozstrzygnięcia odwołania, wydruki dot. informacji nt. zakupu systemu informatycznego, a nie usług skanowania. W zakresie, w którym odwołanie podlega rozpoznaniu jest zasadne i jako takie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: - art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp tj. Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej, w związku z - art. 22 ust. 1a ustawy Pzp tj. Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności, w związku z - art. 22d ust. 1 ustawy Pzp tj. Oceniając zdolność techniczną lub zawodową wykonawcy, zamawiający może postawić minimalne warunki dotyczące wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości, w związku z - art. 7 ust. 1 ustawy Pzp tj. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. W kwestiach ogólnych Izba stwierdziła, że oceny warunku udziału w postępowaniu należy dokonać przez pryzmat przedmiotu zamówienia, a nie indywidualnych możliwości konkretnego wykonawcy zainteresowanego realizacją usługi, gdyż to nie interes wykonawcy powinien w tym zakresie determinować ocenę warunku, ale cel któremu służyć ma postawiony warunek udziału w postępowaniu. Natomiast zgodnie z art. 22 ust. 1a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Należy zatem odróżnić określenie przedmiotu zamówienia od warunków udziału w postępowaniu, które zawsze muszą być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i umożliwiać ocenę wykonawcy, pod kątem jego zdolności do należytego wykonania zamówienia. Nie oznacza to jednak, iż warunek udziału w postępowaniu musi być tożsamy z przedmiotem zamówienia, istotne jest aby był on proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i umożliwiał ocenę zdolności wykonawcy do jego należytej realizacji. Decyzja w zakresie ustanowienia warunku, jego rodzaju, rozmiaru czy zakresu, należy do zamawiającego. To na zamawiającym spoczywa odpowiedzialność, za ukształtowanie warunku udziału w postępowaniu w taki sposób, aby każdy wykonawca, który wykaże się spełnieniem warunku, mógł być jednocześnie zdolny do wykonania przedmiotu zamówienia (tak Izba w wyroku z dn. 23 czerwca 2020 r. sygn. akt KIO 550/20). Ponadto jak wskazano w wyroku KIO dnia 16 sierpnia 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1500/19 Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Obowiązkiem zamawiającego jest zatem, określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz w sposób umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia wyrażonych poprzez ich minimalny poziom. Zachowanie zasady proporcjonalności jest równoznaczne z ograniczeniem gwarantowanej konkurencji w jak najmniejszym stopniu, tj. tylko w takim, jaki jest niezbędny do osiągnięcia celu. Podobnie Izba wypowiedziała się w wyroku z dnia 1 sierpnia 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1342/19 gdzie wskazała, iż zachowanie zasady proporcjonalności przy określaniu warunków udziału w postępowaniu oznacza, że warunki udziału w postępowaniu opisane przez zamawiającego muszą być uzasadnione w odniesieniu do konkretnych warunków danego zamówienia, w tym w szczególności - wartości zamówienia, charakterystyki i specyfiki przedmiotu zamówienia, zakresu zamówienia, stopnia jego złożoności oraz warunków realizacji. Warunki udziału w postępowaniu powinny być określone na minimalnym poziomie, tj. nie powinny ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię jego należytego wykonania, a tym samym nie mogą być określane ponad poziom niezbędny do osiągnięcia celu, jakim jest wyłonienie wykonawcy, który będzie zdolny prawidłowo zrealizować zamówienie, tj. w sposób zgodny z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIW Z. W kwestii konieczności przestrzegania zasady proporcjonalności zwracał również uwagę TSUE w wyroku z 23.12.2009 r., C-376/08, Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl v. Comune di Milano, ECLI:EU:C: 2009:808, w którym wskazał, że przy określaniu, jacy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a więc ograniczania konkurencji gwarantowanej w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów. W wyroku z 27.10.2005 r., C-234/03, Contse S.A., Vivisol Srl, Oxigen Salud SA v. Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (Ingesa), ECLI:EU:C:2005:644, TSUE orzekł, że naruszeniem Traktatu jest żądany przez zamawiającego wymóg doświadczenia, który powinni udowodnić wykonawcy, jeśli nie jest niezbędny dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Niemniej zamawiający jest zobowiązany zachować niezbędną równowagę między interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem potencjalnych wykonawców, których nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu. W ocenie Izby warunek w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych w brzmieniu nadanym mu zmianą dokonaną w dniu 27 stycznia 2021 r. w zakresie dopisania sformułowania „w krajach Unii Europejskiej”, nie jest niezbędnym dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Fakt ten potwierdza pośrednio, również złożona przez zamawiającego jako dowód, analiza ryzyka z dn. 18 grudnia 2020 r. (chociaż na potwierdzenie innych okoliczności), z której wynika, iż już w tej dacie tj. przed publikacją pierwotnego ogłoszenia o zamówieniu, jednostki merytoryczne zamawiającego rekomendowały jako minimalny poziom doświadczenia „realizację skanów materiału aktowego spraw sądowych lub prokuratorskich na terenie UE”, i pomimo takiej rekomendacji zamawiający nie zdecydował się na wprowadzenie wymagania „terytorialnego” do pierwotnego ogłoszenia i SIW Z. Wskazanie „w krajach Unii Europejskiej” bezspornie stanowi element warunku udziału w postępowaniu sprzeczny z zasadą proporcjonalności oraz obiektywnie prowadzącym do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób naruszający zachowanie uczciwej konkurencji. Chociażby ze względu na brak możliwości wykorzystania przez wykonawców wchodzących w skład międzynarodowych grupy kapitałowych, potencjału do nawiązywania kontaktów handlowych z partnerami spoza Unii Europejskiej np. z krajów Europejskiego Obszaru Gospodarczego. Zamawiający w toku postępowania odwoławczego nie przedstawił argumentacji, która by obiektywnie i merytorycznie uzasadniała wprowadzone ograniczenie. Nie sposób zgodzić się z zamawiającym, iż wprowadzone przez niego zmiany w treści warunku rozszerzały krąg wykonawców, którzy mogą ubiegać się o przedmiotowe zamówienie – tak niewątpliwie było w przypadku obniżenia ilości wymaganych usług oraz wprowadzenia dodatkowego podmiotu na rzecz którego usługi referencyjne mogły być realizowane, co pozostaje irrelewantne dla niniejszego postępowania odwoławczego, lecz wprowadzenie do warunku wymogu aby usługi te były realizowane na rzecz określonych podmiotów w krajach Unii Europejskiej, na kilka dni przed upływem terminu składnia ofert, niewątpliwie zawężał krąg tych wykonawców (uprzednio warunek w tym zakresie była warunkiem otwartym – nie dookreślonym terytorialnie). W tym zakresie Izba w całej rozciągłości popiera stanowisko odwołującego i wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po jego stronie. Przepisy ustawy Pzp nie uprawniają do zawężenia terytorialnego w zamówieniach, jeśli ze specyfiki i szczególnych uwarunkowań tych zamówień nie wynika, iż takie ograniczenie znajduje obiektywne uzasadnienie. W ocenie Izby zamawiający nie wykazał zasadności dokonanego ograniczenia. W szczególności nie przedstawił żadnych dowodów na odrębność usług skanowania dokumentów w postaci akt sądowych bądź prokuratorskich świadczonych na rzecz określonych podmiotów w krajach Unii Europejskiej od świadczenia tego typu usług na rzecz określonych podmiotów w krajach innych niż kraje Unii Europejskiej. Wobec powyższego ograniczenie możliwości spełnienia warunku w oparciu o usługi wykonane dla określonych podmiotów w krajach Unii Europejskiej jest bezpodstawne. Stosownie do art. 555 nPzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, jednocześnie stosownie do art. 552 nPzp Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Biorąc pod uwagę przytoczone przepisu, Izba uznała, że podczas wyrokowania nie mógł być pominięty fakt, iż Zamawiający w trakcie postępowania odwoławczego dokonał czynności faktycznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia w postaci otwarcia ofert. W związku z tym oraz z dyspozycją art. 554 ust. 3 nPzp Izba uwzględniła odwołanie lecz z uwagi na etap na jakim aktualnie znajduje się postępowanie o udzielenie zamówienia, stwierdziła, że brak jest podstaw do nakazania zamawiającemu zmiany treści SIW Z oraz ogłoszenia o zamówieniu. Żądania odwołania są niemożliwe do zrealizowania na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego zasadne było stwierdzenie wyłącznie naruszenia przepisów. Jednocześnie Izba wskazuje, że co prawda przepisy ustawy Pzp oraz analogicznie nPzp nie zakazują Zamawiającemu dokonywania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sytuacji gdy równolegle toczy się postępowanie odwoławcze przed Izbą, jednakże w ocenie Izby uzasadnione jest wstrzymanie dokonywania przez zamawiającego czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia, które w skutkach swych są nieodwracalne, do czasu wydania orzeczenia przez Izbę. Aktualnie w niniejszym postępowaniu o zamówienie, w wyniku działań zamawiającego zaistniało nieusuwalne naruszenie przepisów ustawy Pzp, wobec czego, w ocenie Izby zamawiający powinien rozważyć zaistnienie w przedmiotowym postępowaniu przesłanek z art. 93 ustawy Pzp. Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega uwzględnieniu i na podstawie art. 554 ustawy nPzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………………………………. …
Dostawa, wdrożenie, rozbudowa i integracja systemów informatycznych z uruchomieniem e-usług oraz dostawą sprzętu informatycznego dla Gminy Mircze w ramach projektu
Odwołujący: Polski Instytut Rozwoju Sp. z o.o. z/s w WarszawieZamawiający: Gmina Mircze (ul. Kryłowska 20, 22530 Mircze) - Uczestnik po stronie Zamawiającego: Zeto Solutions Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Długa 29, 00-238 Warszawa)…Sygn. akt: KIO 418/25 WYROK Warszawa, dnia 27.02.2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Agata Mikołajczyk Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lutego 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lutego 2025 r. przez Odwołującego: wykonawcę Polski Instytut Rozwoju Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Twarda 18, 00105 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Mircze (ul. Kryłowska 20, 22530 Mircze) - Uczestnik po stronie Zamawiającego: Zeto Solutions Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Długa 29, 00-238 Warszawa) orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: wykonawcę Polski Instytut Rozwoju Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Twarda 18, 00105 Warszawa) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. Sygn. akt: KIO 418/25 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lutego 2025 r. przez wykonawcę:Polski Instytut Rozwoju Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniuprowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 132 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Gmina MIrcza. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Dostawa, wdrożenie, rozbudowa i integracja systemów informatycznych z uruchomieniem e-usług oraz dostawą sprzętu informatycznego dla Gminy Mircze w ramach projektu „Partnerstwo gmin subregionu chełmsko - zamojskiego dla upowszechnienia elektronicznych usług publicznych i dostępu do informacji przestrzennej”. Numer referencyjny: PRGR.2710.12.2024, Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 01.10.2024 r. nr wydania Dz.U. S: 191/2024, nr publikacji ogłoszenia 588429-2024. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp - nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia, 2.ewentualnie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp - zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień treści oferty w zakresie zaoferowanej wersji systemu Windows Server. 3.art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp - zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Zeto Solutions jako niezgodnej z warunkami zamówienia w zakresie przepustowości zaoferowanego przełącznika sieciowego, 4.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10) ustawy Pzp - zaniechanie wykluczenia wykonawcy Zeto Solutions z Postępowania i odrzucenia oferty ww. wykonawcy z powodu wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do przepustowości zaoferowanego przełącznika sieciowego: DCN S5750E-26X-SI (R2),co miało bezpośredni wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, 5.ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 1 lub 2 – art. 255 pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu, W związku z powyższym wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 2)powtórzenia czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego, 3)odrzucenia oferty wykonawcy Zeto Solutions, 4)ewentualnie – w razie nieuwzględnienia zarzutu nr 1 i 2 – unieważnienia postępowania. Wykonawca podał: (...) Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania i uzyskaniu zamówienia. Odwołujący złożył prawidłową i niepodlegającą odrzuceniu ofertę, która powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza w świetle kryteriów oceny ofert. Zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp Odrzucił ofertę Odwołującego, w wyniku czego Odwołujący może utracić możliwość uzyskania zamówienia, co będzie skutkowało poniesieniem szkody w postaci utraconych korzyści. Ponadto Zamawiający, z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy Zeto Solutions, co może mieć bezpośredni wpływ na możliwość uzyskania zamówienia przez Odwołującego. W związku z powyższym Odwołujący wskazuje, że w przypadku nieuwzględnienia zarzutów dotyczących odrzucenia oferty Odwołującego, posiada on interes we wniesieniu odwołania w zakresie zarzutu ewentualnego dotyczącego unieważnienia postępowania, co umożliwi Odwołującemu uzyskanie zamówienia w ramach następnego postępowania. W wyroku TSUE z dnia 11 maja 2017 roku w sprawie C-131/16 Archus et Gama, w odpowiedzi na pytanie prejudycjalne KIO TSUE potwierdził szerokie rozumienie interesu w uzyskaniu zamówienia wskazując, że pojęcie „danego zamówienia” w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13, zmienionej dyrektywą 2007/66, może w danym razie dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Również w wyroku wydanym w sprawie C689/13 Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazał, że wykonawcy są uprawnieni do wnoszenia środków ochrony prawnej nawet w sytuacji, gdy skutkiem uwzględnienia takiego środka miałoby być unieważnienia postępowania. Wówczas wykonawcy mogą ubiegać się o to zamówienie publiczne w kolejnym postępowaniu, w którym każdy z oferentów mógłby wziąć udział i w ten sposób pośrednio je otrzymać. (...) Odwołujący w uzasadnieniu podnoszonych zarzutów podał (...) W postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców – Polski Instytut Rozwoju Sp. z o.o. oraz Zeto Solutions Sp. z o.o. W dniu 19.12.2024 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Zeto Solutions oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego. Następnie, pismem z dnia 30.12.2024 r., Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, a pismem z dnia 31.12.2024 r. również czynność odrzucenia oferty Odwołującego. Po dokonaniu ponownego badania i oceny ofert, pismem z dnia 24.01.2025 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o ponownym wyborze oferty Zeto Solutions jako najkorzystniejszej w postępowaniu oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego. W ocenie Odwołującego, ww. czynności zostały dokonane z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. 1.Zarzut dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego Zgodnie z załącznikiem nr 1 do SW Z – Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej jako „SOPZ” pkt 2.14. Zakup licencji oprogramowania serwerowego systemu operacyjnego, Zaoferowana licencje na system operacyjny: muszą obejmować najnowszą wersję systemu dostępną na dzień składania oferty (…). Jak wynika z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego: Zamawiający na podstawie oferty złożonej przez Wykonawcę bezsprzecznie stwierdza, że zaoferował on w pozycji: „Zakup licencji oprogramowania serwerowego systemu operacyjnego 8x Microsoft Windows Server 2022 Standard 16CORE - OEM PL”. Zamawiający zbadał zatem, czy zaoferowana licencja spełnia m. in. wymaganie zgodnie z którym „musi [ona] obejmować najnowszą wersję systemu dostępną na dzień składania oferty”. W trakcie badania oferty Wykonawcy Zamawiający stwierdził, że: -zaoferowano system operacyjny producenta Microsoft, - wersja zaoferowanego systemu to Windows Server 2022, ofertę złożono w dniu 07.11.2024 r. dodatkowe informacje wynikające z ww. opisu licencji: -edycja zaoferowanego systemu to Standard, -„16CORE” odnosi się do liczby rdzeni procesora objętych 1 szt. licencji, -„OEM” odnosi się do formy/modelu licencjonowania, -„PL” oznacza polską wersję językową. Zgodnie z informacją opublikowaną na stronie producenta systemu, tj. firmy Microsoft, od dnia 1 listopada 2024 r. najnowszą dostępną wersją systemu operacyjnego Microsoft Windows Server jest system Windows Server 2025. (…) Wykonawca złożył ofertę po 1 listopada 2024 r., jednak zaoferował system Microsoft Windows Server w wersji 2022, tym samym nie zaoferował systemu w najnowszej wersji dostępnej na dzień składania oferty. Odwołujący wskazuje, że ww. odrzucenie jego oferty nie znajduje podstaw faktycznych i prawnych. W pierwszej kolejności wskazać należy, że art. 99 ust. 1 ustawy Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek precyzyjnego i jednoznacznego opisania przedmiotu zamówienia. Nie ulega przy tym wątpliwości, że musi on być tożsamy dla wszystkich wykonawców. W praktyce przyjęcie interpretacji prezentowanej przez Zamawiającego, jakoby termin złożenia oferty determinował przedmiot oferty, prowadziłoby w sposób oczywisty do naruszenia ww. przepisu oraz zasady równego traktowania wykonawców, gdyż dwóch wykonawców oferujących ten sam system informatyczny zostałoby ocenionych w różny sposób w zależności od terminu złożenia oferty. Jedyna racjonalna wykładnia przedmiotowego wymogu sprowadza się do uznania, że chodzi o system najnowszy na dzień wszczęcia postępowania, będący jednocześnie najwcześniejszym możliwym terminem złożenia oferty. Za powyższym przemawia również fakt, że opis wymagań i funkcjonalności systemu zawarty w SOPZ odpowiada stricte systemowi Windows Server 2022. Jeśli Zamawiający dopuszczał zaoferowanie wyłącznie systemu Windows Server 2025 jako jedynego spełniającego warunki zamówienia, powinien wskazać na ten fakt wprost w SWZ. Po drugie, Zamawiający nie zdefiniował w SW Z pojęcia „wersja systemu”. Nie jest zatem jasne, co Zamawiający rozumie pod tym pojęciem. W ocenie Odwołującego Windows Server 2025 stanowi względem Windows Server 2022 odrębny, niezależny system informatyczny. Zdaniem Odwołującego pojęcie „wersja systemu” należy odnosić do poszczególnych rodzajów licencji w ramach tego samego systemu (np. datacenter, standard, essentials). Zważywszy, że system Windows Server 2022 jest niezależnym od Windows Server 2025 systemem informatycznym (oprogramowaniem), przy czym na dzień wszczęcia postępowania oraz składania ofert był aktualnym, dostępnym oraz wspieranym przez producenta systemem, spełniającym wszelkie wymagania funkcjonalne SW Z, oferta Odwołującego jest w tym zakresie prawidłowa i zgodna z wymaganiami. Po trzecie, w świetle postanowień SWZ kluczowe z punktu widzenia interpretacji przedmiotowych wymagań dotyczących licencji jest kryterium dostępności systemu (zaoferowana wraz z systemem licencja na system operacyjny: musi obejmować najnowszą wersję systemu dostępną na dzień składania oferty (…). Nie ulega wątpliwości, że w profesjonalnym obrocie system Windows Server udostępniany jest za pośrednictwem dystrybutorów, w związku z czym data oficjalnej premiery przez firmę Microsoft nie jest bynajmniej równoznaczna z faktyczną dostępnością systemu na rynku. Należy przy tym zwrócić uwagę, że oferta Odwołującego obejmuje licencje na oprogramowanie Windows Server 2022 w wersji OEM. Na dzień złożenia oferty oprogramowanie Windows Server 2025 w wersji OEM nie było dostępne na rynku. Zważyć należy, że Zamawiający nie sprecyzował w SW Z, jakiego rodzaju licencji wymaga.W żadnym miejscu SW Z Zamawiający nie wymagał licencji CSP, jak również wyłączył możliwości zaoferowania licencji OEM. Wobec powyższego zaoferowany system operacyjny Windows Server 2022 w wersji OEM jest w pełni zgodny z warunkami zamówienia, a przy tym na dzień złożenia oferty był najnowszym dostępnym na rynku system operacyjnym Windows Server w wersji OEM. Po czwarte, w odniesieniu do systemu operacyjnego Zamawiający zawarł w SOPZ następujący wymóg: Zorganizowany system szkoleń i dostępne materiały edukacyjne w języku polskim. Ww. wymóg nie mógł być spełniony w odniesieniu do Windows Server 2025, bowiem na dzień składania ofert dla ww. systemu operacyjnego (oprogramowania) Windows Server 2025 nie był dostępny i nadal nie jest system szkoleń oraz materiały edukacyjne w języku polskim. Na dzień składnia ofert jedynym spełniającym wymagania SWZ systemem był zatem Windows Server 2022. Po piąte wreszcie, nawet gdyby uznać, że Zamawiający istotnie oczekiwał zaoferowania systemu Windows Server 2025, nie ulega jakiejkolwiek wątpliwości, że system Windows Server 2022 stanowi rozwiązanie równoważne w rozumieniu rozdz. 4 pkt 4.6. SW Z. System ten w pełni spełnia bowiem wszystkie wymagania określone w SW Z, co wynika wprost z przedmiotowych środków dowodowych. Bez znaczenia pozostaje przy tym podnoszona w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego kwestia długości okresu wsparcia dla obu systemów. Zamawiający nie określił bowiem w SW Z jakichkolwiek wymagań z tym związanych, a ponadto wsparcie rozszerzone dla systemu Windows Server 2022 dostępne jest do 14.10.2031 roku. Wskazać na marginesie należy, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych, wszelkie niejasności w SW Z tłumaczyć należyna korzyść wykonawcy. Biorąc pod uwagę brak sprecyzowania przez Zamawiającego, co należy rozumieć pod pojęciem „wersja systemu”, ocena oferty Odwołującego została dokonana z naruszeniem ww. zasady. W konsekwencji czynność odrzucenia oferty Odwołującego uznać należy za wadliwą i sprzeczną z przepisami ustawy Pzp. Z ostrożności Odwołujący wskazuje, że Zamawiający zaniechał wezwania Odwołującego do wyjaśnień treści oferty w zakresie wersji i funkcjonalności zaoferowanego systemu operacyjnego w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp (zarzut ewentualny). Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem, w przypadku powzięcia jakichkolwiek wątpliwości, przed odrzuceniem oferty Zamawiający zobowiązany jest do wezwania wykonawcy do wyjaśnień treści oferty. W analizowanym stanie faktycznym podjęcie przez Zamawiającego decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego bez umożliwienia Odwołującemu złożenia wyjaśnień w zakresie przyczyn zaoferowania systemu Windows Server 2022, wersji licencji, dostępności systemu Windows Server 2025, funkcjonalności systemu, etc., jawi się jako naruszenie przepisów ustawy Pzp. 2. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Zeto Solutions jako niezgodnej z warunkami zamówienia Zgodnie z pkt. 13.14, ppkt 1), lit a), tiret drugi SW Z - na druku formularza ofertowego stanowiącego Załącznik Nr 3 do SW Z Wykonawca winien wskazać producenta i model urządzenia, producent i model procesora w urządzeniu (jeżeli dotyczy), producenta, nazwę i wersję zainstalowanego systemu operacyjnego (jeżeli dotyczy), dla oprogramowania: producenta i nazwę oprogramowania. W załączniku Nr 1 – Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w punkt 2.17. Zakup przełącznika sieciowego w obszarze wymagań w zakresie wydajności (strona 163 Opisu Przedmiotu Zamówienia, wymagania minimalne dotyczące przełącznika sieciowego) Zamawiający wymagał, aby zaoferowany przełącznik sieciowy miał najmniej przepustowość 480 Mp/s („przepustowość: najmniej 480 Mp/s”). Na podstawie treści oferty nr 2 złożonej przez Wykonawcę Zeto Solutions Sp. z o.o. bezsprzecznie należy stwierdzić, że zaoferowany przez Zeto Solutions Sp. z o.o. przełącznik sieciowy: DCN S5750E-26X-SI (R2) nie spełnia ww. wymogu, gdyż posiada przepustowość 476,19 Mp/s (zgodnie z oficjalną dokumentacją techniczną (datasheet) producenta dostępną na stronie internetowej producenta pod adresem https://www.dcneurope.eu/en/productswitches/s5750e-26x-sir2). Dowód: karta katalogowa przełącznika wraz z tłumaczeniem na język polski Mając na uwadze powyższe, stwierdzić należy, że oferta ww. Wykonawcy - Zeto Solutions Sp. z o.o. podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, gdyż jest niezgodna z warunkami zamówienia. 3.Zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia z Postępowania i odrzucenia oferty Zeto Solutions w związku z wprowadzeniem Zamawiającego w błąd. Pismem z dnia 7 stycznia 2025 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Zeto Solutions do złożenia wyjaśnień dotyczących przepustowości zaoferowanego przełącznika sieciowego. Jak czytamy w treści wezwania: Wykonawca zadeklarował, że oferuje przełącznik sieciowy: DCN S5750E-26X-SI (R2).Zgodnie z pkt. 2.17 szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia – Załącznik Nr 1 do SW Z, urządzenie to powinno posiadać przepustowość: najmniej 480 Mp/s. Pismem z dnia 27 grudnia 2024 r. Wykonawca: Polski Instytut Rozwoju Sp. z o.o. zasygnalizował Zamawiającemu, że Państwa oferta, zawiera potencjalne niezgodności z wymogami zawartymi w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia Załącznik Nr 1 do SW Z, gdyż „zaoferowany przełącznik sieciowy: DCN SS750E-26X-SI (R2) posiada przepustowość 476,19 Mp/s zgodnie z oficjalną dokumentacją techniczną (datasheet) producenta dostępną na stronie internetowej producenta od adresem: https://www.dcneurope.eu/pl/productswitches/s5750e-26x-si-r2, co jest niezgodne z wymaganiami Załącznika Nr 1 do SWZ. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wzywa Wykonawcę do wyjaśnienia, czy zaoferowany przełącznik sieciowy: DCN S5750E-26X-SI (R2) posiada przepustowość minimum 480 Mp/s”. W odpowiedzi na powyższe wezwanie (pismo z dnia 12 stycznia 2025 r.) wykonawca Zeto Solutions jednoznacznie potwierdził, że zaoferowany przełącznik sieciowy spełnia wymagania określone w SWZ, wyjaśniając, co następuje: W odpowiedzi na Wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 7 stycznia 2025 r. potwierdzamy, że zaoferowany przełącznik sieciowy: DCN S5750E-26X-SI (R2) spełnia wymagania stawiane przez Zamawiającego w pkt 2.17 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia – Załącznik Nr 1 do SW Z. Wymaganie Zamawiającego dotyczące wydajności przełącznika sieciowego to „Przepustowość: najmniej 480 Mp/s”. Wykonawca Polski Instytut Rozwoju Sp. z o. o. w piśmie z dnia 27 grudnia 2024 r. wskazuje na rzekomą niezgodność oferty Wykonawcy Zeto Solutions Sp. z o. o. z ww. wymaganiem opierając się na informacji zawartej w karcie katalogowej na stronie internetowej producenta, dotyczącej parametru Forwarding rate. Forwarding rate oznacza „przepustowość przełączania”. Zamawiający w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia nie określił czy wymaganie „Przepustowość: najmniej 480 Mp/s” odnosi się do „przepustowości przełączania” czy do „przepustowości transmisji danych”. Dla Wykonawcy Zeto Solutions Sp. z o. o. wymaganie oznaczało „przepustowość transmisji danych” i w związku z tym zaoferowany został przełącznik sieciowy DCN S5750E26X-SI (R2), który spełnia to wymaganie. Jako dowód spełnienia wymagania stawianego przez Zamawiającego w pkt 2.17 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia – Załącznik Nr 1 do SW Z, załączamy wydruk ze strony internetowej producenta https://www.dcneurope.eu/en/product-switches/s5750e-26x-si-r2, na którym na stronie drugiej, w sekcji Performance (Wydajność), podana jest wartość parametru Data transfer rate (przepustowość transmisji danych) i wynosi ona 480 Mpps. Mając na względzie powyższe wskazać należy, że składając wyjaśnienia o powyższej treści wykonawca Zeto Solutions, co najmniej w wyniku lekkomyślności i niedbalstwa, wprowadził Zamawiającego w błąd co do przepustowości przełącznika, co miało bezpośredni wpływ na wybór jego oferty. Przede wszystkim należy wskazać, że twierdzenie Zeto Solutions, jakoby pojęcia „forwarding rate” i „data transfer rate” odnosiły się do różnych parametrów urządzenia, wprowadza w błąd, gdyż w istocie opisują one ten sam parametr. Już proste porównanie treści obu dokumentów, w tym zbliżony układ / kolejność podanych parametrów, wskazuje, że chodzi w istocie o to samo. Ponadto przetłumaczenie przez Zeto Solutions pojęcia „forwarding rate” jako „przepustowość przełączania” wprowadza Zamawiającego w błąd, bowiem przepustowość przełączania odnosi się do innego parametru urządzenia, oznaczonego na wydruku dołączonym do wyjaśnień jako „switching matrix”, lub w oficjalnej karcie katalogowej urządzenia jako „switch fabric speed”, dla którego wartość podawana jest w innych jednostkach (Gbps). Wymagana przez Zamawiającego przepustowość co najmniej 480 Mp/s w sposób jednoznaczny odnosi się do przepustowości urządzenia (niezależnie czy określimy ten parametr jako „forwarding rate”, czy „data transfer rate”). Świadczy o tym użycie jednostki Mp/s (lub też Mpps) oznaczającej Mega packet per second, która określa prędkość przekazywania pakietów (danych) w ciągu sekundy. Udzielając ww. wyjaśnień wykonawca Zeto Solutions wprowadził zatem Zamawiającego w błąd, jakoby wskazana w oficjalnej karcie katalogowej wartość „Forwarding rate” wynosząca 476,19 Mp/s odnosiła się do innego parametru niż będący przedmiotem wyjaśnień. Ponadto, nawet jeśli wykonawca Zeto Solutions opierał swoje założenia na danych zawartych w dołączonym do wyjaśnień wydruku ze strony internetowej, składając wyjaśnienia miał już pełną świadomość na temat rozbieżności między wartością ww. parametru określoną w tymże wydruku a oficjalną kartą katalogową producenta (do której zresztą odwołał się Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień). Wobec treści wezwania, wykonawca Zeto Solutions winien był zatem dołożyć odpowiednich starań w celu zweryfikowania źródła owej rozbieżności (np. poprzez zwrócenie się do producenta) i ustalenia rzeczywistej wartości parametru objętego wyjaśnieniami. Nie ulega wątpliwości, że celem skierowanego przez Zamawiającego do wykonawcy wezwania do wyjaśnień było ustalenie, czy oferowane urządzenie rzeczywiście spełnia określone wymagania oraz jaka jest faktyczna wartość danego parametru, co ma kluczowe znaczenie z punktu widzenia oceny zgodności oferty z warunkami zamówienia. Odwołując się do wydruku ze stron internetowej zawierającej błędne dane, niezgodne z oficjalną kartą katalogową urządzenia, wykonawca Zeto Solutions świadomie lub co najmniej wskutek lekkomyślności i niedbalstwa, wprowadził Zamawiającego w błąd co do omawianego parametru urządzenia. Mając na względzie, że Zamawiający przewidział w SW Z wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) ustawy Pzp, stwierdzić należy, że w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy ziściły się ww. przesłanki wykluczenia wobec wykonawcy Zeto Solutions, co implikuje odrzucenie oferty ww. wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. 4. Zarzut ewentualny Na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1, dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego, podnieść należy pro forma zarzut zaniechania unieważnienia postępowania wobec braku ofert niepodlegających odrzuceniu. W przypadku odrzucenia oferty Zeto Solutions, ziści się bowiem przesłanka unieważnienia postępowania, o której mowa w art. 255 pkt 2) ustawy Pzp. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 18/02/2025) podał: (...) Wnoszę o oddalenie odwołania w całości. Wnoszę także o zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu szczegółowym stanowiska podał: (...) Uzasadnienie szczegółowe W treści Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej: SZOPZ) stanowiącego Załącznik nr 1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SW Z),w zakresie istotnym z punktu widzenia zarzutów przedstawionych przez Odwołującego w odwołaniu, Zamawiający ujął między innymi następujące postanowienia: SZOPZ 1. Część 1. Dostawa, wdrożenie, rozbudowa i integracja systemów informatycznych z uruchomieniem e-usług oraz dostawą sprzętu serwerowego, Zakup licencji oprogramowania serwerowego systemu operacyjnego „Zaoferowane licencje na system operacyjny: •muszą obejmować najnowszą wersję systemu dostępną na dzień składania oferty, •muszą uprawniać do zainstalowania serwerowego systemu operacyjnego na 4 procesorach 16-rdzeniowych, •muszą uprawniać do zainstalowania łącznie 4 instancji wirtualnych serwerowego systemu operacyjnego w ww. środowisku fizycznym.” Zamawiający formułując powyższe wymagania oczekiwał spełnienia przez oferowane rozwiązania każdego z wymagań minimalnych. Niespełnienie co najmniej jednego wymagania jest wystarczające do stwierdzenia, że oferta jest niezgodna z wymaganiami Zamawiającego i stanowi przesłankę do jej odrzucenia. Zarzut dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego Odwołujący składając ofertę zaakceptował wszystkie wymagania sformułowane w SW Z, w tym wymaganie, zgodnie z którym zaoferowana licencja na serwerowy system operacyjny „musi obejmować najnowszą wersję systemu dostępną na dzień składania oferty”. Wymaganie to jest precyzyjne i jednoznaczne oraz niebudzące żadnych wątpliwości. Z pewnością „na dzień składania oferty” nie oznacza „na dzień wszczęcia postępowania”. Jeżeli Odwołujący uznawał, że wymaganie może prowadzić do nierównego traktowania wykonawców, jego obowiązkiem było zwrócić się do Zamawiającego o wyjaśnienie treści SW Z w celu doprecyzowania lub zmiany tego wymagania, czego nie uczynił. Dodatkowo, Zamawiający wskazuje, że proponowana przez Odwołującego wykładnia – tj. oferowania systemu w wersji najnowszej na dzień wszczęcia postępowania - byłaby absurdalna, bo zmuszałaby wykonawców składających oferty na kilka dni przed lub w dniu wyznaczonego terminu składania ofert do badania historycznej oferty rynkowej, aby mieć pewność, że ich oferta jest zgodna ze stanem rynku na miesiąc lub więcej przed terminem składania ofert. W konsekwencji powyżej przytoczonych okoliczności należy uznać, że zarzuty Odwołującego dotyczące niewłaściwych zapisów SW Z są nie dość, że spóźnione, to jeszcze bazujące na nielogicznej wykładni dokonanej przez Odwołującego jasno zdefiniowanych oczekiwań Zamawiającego (jak się okazało w trakcie prowadzonego postępowania, wymagania SW Z były oczywiste dla innego uczestnika postępowania, tj. Wykonawcy Zeto Solutions, ale również były oczywiste dla samego Odwołującego w innym postępowaniu – patrz w dalszej części niniejszej odpowiedzi). Oferta złożona przez Odwołującego w dniu 7.11.2024 r. obejmowała m. in. licencje na serwerowy system operacyjny Windows Server 2022 Standard 16CORE - OEM PL. Zamawiający zbadał zatem, czy zaoferowana licencja spełnia m. in. wymaganie zgodnie z którym „musi [ona] obejmować najnowszą wersję systemu dostępną na dzień składania oferty”. W trakcie badania oferty Odwołującego Zamawiający stwierdził, że: •zaoferowano system operacyjny producenta Microsoft, • wersja zaoferowanego systemu to Windows Server 2022, • ofertę złożono w dniu 7.11.2024 r. •Dodatkowe informacje wynikające z ww. opisu licencji: •edycja zaoferowanego systemu to Standard, •„16CORE” odnosi się do liczby rdzeni procesora objętych 1 szt. licencji, • „OEM” odnosi się do formy/modelu licencjonowania, • „PL” oznacza polską wersję językową. Zgodnie z informacją opublikowaną na stronie producenta systemu, tj. firmy Microsoft, od dnia 1 listopada 2024 r. najnowszą dostępną wersją systemu operacyjnego Microsoft Windows Server jest system Windows Server 2025. Dodatkowo, na podstawie materiałów źródłowych producenta Microsoft bezsprzecznie uznać należy, że za wersję systemu operacyjnego należy uznać Windows Serwer 2025, Windows Serwer 2022, Windows Serwer 2019, Windows Serwer 2016 itp., które posiadają różne edycje dla poszczególnych wersji, np. edycja Datacenter, Standard, Essentials. Rozróżnienie pojęć „wersja” i „edycja” w przypadku oprogramowania firmy Microsoft jest dostępna na stronie producenta oprogramowania i powszechnie znana. Co więcej, na stronie producenta oprogramowania, w dniu 31 października br. została opublikowana informacja, że wersja systemu Windows Server 2022 zostaje wycofana z oferty i będzie niedostępna w sprzedaży od dnia 1 grudnia 2024 r. Tym samym nieprawdziwe jest twierdzenie Odwołującego, jakoby producent utrzymywał w ofercie Windows Server 2022 i Windows Server 2025 jako dwa „niezależne”, równolegle dostępne w ofercie produkty. Zamawiający zwraca ponadto uwagę, że biorąc pod uwagę czas niezbędny na ocenę ofert z zachowaniem wszelkich terminów na poszczególne czynności przewidziane w procedurze o udzielenie zamówienia, skrajnie mało prawdopodobne było zawarcie umowy między zamawiającym a wykonawcą przed 1 grudnia 2024 r. Tym samym – abstrahując od niezgodności systemu Windows Server 2022 z wymaganiem dotyczącym najnowszej wersji dostarczenie tego produktu byłoby wręcz niemożliwe. DOW ÓD 1: Wydruki ze stron internetowych, z których powzięto informacjęo dostępności poszczególnych wersji systemu Microsoft Windows Server, wraz i ich tłumaczeniami na język polski (dowód zawiera również tabelę dokumentującą rozróżnienie pojęć „wersja i edycja”). Odwołujący złożył ofertę po 1 listopada br., jednak zaoferował system Microsoft Windows Server w wersji 2022, tym samym wykonawca nie zaoferował systemu w najnowszej wersji dostępnej na dzień składania oferty. Odnosząc się do argumentu rzekomej faktycznej niedostępności systemu Windows Server 2025 na dzień składania oferty należy wskazać, że zgodnie informacją dostępną na stronie producenta systemu operacyjnego, od 1 listopada 2024 r. partnerzy Microsoft mieli możliwość realizacji transakcji handlowych obejmujących system operacyjny w wersji Windows Server 2025. DOW ÓD 1: Wydruki ze stron internetowych, z których powzięto informacjęo dostępności poszczególnych wersji systemu Microsoft Windows Server, wraz i ich tłumaczeniami na język polski (dowód zawiera również tabelę dokumentującą rozróżnienie pojęć „wersja i edycja”). W związku z błędnym posługiwaniem się przez Odwołującego pojęciami Zamawiający prostuje, że określenie OEM odnosi się do modelu (formy) licencjonowania, nie do wersji, o czym powinien wiedzieć Odwołujący jako podmiot profesjonalny. Pojęcie „wersji” zostało – w przypadku systemu Windows Server - zdefiniowane przez jego producenta (patrz Dowód 1). Intencją Zamawiającego było otrzymanie produktu w najnowszej dostępnej na rynku wersji, która będzie spełniać wszystkie pozostałe wymagania określone w SW Z. Zamawiającynie wskazał na konieczność dostarczenia licencji systemu operacyjnego w modelu licencjonowania OEM. Wskazywanie zatem przez Odwołującego rzekomej (rzekomej – co należy podkreślić) niedostępności określonego rodzaju licencji (według argumentacji Odwołującego: OEM) nie może stanowić argumentu za dostarczeniem systemu w starszej wersji i uznaniem tejże starszej wersji za spełniającą wszystkie wymagania Zamawiającego. Błędna jest zatem logika przyjęta przez Odwołującego, który wskazuje na rzekomą niedostępność licencji OEM systemu operacyjnego Microsoft Windows Server 2025 na dzień składania oferty. W takim przypadku, podążając za błędną logiką Odwołującego, Zamawiający zmuszony byłby przyjąć przestarzałe wersje systemu operacyjnego, tylko dlatego, że jego niektóre formy licencjonowania są wciąż „najnowsze”, ze względu na to, że nie mają kontynuacji w kolejnych wersjach systemu. Przykładowo, licencja BOX nie jest i nie była dostępna dla wersji nowszych niż Windows Server 2019, więc według tej chybionej logiki, licencja na Windows Server 2019 BOX musiałaby zostać uznana za licencję na system w najnowszej wersji tylko dlatego, że nie istnieją licencje typu BOX dla późniejszych wersji systemu. Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów popierających twierdzenie, że „dla systemu operacyjnego (oprogramowania) Windows Server 2025 nie był dostępny i nadal nie jest system szkoleń oraz materiały edukacyjne w języku polskim”. Według rozeznania Zamawiającego na rynku są dostępne szkolenia oraz materiały edukacyjne w języku polskim dla systemu Microsoft Windows Server. Ponadto wymaganie dotyczące zorganizowanego systemu szkoleń i dostępności materiałów edukacyjnych w języku polskim nie odnosi się do konkretnej wersji systemu. Zamawiający oczekuje, że producent oprogramowania, wykonawca bądź inny podmiot zapewni system odpowiedniego wsparcia edukacyjnego w języku polskim. Szkolenia czy materiały edukacyjne mogą w tym konkretnym przypadku dotyczyć po prostu systemu Microsoft Windows Server, a Zamawiający zakłada, że podmioty świadczące usługi szkoleniowe oraz opracowujące materiały edukacyjne na bieżąco je aktualizują i uwzględniają nowe funkcjonalności systemu. Za bezzasadną uznać należy argumentację, która wskazuje na ograniczenie możliwości zaoferowania konkretnego produktu bazując na dowolnie zinterpretowanej przez Odwołującego, niewynikającej z opisu przedmiotu zamówienia treści wymagań. W tym miejscu należy zauważyć, że przytoczonym przez Odwołującego argumentom dotyczącym: •preferowanej przez Odwołującego (błędnej) interpretacji sformułowania „na dzień składania oferty” jako „dzień wszczęcia postępowania”, •rzekomej niedostępności na rynku polskim systemu operacyjnego Microsoft Windows Server 2025 i aktualności jako najnowszej wersji systemu Microsoft Windows Server 2022, •rzekomej niezgodności systemu Microsoft Windows Server 2025 z wymaganiami SW Z (w tym niedostępności systemu szkoleń i materiałów szkoleniowych w języku polskim) przeczy treść oferty złożonej przez Odwołującego postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wola Uhruska (znak: RRG.271.20.2024, ogłoszone 30 października br.). W postępowaniu tym, w odniesieniu do serwerowego systemu operacyjnego, przy takich samych wymaganiach dotyczących funkcjonalności i licencji, Odwołujący złożył ofertę obejmującą system Microsoft Windows Server 2025. Zgodnie z logiką Odwołującego, jeśli przyjąłby on wcześniej przywoływaną interpretację sformułowania „na dzień składania oferty” jako „dzień wszczęcia postępowania”, to w dniu wszczęcia postępowania faktycznie najnowszą wersją był system Microsoft Windows Server 2022, a mimo to odwołujący zaoferował w tamtym postępowaniu system Microsoft Windows Server 2025. DOW ÓD 3: Formularz oferty złożonej przez wykonawcę Polski Instytut Rozwoju Sp. z o.o. w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wola Uhruska (znak: RRG.271.20.2024). Odnosząc się do argumentu dotyczącego równoważności: Zamawiający wyspecyfikował oczekiwane cechy funkcjonalne i użytkowe serwerowego systemu operacyjnego, nie podając jego nazwy. Nie określił zatem warunków równoważności. Z ostrożności Zamawiający wskazuje, że gdyby jednak określił warunki równoważności, to zgodnie z postanowieniem pkt. 4.6. SW Z na okoliczność oferowania rozwiązań równoważnych Zamawiający wymagał złożenia stosownych dokumentów uwiarygodniających te rozwiązania, a oferta Odwołującego nie zawierała dokumentów, które za takowe można byłoby uznać. Zamawiający nie wie, jakie przedmiotowe środki dowodowe ma na myśli Odwołujący pisząc „co wynika wprost z przedmiotowych środków dowodowych”, ponieważ takowe nie były wymagane w odniesieniu do serwerowego systemu operacyjnego i nie zostały złożone przez Odwołującego. Zamawiający faktycznie nie określił w SW Z wymagań dotyczących okresu wsparcia i kwestia ta nie stanowiła przesłanki do odrzucenia oferty Odwołującego. Jednak gwoli sprostowania Zamawiający wskazuje, że zarówno wsparcie podstawowe, jak i rozszerzone w przypadku systemu Windows Server 2025 jest zapewnione o 3 lata dłużej niż w przypadku Windows Server 2022, co ma znaczenie ekonomiczne i użytkowe dla Zamawiającego. Przywołany przez Odwołującego na koniec argumentacji w zakresie zarzutu dotyczącego odrzucenia jego oferty art. 223 ust. 1 ustawy Pzp daje Zamawiającemu uprawnienie, a nie obowiązek wyjaśniania treści oferty. Zamawiający nie miał jakichkolwiek wątpliwości co do niezgodności oferowanego systemu operacyjnego z wymaganiami SW Z, wobec oczywistej niezgodności nie zachodziła konieczność wystąpienia o wyjaśnienia, toteż Zamawiający nie skorzystał z przysługującego mu uprawnienia. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Zeto Solutions jako niezgodnej z warunkami zamówienia Odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Zeto Solutions jako niezgodnej z warunkami zamówienia na wstępie należy wskazać na to, że nie jest prawdziwe twierdzenie Odwołującego, jakoby „na podstawie treści oferty nr 2 złożonej przez Wykonawcę Zeto Solutions Sp. z o.o. bezsprzecznie należy stwierdzić, że zaoferowany przez Zeto Solutions Sp. z o.o. przełącznik sieciowy: DCN S5750E26X-SI (R2) nie spełnia ww. wymogu ”, ponieważ na podstawie samej treści oferty nie było możliwe stwierdzenie ewentualnej niezgodności. Zamawiający nie wymagał przedmiotowych środków dowodowych na okoliczność potwierdzenia zgodności oferowanego przełącznika sieciowego z wymaganiami SW Z, w szczególności nie wymagał załączenia specyfikacji technicznej czy karty katalogowej. Procedującz należytą starannością, Zamawiający zweryfikował, czy nie zachodzą wątpliwości co do zgodności oferowanego sprzętu, poprzez przegląd ogólnodostępnych w sieci Internet materiałów. W przypadku przełącznika sieciowego Zamawiający sprawdził jego parametry na tej samej stronie internetowej, który wskazuje Odwołujący (https://www.dcneurope.eu/en/productswitches/s5750e-26x-si-r2). Na ww. stronie zawarta była m.in. następująca informacja, którą Zamawiający odniósł do spornego parametru przepustowości: "Data transfer rate: 480 Mpps" co tłumaczy się jako „przepustowość transmisji danych: 480 Mpps”. DOWÓD 2: Wydruk specyfikacji produktu przełącznika sieciowego S5750E-26X-SI (R2) ze strony producenta Zamawiający nie powziął wątpliwości co do zgodności oferowanego sprzętu, w tym przełącznika sieciowego, z wymaganiami SW Z, toteż nie miał podstaw do odrzucenia oferty w tym zakresie. Konsekwencją powyższego oraz innych czynności w postępowaniu (m.in. odrzucenia oferty Odwołującego) był wybór oferty Zeto Solutions Sp. z o.o. Zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia z Postępowania i odrzucenia oferty Zeto Solutions w związku z wprowadzeniem Zamawiającego w błąd Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia z Postępowania i odrzucenia oferty Zeto Solutions w związku z ewentualnym wprowadzeniem Zamawiającego w błąd Zamawiający wskazuje, że niezwłocznie zareagował na zawiadomienie Odwołującego unieważniając w dniu 30.12.2024 r. czynność wyboru oferty Wykonawcy Zeto Solutions Sp. z o.o. i zwracając się w dniu 7.01.2025 r. o wyjaśnienia dotyczące spornego parametru przełącznika sieciowego. W dniu 12.01.2025 r. Zamawiający otrzymał wyjaśnienia od Zeto Solutions Sp. z o.o., w których wykonawca podtrzymał, że oferowany przełącznik sieciowy spełnia parametr dotyczący przepustowości określony w SW Z. Oświadczenie to, w dalszym procedowaniu, było dla Zamawiającego kluczowe. Zamawiający zapoznał się ponadto z różnymi wartościami parametru dotyczącego przepustowości oferowanego przełącznika na stronie internetowej producenta: (1) na stronie produktu – na którą powołuje się zarówno Zeto Solutions Sp. z o.o., jaki Odwołujący, gdzie wskazano Data transfer rate: 480 Mpps oraz (2) w karcie katalogowej załączonej przez Odwołującego, na której wskazano Forwarding rate: 476,19 Mp/s. Zamawiający dokonał przeglądu informacji dostępnych w Internecie, zgodnie z którymi pojęcia Data transfer rate i Forwarding rate odnoszą się do różnych parametrów wydajnościowych (przepustowości) przełącznika. Dlatego też argumentację Wykonawcy Zeto Solutions Sp. z o.o. uznał za zbieżną ze złożonym przez niego oświadczeniem o zgodności przełącznika z wymaganiami SW Z. Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający nie miał podstaw, aby uznać, że Wykonawca Zeto Solutions wprowadził Zamawiającego w błąd co do omawianego parametru urządzenia, a tym samym nie znajdował podstaw do wykluczenia ww. wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) ustawy Pzp i odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Zamawiający w piśmie procesowym z dnia 25/02/2025 r. złożył wniosek o dopuszczenie dowodu w postępowaniu odwoławczym - z dokumentu pn. Pismo DCN Europe S.A. – producenta przełącznika sieciowego S5750E26X-SI (R2. W uzasadnieniu wniosku podał: (...)Zgodnie z art. 535 ust. 1 ustawy z dnia Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. W związku z powyższym wnioskuję o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentu pn. Pismo DCN Europe S.A. – producenta przełącznika sieciowego S5750E-26X-SI (R2), na okoliczność prowadzonego postępowania odwoławczego dotyczącego odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez Polski Instytut Rozwoju Sp. z o.o. od czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa, wdrożenie, rozbudowa i integracja systemów informatycznych z uruchomieniem e-usług oraz dostawą sprzętu informatycznego dla Gminy Mircze w ramach projektu „Partnerstwo gmin subregionu chełmsko – zamojskiego dla upowszechnienia elektronicznych usług publicznych i dostępu do informacji przestrzennej”, polegających na odrzuceniu oferty Odwołującego oraz zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Zeto Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ewentualnie zaniechaniu unieważnienia postępowania. DOWÓD 4: Pismo DCN Europe S.A. – producenta przełącznika sieciowego S5750E-26X-SI (R2) Wyżej wymieniony dowód nr 4 – Pismo DCN Europe S.A. – producenta przełącznika sieciowego S5750E-26X-SI (R2) potwierdza, że zaoferowany przez Wykonawcę ZETO Solutions Sp. z o. o., ul. ul. Długa 2900-238 Warszawa, NIP: 7393967724przełącznik sieciowy: DCN S5750E-26X-SI (R2) spełnia wymagania stawiane przez Zamawiającego w pkt 2.17 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia – Załącznik Nr 1 do SW Z, co potwierdza tezę Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie z dnia 18.02.2025 r., iż Zamawiający nie miał podstaw, aby uznać, że Wykonawca Zeto Solutions Sp. z o. o. wprowadził Zamawiającego w błąd co do omawianego parametru urządzenia, a tym samym nie zachodzą podstawy do wykluczenia ww. wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) ustawy Pzp i odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp”. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca: Zeto Solution sp. z o.o. z/s w Warszawie wnosząc także o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym z dnia 18.02. 2025 r. podał: (...) Zarzut dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego W pierwszej kolejności należy stwierdzić, iż oferta Odwołującego - jej treść winna być zgodna z warunkami zamówienia. Pierwszy sformułowany przez Odwołującego zarzut odnosi się do pkt. 2.14 Załącznika nr 1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia – Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej: „SOPZ”) zgodnie z którym Zamawiający wymagał aby: „Zaoferowane licencje na system operacyjny: 1. muszą obejmować najnowszą wersję systemu dostępną na dzień składania oferty,” Należy stwierdzić, że zaoferowany przez Odwołującego system nie spełnia ww. postawionego warunku przez Zamawiającego. Odwołujący stara się bronić zaoferowanego przez siebie oprogramowania, aczkolwiek w swoim Odwołaniu dokonuje zupełnie niezrozumiałej dla Przystępującego wykładni tegoż punktu, twierdząc że należy go interpretować w taki sposób, iż zaoferowana licencja na system operacyjny musi obejmować najnowszą wersję systemu dostępną na dzień wszczęcia postępowania. Zauważyć trzeba, iż taka wykładnia doprowadziłaby do absurdalnej sytuacji, w której wykonawcy byliby ograniczeni do zawarcia w ofercie tej wersji systemu, która była najnowsza w październiku 2024 r., a na dzień składania ofert została już zastąpiona nowszą. Wyeliminowałoby to możliwość opierania ofert na systemie Windows Server 2025, co z kolei byłoby działaniem ewidentnie niekorzystnym dla Zamawiającego, gdyż w jego interesie nie leży stosowanie starszych wersji oprogramowania w sytuacji, gdy na rynku są już nowsze. Wspomniany punkt SPOZ został więc skonstruowany przez Zamawiającego w taki a nie inny sposób celowo – tak, aby wprost wymagać od wykonawców najnowszej wersji systemu dostępnej na dzień składania ofert. Nietrafione jest stwierdzenie, iż warunek ten w takim brzmieniu jest niezgodny z obowiązującymi przepisami PZP z tego tylko względu, iż „najnowsza” wersja systemu może się zmieniać w zależności od dnia złożenia oferty. Rynek (zarówno informatyczny, jak i każdy inny) cały czas ulega dynamicznym zmianom, a wraz z nim realia i uwarunkowania, zgodnie z którymi działają wykonawcy. To po stronie wykonawcy leży ryzyko i konieczność zaoferowania przedmiotu zamówienia zgodnego z SW Z na dzień składania ofert, który został jasno i precyzyjnie wyznaczony przez Zamawiającego. Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności za działania wykonawcy w tym zakresie. Zaznaczyć jednak trzeba, iż powyższy wywód miałby zastosowanie jedynie w sytuacji, w której oferta Odwołującego istotnie złożona zostałaby zaraz po ogłoszeniu postępowania, kiedy najnowszą dostępną wersją systemu był Windows Server 2022. Jednakże, oferta Odwołującego została złożona w dniu 7 listopada 2024 r., w podobnym czasie co oferta Przystępującego, kiedy to najnowszą odsłoną systemu był już Windows Server 2025. Zgodnie z treścią SOPZ Odwołujący musiał więc zaoferować najnowszą dostępną na rynku wersję systemu, czego zwyczajnie nie uczynił. Podniesienia wymaga także, iż w omawianej sytuacji premiera nowej wersji systemu operacyjnego była faktem powszechnie znanym. Znana była także data tejże premiery. Producent co do zasady ogłasza datę rozpoczęcia sprzedaży nowego oprogramowania na co najmniej kilka miesięcy wcześniej. Podmiot specjalistyczny (a takim niewątpliwie jest Odwołujący) z całą pewnością posiadał wiedzę o tymże starcie. Pozwala to sądzić, iż w pełni świadomie oparł on swoją ofertę na wersji Windows Server 2022, pomimo wiedzy iż nie jest ona najnowszą dostępną. W swoim odwołaniu Odwołujący twierdzi także, iż jeśli Zamawiający dopuszczał zaoferowanie wyłącznie systemu Windows Server 2025, jako jedynego spełniającego warunki zamówienia, powinien wskazać na ten fakt wprost w SW Z. Zaznaczyć trzeba, iż byłoby to sprzeczne z art. 99 ust. 4 PZP: „Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.” Zamawiający wyszczególnił więc wymagane przez siebie cechy i parametry systemu, ale w żadnym wypadku nie mógł on ograniczyć przedmiotu zamówienia do konkretnego systemu operacyjnego produkowanego przez określonego producenta. Wskazał on więc szereg wymagań, jakie powinna spełniać oferowana wersja systemu i jednym z tych wymogów było, że musi to być wersja najnowsza, niezależnie od producenta czy nazwy systemu. Niezależnie od powyższego warto wspomnieć, iż w momencie wszczęcia postępowania premiera systemu Windows Server 2025 jeszcze nie nastąpiła. W przypadku oprogramowania komputerowego często pojawiają się sytuacje, w których producent w potrzebie dopracowania software’u, w ostatniej chwili opóźnia jego premierę. Gdyby więc Zamawiający (wbrew przytoczonej wyżej argumentacji i przepisom PZP) zawarł w SW Z warunek zastosowania systemu Windows Server 2025, a premiera tegoż systemu zostałaby opóźniona, to warunek byłby niemożliwy do spełnienia. Warunek zastosowania najnowszej wersji na dzień składania ofert należy więc określić jako nie tylko zgodny z obowiązującym prawem, ale również całkowicie racjonalny i eliminujący ryzyko wystąpienia wyżej opisanej sytuacji. Na poparcie takiego stanowiska przytoczyć można wyrok KIO z dnia 19 sierpnia 2022 r. o sygn. akt 2009/22: „W oparciu o powyższe regulacje stwierdzić należy, że Zamawiający powinien przede wszystkim ukształtować opis przedmiotu zamówienia poprzez określenie wymagań funkcjonalnych i wydajnościowych. Co do zasady nie jest dopuszczalne wskazanie w opisie przedmiotu zamówienia (bezpośrednio lub pośrednio) na konkretny produkt, chyba że: a) uzasadnia to przedmiot zamówienia (art. 99 ust. 4), b) nie jest możliwe opisanie przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób a takim odniesieniom towarzyszą słowa "lub równoważne" (art. 99 ust. 5). W rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia z sytuacją, w której w OPZ wskazano na konkretne rozwiązanie technologiczne - interfejs CGM API, którego producentem jest jeden podmiot (CompuGroup Medical Sp. z o.o.), podczas gdy po pierwsze nie wynika to z braku możliwości precyzyjnego opisania przedmiotu zamówienia w inny sposób, a po drugie powstałe w ten sposób ograniczenie konkurencji nie znajduje uzasadnienia w przedmiocie zamówienia. Takie działanie stoi w sprzeczności z przywołanymi przepisami.” W przytoczonej sprawie KIO bardzo wyraźnie zaznacza, iż sprzeczne z prawem pozostaje narzucanie wykonawcy konkretnego rozwiązania technologicznego, którego producentem jest jeden podmiot. Z dokładnie taką sytuacją mielibyśmy do czynienia, gdyby Zamawiający zdecydował się ograniczyć ten punkt w SOPZ do jednego, konkretnego systemu operacyjnego. W dalszej części odwołania Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, iż nie zdefiniował on pojęcia „wersja systemu”. Przystępujący twardo stoi jednak na stanowisku, że nie ma potrzeby definiowania tegoż pojęcia, jako iż pozostaje ono jednoznaczne. Zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego PW N, wersja jest to „jedna z kilku odmian jakiegoś produktu”. „Najnowsza wersja” będzie więc oznaczała najnowszą odmianę tegoż produktu. Warto w tym miejscu zaznaczyć, iż określenie „wersja” w odniesieniu do nowych odsłon omawianego systemu jest stosowane powszechnie, zarówno przez samego producenta (firmę Microsoft), jak i podmioty trzecie. „Windows Server 2025 to najnowsza wersja w naszym kanale rocznym. Po lewej stronie tej strony znajduje się lista wszystkich aktualizacji wydanych dla tej wersji systemu Windows Server.” Źródło: www.suport.microsoft.com „Windows Server 2025 to czternasta i aktualna główna wersja systemu operacyjnego Windows NT wyprodukowana przez firmę Microsoft, która będzie wydawana pod marką Windows Server” Źródło: www.en.wikipedia.org – tłumaczenie własne „Firma Microsoft ogłosiła, że Windows Server 2025, najnowsza wersja jej systemu operacyjnego dla serwerów, będzie ogólnie dostępna od piątku, 1 listopada.” – Źródło: www.bleepingcomputer.com – tłumaczenie własne Interpretacja zastosowana przez Zamawiającego nie powinna więc być obiektem jakichkolwiek wątpliwości, jako iż stanowi jedynie powielenie powszechnego zastosowania tegoż określenia, szeroko używanego zarówno przez portale branżowe, jak i (co istotniejsze) przez samego producenta oprogramowania. Mija się z prawdą Odwołujący twierdząc także, iż Windows Server 2025 stanowi względem Windows Server 2022 odrębny, niezależny system informatyczny. Zgodnie z informacjami zapewnianymi przez producenta (za: learn.microsoft.com) istnieje możliwość dokonania aktualizacji („upgrade”) z wersji 2022 na wersję 2025: Aktualizacji takiej dokonuje się bezpośrednio w systemie, nie ma potrzeby odinstalowywania systemu i instalacji na nowo w innej wersji. Fakt ten potwierdza, iż nie są to systemy zupełnie od siebie odrębne, a odsłonę 2025 z całą pewnością można nazwać wersją systemu Windows Server. Niezrozumiałym dla Przystępującego pozostaje również argument dotyczący wersji licencji na system. Jak Odwołujący sam twierdzi w swoim odwołaniu: „Zamawiający nie sprecyzował w SWZ, jakiego rodzaju licencji wymaga. W żadnym miejscu SWZ Zamawiający nie wymagał licencji CSP, jak również (nie) wyłączył możliwości zaoferowania licencji OEM”. Jeśli więc nie było w SW Z ograniczeń co do rodzaju licencji, a jednocześnie Windows Server 2025 nie był w czasie składania oferty dostępny w wersji licencji OEM, to nic nie stało na przeszkodzie aby Odwołujący zaoferował najnowszą wersję systemu, ale w licencji innej niż OEM. Zastosowanie takiej linii argumentacyjnej przez Odwołującego co do zasady potwierdza więc tylko, iż miał on pełną świadomość sytuacji rynkowej i dostępności nowszej wersji systemu, niż oferowana przez niego. Warto także wskazać, iż system Windows Server w niektórych wersjach licencji nie występuje już od dawna. Wskazać tutaj można chociażby licencję BOX, która była dostępna tylko do wersji 2019. Przyjęcie linii argumentacyjnej zaprezentowanej przez Odwołującego doprowadziłoby do absurdalnej sytuacji, w której Zamawiający musiałby uznać całkowicie przestarzały system Windows Server 2019 w wersji licencji BOX za najnowszy i spełniający warunki postępowania z tego tylko powodu, że kolejne wersje nie były już dostępne w tym typie licencji. W całości nietrafnymi są również zarzuty Odwołującego odnośnie braku szkoleń jak i materiałów szkoleniowych w odniesieniu do systemu Windows Server 2025. Wskazać należy, iż na rynku polskim oficjalni dystrybutorzy firmy Microsoft oferowali już szkolenia przed oficjalną datą premiery oprogramowania, jak również są one dostępne obecnie. To samo dotyczy materiałów szkoleniowych, które niezależnie do tego, że są dostępne mogłyby być przetłumaczone zawsze przez Przystępującego/Wykonawcę samodzielnie przy wykorzystaniu tłumacza przysięgłego. Zamawiający w SW Z nie podyktował żadnych warunków ograniczających wykonawcom takie działania. Świadome niepodjęcie ich przez Odwołującego miało więc niewątpliwie miejsce na jego ryzyko i odpowiedzialność. Dowód: przykładowa oferta szkolenia W kolejnym punkcie swojego pisma Odwołujący podnosi, iż zaproponowany przez niego system powinien być przez Zamawiającego potraktowany jako rozwiązanie równoważne, w rozumieniu rozdziału 4 pkt. 4.6 SW Z: „N awet, gdyby przyjąć, iż rozwiązanie zaproponowane przez Odwołującego istotnie jest tożsame pod względem technicznym, to nie można uznać go za rozwiązanie równoważne. Zgodnie z powszechnie przyjętym stanowiskiem (zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie): „Równoważność rozumiana jest jako rozwiązania funkcjonalne, które nie są tożsame z opisem przedmiotu zamówienia, ale które powodują, że zamawiający uzyska przedmiot w pełni odpowiadający jego potrzebom i celowi zamówienia.” W omawianej sytuacji nie możemy mówić o produkcie w pełni odpowiadającym potrzebom Zamawiającego, jako iż, (co zostało już kilkukrotnie wspomniane) Zamawiający wymaga systemu w wersji najnowszej na dzień składania ofert. Wymóg ten w przypadku oferty Odwołującego nie został spełniony, a więc nie może być mowy o równoważności w rozumieniu przepisów PZP. Podniesienia wymaga także, iż zgodnie z SW Z: „Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez Zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego. W takiej sytuacji Zamawiający wymaga złożenia stosownych dokumentów uwiarygodniających te rozwiązania.” W omawianej sytuacji żadne dokumenty uwiarygadniające równoważność rozwiązania nie zostały przez Odwołującego złożone, co potwierdza jedynie iż prawdopodobnie sam nie traktował on tegoż rozwiązania jako równoważne. Na potwierdzenie wszystkich powyższych rozważań powołać się można na inne postępowanie, w którym ofertę złożył Odwołujący, a więc „Rozbudowa i integracja systemów informatycznych z uruchomieniem e-usług oraz dostawą sprzętu informatycznego dla Gminy Wola Uhruska - RRG.271.20.2024”. SW Z i SOPZ niniejszego postępowania były skonstruowane w bardzo podobny sposób, stawiając przed wykonawcami takie same wymagania w zakresie aktualnej wersji systemu, funkcjonalności, licencji i dostępności szkoleń. Ponadto, postępowanie rozpoczęło się w dniu 30 października 2024 r. Co ciekawe, Odwołujący złożył w tymże postępowaniu ofertę zawierającą system Windows Server 2025. Oznacza to w zasadzie, iż przeczy on sam sobie w zakresie całej argumentacji przedstawionej w Odwołaniu, działając w podwójnych standardach i kwestionując warunki, do których bezsprzecznie zastosował się w innym postępowaniu. Dowód: SWZ z załącznikami Gminy Wola Uhruska, oferta Odwołującego złożona Gminie Wola Uhruska Zarzut dotyczący odrzucenia oferty Przystępującego W swoim odwołaniu Odwołujący twierdzi także, iż oferta Przystępującego winna być odrzucona z uwagi na niezgodność oferty z SOPZ, co jest w całości błędne.Powołuje się on na pkt. 2.17 SOPZ, zawierający wymagania sprzętowe przełącznika sieciowego: „Przepustowość: najmniej 480 Mp/s” Odwołujący twierdzi, iż przełącznik sieciowy DCN S5750E-26X-SI (R2) nie spełnia ww. wymogu, gdyż posiada przepustowość 476,19 Mp/s. Ten tok rozumowania określić jednak należy jako całkowicie błędny. Przystępujący w piśmie z dnia 12.01.2025 r. wyjaśnił wszelkie wątpliwości Zamawiającego oraz potwierdził, ze oferowany przez niego przełącznik sieciowy spełnia warunki określone przez Zamawiającego. Przestępujący jako dowód spełnienia wymagania stawianego przez Zamawiającego w pkt 2.17 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia – Załącznik Nr 1 do SW Z, załączył wydruk ze strony internetowej producenta https://www.dcneurope.eu/en/product-switches/s5750e-26x-si-r2, na którym na stronie drugiej, w sekcji Performance (Wydajność), podana jest wartość parametru Data transfer rate (przepustowość transmisji danych) i wynosi ona 480 Mpps. Jak więc można zauważyć, argumentacja Odwołującego pozostaje nietrafna, a oferta Przystępującego z całą pewnością spełnia warunki zawarte w SW Z i SOPZ, a co za tym idzie, nie podlega odrzuceniu. Słusznie z kolei odrzucona została oferta Odwołującego, co zostało dobitnie wykazane w pierwszej części pisma. Odwołanie niewątpliwie jest więc niezasadne i powinno zostać oddalone. Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 26/02/2025 r. podał: (...) Wnoszę o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do niniejszego pisma, tj. informacji (oświadczeń) od autoryzowanych dystrybutorów oraz oficjalnych partnerów sprzedających rozwiązanie Microsoft Windows Server zgodnie z oficjalną informacją na stronie internetowej: https://www.microsoft.com/plpl/dlapartnerow/kontakty-dystrybucja/autoryzowani-dystrybutorzy: 1)Oświadczenie firmy TD SYNNEX Poland Sp. z o.o. (TechData Polska Sp. z o.o.) – autoryzowany dystrybutor oprogramowania Microsoft Windows Server 2025, 2)Oświadczenie firmy Dell Sp. z o.o. - autoryzowany dystrybutor oprogramowania Microsoft Windows Server 2025, 3)Oświadczenie firmy Ingram Micro Sp. z o.o. – autoryzowanego dystrybutora oprogramowania Microsoft Windows Server 2025, 4)Wydruku ze strony internetowej https://pl.ingrammicro.eu/o-nas/news/microsoftnews 5)Oświadczenie firmy X-kom Sp. z o.o. – oficjalny partner oprogramowania Microsoft Windows Server 2025, 6)Oświadczenie firmy DELKOM Sp. z o.o. - oficjalny partner oprogramowania Microsoft Windows Server 2025, 7)Oświadczenie firmy Cezar Sp. z o.o. - oficjalny partner oprogramowania Microsoft Windows Server 2025, 8)Oświadczenie firmy ACTION S.A. – oficjalny partner oprogramowania Microsoft Windows Server 2025 , na okoliczność braku dostępności systemu Windows Server 2025 na dzień składania ofert. 9)Wydruk wiadomości e-mail z dnia 26 lutego 2025 r. od Centrum Kompetencyjne AB S.A. - na okoliczność braku dostępności materiałów szkoleniowych dotyczących systemu Windows Server 2025 w języku polskim. ⎯ Dodatkowo Odwołujący wnosi o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów: 10)Wydruk wiadomości e-mail z dnia 22 styczeń 2025 r. od pracownika DCN Europe S.A. – Pana K.K. 11)Oświadczenia producenta przełącznika sieciowego - DCN Europe S.A. z siedzibą w Krakowie z dnia 23 styczeń 2025 r. podpisane przez Prezesa Zarządu P.Z., 12)Oświadczenia producenta przełącznika sieciowego - DCN Europe S.A. z siedzibąw Krakowie z dnia 4 luty 2025 r. podpisane przez Prezesa Zarządu P.Z., na okoliczność braku spełnienia wymogu minimalnej przepustowości przez urządzenie zaoferowane przez Przystępującego tj. przełącznik sieciowy DCN S5750E-26X-SI (R2). Jednocześnie odnosząc się do stanowiska Zamawiającego i Przystępującego, wskazuję, co następuje. 1. Zgodność systemu Microsoft Windows Server 2022 z warunkami zamówienia W pierwszej kolejności Odwołujący wskazuje, że w całości podtrzymuje twierdzenia oraz wnioski zawarte w odwołaniu. Jednocześnie, odnosząc się do pisemnych stanowisk przedstawionych przez Zamawiającego i Przystępującego, Odwołujący zaprzecza, jakoby system Windows Server 2025 był na dzień składania ofert najnowszym dostępnym systemem na rynku. Wskazać należy, iż Zamawiający swoją wiedzę na temat dostępności wersji systemu Microsoft Windows Server 2025 czerpie wyłącznie z informacji prasowej opublikowanej na stronie producenta w dniu 30 października 2024 r. (fakt bezsporny), na którą to informację powołuje się w zawiadomieniu o ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego w zakresie części 1 zamówienia z dnia 24 stycznia 2025 r.(strona 3), pisząc w uzasadnieniu (cyt.): „…Zgodnie z informacją opublikowaną na stronie producenta systemu, tj. firmy Microsoft, od dnia 1 listopada 2024 r. najnowszą dostępną wersją systemu operacyjnego Microsoft Windows Server jest system Windows Server 2025. Ponadto, również zgodnie informacją dostępną na stronie producenta systemu operacyjnego, od 1 listopada 2024 r. partnerzy Microsoft mają możliwość realizacji transakcji handlowych obejmujących system operacyjny w wersji Windows Server 2025...” Wyżej wymieniona informacja jest wyłącznie informacją prasową (marketingową) i nie polega ona na prawdzie w zakresie dostępności systemu. W oparciu o powyższe, Zamawiający podjął decyzję w sposób arbitralny, nie wzywając Wykonawcy do wyjaśnień, stosując tym samym „podwójne standardy” - wskazać bowiem należy, iż drugiego wykonawcę, tj. ZETO Solutions, Zamawiający wezwał do wyjaśnień mimo posiadania oficjalnej informacji z dokumentacji technicznej (datasheet) producenta, zaś w przypadku Odwołującego podjął decyzję o odrzuceniu oferty dysponując jedynie informacją prasową producenta oprogramowania dotyczącą rzekomej dostępności systemu od dnia 1 listopada 2024 r. Już samo to wskazuje na naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i ewidentne faworyzowanie wykonawcy ZETO Solutions. System Microsoft Windows Server (zarówno 2025 jak i 2022) nie jest dostępny bezpośrednio z poziomu strony internetowej producenta (Microsoft), lecz jest sprzedawany poprzez sieć autoryzowanych dystrybutorów oraz oficjalnych partnerów, u których można zakupić oprogramowanie (fakt bezsporny). Nazwa Microsoft Windows Server 2025 nie jest oficjalną wersją oprogramowania, a jedynie nazwą marketingową zgodnie z tym co podaje sam producent oprogramowania. Podkreślić należy, że data oficjalnej premiery systemu operacyjnego Microsoft Windows Server 2025 nie jest bynajmniej równoznaczna z faktyczną dostępnością systemu, analogicznie jak data oficjalnej prezentacji nowego modelu samochodu czy telefonu komórkowego nie może być utożsamiana z datą udostępnienia tego modelu dla klientów. Co kluczowe, Odwołujący współpracuje w zależności od projektu z wieloma autoryzowanymi dystrybutorami oraz oficjalnymi partnerami firmy Microsoft, który oferują oprogramowanie Microsoft Windows Server. Jednakże przygotowując ofertę w ramach niniejszego postępowania nie miał możliwości w konfiguratorach zakupu / wyboru u partnerów handlowych (autoryzowani dystrybutorzy - TD SYNNEX Poland, Ingram Micro, ALSO Polska czy DELL, a także u oficjalnych partnerów - ACTION, DELKOM oraz X-kom) oprogramowania Microsoft Windows Server 2025. Dowód: Oświadczenia (informacje) od profesjonalnych podmiotów tj. autoryzowanych dystrybutorów oraz oficjalnych partnerów – łącznie aż 7 informacji od różnych profesjonalnych firm. Powyższe potwierdzają oświadczenia (wiadomości e-mail) otrzymane od ww. firm. Pan G.W. - Specjalista ds. kluczowych klientów z firmy CEZARnapisał cyt. „Faktycznie, firma Microsoft ogłosiła możliwość zakupu już od 1 listopada, natomiast z powodów problemów z dostępnością, pierwsze licencje OEM były możliwe do zamówienia dopiero od ostatnich dni listopada.” Z kolei Pani M.W. - Sales Executive z firmy DELKOM napisała cyt.: „Windows Server 2025 jest u nas w ofercie od 01.12.2024 :)” Pani J.S. - Specjalista ds. kluczowych klientów z firmy ACTION napisał cyt.„…w tej chwili można już kupić wersje oem pojawił się 2025 u Nas w okolicach 19-11-2024” Przykładowo Pan W.G. Microsoft Sales Specialist z firmy TD SYNNEX napisał cyt. „Windows Server Standard 2025 w OEM mogliśmy już realizować w drugiej połowie listopada 2024”. Pan P.O. - Presales Manager z firmy X-kom napisał: „…W oficjalnym kanale dystrybucyjnym Windows Server 2025 był dostępny od około drugiej połowy listopada 2024..”. ⎯ Pan M.K. - SaaS Specialist z firmy Ingram Micro napisał cyt. „…Windows server 2025 mamy dostępny od początku grudnia 2024 roku..” Powyższe potwierdza również oficjalna informacja prasowa (news) dostępny na stronie internetowej https://pl.ingrammicro.eu/o-nas/news/microsoft-news, gdzie napisano: Dostępność produktów z rodziny Windows Server 2025 od 1 grudnia 2025:- „Produkty z rodziny Windows Server 2025, będą możliwe do nabycia w modelu CSP od 1 grudnia 2 024 r.” Pan A.R. - Technical Sales Representative z firmy Dell Technologies|Poland napisał: „…We are pleased to announce that as of December 9, 2024, Windows Server 2025 is ready to ship withPowerEdge servers (tłumaczenie na język polski: Z przyjemnością informujemy, że od 9 grudnia 2024 r. system Windows Server 2025 będzie gotowy do dostarczania z serwerami PowerEdge. A następnie dodał on w wiadomości: „Ale start był trochę kłopotliwy i chyba parę dni później się pojawił”. Dowód: Oświadczenia (wiadomości e-mail) z autoryzowanymi dystrybutorami oraz oficjalnymi partnerami firmy Microsoft Powyższe oznacza, iż na dzień złożenia oferty (7 listopada 2024 r.) system Windows Server 2025 nie był dostępny u autoryzowanych dystrybutorów oraz oficjalnych partnerów. Oceniając zaoferowany system z punktu widzenia literalnej treści SW Z stwierdzić zatem należy, że na dzień złożenia oferty nie był on najnowszym dostępnym systemem na rynku. Najnowszym, dostępnym w sprzedaży systemem był na dzień 7 listopada 2024 r. system Microsoft Windows Server 2022. System ten pozostawał wówczas w oficjalnej sprzedaży i był jedynym dostępnym systemem spełniającym wymagania Zamawiającego. Z kolegi odnosząc się do twierdzeń Zamawiającego cyt. „Producent systemu – firma Microsoft – ogłosiła publicznie plany związane z premierą systemu Windows Server 2025 w styczniu 2024 r. udostępniając jednocześnie możliwość pobrania tego systemu do testów. Wykonawca jako podmiot profesjonalny, nie powinien być zatem zaskoczony długo oczekiwaną premierą systemu w dniu 1 listopada 2024 r., a czas na analizę funkcjonalności systemu wynosił co najmniej 9 miesięcy. Informacja o dostępności systemu w sprzedaży była jednoznacznie zakomunikowana przez producenta, nie zawierała ona wyłączenia, czy późniejszej daty dla rynku polskiego, a kanały sprzedaży były dużo wcześniej przygotowane na premierę systemu”, wyjaśnić należy, iż firma Microsoft udostępniła wstępną wersję zapoznawczą systemu Microsoft Windows Server 2025 w dniu 26 stycznia 2024 r. Wstępna wersja zapoznawcza to nie finalna wersja, różni się od finalnej wersji pod względem ilości dostępnych funkcjonalności. Przyjmując logikę Zamawiającego należałoby uznać, że wszyscy wykonawcy na polskim rynku, którzy w okresie 26 stycznia – 31 października 2024 r., oferujący system Microsoft Windows Server 2022 nie oferowali najnowszej wersji, ponieważ była już dostępna wersja zapoznawcza Microsoft Windows Server 2025. Jednocześnie jako okoliczność bezsporną należy uznać fakt, że zaoferowany system operacyjny Microsoft Windows Server 2022 w wersji OEM jest w pełni zgodny z warunkami zamówienia, a przy tym na dzień złożenia oferty był najnowszym dostępnym na rynku system operacyjnym Microsoft Windows Server w tej wersji. Zważyć ponadto należy, że Zamawiający nie sprecyzował w SW Z, jakiego rodzaju licencji wymaga, tym samym pozostawił wybór Wykonawcy (fakt bezsporny). Powołany przez Zamawiającego przykład postępowania prowadzonego przez Gminę Wola Uhruska jest irrelewantny dla sprawy, bowiem złożenie oferty przez Odwołującego w tym postępowaniu miało miejsce w dniu 19 grudnia 2024 r. (fakt bezsporny) – czyli ponad 41 dni po dacie złożenia oferty w niniejszym postępowaniu przypadającym na dzień 7 listopada 2024 r., kiedy to była składana oferta Odwołującego w niniejszym postępowaniu, a zatem w okresie, gdy system Windows Server 2025 był już dostępny w sprzedaży u autoryzowanych dystrybutorów oraz oficjalnych partnerów, dlatego też odwołujący zaoferował go Zamawiającemu – Gminie Wola Uhruska. Tylko na marginesie należy wskazać, iż w ramach zamówienia publicznego pn. „Cyfryzacja usług publicznych w gminie Długołęka poprzez wdrożenie i modernizację systemu informacji przestrzennej, cyfryzację zasobów oraz udostępnienie e-usług” ogłoszonego przez Gmina Długołęka w styczniu 2025 roku wykonawca/firma Aspello Sp. z o.o. (ul. Technologiczna 2, 45-839 Opole) zaoferowało na stronie 3 w formularzu rzeczowo-cenowym w pozycji 8 - Nazwa producenta: Microsoft, Nazwa systemu: Microsoft Windows Server 2022, Model: Microsoft Windows Server 2022 16-core Standard Reseller Option Kit en/cs/pl/ru/sv SW. Powyższe oznacza, że inni Zamawiający dopuszczają/akceptują (informacja bezpośrednio od Zamawiającego – Gmina Długołęka) w ramach postępowań w 2025 roku oprogramowanie Microsoft Windows Server 2022. Za bezpodstawne i irrelewantne dla rozpoznania niniejszej sprawy uznać należy również następujące twierdzenie Zamawiającego cyt. „Dodatkowo, na podstawie materiałów źródłowych producenta Microsoft bezsprzecznie uznać należy, że za wersję systemu operacyjnego należy uznać Windows Serwer 2025, Windows Serwer 2022, Windows Serwer 2019, Windows Serwer 2016 itp., które posiadają różne edycje dla poszczególnych wersji, np. edycja Datacenter, Standard, Essentials. Rozróżnienie pojęć „wersja” i „edycja” w przypadku oprogramowania firmy Microsoft jest dostępna na stronie producenta i powszechnie znana”. Wskazać należy, że ustawa Pzp nakazuje opisywanie przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, z uwzględnieniem wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie ofert (art. 99 ust. 1 ustawy Pzp). Opis ten ma więc być zrozumiały dla wykonawców z danej branży, aby każdy z nich był w stanie określić zakres zamówienia oraz skalkulować cenę, z drugiej zaś strony nie może wprowadzać wykonawców w błąd, zawierać luk czy też sprzeczności. Natomiast zgodnie z przepisem art. 99 ust. 4 ustawy Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Proponowana przez Zamawiającego wykładnia nieostrego i niejednoznacznego pojęcia „wersja systemu”, którego znaczenie nie zostało w żaden sposób określone w SW Z, poprzez odwołanie się do materiałów źródłowych producenta (Microsoft) jest nie tylko nieuprawnione i spóźnione (gdyż Zamawiający powinien sprecyzować to na etapie ogłoszenia o zamówieniu), ale wręcz rażąco narusza ww. zasadę neutralności opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie określił w SW Z, że jedynym dopuszczalnym systemem jest system produkcji Microsoft, w związku z czym interpretacja pojęcia „wersja systemu” wyłącznie przez pryzmat materiałów źródłowych tego producenta jawi się samo w sobie jako naruszenie przepisów ustawy Pzp i zasady obiektywizmu. Należy przy tym pamiętać, że gruntowaną i niekwestionowaną zasadą prawa zamówień publicznych jest niewątpliwie zasada tłumaczenia wszelkich niejasności na korzyść wykonawców. Za sprzeczne z zasadami logiki i zdrowego rozsądku należy również uznać stanowisko Zamawiającego dotyczące dostępności materiałów szkoleniowych: Według rozeznania Zamawiającego na rynku są dostępne szkolenia oraz materiały edukacyjne w języku polskim dla systemu Microsoft Windows Server. Ponadto wymaganie dotyczące zorganizowanego systemu szkoleń i dostępności materiałów edukacyjnych w języku polskim nie odnosi się do konkretnej wersji systemu. Zamawiający oczekuje, że producent oprogramowania, wykonawca bądź inny podmiot zapewni system odpowiedniego wsparcia edukacyjnego w języku polskim. Szkolenia czy materiały edukacyjne mogą w tym konkretnym przypadku dotyczyć po prostu systemu Microsoft Windows Server, a Zamawiający zakłada, że podmioty świadczące usługi szkoleniowe oraz opracowujące materiały edukacyjne na bieżąco je aktualizują i uwzględniają nowe funkcjonalności systemu. Ww. stanowisko stanowi w istocie nieuprawnione rozszerzenie, a co najmniej nadinterpretację, treści SW Z po upływie terminu składania ofert. W SW Z Zamawiający zawarł następujący wymóg dotyczących oferowanego systemu: Zorganizowany system szkoleń i dostępne materiały edukacyjne w języku polskim. Treść SW Z jednoznacznie wskazuje, że ww. wymóg dotyczy oferowanego systemu, a nie jakiegokolwiek innego systemu. Ponadto mowa tu o zorganizowanym systemie szkoleń oraz dostępnych materiałach edukacyjnych. Nie ulega jakiejkolwiek wątpliwości, że ze względu na tak krótki termin między oficjalną premierą systemu Windows Server 2025 a terminem składania ofert, w dacie składania ofert nie istniał zorganizowany system szkoleń ani materiały szkoleniowe w języku polskim dla ww. systemu operacyjnego. Dowód: Wydruk wiadomości e-mail z dnia 26 lutego 2025 r. od Centrum Kompetencyjne AB S.A. Jednocześnie logika prezentowana przez Zamawiającego, jakoby ww. wymóg mógł być spełniony poprzez zaoferowanie systemu szkoleń i materiałów szkoleniowych w języku polskim odnoszących się do systemu Windows Server 2022 lub starszego (po odpowiedniej aktualizacji) jest zupełnie irracjonalna. Dopuszczenie zaoferowania materiałów szkoleniowych właściwych dla systemu Windows Server 2022, przy jednoczesnym braku dopuszczenia samego systemu Windows Server 2022, godzi w zasady logiki i zdrowego rozsądku. Przyjęcie zaś założenia, że podmioty świadczące usługi szkoleniowe oraz opracowujące materiały edukacyjne na bieżąco je aktualizują i uwzględniają nowe funkcjonalności systemu, stanowi jedynie myślenie życzeniowe Zamawiającego i bynajmniej nie może stanowić podstawy do uznania, że system Windows Server 2025 spełniał na dzień składania ofert ww. wymóg. Przypomnieć bowiem należy, że ofertę ocenia się pod kątem zgodności z warunkami zamówienia na dzień składania ofert, a nie nieokreślony moment w przyszłości. Również podnoszone przez Zamawiającego argumenty związane z okresem wsparcia dla poszczególnych systemów są bezprzedmiotowe. Zamawiający nie określił bowiem w SW Z wymogów związanych ze wsparciem systemu. Notabene odwoływanie się przez Zamawiającego w tym zakresie do argumentów natury ekonomicznej jest co najmniej nielogiczne, biorąc pod uwagę, że oferta Odwołującego jest tańsza o blisko 178.596,00 zł (przy koszcie jednostkowym netto systemu Microsoft Windows Server 2025 na poziomie 3.465,00 zł). Zamawiający pomija przy tym fakt, iż data zakończenia wsparcia rozszerzonego dla produktu Microsoft Windows Server 2022 to 14 października 2031 rok - zgodnie z informacjami ze strony internetowej Microsoft (producent) https://learn.microsoft.com/plpl/lifecycle/products/windows-server-2022 (fakt bezsporny). Co ciekawe Zamawiający przemilcza fakt, iż sam obecnie korzysta z systemów operacyjnych firmy Microsoft na swoich serwerach tj. Microsoft Windows Server 2022, a może nawet 2019 (fakt bezsporny). Nie wytrzymuje krytyki również podniesiony przez Zamawiającego argument, iż: proponowana przez Odwołującego wykładnia – tj. oferowania systemu w wersji najnowszej na dzień wszczęcia postępowania - byłaby absurdalna, bo zmuszałaby wykonawców składających oferty na kilka dni przed lub w dniu wyznaczonego terminu składania ofert do badania historycznej oferty rynkowej, aby mieć pewność, że ich oferta jest zgodna ze stanem rynku na miesiąc lub więcej przed terminem składania ofert. Powyższa logika stoi w jawnej sprzeczności z podstawowymi zasadami prawa zamówień publicznych, tj. zasadą równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji oraz zasadą wyczerpującego i jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia. Oczywistym jest, że opis przedmiotu zamówienia zawiera konkretne wymogi na dzień wszczęcia postępowania, przy czym opisane wymagania muszą być jednakowe dla wszystkich wykonawców. Interpretacja prezentowana przez Zamawiającego, skutkująca odrzuceniem oferty Odwołującego, w sposób rażący narusza ww. zasady. Treść dokumentacji postępowania różnicuje bowiem sytuację wykonawców w zależności od daty złożenia oferty. Idąc tokiem myślenia Zamawiającego, w przypadku złożenia oferty przed dniem 1 listopada 2024 r. (do czego wykonawcy mieli pełne prawo), systemem właściwym i akceptowalnym przez Zamawiającego byłby system Microsoft Windows Server 2022. Zamawiający nie tyko musiałby wówczas przyjąć ww. system, ale w istocie wymagania w stosunku do tego wykonawcy byłyby inne niż w stosunku do wykonawcy, który złożył ofertę po tej dacie. Ustawa Pzp nie zna instytucji uzależnienia wymagań SW Z (opisu przedmiotu zamówienia) od daty złożenia oferty. Skoro zatem Odwołujący na dzień ogłoszenia postępowania czy też na dzień 31 października 2024 r. był uprawniony do zaoferowania systemu Windows Server 2022, nie sposób uznać, że utracił to uprawnienie wyłącznie z tego powodu, że złożył ofertę w dniu 7 listopada 2024 r. Na marginesie zauważyć należy, że między dniem 31 listopada 2024 r. a dniem upływu terminu składania ofert upłynęło niespełna 7 dni, z czego tylko 3 dni są robocze (piątek, 1 listopada 2024 r. - Dzień Wszystkich Świętych - jest dniem ustawowo wolny od pracy). Narzucony przez ustawodawcę minimalny termin składania ofert ma na celu zapewnienie wykonawcom odpowiedniego czasu na przygotowanie ofert. Oczywistym jest, że na dzień 7 listopada 2024 r. wykonawcy nie mogli być nawet pewni, że nowy system spełnia wymagania funkcjonalne SW Z. Ponadto żaden z wykonawców nie miał obowiązku śledzenia doniesień medialnych na temat oficjalnej premiery nowego systemu i wprowadzania zmian w ofercie z jakichkolwiek innych powodów, niż zmiana SW Z. Interpretacja Zamawiającego jest zatem nie do pogodzenia z zasadami logiki oraz z przepisami ustawy Pzp. Niezależnie od powyższego treść SW Z w zakresie, w jakim uzależnia treść oferty od daty złożenia oferty, jest nieważna z mocy prawa na gruncie art. 58 §1 i 3 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Jak wskazywała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia z dnia 17 grudnia 2021 r. KIO 3482/21: sprzeczna z ustawą będzie bezwzględnie nieważna, co jest badane przez Izbę z urzędu - por. wyrok Sądu Najwyższego z 03.11.2010 r. o sygn. akt V CSK 142/10, gdzie wskazano, że „ W nauce prawa podkreśla się, że jedną z cech nieważności czynności prawnej jest to, iż nieważność tę sąd uwzględnia z urzędu, biorąc pod uwagę stan faktyczny przedstawiony przez strony. Stanowisko takie przyjmowane jest też w orzecznictwie, gdyż uwzględnienie nieważności czynności prawnej jest stosowaniem prawa materialnego, czyli wykonywaniem przez sąd konstytucyjnej funkcji wymiaru sprawiedliwości”. Zatem w ocenie składu orzekającego nieważna treść dokumentacji postępowania nie będzie mogła powodować negatywnych skutków dla wykonawcy, czyli brak jest możliwości odrzucenia oferty na kanwie nieważnych postanowień SWZ. Niezależnie od powyższego wskazać należy, że system Windows Server 2022 spełnia wymóg równoważności względem systemu Windows Server 2025. W rozdz. 4 pkt 4.6. SW Z Zamawiający dopuścił expressis verbis możliwość zaoferowania produktów równoważnych. Jak wskazuje sam Zamawiający: Zamawiający wyspecyfikował oczekiwane cechy funkcjonalne i użytkowe serwerowego systemu operacyjnego, nie podając jego nazwy. Nie określił zatem warunków równoważności. Biorąc pod uwagę, że opisując przedmiot zamówienia Zamawiający w całości oparł się na specyfikacji systemu Windows Server 2022, oczywistym jest, że system ten spełnia wszystkie opisane w SW Z wymagania (notabene na dzień wszczęcia postępowania specyfikacja systemu Windows Server 2025 nie była jeszcze znana). Twierdzenie, jakoby Odwołujący nie wykazał równoważności zaoferowane systemu jawi się jako aberracja. W tym stanie rzeczy, odrzucenie oferty Odwołującego zostało dokonane z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. 2. Zaniechanie odrzucenia oferty Zeto Solutions Sp. z o.o. W pierwszej kolejności wskazać należy, że Zamawiający w przedstawionej odpowiedzi na odwołanie całkowicie zbywa milczeniem i ignoruje treść oficjalnej karty katalogowej producenta przełącznika sieciowego zaoferowanego przez Zeto Solutions. Odwołujący przekazał w dniu 29 grudnia 2024 r. Zamawiającemu ww. kartę katalogową (datasheet) wraz z tłumaczeniem, z której jednoznacznie wynika, że zaoferowany przez Zeto Solutions Sp. z o.o. przełącznik sieciowy: DCN S5750E-26X-SI (R2) nie spełnia warunków zamówienia w zakresie wymaganej minimalnej przepustowości, którą to Zamawiający określił na min. 480,00 Mp/s. Urządzenie DCN S5750E-26X-SI (R2) posiada bowiem zgodnie z ww. kartą katalogową przepustowość 476,19 Mp/s, zamiast wymaganej w SW Z minimum 480 Mp/s. Tymczasem Zamawiający odwołuje się, w ślad za Przystępującym, wyłącznie do informacji znajdujących się na stronie internetowej producenta, na której widnieje wartość Data transfer rate: 480 Mpps. Jako oczywisty jawi się fakt, że informacje zawarte na stronie internetowej producenta nie są niepodważalne, zaś w przypadku różnicy w wartościach parametru między oficjalną kartą katalogową (dokumentacją techniczną) a stroną internetową (materiałami marketingowymi), Zamawiający z oczywistych względów powinien tę rozbieżność wyjaśnić i ustalić rzeczywistą wartość parametru. W tym przypadku Zamawiający wyciągnął całkowicie nielogiczny wniosek, nadając prymat informacji zawartej na stronie internetowej (informacji marketingowej), zamiast w oficjalnym dokumencie, jakim jest oficjalna karta katalogowa / specyfikacja (datasheet) – inaczej arkusz specyfikacji opracowany przez inżynierów producenta podsumowujący wydajność i inne cechy w wystarczającym stopniu szczegółowości, aby umożliwić kupującemu zrozumienie, czym jest produkt i jakie ma określone cechy oraz parametry. Karta katalogowa, czy też inaczej specyfikacja techniczna (eng. datasheet) jest używana do komunikacji handlowej oraz technicznej w celu szczegółowego opisania kluczowych parametrów i cech urządzenia / produktu, w przeciwieństwie do broszur czy informacji marketingowych umieszczanych na stronach internetowych. Co istotne, na potrzeby „obrony” oferty Przystępującego, Zamawiający posłużył się fałszywym argumentem, jakoby wartość widniejąca w oficjalnej karcie katalogowej Forwarding rate: 476,19 Mp/s dotyczyła innego parametru. Jak czytamy w odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego: „Zamawiający dokonał przeglądu informacji dostępnych w Internecie, zgodnie z którymi pojęcia Data transfer rate i Forwarding rate odnoszą się do różnych parametrów wydajnościowych (przepustowości) przełącznika. Dlatego też argumentację Wykonawcy Zeto Solutions Sp. z o.o. uznał za zbieżną ze złożonym przez niego oświadczeniem o zgodności przełącznika z wymaganiami SWZ”. W dniu 13 lutego br. Odwołujący przesłał do Zamawiającego za pośrednictwem platformy ezamowienia.gov.pl oświadczenie otrzymane w dniu 23 stycznia 2025 r. od firmy DCN Europe S.A. (producenta spornego przełącznika sieciowego), w której to sam Prezes Zarządu – Pan Piotr Zając napisał, iż cyt. „W związku ze złożonym zapytaniem odnośnie urządzenia przełącznik sieciowy DCN S5750E-26X-SI (R2), niniejszym potwierdzamy, iż urządzenie to posiada przepustowość 476,19 Mp/s zgodnie z dokumentacją techniczną (datasheet) producenta”. Dowód: Oświadczenie prezesa zarządu DCN Europe S.A. z dnia 23 stycznia 2025 r. Jednocześnie (wobec złożonych przez Przystępującego wyjaśnień, wprowadzających Zamawiającego w błąd co do różnic w wartości ww. parametru w oficjalnej karcie katalogowej i informacji marketingowej widniejącej na stronie internetowej producenta) Odwołujący zwrócił się w kolejnych dniach do wystawcy dokumentu, aby ten rozwinął informację w celu uniknięcia wszelkich wątpliwości i otrzymał w dniu 4 lutego 2025 r. dokument również podpisany przez Pana P.Z., w którym to Prezes Zarządu DCN Europe S.A, jednoznacznie stwierdza (cyt.): „Oświadczmy, że jedynym oficjalnym dokumentem określającym parametry przełącznika sieciowego DCN S5750E-26X-SI (R2) jest karta katalogowa (datasheet) dostępna na stronie https://old.dcneurope.eu/wp-content/uploads/2022/02/Datasheet-S5750e-aggregation_25112021.pdf Przepustowość ww. urządzenia (forwarding rate) wynosi 476,19 Mp/s. Widniejąca na stronie internetowej producenta https://www.dcneurope.eu/en/productswitches/s5750e-26x-si-r2 wartość 480 Mp/s dla pozycji „Data transfer rate” dotyczy tego samego parametru, przy czym stanowi wartość zaokrągloną. Przepustowość przełączania stanowi odrębny parametr, wynoszący w przypadku ww. urządzenia 640 Gb/s. Dowód: Oświadczenie prezesa zarządu DCN Europe S.A. z dnia 4 luty br. Co kluczowe dla sprawy, pracownik DCN Europe S.A Pan K.K., Key Account Manager, w dniu 22 stycznia 2025 r. wyjaśniał w wiadomości, skąd się bierze wartość 476,19 Mp/s w przełączniku sieciowym DCN S5750E-26X-SI (R2) pisząc cyt. Wartością właściwą jest 476,19 Mp/s, wartość 480 jest wartością zaokrągloną i często tak do tego producenci podchodzili. Poniżej trochę szersze wyjaśnienie: Forwarding Rate - jest liczony następująco: Ilość portów 100M * 0,1488 Ilość portów 1G * 1,488 Ilość portów 10G * 14,88 W przypadku S5750E-26X-SI-R2 - jest to 32 * 14,88 = 476,16 Mpps. Większość producentów zaokrągla tą wartość do pełnych cyfr. Jest to coś co jest związane z minimalną ramką eth. To jest standard jakiej wielkości jest ramka ile ma bajtów i jaki jest jej minimalna wielkość, stąd jest wyliczony ten mnożnik. Dowód: Wiadomość e-mail pracownika K.K. DCN Europe S.A. z dnia 22 stycznia br. Jednocześnie, w piśmie z dnia 25 lutego 2025 r. Zamawiający przedstawił dowód w postaci oświadczenia przedstawiciela producenta przełącznika, który stoi w całkowitej sprzeczności z ww. stanowiskiem Zamawiającego i Przystępującego. Oświadczenie to bowiem jednoznacznie potwierdza, że w obu przypadkach chodzi o ten sam parametr, zaś różnica w wartościach wynika z zaokrąglenia w górę rzeczywistej wartości parametru wynoszącej 476,19 Mp/s . W efekcie, stanowisko Zamawiającego jest sprzeczne wewnętrznie i niekonsekwentne, bowiem z jednej strony powiela nieprawdziwe informacje zawarte w wyjaśnieniach złożonych przez Przystępującego, z drugiej zaś na dzień przed rozprawą zmienia odwołuje się do argumentu dotyczącego sposobu liczenia przedmiotowego parametru (skądinąd zupełnie nieprzydatnego dla sprawy, o czym mowa poniżej). Wnioskować zatem należy, że składając wraz z pismem z dnia 25.02.2025 r. dowód w postaci oświadczenia przedstawiciela producenta przełącznika, Zamawiający przyznał de facto, że zarówno wartość 476,19 Mp/s widniejąca w karcie katalogowej, jak i zaokrąglona wartość 480 Mp/s na stronie internetowej, dotyczą tego samego parametru (przepustowość), co jednoznacznie potwierdza zasadność zarzutu odwołania, dotyczącego wprowadzenia Zamawiającego w błąd przez Przystępującego ww. zakresie. Niezależnie od powyższego, przedstawione przez Zamawiającego oświadczenie producenta jedynie potwierdza zasadność zarzutu dotyczącego niezgodności oferowanego przez Przystępującego przełącznika sieciowego z warunkami zamówienia. Wynika bowiem z niego, że rzeczywista przepustowość zaoferowanego przez Przystępującego przełącznika sieciowego wynosi 476,19 Mp/s (a nie wymagane minimum 480 Mp/s). Dywagacje zawarte w treści oświadczenia, jakoby w praktyce nie miało to znaczenia dla wydajności, są irrelewantne dla niniejszej sprawy. Jedną z kluczowych zasad prawa zamówień publicznych jest bowiem obowiązek jednoznacznego opisania przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego. W tym przypadku wymagany parametr został określony w SW Z w sposób jednoznaczny i precyzyjny (minimum 480 Mp/s), w związku z czym jakiekolwiek, choćby niewielkie, odstępstwa od powyższego wymogu, winny skutkować odrzuceniem oferty. Zawarte w oświadczeniu twierdzenie, iż tak niewielka różnica nie ma wpływu na wydajność urządzenia, jest przy tym bez znaczenia. Idąc tym tokiem myślenia można zadać retoryczne pytanie, jak znaczne odstępstwo powinno być dopuszczone (czy np. przełącznik o przepustowości 470 Mp/s lub 460 Mp/s również powinien być uznany za spełniający wymagania ze względu na niewielką różnicę w stosunku do oczekiwanej wartości? Co istotne, Zamawiający w treści OPZ nie dopuścił żadnych odchyleń od wymaganej wartości przepustowości minimum 480 Mp/s. Często spotykaną praktyką jest określenie przez Zamawiających dopuszczalnej tolerancji w stosunku do wymaganych parametrów (np. +/5%), czego w ramach przedmiotowego postępowania Zamawiający nie uczynił. Zważywszy, że postanowienia SW Z są na obecnym etapie wiążące zarówno dla Zamawiającego, jak i wykonawców uczestniczących w postępowaniu, brak jest możliwości doprecyzowania postanowień SW Z w tym zakresie. Dopuszczenie urządzenia o rzeczywistych parametrach niższych niż wymagane minimum w sposób oczywisty godziłoby w zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Gdyby Odwołujący wiedział, że Zamawiający zrobi tego rodzaju wyjątek, sam również zaoferowałbym tańsze przełączniki, o parametrach jedynie zbliżonych do wymaganych. W istocie Odwołujący również również zamierzał zaoferować ten sam przełącznik sieciowy co Przystępujący, ale po weryfikacji jego parametrów zaoferował inny – wyższy model przełącznika sieciowego, tj. DCN CS6200-8G24S2Q-EI (vide str. 3 formularza ofertowego). Ponadto zawarte w ww. oświadczeniu twierdzenia co do przyczyny różnic w obliczeniu przepustowości zaoferowanego przełącznika (rzekome różnice wynikające z systemu binarnego) są gołosłowne, a przy tym jedynie potwierdzają niezgodność przełącznika z warunkami zamówienia. Nie przedstawiono bowiem żadnego uzasadnienia czy konkretnych wyliczeń potwierdzających, że przełącznik posiada w rzeczywistości wymaganą przepustowość. Przeciwnie - przyznano, że rzeczywista wartość jest niższa niż wymagana, a wskazana na stronie internetowej wartość 480 Mp/s wynika jedynie z zaokrąglenia tej wartości w górę. Zawarte w oświadczeniu odwołanie do przykładu dotyczącego zaokrąglania jednostki kilobajt (kB) jest całkowicie chybione. W praktyce bowiem przepustowość przełączników sieciowych podawana jest z dokładnością do 0,01 Mp/s (jednej setnej), co znajduje potwierdzenie zarówno w treści oficjalnej karty katalogowej producenta, jak i kart katalogowych innych tego rodzaju urządzeń. Notabene w tym przypadku zaokrąglenie zostało dokonane w górę do pełnej wartości (a nie w dół, jak w przypadku jednostki kilobajt), w związku z czym rzeczywista wydajność urządzenia jest niższa od wymaganej. W świetle powyższego nie ulega wątpliwości, że zaoferowane przez Przystępującego urządzenie nie spełnia wymagań SW Z, co implikuje odrzucenie oferty Przystępującego jako niezgodną z warunkami zamówienia. Jednocześnie jednak, zważywszy na posłużenie się przez Przystępującego na potrzeby wyjaśnień dotyczących treści oferty nieprawdziwym oświadczeniem, jakoby wartość Forwarding rate wynosząca zgodnie z kartą katalogową 476,19 Mp/s dotyczyła innego parametru, ww. wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na skutek wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Świadome posłużenie się tym samym argumentem przez Zamawiającego (wyrażonym w odpowiedzi na odwołanie), jawi się tymczasem jako przejaw rażącego naruszenia zasad bezstronności i obiektywizmu, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, na co nie może być zgody w ramach systemu prawa zamówień publicznych. Mając na względzie powyższe odwołanie zasługuje na uwzględnienie, bowiem wykazano, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. Stwierdzone naruszenia przepisów ustawy spowodowały nieprawidłowy wybór oferty Przystępującego jako oferty najkorzystniejszej, z pominięciem oferty Odwołującego, która wadliwie została przez Zamawiającego odrzucona z postępowania, przy jednoczesnym zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej (Izbakub KIO) rozpoznającyodwołanie ustalił i zważył, co następuje: W odwołaniu wykonawca Polski Instytut Rozwoju sp. z o.o. (Odwołujący lub wykonawca PIR)w związku z odrzuceniem jego oferty w części 1 wskazał na naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp oraz na zarzut ewentualny naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp podnosząc w tym przypadku zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień treści oferty w zakresie zaoferowanej wersji systemu Windows Server. Natomiast wobec oferty wykonawcy Zeto Solutions sp. z o.o. (wykonawca ZETO lub Uczestnik) wybranej jako najkorzystniejsza wczęści 1 wskazał także na naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp podnosząc zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia w zakresie przepustowości zaoferowanego przełącznika sieciowego. Ponadto wskazał wobec tej oferty i tego wykonawcy na naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10) ustawy Pzp podnosząc zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy Zeto z Postępowania i odrzucenia jego oferty z powodu wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do przepustowości zaoferowanego przełącznika sieciowego: DCN S5750E-26X-SI (R2), co miało bezpośredni wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. W punkcie 5. wskazał – w przypadku nieuwzględniania zarzutów związanych z jego ofertą – na zarzut ewentualny naruszenia art. 255 pkt 2) ustawy Pzp podnosząc zaniechanie unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu. Rozpoznając zarzuty dotyczące oferty wykonawcy PIR wnoszącego odwołanie, KIO stwierdziła, że te zarzuty nie mogą podlegać uwzględnieniu. Przedmiotem tego zamówienia (Zadanie 1) zgodnie z rozdziałem 4: (...) 4.1. Przedmiotem zamówienia jest dostawa, wdrożenie, rozbudowa i integracja systemów informatycznych z uruchomieniem e-usług oraz dostawą sprzętu informatycznego dla Gminy Mircze w ramach projektu „Partnerstwo gmin subregionu chełmsko - zamojskiego dla upowszechnienia elektronicznych usług publicznych i dostępu do informacji przestrzennej”. 4.2. Zamawiający zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp dopuszcza składanie ofert częściowych z podziałem na 2 części, jak poniżej: 4.2.1. część 1 zamówienia – „Dostawa, wdrożenie, rozbudowa i integracja systemów informatycznych z uruchomieniem eusług oraz dostawą sprzętu serwerowego”, której zakres przedmiotu zamówienia obejmuje: 1)zakup usług rozbudowy portalu e-usług podatkowych, 2)zakup usług rozbudowy i integracji oprogramowania systemów dziedzinowych, 3)zakup usług rozbudowy i integracji systemu elektronicznego zarządzania dokumentacją, 4)zakup usług opracowania i wdrożenia e-usług z zakresu podatków i opłat lokalnych, 5)zakup usług rozbudowy systemu informacji przestrzennej, 6)zakup usług przeprowadzenia digitalizacji zasobów informacji sektora publicznego (ISP), 7)zakup usług opracowania API dla zasobów ISP, 8)zakup usług opracowania i wdrożenia e-usług z zakresu informacji przestrzennej, 9)zakup macierzy dyskowej, 10)zakup dedykowanego urządzenia do ochrony, zarządzania i odzyskiwania danych, 11)zakup licencji oprogramowania do wykonywania kopii zapasowych, 12)zakup licencji oprogramowania serwerowego systemu operacyjnego, 13)zakup serwerowego zasilacza awaryjnego, 14)zakup serwerowej karty sieciowej, 15)zakup przełącznika sieciowego, 16)zakup usług kopii zapasowej w chmurze obliczeniowej. (...) Zgodnie z pkt 4. 4.: „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia dla obu części zamówienia określa Załącznik Nr 1 do SW Z”. [OPZ] Z kolei w punkcie 4.5 lit. a): „w zakresie części 1 zamówienia: Zamawiający nie wymaga przedmiotowych środków dowodowych”. W zakresie spornym w OPZ na jego str 161 w tabeli w pkt 2.14.: „Zakup licencjioprogramowania serwerowego systemu operacyjnego” wskazano pod punktem 31 na odrębny wiersz dotyczący licencji, w którym zawarto następujące wymaganie: „Zaoferowana licencje na system operacyjny: 1. muszą obejmować najnowszą wersję systemu dostępną na dzień składania oferty, (...) Z kolei w punkcie 31. Tabeli w kolumnie „wymagania minimalne” podano: „31.Zorganizowany system szkoleń i dostępne materiały edukacyjne w języku polskim. Zamawiający w piśmie z dnia 24.01.2025 r. wskazując na art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w uzasadnieniu faktycznym i prawnym odrzucenia oferty podał: (...) Zgodnie z pkt. 13.14, ppkt 1), lit a), tiret drugi SW Z - na druku formularza ofertowego stanowiącego Załącznik Nr 3 do SWZ Wykonawca winien wskazać producenta i model urządzenia, producenta i model procesora w urządzeniu (jeżeli dotyczy), producenta, nazwę i wersję zainstalowanego systemu operacyjnego (jeżeli dotyczy), dla oprogramowania: producenta i nazwę oprogramowania. Zgodnie z Załącznikiem Nr 1 do SW Z – Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia,pkt 2.14. Zakup licencji oprogramowania serwerowego systemu operacyjnego, Zamawiający wymagał, aby: „Zaoferowane licencje na system operacyjny: muszą obejmować najnowszą wersję systemu dostępną na dzień składania oferty”. Zamawiający na podstawie oferty z dnia 07.11.2024 r. złożonej przez Wykonawcę bezsprzecznie stwierdza, że zaoferował on w pozycji: „Zakup licencji oprogramowania serwerowego systemu operacyjnego 8x Microsoft Windows Server 2022 Standard 16CORE - OEM PL”. Zamawiający zbadał zatem, czy zaoferowana licencja spełnia m. in. wymaganie zgodnie z którym „musi [ona] obejmować najnowszą wersję systemu dostępną na dzień składania oferty”. W trakcie badania oferty Wykonawcy Zamawiający stwierdził, że: zaoferowano system operacyjny producenta Microsoft, wersja zaoferowanego systemu to Windows Server 2022, ofertę złożono w dniu 07.11.2024 r. dodatkowe informacje wynikające z ww. opisu licencji: edycja zaoferowanego systemu to Standard, „16CORE” odnosi się do liczby rdzeni procesora objętych 1 szt. licencji, „OEM” odnosi się do formy/modelu licencjonowania, „PL” oznacza polską wersję językową. Zgodnie z informacją opublikowaną na stronie producenta systemu, tj. firmy Microsoft, od dnia 1 listopada 2024 r. najnowszą dostępną wersją systemu operacyjnego Microsoft Windows Server jest system Windows Server 2025. Ponadto, również zgodnie informacją dostępną na stronie producenta systemu operacyjnego, od 1 listopada 2024 r. partnerzy Microsoft mają możliwość realizacji transakcji handlowych obejmujących system operacyjny w wersji Windows Server 2025. Dodatkowo, na podstawie materiałów źródłowych producenta Microsoft bezsprzecznie uznać należy, że za wersję systemu operacyjnego należy uznać Windows Serwer 2025, Windows Serwer 2022, Windows Serwer 2019, Windows Serwer 2016 itp., które posiadają różne edycje dla poszczególnych wersji, np. edycja Datacenter, Standard, Essentials. Rozróżnienie pojęć „wersja” i „edycja” w przypadku oprogramowania firmy Microsoft jest dostępna na stronie producenta oprogramowania i powszechnie znana. Wykonawca złożył ofertę po 1 listopada 2024 r., jednak zaoferował system Microsoft Windows Server w wersji 2022, tym samym nie zaoferował systemu w najnowszej wersji dostępnej na dzień składania oferty. Wykonawca składając ofertę zaakceptował wszystkie wymagania sformułowane w SW Z, w tym wymaganie, zgodnie z którym zaoferowana licencja na serwerowy system operacyjny „musi obejmować najnowszą wersję systemu dostępną na dzień składania oferty”. Wymaganie to jest precyzyjne i jednoznaczne oraz niebudzące żadnych wątpliwości. Z pewnością „na dzień składania oferty” nie oznacza „na dzień wszczęcia postępowania”. Jeżeli Wykonawca uznawał, że wymaganie może prowadzić do nierównego traktowania Wykonawców, jego obowiązkiem było zwrócić się do Zamawiającego o wyjaśnienie treści SW Z w celu zmiany tego wymagania, czego nie uczynił. Producent systemu – firma Microsoft – ogłosiła publicznie plany związane z premierą systemu Windows Server 2025 w styczniu 2024 r. udostępniając jednocześnie możliwość pobrania tego systemu do testów. Wykonawca jako podmiot profesjonalny, nie powinien być zatem zaskoczony długo oczekiwaną premierą systemu w dniu 1 listopada 2024 r., a czas na analizę funkcjonalności systemu wynosił co najmniej 9 miesięcy. Informacja o dostępności systemu w sprzedaży była jednoznacznie zakomunikowana przez producenta, nie zawierała ona wyłączenia, czy późniejszej daty dla rynku polskiego, a kanały sprzedaży był…zaoferował na tym samym parkingu (Zduny, ulica Kościelna 2A, Opatówek) odmienne ceny za ten sam zakres usług: (tabela P1 do P6 ceny w 2020 oraz obecnie) Również i w usłudze holowania wykonawca zaproponował ceny dumpingowe, które nie są w stanie pokryć nawet kosztów paliwa. Zamawiający wskazał w pkt II. 3 wymagania dotyczące zatrudnienia osób biorących udział w wykonaniu zamówienia cyt:
Odwołujący: Grupa Transportowa Patrol Sp. z o.o.Zamawiający: Komendę Wojewódzką Policji w Poznaniu…1 Sygn. akt: KIO 2846/22 Wyrok z dnia 15 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant: Adam Skowroński po rozpatrzeniu w dniu 10 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 października 2022 r. przez wykonawcę Grupa Transportowa Patrol Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Wojewódzką Policji w Poznaniu przy udziale wykonawcy S.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe PW AUT S.K. z siedzibą w Kaliszu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Grupa Transportowa Patrol Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną tytułem wpisu od odwołania; 2.1. zasądza od Grupa Transportowa Patrol Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu na rzecz Komendy Wojewódzkiej Policji w Poznaniu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu uzasadnionych kosztów poniesionych przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 2846/22 Wyrok Komenda Wojewódzka Policji w Poznaniu - Zamawiający, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest świadczenie usług holowania i parkowania do celów procesowych z podziałem na 6 części. Numer referencyjny: ZZP.2380.52.2022. Ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym UE: Dz.U./S S165; 469159-2022PL Odwołujący - Grupa Transportowa Patrol sp. z o.o. z/s w Kaliszu, wniósł 28.10.2022 r. odwołanie na czynność Zamawiającego i zaniechanie czynności podjęte w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego określonego powyżej, w zakresie części 3. Odwołujący zarzuca, że Zamawiający naruszył następujące przepisy ustawy Pzp, a w szczególności: 1) art. 226 ust.1 pkt 7 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „AUT”, którego oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, bowiem wykonawca ten zaoferował w swojej ofercie ceny dumpingowe oraz dokonał manipulowania cenami, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i zostało dokonane w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, Jako zarzut ewentualny wskazano także następujący zarzut: 2) art. 224 ust.1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do istotnych części składowych, podczas, gdy takie wezwanie w niniejszym stanie faktycznym jest konieczne, bowiem wybrany wykonawca złożył w zakresie cen jednostkowych ceny rażąco niskie. W związku z zarzutami wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) Unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „AUT”, 2) Odrzucenie oferty Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „AUT”, 3) Wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty Odwołującego Ewentualnie: wezwanie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, co do istotnych części składowych oferty. W dniu 18.10.2022 roku Odwołujący został poinformowany o wyborze najkorzystniejszej oferty- Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „AUT” (Wykonawca „AUT”) z siedzibą w Kaliszu. Zamawiający w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 18.10.2022 r. wskazał, że oferta wykonawcy nie podlegała odrzuceniu oraz, że uzyskała największą ilość punktów w kryteriach opisanych w swz. Zamawiający w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty wskazał w jaki sposób dokonał oceny ofert uwzględniając dwa przyjęte kryteria tj. cenę 90% oraz upust w % od ceny parkowania/składowania części/innych przedmiotów - 10%. 1) Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „AUT” 2) Grupa Transportowa Patrol Sp. z o.o. Informacja dotycząca pozostałego Wykonawcy, który złożył ofertę podlegającą ocenie: Grupa Transportowa Patrol Sp. z o.o., ul, Sulisławicka 3,62-800 Kalisz - oferta uzyskała łącznie 45,21 punkty, w oparciu o określone przez Zamawiającego w SWZ kryteria oceny ofert - w tym: w Kryterium A - „cena- max. 90 pkt." - uzyskano 41,21 pkt., Kryterium B - „Upust w % od ceny parkowania/składowania części/innych przedmiotów - max. 10 pkt" uzyskano 4,00 pkt. P1 P2 P3 P4 R5 P6 R7 15 0,70 0,33 0,07 0,05 0,10 1,2 P8 3 H1 H1.1 H2 H3 H4 H4.1 H5 H6 H7 4,8 0,30 0,17 1 1,25 0,21 0,17 1,6 0,25 HE H9 H10 H11 H11.1 H12 H13 H13.1 H14 H15 H16 Upust: Suma: 1,25 1,54 1,8 45,21 pkt. 1 0,29 0,56 1 0,22 0,33 0,02 3 4 Zatem PW „AUT” dostało łącznie 81,5 pkt z ceną ofertową - 457 519,10 zł brutto, zaś Odwołujący, który uzyskał 41,21 pkt w kryterium cena złożył ofertę 383 076 zł brutto. W swz Zamawiający wskazał w Rozdziale XII sposób obliczenia ceny przez wskazanie cen ryczałtowych obejmujących wszystkie koszty i składniki wymienione z wymogiem przedstawienia cen jednostkowych pod rygorem odrzucenia oferty. Nie no stosowania stawki 0,00 zł lub stawek w przedziałach cenowych (np.: 20,00-30,00 zł). Cena mogła być tylko jedna. Wartość brutto/cenę oferty należało obliczyć na podstawie zamieszczonych wzorów. Jak wskazał odwołujący z zasad sw wynikało, że mamy do czynienia z klasycznym wynagrodzeniem kosztorysowym, obliczanym poprzez pomnożenie ilości zdarzeń przez cenę jednostkową brutto danej usługi i przeniesieniem tego wynagrodzenia do formularza ofertowego. W Rozdziale XII Zamawiający wskazał kryteria oceny ofert wraz z podaniem ich wag i wskazaniem, że Wykonawca, który zaoferuje najniższą cenę otrzyma 90 pkt. Obliczenie punktów w kryterium „Cena” dla poszczególnego składnika cenotwórczego (P1-P8/H1-H16) zostanie dokonane w oparciu o ustalony wzór. Ocena danej oferty zostanie dokonana poprzez zsumowanie punków wyliczonych dla każdego składnika cenotwórczego na podstawie wzoru: P1 + P2 + ...P8 +H1 +H1.1+ H2 ... + H16 = C „Wykonawca który zaoferuje najniższą cenę otrzyma 90 pkt.”. Łącznie za kryterium usług holowania i parkowania można było uzyskać 90 punktów, przy czym za każde z nich z osobna po 45 pkt. Ponadto Zamawiający wprowadził kryterium „Upust - w % od ceny parkowania/składowania części/innych przedmiotów”, którego znaczenie wynosi 10 %, rozumiany jako wartość procentowa określona przez Wykonawcę w formularzu ofertowym obowiązująca dla każdej ceny jednostkowej z osobna zaoferowanej dla pozycji P1-P8. Upust procentowy uwzględniany będzie począwszy od 8 doby parkowania pojazdu, składowania części lub innych przedmiotów na parkingu wykonawcy. Obliczenie punktów w kryterium „Upust” zostanie dokonane w oparciu o wzór. Obliczenie łącznej ilości punktów dokonane zostanie w oparciu o wzór: C+U=S W odwołaniu wskazano ceny jednostkowe, jakie zaoferowali wykonawcy, w tabelach załączonych do odwołania. (tabele zostały dołączone do odwołania jako załącznik) Zgodnie z projektem umowy przewidziano rozliczenie za usługi na podstawie faktycznie świadczonych usług w oparciu o zaoferowane ceny ryczałtowe. Natomiast w § 7 wskazano zasady rozliczenia mające zastosowanie do usług holowania, również na podstawie faktycznie świadczonych usług opisanych zgodnie z SWZ i w oparciu o ceny ryczałtowe. Oferta złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji W przedmiotowym postępowaniu wykonawca- Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „AUT”, który złożył ofertę z wyższą ceną (457 519, 10 złotych) uzyskał 81,5 pkt za kryterium najniższa cena (!), a wykonawca, który złożył ofertę z niższą ceną uzyskał tylko 41,21 pkt, co już na samym początku pokazuje skalę nieprawidłowości. W rezultacie mimo przyjęcia kryterium najniższej ceny na poziomie 90% Zamawiający wybrał w niniejszym postępowaniu ofertę z najwyższą ceną. Nasuwa się zatem pytanie, czy Zamawiający nieprawidłowo określił kryteria oceny ofert, czy też jest to następstwem działań wykonawcy?. W opinii Odwołującego jest to następstwem celowego działania wykonawcy, który w niniejszym postępowaniu złożył ofertę z ceną dumpingową oraz dokonał manipulowania ceną w sposób bezprawny. Oferta złożona przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „AUT” jest zatem ofertą złożoną w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 226 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeśli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Czynem nieuczciwej konkurencji będzie zatem takie działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Sprzeczność z prawem należy rozumieć jako zachowania sprzecznie z normami (nakazem) zawartymi w ustawie. Dobre obyczaje to z kolei pozaprawne reguły, normy postępowania, odwołujące się do zasad słuszności, moralności, etyki, norm współżycia społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą. Podkreślić należy, że nie każde jednak działanie przedsiębiorcy sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami będzie kwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji, lecz tylko takie, które narusza lub zagraża interesowi innego przedsiębiorcy lub klienta. Czynem nieuczciwej konkurencji jest manipulowanie ceną oferty, np. poprzez określanie cen jednostkowych w taki sposób, że ich część określana jest na poziomie rażąco niskim, a część cen jest bez uzasadnienia zawyżana, by zrekompensować zaniżenie innych. Manipulowanie ceną pozwala na uzyskanie przewagi nad innymi wykonawcami w kryteriach oceny ofert, czy też poprzez otrzymanie części wynagrodzenia za wykonanie zamówienia na wcześniejszym etapie realizacji. Czynem nieuczciwej konkurencji jest także zaoferowanie w ofercie cen dumpingowych. Należy wskazać, że Wykonawca „AUT” zaoferował w swojej ofercie ceny dumpingowe, a także dokonał manipulowania ceną, a wszystko to dokonane zostało w celu eliminacji z rynku innych przedsiębiorców, w tym w szczególności Odwołującego. Wykonawca „AUT” zapewnia całodobowe zabezpieczenie parkingu, przy pomocy stróża czy ochrony, co wskazuje, że musi pracować co najmniej 3 osoby na pełny etat z co najmniej minimalnym wynagrodzeniem, ewentualnie osoby na umowę zlecenie, ale z uwagi na to, że ma to być całodobowe zabezpieczenie tych osób musi być co najmniej dwie (praca w systemie 12 godzinnym) lub 3 (praca po 8 h). Należy zauważyć, że od stycznia 2023 roku zwiększone zostanie minimalne wynagrodzenie, zatem koszty pracodawcy na 3 pracowników wynosić będą 4204, 75 zł x 3 = 12 614,25 zł. Analogicznie przy kalkulacji wynagrodzenia godzinowego, minimalna stawka godzinowa 2023 na umowach cywilnoprawnych od 1 stycznia wzrośnie do 22,80 zł brutto / godzinę, a od 1 lipca - do 23,50 zł brutto. Przy wymogu Zamawiającego i potwierdzeniu tego wymogu przez Wykonawcę całodobowe zabezpieczenie parkingu przy pomocy stróża/ochrony wynagrodzenie stróża/ochrony powinno być wliczone w koszty usług parkowania. Do tego dochodzą do tego koszty wewnętrznego monitoringu kamer, co generuje zużycie energii, także oświetlenie kanału, osuszenie pojazdu, korzystanie z podnośnika, ogrzewanie w okresie zimowym w jednym pomieszczeniu. Należy wskazać, że ceny zaoferowane przez wykonawcę „AUT” w pozycjach od P2 do P 6 nie są cenami rynkowymi. Nie jest możliwe by cena zryczałtowana za parkowanie pojazdu kształtowała się na poziomie 1 zł za dobę (sic!), a od 8 doby nawet 0,50 zł za dobę. Takie ceny nie są rynkowymi, nigdzie w Polsce nie jest możliwe zaparkowanie pojazdu dostawczego czy ciężarowego za 1 zł za dobę, a motocykla, czy roweru za kwotę 0,10 zł , czy od 8 doby - 0,05 zł. O tym, że są to ceny dumpingowe świadczy fakt, iż w poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dotyczące części KMP Kalisz wykonawca „AUT” zaoferował na tym samym parkingu (Zduny, ulica Kościelna 2A, Opatówek) odmienne ceny za ten sam zakres usług: (tabela P1 do P6 ceny w 2020 oraz obecnie) Również i w usłudze holowania wykonawca zaproponował ceny dumpingowe, które nie są w stanie pokryć nawet kosztów paliwa. Zamawiający wskazał w pkt II. 3 wymagania dotyczące zatrudnienia osób biorących udział w wykonaniu zamówienia cyt: „W trakcie realizacji umowy Wykonawca, podwykonawcy oraz dalsi podwykonawcy zobowiązani są zatrudniać na umowę o pracę wszystkie osoby wykonujące czynności związane z holowaniem pojazdów i innych przedmiotów tj.: załadunek i wyładunek pojazdów i innych przedmiotów na/z lawety, zabezpieczenie podczas transportu, transport na parking, uprzątnięcie miejsca zdarzenia po kolizji, wykonanie czynności pomocniczych związanych z holowaniem. Szczegółowe wymagania, sposób ich weryfikacji oraz sankcje określa § 10 i § 8projektu umowy (Załącznik nr 7.1 i 7.2 do SWZ).” I tu również trzeba wziąć pod uwagę wzrost minimalnego wynagrodzenia w 2023 roku osób, które mają pracować na umowę o pracę. Wykonawca powinien skalkulować ilość osób na umowie o pracę wraz ze wzrostem wynagrodzenia od 2023 roku. Oprócz konieczności uwzględnienia kosztów pracy, należy także uwzględnić inne koszty takie koszty paliwa, koszty eksploatacji, czy koszty ubezpieczenia. Nie jest możliwe holowanie pojazdu za cenę 1 zł za 1 km, gdyż cena 1 zł jest ceną nierealną. Za taką cenę nie jest możliwe nawet pokrycie kosztów paliwa, w szczególności w sytuacji używania pojazdów specjalistycznych do holowania, gdzie mamy do czynienia z zupełnie innymi normami spalania niż w przypadku zwykłych pojazdów osobowych. Powyższe jest oczywiste i widoczne nawet dla laika. Należy wskazać, że w odniesieniu do usługi holowania zawarto następujące wymagania cyt: .. „3.Każda cena o charakterze ryczałtowym dotycząca terenu miasta lub powiatu uwzględnia pełny zakres czynności do wykonania w ramach ceny ryczałtowej, tj. koszty związane z przejazdem do miejsca zdarzenia oraz z powrotem na parking depozytowy, załadunkiem pojazdu i wszystkich jego elementów oraz w uzasadnionych przypadkach - na zlecenie funkcjonariusza Policji, przewożonego towaru lub innych przedmiotów mających wartość dowodową. Taki sposób kalkulacji danej stawki ryczałtowej obowiązuje także wykonawców, którzy będą dojeżdżać do miejsca zdarzenia również spoza powiatu, którego niniejsza umowa dotyczy. W takiej sytuacji wykonawca nie nalicza z osobna na fakturze stawki za km przejazdu do granicy powiatu, na terenie którego Wykonawca zobowiązany jest świadczyć przedmiot umowy. 4. W zakresie danej stawki kilometrowej, ilość kilometrów liczona jest każdorazowo jako droga faktycznie przebyta. Wykonawca „AUT” zaoferował ceny dumpingowe w pozycjach: H2, H5, H7, H14, H15. Zaoferowanie tych cen dało Wykonawcy, gdyż za zaoferowanie cen jednostkowych uzyskał przewagę punktową w wysokości 7 punktów (sic!). Odwołujący, który zaoferował realne ceny uzyskał w kryteriach H2, H5, H7, H14, H15- 0,94 pkt (sic!), czyli de facto nie uzyskał aż w pięciu kryteriach ani jednego punktu! Takie zachowanie Wykonawcy „AUT” ewidentnie jest skierowane na utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku i ich eliminację z tego rynku. W wyniku zaoferowania jednostkowych cen dumpingowych wykonawca uzyskał łączną przewagę w wysokości 25 pkt, podczas gdy Odwołujący uzyskał w tych kryteriach tylko 2,19 pkt. Zaoferowanie dumpingowych cen jednostkowych spowodowało, iż wykonawca wygrał postępowanie w części 3, nieuczciwe praktyki powodują zatem utrudnianie dostępu do rynku Odwołującemu, który nie mógł wygrać, mimo uczciwego zaoferowania realnych cen. Tolerowanie takiej praktyki prowadzi do tego, że Odwołujący z jego realnymi cenami nie będzie miał szans w kolejnych postępowaniach i doprowadzi do eliminacji Odwołującego z rynku. Manipulowanie cenami Należy zauważyć, że oprócz zaoferowania cen jednostkowych dumpingowych Wykonawca „AUT” dopuścił się także czynu nieuczciwej konkurencji w postaci manipulowania cenami. Zauważyć należy jeszcze raz, iż jego cena całościowa jest wyższa niż Odwołującego, a ceny jednostkowe są cenami dumpingowymi. Aby wygrać postępowanie wykonawca oferował ceny dumpingowe tam, gdzie Zamawiający przewidział jedno zdarzenie lub ewentualnie kilka. Natomiast cenę wysoką (można by rzec rażąco wysoką chociaż taka, co do zasady nie występuje w Pzp) zaoferował w pozycji P1, która wskazuje na szacowaną ilość zdarzeń - 15 323 zdarzeń ! Nie ma takiej drugiej pozycji z tak wysoką liczbą zdarzeń, dlatego kolokwialnie rzecz ujmując „zarobił” na tej pozycji. Zaoferował cenę jednostkową za tą pozycje - 20 złotych, co spowodowało, że przy takiej ilości zdarzeń uzyskał kwotę 306 460 złotych brutto. Odwołujący, który wycenił realnie tą cenę (10 zł) uzyskał kwotę 153 230 złotych. W poprzednim postępowaniu w 2020 roku Wykonawca „AUT” zaoferował w tej samej pozycji cenę jednostkową w wysokości 9,5 zł, a zatem cenę realną. Za tą pozycję było aż 15 punktów do uzyskania w kryterium. W pozostałych kryteriach, jak wskazano powyżej wykonawca „AUT” zaoszczędził/zdobył w wyniku zaoferowania cen dumpingowych aż 25 punktów (H2, H5, H7, H14, H15, P2 do P6), co pozwoliło mu na „ewentualne” poświęcenie nawet tych 15 punktów w pozycji P1. Oczywiście i tak nie straciłby 15 punktów, bowiem swz stanowiło, że ceny jednostkowe muszą być podane pod rygorem odrzucenia oferty. Każdy zatem wykonawca startujący w tym przetargu musiał wpisać jakąkolwiek cenę, a świadomość tego powodowała, że przy manipulacji cenowej wykonawca „AUT” straci jakąś ilość punktów, ale na pewno nie 15 pkt. Ta sztucznie napompowana pozycja, przy zaoferowaniu cen dumpingowych w innych kryteriach pozwoliła wykonawcy „AUT” wygrać i jeszcze zaoferować wyższą cenę. Wskazać warto, że była to jedyna pozycja, w której Odwołujący uzyskał wyższą ilość punktów. Owo manipulowanie cenami doprowadziło do absurdu, że postępowanie wygrał wykonawca, który zaoferował w większości pozycji ceny nierynkowe, a sztuczne nadmuchanie jednej pozycji pozwoliło mu na uzyskanie przewagi cenowej. W rezultacie Zamawiający wybrał droższą ofertę, mimo, że kryterium w 90% to cena! Na poparcie swojego stanowiska wskazuje wyrok SO w Warszawie z 7 lutego 2020 roku, XXIII Ga 1118/19, w którym Sąd uznał za czyn nieuczciwej konkurencji, określony w art. 3 ust. 1 znku celowe działanie wykonawcy zmierzające do zaburzenia wyników oceny ofert i zapewnienia wyższej pozycji (uzyskania wyższej liczby punktów w kryteriach oceny ofert) poprzez przyjmowanie w formularzu cenowym wysoko punktowanych cen nierealnych (nierynkowych), przy jednoczesnym rażącym zawyżeniu cen nisko punktowanych. Sąd wskazał, iż takie działanie narusza zasady tzw. uczciwości kupieckiej, odwołujące się do rzetelnych zasad postępowania i dobrych obyczajów w obrocie gospodarczym i w konsekwencji naruszające interes zamawiającego. Należy wskazać, iż ewidentnie doszło do zaburzenia wyników ofert - wygrał wykonawca droższy mimo kryterium najniższej ceny! Ponadto ewidentnie naruszyło interesy Zamawiającego, bowiem Zamawiający wybrał droższą ofertę. Podobne stanowisko zajęła KIO w wyroku KIO 1123/17, w którym wskazała cyt: „ ustalenie odrębnie ocenianych w specyfikacji cen na poziomie, który świadczy o ich oderwaniu od jakichkolwiek kosztów, wyłącznie po to, aby wykorzystując matematyczne zależności otrzymać najwyższą punktację narusza dobre obyczaje kupieckie.” (....) Przerzucanie kosztów pomiędzy odrębnie ocenianymi cenami w ten sposób, że kształtowana jest z jednej strony cena nierynkowa i absurdalnie wysoka, zaś z drugiej cena nierynkowa, rażąco niska czy wręcz symboliczna ma na celu nie zaoferowanie jak najkorzystniejszych warunków zamawiającemu, nie konkurowanie ceną, czy jakością, lecz jedynie wykorzystanie bilansu kryteriów oceny ofert ze szkodą zarówno dla zamawiającego jak i innych wykonawców”. Wobec powyższego oferta Wykonawcy „AUT” winna być odrzucona jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Zaniechanie wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny Odwołujący stawia zarzut ewentualny naruszenia art. 224 ust.1 ustawy Pzp, gdyby Izba miała inne stanowisko w zakresie zarzutu podstawowego. Przepis dotyczy żądania od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Wykonawca „AUT” zaoferował ceny dumpingowe - rażąco niskie w niektórych pozycjach, iż nawet dla przeciętnej osoby (laika w temacie) oczywiste jest, że nie da się wykonać za takie ceny wskazanych pozycji. Wystarczy wskazać, że ceny za dobę parkowania pojazdu skalkulowane są w wysokości 1 zł (a od 8 doby nawet 0,5 złotego), czy ceny za parkowanie motocykla itd. w wysokości 0,10 zł (a od 8 doby nawet 0,05 zł), aby od razu powziąć wątpliwości - iż nie jest możliwe wykonanie tej usługi za taką cenę. Dlatego Zamawiający powinien w odniesieniu do wszystkich rażąco niskich cen wezwać Wykonawcę „AUT” do wyjaśnień. Jak wskazano oferta wykonawcy „AUT” tylko dlatego jest całościowo wyższa gdyż została „sztucznie nadmuchana” w pozycji nr P1. Jednakże z uwagi na to, że w niniejszym postępowaniu mamy do czynienia z klasycznym wynagrodzeniem kosztorysowym (w zakresie obliczenia ceny) ceny jednostkowe winny być tak skalkulowane by każda z pozycji odzwierciedlała cenę za pełen zakres usługi dotyczący danej ceny jednostkowej, tym bardziej, że wynagrodzenie jest niezmienne. Tak też sformułował swoje wymagania w tym zakresie Zamawiający w punkcie XII.2 swz wskazując, że cena podana w ofercie jest ceną ryczałtową i winna obejmować wszystkie koszty i składniki związane ostatecznym wykonaniem przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wszelkich dodatkowych kosztów W odniesieniu do cen jednostkowych Zamawiający wskazał w pkt XII. 3, iż „Wszystkie ceny nie ulegną podwyższeniu w trakcie realizacji przedmiotu umowy i będą obowiązywać w każdym dniu tygodnia, w tym w niedziele i święta, przez 24 godziny na dobę”, co podkreśla, iż ceny należało wycenić w sposób realny. Zaoferowanie rażąco niskich cen jednostkowych powinno zwrócić uwagę Zamawiającego i powinien on skorzystać z tego przepisu. Zaniechanie spowodowało, że Zamawiający wybrał ofertę droższą mimo, że ceny w tej ofercie są cenami nierealnymi. Gdyby Zamawiający wezwałby wykonawcę „AUT” do wyjaśnień w tym zakresie nigdy prawdopodobnie nie wybrałby tej oferty, bo tych rażąco niskich cen nie da się wyjaśnić, skoro dla laika jest widoczne, że nie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia w wskazanych powyżej pozycjach za taką cenę. Bez znaczenia jest fakt, że owe ceny jednostkowe nie mają przełożenia na cenę ofertową, bo jak wskazano powyżej wynika to z manipulacji cenowej zastosowanej przez wykonawcę „AUT”. Zamawiającego do wezwania do wyjaśnień w zakresie niskiej ceny obligował fakt, iż ceny jednostkowe są rażąco niskie oraz fakt, że ceny te były kryterium oceny ofert. Tym bardziej zatem wymagały od Zamawiającego, aby je wyjaśnić, szczególnie wobec powszechnie znanego faktu, iż mamy do czynienia obecnie z wysoka inflacją a wszystkie ceny znacząco idą w górę, w tym także na rynku usług. Zamawiający powinien być także w zgodzie ze swoimi własnymi wymaganiami postawionymi w swz, w szczególności z tym, że usługi holowania mają być wykonywane na podstawie umowy o pracę. Już chociażby ten wymóg, w kontekście wzrostu minimalnego wynagrodzenia w 2023 r. wobec zaoferowanych cen powinien wzbudzić wątpliwości Zamawiającego. A także szczególnie wobec faktu, iż Zamawiający dysponował ofertą wykonawcy „AUT” z 2020 r., gdzie wykonawca ten zaoferował znacznie wyższe ceny. Zaoferowanie niższych cen jednostkowych w rzeczywistości wzrostu cen powinno zwrócić uwagę Zamawiającego. Doktryna stanowi, iż ceny jednostkowe w sytuacji wyliczenia cen w oparciu o kosztorys ofertowy powinny być skalkulowane w sposób realny. Wprawdzie Zamawiający wskazuje, że cena oferty jest ceną ryczałtową, ale jej wyliczenia dokonuje się w oparciu o wskazanie ceny jednostkowej i ilość zdarzeń, a zatem w oparciu o kosztorys. Na zakończenie należy jeszcze raz expressis verbis podkreślić, iż przepis stanowi o „budzeniu wątpliwości” Zamawiającego. Nie sposób zrozumieć, dlaczego ceny jednostkowe nie budziły wątpliwości zamawiającego, skoro opisanej w konkretnych pozycjach usługi nie da się wykonać za taką cenę. Wobec powyższego, mając na uwadze przestawione argumenty wniósł o uwzględnienie odwołania jako zasadnego i koniecznego. Załączono: Oferta wykonawcy z 2020, Tabelki powołane w treści. Zamawiający: Komenda Wojewódzka Policji w Poznaniu w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Zamawiający zaprzeczył wszystkim twierdzeniom Odwołującego, które nie zostały przez Zamawiającego wyraźnie przyznane. W uzasadnieniu stanowiska wskazał, co następuje Ad. I Założeniem postępowania jest uzyskanie przez Zamawiającego jak najkorzystniejszych cen dla każdego składnika cenotwórczego, określonego w SWZ. Zasady przyznawania punktów dla poszczególnych składników cenotwórczych zostały określone w pkt. XIII SWZ, z których wynika, iż dla danej ceny o symbolu P1 do P8 oraz H1 do H16 Wykonawcy mogą uzyskać punkty, których łączna suma wynosi 90. Według Odwołującego istotny w tym miejscu jest zapis mówiący o tym, że „Wykonawca, który zaoferuje najniższą cenę otrzyma 90 pkt.”. Twierdzenie powyższe jest bezzasadne bowiem z całokształtu zapisu SWZ wynika odmienny sposób liczenia punktów. Zaoferowanie najniższych cen we wszystkich pozycjach od P1 do P8 i od H1 do H16 spowoduje uzyskanie 90 pkt.- zgodnie z zapisem XIII.1.1. Nadto, żaden zapis SWZ nie wprowadza formuły przeliczenia ceny oferty rozumianej jako wartość zakładanych ilości usług i przypisanych im cen jednostkowych. Odwołujący pomija fakt oznaczenia ceny oferty jako sumy iloczynów cen jednostkowych i przypisanych im ilości wskazanych w formularzu ofertowym, we wzorze, o którym mowa w pkt. XII.5 SWZ oraz umowie. Zamawiający posługuje się pojęciem cena, z którego nie wynika, że Wykonawca, który zaoferuje najniższą ceną za całość zamówienia otrzyma 90 pkt. Cena oferty została określona przez Zamawiającego w formularzu ofertowym, z którego wynika, że ceną oferty jest suma wartości brutto z poz. od H1 do H16 i od poz. P1 do P8. Nadto, w pkt. XII.5 Zamawiający określił co jest ceną oferty: „Wartość brutto/cenę oferty należy obliczyć na podstawie zamieszczonego poniżej wzoru - dot. części od nr 1 do nr 5 I x CjPx = KbPx I x CjHx = KbHx Z(KbP1, KbP2.....KbP8) + Z (KbH1, KbH2....KbH16) = Wb gdzie: I - ilość zdarzeń/dób CjPx - cena jednostkowa brutto danej usługi dotyczącej parkowania gdzie x to dana usługa oznaczona symbolami od P1 do P8 CjHx - cena jednostkowa brutto danej usługi dotyczącej holowania gdzie x to dana usługa oznaczona symbolami od H1 do H16 KbPx - kwota brutto danej usługi dotyczącej parkowania gdzie x to dana usługa oznaczona symbolami od P1 do P8 KBHx - kwota brutto danej usługi dotyczącej holowania gdzie x to dana usługa oznaczona symbolami od H1 do H16 Wb - wartość brutto/cena oferty Zamawiający zwraca uwagę na dalszą treść pkt. XIII.1.1, który w całości brzmi: „Wykonawca, który zaoferuje najniższą cenę otrzyma 90 pkt. Obliczenie punktów w kryterium „Cena” dla poszczególnego składnika cenotwórczego (P1-P8/H1-H16) zostanie dokonane w oparciu o następujący wzór: P1/H1-P8/H16 = (Cmin / Co ) x maksymalna ilość punktów odpowiednio dla danego składnik cenotwórczego, gdzie: P1/H1-P8/H16 - liczba punktów w kryterium „cena” dla danego składnika cenotwórczego, Cmin - najniższa cena (kwota brutto) dla danego składnika cenotwórczego P1/H1-P8/H16 spośród złożonych ofert , Co - cena (kwota brutto) dla danego składnika cenotwórczego P1/H1-P8/H16 oferty badanej Ocena danej oferty zostanie dokonana poprzez zsumowanie punków wyliczonych dla każdego składnika cenotwórczego na podstawie wzoru: P1 + P2 + ...P8 +H1 +H1.1+ H2 .. + H16 = C , gdzie: P1 itd. - liczba punktów dla danego składnika cenotwórczego P H1 itd. - liczba punktów dla danego składnika cenotwórczego H , C - liczba punktów w kryterium „Cena” - suma punktów wszystkich składników cenotwórczych P i H W ocenie Zamawiającego w/w wzory wskazują jednoznacznie, jak będą przyznawane punkty, co jest ceną oferty - co nie powinno budzić żadnych wątpliwości. Zamawiający zastosował także kryterium oceny ofert „Upust” jako procentową wartość oferowaną przez Wykonawców w ofercie, wg której rozliczane będą usługi parkowania pojazdów lub ich części w ramach zawartej umowy z następujących względów: 1. przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług parkowania pojazdów lub ich części do celów procesowych, co oznacza, że w przypadku podejrzenia popełnienia przestępstwa organy Policji zabezpieczają pojazdy lub ich części jako dowody rzeczowe w procesie karnym. Najistotniejszą przyczyną w działaniach KWP w Poznaniu jest zabezpieczenie pojazdów w wyniku wypadków samochodowych, w tym śmiertelnych oraz wykrywanie nielegalnych składowisk pojazdów lub części (w wyniku kradzieży pojazdów) - tzw. „dziupli samochodowych”. Zabezpieczone do procesów karnych dowody (pojazdy lub części) w zależności od przebiegu procesu karnego, decyzji prokuratury, sądu itd., przechowywane są na koszt Policji przez wiele miesięcy a nawet lat, a nadto w bardzo dużych ilościach - w zależności od skali przestępczości samochodowej. Często zdarzają się ujawnienia nielegalnych „dziupli”, w których wywożonych jest kilka pełnych tirów kradzionych części. Zabezpieczone po wypadkach drogowych pojazdy na ogół wymagają oględzin mechanoskopijnych - w celu ustalenia faktycznego przebiegu zdarzenia, przyczyn wypadku itd. Proces ten jest długotrwały, co wymaga przechowywania pojazdów lub ich części w długim okresie czasu. 2. Celem kryterium „Upust - w % od ceny parkowania/składowania części/innych przedmiotów” i uzyskanie jego maksymalizacji w postępowaniu o zamówienie publiczne nie jest formalne jego przeliczenie na etapie oceny i badania ofert, ale faktyczne zastosowanie tego upustu w rozliczeniach między KWP w Poznaniu a Wykonawcą, z którym została zawarta umowa. Bowiem w zależności od przebiegu postępowania przygotowawczego i karnego, w zależności od ilości zabezpieczonych rzeczy, ten upust faktycznie przynosi Zamawiającemu wymierne korzyści, szczególnie w długotrwałym zabezpieczeniu rzeczy - w wyniku umniejszenia naliczenia wynagrodzenia o oferowany przez Wykonawcę upust. 3. W praktyce procesowej występują zabezpieczenia rzeczy również o krótkotrwałym okresie przechowywania, szczególnie w przypadkach zdarzeń o mniejszej szkodliwości, zdarzeń na granicy wykroczenie-przestępstwo i innych mniejszych. Organy Policji w takich przypadkach, podejmują działania w kierunku niezwłocznego zwrotu zabezpieczonych rzeczy - w celu minimalizacji kosztów ich przechowywania. Dlatego też okres 8 dni, za które Policja płaci Wykonawcy pełną cenę za parkowanie i składowanie pojazdów lub części jest pewnego rodzaju kompromisem przewidzianym dla zdarzeń o krótkotrwałym okresie przechowywania. 4. Zarzut Odwołującego dotyczący zasad naliczania upustu tj. rozłożenia go na 2 części od 1 do 8 doby, oraz od 8 doby, jest również spóźniony. Zgodnie z art. 515 ustawy Pzp, odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia, w tym SWZ wnosi się w terminie 10 dni, licząc od dnia ich zamieszczenia na stronie internetowej. Należy zwrócić uwagę, iż od Wykonawcy jako profesjonalisty w postępowaniu oczekuje się wysokiego stopnia staranności. W ocenie Zamawiającego każdy przystępujący do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności powinien zapoznać się dokumentami zamówienia. Ad. II Oferta złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji Zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jest jedną z naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych, dlatego też uzasadnionym jest odrzucenie oferty wykonawcy, który narusza przedmiotową regułę, co w niniejszym postępowaniu nie nastąpiło. Zarzut dopuszczenia się przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji powinien być udowodniony, co również w tym przypadku nie nastąpiło. Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej u.z.n.k.) albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego definicji art. 3 ust. 1 tejże ustawy. Ponadto należy zauważyć, iż art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k., wymaga, aby zaniżenie ceny było działaniem świadomym, celowym i nakierowanym na eliminację innych przedsiębiorców. Zaznaczyć trzeba, że uznanie sprzedaży poniżej kosztów własnych (sprzedaży ze stratą) za czyn nieuczciwej konkurencji powinno być traktowane jako rozwiązanie szczególne i wyjątkowe z uwagi na istniejącą w gospodarce rynkowej swobodę ustalania i różnicowania cen przez przedsiębiorców. Ustawodawca za nieuczciwą uznał tylko taką sprzedaż poniżej kosztów własnych, która podejmowana jest w celu eliminacji innego przedsiębiorcy, czyli w celu zajęcia jego miejsca na rynku, a w konsekwencji stworzenia sobie w przyszłości warunków umożliwiających dyktowanie klientom cen lub innych warunków umów. Dlatego sprzedaż poniżej kosztów własnych nie wystarcza do zakwalifikowania jej jako czynu nieuczciwej konkurencji - konieczne jest wykazanie, że doszło do niej w celu eliminacji innych przedsiębiorców (por. wyrok SA w Warszawie z 10 stycznia 2008 r., I ACa 231/07, wyrok KIO 2672/18). Co istotne, jak wynika wprost z brzmienia przepisu czyn nieuczciwego zaniżania cen, może być dokonany tylko świadomie, umyślnie, w celu eliminacji innego przedsiębiorcy. Zamawiający zabezpiecza części lub inne przedmioty do celów procesowych, które mogą - w zależności od długości postępowania procesowego - być przechowywane u danego Wykonawcy przez dłuższy okres czasu. Wykonawca prowadzi działalność gospodarczą nie tylko dla Policji i dlatego też koszty związane z prowadzaniem działalności może rozłożyć na inne podmioty, a nie obciążać nimi tylko Policję. Przy rozłożeniu kosztów na różne podmioty i zaoferowanie w poz. P2, P3, P4, P5 i P6 cen na poziomie 1 zł nie przesądza o tym, że są to ceny dumpingowe. Dla zobrazowania poziomu cen za usługi parkowania przedstawiono porównanie cen wszystkich złożonych ofert w przedmiotowym postępowaniu: Składnik Oferta nr Oferta nr Oferta nr Oferta nr Oferta nr Oferta nr Oferta nr Oferta 6 7 P Odwołuj PW AUT parkowa 1 2 3 4 5 ący 7 KMP nie KMP Kalisz Kalisz P1 P2 P3 P4 P5 P6 P7 P8 5,30 5,40 16,00 30,00 4,90 4,90 7,00 4,50 1,95 2,46 14,76 36,90 4,90 1,95 6,90 4,18 4,50 6,00 8,00 10,00 2,00 1,50 2,00 1,00 1,50 1,50 2,00 10,00 1,00 1,00 1,23 1,23 10,00 10,00 15,00 10,00 200,00 15,00 100,00 30,00 10,00 4,00 10,00 2,00 10,00 10,00 1,00 4,00 20,00 1,00 1,00 1,00 0,10 0,10 2,00 2,00 10,00 2,00 20,00 20,00 0,10 0,10 3,00 3,00 Dla zobrazowania poziomu cen za usługi holowania - porównanie cen wszystkich złożonych ofert w przedmiotowym postępowaniu: Składnik Oferta nr Oferta nr Oferta nr Oferta nr Oferta nr Oferta nr Oferta nr Oferta nr H 1 2 3 4 5 6 7 7 holowani Odwołuj PW AUT e ący KMP KMP Kalisz Kalisz H1 H1.1 450,00 393,60 300,00 250,00 750,00 500,00 400,00 400,00 480,00 430,50 300,00 299,00 900,00 500,00 50,00 50,00 H2 H3 H4 H4.1 H5 H6 H7 H8 8,00 369,00 480,00 550,00 9,00 369,00 8,00 369,00 5,90 307,50 430,50 467,40 7,40 356,70 5,90 299,00 3,00 200,00 300,00 300,00 3,00 150,00 1,50 350,00 7,00 299,00 299,00 299,00 7,00 149,00 4,00 159,00 H9 430,00 418,20 400,00 2,50 3,00 2 000,00 2 500,00 H10 H10 H11 H11.1 6,00 7,00 1 990,00 2 460,00 5,90 7,00 1 722,00 2 091,00 12,00 750,00 750,00 900,00 15,00 750,00 12,00 900,00 1 6,00 400,00 600,00 600,00 6,00 250,00 4,00 400,00 1,00 400,00 300,00 50,00 1,00 200,00 1,00 100,00 1,00 400,00 400,00 100,00 1,00 250,00 1,00 100,00 299,00 650,00 200,00 300,00 000,00 4,00 16,00 6,00 20,00 1 3 499,00 500,00 1 4 899,00 500,00 4,00 6,00 3 000,00 3 500,00 2,00 4,00 3 000,00 1 000,00 1,00 2,00 2 900,00 1 000,00 H12 H13 H13.1 H14 H15 H16 16,00 3 690,00 4 305,00 18,45 18,45 430,50 14,15 3 382,50 4 182,00 15,99 15,99 405,90 8,00 3 000,00 3 500,00 10,00 10,00 200,00 16,00 2 000,00 7 490,00 16,00 5,99 119,00 25,00 6 000,00 7 500,00 35,00 15,00 500,00 9,00 3 000,00 4 500,00 15,00 15,00 500,00 5,00 6 000,00 1 000,00 5,00 0,10 600,00 5,00 6 000,00 1 000,00 5,00 1,00 600,00 Z powyższych tabel wynika, iż ceny za usługi parkowania i holowania kształtują się na bardzo różnym poziomie. Każdy z Wykonawców prowadzi inną politykę finansową firmy. Oceniając oferty, Zamawiający przy tak dużych rozbieżnościach cenowych, nie dopatrzył się stosowania przez Wykonawców cen dumpingowych, manipulowania cenami oraz naruszenia uczciwej konkurencji. Nadto, rozbieżności cenowe będą wynikały z szacowanych ilości usług dla danego składnika cenotwórczego. W ocenie Zamawiającego Odwołujący w sposób nieuprawniony posługuje się pojęciem „manipulowaniem cenami” w odniesieniu do sytuacji, która w istocie jest zaoferowaniem cen w zależności od kryteriów oceny ofert, szacowanych ilości zdarzeń i uwarunkowań techniczno - organizacyjnych prowadzonej przez dany podmiot działalności, co w istocie jest uprawnieniem każdego Wykonawcy biorącego udział w przetargu - w celu uzyskania zamówienia. Zatem zaoferowanie cen na poziomie 1 zł przez dwóch Wykonawców, 1,50 zł przez trzeciego, 4 zł przez dwóch kolejnych jest wynikiem świadomej kalkulacji, że tego typu zdarzenia (zabezpieczanie jedynie roweru do procesu karnego) jest niezwykle rzadkim zdarzeniem, niemalże bezkosztowym. Zabezpieczanie roweru w zderzeniu z innym pojazdem nastąpi natomiast równolegle z zabezpieczeniem innego pojazdu, za którego zabezpieczenie Zamawiający zapłaci odrębną cenę wynikającą ze składnika np. H1, przy zderzeniu samochodu osobowego z rowerem. Logika rozumowania i wyceny tych przedsiębiorców jest słuszna, a ryzyko dopuszczalne jak pokazują oferty 4 Wykonawców. Nadto, należy zwrócić uwagę, iż faktury wystawiane po wykonanej usłudze oprócz ceny za faktycznie przejechaną liczbę km, liczoną po cenie za dany składnik cenotwórczy zwarty w umowie, zawierają również cenę za użyty do wykonania danej usługi sprzęt. W ocenie Zamawiającego kwota takiej faktury pokrywa koszty niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia. Ad. III - Zaniechanie wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny Zamawiający ma prawo do wezwania w zakresie rażąco niskiej ceny zawsze, gdy wzbudzi ona jego wątpliwości, niezależnie czy został spełniony którykolwiek z progów, o których mowa w ustawie pzp. Należy jednak podkreślić, że obowiązek żądania wyjaśnień jest w pełni zależny od Zamawiającego, a sformułowanie „budzą wątpliwości” wskazuje na wrażenie Zamawiającego charakteryzujące się dużym stopniem subiektywności. Ustawa Pzp wskazuje jedną z zasadniczych przesłanek uzasadniających konieczność wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień, tj. okoliczność zaniżenia ceny oferty o 30% stosownie do art. 224 ust 2 ustawy Pzp. Zamawiający nie wezwał PW AUT do złożenia wyjaśnienia w trybie art. 224 ust 2 Ppz z następujących względów: 1. cena oferty w stosunku do innych ofert i wartości szacunkowej nie została obniżona o 30%; 2. w stosunku do ofert złożonych w niniejszym postępowaniu ceny jednostkowe oferowane przez PW AUT nie były najniższe, za identyczny zakres świadczenia; W ocenie Zamawiającego zaoferowane przez PW AUT ceny nie budziły jego wątpliwości, ponieważ kwestionowane przez Odwołującego pozycje tj. P2, P3, P4, P5, P6 oraz H2, H5, H7, H14 i H15, których łączna wartość wynosi 2 598,10 zł. w całości wartości oferty złożonej przez PW AUT tj. kwoty 457 519,10 zł - stanowiła 0,57%. Jak stwierdziła Izba w wyroku KIO 1899/21 „Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp w zakresie 20 pozycji zawartych w ofercie przystępującego i wymienionych m.in. w załączniku nr 4 do odwołania, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że łączna wartość tych pozycji wynosi 1.642.976 zł, co stanowi jedynie 3,15 % wartości ceny całkowitej oferty netto. Tym samym wartość tych pozycji nie pozwala na uznanie, że zawarte w nich ceny stanowią istotne części składowe ceny oferty przystępującego. Sam ten fakt przesądza o tym, że nie ma podstaw do wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie ww. pozycji.” Nadto, ilość usług jaka została przyjęta do wyceny w poz. H5, H7,H14 i H15 oraz P3, P6 i P7 wynika, z faktu iż na przestrzeni trwania ostatniej umowy zdarzenia te nie występowały w ogóle albo bardzo sporadycznie i dlatego też Zamawiający do wyceny przez Wykonawców w formularzu ofertowym przyjął symboliczne ilości tych usług tj. po 1 usłudze. Zgodnie z aktualnym orzecznictwem KIO stwierdzenie rażąco niskiej ceny może dotyczyć ceny całkowitej za wykonanie przedmiotu zamówienia lub jej istotnej części składowej. Nie jest zatem możliwe odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny w sytuacji zakwestionowania tylko niektórych elementów oferty, niemających istotnego charakteru. W wyroku KIO 2032/19, Izba uznała, że co do zasady w zakresie rażąco niskiej ceny ocenia się cenę oferty, jednakże ceny składowe czy ceny jednostkowe mogą być badane w zakresie rażąco niskiej ceny, w sytuacji kiedy mogą zaważyć na należytym wykonaniu przyszłej umowy. Ustawa Pzp nie zawiera legalnej definicji rażąco niskiej ceny. Przyjmuje się, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, której zachowanie przy uwzględnieniu reguł rynkowych skutkuje brakiem opłacalności wykonania zamówienia. Podkreślenia wymaga w tym miejscu fakt, iż Wykonawca S.K. PW AUT świadczy przedmiotowe usługi na rzecz KWP w Poznaniu już od kilkunastu lat. Co więcej, usługi te wykonywane były dotychczas w sposób należyty. W związku z powyższym, w ocenie Zamawiającego brak było uzasadnionych wątpliwości co do zaoferowania w niniejszym przetargu przez Wykonawcę S.K. cen rażąco niskich. Ponadto, nie ulega wątpliwości, iż pozostali wykonawcy także mieli możliwość uzyskania informacji, które elementy przedmiotu zamówienia mają charakter incydentalny lub bagatelny a następnie mogli uwzględnić to odpowiednio w swoich szacunkach. Zaznaczyć należy, iż Zamawiający, w przypadku usług które występują sporadycznie i mają marginalny udział, przyjął symboliczne ilości tych usług do wyceny przez Wykonawców w formularzu ofertowym. W wyroku KIO 263/20 KIO uznała, że kalkulacja ceny jest sprawą indywidualną każdego z wykonawców, co przesądza, iż stawki dla każdego z wykonawców mogą być zróżnicowane. Wykonawca posiadający infrastrukturę sprzętowo - osobową będzie miał mniejsze koszty realizacji zamówienia, aniżeli Wykonawca, który w celu spełnienia wymogów wskazanych w OPZ będzie zmuszony zakupić dodatkowe środki trwałe lub zatrudnić nowy personel. Ocena istnienia rażąco niskiej ceny nie może doprowadzić do wyeliminowania podmiotu, który z zachowaniem reguł konkurencji, racjonalnej kalkulacji ekonomicznej i gospodarczej jest w stanie zaoferować znacznie tańszą realizację zamówienia od innych konkurencyjnych podmiotów. Powyższe zostało potwierdzone w orzecznictwie, „W trybie wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, nie jest istotne odnoszenie się do ofert innych podmiotów, które prowadząc własną politykę cenową, kalkulując własne koszty i zakładany zysk, prezentują również indywidualną, subiektywną kalkulację ceny ofertowej. Fakt zatem zaoferowania wyższych cen przez konkurentów, nie jest jeszcze dowodem na złożenie ceny rażąco niskiej.” (wyrok KIO 460/17). W ocenie Zamawiającego nie istnieją żadne przeszkody, aby Wykonawca S. Kowalczyk PW AUT prowadząc działalność gospodarczą nie mógł rozkładać kosztów świadczonych usług na obsługę zdarzeń - finansowych przez wiele podmiotów - obsługa wypadku samochodowego wymaga podstawienia lawety, dźwigu, obsługi pracowników itp. Jeżeli zatem usunięcie skutków wypadku wymaga usunięcia pojazdu dla celów procesowych i usunięcia pojazdu, którego koszty pokrywa ubezpieczyciel (nie zabezpieczonego przez Policję do celów procesowych) - nie ma żadnych przeszkód aby ładunek obu pojazdów dokonać przy pomocy jednej lawety, czy tych samych dwóch pracowników - zmniejszając koszty obu świadczeń. W ocenie Zamawiającego optymalizacja kosztów świadczonych usług jest dopuszczalna i nawet wymagana w obrocie gospodarczym. Warto w tym miejscu przytoczyć zapis w § 1 ust. 2 pkt 14 projektu umowy cyt: „Wykonawca zobowiązany jest do optymalnego wykorzystania dostępnego mu sprzętu w ten sposób, że w przypadku, gdy na lawecie holowany jest więcej niż 1 pojazd np. pojazd i części Wykonawca naliczy jedną opłatę, największą spośród cen zaproponowanych w ofercie dla wykonywanej usługi”. Istotą powyższego zapisu jest optymalizacja kosztów po stronie Zamawiającego, natomiast ten zapis umowy z Policją nie wyklucza holowania pojazdów do celów procesowych na rzecz Policji na lawecie łącznie z pojazdem, którego holowanie finansuje inny podmiot - np. właściciel, ubezpieczyciel, Starosta, czy inny podmiot. Jak wynika z wyroku KIO 1899/21 „W tym miejscu należy wskazać, że wykonawcy mogą w różny sposób kalkulować ceny swoich ofert, o ile nie naruszają w tym zakresie postanowień zawartych w swz. Tym samym różnorodna metodologia ustalania cen jednostkowych, a w efekcie całkowitej ceny oferty, nie jest nietypową sytuacją rynkową, również w obszarze zamówień publicznych. (...) mimo stosunkowo niskich cen w niektórych pozycjach, wykonawca może ostatecznie złożyć najdroższą lub jedną z najdroższych ofert w postępowaniu. Istotne bowiem jest to, aby jego sposób kalkulacji ceny zapewniał należyte wykonanie zamówienia, a nie to, by był analogiczny do sposobu wyceny innych wykonawców lub zamawiającego (z zastrzeżeniem konieczności uwzględniania postanowień swz)”. Reasumując powyższe, mając na uwadze konieczność uzyskiwania oszczędności w wydatkach Skarbu Państwa oraz mając na uwadze obecną sytuację w kraju i na świecie czego konsekwencją jest znaczne obciążenie Budżetu Państwa z uwagi na znaczną pomoc przedsiębiorstwom i obywatelom, a tym samym mniejszy budżet dla jednostek Policji, uzyskanie cen na takim poziomie jak oferuje Wykonawca S.K. PW AUT, przy jednoczesnym zagwarantowaniu należytego wykonania zamówienia jest sytuacją oczekiwaną przez Zamawiającego i dogodną dla budżetu. Zamawiający podtrzymuje więc swoje stanowisko dotyczące wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części nr 3 (KMP Kalisz) z dnia 18.10.2022 r. Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego Przedsiębiorstwo Wielobranżowe “AUT” S.K. w Kaliszu wniósł o oddalenie odwołania przedstawiając stanowisko w stosunku do zarzutów i żądań odwołania w aspekcie formalnym i merytorycznym. Strony i uczestnik postępowania odwoławczego przedstawili stanowiska na rozprawie. Odwołujący odnośnie stanowiska Przystępującego co do potrzeby oddalenia zarzutu wobec wskazania wadliwości i braku uzasadnienia prawnego podniósł poprawność zarzutu wobec wskazania okoliczności faktycznych i podania naruszonego przepisu ustawy. Złożył formularz ofertowy części IV gdzie wskazano ten sam parking, co w części III objętej sporem, zestawienie różnic cen za parkowanie w tym miejscu (Zduny Kościelne) dla takich samych rodzajów pojazdów - tego samego zakresu usługi. Ocenił, że w części III Przystępujący zaoferował ceny z zamiarem eliminacji konkurenta. Złożył pisemne informacje otrzymane ze Stowarzyszenia Polska Pomoc Drogowa (której również Przystępujący jest członkiem) z oceną przedmiotowego stanu faktycznego oraz wskazaniem cen na analogiczne usługi pomocy drogowej na obszarze kraju. Złożył tabele usługi parkowania oraz usługi holowania, w których przedstawił kwoty zaoferowane przez poszczególnych wykonawców dla usług holowania oraz parkowania zauważając, że pozostali poza Przystępującym wykonawcy kalkulowali cenę usługi w zależności od liczby zdarzeń (str. 34 formularz oferty - liczba zdarzeń). Przystępujący nie zaoferował ceny realnej w odróżnieniu od pozostałych wykonawców. Wskazał na różnice cen dla tych samych usług w roku 2020 i obecnie, przedstawione w odwołaniu dla pozycji H2-H15. Podkreślił zaburzenie wyników oceny ofert i manipulację cenami stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji. Podał przykład ceny parkowania P1 pojazdu osobowego za 20 zł i P3 pojazdu ciężarowego - 1 zł. Przypomniał treść SWZ w punkcie XII, gdzie zdefiniowano cenę i jej składowe i cenę jednostkową, która musi być realna i stanowi kryterium oceny ofert. Zamawiający zauważył, że część IV zamówienia wskazana przez Odwołującego nie stanowi przedmiotu sporu. Odnosząc się do dokumentów autorstwa PPD zauważył, że przedstawione tam ceny nie adekwatne do obecnego postępowania i jako średnie niemogące odzwierciedlać rzeczywistych zjawisk rynkowych. Autor przedstawionej oceny zadeklarował brak znajomości całego postępowania. Ocenił, że Przystępujący, jako wieloletni wykonawca prowadzący działalność jest zorientowany w kosztach i cenie usługi, a ewentualne ich zaniżenie doprowadziłoby do upadłości tego podmiotu. Wskazał na czynnik upustu niepodniesiony przez Odwołującego, które to kryterium zmniejsza znaczące różnice przyznanej punktacji. Zauważył, że pomimo podniesionej tezy o nierealnej cenie przez wybranego wykonawcę brak jest na tę okoliczność stosownych wyliczeń. Zauważył, że dla usług P rozbieżność cen jest znacząca od 1,50 zł do 200 zł, przy czym Odwołujący nie wskazał, jaka z tych cen miałaby być realna. Podobnie ceny usług H różnią się między sobą wielokrotnie. Powyższe dotyczy cen innych wykonawców, które zostały przytoczone przez Odwołującego, jako ceny realne w odróżnieniu od cen Przystępującego. Przyjęte w postepowaniu kryteria oceny ofert zostały oparte na wieloletnim doświadczeniu. Wskazane przykładowo znaczące różnice cen nie pozwalają uznać za wadliwe cen tylko jednego wykonawcy. Podkreślił ryzyko wykonawcy właściwego skalkulowania ceny. Stwierdził, że dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej z zastosowaniem przyjętych kryteriów ceny ofert. Przystępujący ponownie ocenił ponownie ocenił zarzut odwołania, jako blankietowy i niesprecyzowany z próbą doprecyzowania go na rozprawie. Podkreślił brak dowodów na okoliczność cen będących przedmiotem rozpoznania (analogicznie w wyroku KIO 2460/22) uznaje opracowanie tabelaryczne Odwołującego za niedowodzące zarzutu o manipulacji ceny w zależności od liczby zdarzeń. Neguje walor dowodowy pisma Stowarzyszenia PPD. Jednocześnie zauważa, że w tym dokumencie na str. 6 podano informacje o średnich stawkach przeczące tezom postawionym przez Odwołującego przy jego stawkach zaoferowanych w postępowaniu. Złożył ofertę innego podmiotu na analogiczne usługi z cenami niższy niż w przedmiotowym postępowaniu (porównanie 30 gr a 1 zł). Stwierdził, że oferty skalkulował w oparciu o własne doświadczenie. Przeczy twierdzeniom, iż część usług jest finansowana z kosztów innych usług - finansowane skrośne. Odnośnie kwestionowanej stawki w H15 - 10 gr złożył 3 fotografie wskazując na możliwość uwzględnienia usługi w H16 w usłudze H1; na taką rzeczywistą okoliczność złożył fakturę z 31.08.2022r. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika, przedstawione na rozprawie przez odwołującego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy pzp. Legitymacja Odwołującego, który kwestionuje wynik postępowania w postaci wyboru przez zamawiającego oferty konkurenta z powodu błędnej oceny złożonej przez ten podmiot oferty, jest oczywisty, skoro odwołujący ubiega się o udzielenie zamówienia na warunkach odpowiadających przepisom prawa. W ocenie składu orzekającego odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Skład orzekający nie podziela stanowiska przystępującego wskazującego na formalne braki odwołania w zakresie podniesionego zarzutu głównego. Prawdą jest, że przepisy dotyczące zawartości odwołania wymagają przedstawienia podstaw zarówno faktycznych, jak i prawnych podnoszonych zarzutów. W ocenie przystępującego odwołujący wskazał jedynie na podstawę prawną zarzutu bez określenia podstawy faktycznej uznając zarzut (w piśmie wskazany omyłkowo jako „zrzut”) za blankietowy. Należy stwierdzić, ze całość argumentacji z przedstawionym stanem faktycznym, w szczególności zawartym w uzasadnieniu odwołania pozwala na konstatację, iż zarzut złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji został opisany w sposób pozwalający na jego ocenę merytoryczną, zatem nie wymaga uzupełnienia, niezależnie od kwestii dopuszczalności takiej ewentualnej czynności. Skład orzekający po przeanalizowaniu dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod kątem podniesionych zarzutów ustalił zgodnie z postanowieniami SWZ przedmiot zamówienia, przyjęte dwa kryteria oceny ofert oraz treść dwóch ofert złożonych dla części 3 postępowania, pomocniczo, zgodnie z sugestiami wszystkich uczestników, częściowo w zakresie niezbędnym, także ofert złożonych przez innych wykonawców w pozostałych częściach zamówienia. Nie jest sporna okoliczność, iż cena łączna oferty przystępującego jest wyższa od ceny oferowanej przez odwołującego. Ceny te zostały ogłoszone na sesji otwarcia ofert. Jednakże, stosownie do postanowień specyfikacji kilkakrotnie zresztą cytowanych zarówno przez odwołującego, jak i przystępującego, o wyniku postępowania miał zadecydować przede wszystkim wynik obliczeń opartych na cenach jednostkowych wskazanych w ofertach, zarówno dla usług parkowania (P.) jak i holowania (H.). Sposób obliczenia punktacji nie był kwestionowany w okresie przed złożeniem ofert, w tym także zasady naliczania upustu tj. rozłożenia go na 2 części od 1 do 8 doby, oraz od 8 doby. Izba ocenia, że w sprawie nie zostało dowiedzione, iż oferta przystępującego została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Zarzut dopuszczenia się przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji powinien być udowodniony, co również w tym przypadku nie nastąpiło. Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ewentualnie odpowiadającego definicji art. 3 ust. 1 tej ustawy. Art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k., wymaga, aby zaniżenie ceny było działaniem świadomym, celowym i nakierowanym na eliminację innych przedsiębiorców. Uznanie za czyn nieuczciwej konkurencji powinno być traktowane jako rozwiązanie szczególne i wyjątkowe z uwagi na istniejącą w gospodarce rynkowej swobodę ustalania i różnicowania cen przez przedsiębiorców. Czyn nieuczciwego zaniżania cen, może być dokonany tylko świadomie, umyślnie, w celu eliminacji innego przedsiębiorcy. Z porównania cen ujętych w niekwestionowanych co do treści tabelach wynika, iż ceny za usługi parkowania i holowania kształtują się na bardzo różnym poziomie. Każdy z Wykonawców prowadzi inną politykę finansową firmy. Oceniając oferty przy znaczących, mierzonych nawet krotnościami, różnicach, nie dotyczących jedynie przystępującego, Zamawiający, przy tak dużych rozbieżnościach cenowych, nie miał podstaw do uznania, iż wykonawcy stosowali ceny dumpingowe, manipulowali cenami i naruszyli zasady uczciwej konkurencji. Okoliczności te wskazują na odmienne metody kalkulacji ceny dla poszczególnych składników. Rozbieżności cenowe mogą wynikach i zapewne w oparciu o doświadczenie wykonawców, wynikają z szacowanych ilości usług dla danego składnika cenotwórczego. Użycie przez odwołującego pojęcia manipulowania cenami, zważywszy na jego pejoratywny wydźwięk, jest w ocenie Izby, niezasadne, jakkolwiek niewątpliwie sposób kalkulacji mógł się wydawać zaskakujący w zakresie przykładów powołanych przez odwołującego. Wydaje się oczywiste, że kalkulacja cen usług była służebna wobec celu, jakim było uzyskanie najkorzystniejszego wyniku punktowego prowadzącego do wygrania przetargu. W istocie rzeczy zatem, wykonawcy w większości, a w części trzeciej, przystępujący, opracowali kalkulacje zgodnie z wymogami w zależności od kryteriów oceny ofert, szacowanych ilości zdarzeń i uwarunkowań techniczno - organizacyjnych prowadzonej przez dany podmiot działalności, co w istocie jest uprawnieniem każdego Wykonawcy biorącego udział w przetargu - w celu uzyskania zamówienia. Zatem zaoferowanie cen na poziomie 1 zł przez dwóch Wykonawców, 1,50 zł przez trzeciego, 4 zł przez dwóch kolejnych jest wynikiem świadomej kalkulacji, że tego typu zdarzenia (zabezpieczanie jedynie roweru do procesu karnego) jest niezwykle rzadkim zdarzeniem, niemalże bezkosztowym. Zabezpieczanie roweru w zderzeniu z innym pojazdem nastąpi natomiast równolegle z zabezpieczeniem innego pojazdu, za którego zabezpieczenie Zamawiający zapłaci odrębną cenę wynikającą ze składnika np. H1, przy zderzeniu samochodu osobowego z rowerem. Logika rozumowania i wyceny tych przedsiębiorców jest słuszna, a ryzyko dopuszczalne jak pokazują oferty 4 Wykonawców. Nadto, należy zwrócić uwagę, iż faktury wystawiane po wykonanej usłudze oprócz ceny za faktycznie przejechaną liczbę km, liczoną po cenie za dany składnik cenotwórczy zawarty w umowie, zawierają również cenę za użyty do wykonania danej usługi sprzęt. Zatem twierdzenie zamawiającego, że kwota takiej faktury pokrywać będzie koszty niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia, nie jest bezpodstawna. W odniesieniu do zarzutu ewentualnego wskazującego na zaniechanie zamawiającego wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny stwierdzić należy, że nie zaistniały w sprawie przesłanki ustawowe obligujące zamawiającego do przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie zaoferowanej ceny mogącej mieć znamiona rażąco niskiej. Zamawiający przekonująco także przedstawił argumenty na okoliczność braku wątpliwości co do potrzeby prowadzenia takiego postępowania z własnej inicjatywy. Wg informacji zamawiającego zaoferowane przez PW AUT ceny nie budziły jego wątpliwości, ponieważ kwestionowane przez Odwołującego pozycje tj. P2, P3, P4, P5, P6 oraz H2, H5, H7, H14 i H15, których łączna wartość wynosi 2 598,10 zł. w całości wartości oferty złożonej przez PW AUT tj. kwoty 457 519,10 zł - stanowiła 0,57%. Ilość usług jaka została przyjęta do wyceny w poz. H5, H7,H14 i H15 oraz P3, P6 i P7 wynika, z faktu iż na przestrzeni trwania dotychczasowej umowy zdarzenia te nie występowały w ogóle albo bardzo sporadycznie i dlatego też Zamawiający do wyceny przez Wykonawców w formularzu ofertowym przyjął symboliczne ilości tych usług tj. po 1 usłudze. Zatem na stanowisku zamawiającego zaważyło realne doświadczenie lat ubiegłych i przewidywania dotyczące okresu realizacji umowy. Analogiczne doświadczenie mogło być także podstawą kwestionowanej kalkulacji ofertowej przystępującego. Za znaczący argument uznać także przewidywaną możliwość optymalizacji kosztów przez wykorzystanie sprzętu do jednoczesnego świadczenia więcej niż jednej usługi wchodzącej w skład przedmiotu zamówienia przewidzianą w § 1 ust. 2 pkt 14 projektu umowy. W świetle dokonanych ustaleń stwierdzić należy, że teza zarzutu podstawowego, jak ewentualnego nie została potwierdzona dowodowo, w szczególności brak jest wykazania ceny dla składników kwestionowanych, która mogłaby być uznana za realną. Mając powyższe na uwadze, skład orzekający rozpoznający zarzuty odwołania nie stwierdził naruszenia przez zamawiającego w prowadzonym przez niego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, przepisów ustawy pzp wskazanych w odwołaniu. W takim stanie rzeczy orzeczono, jak powyżej. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: .......................... 24 …Budowa Wieży Kontroli Ruchu Lotniczego – TW R Warszawa
Zamawiający: Polska Agencja Żeglugi Powietrznej…Sygn. akt: KIO 2120/25 WYROK Warszawa, dnia 01 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Luiza Łamejko Aneta Mlącka Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 maja 2025 r. przez wykonawcę: NDI S.A., ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopotw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Polska Agencja Żeglugi Powietrznej, ul. Wieżowa 8, 02-147 Warszawa, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy: Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o., ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2120/25 po stronie zamawiającego, orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę: NDI S.A., ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot, i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: NDI S.A., ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… …………………………. …………………………. Sygn. akt: KIO 2120/25 Uzasadnie nie Zamawiający, Polska Agencja Żeglugi Powietrznej z siedzibą w Warszawie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej „Pzp” w przedmiocie: „Budowa Wieży Kontroli Ruchu Lotniczego – TW R Warszawa”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 22 listopada 2024 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem OJ S 228/2024 712985-2024. W dniu 16 maja 2025 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku. Wykonawca NDI S.A. z siedzibą w Sopocie wniósł odwołanie wobec: 1) czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę - Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o. (dalej zwany: „DORACO”) pomimo tego, że to oferta Odwołującego powinna zostać uznana jako oferta najkorzystniejsza, a oferta DORACO powinna zostać odrzucona; 2) zaniechania wykluczenia DORACO z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp pomimo tego, że wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił w Załączniku nr 3a stanowiącym Wykaz osób na potrzeby kryterium nr 3 „Doświadczenie Kierownika Budowy” określonego w Rozdziale XVI pkt. 2tiret trzeci Specyfikacji Warunków Zamówienia informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu; ewentualnie 3) przyznania ofercie DORACO dziesięciu (10) punktów w ramach kryterium nr 3 D „ oświadczenie Kierownika Budowy” określonego w Rozdziale XVI pkt. 2 tiret trzecie SWZ, pomimo tego, że oferta tego wykonawcy powinna otrzymać pięć (5) punktów w tym podkryterium, albowiem wskazane w Wykazie inwestycje pn. (i) „Budowa obiektu kubaturowego tj. budowa budynku biurowego B z garażem podziemnym” oraz (ii) „Budowa obiektu kubaturowego tj. budowa budynku biurowego C z garażem podziemnym” stanowią tą samą budowę dotyczącą tego samego obiektu budowlanego, a więc nie powinny podlegać odrębnej punktacji jako dwie (2) odrębne budowy; 4) zaniechania prowadzenia postępowania zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp: 1) art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia DORACO z postępowania pomimo tego, że wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił w Załączniku nr 3a stanowiącym Wykaz osób na potrzeby kryterium nr 3 „Doświadczenie Kierownika Budowy” określonego w Rozdziale XVI pkt 2tiret trzeci SW Z informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu; ewentualnie 2) art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez przyznanie ofercie DORACO dziesięciu (10) punktów w ramach kryterium nr 3 „Doświadczenie Kierownika Budowy” określonego w Rozdziale XVI pkt 2 tiret trzeci SW Z, w sytuacji gdy oferta tego wykonawcy powinna otrzymać pięć (5) punktów w tym podkryterium, albowiem wskazane w Wykazie inwestycje pn. (i) „Budowa obiektu kubaturowego tj. budowa budynku biurowego B z garażem podziemnym” oraz (ii) „Budowa obiektu kubaturowego tj. budowa budynku biurowego C z garażem podziemnym” stanowią tą samą budowę dotyczącą tego samego obiektu budowlanego, a więc nie powinny podlegać odrębnej punktacji jako dwie (2) odrębne budowy; 3) art. 16 pkt 1 Pzp, poprzez zaniechanie prowadzenia Postępowania zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty DORACO jako najkorzystniejszej; 2) dokonania ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu; 3) wykluczenie DORACO z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp; ewentualnie 4) przyznanie ofercie DORACO w ramach kryterium nr 3 D „ oświadczenie Kierownika Budowy” pięciu (5) punktów zamiast dziesięciu (10) punktów. Odwołujący wyjaśnił, że oferta Odwołującego aktualnie plasuje się na drugim miejscu w rankingu ofert. W wyniku wniesionego odwołania Odwołujący posiada szanse na uplasowanie się na pierwszym miejscu w rankingu ofert. Wykluczenie DORACO z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp spowoduje, że oferta Odwołującego znajdzie się na pierwszym miejscu w rankingu ofert, tj. zostanie uznana za ofertę najwyżej ocenioną. Odwołujący złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu oraz spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu, a zatem posiada realne szanse na uzyskanie zamówienia oraz realizację umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zakwestionowanie punktacji oraz sposobu kalkulacji ceny oferty swojego konkurenta, zwiększa zatem szanse na uzyskanie zamówienia. Niewątpliwie zatem, w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych w petitum odwołania, Odwołujący może doznać szkody w postaci niemożliwości realizacji zamówienia oraz uzyskania z tego tytułu zysku. I.Doświadczenie p. Tomasza Bińczaka dotyczy kierowania jedną budową inwestycji Budynek Warsaw Hub, a nie dwiema oddzielnymi budowami obejmującymi części 2B i 2C. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w Rozdziale XVI pkt 2tiret trzeci SW Z określił zasady przyznawania punktów w kryterium nr 3 „Doświadczenie Kierownika Budowy”. Zamawiający przewidział w postępowaniu możliwość wykluczenia wykonawców na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 6 - 8 oraz 10 Pzp. Oferty złożyło w postępowaniu pięciu (5) wykonawców, w tym Odwołujący oraz DORACO. Wykonawca DORACO w Załączniku nr 3a stanowiącym Wykaz osób na potrzeby kryterium oceny ofert na stanowisko Kierownika Budowy wskazał p. Tomasza Bińczaka oraz zadeklarował, że ww. osoba nabyła doświadczenie odpowiadające wymaganiom określonym w Rozdziale XVI pkt 2 tiret trzeci SWZ w ramach następujących inwestycji: a. „Budowa obiektu kubaturowego tj. budowa budynku biurowego z garażem podziemnym”, ul. Łucka i Wronia Warszawa, od 18 maja 2015 r. do 20 grudnia 2016 r. na rzecz Ghelamco Gp3 Sp. z o.o. Wronia S.K.A.; b. „Budowa obiektu kubaturowego tj. budowa budynku biurowego B z garażem podziemnym”, Rondo Ignacego Daszyńskiego 2B, Warszawa, od 20 maja 2015 r. do 14 lipca 2020 r. na rzecz Innovation Bud Bis Sp. z o.o.; c. „Budowa obiektu kubaturowego tj. budowa budynku biurowego C z garażem podziemnym”, Rondo Ignacego Daszyńskiego 2C, Warszawa, od 20 maja 2015 r. do 14 lipca 2020 r. na rzecz Innovation Bud Bis Sp. z o.o. Zamawiający przyznał ofercie DORACO maksymalną liczbę punktów w kryterium Doświadczenie „ Kierownika Budowy” oraz uznał ofertę DORACO jako ofertę najkorzystniejszą. Odwołujący wyjaśnił, że nie zgadza się z decyzją Zamawiającego, wskazując, że dokonany przez Zamawiającego sposób oceny oferty DORACO w ramach ww. kryterium był nieprawidłowy. Doświadczenie opisane w Załączniku nr 3a dotyczące „Budowy obiektu kubaturowego tj. budowa budynku biurowego B z garażem podziemnym” oraz „Budowy obiektu kubaturowego tj. budowa budynku biurowego C z garażem podziemnym” stanowi de facto tę samą inwestycję i tę samą budowę, którą kierował p. Tomasz Bińczak. Wykonawca DORACO w sposób nieuprawniony dokonał w Załączniku nr 3a do oferty multiplikacji tego samego doświadczenia, aby uzyskać maksymalną liczbę punktów w tym kryterium. Odwołujący podniósł, że zarzuty odwołania w zakresie doświadczenia Kierownika Budowy wskazanego przez wykonawcę DORACO w świetle postanowień SW Z są uzasadnione, zarówno na gruncie wykładni literalnej i celowościowej postanowień SW Z, jak i przy zastosowaniu zasad wykładni systemowej oraz definicji legalnych zawartych w przepisach ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. Nr 89, poz. 414, z póź. zm.). Zgodnie z art. 3 pkt 6 ww. ustawy, przez budowę rozumie się wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Natomiast zgodnie z art. 17 pkt 4 ww. ustawy, kierownik budowy jest uczestnikiem procesu budowlanego, którego zadaniem jest m. in. kierowanie budową obiektu budowlanego w sposób zgodny z projektem, przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej. Zgodnie z art. 18 ust. 1 ww. ustawy, to inwestor jest odpowiedzialny za zorganizowanie procesu budowy, w tym zapewnienie objęcia kierownictwa nad budową przez uprawnioną osobę – kierownika budowy – co ma charakter jednolity dla danej inwestycji. Brak jest natomiast jakichkolwiek przepisów przewidujących możliwość formalnego podziału jednej budowy na „kilka budów", wyłącznie na podstawie liczby budynków, części czy wież wchodzących w jej skład. Kierownik budowy pełni funkcję w odniesieniu do całego procesu inwestycyjnego objętego jednym pozwoleniem na budowę – nie zaś w stosunku do poszczególnych części budowy. Z przywołanych przepisów jednoznacznie wynika, że „budowa” stanowi proces realizacji określonego przedsięwzięcia budowlanego w sensie techniczno-organizacyjnym, a nie wyłącznie jednostkowych segmentów czy też wyodrębnionych fizycznie części obiektu budowlanego. Kluczowe jest rozróżnienie pomiędzy budynkiem jako obiektem budowlanym, a budową jako procesem inwestycyjnym. Tymczasem SW Z wprost odnosi się do „kierowania budową obiektu” przez co najmniej 12 miesięcy przy realizacji inwestycji, nie zaś do zarządzania wieloma niezależnymi częściami danej inwestycji budowlanej w ramach jednej lokalizacji czy jednego projektu. Powyższe należy przełożyć na ocenę inwestycji referencyjnej Budynku Warsaw Hub. Wskazane przez DORACO budynki B i C przy rondzie Ignacego Daszyńskiego 2B i 2C w Warszawie w ramach Budynku Warsaw Hub były realizowane: a. przez tego samego inwestora (Innovation Bud Bis Sp. z o.o.), b. na tym samym terenie inwestycyjnym i placu budowlanym (jedna działka), c. w tym samym okresie (daty rozpoczęcia i zakończenia są tożsame), d. przez tego samego kierownika budowy (p. Tomasz Bińczak), e. w ramach jednego procesu budowlanego (brak odrębnych procedur administracyjnych, w szczególności brak dwóch niezależnych pozwoleń na budowę lub użytkowanie), f. przy założeniu spójnego i wspólnego harmonogramu prac dla każdej części budynkowej. Zatem, wskazane przez DORACO dwa budynki nie mogą zostać zakwalifikowane jako dwie odrębne budowy (inwestycje) w rozumieniu SW Z. Brak jest podstaw faktycznych i prawnych do przyjęcia, iż p. Tomasz Bińczak nabył doświadczenie w kierowaniu dwiema oddzielnymi budowami budynków czy obiektów. W rzeczywistości, z technicznoorganizacyjnego i prawnego punktu widzenia, była to bowiem jedna budowa, której przedmiotem był jeden obiekt budowlany, który posiada pięć wspólnych kondygnacji dolnych oraz jest rozczłonkowany na trzy bryły/wieże powyżej tych wspólnych kondygnacji (co jest widoczna na zdjęciu powyżej) – co nie spełnia warunku uzyskania punktów za wykazanie doświadczenia z dwóch budów. Ponadto, literalna wykładnia postanowienia Rozdziału XVI pkt 2 tiret trzecie SW Z wskazuje jednoznacznie, iż podstawą przyznania punktów jest liczba „budów”, nie zaś liczba budynków czy segmentów/części obiektów budowlanych. Zamawiający wprost używa pojęcia „budowa”, odwołując się do doświadczenia kierownika budowy w całościowym procesie realizacji inwestycji, który zakończył się uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Skoro zatem obie części Budynku Warsaw Hub zakończyły się jednym pozwoleniem na użytkowanie, to brak jest podstaw do ich rozdzielania na potrzeby punktacji i „sztucznego" multiplikowania doświadczenia. Nie można pominąć także funkcji przedmiotowego kryterium oceny ofert, jaką jest weryfikacja poziomu doświadczenia kierownika budowy w samodzielnym zarządzaniu złożonymi procesami budowlanymi. Przedstawienie jednej budowy jako dwóch budów – wyłącznie z uwagi na liczbę segmentów/części budynku – wypacza sens i cel tego kryterium, prowadząc do nieuprawnionego uzyskania przewagi konkurencyjnej przez wykonawcę, który dokonuje multiplikacji jednego doświadczenia. Nie ulega bowiem wątpliwości, że p. Tomasz Bińczak, sprawując funkcję kierownika budowy Budynku Warsaw Hub, przebywał na tym samym placu budowy, przemieszczając się równolegle pomiędzy wieżami B i C oraz wykonując swoje funkcje w tym samym czasie zarówno w zakresie realizacji części B, jak i części C. Jego odpowiedzialność jak i uprawnienia były w tym samym czasie dokładnie takie same. Niedopuszczalne jest, aby dokument stanowiący jednocześnie podmiotowy środek dowodowy i podstawę do oceny punktowej oferty – jakim jest Załącznik nr 3a do Oferty – był interpretowany i oceniany w sposób prowadzący do zwiększenia punktacji w wyniku odmiennej niż rzeczywista prezentacji tego samego doświadczenia zawodowego. W konsekwencji należy uznać, że Zamawiający nie tylko błędnie zaniechał wykluczenia DORACO na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, ale jeszcze błędnie przyznał DORACO dziesięć (10) punktów w kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy” . Odwołujący wskazał, że konstrukcja kryterium oceny ofert, w którym punkty są przyznawane w zależności od liczby budów, którymi kierowała dana osoba, oparta jest na założeniu, że każda z tych budów stanowi samodzielny, odrębny i całościowy proces inwestycyjny wymagający osobnego planowania, koordynacji, zarządzania ryzykiem, harmonogramowania, a także prowadzenia procedur administracyjno-prawnych oraz odbiorowych. Oznacza to, że intencją Zamawiającego było premiowanie wykonawców, których kierownik budowy wielokrotnie przechodził przez pełne cykle realizacyjne – każdorazowo odrębne pod względem funkcjonalnym, operacyjnym i decyzyjnym. Jeżeli zatem mamy do czynienia z jednym przedsięwzięciem inwestycyjnym, przewidzianym jako logiczna i technologiczna całość – nawet jeżeli w jego ramach wzniesiono więcej niż jeden budynek w potocznym znaczeniu – nie można mówić o kierowaniu kilkoma budowami. Dowodzi tego również pismo z dnia 14 kwietnia 2025 r. (sygn. SIP.0133.111.2025.EKł) otrzymane od Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego, który potwierdził, że p. Tomasz Bińczak na potrzeby budowy Budynku Warsaw Hub pełnił jedną funkcję kierownika budowy (dla części B i C łącznie). W piśmie mowa jest również o jednej budowie: „Ad 2 Zgodnie z oświadczeniem o przejęciu obowiązków kierownika budowy/robót Pan Tomasz Bińczak pełnił funkcję kierownika budowy od 20.05.2015 r. do zakończenia budowy (oświadczenie B2 z dnia 16.06.2020 r.).” Próba przedstawienia realizacji jednej inwestycji (Budynku Warsaw Hub) jako dwóch niezależnych budów, stoi w sprzeczności z logiką procesu inwestycyjnego i sensem przyjętego przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu kryterium oceny ofert. Sposób wykazania doświadczenia p. Tomasza Bińczaka przez DORACO prowadzi do sytuacji, w której oferta nie jest oceniana zgodnie z rzeczywistą wartością merytoryczną przedstawionego doświadczenia, ale na podstawie "sztucznie: wygenerowanej liczby realizacji, które nie znajdują uzasadnienia w faktach. Tym samym DORACO uprzywilejowuje się względem pozostałych wykonawców nie poprzez większy zakres doświadczenia czy wyższe kompetencje, lecz poprzez sposób prezentacji danych, którego forma przeczy rzeczywistości. II.Doświadczenie w kierowaniu budową obejmującą jeden obiekt W postępowaniu punktowane było doświadczenie kierownika budowy, który – zgodnie z treścią SW Z – winien wykazać, że kierował jedną, dwiema lub trzema lub więcej budowami obiektów kubaturowych, spełniających określone parametry. W ofercie złożonej przez DORACO wskazano, że kierownik budowy, p. Tomasz Bińczak, kierował dwiema budowami: budynkiem B i budynkiem C Budynku Warsaw Hub. Tymczasem doświadczenie to odnosi się nie do dwóch niezależnych budów, lecz do jednej budowy jednego obiektu budowlanego, w rozumieniu ustawy Prawo budowlane, co wyklucza możliwość uznania go za dwa oddzielne doświadczenia. Zgodnie z art. 3 pkt 1 lit. a) ww. ustawy Prawo budowlane, przez obiekt budowlany należy rozumieć budynek wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi. Jednakże w rozumieniu tej samej ustawy, obiekt budowlany może też obejmować zespół budynków, jeśli tworzą one funkcjonalną, techniczną i organizacyjną całość, co potwierdza doktryna i orzecznictwo (tak: wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 6 grudnia 2018 r. II FSK 2742/16, wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 grudnia 2018 r. II FSK 3033/16, wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia 13 grudnia 2018 r. II SA/Ke 681/18). Budynek Warsaw Hub – obejmujący części budynkowe A, B i C – był projektowany, realizowany i odebrany jako jeden i ten sam obiekt budowlany, zintegrowany zarówno przestrzennie, jak i technologicznie, a także funkcjonalnie. Decyzja o pozwoleniu na budowę nr 157/WOL/2014 z dnia 8 maja 2014 r. zatwierdzała projekt i udzielała pozwolenia na budowę „zespołu budynków biurowych z funkcjami handlowo-usługowymi i garażem podziemnym”. Powyższe potwierdza, że funkcjonalnie i gospodarczo oba segmenty B i C pełnią i realizują tą samą funkcję, służą tym samym określonym w decyzji zadaniom. W świetle przywołanych powyżej wyroków – mamy do czynienia z jednym obiektem w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego. Z punktu widzenia Prawa budowlanego, fundament jest kluczowym elementem konstrukcyjnym obiektu. To właśnie fundament łączy budynek z gruntem i stanowi o jego strukturze jako całości. W sytuacji, gdy dwa „budynki" posadowione są na jednym fundamencie nie można traktować ich jako dwóch oddzielnych obiektów budowlanych ani jako dwóch budów. Zgodnie z definicją z art. 3 pkt 1 lit. a) ww. ustawy, „budynkiem” jest obiekt budowlany trwale związany z gruntem, posiadający fundamenty i dach. Jeśli fundament jest jeden – to związek z gruntem jest wspólny, a zatem również istota konstrukcyjna tych brył jest wspólna. Części B i C Budynku Warsaw Hub posiadają jeden wspólny fundament, obejmujący także garaże podziemne oraz zintegrowane elementy podium. Oznacza to, że nie można było prowadzić robót budowlanych w jednej części budynku bez ingerencji w drugą część, konstrukcja jednej części obiektu nie może istnieć bez drugiej, stanowią one jedną statyczną całość konstrukcji inżynierskiej. Nie istnieje fizyczna ani funkcjonalna możliwość wydzielenia odrębnych budów w sytuacji, gdy oba budynki lub części obiektu są trwale i nierozerwalnie związane przez wspólny fundament. Ponadto, jednym z wymogów określonych w kryterium oceny ofert, o którym mowa powyżej, było uzyskanie dla wybudowanego obiektu decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Zgodnie z art. 45 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy, obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie dotyczy całości obiektu budowlanego. Jeśli inwestycja została zakończona jednym pozwoleniem na użytkowanie, a jej dokumentacja wykonawcza, nadzór oraz harmonogram były jednolite, to nie można traktować jej jako więcej niż jednej budowy. Przeciwnie – to pozwolenie kończy jeden cykl realizacyjny, którego istotą jest kompleksowa realizacja zaplanowanego przedsięwzięcia. Taka decyzja została wydana w niniejszej sprawie łączenie dla obu części (część B i C) Budynku Warsaw Hub. Z kolei, decyzja o pozwoleniu na użytkowanie z dnia 10 lipca 2020 r. nr 1 OT/90/U/2020 wyraźnie odnosi się do zespołu budynków jako jednego obiektu budowlanego (kategoria XVI/XVII wg Prawa budowlanego). Skoro wydane zostało jedno pozwolenie na użytkowanie, które obejmowało całość inwestycji jako jeden obiekt budowlany, to nie sposób uznać, by miały miejsce dwie odrębne inwestycje/budowy obiektów. Z punktu widzenia formalnoprawnego zakończono jedną inwestycję/budowę jednego obiektu budowlanego. Budynek Warsaw Hub stanowi jednolitą konstrukcyjnie całość. Budynki B i C – jak również wieża hotelowa A – zostały zaprojektowane i zrealizowane na wspólnym fundamencie, ze wspólną konstrukcją podziemną (piwnice, garaże), a także zintegrowanym podium, które łączy wszystkie bryły tego obiektu (to jest łącznie 5 wspólnych kondygnacji). Poszczególne części Budynku Warsaw Hub nie funkcjonują jako odrębne obiekty budowlane z punktu widzenia konstrukcyjnego, komunikacyjnego, funkcjonalnego ani technologicznego. W ramach jednej budowy zrealizowano bowiem jeden układ konstrukcyjny i jedną przestrzeń użytkową obsługiwaną przez wspólne instalacje i systemy techniczne, a obiekt posiada jedno główne wejście do wspólnej recepcji obsługującej poszczególne części obiektu. Tym samym – nawet jeśli na poziomie architektonicznym występują trzy wieże, części, segmenty czy nawet przyjmując najbardziej liberalną wykładnię – budynki, to nie sposób traktować ich jako oddzielnych realizacji inwestycji/budów, skoro są fizycznie i funkcjonalnie ze sobą połączone i oparte na jednym i tym samym fundamencie. Podium stanowiące nadziemne kondygnacje techniczno-użytkowe, które w przypadku Budynku Warsaw Hub łączy konstrukcyjnie budynki B i C (a także A), stanowi wspólną strukturę nośną – rozkłada obciążenia między częściami kompleksu, wymusza jednoczesne i spójne prowadzenie prac budowlanych dla całego obiektu budowlanego. Z punktu widzenia inżynierii budowlanej, podium niweluje możliwość istnienia niezależnych budynków w stosunku do których prowadzone były odrębne budowy. Wszystkie trzy części Budynku Warsaw Hub są połączone 5 piętrową podstawą, a więc nie ma fizycznego, technologicznego ani formalnego podziału obiektu budowlanego, poza rozdziałem na części/segmenty/budynki A, B i C na potrzeby prowadzenia codziennej działalności operacyjnej w tym obiekcie budowlanym. Powyższe potwierdza korespondencja formalnoprawna. W odpowiedzi z dnia 14 kwietnia 2025 r. (sygn. SIP.0133.111.2025.EKł) Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowlanego dla m. st. Warszawy jednoznacznie wskazał, że inwestycja przy Rondzie Daszyńskiego obejmuje „obiekt (zespół budynków)”, co potwierdza również sposób zgłoszenia zakończenia budowy i wniosku o pozwolenie na użytkowanie. Mowa jest nie o dwóch czy trzech niezależnych obiektach, ale o jednym obiekcie budowlanym zakończonym w sposób jednorazowy – jedną decyzją PINB dopuszczającą do użytkowania. Pan Tomasz Bińczak, jak wynika z dokumentów przedłożonych przez DORACO w postępowaniu, pełnił funkcję kierownika budowy w odniesieniu do całego kompleksu Warsaw HUB, a nie odrębnie dla wież B i C Budynku Warsaw Hub. Kierowanie budową polegało na nadzorowaniu całego przebiegu realizacji inwestycji, która była spójna organizacyjnie, czasowo i przestrzennie. Gdyby inwestycja referencyjna była realizowana jako dwie odrębne budowy, musiałoby istnieć formalne rozdzielenie funkcji kierownika budowy, oddzielne odbiory i decyzje o użytkowaniu. Powyższe okoliczności potwierdzają również liczne materiały prasowe na temat budynku. Analizując zaistniałą sytuację, można posłużyć się trójstopniową strukturą logiczną: a. inwestycja miała formalną jedność (jedno pozwolenie na budowę i jedno pozwolenie na użytkowanie), b. inwestycja miała materialną jedność (wspólny fundament, piwnice, podium, wspólne instalacje, zintegrowany projekt), c. inwestycja miała organizacyjną jedność (jeden kierownik budowy, jedna kadra inżynierska, jeden harmonogram). Jeżeli wszystkie te elementy wskazują na jedno przedsięwzięcie, to niezależnie od liczby brył architektonicznych mówimy o jednej inwestycji/budowie, której nie można rozbijać na potrzeby punktacji ofert. Ani w żadnym piśmie do organów administracji, ani w procesie projektowania, ani w harmonogramach inwestorskich inwestor nie rozdzielał wież B i C Budynku Warsaw Hub jako osobnych przedsięwzięć. Nawet w dokumentach składanych do nadzoru budowlanego, sam inwestor jednoznacznie używał określenia „zespół budynków” lub „obiekt Warsaw HUB”. Trudno przyjąć, że wykonawca DORACO wie lepiej niż inwestor, co stanowiło przedmiot inwestycji. III. DORACO wprowadziło Zamawiającego w błąd, a oferta DORACO powinna podlegać wykluczeniu Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, jeżeli mogły one mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Wykonawca DORACO przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd. W Załączniku nr 3a do oferty dotyczącym Doświadczenia Kierownika Budowy, wskazano, że p. Tomasz Bińczak nabył doświadczenie zawodowe jako kierownik dwóch oddzielnych budów w rozumieniu Rozdziału XVI pkt 2 tiret trzeci SW Z, tj. budynku biurowego B i budynku biurowego C Warsaw Hub, wskazując, że powstały dwie oddzielne inwestycje Budynku Warsaw HUB. Jednakże faktyczny stan inwestycji potwierdzony dokumentami administracyjnymi (pozwoleniem na budowę, pozwoleniem na użytkowanie), dokumentacją PINB, a także źródłami technicznymi i publicznymi, wskazuje bezspornie, że mamy do czynienia z jedną inwestycją budowlaną, realizowaną jako jeden zintegrowany projekt. Nadzór nad realizacją prac następował w określonym okresie czasu i podlegał zdublowaniu. Pan Tomasz Bińczak kierował jedną budową oraz realizacją jednej inwestycji. Całość Budynku Warsaw HUB – w tym budynki B i C – została zaprojektowana, zrealizowana i oddana do użytkowania jako jedna budowa. Posiada wspólny fundament, wspólne kondygnacje podziemne, wspólną infrastrukturę techniczną, wspólne podium, a także jedno pozwolenie na budowę i jedno pozwolenie na użytkowanie. Ponadto, jak potwierdził Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowlanego, p. Tomasz Bińczak pełnił jedną funkcję kierownika budowy (funkcja ta nie została zdublowana na potrzeby budowy każdego z budynków oddzielnie/odrębnie), obejmującą całość inwestycji – nie zaś odrębne funkcje dla niezależnych budów. Zatem przedstawienie tych dwóch budynków (które są ze sobą trwale i funkcjonalnie połączone) jako dwóch odrębnych budów nie odpowiada rzeczywistości technicznej ani formalnoprawnej. Informacje zawarte w ww. Załączniku nr 3a do oferty DORACO są obiektywnie nieprawdziwe (niezgodne z rzeczywistością). Tym samym, informacja przedstawiona w ofercie DORACO była obiektywnie nieprawdziwa i prowadziła do wniosku sprzecznego z faktami, a więc wprowadzała Zamawiającego w błąd. Zamawiający w ten błąd został wprowadzony (okoliczność obiektywna), gdyż przyznał ofercie DORACO maksymalną liczbę punktów w przedmiotowym kryterium. Wykonawca DORACO w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje niezgodne z prawdą. Informacje na temat Budynku Warsaw HUB są powszechnie dostępne (opis budynku, jak i jego zdjęcia znajdują się w sieci Internet oraz w licznych artykułach prasowych). Nie budzi również wątpliwości, że informacja miała istotny wpływ na decyzje Zamawiającego. Kryterium dotyczące Doświadczenia Kierownika Budowy było jednym z elementów oceny ofert, a konkretnie jednym z kryteriów punktowanych. Zgodnie z postanowieniami SW Z, za wykazanie jednej budowy wykonawca otrzymywał zero punktów, za dwie –pięć punktów, a za trzy lub więcej – dziesięć punktów. DORACO, wykazując dwie budowy dotyczące Budynku Warsaw HUB, poprzez ich sztuczny podział, uzyskał dziesięć (10) punktów, podczas gdy faktycznie wykonawca ten powinien otrzymać jedynie pięć (5) punktów. Skoro błędna informacja doprowadziła do przyznania maksymalnej liczby punktów i uznania oferty DORACO za najkorzystniejszą, to miała kluczowy wpływ na decyzje zamawiającego. W związku z tym, każda z przesłanek wynikających z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp została spełniona. Wykonawca DORACO przedstawił informacje wprowadzające w błąd, wynikające co najmniej z niedbalstwa, które miały istotny wpływ na wynik postępowania. W tej sytuacji Zamawiający miał obowiązek wykluczyć wykonawcę z postępowania, a jego zaniechanie stanowi istotne naruszenie przepisów prawa, a także zasadę uczciwej konkurencji. IV. Oferta DORACO powinna otrzymać (5) pięć punktów w ramach kryterium Doświadczenie Kierownika Budowy Przedstawienie jednego doświadczenia – kierowania budową zespołu budynków stanowiącego jeden obiekt budowlany – jako dwóch niezależnych realizacji, stanowi wprowadzenie Zamawiającego w błąd i sztuczne pomnożenie tego samego okresu aktywności zawodowej. Nawet gdyby uznać, że w przedmiotowym przypadku nie zachodzi podstawa do wykluczenia DORACO na gruncie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, to oferta DORACO powinna zostać oceniona na mniej punktów. Uznanie za dwie odrębne budowy tej samej inwestycji (Budynek Warsaw Hub) wprowadza nieuczciwą przewagę konkurencyjną i narusza zasadę równego traktowania wykonawców. Wykonawcy, których kadra w rzeczywistości kierowała dwoma oddzielnymi inwestycjami, zostają w ten sposób postawieni na równi z wykonawcą, który zrealizował jedno przedsięwzięcie. W świetle Prawa budowlanego, dokumentacji inwestycji, decyzji administracyjnych oraz rzeczywistego przebiegu budowy, realizacja projektu Budynku Warsaw HUB stanowi jedną budowę jednego obiektu budowlanego. W związku z tym, doświadczenie p. Tomasza Bińczaka powinno zostać zakwalifikowane jako jedno doświadczenie w kierowaniu budową – nie dwie odrębne realizacje inwestycji. Przyznanie DORACO dziesięciu (10) punktów w kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy” było niezasadne i narusza przepisy ustawy Pzp. DORACO powinno bowiem otrzymać pięć (5) punktów. W konsekwencji, przyznanie DORACO maksymalnej liczby punktów w kryterium Doświadczenie „ Kierownika Budowy” nastąpiło z rażącym naruszeniem zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, wyrażonych w art. 16 pkt 1 Pzp. Decyzja Zamawiającego doprowadziła do sytuacji, w której oferta uzyskała przewagę w sposób nieuprawniony – nie w oparciu o rzeczywiste kwalifikacje i doświadczenie, lecz w wyniku formalnego zabiegu, który zniekształca merytoryczną ocenę. Wykonawca Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o.z siedzibą w Gdańsku zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania. Przystępujący złożył do akt sprawy Opinię prawną z dnia 29 czerwca 2025 r. dot. oceny zasadności zarzutów zawartych w odwołaniu wniesionym przez NDI S.A. w postępowaniu przetargowym „B udowa Wieży Kontroli Ruchu Lotniczego - TW R Warszawa” (nr 283/PAŻP/2024/MZP) – w zakresie oceny doświadczenia kierownika budowy wskazanego przez Korporację Budowlaną DORACO Sp. z o.o. W dniu 25 czerwca 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania w całości, jako bezzasadnego. Zamawiający potwierdził prawidłowość ustaleń faktycznych poczynionych przez Odwołującego w treści uzasadnienia odwołania w pkt I w pkt 1-7. Wskazał, że kwestią sporną w postępowaniu jest ocena prawna okoliczności faktycznych, związanych z kwalifikacją doświadczenia podanego przez Przystępującego w odniesieniu do osoby wskazanej do pełnienia funkcji Kierownika Budowy, tj. Pana Tomasza Bińczaka z punktu widzenia zaistnienia podstaw do wykluczenia ww. wykonawcy z prowadzonego postępowania lub też zarzutu ewentualnego, związanego z czynnością przyznania wykonawcy DORACO dodatkowych punktów (5 pkt) w kryterium nr 3 dot. doświadczenia Kierownika Budowy przy uwzględnieniu ostatecznego brzmienia kryterium nr 3 „Doświadczenie Kierownika Budowy”, określonego w Rozdziale XVI pkt 2 tiret trzecie SWZ. Zamawiający zaprzeczył wszystkim twierdzeniom zawartym w treści uzasadnienia odwołania, wskazując, że podniesione zarzuty należy uznać za nieuzasadnione. W ocenie Zamawiającego, brak jest jakichkolwiek podstaw do tego, aby stwierdzić, że wykonawca DORACO w złożonej ofercie przedstawił informacje nieprawdziwe w zakresie doświadczenia Kierownika Budowy, a tym samym powinien zostać wykluczony z prowadzonego postępowania, ewentualnie wykonawcy temu nie powinny zostać przyznane dodatkowe 5 punktów w kryterium oceny ofert nr 3 „Doświadczenie Kierownika Budowy”, określonego w Rozdziale XVI pkt 2 tiret trzecie SW Z. Konsekwencją powyższego jest brak stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 1.Kryterium nr 3 pt. „Doświadczenie Kierownika Budowy”. W ocenie Zamawiającego, treść ustanowionego w SW Z w Rozdziale XVI pkt 2 tiret trzecie kryterium nr 3 w zakresie doświadczenia Kierownika Budowy została wadliwie zinterpretowana, co doprowadziło Odwołującego do sformułowania zarzutów odwołania. Odwołując się do treści sformułowanego kryterium oceny ofert w ostatecznym brzmieniu (uwzględniającym zmianę SW Z pt. „ZMIANA IV – SW Z Rozdział XVI pkt 2 tiret III”, dokonaną przez Zamawiającego w dniu 4.02.25 r., Zamawiający wskazał, że Zamawiający ustalił w kryterium, że będzie dodatkowo punktował doświadczenie Kierownika Budowy, odnoszące się do liczby zrealizowanych obiektów budowlanych, a nie liczby prowadzonych „budów”, jak próbuje przekonać w treści odwołania Odwołujący. Zasadność powyższego stanowiska potwierdza następujące stwierdzenie, zamieszczone w opisie ww. kryterium: „Punktacja jest wyliczana na podstawie liczby obiektów, podanej przez Wykonawcę w Formularzu oferty (Załącznik nr 3 do SW Z) i potwierdzonej wykazem, stanowiącym Załącznik nr 3a do SWZ”. Oznacza to, że cały wywód Odwołującego, zawarty w odwołaniu (w szczególności argumentację zawartą w pkt 8-16, 21-22, 24-31 i dalsze) należy uznać za irrelewantny z punktu widzenia prowadzonego sporu, bowiem został zbudowany w oparciu o definicję pojęcia „budowa” podczas, gdy Zamawiający w ramach niniejszego kryterium nie punktuje doświadczenia w realizacji „budów”, a doświadczenie w realizacji „obiektów”, które zdefiniował w SW Z na potrzeby prowadzonego postępowania. Trafność i spójność stanowiska Zamawiającego potwierdza treść ww. kryterium, w której Zamawiający wprost i klarownie określił rozumienie pojęcia „obiektu kubaturowego” oraz w jego ramach wyspecyfikował następujący katalog, tj. „(…) obiektu kubaturowego (przez które Zamawiający rozumie wieże kontroli ruchu lotniczego na publicznym lotnisku cywilnym, budynki biurowe, budynki mieszkalne [również biurowo-mieszkalne], budynki użyteczności publicznej) (…)”. Na kanwie powyższego nie budzi żadnych wątpliwości, że w obszarze zainteresowania Zamawiającego, w zakresie premiowania doświadczenia wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, znalazło się doświadczenie Kierownika Budowy związane ze zrealizowaną liczbą obiektów rozumianych jako: wieża kontroli ruchu lotniczego lub określone kategorie budynków (biurowe, mieszkalne, a także biurowo-mieszkalne lub użyteczności publicznej). Bez znaczenia dla powyższej punktacji jest to, czy dany budynek był realizowany wspólnie z innymi budynkami w ramach jednego pozwolenia na budowę lub też, czy był realizowany wraz z innym budynkiem w jednakowym czasie oraz czy był realizowany na wspólnym terenie z innymi budynkami oraz jaki jest jego funkcjonalny cel, ponieważ treść kryterium nie reguluje niniejszych kwestii. Podobnie, jak też nie zakazuje tego, aby Kierownik Budowy w tym samym czasie realizował swoje zadania w odniesieniu do innego budynku, jak miało to miejsce w przypadku budynku B zlokalizowanego przy Rondzie Ignacego Daszyńskiego 2B (dalej również: „Obiekt (2)” i budynku C zlokalizowanego przy Rondzie Ignacego Daszyńskiego 2C (dalej również: „Obiekt (3)”). Ponadto, Zamawiający, niezależnie od kryteriów, wskazał, że realizacja przez Kierownika Budowy dwóch obiektów, tj. budynków o tak wysokiej złożoności technologicznej w tym samym czasie świadczy jedynie o doskonałej organizacji pracy po jego stronie oraz o wysokim stopniu jego kompetencji. Zamawiający zauważył, że Odwołujący w odwołaniu zamieścił fotografię niewłaściwych budynków - na pierwszym planie znajdują się budynki z adresami Rondo Daszyńskiego 2b i Rondo Daszyńskiego 2. Zamawiający załączył właściwe fotografie fot. 1 i fot. 2 przedstawiające budynki wskazane w ofercie, tj. z adresami Rondo Daszyńskiego 2b i Rondo Daszyńskiego 2c. Już na pierwszy „rzut oka” widać, że budynki B i C nie są takie same, a tylko podobne, ponieważ mają różne kształty, różnią się nawet obrysem, co widać na załączonych fotografiach. W ocenie Zamawiającego, w niniejszej sprawie nie sposób uznać, że mamy do czynienia z „powielaniem” tego samego doświadczenia przez wykonawcę DORACO. Odwołujący – wbrew literalnemu brzmieniu treści postawionego kryterium – forsuje własną interpretację ustanowionego kryterium. O wadliwości stanowiska Odwołującego przesądza treść ustaleń dokonanych przez Zamawiającego, który w toku dokonanej weryfikacji ustalił, że oba budynki (zarówno Obiekt (2) i Obiekt (3), stanowią odrębne obiekty, którym nadano odrębne identyfikatory oraz różne adresy. Wynika to z Decyzji Prezydenta m.st. Warszawy nr 157/W OL/2014, zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę, dotyczącej m.in. Obiektów (2) i (3), wyraźnie mowa jest o „zespole budynków biurowych”. Obiekty (2) i (3) wchodzą w skład tego zespołu budynków, ale po wybudowaniu mają odrębne identyfikatory budynku w ewidencji gruntów i budynków: 146518_8.0409.109_BUD oraz 146518_8.0409.111_BUD. Budynki te mają również osobne adresy pocztowe: Rondo Ignacego Daszyńskiego 2B i Rondo Ignacego Daszyńskiego 2C(trzeci budynek objęty przywołaną decyzją ma adres Rondo Ignacego Daszyńskiego 2A). W argumentacji Odwołującego daje się również zauważyć brak spójności i konsekwencji, ponieważ raz twierdzi, że mamy do czynienia z oddzielnymi budynkami, a innym razem posługuje się określeniami „wieże”, a jeszcze w innym miejscu referuje do budynków B i C jako jedynie „segmentów” lub „części”. Zamawiający uznał za nieprawidłowe i nie mające jakiegokolwiek oparcia w postanowieniach SW Z Rozdziału XVI pkt 2 tiret III odwoływanie się wykonawcy NDI w treści uzasadnienia odwołania do definicji obiektu budowlanego na gruncie przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2025 r. poz. 418), w sytuacji, gdy Zamawiający w treści SW Z jednoznacznie przesądził rozumienie tego pojęcia i skategoryzował określony katalog tego rodzaju obiektów. Zamawiający podkreślił, że zgodnie z uzasadnieniem wyroku NSA z dnia 4 września 2019 r., sygn. akt II OSK 56/18 „okoliczność, że kilka budynków jest posadowionych na wspólnej płycie fundamentowej i ma wspólny garaż podziemny, nie czyni z kilku budynków jednego budynku. Sam wspólny fundament nie oznacza, że kilka budynków staje się jednym budynkiem. (…) Na jednej płycie fundamentowej mogą być posadowione budynki tego samego lub różnych inwestorów i kompleks budynków różnych inwestorów może mieć jeden podziemny garaż”, co oznacza, że twierdzenia Odwołującego w tym względzie należy uznać za chybione. Odnośnie kwestii wydanego pozwolenia na budowę dla prowadzonej inwestycji przy Rondzie Ignacego Daszyńskiego oraz pozwolenia na użytkowanie wydanego dla ww. inwestycji, które obejmuje zarówno budynek B, jak i budynek C, Zamawiający podtrzymał stanowisko, że w SW Z w ustalonym kryterium w rozdziale Rozdziału XVI pkt 2 tiret III Zamawiający nie sprecyzował w tym zakresie żadnych szczególnych wymagań, np. żeby każdy z obiektów był objęty odrębnym pozwoleniem na budowę czy też odrębnym pozwoleniem na użytkowanie. Co więcej, wydaje się, że tego rodzaju wymóg jest nie tylko nieracjonalny, ale przede wszystkim należałoby go poczytywać za taki, który idzie „pod prąd” względem praktyki występującej na rynku budowlanym, bowiem powszechnym jest wydawanie pozwoleń na budowę dla całych osiedli mieszkaniowych lub też dla całego konglomeratu różnych budynków. Zamawiający wielokrotnie uzyskiwał decyzje o zezwoleniu na realizację inwestycji w zakresie lotniska użytku publicznego (będące odpowiednikiem pozwolenia na budowę wydawanym na podstawie ustawy z dnia 12 lutego 2009 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie lotnisk użytku publicznego (Dz. U. z 2024 r. poz. 1464) obejmujące kilka obiektów. Na przykład, decyzja nr 1/2018 Wojewody Wielkopolskiego z dnia 16.11.2018 r. o zezwoleniu na realizację inwestycji w zakresie lotniska użytku publicznego polegającej na budowie Ośrodka Kontroli Ruchu Lotniczego w Poznaniu obejmuje budynek główny, wieżę radaru, budynek wartowni, budynek agregatu prądotwórczego i stacji SN oraz garaż. Powyższy tryb postępowania potwierdzają również dowody złożone przez Odwołującego, bowiem w ich treści jest mowa o zespole budynków, co potwierdza, że Zamawiający, jako podmiot świadomy tego rodzaju praktyki na rynku budowlanym umyślnie sformułował omawiane kryterium w ten sposób, aby punktować doświadczenie Kierownika Budowy w powiązaniu z liczbą zrealizowanych przez niego obiektów, rozumianych zgodnie z treścią ustalonego kryterium (tj. wieża kontroli ruchu lotniczego + określone kategorie budynków), a nie z ilością zrealizowanych budów. 2.Zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Zamawiający wskazał, że w kontekście informacji przedstawionych przez wykonawcę DORACO w Załączniku nr 3a pt. Wykaz osób - w części dotyczącej kryterium - nie sposób zgodzić się z tezą lansowaną przez Odwołującego, że Przystępujący podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, ponieważ w pozycjach 2 i 3 (w II części Wykazu) przedstawił informacje nieprawdziwe w zakresie doświadczenia, którym legitymuje się Tomasz Bińczak, wskazany do pełnienia funkcji Kierownika Budowy. Przeczą temu wprost informacje zawarte w treści Wykazu, które zostały podane przez wykonawcę DORACO nie tylko w sposób czytelny i niebudzący wątpliwości, a które różnicują wykazywane doświadczenie, poprzez odmienne oznaczenie budynków (tj. Budynek B i Budynek C) oraz wskazanie różnych lokalizacji i adresów obu budynków. Zamawiający prezentuje pogląd, że przekazane informacje są prawdziwe, a odmienne stanowisko Odwołującego zostało oparte na wadliwej i niczym nie uzasadnionej subiektywnej interpretacji treści SW Z, która nie znajduje oparcia w literalnym brzmieniu ukształtowanego kryterium nr 3 w Rozdziale XVI pkt 2 tiret III. Zatem, w tym przypadku nie została spełniona przesłanka, polegająca na tym, że wykonawca przekazał informacje wprowadzające w błąd (innymi słowy informacje nieprawdziwe), co powoduje brak po stronie Zamawiającego uprawnienia do wykluczenia wykonawcy DORACO z postępowania. Zamawiający uznał, że Przystępujący nie tylko nie wprowadził Zamawiającego w błąd, podając nieprawdziwe informacje na temat doświadczenia osoby przewidzianej do pełnienia funkcji Kierownika Budowy, ale wręcz za nieuzasadnione i wadliwe uznał żądanie Odwołującego, zmierzające do jego połączenia w jedno na gruncie postawionego kryterium. 3.Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp (Punktacja w kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy”). Zamawiający podniósł, że okoliczności stanu faktycznego, w kontekście argumentacji przedstawionej wyżej w pkt 1 uprawniały Zamawiającego do przyznania wykonawcy DORACO maksymalnej liczby punktów, tj. 10 punktów w kryterium nr 3 „Doświadczenie Kierownika Budowy”, określonego w Rozdziale XVI pkt 2 tiret trzeci SW Z. Wykonawca DORACO w Załączniku nr 3a stanowiącym Wykaz osób na potrzeby kryterium oceny ofert na stanowisko Kierownika Budowy wskazał p. Tomasza Bińczaka (Bińczak) oraz zadeklarował, że ww. osoba nabyła doświadczenie odpowiadające wymaganiom określonym w Rozdziale XVI pkt 2 tiret trzeci SWZ w ramach następujących inwestycji: 1) „Budowa obiektu kubaturowego tj. budowa budynku biurowego z garażem podziemnym”, ul. Łucka i Wronia Warszawa, od 18 maja 2015 r. do 20 grudnia 2016 r. na rzecz Ghelamco Gp3 Sp. z o.o. Wronia S.K.A.; 2) „Budowa obiektu kubaturowego tj. budowa budynku biurowego B z garażem podziemnym”, Rondo Ignacego Daszyńskiego 2B, Warszawa, od 20 maja 2015 r. do 14 lipca 2020 r. na rzecz Innovation Bud Bis Sp. z o.o.; 3) „Budowa obiektu kubaturowego tj. budowa budynku biurowego C z garażem podziemnym”, Rondo Ignacego Daszyńskiego 2C, Warszawa, od 20 maja 2015 r. do 14 lipca 2020 r. na rzecz Innovation Bud Bis Sp. z o.o. Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego opisanymi w SW Z w Rozdziale XVI pkt 2 tiret trzecie SW Z, dotyczącymi Kierownika Budowy, maksymalna liczba punktów, tj. 10 punktów była przyznawana za wykazanie się następującym doświadczeniem: trzema lub więcej budowami obiektów kubaturowych (przez które Zamawiający rozumie wieże kontroli ruchu lotniczego na publicznym lotnisku cywilnym, budynki biurowe, budynki mieszkalne [również biurowo-mieszkalne], budynki użyteczności publicznej) wysokiego (min. 25 m), o wartości robót budowlanych co najmniej 30 mln zł netto, o powierzchni użytkowej min. 1500 m², posiadającego wyposażenie techniczne i aranżację, na które składają się co najmniej osiem z niżej wymienionych elementów: (…) Punktacja jest wyliczana na podstawie liczby obiektów, podanej przez Wykonawcę w Formularzu oferty (Załącznik nr 3 do SW Z) i potwierdzonej wykazem, stanowiącym Załącznik nr 3a do SWZ. Przystępujący wykazał się posiadaniem osoby, wskazanej do pełnienia funkcji Kierownika Budowy, która posiadała stosowne doświadczenie, polegające na realizacji budowy obiektu kubaturowego tj. budowy budynku biurowego, wymagane przez Zamawiającego w odpowiedniej ilości, a tym samym w kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy” wykonawca DORACO otrzymał w tym zakresie maksymalną ilość punktów, tj. 10 punktów. Argumentacja Odwołującego, że Obiekty (2) i (3) stanowią ten sam obiekt budowlany, a więc nie powinny podlegać odrębnej punktacji nie znajduje oparcia w literalnej treści sformułowanego kryterium, jak również na gruncie obowiązującego stanu prawnego oraz praktyce funkcjonującej w branży budowlanej. Szczegółowa argumentacja w tym zakresie została przedstawiona wyżej w pkt 1 pisma. Wobec tego jej dalsze powielanie należy uznać za niecelowe, a tym samym Zamawiający odstąpił od jej przytaczania. Konkludując, Zamawiający stwierdził, że zarzut naruszenia przepisu art. 239 ust. 1 Pzp jest niezasadny i jako taki powinien podlegać oddaleniu. W ocenie Zamawiającego, również zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp, jako zarzut wynikowy, powinien podlegać oddaleniu z uwagi na brak stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp oraz art. 239 ust. 1 Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Wykonawca Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o.z siedzibą w Gdańsku skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 525 ust. 1, 2 i 3 Pzp. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest budowa wieży kontroli ruchu lotniczego TW R Warszawa wraz z infrastrukturą techniczną oraz zagospodarowaniem terenu na terenie działek nr ew. 33/100, 33/102 z obrębu 2-06-18 oraz działek nr ew. 2/10 i 62 z obrębu 2-06-07 w Porcie Lotniczym Warszawa przy ul. Wieżowej w Warszawie na podstawie projektu budowlanego i projektu wykonawczego oraz posiadanej przez Zamawiającego decyzji nr 95/SPEC/2021 o zezwoleniu na realizację inwestycji w zakresie lotniska użytku publicznego wydanej przez Wojewodę Mazowieckiego w dniu 27 września 2021 r. Zamawiający w Rozdziale XVI SW Z (zgodnie z ostatecznym brzmieniem uwzględniającym zmianę treści SW Z pt. „ZMIANA IV – SW Z Rozdział XVI pkt 2 tiret III”, dokonaną przez Zamawiającego w dniu 4.02.25 r.) określił kryteria oceny ofert, w tym m.in. w pkt 2 tiret trzecie - kryterium nr 3 „Doświadczenie Kierownika Budowy”: „Jeżeli Wykonawca wykaże, że Kierownik Budowy w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert kierował przez cały okres lub przez co najmniej 12 miesięcy realizacji inwestycji budową obiektu, dla którego uzyskano prawomocne pozwolenie na użytkowanie: jedną budową obiektu kubaturowego (przez które Zamawiający rozumie wieże kontroli ruchu lotniczego na publicznym lotnisku cywilnym, budynki biurowe, budynki mieszkalne [również biurowo-mieszkalne], budynki użyteczności publicznej) wysokiego (min. 25 m), o wartości robót budowlanych co najmniej 30 mln zł netto, o powierzchni użytkowej min. 1500 m², posiadającego wyposażenie techniczne i aranżację, na które składają się co najmniej osiem z niżej wymienionych elementów: 1) klimatyzacja; 2) podwieszane sufity; 3) okablowanie telekomunikacyjne; 4) system podłóg technicznych; 5) szyby niskoemisyjne; 6) windy; 7) wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8) wykończone wnętrza łazienek lub kuchni (bez mebli kuchennych); 9) podwójne zasilanie lub awaryjny system podtrzymywania napięcia; 10) kontrola wilgotności powietrza. Zamawiający przyzna 0 pkt; dwiema budowami (…) Zamawiający przyzna 5 pkt. trzema lub więcej budowami (…) Zamawiający przyzna 10 pkt. Punktacja jest wyliczana na podstawie liczby obiektów, podanej przez Wykonawcę w Formularzu oferty (Załącznik nr 3 do SWZ) i potwierdzonej wykazem, stanowiącym Załącznik nr 3a do SWZ." (podkr. wł. pełn.)”. W Formularzu ofertowym (Załącznik nr 3 do SW Z) w pkt III Zamawiający zawarł wzór oświadczenia do wypełnienia przez wykonawców odnośnie liczby obiektów na potrzeby ww. kryterium oceny ofert, o treści „Liczba obiektów spełniających parametry określone w kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy” potwierdzających doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika Budowy:….. (potwierdzona w Załączniku 3a do SWZ)” Zamawiający przewidział w SW Z i ogłoszeniu o zamówieniu możliwość wykluczenia wykonawców na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Wykonawca DORACO w Formularzu ofertowym (Załącznik nr 3 do SW Z) w pkt III podał liczbę „3”, tj. zadeklarował trzy obiekty spełniające parametry określone w kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy”. W Wykazie osób (Załącznik 3a do SW Z) wykonawca DORACO wskazał p. Tomasza Bińczaka na stanowisko Kierownika Budowy oraz podał informacje dotyczące posiadanych przez tę osobę uprawnień i doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika budowy na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz na potrzeby oceny w ramach kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy”, w tym m.in.: a. Kierownik Budowy - Budowa obiektu kubaturowego tj. budowa budynku biurowego z garażem podziemnym, ul. Łucka i Wronia Warszawa, od 18 maja 2015 r. do 20 grudnia 2016 r. na rzecz Ghelamco Gp3 Sp. z o.o. Wronia S.K.A.; b. Kierownik Budowy - Budowa obiektu kubaturowego, tj. budowa budynku biurowego B z garażem podziemnym, Rondo Ignacego Daszyńskiego 2B, Warszawa, od 20 maja 2015 r. do 14 lipca 2020 r. na rzecz Innovation Bud Bis Sp. z o.o.; c. Kierownik Budowy - Budowa obiektu kubaturowego tj. budowa budynku biurowego C z garażem podziemnym, Rondo Ignacego Daszyńskiego 2C, Warszawa, od 20 maja 2015 r. do 14 lipca 2020 r. na rzecz Innovation Bud Bis Sp. z o.o. W dniu 16 maja 2025 r. Zamawiający przyznał ofercie DORACO 10 pkt, tj. maksymalną liczbę punktów w kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy” oraz dokonał wyboru oferty wykonawcy DORACO, jako najkorzystniejszej w prowadzonym postępowaniu. W danym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje: Nie potwierdził się zarzut naruszenia w prowadzonym postępowaniu art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez przyznanie ofercie DORACO dziesięciu (10) punktów w ramach kryterium nr 3 D „ oświadczenie Kierownika Budowy” określonego w Rozdziale XVI pkt 2 tiret trzecie SW Z, w sytuacji gdy oferta tego wykonawcy powinna otrzymać pięć (5) punktów w tym kryterium, albowiem wskazane w Wykazie inwestycje pn. (i) „Budowa obiektu kubaturowego tj. budowa budynku biurowego B z garażem podziemnym” oraz (ii) „Budowa obiektu kubaturowego tj. budowa budynku biurowego C z garażem podziemnym” stanowią tę samą budowę dotyczącą tego samego obiektu budowlanego, a więc nie powinny podlegać odrębnej punktacji jako dwie odrębne budowy. Z treści sformułowanego w SW Z kryterium oceny ofert wostatecznym brzmieniu uwzględniającym zmianę SW Z pt. „ZMIANA IV – SW Z Rozdział XVI pkt 2 tiret trzecie” z dnia 4 lutego 2025 r.wynika, że Zamawiający w ramach opisanego kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy” postanowił, że będzie punktował doświadczenie Kierownika Budowy odnoszące się do liczby obiektów kubaturowych, których budową kierowała wskazana przez wykonawcę osoba (przez co najmniej 12 miesięcy), co wynika literalnie z treści opisu sposobu oceny ofert w ramach tego kryterium. Zgodnie z brzmieniem opisu sposobu oceny ofert w ramach tego kryterium Zamawiający nie oceniał liczby budów, liczby inwestycji, czy też przedsięwzięć, ale liczbę obiektów, której podania oczekiwał od wykonawców w oświadczeniu zawartym w formularzu ofertowym. Ten sposób oceny w ramach kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy” potwierdza jednoznacznie postanowienie SW Z o treści: „Punktacja jest wyliczana na podstawie liczby obiektów, podanej przez Wykonawcę w Formularzu oferty (Załącznik nr 3 do SW Z) i potwierdzonej wykazem, stanowiącym Załącznik nr 3a do SW Z”. Fakt, że to liczba wybudowanych obiektów kubaturowych była istotna dla Zamawiającego z punktu widzenia doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Kierownika Budowy potwierdza również to, że Zamawiający jasno i szczegółowo zdefiniował pojęcie obiektu kubaturowego, użyte w treści kryterium, określając poszczególne parametry ocenianych obiektów. Na gruncie wykładni literalnej postanowień SW Z w przedmiotowym postępowaniu, która ma pierwszeństwo przed wykładnią celowościową i systemową w procedurze dotyczącej udzielenia zamówienia publicznego, brak jest podstaw do zastosowania wprost definicji legalnych zawartych w przepisach ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. Nr 89, poz. 414, z póź. zm.) do interpretacji pojęć użytych w opisie omawianego kryterium. Zamawiający, opisując omawiane kryterium oceny ofert w SW Z, nie odwołał się bowiem do definicji i przepisów ww. ustawy, lecz na potrzeby oceny ofert w prowadzonym postępowaniu samodzielnie zdefiniował pojęcie obiektu kubaturowego, którego liczba podlegała punktacji w ramach tego kryterium. Zamawiający wprost określił rozumienie pojęcia „obiektu kubaturowego” oraz w jego ramach wyspecyfikował następujący katalog, tj. „(…) obiektu kubaturowego (przez które Zamawiający rozumie wieże kontroli ruchu lotniczego na publicznym lotnisku cywilnym, budynki biurowe, budynki mieszkalne [również biurowo-mieszkalne], budynki użyteczności publicznej) (…)”. Skoro zatem, Zamawiający nie oceniał liczby odrębnych inwestycji, budów lub zadań, to za nieuprawnione należy uznać twierdzenie Odwołującego, że jeżeli budynki były zrealizowane (wybudowane) w ramach jednej inwestycji, to w tym przypadku doszło do multiplikacji tego samego doświadczenia wskazanej osoby - w celu uzyskania maksymalnej liczby punktów w danym kryterium. Wskazać w tym miejscu należy, że Zamawiający w szczególności nie wymagał, aby „budowa obiektu kubaturowego” podlegająca punktacji była realizowana w ramach odrębnych procesów budowlanych, w różnym czasie, przez różnych inwestorów, na różnych działkach, na podstawie odrębnych pozwoleń na budowę lub zakończonych odrębnymi pozwoleniami na użytkowanie. Treść kryterium nie reguluje tych kwestii, zatem nie mają one istotnego znaczenia dla przyznania punktacji w ramach tego kryterium. Nie sposób też przyjąć, że posiadanie przez dwa budynki wspólnych kondygnacji podziemnych i naziemnych przesądza o tym, że budynki wybudowane w ramach kompleksu budynków – Warsaw Hub powinny być traktowane jako jeden obiekt kubaturowy w świetle treści kryterium opisanego w SW Z. Nie wynika to z opisu tego kryterium. Dwa budynki stanowią w rozumieniu tego warunku - dwa obiekty kubaturowe o wskazanych przez Zamawiającego w opisie kryterium parametrach. Decyzja Prezydenta m.st. Warszawy nr 157/W OL/2014, zatwierdzająca projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę dotyczy „zespołu budynków biurowych”, a wskazane przez wykonawcę DORACO obiekty wchodzą w skład tego zespołu budynków, jako odrębne budynki, które po wybudowaniu mają odrębne identyfikatory w ewidencji gruntów i budynków: 146518_8.0409.109_BUD oraz 146518_8.0409.111_BUD. Budynki te mają również osobne adresy pocztowe: Rondo Ignacego Daszyńskiego 2B i Rondo Ignacego Daszyńskiego 2C. W ocenie Izby, oferta DORACO została prawidłowo oceniona przez Zamawiającego w kryterium Doświadczenie „ Kierownika Budowy”. Inwestycja Warsaw Hub obejmuje kompleks budynków, z których dwa zostały wykazane przez ww. wykonawcę na potrzeby ww. kryterium oceny ofert, stosownie do postanowień SWZ. W niniejszej sprawie istotne jest to, aby zarówno opis kryterium, jak i opis sposobu oceny ofert w ramach tego kryterium, zawarty w SW Z, odczytywać łącznie i w całości, uwzględniając treść wszystkich postanowień, w tym także formularza Wykazu osób oraz Formularza ofertowego. Z postanowień tych wynika, że kryterium odnosiło się do doświadczenia osoby w kierowaniu budową obiektów kubaturowych o określonych przez Zamawiającego parametrach, niezależnie od tego czy obiekty te zostały wybudowane w ramach jednej inwestycji czy też w ramach odrębnych przedsięwzięć. Podkreślić również należy, że nawet gdyby uznać, że opis kryterium mógłby budzić jakiekolwiek wątpliwości, to nie można tych wątpliwości interpretować na niekorzyść wykonawcy. W szczególności nie można odczytywać treści kryterium w sposób wybiórczy, pomijając niektóre postanowienia, co czyni Odwołujący w ramach prezentowanej argumentacji. Reasumując powyższe, Izba nie stwierdziła, aby przyznanie wykonawcy DORACO maksymalnej liczby punktów w kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy” nastąpiło z naruszeniem art. 239 ust. 1 Pzp i treścią ustanowionego w SW Z w Rozdziale XVI pkt 2 tiret trzecie kryterium nr 3 w zakresie doświadczenia Kierownika Budowy oraz z rażącym naruszeniem zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, wyrażonych w art. 16 pkt 1 Pzp. Izba stwierdziła, że w danym stanie faktycznym ustalonym w niniejszej sprawie, Zamawiający był uprawniony do przyznania wykonawcy DORACO maksymalnej liczby punktów, tj. 10 punktów w kryterium nr 3 „D oświadczenie Kierownika Budowy”, określonego w Rozdziale XVI pkt 2 tiret trzecie SW Z. Wykonawca DORACO wykazał, że osoba, wskazana do pełnienia funkcji Kierownika Budowy posiada doświadczenie w kierowaniu budową obiektu kubaturowego, tj. budową trzech obiektów kubaturowych zdefiniowanych przez Zamawiającego w SW Z, w tym m.in. budynku biurowego B i budynku biurowego C Warsaw Hub, co stanowiło podstawę do przyznania temu wykonawcy maksymalnej ilości punktów w danym kryterium, tj. 10 punktów. Podnoszona przez Odwołującego argumentacja, że wskazane obiekty/budynki stanowią ten sam, jeden obiekt budowlany, a więc nie powinny podlegać odrębnej punktacji nie znajduje oparcia w literalnej treści opisanego w SWZ kryterium. Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy DORACO z postępowania pomimo tego, że wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił w Załączniku nr 3a stanowiącym Wykaz osób na potrzeby kryterium nr 3 „Doświadczenie Kierownika Budowy” określonego w Rozdziale XVI pkt 2tiret trzecie SW Z informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, wykluczeniu podlega wykonawca, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, jeżeli mogły one mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Odwołujący podnosił, że wykonawca DORACO przedstawił w Załączniku nr 3a do oferty dotyczącym Doświadczenia Kierownika Budowy informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, poprzez wskazanie, że p. Tomasz Bińczak nabył doświadczenie zawodowe jako kierownik dwóch oddzielnych budów w rozumieniu Rozdziału XVI pkt 2 tiret trzecie SW Z, tj. budynku biurowego B i budynku biurowego C Warsaw Hub. Odwołujący nie wykazał jednak, jakie konkretnie informacje zawarte w Wykazie osób nie są prawdziwe, tj. są niezgodne z rzeczywistością. Wykaz zawiera szczegółowe informacje na temat wybudowanych obiektów w zakresie odnoszącym się do poszczególnych wymogów (parametrów) wskazanych przez Zamawiającego w opisie kryterium. Odwołujący nie kwestionował prawdziwości tych informacji. Odwołujący kwestionował natomiast rozdzielenie jednej inwestycji obejmującej budowę wskazanych budynków na dwie pozycje w Wykazie osób - osobno dla każdego z budynków, jako informację nieprawdziwą, podaną jedynie w celu uzyskania wyższej punktacji w ramach kryterium oceny ofert. W ocenie Izby, fakt rozdzielenia w Wykazie osób łącznej inwestycji na dwie pozycje dotyczące osobnych obiektów/budynków w kontekście omawianego kryterium nie stanowi nieprawdziwej informacji. Wskazane budynki każdy osobno - spełniają wymagania Zamawiającego określone w ramach kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy”. Budynki te posiadają odrębne adresy i identyfikatory w rejestrze gruntów i budynków. Fakt, że są one posadowione na jednym fundamencie nie zmienia ich charakteru, jako budynków odrębnych. Pan Tomasz Bińczak, jak wynika z dokumentów przedłożonych przez DORACO w postępowaniu, pełnił funkcję kierownika budowy w odniesieniu do budowy kompleksu Warsaw HUB, obejmującego m.in. budynki B i C wskazane w Wykazie. Decyzja o pozwoleniu na budowę nr 157/W OL/2014 z dnia 8 maja 2014 r. dotyczyła „zespołu budynków biurowych z funkcjami handlowousługowymi i garażem podziemnym”. Decyzja o pozwoleniu na użytkowanie z dnia 10 lipca 2020 r., nr 1 OT/90/U/2020, jednoznacznie odnosi się także do „zespołu budynków”. Podobnie w piśmie z dnia 14 kwietnia 2025 r. Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowlanego dla m. st. Warszawy jednoznacznie wskazał, że inwestycja przy Rondzie Daszyńskiego obejmuje „obiekt (zespół budynków)”. Wszystkie informacje zawarte w treści Wykazu zostały podane przez wykonawcę DORACO w sposób czytelny i niebudzący wątpliwości, z oznaczeniem terminów realizacji, adresów budynków i ich oznaczenia. Informacje te są prawdziwe – nie były kwestionowane przez Odwołującego, co do faktu. Stanowisko prezentowane przez Odwołującego dotyczyło odmiennej oceny tych okoliczności, jednak stanowisko to nie zostało wykazane w okolicznościach tej sprawy, jako uzasadnione. Wskazać należy, że Zamawiający wymagał podania w Wykazie osób następujących informacji dotyczących wskazanych osób: „Przewidziana funkcja + opis posiadanych uprawnień (informacje umożliwiające weryfikację spełniania warunku udziału w postępowaniu – rodzaj i nr uprawnień)”. Zamawiający nie określił zatem konkretnego sposobu opisania doświadczenia osób, co oznacza, że wykonawca mógł je wykazać w sposób sformułowany według własnego uznania. Podkreślić również należy, że sama ocena wskazanych okoliczności dotyczących budowy obiektów w kontekście wymogów danego kryterium nie należy do sfery faktów. Prawo do takiej oceny ma zarówno Zamawiający, weryfikując spełnienie poszczególnych warunków, jak i wykonawca – przedstawiając okoliczności, które w jego ocenie powinny stanowić potwierdzenie spełniania postawionych w SWZ wymagań. W związku z powyższym, w ocenie Izby, sposób przedstawienia doświadczenia w Wykazie osób przez wykonawcę DORACO na potrzeby potwierdzenia spełnienia wymagań wynikających z opisu kryterium D „ oświadczenie Kierownika Budowy” nie wypełnia przesłanki - przedstawienia Zamawiającemu nieprawdziwych informacji, określonej w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Biorąc pod uwagę treść kryterium i opis sposobu oceny ofert w ramach tego kryterium zawarty w SW Z, należy stwierdzić, że Odwołujący nie wykazał zaistnienia przesłanek wynikających z dyspozycji art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, które skutkowałyby obowiązkiem wykluczenia wykonawcy DORACO z postępowania. Brak jest bowiem podstaw do przyjęcia, że w pozycjach 2 i 3 (w II części Wykazu osób) wykonawca DORACO przedstawił Zamawiającemu informacje nieprawdziwe w zakresie doświadczenia, którym legitymuje się p. Tomasz Bińczak, wskazany do pełnienia funkcji Kierownika Budowy. W konsekwencji należało uznać, że Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia wykonawcy DORACO na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. W danym stanie faktycznym niezasadny jest również zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp, poprzez zaniechanie prowadzenia postępowania zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Biorąc bowiem pod uwagę, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 239 ust. 1 Pzp, w świetle materiału dowodowego zebranego w tej sprawie, jest niezasadny oraz brak jest także podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt Pzp, Izba nie stwierdziła naruszenia w prowadzonym postępowaniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, tj. art. 16 pkt 1 Pzp. Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, j ak w sentencji, na podstawie art. 553 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) oraz § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Przewodniczący: ………………………… …………………………. …………………………. …Wykonanie robót budowlanych polegających na przebudowie i rozbudowie Szpitalnego Oddziału Ratunkowego w Specjalistycznym Szpitalu Wojewódzkim w Ciechanowie
Odwołujący: – Konsorcjum w składzie: Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp.k., Alstal Development Sp. z o.o.Zamawiający: Specjalistyczny Szpital Wojewódzki w Ciechanowie…Sygn. akt: KIO 2081/25 KIO 2130/25 WYROK Warszawa, dnia 30 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 1.w dniu 26 maja 2025 r. przez wykonawcę: Rembud sp. z o.o., ul. Marszałka Józefa Piłsudskiego 175, 06-300 Przasnysz; 1.w dniu 26 maja 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie – Konsorcjum w składzie: Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp.k., Alstal Development Sp. z o.o., ul. Gajowa 99, 85-717 Bydgoszcz, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Specjalistyczny Szpital Wojewódzki w Ciechanowie, ul. Powstańców Wielkopolskich 2, 06-400 Ciechanów, A.przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy: Budimpol sp. z o.o., ul. Mroźna 13 A, 03-654 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2081/25 i KIO 2130/25 po stronie zamawiającego; B.przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy: Rembud sp. z o.o., ul. Marszałka Józefa Piłsudskiego 175, 06-300 Przasnysz, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2130/25 po stronie zamawiającego; C.przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy: Grupa Ekoenergia sp. z o.o., Sierakowice Prawe 141d, 96-100 Skierniewice, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2081/25 i KIO 2130/25 po stronie zamawiającego; orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2081/25 w zakresie zarzutów podniesionych wobec oferty złożonej przez wykonawcę: Grupa Ekoenergia sp. z o.o. z siedzibą w Sierakowicach Prawych; 2.umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2130/25 w zakresie zarzutów podniesionych wobec ofert złożonych przez wykonawców: Grupa Ekoenergia sp. z o.o. z siedzibą w Sierakowicach Prawych, P.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą S.P. z siedzibą w Sierpcu, Częstobud sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie, ZAB-BUD sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; 3.oddala odwołanie o sygn. akt KIO 2081/25 w pozostałym zakresie; 4.oddala odwołanie o sygn. akt KIO 2130/25 w pozostałym zakresie; 5.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę: Rembud sp. z o.o., ul. Marszałka Józefa Piłsudskiego 175, 06-300 Przasnyszoraz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie – Konsorcjum w składzie: Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp.k., Alstal Development Sp. z o.o., ul. Gajowa 99, 85-717 Bydgoszcz, i: 5.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Rembud sp. z o.o., ul. Marszałka Józefa Piłsudskiego 175, 06-300 Przasnysz tytułem wpisu od odwołania; 5.2zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie – Konsorcjum w składzie: Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp.k., Alstal Development Sp. z o.o., ul. Gajowa 99, 85-717 Bydgoszcz tytułem wpisu od odwołania; 5.3zasądza kwotę: 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy od wykonawcy: Rembud sp. z o.o., ul. Marszałka Józefa Piłsudskiego 175, 06-300 Przasnysz na rzecz wykonawcy: Budimpol sp. z o.o., ul. Mroźna 13 A, 03-654 Warszawa stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 5.4zasądza kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie – Konsorcjum w składzie: Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp.k., Alstal Development Sp. z o.o., ul. Gajowa 99, 85-717 Bydgoszcz na rzecz wykonawcy: Budimpol sp. z o.o., ul. Mroźna 13 A, 03-654 Warszawa oraz na rzecz wykonawcy: Rembud sp. z o.o., ul. Marszałka Józefa Piłsudskiego 175, 06-300 Przasnysz stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 2081/25 KIO 2130/25 Uzasadnie nie Zamawiający, Specjalistyczny Szpital Wojewódzki w Ciechanowie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, w przedmiocie: „Wykonanie robót budowlanych polegających na przebudowie i rozbudowie Szpitalnego Oddziału Ratunkowego w Specjalistycznym Szpitalu Wojewódzkim w Ciechanowie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 22 stycznia 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej - Numer wydania Dz.U. S: 15/2025 Numer publikacji ogłoszenia: 43751-2025. W dniu 16 maja 2025 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę Budimpol sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. KIO 2081/25 Wykonawca Rembud sp. z o.o. z siedzibą w Przasnyszu wniósł odwołanie na podstawie art. 505 ust. 1 i 513 pkt 1, 2 i art. 515 ust. 1 i nast. ustawy Pzp od czynności wyboru oferty Budimpol sp. z o.o. jako najkorzystniejszej oraz braku przyznania Odwołującemu 10 punktów w kryterium oceny ofert w pozycji: Doświadczenie kierownika projektu/koordynatora (D) — dalej: „Kryterium” za doświadczenie Pana M.T. oraz zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień przez Odwołującego w zakresie ww. kryterium. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisów: 1. art. 253 i art. 240 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp z uwagi na prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, poprzez nieobiektywne ocenienie oferty Odwołującego, w sposób niezgodny z treścią dokumentów zamówienia i określonymi przez Zamawiającego kryteriami oceny ofert i nie zastosowanie kryterium oceny ofert w sposób wskazany w dokumentach zamówienia, brak przyznania 10 punktów w Kryterium, podczas gdy wskazane doświadczenie Pana M.T. jest zgodne z treścią Kryterium, a także poprzez formułowanie i uzupełnianie treści kryterium oceny ofert po terminie składania ofert; 2. art. 223 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia Pana M.T., a tym samym oparcie decyzji w sprawie przyznania punktów ofercie Odwołującego na błędnym przekonaniu, co do zdobytego doświadczenia przez ww. osobę. 3. art. 253 ust. 1 Pzp, poprzez wybór oferty Budimpol, podczas gdy oferta ta nie powinna zostać najwyżej oceniona, gdyż gdyby Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał oceny ofert, to oferta Odwołującego winna posiadać najwyższą ilość punktów w kryteriach oceny ofert, tj. 100 punktów i ona winna zostać uznana za najkorzystniejszą, a oferta Budimpol posiada wyłącznie 97,76 punktów (z zastrzeżeniem zarzutu numer 5). 4. art. 253 ust. 1 Pzp, poprzez wybór oferty najkorzystniejszej z pominięciem wskazania w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej podstaw prawnych i faktycznych przyznania punktów w kryteriach oceny ofert dla wszystkich wykonawców, w szczególności w zakresie ww. kryterium. 5. art. 240 ust. 1 Pzp, poprzez błędne przyznanie ofercie Budimpol 5 punktów w ww. kryterium za doświadczenie Pana T.P. zdobyte przy realizacji inwestycji pn. „ Wykonanie robót budowlanych w budynku Inspektoratu ZUS w Legionowie przy ul. Słowackiego 20”, podczas gdy inwestycja ta nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w dokumentach zamówienia. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.ponownego badania i weryfikacji oferty Odwołującego i Budimpol, 3.przyznania 10 punktów w Kryterium ofercie Odwołującego i przyznanie 5 punktów (zamiast 10) w Kryterium ofercie Budimpol, 4.wyboru oferty Odwołującego, 5.dopuszczenie dowodów wskazanych w odwołaniu i zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania. Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający nie przyznał 10 punktów w ww. kryterium, a oferta Odwołującego z tego powodu uzyskała jedynie 90 punktów i jest na 5 pozycji w rankingu ofert. Gdyby Zamawiający w sposób zgodny z ustawą Pzp oraz treścią warunków zamówienia przyznał ofercie Odwołującego 10 punktów w ww. kryterium, to oferta Odwołującego uzyskałaby 100 punktów i byłaby ofertą najwyżej ocenioną. Zamawiający jednak dokonał wyboru oferty Budimpol, która posiada jedynie 97,76 (92,76 punktów w przypadku uwzględnienia zarzutu numer 5). W związku z błędnie przyznaną ilością punktów ofercie Odwołującego oraz wyborem oferty Budimpol, Odwołujący straci możliwość zawarcia i realizacji umowy z Zamawiającym oraz osiągnięcia zysku. Odwołujący z tego tytułu może ponieść szkodę w związku z uniemożliwieniem mu realizacji umowy z Zamawiającym pomimo, że jego oferta winna zostać najwyżej oceniona. Ad. Zarzut numer 1 Odwołujący podniósł, że Zamawiający prowadzi postępowanie, w którym, jako jedno z kryteriów oceny ofert, wskazał, że przyzna maksymalnie 10 punktów za dodatkowe doświadczenie (ponad to wykazane na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu) kierownika projektu/koordynatora zgodnie z treścią punktu XX. 1, w tabeli w punkcie D SW Z: 5 Doświadczenie kierownika projektu/koordynatora (D) (wykazane w treści oświadczenia wg. wzoru zał. la do SW Z). Jednocześnie Zamawiający wymagał wykazania doświadczenia Kierownika na warunek udziału w postępowaniu w punkcie 1.4.4 SWZ (o czym mowa w ww. kryterium). Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z treścią ww. warunku oraz kryterium osoba wskazana przez wykonawców jako koordynator lub kierownik projektu miała przez 5 lat pełnić funkcję kierownika projektu/koordynatora. Nie zostało wskazane, że miała być zatrudniona na stanowisku o nazwie „kierownik projektu/koordynator”. Zamawiający nie ma zatem żadnych podstaw do żądania, aby dana osoba była zatrudniona na takim stanowisku (o takiej nazwie). Osoba wskazana do pełnienia funkcji koordynatora lub kierownika projektu miała pełnić funkcję Kierownika i to jest kluczowe dla oceny spełniania ww. kryterium. Nie ma jakichkolwiek innych wymagań Zamawiającego w tym zakresie. Zamawiający nie zakazał wskazywania w kryterium i w warunku udziału w postępowaniu osób, które piastowały stanowiska o innej nazwie niż „Kierownik projektu/koordynator”. Zamawiający wręcz wyjaśnił w odpowiedzi na pytanie z dnia 31 stycznia 2025 r., że dopuszcza także inne nazwy stanowisk, takie jak kierownik kontraktu/dyrektor kontraktu. Zatem, to nie nazwa stanowiska (czy nazwa funkcji) miała mieć znaczenie, a zakres pełnionych obowiązków. Gdyby było inaczej, to Zamawiający nie dokonałby zmiany treści warunku udziału w postępowaniu i nie rozszerzyłby nazw funkcji, jakie dana osoba mogła sprawować. Odwołujący podniósł, że Zamawiający, nie dokonując jakiejkolwiek analizy, przystał na propozycję innego wykonawcy, aby uznać doświadczenie dyrektora kontraktu, jako właściwe. Wystarczające dla Zamawiającego było stwierdzenie przez zadającego pytanie wykonawcy, że funkcje te są ze sobą tożsame w jego strukturze organizacyjnej, podczas, gdy Odwołujący złożył również oświadczenie, że funkcja dyrektora operacyjnego oraz kierownika projektu/koordynatora jest u niego tożsama, niemniej Zamawiający nie uznał złożonego oświadczenia przez Odwołującego za prawidłowe. W ocenie Odwołującego, powyższe stanowi przejaw nierównego traktowania wykonawców. Obaj wykonawcy oświadczyli, że w ich strukturze dane stanowisko inaczej się nazywa ale jest tożsame z pojęciem Kierownika, ale tylko jeden z wykonawców mógł posłużyć się nim w swojej ofercie. Zamawiający podejmując taką decyzje kierował się wyłącznie własnym przekonaniem o funkcji jaką ta osoba pełni, a nie realnym zakresem obowiązków. O zdobytym doświadczeniu nie decyduje wyłącznie nazwa stanowiska, czy nazwa funkcji/roli jaką pełniła dana osoba. Warunki udziału w postępowaniu lub kryteria oceny ofert wówczas nie miałyby żadnego znaczenia, gdyż nie weryfikowane byłyby zdolności i doświadczenie wykonawców, a wyłącznie formalne sprawdzanie nazewnictwa stanowisk. W dokumentach przekazanych przez Budimpol widnieje jedynie nazwa stanowiska Pana T.P. - kierownik projektu i nic więcej. Nie ma żadnych dodatkowych informacji o zakresie obowiązków, odpowiedzialności czy umocowaniu tej osoby. Ponadto, nawet gdyby przyjąć, że „funkcja” to nie to samo co „stanowisko” — to na jakiej podstawie Zamawiający podjął decyzję o przyznaniu punktów np. ofercie Budimpol, a ofercie Odwołującego już nie. Zamawiający nie dokonywał analizy zakresu pełnionej roli/funkcji ani obowiązków tych dwóch osób. Z dowodów przedstawionych przez Budimpol oraz Odwołującego wynika, że są to wyłącznie protokoły odbiorów, w których wskazano nazwy stanowisk. Zatem dowody te jedynie potwierdzają, jakie stanowisko ta osoba zajmowała. Nie można ustalić „funkcji” tej osoby, gdyż nie wynika to z treści przedstawionych dowodów. Skoro Zamawiający stał na stanowisku, że kluczowy jest zakres obowiązków, to na podstawie analizy jakich dokumentów np. Budimpolu Zamawiający potwierdził zakres obowiązków Pana T.P.. W dokumentach zamówienia nie ma żadnej informacji o zakresie obowiązków, który spełnić musi kierownik projektu, aby uznać go za prawidłowo spełniony. Zamawiający doskonale zdaje sobie sprawę z nieprzejrzystości przygotowanej dokumentacji, która zawiera liczne nieścisłości, niejasności, a przede wszystkim braki niezbędnych informacji. Dlatego na etapie postępowania przetargowego próbuje te braki uzupełniać lub wyjaśniać na swoją korzyść, tak by odpowiadały one jego intencjom, które nie zostały jasno określone w dokumentacji zamówienia. Zamawiający nie zdefiniował w żaden sposób na czym pełnienie funkcji Kierownika miało polegać. W żadnym miejscu w dokumentacji nie określono zakresu obowiązków jakie winien spełniać Kierownik, aby Zamawiający uznał jego doświadczenia za zgodne z jego wymaganiami. W związku z powyższym należy posługiwać się powszechnie przyjętymi definicjami tego pojęcia, bowiem Kierownik nie jest samodzielną funkcją w budownictwie i nie ma jasno określonego zakresu obowiązków. W ogólnodostępnych źródłach można znaleźć m.in. takie definicje Kierownika: Kierownik projektu w budownictwie to osoba, która zajmuje się planowaniem, organizowaniem i nadzorowaniem realizacji projektów budowlanych. Kierownik projektu jest odpowiedzialny za zapewnienie, że projekt zostanie wykonany zgodnie z wymaganiami klienta, specyfikacją techniczną, przepisami prawa i standardami jakości. (https://pracawbudownictwie.com.pl/kierownik-projektu-proj ect-manager-kim-jest-i-j akiema-obowi%C4%85zki-opisstanowiska) Kierownik projektu to osoba odpowiedzialna za planowanie, realizację i nadzór nad projektem od początku do końca. (https://www.panzaprojektowany.pl/index.php/2025/01/20/na-czym-polega-pracakierownika-projektu/). Główną rolą kierownika projektu jest zarządzanie projektami na wszystkich etapach. (). Zgodnie z powszechną praktyką i utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, wszelkie niejasności treści SW Z tłumaczy się na korzyść wykonawców (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 września 2022 r. KIO 2249/22). Zamawiający zakwestionował (prawdopodobnie) doświadczenie Pana M.T. dlatego, że z przedstawionych dowodów wynikało, że był on przedstawicielem wykonawcy lub dyrektorem operacyjnym na wskazanych w wykazie osób kontraktach, a nie kierownikiem projektu/koordynatorem. Zamawiający wskazywał, że w postępowaniu nie dopuszczono równoważnych stanowisk, choć dopuścił wprost dyrektora/kierownika kontraktu i uznał za równoważne. Uznał także, że nie ma podstaw prawnych ani faktycznych, by samodzielnie interpretować funkcję dyrektora operacyjnego, jako spełniającą wymogi postawione w kryterium, ale uznał jednocześnie, że Pan M.T. nie zdobył niezbędnego doświadczenia i nie pełnił funkcji kierownika projektu/koordynatora (pomimo innego nazewnictwa). W rezultacie takiego podejścia Zamawiającego dochodzi też do naruszenia zasady proporcjonalności (art. 16 Pzp). Zamawiający wyklucza możliwość uzyskania punktów za realnie posiadane doświadczenie na skutek nieistotnej różnicy w nazewnictwie, co jest reakcją nieproporcjonalną do celu kryterium. Zamawiający na tym etapie nie ma prawa określać zakresu obowiązków Kierownika, które będą podlegać ocenie. Nie wywołuje żadnych skutków opisanie zakresu obowiązków Kierownika po terminie składania ofert. (wyrok KIO w sprawie o sygn. akt KIO 398/15 z dnia 18 marca 2015 r.) Zamawiający dokonał oceny pełnionych przez Pana M.T. obowiązków bez dokonania weryfikacji stanu faktycznego ani analizy dowodów. Nie zakwestionował przedłożonych protokołów odbiorów, a jednocześnie podnosi, że Pan M.T. nie wykonywał określonych obowiązków. Stanowi to rażące naruszenie przepisów ustawy Pzp. Odwołujący wyjaśnił, że pozyskał od wszystkich zamawiających wskazanych w doświadczeniu Pana M.T., że pełnił on wszystkie obowiązki, które Zamawiający obecnie stawia osobom wskazanym w kryterium, którzy potwierdzili także, że obowiązki te były wykonywane rzetelnie. Odwołujący przedłożył: oświadczenie z dnia 24 kwietnia 2025 r. z Komendy Wojewódzkiej w Pułtusku, oświadczenie Gminy Miasta Pruszków z dnia 25 kwietnia 2025 r., oświadczenie z Dzielnicy Wesoła z dnia 24 kwietnia 2025 r. Odwołujący przedstawił dodatkowe dowody potwierdzające, że Pan M.T. pełnił obowiązki kierownika projektu email Pana M.T. z podwykonawcą w zakresie kosztorysów, podpisane wnioski o zawarcie umów z podwykonawcami, co jednoznacznie potwierdza w zakresie jego obowiązków były kontakt z podwykonawcami, ich organizacja oraz zarządzanie, a także korespondencję pomiędzy zamawiającymi a Panem Maciejem Tamowskim, która dotyczy m.in. zakresu kosztorysów, zaawansowania prac, problemów wynikłych z nagłym wzrostem kosztów, podejmowania prób negocjacyjnych w tym zakresie, problemów związanych z brakiem realizacji obowiązków po stronie zamawiających, problemów dotyczących przekazywania odpowiednich projektów. Odwołujący załączył także przykładowymi notatki z narad koordynacyjnych, w których brał udział Pan M.T.. Powyższe dowody przeczą stanowisku Zamawiającego, że Pan M.T. nie zarządzał on bezpośrednio inwestycją. Począwszy od przygotowania planowania inwestycji po jej realizację, a także odbiór przez inwestora — Pan M.T. był zaangażowany w przedmiotowym projekcie, o czym świadczą liczne protokoły z narad budowy. 12 Dowód: protokół narady z dnia 6 grudnia 2022 r., 13 grudnia 2022 r., 21 gudnia 2022 r., 12 kwietnia 2022 r., 10 stycznia 2023 r. — Dzielnica Wesoła, KPP Pułtusk - protokół numer 5, 9, 12, 13, 14, Pruszków — protokół nr P7, P 14, P 16, P 17, PI 8, P 19 52. Przedstawione dowody niezbicie potwierdzają, że Pan M.T. pełnił obowiązki kierownika projektu choć jego stanowisko nazywało się „dyrektor operacyjny”. Nie ma zatem racji Zamawiający, który w sposób niczym nieuprawniony stwierdził, że Pan M.T. nie zdobył odpowiedniego doświadczenia ze względu na nazwę jego stanowiska. Odwołujący potwierdził i nie kwestionuje, że Zamawiający wymagał przedstawienia m.in. protokołów odbioru potwierdzających zdobyte doświadczenie. Przedstawione dowody niezbicie jednak potwierdzają, że Pan M.T. pełnił obowiązki kierownika projektu choć jego stanowisko nazywało się „dyrektor operacyjny”. Odwołujący przekazał wraz z ofertą: protokół odbioru z dnia 11 kwietnia 2024 r. dla projektu realizowanego na rzecz Miasta Stołecznego Warszawa — Dzielnica Wesoła, protokół odbioru z dnia 7 czerwca 2023 r. dla projektu realizowanego na rzecz Gminy Pruszków, protokół odbioru z dnia 22 maja 2023 r. dla projektu realizowanego na rzecz KPP Pułtusk. Natomiast przedstawione Zamawiającemu oświadczenie miało służyć jedynie jako potwierdzenie, że w strukturze Odwołującego stanowiska kierownika projektu/koordynatora oraz dyrektora operacyjnego są tożsame (podobnie, jak uczynił to jeden z wykonawców na etapie zadawania pytań). Mylnie więc Zamawiający interpretował dokumenty złożone przez Odwołującego, pomijając całkowicie kluczowe ich aspekty. Odwołujący ponad miarę wykazał, że Pan M.T. pełnił funkcję kierownika projektu oraz zdobył wymagane doświadczenie (nawet w zakresie jakim w sposób nieuprawniony Zamawiający ustalił po terminie składania ofert). W niniejszej sprawie Zamawiający podjął decyzję jednostronnie, arbitralnie, że sama nazwa stanowiska determinuje zakres obowiązków osób realizujących umowy w strukturach Odwołującego, nie mając żadnej wiedzy na temat czynności wykonywanych przez Pana M.T.. Ad. Zarzut numer 2 Zamawiający w sposób rażący naruszył przepisy ustawy Pzp również wart. 223 ust. 1 Pzp, gdyż nie ma przeszkód, aby wezwanie do wyjaśnień zostało skierowane również w zakresie kryteriów oceny ofert. Zamawiający nie wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień zgodnie z treścią ustawy Pzp i pkt XX.3 SW Z i oparł swoją decyzją na podstawie niczym nieuprawnionych przypuszczeń oraz założeń. Podkreślenia wymaga, że w niniejszej sprawie nie doszłoby do jakichkolwiek zmian treści oferty czy informacji podanych w ramach kryteriów oceny ofert na skutek wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień. Wszystkie podane przez Odwołującego informacje są prawidłowe i nie wymagają żadnych uzupełnień lub korekt. Wyjaśnienie mogłoby służyć jedynie wyjaśnieniu zakresu obowiązków jakie pełnił Pan M.T. w ramach realizowanych umów, na skutek czego Zamawiający miałby pełen i prawdziwy obraz obowiązków jakie wykonywał Pan M.T.. Ad. Zarzut numer 3 Zgodnie z art. 253 ust. 1 Pzp Zamawiający jest zobowiązany w treści informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej poinformować o przyznanych punktach oraz przedstawić uzasadnienie tej czynności. W celu skutecznego przygotowania odwołania wykonawcy muszą mieć możliwość polemiki ze stanowiskiem Zamawiającego. Zamawiający przedstawił jedynie informację o punktacji bez uzasadnienia, co ogranicza prawo do obrony interesów Odwołującego. Ad. Zarzut numer 4 W związku ze wskazanymi w niniejszym odwołaniu licznymi uchybieniami Zamawiającego w zakresie braku przyznania ofercie Odwołującego 10 punktów w kryterium, Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Ad. Zarzut numer 5 Odwołujący podniósł, że oferta Budimpol winna otrzymać 92,76 punktów. Wskazana w pozycji numer 1 inwestycja pn. „Wykonanie robót budowlanych w budynku Inspektoratu ZUS w Legionowie przy ul. Słowackiego 20”nie spełnia wymagań określonych w Kryterium. Wskazana inwestycja musiała dotyczyć budowy, przebudowy lub rozbudowy. Pojęcia te definiuje ustawa Prawo budowlane z dnia 9 lipca 1994 r. (Dz.U.2025.418 t.j. z dnia 2025.04.01). Ze strony 3 protokołu odbioru, który załączył wraz z ofertą Budimpol wynika, że ww. inwestycja nie spełnia ww. wymagań. Zakres robót z protokołu odbioru wskazuje, że spełnia ona wymagania określone przez ustawę prawo budowlane dla pojęcia remontu, a nie budowy, przebudowy lub rozbudowy. Wszystkie wymienione prace, jakie wykonywał Budimpol w ramach przedstawionej inwestycji, potwierdzają, że był to remont. W żaden sposób nie zostały wykazane prace pozwalające na uznanie, że była to budowa, rozbudowa lub przebudowa. W załączeniu Odwołujący przedstawił dowody: Informacja o rankingu ofert z dnia 23 kwietnia 2025 r., Odwołanie z dnia 30 kwietnia 2025 r., Pismo z dnia 15 maja 2025 r., Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, Odpowiedź na pytania z dnia 31 stycznia 2025 r., Oświadczenie z dnia 18 kwietnia 2025 r., Oświadczenie z dnia 24 kwietnia 2025 r. z Komendy Wojewódzkiej w Pułtusku, Oświadczenie Gminy Miasta Pruszków z dnia 25 kwietnia 2025 r., Oświadczenie z Dzielnicy Wesoła z dnia 24 kwietnia 2025 r., Pisma od 1 do 17, E-maile od 1 do 6, Protokół narady z dnia 6 grudnia 2022 r. oraz 13 grudnia 2022 r., Protokół narady z dnia 21 grudnia 2022 r. oraz 12 kwietnia 2022 r., Protokół narady z dnia 10 stycznia 2023 r., Protokół numer 5, 9, 12, 13, 14, Protokół nr P7, P14, P16, P17, P18, P19, Wyciągi z umów podwykonawczych od 1 do 10, Protokół odbioru z dnia 11 kwietnia 2024 r. dla projektu realizowanego na rzecz Miasta Stołecznego Warszawa — Dzielnica Wesoła, Protokół odbioru z dnia 7 czerwca 2023 r. dla projektu realizowanego na rzecz Gminy Pruszków, Protokół odbioru z dnia 22 maja 2023 r. dla projektu realizowanego na rzecz KPP Pułtusk, Protokół odbioru Budimpol. KIO 2130/25 Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w składzie: Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp.k. oraz Alstal Development Sp. z o.o. zwane dalej „Konsorcjum Alstal” wnieśli odwołanie wobec: (1) czynności badania i oceny ofert, co doprowadziło do błędnej oceny oferty wykonawcy Grupa Ekoenergia Sp. z o.o. z siedzibą w Sierakowicach Prawych oraz oferty wykonawcy Rembud Sp. z o.o. z siedzibą w Przasnyszu, w wyniku czego niesłusznie uznano, że oferty ww. wykonawców nie zawierają błędu w obliczeniu ceny; (2) czynności badania i oceny ofert, co doprowadziło do błędnej oceny oferty wykonawcy Budimpol sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, oferty wykonawcy S.P. z siedzibą w Sierpcu, oferty wykonawcy Grupa Ekoenergia, oferty Rembud, oferty wykonawcy Częstobud sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie oraz oferty wykonawcy ZAB-BUD sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w wyniku czego niesłusznie uznano, że oferty ww. wykonawców są zgodne z warunkami zamówienia; a w konsekwencji: (3) dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu – oferty Budimpol; (4) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Budimpol, oferty wykonawcy Grupa Ekoenergia, oferty wykonawcy Rembud, oferty wykonawcy S., oferty wykonawcy Częstobud oraz oferty wykonawcy ZAB-BUD. Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów: (1) art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Grupa Ekoenergia oraz oferty Rembud, w sytuacji, w której oferty te zawierają błąd w obliczeniu ceny, polegający na zastosowaniu błędnej stawki podatku VAT w wysokości 23% w odniesieniu do dostawy oraz montażu wyposażenia medycznego; (2) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Grupa Ekoenergia, oferty Rembud, oferty Budimpol, oferty S., oferty Częstobud oraz oferty ZAB-BUD w sytuacji, w której oferty te są niezgodne z warunkami zamówienia (ww. wykonawcy nie uwzględnili w nich elementów wymaganych dokumentacją postępowania); a w konsekwencji powyższego; (3) art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: (1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (2) uznania, że oferta Grupa Ekoenergia, oferta Rembud, oferta Budimpol, oferta S., oferta Częstobud oraz oferta ZABBUD podlegają odrzuceniu; (3) przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert z pominięciem ofert złożonych przez Grupa Ekoenergia, Rembud, Budimpol, Sałdyński, Częstobud oraz ZAB-BUD. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym oraz o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wyjaśnił, że oferta Odwołującego została sklasyfikowana na 4 pozycji rankingu ofert. Gdyby Zamawiający podjął w postępowaniu wszystkie czynności prawidłowo (w zgodzie z przepisami Pzp), odrzuciłby oferty wykonawców sklasyfikowanych na pozycjach 1-3, tj. Budimpol – 1; Grupa Ekoenergia – 2; ZAB-BUD – 3 (niezależnie od zasadności odrzucenia ofert wykonawców sklasyfikowanych w rankingu poniżej oferty Odwołującego). Naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp wprost godzi w interesy Odwołującego i może doprowadzić do pozbawianie go zamówienia będącego przedmiotem Postępowania (poniesienia szkody). Ponadto, poprzez błędną ocenę oferty Rembud oraz S., ww. wykonawcy niezasadnie znajdują się w uprzywilejowanej pozycji – zachowali status wykonawcy w postępowaniu. W sposób oczywisty, takie działanie niezasadnie zmniejsza szansę na uzyskanie zamówienia przez Odwołującego i powoduje możliwość poniesienia szkody przez Odwołującego. W przypadku złożenia odwołania przez konkurencyjnych wykonawców z dalszych pozycji niż Alstal (np. Rembud czy S.), istnieje możliwość, że oferta Konsorcjum Alstal, zostałaby sklasyfikowana na niższej pozycji rankingowej. Wykonawcy w dalszym ciągu mogą wnosić odwołania na potencjalnie błędne przyznanie/nieprzyznanie punktów w ramach poza cenowych kryteriów oceny ofert. Zaniechanie złożenia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez Konsorcjum Alstal mogłoby skutkować utratą szansy na uzyskanie zamówienia przez Odwołującego. Konsorcjum Alstal ma interes w odwołaniu od błędnych decyzji Zamawiającego, obejmujących czynności w zakresie wykonawców sklasyfikowanych (obecnie) na pozycji 5, 6 oraz 7, gdyż może ponieść w ich wyniku szkodę (nie uzyskać ostatecznie przedmiotowego zamówienia). Odwołujący wskazał, że w Rozdziale VIII ust. 1a Specyfikacji Warunków Zamówienia, Zamawiający wskazał, że [z]amówienie będzie realizowane w oparciu o dokumentację projektową oraz specyfikację techniczną wykonania i odbioru robót (załącznik nr 2 do SW Z). Załączone przez zamawiającego przedmiary robót przeznaczone są do wykorzystania przez wykonawcę jedynie pomocniczo, mają charakter poglądowy i w przypadku rozbieżności między Przedmiarem robót, a Projektem budowlanym, Projektem wykonawczym lub Specyfikacją Techniczną Wykonania i Odbioru Robót należy przyjąć zakres robót wskazany Projektem budowlanym, Specyfikacją Techniczną Wykonania i Odbioru Robót. Jednocześnie zamawiający wyjaśnia, że złożenie kosztorysów ofertowych, sporządzonych metodą kalkulacji szczegółowej, będzie wymagane od wybranego wykonawcy w dniu zawarcia umowy o udzieleniu zamówienia publicznego. Natomiast wraz z ofertą wykonawcy złożą kosztorysy ofertowe sporządzone metodą kalkulacji uproszczonej. Jednocześnie w Rozdziale XIX ust. 5 SW Z wskazano – [w]ykonawca poda w Formularzu Ofertowym stawkę podatku od towarów i usług (VAT) właściwą dla przedmiotu zamówienia, obowiązującą według stanu prawnego na dzień składania ofert. Określenie ceny ofertowej z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług (VAT) potraktowane będzie, jako błąd w obliczeniu ceny i spowoduje odrzucenie oferty, jeżeli nie ziszczą się ustawowe przesłanki omyłki (na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w związku z art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp). W dniu 12 lutego 2025 r., Zamawiający opublikował pomocnicze zestawienie podatku VAT w odniesieniu do towarów medycznych, które miały znajdować się w ofertach wykonawców. Zamawiający potwierdził, na gruncie pytań i odpowiedzi do SW Z, że nie wskazał w żadnym miejscu dokumentacji postępowania na wartość VAT, którą definitywnie należało przyjąć. Właściwe jej ustalenie obciążało tylko i wyłącznie wykonawcę, co znalazło potwierdzenie w jednej z odpowiedzi na pytania do SWZ. Odwołujący podniósł, że w przedłożonym przez Grupa Ekoenergia kosztorysie uproszczonym wraz z ofertą wskazano na wycenę montażu i dostawy wyposażenia medycznego – centrali monitorującej funkcje życiowe, przyjmując stawkę VAT na poziomie 23%. Wykonawca Rembud wskazał natomiast w złożonym kosztorysie wysokość podatku VAT – 23% w odniesieniu do części dostawy i montażu wyposażenia medycznego. Zarówno Grupa Ekoenergia, jak i Rembud złożyli oferty obarczone błędem w obliczeniu ceny (z uwagi na przywołane powyżej stawki podatku VAT). Odwołujący wskazał na istotne elementy zamówienia. Zgodnie z projektem technicznym wykonawczym – drogi, Zamawiający przewidział wymagania w zakresie konstrukcji jezdni oraz parkingów wraz z konstrukcją chodników. Wykonanie zamówienia w zakresie jezdni/chodników, w złożonych ofertach przez wykonawców: Rembud, S., Budimpol oraz Grupa Ekoenergia zostało przewidziane wbrew tym wymaganiom. W trakcie postępowania, Zamawiający wielokrotnie wskazywał zakres prac do wykonania na dachu budynku C, m.in. uwzględniając konieczność uzupełnienia przestrzeni granulatem z wełny mineralnej i położenia nowej papy w dwóch warstwach (por. odpowiedź na pytanie do SWZ numer 10). Wykonawca Budimpol w swoim kosztorysie ofertowym przewidział do realizacji izolację termiczną ze styropianu (zamiast uzupełnienia przestrzeni granulatem z wełny mineralnej). Jednocześnie w ofercie należało uwzględnić wycenę następujących elementów: • wykonanie wykopów przy budynkach; • wykonanie izolacji termicznej z wełny mineralnej; • koszty montażu płyt warstwowych na elewacji; • wykończenie podcieni – styropianem ekstrudowanym; • rolety zewnętrzne (w wycenie dotyczącej budynku nowoprojektowanego). Stawki VAT przyjęte przez wykonawcę Grupa Ekoenergia oraz przez wykonawcę Rembud dla dostawy i montażu wyposażenia medycznego przewidzianego w ofercie są błędne. O obowiązku faktycznego różnicowania stawek podatku VAT pomiędzy robotami budowlanymi a wykonaniem usług związanych z montażem/dostawą wyposażenia medycznego świadczą nie tylko źródła prawa powszechnie obowiązującego, ale i odrębny charakter świadczeń będących przedmiotem niniejszego zamówienia. W sposób oczywisty mamy tutaj do czynienia z błędem w obliczeniu ceny, wobec czego oferty ww. wykonawców podlegają odrzuceniu. Ponadto ww. wykonawcy, podobnie jak Budimpol, S. oraz ZAB-BUD złożyli oferty sprzeczne z warunkami zamówienia - przewidzieli do realizacji inny zakres zamówienia, niż ten wymagany przez Zamawiającego oraz pominęli fundamentalne zakresy prac. W uzasadnieniu prawnym Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 41 ust. 1 Ustawy o VAT3, stawka podatku wynosi 22%. Stosowanie do art. 146aa ust. 1 pkt 1 Ustawy o VAT, obecnie stawka ta została podwyższona do 23%. Jest to stawka podstawowa, która stanowi zasadniczo regułę przy określaniu wysokości opodatkowania. Polski ustawodawca wprowadził od powyższej reguły szereg wyłączeń oraz przepisów szczególnych, które określają inną stawką podatku VAT w zależności od typu świadczonych usług/sprzedawanych produktów. Przykładem lex specialis względem art. 41 ust. 1 Ustawy o VAT jest art. 41 ust. 2 Ustawy o VAT, który wskazuje, że dla [d] la towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy (…) stawka podatku wynosi 7% (…). Stawka 7% została obecnie podwyższona do 8% (na mocy art. 146aa ust. 1 pkt 2 Ustawy o VAT). W załączniku nr 3 do Ustawy o VAT, w którym enumeratywnie wymieniono elementy objęte preferencyjną stawką podatku VAT (8%) uwzględniono w pozycji nr 13 wyroby medyczne. Jak wynika z tego opisu (załącznika nr 3 do Ustawy o VAT) kwalifikacja wyrobu do kategorii wyrobów medycznych dokonana musi być na gruncie przepisów innych niż regulacje wynikające z ustawy o VAT, która nie zawiera unormowań dotyczących zasad klasyfikacji danego towaru do wyrobu medycznego. Mając na uwadze, że od 26 maja 2022 r. obowiązuje ustawa z 7 kwietnia 2022 r. o wyrobach medycznych, która została wprowadzona w celu stosowania przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, należy dojść do wniosku, że aktualnie w polskich przepisach nie znajduje się definicja wyrobu medycznego – kwestię tę regulują przepisy unijne. Jak czytamy w art. 2 Rozporządzenia (UE) 2017/745: a) „wyrób medyczny” oznacza narzędzie, aparat, urządzenie, oprogramowanie, implant, odczynnik, materiał lub inny artykuł przewidziany przez producenta do stosowania - pojedynczo lub łącznie - u ludzi do co najmniej jednego z następujących szczególnych zastosowań medycznych: • diagnozowanie, profilaktyka, monitorowanie, przewidywanie, prognozowanie, leczenie lub łagodzenie choroby, • diagnozowanie, monitorowanie, leczenie, łagodzenie lub kompensowanie urazu lub niepełnosprawności, • badanie, zastępowanie lub modyfikowanie budowy anatomicznej lub procesu lub stanu fizjologicznego lub chorobowego, • dostarczanie informacji poprzez badanie in vitro próbek pobranych z organizmu ludzkiego, w tym pobranych od dawców narządów, krwi i tkanek, i który nie osiąga swojego zasadniczego przewidzianego działania środkami farmakologicznymi, immunologicznymi lub metabolicznymi w ludzkim ciele lub na nim, ale którego działanie może być wspomagane takimi środkami. Następujące produkty są również uznawane za wyroby medyczne: • wyroby do celów kontroli poczęć lub wspomagania poczęcia, • produkty specjalnie przeznaczone do czyszczenia, dezynfekcji lub sterylizacji wyrobów, o których mowa w art. 1 ust. 4, oraz wyrobów, o których mowa w akapicie pierwszym niniejszego punktu, b) „przewidziane zastosowanie” oznacza użycie, do którego wyrób jest przeznaczony zgodnie z danymi podanymi przez producenta na etykiecie, w instrukcji używania lub w materiałach lub oświadczeniach promocyjnych lub sprzedażowych oraz określonymi przez producenta w ocenie klinicznej. Zgodnie z art. 20 ust. 1 Rozporządzenia (UE) 2017/745, wyroby – inne niż wyroby wykonane na zamówienie i badane wyroby – uznane za zgodne z wymogami niniejszego rozporządzenia, noszą oznakowanie zgodności CE przedstawione w załączniku V. Bez wątpienia, analiza przeznaczenia oraz cech funkcjonalnych centrali monitorująca funkcje życiowe, parawanu medycznego, fotela z oparciem i siedziskiem tapicerowanym odpornym na działanie środków dezynfekcyjnych, jak również parawanu łóżkowego sufitowego – kwalifikuje te przedmioty jako wyroby medyczne w rozumieniu art. 2 pkt 1 ww. Rozporządzenia 2017/745. Przesądzające znaczenie w zakresie kwalifikacji danego produktu jako wyrobu medycznego ma jego przeznaczenie nadane przez producenta – rozumiane jako wyraźne wskazanie, że produkt ma służyć konkretnym celom medycznym, takim jak diagnoza, monitorowanie, zapobieganie lub łagodzenie skutków chorób, urazów bądź niepełnosprawności. W świetle dokumentacji technicznej i oznakowania CE, produkty te – zwłaszcza centrala monitorująca funkcje życiowe – są dedykowane do ścisłego monitorowania parametrów życiowych pacjentów (np. tętna, saturacji, ciśnienia tętniczego), co czyni je klasycznym przykładem wyrobu medycznego klasy IIa lub wyższej. Ich funkcja nie tylko wspomaga diagnozowanie stanu pacjenta, lecz przede wszystkim umożliwia prowadzenie skutecznej terapii i nadzoru klinicznego. Również pozostałe ww. wymienione elementy, choć pozornie neutralne pod względem medycznym, jak parawan medyczny czy fotel tapicerowany, nabywają statusu wyrobu medycznego ze względu na swoje konkretne przeznaczenie w środowisku szpitalnym, w którym służą ochronie prywatności pacjenta podczas procedur diagnostycznych i terapeutycznych, bądź umożliwiają bezpieczne i higieniczne przeprowadzanie tychże procedur. Materiały odporne na działanie środków dezynfekcyjnych oraz konstrukcja umożliwiająca szybkie odkażenie powierzchni są nie tylko funkcją praktyczną, ale stanowią również element kluczowy w kontekście przeciwdziałania zakażeniom szpitalnym, co z kolei bezpośrednio przekłada się na ochronę zdrowia pacjenta – a więc realizację medycznego celu w rozumieniu ww. Rozporządzenia 2017/745. Nie sposób pominąć faktu, iż producenci ww. urządzeń i elementów wyposażenia – zgodnie z art. 5 ust. 1 Rozporządzenia 2017/7457– wprowadzają je do obrotu wyłącznie po spełnieniu odpowiednich wymogów oceny zgodności i nadaniu im oznakowania CE, co potwierdza ich status jako wyrobów medycznych oraz ich zgodność z wymaganiami dotyczącymi bezpieczeństwa i funkcjonalności. Mając na uwadze powyższe, przyjęcie przez wykonawców Rembud oraz Grupa Ekoenergia stawki VAT na poziomie 23% w przedłożonych kosztorysach, w odniesieniu do produktów takich jak: centrala monitorująca funkcje życiowe, parawan medyczny, fotel tapicerowany odporny na środki dezynfekujące czy parawan łóżkowy sufitowy – należy ocenić jako nieprawidłowe oraz jako dowód na rażące zaniedbanie podstawowych obowiązków wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca Rembud oraz Grupa Ekoenergia złożyli oferty zawierające błąd w obliczeniu ceny. W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie narzucił konkretnej stawki podatku VAT, odpowiedzialność za prawidłowość tej kwalifikacji spoczywała w pełni na oferencie. Zastosowanie niewłaściwej stawki podatku VAT w ofercie – wbrew jednoznacznym przepisom obowiązującego prawa oraz mimo braku jakichkolwiek wątpliwości co do zakresu zamówienia (w odniesieniu do wyrobów medycznych) – należy zakwalifikować jako błąd w obliczeniu ceny, co – zgodnie z wyrażoną w przywołanej uchwale wykładnią Sądu Najwyższego – obliguje Zamawiającego do jej odrzucenia. Jak wskazano w Rozdziale XIX ust. 5 SW Z– [w]ykonawca poda w Formularzu Ofertowym stawkę podatku od towarów i usług (VAT) właściwą dla przedmiotu zamówienia, obowiązującą według stanu prawnego na dzień składania ofert. Określenie ceny ofertowej z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług (VAT) potraktowane będzie, jako błąd w obliczeniu ceny i spowoduje odrzucenie oferty, jeżeli nie ziszczą się ustawowe przesłanki omyłki (na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w związku z art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp). Na gruncie niniejszej sprawy, obowiązek wskazania w zakresie wyrobów medycznych na stawkę VAT – 8% uwypukla ich odrębność od robót budowlanych objętych zamówieniem będącym przedmiotem postępowania. Co do zasady przyjmuje się, że jeżeli w ramach robót budowlanych dochodzi do dostawy wyrobów medycznych wraz z ich instalacją/montażem, to dla celów VAT nie mamy do czynienia z jednym, kompleksowym świadczeniem, lecz z dwoma, niezależnymi od siebie świadczeniami, tj. usługami budowlanymi oraz dostawą wyrobów medycznych wraz z ich instalacją, przy czym każde z tych świadczeń powinno być opodatkowane według odrębnych, właściwych dla nich zasad. Punktem wyjścia dla postrzegania dostawy wyrobów medycznych odrębnie od robót budowlanych jest reguła wyrażona w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zgodnie z którą, co do zasady, przyjmuje się, że na gruncie podatkowym, każde świadczenie powinno być uznawane za odrębne i niezależne, co znalazło przełożenie na orzecznictwo sądów krajowych. Powyższe stanowisko znajduje również potwierdzenie w licznych interpretacjach indywidualnych (np. DKIS w interpretacji indywidualnej z dnia 1 marca 2018 r. o sygn. 0114-KDIP1-1.4012.694.2017.2.JO, interpretacji indywidualnej z 19 września 2018 r. o sygn. 0112-KDIL1-3.4012.460.2018.2.AP), które – pomimo wprowadzenia do ustawy o VAT możliwości pozyskania przez podatnika wiążącej informacji stawkowej – w dalszym ciągu stanowią jeden z podstawowych instrumentów właściwych do ustalania charakteru danego świadczenia. Argumentacja i konkluzje płynące z interpretacji indywidualnych w zakresie charakteru świadczeń (ich kompleksowości) w dalszym ciągu zachowują aktualność. Nie tylko z omówionych powyżej zasad ogólnych można wyprowadzić wniosek, że w ramach niniejszego postępowania winna znaleźć zastosowanie zróżnicowana stawka VAT (8% dla dostawy wyposażenia medycznego oraz – 23% dla robót budowlanych) z uwagi na odrębność świadczeń, ale potwierdza to lektura dokumentacji postępowanie, tj. sposób podziału przedmiotu zamówienia, w tym wyeksponowanie oraz istotność usług/dostaw objętych podatkiem VAT w wysokości 8%. W konsekwencji należy stwierdzić, że dostawa wyposażenia medycznego jest z punktu widzenia funkcjonalnego świadczeniem niezależnym obok świadczenia głównego – realizacji robót budowlanych (przebudowy i rozbudowy szpitala) i nie ma charakteru pomocniczego. Podlega zatem odrębnemu opodatkowaniu (ustaleniu odpowiedniej wysokości podatku VAT). Niezgodność ofert z warunkami zamówienia W toku postępowania kluczowe znaczenie dla prawidłowego przygotowania oferty miało ścisłe przestrzeganie wytycznych zawartych w dokumentacji zamówienia, w szczególności w SWZ. W rozdziale VIII ust. 1a SWZ Zamawiający jednoznacznie wskazał, iż realizacja zamówienia będzie oparta o dokumentację projektową oraz Specyfikację Techniczną Wykonania i Odbioru Robót (STWiOR), stanowiącą załącznik nr 2 do SW Z. Przedmiary robót, choć udostępnione przez Zamawiającego, zostały wyraźnie zakwalifikowane jako materiały pomocnicze o charakterze poglądowym, co wyklucza możliwość ich traktowania, jako dokumentu determinującego zakres robót. Zamawiający dokonał więc rozróżnienia pomiędzy dokumentacją o charakterze wiążącym, a dokumentacją pomocniczą, co ma kluczowe znaczenie z punktu widzenia rzetelnego przygotowania oferty. W sytuacji rozbieżności pomiędzy przedmiarem robót a dokumentacją projektową i STWiOR, nadrzędny charakter przypisano tej ostatniej. Zatem, każdy wykonawca, działający z należytą starannością i w zgodzie z zasadą profesjonalizmu, winien był oprzeć swoją wycenę na pełnym, aktualnym i obowiązującym zakresie dokumentacji projektowej, a nie na – jedynie poglądowych – przedmiarach robót. Okoliczność, że kosztorysy ofertowe składane wraz z ofertą miały być opracowane metodą kalkulacji uproszczonej nie zwalniała wykonawców z obowiązku uprzedniej, dogłębnej analizy kompletnej dokumentacji projektowej i odpowiedzi na pytania udzielone w toku postępowania. Wręcz przeciwnie – zakres prac i materiałów określony w projektach wykonawczych i STWiOR determinuje faktyczne koszty realizacji inwestycji, a zatem stanowi fundamentalną podstawę dla każdej kalkulacji – zarówno uproszczonej, jak i szczegółowej. Odwołujący podkreślił, że dokumentacja projektowa była aktualizowana, a jej zmienione wersje udostępniano wykonawcom, m.in. za pośrednictwem odpowiedzi na pytania i komunikatów publikowanych przez Zamawiającego. Zatem, przygotowanie oferty wyłącznie w oparciu o przedmiary robót, pomijając istotne postanowienia SW Z, zaktualizowaną dokumentację projektową i wyjaśnienia udzielone w trybie art. 135 Pzp, należy uznać za rażące naruszenie zasad rzetelnego sporządzenia oferty. Takie postępowanie wykonawców nie może zostać zignorowane ani potraktowane jako błąd nieistotny, gdyż skutkuje przygotowaniem oferty w sposób nieadekwatny do rzeczywistego zakresu zamówienia. Oferty złożone przez Ekoenergia, Rembud, Budimpol, Sałdyński oraz ZAB-BUD zawierają błędy, które stanowią pokłosie niepełnego (niewłaściwego) zapoznanie się z dokumentacją postępowania. Wykonawcy ci wielokrotnie wycenili (przewidzieli do realizacji) zakres inny, niż finalnie wymagany przez Zamawiającego – ewentualnie – pominęli elementarne zakresy dokonując wyceny. W przypadku zamówień, w których roboty budowlane mają zostać zrealizowane w formule „wybuduj”, zakres dokumentów postępowania, jaki otrzymuje wykonawca od zamawiającego, jest zasadniczo kompleksowy i szczegółowy. Przykładowo w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wyposażył wykonawców we wszelkie przedmiary niezbędne do kalkulacji oferty, STWiOR z podziałem na konkretne branże, dokumentacje formalno-prawne czy projekty techniczne. Dach na budynku C Zgodnie z dokumentacją przetargową, przedmiot zamówienia obejmował remont istniejącego dachu budynku, z wyraźnie określonym zakresem rzeczowym i technologicznym robót. Zamawiający jednoznacznie wskazał, że w ramach realizacji zamówienia należy przewidzieć: • uzupełnienie przestrzeni w dachu granulatem z wełny mineralnej, jako materiałem izolacyjnym kompatybilnym z istniejącą konstrukcją i zapewniającym właściwe parametry termoizolacyjne; • wykonanie nowego pokrycia dachu papą w dwóch warstwach, zgodnie z technologią przewidzianą w dokumentacji projektowej dla obiektu remontowanego. W odpowiedziach do SW Z, Zamawiający wielokrotnie wskazał zakres prac do wykonania na dachu budynku C – w tym wskazał na konieczność uzupełnienia przestrzeni (pomiędzy dachem) granulatem z wełny mineralnej i położenia nowej papy w dwóch warstwach (por. odpowiedź na pytanie do SW Z nr 10). Powyższe wymagania były jednoznaczne, precyzyjne i wiążące, a wykonawcy nie przysługiwało prawo jego modyfikacji ani interpretacji w sposób dowolny. Oferta złożona przez Budimpol zawiera rażące odstępstwa od ww. wymagań Zamawiającego, co w sposób bezpośredni skutkuje jej niezgodnością z warunkami zamówienia. Budimpol – zamiast oprzeć kalkulację na przekroju dotyczącym dachu remontowanego – błędnie posłużył się przekrojem oznaczonym jako SD_1, który dotyczy obiektu nowoprojektowanego. Jest to istotna nieprawidłowość, ponieważ skutkuje wyceną prac odnoszących się do innego zakresu robót, niż ten będący przedmiotem postępowania. Wykonawca – wbrew jednoznacznym wytycznym Zamawiającego – zastosował inny materiał izolacyjny. Zamiast przewidzianego granulatu z wełny mineralnej – izolację termiczną wykonaną ze styropianu EPS w dwóch warstwach. Taka zmiana nie może zostać uznana za dopuszczalną modyfikację – stanowi samowolną ingerencję w istotne parametry techniczne zamówienia, obejmującą odmienny materiał, o innych właściwościach fizycznych i funkcjonalnych. W świetle powyższego, oferta złożona przez Budimpol nie obejmuje pełnego zakresu wymaganych robót. Oferta Budimpol jest niezgodna z treścią specyfikacji warunków zamówienia, a więc zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, podlega obligatoryjnemu odrzuceniu. Konstrukcja jezdni i konstrukcja chodników W dokumentacji postępowania w zakresie dotyczącym robót drogowych Zamawiający w sposób jednoznaczny i precyzyjny określił wymagany sposób wykonania konstrukcji jezdni, parkingów oraz chodników. Na stronie 4 i 5 Projektu Budowlanego - Projektu Technicznego – Drogi wskazano wymagania w zakresie konstrukcji jezdni oraz parkingów i konstrukcji chodników. Wskazane warstwy zostały określone jako wiążące i miały charakter techniczny, determinujący sposób wykonania prac budowlanych. Nie przewidziano w dokumentacji możliwości stosowania alternatywnych rozwiązań technologicznych czy materiałowych. Oferty złożone przez Rembud, S., Budimpol oraz Grupa Ekoenergiazawierają szereg rażących niezgodności z wymaganiami Zamawiającego, co wprost skutkuje ich niezgodnością z warunkami zamówienia. Przykładowo - kosztorys Grupy Ekoenergia (który w przedmiotowym zakresie prezentuje się identycznie również u wykonawców Rembud, S., Budimpol oraz Grupa Ekoenergia, przewiduje inne niż wymagane rozwiązania materiałowo technologiczne (opierające się nie na wiążącej dokumentacji postępowania, lecz mających pomocniczy charakter przedmiarach). Po pierwsze należy zauważyć, że: 1) zamiast podbudowy z gruntu stabilizowanego spoiwem hydraulicznym lub wapnem (25 cm), zaoferowali chudy beton C8/10 o grubości 20 cm, 2) w miejsce mieszanki C90/3 (30 cm), zaoferowano mieszankę związaną cementem C3/4 o grubości 20 cm, wykonywaną przy użyciu mieszarek doczepnych, 3) zamiast podsypki grysowej 3 cm, zastosowano podsypkę cementowo-piaskową o grubości 4 cm. Zmiany te nie tylko różnią się pod względem materiałowym, ale również mają inne właściwości konstrukcyjne i funkcjonalne, co oznacza, że nie zapewniają osiągnięcia zakładanych przez Zamawiającego parametrów użytkowych nawierzchni. Ponadto, niezgodność grubości podbudowy i zastosowanie mieszanki o niższej klasie wytrzymałości (C3/4 zamiast C90/3) narusza podstawowe założenia projektowe. W przypadku chodników, wykonawcy dokonali istotnych odstępstw: 1) zamiast podbudowy C90/3 gr. 25 cm, zastosowano grunt stabilizowany cementem o grubości jedynie 10 cm po zagęszczeniu, 2) również tu podsypkę grysową zastąpiono podsypką cementowo-piaskową. Powyższe oznacza znaczące zmniejszenie grubości nośnej warstwy konstrukcyjnej oraz zastosowanie innych materiałów, co wpływa bezpośrednio na nośność, trwałość i mrozoodporność nawierzchni. Zabezpieczenie wykopu przy istniejącym budynku W dokumentacji przetargowej oraz w licznych odpowiedziach na pytania wykonawców, Zamawiający jednoznacznie wskazał, że przy realizacji wykopu w bezpośrednim sąsiedztwie istniejącego budynku należy uwzględnić zabezpieczenie wykopu poprzez wykonanie tymczasowej obudowy. Wymóg ten wynikał nie tylko z warunków technicznych wykonania robót, ale przede wszystkim z konieczności zapewnienia stateczności wykopu oraz ochrony konstrukcji sąsiadującego budynku przed osiadaniem lub uszkodzeniami. Z uwagi na planowaną głębokość wykopu oraz bliskość zabudowy, wykonanie tymczasowej obudowy stanowiło element nieodzowny i nierozerwalnie związany z prawidłową realizacją przedmiotu zamówienia. W konsekwencji, każdy wykonawca był zobowiązany do ujęcia w ofercie cenowej robót związanych z zabezpieczeniem wykopu – zarówno w zakresie materiałowym, jak i wykonawczym. Brak ich uwzględnienia oznacza przygotowanie oferty nieodpowiadającej rzeczywistemu zakresowi prac przewidzianemu przez Zamawiającego. W ofertach przedstawionych przez Grupa Ekoenergia oraz S. brak jest wyceny robót związanych z zabezpieczeniem wykopu przy istniejącym budynku. Jest to uchybienie poważne, mające istotny wpływ na treść oferty, ponieważ prowadzi do faktycznego pominięcia kluczowego elementu robót budowlanych, co stanowi rażące odstępstwo od obowiązkowego zakresu zamówienia, skutkujące zaoferowaniem niekompletnego przedmiotu zamówienia. W świetle powyższego, oferty złożone przez Grupa Ekoenergia oraz S. są niezgodne z treścią specyfikacji warunków zamówienia, w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. II.4.6. Wełna mineralna a styropian – ocieplenie budynku W świetle odpowiedzi udzielonych przez Zamawiającego w toku postępowania nie budzi wątpliwości, że w budynku nowoprojektowanym oraz w części przebudowywanej należy zastosować izolację termiczną z wełny mineralnej w pasach pożarowych, natomiast pozostała część elewacji może zostać ocieplona styropianem. Występowanie pasów pożarowych oraz ich dokładna lokalizacja zostały w sposób graficzny i jednoznaczny przedstawione w dokumentacji technicznej, w szczególności w Załączniku 1: 24008-PB-GPH-AR-ZA-SH-B1-4000 – Rzut przyziemia – schemat pożarowy, W związku z powyższym, wykonawca zobowiązany był do uwzględnienia w ofercie dwóch odmiennych materiałów izolacyjnych, zgodnie z funkcją techniczną i wymogami przepisów przeciwpożarowych – styropianu dla elewacji ogólnej oraz wełny mineralnej dla pasów pożarowych. Pominięcie któregokolwiek z tych materiałów oznacza de facto zaoferowanie rozwiązania niezgodnego z wymaganiami Zamawiającego. W ofercie ZAB-BUD stwierdzono, iż całość izolacji termicznej ścian zewnętrznych, zarówno dla budynku nowoprojektowanego, jak i budynku przebudowywanego, została wyceniona wyłącznie w oparciu o styropian, z pominięciem wymaganej wełny mineralnej w strefach pożarowych. Powyższe uchybienie ma charakter istotny -jest to rażące pominięcie obowiązkowego elementu zamówienia, wynikającego z dokumentacji projektowej oraz wyjaśnień Zamawiającego. W rezultacie, oferta ZAB-BUD nie odzwierciedla rzeczywistego zakresu prac, które mają zostać wykonane w ramach zamówienia i powinna zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia. Płyta warstwowa na elewacji budynku W dokumentacji postępowania oraz w załącznikach projektowych Zamawiający jednoznacznie przewidział wykonanie elewacji z płyt warstwowych w określonych częściach inwestycji. Zastosowanie tego rozwiązania zostało szczegółowo opisane zarówno pod względem materiałowym, jak i technologicznym, w związku z czym każdy z wykonawców miał pełną wiedzę, co do obowiązku ujęcia w ofercie kosztów dostawy oraz montażu płyt warstwowych na elewacji (Załącznik 3. 24008_PW_GPH_AR_ZA_RZ_B1_1101-Rzut przyziemia, Załącznik 4. CSR-PW-GPH-AR-ZA-ZELA-5110-Zestawienie przegród budowlanych). Wskazany element konstrukcyjno-wykończeniowy stanowi integralną część zakresu zamówienia, którego pominięcie prowadzi do złożenia oferty nieodpowiadającej wymaganiom technicznym oraz przedmiotowi zamówienia. W ofertach złożonych przez Budimpol, Grupa Ekoenergia oraz S., nie ujęto żadnej pozycji kosztorysowej dotyczącej płyt warstwowych. Brak jakiejkolwiek pozycji w kosztorysie oznacza, że wykonawcy całkowicie pominęli ten element robót, a zatem nie uwzględnili ani kosztów materiału, ani robocizny związanej z montażem, co czyni ich oferty niekompletnymi i niezgodnymi z zakresem zamówienia. W przypadku Rembud, chociaż w kosztorysie ofertowym rozbudowy w dziale 5.5 "Inne" na stronie 19 widnieje pozycja nr 230, która dotyczy ścian osłonowych z płyty warstwowej, to należy wskazać, że cena jednostkowa tej pozycji została określona jako 0,00 zł. Takie ujęcie formalnie eliminuje tę pozycję z kalkulacji i w praktyce oznacza jej pominięcie. Skutek materialny jest więc identyczny, jak w przypadku jej całkowitego braku – wykonawca nie przewidział jakichkolwiek nakładów finansowych na realizację tego fragmentu zamówienia. Brak ujęcia montażu płyt warstwowych na elewacji skutkuje złożeniem oferty niepełnej, a tym samym – niezgodnej z wymaganiami zamawiającego. Oferty Budimpol, Grupa Ekoenergia, S. oraz Rembud należy odrzucić jako niezgodne z warunkami zamówienia. Zaizolowanie styropianem i wykończenie tynkiem mozaikowym Zgodnie z dokumentacją projektową dotyczącą budynku nowoprojektowanego, podcienie elewacyjne powinny zostać zaizolowane styropianem ekstrudowanym oraz wykończone tynkiem mozaikowym. Rozwiązanie to zostało wskazane jako obowiązkowe, a jego zastosowanie wynika zarówno z funkcji technicznej tej części elewacji, jak i z wymogów estetyczno-użytkowych. Potwierdzenie ww. rozwiązania projektowego znajduje się w dokumentacji wykonawczej, w szczególności w wycinkach rysunkowych, które jednoznacznie określają zarówno rodzaj materiałów, jak i miejsce ich zastosowania (Załącznik 5. CSR-PW-GPH-AR-ZA-PR-LA-2101-Przekrój B-B, Załącznik 4: CSR-PW-GPHAR_ZA_ZE-LA-5110-Zestawienie przegród budowlanych). Wykonawcy ZAB-BUD, Budimpol, Grupa Ekoenergia oraz S. w swoich kosztorysach ofertowych nie ujęli prac związanych z wykonaniem izolacji podcieni styropianem ekstrudowanym ani ich wykończenia tynkiem mozaikowym. Żaden z ww. oferentów nie przewidział ani materiałów, ani robót odpowiadających temu zakresowi, co skutkuje rażącym pominięciem istotnego elementu zamówienia. Brak uwzględnienia wykończenia podcieni skutkuje zaoferowaniem niepełnego zakresu robót oraz oznacza, że złożona oferta nie odpowiada treści specyfikacji warunków zamówienia, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Rolety – żaluzje okienne Zamawiający, w dokumentacji projektowej jednoznacznie wskazał obowiązek uwzględnienia w ofercie rolet zewnętrznych w budynku nowoprojektowanym. Element ten został ujęty w części graficznej dokumentacji projektowej, w szczególności w Załączniku 6: CSR-PW-GPH-AR-ZA-EL-LA-3101 – Elewacja zachodnia oraz w Załączniku 7: CSR-PWGPH-AR-ZA-ZE-LA-5124 – Zestawienie zewnętrznych żaluzji okiennych. Ww. rolety stanowią integralny element wyposażenia budynku, o istotnym znaczeniu użytkowym i technicznym. Pomimo jednoznacznych wymagań, Rembud w kosztorysie ofertowym, co prawda ujął pozycję nr 202 dotyczącą rolet okiennych zewnętrznych, jednakże przypisana do niej ilość wynosi 0, co oznacza całkowite pominięcie tych robót i materiałów w kalkulacji. Zamieszczenie pustej pozycji – bez przypisania jakiejkolwiek ilości czy wartości – nie spełnia wymogu uwzględnienia tego zakresu robót, co jednoznacznie świadczy o niezgodności z wymaganiami Zamawiającego. Pominięcie tego elementu przez REMBUD skutkuje również istotnym zaniżeniem wartości oferty, co wpływa na jej konkurencyjność w sposób nieuczciwy względem innych wykonawców, którzy prawidłowo rozpoznali zakres zamówienia. Mając na uwadze powyższe, oferta złożona przez firmę REMBUD jest niezgodna z treścią specyfikacji warunków zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, albowiem nie uwzględnia obligatoryjnego elementu robót przewidzianych w dokumentacji projektowej. Balustrada przy nowej rampie od strony lądowiska Zgodnie z treścią wyjaśnień do SW Z nr 15, odpowiedź nr 3, zakres przedmiotu zamówienia jednoznacznie obejmował wykonanie nowej balustrady przy rampie od strony lądowiska, bądź alternatywnie — wykorzystanie istniejących, zdemontowanych i ponownie zamontowanych elementów balustrady. Odpowiedź Zamawiającego nie pozostawiała w tym zakresie żadnych wątpliwości co do obowiązku ujęcia robót balustradowych w ofercie kosztorysowej. Pomimo tego obowiązku, w kosztorysach ofertowych ZAB-BUD, Rembud oraz S. nie przewidziano żadnych pozycji dotyczących wykonania, montażu lub adaptacji balustrady przy rampie od strony lądowiska, co potwierdza Tabela nr 4 – Balustrada przy rampie od strony lądowiska. Wykonawcy nie ujęli osobnych pozycji kosztorysowych w tym zakresie ani nie zawarli pozycji zbiorczych lub dodatkowych, które mogłyby uwzględniać ww. wymaganie. W rezultacie, ich oferty nie odpowiadają zakresowi robót wymaganych przez Zamawiającego, co prowadzi do wniosku o ich niezgodności z treścią warunkami zamówienia. Podwójna wycena Na szczególną uwagę zasługuje inna, równie istotna wada formalna, skutkująca koniecznością odrzucenia ofert Grupa Ekoenergia oraz Rembud – polegająca na zdublowaniu wyceny poszczególnych elementów zamówienia. W ww. ofertach te same elementy zostały wycenione przynajmniej dwukrotnie, co prowadzi do sztucznego zawyżenia wartości oferty i wypacza sens porównania cenowego między wykonawcami. Tego rodzaju nieprawidłowość stanowi istotne odstępstwo od założeń przyjętych w dokumentacji zamówienia, która zakłada jednolitą i spójną strukturę wyceny, opartą na przyporządkowaniu każdej pozycji wyłącznie do jednego miejsca kosztorysu. Ponad wszelaką wątpliwość mamy tutaj do czynienia z ofertami sprzecznymi z warunkami zamówienia. Powielenie wyceny elementów zamówienia skutkuje brakiem przejrzystości oferty oraz uniemożliwia Zamawiającemu dokonanie rzetelnej oceny porównawczej ofert – zarówno pod względem cenowym, jak i merytorycznym. Jest to sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wyrażoną w art. 16 Pzp, a także z fundamentalną zasadą przejrzystości postępowania. Podwójna wycena - rolety Zamawiający w dokumentacji projektowej – w Załączniku nr 7 CSR-PW-GPH-AR-ZA-ZE-LA-5124 – Zestawienie zewnętrznych żaluzji okiennych – jednoznacznie określił zakres ilościowy i lokalizacyjny rolet zewnętrznych w budynku nowoprojektowanym. Łączna powierzchnia rolet zewnętrznych przewidziana w tym obiekcie wynosi 292,535 m² (bez potrącenia powierzchni bramy wjazdowej do tzw. „ciepłej sieni”). Wbrew powyższemu, wykonawca Grupa Ekoenergia ujął w ofercie dwukrotnie wycenę rolet zewnętrznych w dwóch odrębnych pozycjach kosztorysu: poz. nr 152 i poz. nr 205, co skutkuje rażącą niezgodnością oferty z zakresem i strukturą przedmiotu zamówienia, określonym w dokumentacji projektowej oraz sztucznym zawyżeniem ceny oferty. Oferta ta w sposób istotny odbiega od wymaganego sposobu kalkulacji ceny i powinna zostać odrzucona, jako niezgodna z warunkami zamówienia. Podwójna wycena – gazy medyczne Zgodnie z dokumentacją postępowania - w szczególności z załącznikiem 1b, udostępnionym wraz z odpowiedziami na pytania wykonawców (wyjaśnienia nr 7, pytanie nr 8), Zamawiający określił ilości urządzeń medycznych, które powinny zostać wycenione przez wykonawców. Wskazane ilości znajdują potwierdzenie w dokumentacji projektowej, tj. na rysunkach technicznych oraz w przedmiarze robót. Wykonawca Rembud ujął w ofercie te same urządzenia dwukrotnie – zarówno w formularzu wyceny urządzeń (załącznik 1b), jak i w kosztorysie dotyczącym gazów medycznych. Wycena tych samych urządzeń w dwóch miejscach nie znajduje żadnego uzasadnienia w dokumentacji zamówienia. Niezgodność z warunkami zamówienia – rzeczywiste wymagania Zamawiającego narzucone dokumentacją projektową Część wykonawców dokonało wyceny szeregu robót – w szczególności ziemnych oraz drogowo-chodnikowych – w sposób pozostający w oczywistej sprzeczności z rzeczywistym zakresem zamówienia określonym w dokumentacji projektowej. Oferty te zawierają kalkulacje obejmujące znacznie zawyżone ilości robót, przewidujące między innymi nadmiarowe wykopy, nieuzasadnione rozbiórki, przewymiarowaną podbudowę drogową, a także prace brukarskie i nawierzchniowe w rozmiarach przekraczających określone przez Zamawiającego w dokumentach postępowania. Takie podejście do kalkulacji ceny oferty prowadzi do istotnego oderwania wyceny od rzeczywistej treści przedmiotu zamówienia, co w świetle art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp skutkuje niezgodnością treści oferty z warunkami zamówienia i powinno skutkować jej odrzuceniem. Wskazać należy, że przedmiot zamówienia – opisany przez zamawiającego w dokumentacji technicznej, przedmiarach robót i rysunkach projektowych – stanowi punkt odniesienia dla każdego wykonawcy przy sporządzaniu oferty, zaś jego dowolna reinterpretacja lub rozszerzanie przez wykonawcę na etapie składania oferty stanowi przejaw arbitralnego działania niezgodnego z przepisami Pzp. Akceptacja przez Zamawiającego oferty, której kalkulacja obejmuje zakres nieprzewidziany w dokumentacji, może prowadzić nie tylko do zakwestionowania wyniku postępowania w drodze środków ochrony prawnej, ale także do negatywnych konsekwencji na etapie realizacji umowy, w szczególności do sporów interpretacyjnych dotyczących zakresu należnego świadczenia wykonawcy, jak i realnego zagrożenia nieuzasadnionego zwiększenia kosztów realizacji inwestycji bez faktycznej potrzeby i podstawy rzeczowej wynikającej z zatwierdzonej dokumentacji projektowej. Ponadto, zawarcie umowy na realizację zakresu przewyższającego rzeczywiste potrzeby i wymagania zamawiającego, wyrażone w dokumentacji projektowej, skutkuje poważnym ryzykiem naruszenia zasad gospodarności i celowości wydatkowania środków publicznych określonych w art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Błędna wycena - drogi, chodniki oraz zieleń W niniejszym postępowaniu, treść zamówienia została jednoznacznie określona nie tylko w SW Z, lecz także m.in. w dokumencie „Załącznik nr 1: 24008 – Zakres inwestycji”, który wraz z udzielonymi odpowiedziami, w szczególności odpowiedzią nr 7, precyzyjnie ograniczał zakres rzeczowy zamówienia. Zamawiający wskazał wyraźnie, iż obszar zaznaczony kolorem czerwonym na załączniku graficznym nie podlega wycenie, co miało zasadnicze znaczenie dla prawidłowego skalkulowania ceny ofertowej. Podobnie – ograniczono zakres terenu objęty faktycznymi pracami – w ramach odpowiedzi na pytanie do SWZ nr 16. Mimo powyższego, wykonawcy: Rembud, ZAB-BUD, S., Budimpol oraz Grupa Ekoenergia zignorowali tę istotną modyfikację zakresu zamówienia. W swoich ofertach przyjęli do wyceny szerszy zakres robót, obejmujący również obszar, który – zgodnie z dokumentacją – nie powinien być przedmiotem kalkulacji. Nieprawidłowa wycena świadczy o braku dochowania należytej staranności w zapoznaniu się z dokumentacją przetargową oraz o nierzetelnym przygotowaniu oferty. Skutkuje to nieporównywalnością ofert, godząc w zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1 i 2 Pzp). Nie budzi wątpliwości, że oferty złożone przez Rembud, ZAB-BUD, S., Budimpol i Grupa Ekoenergia są niezgodne z warunkami zamówienia. Wykonawcy ci zaproponowali realizację szerszego niż wymagany zakres robót, co skutkuje istotnym zniekształceniem treści oferty w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Roboty ziemne Przedmiar zawiera nieprawidłowo przyjęty poziom tzw. „zera” istniejącego terenu. Zamiast rzeczywistego średniego poziomu 124,50 m n.p.m., błędnie przyjęto wartość 126,00 m n.p.m. Ten pozornie drobny błąd geometryczny skutkował znaczącym zawyżeniem ilości robót ziemnych – zarówno w zakresie wykopów, jak i zasypek – w stosunku do rzeczywistego, projektowanego przebiegu inwestycji. Prawidłowa analiza dokumentacji prowadzi do ustalenia rzeczywistego zakresu robót ziemnych: wykopy powinny wynosić około 5 032 m³, a zasypki – ok. 1 834 m³. Pomimo tego, wykonawcy: Częstobud, ZAB-BUD, S., Budimpol i Grupa Ekoenergia– oparli swoje wyceny na błędnie przeszacowanych ilościach: odpowiednio 10 508 m³ wykopów i 4 439 m³ zasypek, co oznacza niemal dwukrotne zawyżenie zakresu rzeczowego. Dane te zostały przedstawione w Tabeli nr 2 „Roboty ziemne”. Odwołujący podkreślił, że obowiązkiem każdego wykonawcy jest dokładne zapoznanie się z dokumentacją przetargową oraz jej analiza techniczna i ilościowa. Przedmiar robót nie ma charakteru wiążącego co do zakresu zamówienia, lecz stanowi materiał pomocniczy. To na wykonawcy ciąży obowiązek zweryfikowania zawartych w nim danych w kontekście dokumentacji projektowej. Brak tej weryfikacji, połączony z mechanicznym przyjęciem błędnych wartości, skutkuje tym, że oferta oparta jest na błędnym zakresie robót – a więc w sposób oczywisty nie odzwierciedla rzeczywistego przedmiotu zamówienia. W konsekwencji, oferty ww. wykonawców nie spełniają wymogu zgodności z treścią zamówienia. Różnice ilościowe nie mają charakteru marginalnego, lecz istotnie wypaczają wartość kosztorysową i zaburzają porównywalność ofert, godząc w zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1 i 2 Pzp). Prawidłową analizę dokumentacji przeprowadził jedynie Odwołujący – Konsorcjum Alstal oraz Rembud, przyjmując rzeczywiste ilości robót zgodnie z rzeczywistą topografią terenu. Wobec powyższego, oferty złożone przez Częstobud, ZAB-BUD, S., Budimpol oraz Grupa Ekoenergia należy uznać za niezgodne z warunkami zamówienia i – stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp – odrzucić. W konsekwencji należy stwierdzić, że oferty złożone przez Grupa Ekoenergia, Rembud, Budimpol, S., Częstobud oraz ZAB-BUD powinny zostać odrzucone, ponieważ nie odpowiadają wymaganiom opisanym w treści dokumentacji postępowania, są niezgodne z warunkami zamówienia, wobec czego podlegają odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Wykonawca Budimpol sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 2081/25 oraz KIO 2130/25. Wykonawca Rembud sp. z o.o. z siedzibą w Przasnyszu zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2130/25 po stronie Zamawiającego. Wykonawca Grupa Ekoenergia sp. z o.o. z siedzibą w Sierakowicach Prawych zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 2081/25 i KIO 2130/25. W dniu 13 czerwca 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2081/25. Zamawiający oświadczył na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp, że uwzględnia w całości zarzuty Odwołującego - Rembud sp. z o.o. zawarte w odwołaniu z dnia 26.05.2025 r. Mając powyższe na uwadze, Zamawiający zobowiązał się do unieważnienia i powtórzenia zaskarżonych czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W dniu 17 czerwca 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2130/25. Zamawiający oświadczył na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp, że uwzględnia w całości zarzuty Odwołującego - Konsorcjum w składzie: Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp.k., Alstal Development Sp. z o.o. zawarte w odwołaniu z dnia 26.05.2025 r. Mając powyższe na uwadze, Zamawiający zobowiązał się do unieważnienia i powtórzenia zaskarżonych czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Przystępujący Budimpol sp. z o.o. w sprawie KIO 2081/25 w dniu 17 czerwca 2025 r. wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu oraz w sprawie o sygn. akt KIO 2130/25 w dniu 19 czerwca 2025 r. wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W pismach z dnia 24 czerwca 2025 r. wykonawca Budimpol przedstawił szczegółowe stanowisko w obu sprawach. Przystępujący Rembud sp. z o.o. w dniu 20 czerwca 2025 r. w sprawie KIO 2130/25 wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W piśmie z dnia 24 czerwca 2025 r. wykonawca Rembud przedstawił szczegółowe stanowisko w sprawie. Przystępujący Grupa Ekoenergia sp. z o.o. oświadczył w dniu 18 czerwca 2025 r., że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu o sygn.. akt KIO 2081/25. W sprawie o sygn. akt KIO 2130/25 Przystępujący w dniu 23 czerwca 2025 r. złożył oświadczenie, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Pismem z dnia 23 czerwca 2025 r. Odwołujący - Konsorcjum Alstal przedłożył dokumentację - materiał dowodowy - na okoliczność, że oferta złożona przez Budimpol oraz oferta złożona przez Rembud zawierają nieprawidłowości w zakresie zgodności z dokumentacją projektową, odpowiedziami Zamawiającego na zadane pytania do Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz przedmiarem robót, skutkujące sprzecznością ww. ofert z warunkami zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestników postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołania nie zasługują na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazali posiadanie legitymacji uprawniających do wniesienia odwołań, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Wykonawca Budimpol sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 2081/25 oraz KIO 2130/25. Wykonawca Rembud sp. z o.o. z siedzibą w Przasnyszu przystąpił do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2130/25 po stronie Zamawiającego. Wykonawca Grupa Ekoenergia sp. z o.o. z siedzibą w Sierakowicach Prawych przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 2081/25 i KIO 2130/25. Wskazani powyżej wykonawcy skutecznie przystąpili do postępowania odwoławczego wypełniając ustawowe przesłanki, stosownie do przepisów art. 525 ust. 1, 2 i 3 Pzp. Postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu w sprawie o sygn. akt KIO 2130/25 w zakresie zarzutów podniesionych wobec ofert złożonych przez wykonawców: Grupa Ekoenergia sp. z o.o. z siedzibą w Sierakowicach Prawych,P.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą S.P. z siedzibą w Sierpcu, Częstobud sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie, ZAB-BUD sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.Stosownie do art. 522 ust. 1 Pzp, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Zgodnie z ust. 2, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Wykonawca Grupa Ekoenergia sp. z o.o., który przystąpił do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie Zamawiającego, w dniu 23 czerwca 2025 r. złożył oświadczenie, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Natomiast wykonawcy: P.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą S.P. z siedzibą w Sierpcu, Częstobud sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie, ZAB-BUD sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie nie zgłosili przystąpień do niniejszego postępowania odwoławczego. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych polegających na przebudowie i rozbudowie Szpitalnego Oddziału Ratunkowego w Specjalistycznym Szpitalu Wojewódzkim w Ciechanowie. W Rozdziale VIII ust. 1a Specyfikacji Warunków Zamówienia Zamawiający wskazał, że zamówienie będzie realizowane w oparciu o dokumentację projektową oraz specyfikację techniczną wykonania i odbioru robót (załącznik nr 2 do SW Z). Załączone przez Zamawiającego do SW Z przedmiary robót przeznaczone są do wykorzystania przez wykonawcę jedynie pomocniczo, mają charakter poglądowy i w przypadku rozbieżności między Przedmiarem robót, a Projektem budowlanym, Projektem wykonawczym lub Specyfikacją Techniczną Wykonania i Odbioru Robót należy przyjąć zakres robót wskazany Projektem budowlanym, Specyfikacją Techniczną Wykonania i Odbioru Robót. Jednocześnie Zamawiający wyjaśnił, że złożenie kosztorysów ofertowych, sporządzonych metodą kalkulacji szczegółowej, będzie wymagane od wybranego wykonawcy w dniu zawarcia umowy o udzieleniu zamówienia publicznego. Wraz z ofertą wykonawcy zobowiązani byli złożyć kosztorysy ofertowe sporządzone metodą kalkulacji uproszczonej. W Rozdziale XIX ust. 1 i 2 SW Z Zamawiający postanowił, że 1.„ Cena oferty stanowi wartość umowy za wykonanie przedmiotu zamówienia w całym zakresie jest ceną ryczałtową. 2. W cenie ryczałtowej brutto w PLN Wykonawca musi uwzględniać wszystkie należne Wykonawcy elementy wynagrodzenia wynikające z tytułu przygotowania, realizacji i rozliczenia przedmiotu zamówienia, w tym wszystkie wymagania niniejszej SW Z i jej załączników oraz obejmować wszelkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie Wykonawca z tytułu prawidłowego i terminowego wykonania całości przedmiotu zamówienia, zysk oraz wszelkie wymagane przepisami podatki i opłaty.” Z uwagi na liczne zmiany do Dokumentacji projektowej, wprowadzane odpowiedziami Zamawiającego na pytania wykonawców do treści SW Z, Zamawiający dopuścił w odpowiedzi na pytanie (wyjaśnienia nr 15 z dnia 7 kwietnia 2025 r.), aby wykonawcy wskazywali na końcu każdego z kosztorysów uproszczonych (branżowych), jako jednej pozycji kosztowej zakresu zamówienia wynikającego z dokumentacji projektowej oraz wyjaśnień udzielonych przez Zamawiającego w trakcie postępowania, a nieujętych w kosztorysach przedmiarowych. W Rozdziale XVI ust. 3 pkt 4 SW Z wskazano, że kosztorys uproszczony jest dokumentem składanym wraz z ofertą. W Rozdziale XIX ust. 5 SW Z Zamawiający postanowił, że wykonawca poda w Formularzu Ofertowym stawkę podatku od towarów i usług (VAT) właściwą dla przedmiotu zamówienia, obowiązującą według stanu prawnego na dzień składania ofert, a określenie ceny ofertowej z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług (VAT) potraktowane będzie, jako błąd w obliczeniu ceny i spowoduje odrzucenie oferty, jeżeli nie ziszczą się ustawowe przesłanki omyłki (na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w związku z art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp). W dniu 12 lutego 2025 r., Zamawiający opublikował pomocnicze zestawienie podatku VAT w odniesieniu do towarów medycznych, które miały znajdować się w ofertach wykonawców. W treści wyjaśnień do postanowień SW Z Zamawiający potwierdził, że nie wskazał w żadnym miejscu dokumentacji postępowania wartości stawki podatku VAT, którą należało przyjąć, a właściwe jej ustalenie spoczywało na wykonawcach. W przedmiotowym postępowaniu, oferty złożyło siedmiu wykonawców: Rembud Sp. z o.o. – z ceną 37 882 085,03 zł, ZAB-BUD Sp. z o.o. – z ceną 39 260 089,57 zł, Budimpol Sp. z o.o. – z ceną 39 349 307,26 z, Częstobud Sp. z o.o. – z ceną 43 381 318,42 zł, Grupa Ekoenergia Sp. z o.o. – z ceną 42 240 005,69 zł, Konsorcjum Alstal – z ceną 45 281 345,56 zł oraz S.P. – z ceną 55 850 145,74 zł. W dniu 16 maja 2025 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający nie uzasadnił decyzji o przyznaniu lub braku przyznania punktów ofertom w ramach określonych kryteriów oceny ofert. Zgodnie z treścią punktu XX. 1, w tabeli w punkcie D SW Z: 5 Doświadczenie kierownika projektu/koordynatora (D) (wykazane w treści oświadczenia wg. wzoru zał. la do SW Z) - W ramach tego kryterium oferta może uzyskać maksymalnie 10,00 pkt. Oferty zostaną ocenione w oparciu o wykazane i potwierdzone doświadczenie zawodowe kierownika projektu/koordynatora dodatkowym zakresie (poza wymaganym w Dziale IV. SW Z, pkt. 1.4.4.). Zamawiający przyzna ofercie punkty w ilości od O do 10, za wykazane i potwierdzone doświadczenie tej osoby w pełnieniu funkcji kierownika projektu/koordynatora, podczas należycie wykonanego zamówienia publicznego, polegającego na budowie, przebudowie lub rozbudowie budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej min. 1 500,00 metrów kwadratowych. Jeśli wykonawca nie wykaże lub nie potwierdzi, że kierownik projektu/koordynator posiada doświadczenie w powyższym dodatkowym zakresie (poza wymaganym w Dziale IV. SW Z, pkt. 1.4.4.) oferta otrzyma 0 pkt. w tym kryterium oceny. Za każdy przypadek posiadania przez kierownika projektu/koordynatora wykazanego i potwierdzonego doświadczenia ocenianego w kryterium oceny, oferta otrzyma 5 pkt., Oferta może otrzymać w tym kryterium maksymalnie 10 pkt. Jednocześnie Zamawiający wymagał wykazania doświadczenia Kierownika projektu/koordynatora na warunek udziału w postępowaniu w punkcie 1.4.4 SW Z: „1.4.4. minimum jedną osobą przewidzianą do pełnienia funkcji koordynatora lub kierownika projektu, która w okresie ostatnich 5 lat pełniła funkcję kierownika projektu/koordynatora minimum jednego zamówienia polegającego na budowie, przebudowie lub rozbudowie budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej min. 1 500,00 metrów kwadratowych.” Ostatecznie Zamawiający wymagał wykazania do pełnienia ww. funkcji kierownika - osoby, która pełniła funkcję kierownika projektu/koordynatora/dyrektora kontraktu/kierownika kontraktu. W odpowiedzi na pytanie z dnia 31 stycznia 2025 r. Zamawiający wyjaśnił, że dopuszcza także inne nazwy stanowisk, takie jak kierownik kontraktu/dyrektor kontraktu, potwierdzając, że w ramach powyższego kryterium nie jest decydująca nazwa zajmowanego stanowiska. W danym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje: KIO 2081/25 - odwołanie wniesione przez wykonawcę Rembud Sp. z o.o. Odwołanie podlegało rozpoznaniu w całości, wobec faktu, że wykonawca Budimpol wniósł sprzeciw w niniejszej sprawie w zakresie wszystkich zarzutów przedstawionych w odwołaniu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania w całości. Biorąc pod uwagę powyższe, należało stwierdzić, że okoliczność, iż wykonawca Grupa Ekoenergia, który również zgłosił przystąpienie w tej sprawie po stronie Zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu, nie miał wpływu na zakres rozpoznania odwołania. Zarzut naruszenia art. 253 i art. 240 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, poprzez nieobiektywną ocenę oferty Odwołującego w sposób niezgodny z treścią dokumentów zamówienia i określonymi w postępowaniu kryteriami oceny ofert, a w konsekwencji brak przyznania 10 punktów ofercie Rembud za doświadczenie p. M.T. zgodnie z treścią ww. kryterium. Izba stwierdziła w niniejszej sprawie naruszenie powyższych przepisów, które jednak nie miało i nie może mieć istotnego wpływu na wynik postępowania, rozumiany jako wybór oferty najkorzystniejszej w prowadzonym postępowaniu. W ramach kryterium oceny ofert określonego w pkt XX. 1, w tabeli w punkcie D SWZ: 5 Doświadczenie kierownika projektu/koordynatora (D) - oferta wykonawcy Rembud uzyskała 0 punktów. Jak wynika z dokumentacji postępowania, Zamawiający nie zdefiniował pojęcia „kierownik projektu” użytego na potrzeby oceny w ramach ww. kryterium poza-cenowego oceny ofert. Zamawiający wymagał przedstawienia przez wykonawców dokumentów w postaci referencji, protokołów odbioru itp. w celu wykazania referencyjnego doświadczenia osoby wskazanej na ww. stanowisko kierownika projektu na potrzeby oceny ofert. Izba zauważa, że dokumenty powyższe, stanowiące tzw. podmiotowe środki dowodowe służą, co do zasady wykazaniu należytego wykonania zrealizowanych zamówień. Nie są to dokumenty, które są formułowane pod potrzeby danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zatem, z treści tych dokumentów nie musi wynikać dokładne potwierdzenie w sposób literalny pojęć, które zostały użyte w treści warunku udziału w postępowaniu lub w treści kryterium oceny ofert, jak ma to miejsce w przedmiotowym postępowaniu. Dokumenty te odnoszą do zrealizowanych zadań/robót, które zawierać mogą pojęcia, oznaczenia i nazwy różniące się od tych, użytych w danym postępowaniu, w którym są składane. Należy zatem przyjąć, że wskazana w protokole odbioru nazwa pełnionej funkcji przez określoną osobę może się różnić od nazwy wskazanej w danym postępowaniu, pomimo, że charakter wykonywanych zadań i czynności jest zbieżny. Zamawiający nie zdefiniował w SW Z w żaden sposób, na czym pełnienie funkcji kierownika projektu/koordynatora miało polegać. W żadnym miejscu dokumentacji przetargu nie określono zakresu obowiązków, jakie winien spełniać ww. kierownik, aby Zamawiający uznał jego doświadczenia za zgodne z wymaganiami kryterium. W związku z powyższym należy przyjąć, że powinno się w tym przypadku posługiwać powszechnie przyjętymi definicjami tego pojęcia, bowiem kierownik projektu nie jest samodzielną funkcją w budownictwie i nie ma jasno określonego zakresu obowiązków. Przyjmuje się, że kierownik projektu w budownictwie to osoba, która zajmuje się planowaniem, organizowaniem i nadzorowaniem realizacji projektów budowlanych. Kierownik projektu jest odpowiedzialny za zapewnienie, że projekt zostanie wykonany zgodnie z wymaganiami klienta, specyfikacją techniczną, przepisami prawa i standardami jakości. Dokonywanie oceny doświadczenia wyłącznie na podstawie nazwy stanowiska lub funkcji, która nie została zdefiniowana, należy uznać za naruszające zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż Zamawiający de facto dyskryminuje wykonawców, którzy nie dysponują dokumentami zawierającymi wymaganą nazwę stanowiska, choć doświadczenie i zakres realizowanych czynności może być zbieżny. Taka ocena nie jest dokonywana bowiem na podstawie obiektywnych przesłanek (rzeczywistego zakresu doświadczenia). Postanowienia SW Z, które różnicują przyznanie punktów w kryterium doświadczenia osób oficjalnie pełniących swoją funkcję w realizacji danego kontraktu jedynie z punktu widzenia nazwy stanowiska nie mają też uzasadnienia z punktu widzenia celu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący przekazał wraz z ofertą dokumenty: protokół odbioru z dnia 11 kwietnia 2024 r. dla projektu realizowanego na rzecz Miasta Stołecznego Warszawa — Dzielnica Wesoła, protokół odbioru z dnia 7 czerwca 2023 r. dla projektu realizowanego na rzecz Gminy Pruszków oraz protokół odbioru z dnia 22 maja 2023 r. dla projektu realizowanego na rzecz KPP Pułtusk. Biorąc pod uwagę, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie zdefiniował pojęcia kierownika projektu/koordynatora/dyrektora kontraktu/kierownika kontraktu i nie określił w sposób jednoznaczny wyraźnego punktu odniesienia dla tego pojęcia, nie można przyjąć, że wymaganego doświadczenia nie można było wykazać pomimo innej nazwy stanowiska lub innej nazwy funkcji pełnionej przez daną osobę w ramach zadania czy kontraktu. W przypadku wykonawcy Rembud, w ocenie Izby, należało przyjąć, że wskazana funkcja czy też nazwa stanowiska „dyrektor operacyjny” wskazuje, że zakres zadań i czynności wykonywanych przez wskazaną osobę w ramach wykazywanego doświadczenia mogą być zbieżne z funkcjami realizowanymi przez kierownika projektu/koordynatora/dyrektora kontraktu/ kierownika kontraktu, stosownie do treści kryterium. Wskazać należy jednocześnie, że dokumenty referencyjne – podmiotowe środki dowodowe – podlegać mogą i w tej sprawie powinny podlegać wyjaśnieniu. To nie sama bowiem nazwa stanowiska czy pełnionej funkcji powinna decydować o uznaniu doświadczenia w kontekście określonego kryterium, ale stosowne realne doświadczenie, które jest istotne z punktu widzenia potrzeb Zamawiającego i realizacji zamówienia. Należy również podkreślić, że błędy i nieścisłości występujące w treści SW Z obciążające Zamawiającego, jako gospodarza postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie mogą być interpretowane zawężająco i na niekorzyść wykonawcy - na etapie oceny ofert. Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła także naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 223 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia p. M.T.. Jednocześnie Izba wskazuje, że powyższe stwierdzone przez Izbę naruszenia przepisów ustawy Pzp nie mogą być podstawą uwzględnienia rozpoznanego odwołania, ponieważ naruszenia te nie mają istotnego wpływu na wynik postępowania, rozumiany jako wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Jak wynika bowiem z okoliczności faktycznych i prawnych stwierdzonych w odniesieniu do zarzutów zawartych w odwołaniu o sygn. akt KIO 2130/25 rozpoznawanym łącznie w niniejszej sprawie - oferta Odwołującego wykonawcy Rembud - podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, ponieważ zawiera błąd w obliczeniu ceny z powodu zastosowania nieprawidłowej stawki podatku VAT na wyroby medyczne, co zostało omówione poniżej w uzasadnieniu wyroku w części uzasadnienia dotyczącej sprawy o sygn. akt KIO 2130/25. Oferta Odwołującego nie może podlegać ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, gdyż podlega odrzuceniu. Tym samym, nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 Pzp, poprzez wybór oferty wykonawcy Budimpol, jako najkorzystniejszej. Ze wskazanych powyżej tożsamych powodów, Izba stwierdziła również, że zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 Pzp, poprzez wybór oferty najkorzystniejszej z pominięciem wskazania w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej podstaw prawnych i faktycznych przyznania punktów wykonawcom w kryteriach oceny ofert, chociaż w pełni uzasadnia stwierdzenie naruszenia tego przepisu, to nie może skutkować uwzględnieniem w tej części odwołania ze względu na brak istotnego wpływu na wynik postępowania. Przepis art. 253 ust. 1 Pzp stanowi, że niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, sie-dziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W niniejszej sprawie w sposób oczywisty przepis ten został naruszony przez Zamawiającego wobec braku podania uzasadnienia dla wysokości przyznanej/nieprzyznanej wykonawcom punktacji w decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 16 maja 2025 r. Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 240 ust. 1 Pzp, poprzez błędne przyznanie ofercie Budimpol - 5 punktów w ramach kryterium określonego w pkt XX. 1, w tabeli w punkcie D SW Z: 5 Doświadczenie kierownika projektu/koordynatora (D) - za doświadczenie p. T.P. zdobyte przy realizacji inwestycji pn. „Wykonanie robót budowlanych w budynku Inspektoratu ZUS w Legionowie przy ul. Słowackiego 20”, która zdaniem Odwołującego - nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w dokumentach zamówienia. Na podstawie zebranego materiału dowodowego Izba ustaliła, że Budimpol w sposób prawidłowy wykazał, że kwestionowana przez Odwołującego, wskazana przez ww. wykonawcę inwestycja przedstawiona w ramach doświadczenia p. T.P., tzw. Projekt ZUS, dotyczy przebudowy, co wynika w sposób jednoznaczny z dokumentów przedstawionych przez ww. wykonawcę załączonych do oferty. Projekt ZUS obejmował przebudowę, tj. wykonanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji. Potwierdzają powyższe okoliczności dowody złożone dodatkowo przez Przystępującego na rozprawie: oświadczenie inspektora nadzoru na okoliczność, że projekt wykazany przez Przystępującego na spełnienie warunku - projekt ZUS – obejmował przebudowę budynku a nie remont oraz decyzja pozwolenia na budowę z dnia 15.06.2018 r., których treść potwierdza jednoznacznie okoliczność, że wykonane prace obejmowały przebudowę budynku wraz z budową wentylacji itp. KIO 2130/25 odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp.k. oraz Alstal Development Sp. z o.o. Biorąc pod uwagę sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, wniesiony przez wykonawcę Budimpol oraz przez wykonawcę Rembud, odwołanie podlegało rozpoznaniu w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu wobec oferty złożonej przez wykonawcę Budimpol oraz oferty złożonej przez wykonawcę Rembud. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Rembud, w sytuacji, w której oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny, polegający na zastosowaniu błędnej stawki podatku VAT w wysokości 23% w odniesieniu do dostawy oraz montażu wyposażenia medycznego; Izba stwierdziła w zakresie powyższego zarzutu naruszenie przepisów ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Rembud na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny. Izba stwierdziła jednocześnie na obecnym etapie postępowania, że naruszenie powyższe nie miało i nie może mieć wpływu na wynik postępowania, rozumiany jako wybór oferty najkorzystniejszej w prowadzonym postępowaniu. W pierwszej kolejności zauważyć należy, że w Rozdziale XIX ust. 5 SW Z Zamawiający wskazał, że wykonawca poda w Formularzu Ofertowym stawkę podatku od towarów i usług (VAT) właściwą dla przedmiotu zamówienia, obowiązującą według stanu prawnego na dzień składania ofert. Określenie ceny ofertowej z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług (VAT) potraktowane będzie, jako błąd w obliczeniu ceny i spowoduje odrzucenie oferty, jeżeli nie ziszczą się ustawowe przesłanki omyłki (na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w związku z art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp). W odpowiedziach na pytania wykonawców do treści SW Z Zamawiający potwierdził w sposób niebudzący wątpliwości, że nie wskazał w żadnym miejscu dokumentacji postępowania stawki podatku VAT, którą wykonawcy byli zobowiązani przyjąć do kalkulacji oferty. Właściwe ustalenie stawki podatku VAT i przyjęcie jej do kalkulacji ceny oferty obciążało w przedmiotowym postępowaniu wyłącznie wykonawców. Nie było przedmiotem sporu, że w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie narzucił konkretnej stawki podatku VAT, lecz pozostawił wykonawcom decyzję w tym zakresie – odpowiedzialność za prawidłowość tej kwalifikacji spoczywała w pełni na wykonawcy. W danym stanie faktycznym nie było także sporne pomiędzy stronami, że przedmiot zamówienia obejmował roboty budowlane oraz montaż i dostawę wyposażenia medycznego. W niniejszej sprawie na obowiązek przyjęcia w zakresie wyrobów medycznych na stawkę VAT – 8% wskazuje odrębność tego zakresu zamówienia od robót budowlanych objętych przedmiotem zamówienia. Biorąc pod uwagę pełny zakres przedmiotu zamówienia – roboty budowlane oraz dostawę wyrobów medycznych wraz z ich instalacją/montażem – należy uznać, że dla celów VAT nie mamy tu do czynienia z jednym, kompleksowym świadczeniem, lecz z dwoma, niezależnymi od siebie świadczeniami, dlatego każde z tych świadczeń powinno być opodatkowane według odrębnych, właściwych stawek. O świadczeniu kompleksowym można mówić tylko wówczas, gdy relacja poszczególnych czynności (świadczeń) wykonywanych w ramach danej umowy może być kwalifikowana jako świadczenie nierozerwalne - świadczenie pomocnicze niezbędne dla skorzystania ze świadczenia podstawowego, co potwierdza szeroko przytaczane w niniejszej sprawie orzecznictwo. Jeżeli dane świadczenia można rozdzielić bez zmiany ich charakteru oraz wartości z punktu widzenia potrzeb nabywcy, to świadczenia takie powinny być traktowane jako odrębne, opodatkowane niezależnie. Powyższe stanowisko znajduje również potwierdzenie w licznych interpretacjach indywidualnych, powołanych przez Odwołującego. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w dokumentacji postępowania dokonał jednoznacznego rozróżnienia zakresu zamówienia przy opisie przedmiotu zamówienia. Szczegółowa dokumentacja dotycząca wyrobów medycznych i jej wyodrębnienie w postępowaniu potwierdza, że dostawa urządzeń medycznych – jako przedmiotu specjalistycznego, podlegającego rygorom ustawy o wyrobach medycznych – stanowi odrębny od robót budowlanych element przedmiotu zamówienia. W konsekwencji zatem należy stwierdzić, że dostawa wyposażenia medycznego w przedmiotowym postępowaniu jest świadczeniem niezależnym z punktu widzenia funkcjonalnego i nie ma charakteru pomocniczego dla świadczenia podstawowego w postaci przebudowy i rozbudowy szpitala. Zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy o VAT, stawka podatku wynosi 22%. Stosowanie do art. 146aa ust. 1 pkt 1 ww. ustawy, obecnie stawka ta została podwyższona do 23%. Jest to stawka podstawowa, która stanowi zasadniczo regułę przy określaniu wysokości opodatkowania. Od powyższej reguły przepisy zawierają szereg wyłączeń oraz regulacje szczególne, które określają inną stawką podatku VAT w zależności od typu świadczonych usług/sprzedawanych produktów. Przykładem lex specialis względem art. 41 ust. 1 ww. ustawy jest art. 41 ust. 2 tej ustawy, który wskazuje, że dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy (…) stawka podatku wynosi 7% (…). Stawka 7% została obecnie podwyższona do 8% (na mocy art. 146aa ust. 1 pkt 2 ww. ustawy). W załączniku nr 3 do ustawy o VAT wymienione są elementy objęte preferencyjną stawką podatku VAT (8%) w tym w pozycji nr 13 wyroby medyczne. W zakresie kwalifikacji danego produktu jako wyrobu medycznego znaczenie decydujące ma jego przeznaczenie nadane przez producenta –produkt ma służyć konkretnym celom medycznym, takim jak diagnoza, monitorowanie, zapobieganie lub łagodzenie skutków chorób, urazów bądź niepełnosprawności. Jeżeli zatem w ramach robót budowlanych dochodzi do dostawy wyrobów medycznych wraz z ich instalacją/montażem, to dla celów VAT nie mamy do czynienia z jednym, kompleksowym świadczeniem, lecz z dwoma, niezależnymi od siebie świadczeniami, tj. usługami budowlanymi oraz dostawą wyrobów medycznych wraz z ich instalacją, przy czym każde z tych świadczeń powinno być opodatkowane według odrębnych, właściwych dla nich zasad. W niniejszym przypadku błąd w obliczeniu ceny w zakresie zastosowania nieprawidłowej stawki VAT nie może być uznany za omyłkę i podlegać poprawieniu przez Zamawiającego, ponieważ nie występuje tu niezgodność treści oferty w zakresie przyjętej przez wykonawcę stawki podatku VAT ze stawką określoną w warunkach zamówienia. Wymagana stawka podatku VAT nie została w SW Z określona, podczas gdy Zamawiający może poprawić stawkę VAT w ofercie wykonawcy tylko w przypadku, gdy właściwa stawka została podana w SW Z, co w niniejszej sprawie nie ma miejsca. Zamawiający, opisując w SW Z sposób obliczenia ceny nie zawarł żadnych wskazań dotyczących stawki podatku VAT, zatem oferta zawierająca błędną stawkę podatku VAT, niezgodną z obowiązującymi przepisami, podlegać powinna odrzuceniu. Określenie w treści oferty wykonawcy błędnej stawki podatku VAT oraz obliczenie ceny oferty brutto w oparciu o tą stawkę podatku VAT, jako składnika ceny, stanowi błąd w obliczeniu ceny, o którym mowa w art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. Izba nie podzieliła przy tym stanowiska Przystępującego Rembud, że zastosowanie podstawowej stawki podatkowej VAT w wysokości 23% należy uznać za równie prawidłowe. W ocenie Izby, wysokość prawidłowej stawki podatku VAT dla określonych produktów czy usług wynika jednoznacznie z obowiązujących przepisów, a zatem nie ma możliwości uznania za prawidłowe dwóch różnych stawek dla tego samego wyrobu. Reasumując powyższe, należało stwierdzić, że przyjęcie przez wykonawcę Rembud stawki VAT na poziomie 23% w przedłożonych kosztorysach, w odniesieniu do wyrobów med…Pełnienie nadzoru nad realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.:
Odwołujący: SCALA.CE sp. z o.o.Zamawiający: Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie, gdzie zamawiającym jest Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad…Sygn. akt: KIO 1925/25 WYROK Warszawa, dnia 12 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 9 czerwca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 maja 2025 r. przez wykonawcę SCALA.CE sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie, gdzie zamawiającym jest Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy PROKOM CONSTRUCTION sp. z o. o. z siedzibą w Sosnowcu przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: Eksametr sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Miliarium sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 odwołania wycofanego przez odwołującego. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę SCALA.CE sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie i 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę SCALA.CE sp. z o.o. z siedzibą w Legionowietytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 3.2.zasądza od odwołującego wykonawcy SCALA.CE sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, gdzie prowadzącym postępowanie jest Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lubliniekwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 1925/25 Uzasadnienie Zamawiający – Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, gdzie prowadzącym postępowanie jest Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2024 r., poz. 1320 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Pełnienie nadzoru nad realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Rozbudowa drogi krajowej nr 48 na odcinku Dęblin – Moszczanka, w tym: odcinek nr 1: od km 153+520 do km 155+378 (na długości 1,858 km w m. Dęblin), odcinek nr 2: od km 158+389 do km 164+475 (na długości 6,086 km w terenie częściowo zabudowanym)”, nr referencyjny postępowania: OLU.D-3.2411.1.2025.AK.Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 stycznia 2025 r., numer publikacji ogłoszenia: 16638-2025, numer wydania Dz.U. S: 7/2025. W dniu 16 maja 2025 r. odwołanie wniósł wykonawca SCALA.CE sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1) zaniechania wezwania Wykonawcy PROKOM Construction sp. z o.o. (zwanego dalej również jako „Wykonawca PROKOM” lub „Przystępujący PROKOM”), do wyjaśnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu usług oraz poświadczenia w sytuacji, gdy analiza złożonego wykazu i poświadczenia powoduje wątpliwości w zakresie tego czy Wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu, 2) zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy PROKOM Construction sp. z o.o. pomimo tego, że Wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, 3) przyznania Wykonawcy PROKOM Construction sp. z o.o., punktów w pozacenowym kryterium oceny (kryterium pn. Doświadczenie personelu Konsultanta, podkryterium pn. Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej) ofert podczas gdy wykonawca nie powinien otrzymać punktów w ramach tego podkryterium, 4) dokonania wyboru oferty Wykonawcy PROKOM Construction sp. z o.o. w sytuacji, gdy oferta tego Wykonawcy nie powinna zostać wybrana. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 128 ust. 4 ustawy pzp w zw. z art.116 ust. 1 ustawy pzp przez zaniechanie wezwania Wykonawcy PROKOM Construction sp. z o.o., do wyjaśnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu usług oraz poświadczenia w sytuacji, gdy analiza złożonego wykazu i poświadczenia powoduje wątpliwości w zakresie tego czy Wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu w zakresie wykonania usługi polegającej na pełnieniu nadzoru nad realizacją co najmniej: 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP jednojezdniowych o wartości robót co najmniej 60 000 000,00 PLN netto 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a ustawy pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp przez bezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy PROKOM Construction Sp. z o.o, pomimo tego, że Wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd co do doświadczenia Pana Ł.S. wykazywanego w ramach kryterium oceny ofert, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 3. art. 239 ust. 1 i 2 ustawy pzp przez przyznanie Wykonawcy PROKOM Construction sp. z o.o., punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert (Podkryterium 2.1 Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej) podczas gdy wykonawca nie powinien otrzymać punktów w ramach tego podkryterium (zarzut nr 3 ma charakter zarzutu ewentualnego w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 2) 4. art. 239 ust. 1 ustawy pzp przez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy PROKOM Construction sp. z o.o. w sytuacji, gdy oferta tego Wykonawcy nie powinna zostać wybrana. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez PROKOM jako oferty najkorzystniejszej, 2) odrzucenia oferty wykonawcy PROKOM Construction sp. z o.o., 3) dokonania ponownego badania i oceny ofert. Ewentualnie, na wypadek uznania, przez Izbę, iż nie istnieją podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy PROKOM Construction sp. z o.o. nakazanie: 4) unieważnienia przez Zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy PROKOM, 5) dokonania ponownego badania i oceny ofert i przyznanie punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert zgodnie z postawionymi zarzutami. Odwołujący uzasadniając zarzut 2 odwołania wskazał, że Wykonawca PROKOM w treści Formularza 2.2 dotyczącego kryteriów pozacenowych, w ramach podkryterium 2.1 dotyczącego doświadczenia Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej wskazał na Pana Ł.S. i jego doświadczenie. Zgodnie z wykazem Pan, Ł.S. posiada doświadczenie przy realizacji zadania pn. „Budowa autostrady A1 Tuszyn-Pyrzowice, odcinek F: węzeł „Rząsawa” (z węzłem) – węzeł „Blachownia” (z węzłem)” jako Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej wynoszące 33 miesiące. Jak wynika z odpowiedzi na wniosek o udostępnienie informacji publicznej, p. Ł.S. funkcję związaną z nadzorem robót drogowych pełnił na zadaniu wskazanym w wykazie na kryterium tj. „Budowa autostrady A1 na odcinku Tuszyn-Pyrzowice, odcinek F: węzeł „Rząsawa” (z węzłem) – węzeł „Blachownia” (z węzłem)”. Z odpowiedzi tej wynika też, że funkcję tą pełnił od 6 kwietnia 2017 r. Jednakże (jak też wynika z dalszej części odpowiedzi na wniosek o udostępnienie informacji publicznej) Zamawiający z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy robót budowlanych w dniu 29 kwietnia 2019 r. odstąpił od umowy na wykonanie zadania pn. Budowa autostrady A1 na odcinku Tuszyn – Pyrzowice, odcinek F węzeł Rząsawa (z węzłem) – węzeł Blachownia (z węzłem). Czasookres doświadczenia, którym legitymuje się osoba wskazana w Formularzu 2.2 (tj. Ł.S.) liczony powinien być wstecz od wystawienia Świadectwa Przejęcia (zgodnie z Subklazulą 10.1 W K dla FIDIC) lub końcowego Protokołu odbioru robót lub dokumentu równoważnego (dla zadań, dla których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia). Biorąc pod uwagę fakt, iż od umowy z wykonawcą robót budowlanych odstąpiono z przyczyn leżących po stronie tego wykonawcy, to nie zostało sporządzone Świadectwo Przejęcia ani dokument, który można byłoby uznać za równoważny. Tym samym, nie sposób uznać, iż p. Ł.S. posiada 33-miesięczne doświadczenie przy nadzorze nad wskazaną w treści Formularza 2.2 inwestycją. Jak wynika z dalszej części odpowiedzi na wniosek o udostępnienie informacji publicznej Pan Ł.S. pełnił również funkcję związaną z nadzorem robót drogowych na zadaniu pn. „Kontynuacja robót związanych z budową autostrady A1 na odcinku węzeł Rząsawa – węzeł Blachownia w zakresie robót zabezpieczających”. Umowa z wykonawcą robót została zawarta dnia 24 lipca 2019 r. Zadanie to zakończone zostało co prawda wydaniem Świadectwa Przejęcia (dnia 20 stycznia 2020 r.), lecz tak jak nazwa wskazuje, zadanie to polegało na robotach zabezpieczających. Nie sposób, tym samym, uznać ich za kontynuację robót budowlanych dotyczących budowy autostrady A1 Tuszyn – Pyrzowice, odcinek F: węzeł „Rząsawa” (z węzłem) – węzeł „Blachownia” (z węzłem). Tym samym niedopuszczalne jest sumowanie doświadczenia inspektora zdobytego przy realizacji zadania dotyczącego budowy autostrady A1 Tuszyn – Pyrzowice, odcinek F: węzeł „Rząsawa” (z węzłem) – węzeł „Blachownia” (z węzłem) oraz dotyczącego kontynuacji robót związanych z budową autostrady A1 na odcinku węzeł Rząsawa – węzeł Blachownia w zakresie robót zabezpieczających. Ponadto, nie sposób uznać, aby roboty zabezpieczające były budową lub przebudową dróg lub ulic klasy min. GP jednojezdniowych o wartości robót co najmniej 60 000 000,00 PLN netto, a zgodnie z SW Z, punkty można było zdobyć za wykazanie doświadczenia osoby przy realizacji zadania obejmującego budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową dróg lub ulic klasy min. GP jednojezdniowych o wartości robót co najmniej 60 000 000,00 PLN netto. W oparciu o przedstawione powyżej okoliczności wynikające z treści uzyskanej informacji publicznej, stwierdzić zdaniem Odwołującego należy, iż p. Ł.S. nie dysponuje 33-miesięcznym doświadczeniem, wbrew temu jak wskazał to Wykonawca PROKOM w treści Formularza 2.2. Mając bowiem na uwadze fakt, iż od umowy związanej z zamówieniem pn. „Budowa autostrady A1 na odcinku Tuszyn – Pyrzowice, odcinek F węzeł Rząsawa (z węzłem) – węzeł Blachownia (z węzłem)” odstąpiono w dniu 29 kwietnia 2019 r., to na poczet doświadczenia p. Ł.S. nie można zaliczyć 24 miesięcy doświadczenia, które zdobył przy tym zadaniu, bowiem zadanie to nie zakończyło się wystawieniem Świadectwa Przejęcia lub końcowego Protokołu odbioru robót lub dokumentu równoważnego. Zgodnie z opisem kryterium okres doświadczenia osoby wskazanej w ramach kryterium musi być liczony wstecz od wystawienia Świadectwa Przejęcia (zgodnie z Subklazulą 10.1 W K dla FIDIC) lub końcowego Protokołu odbioru robót lub dokumentu równoważnego (dla zadań, dla których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia). Wobec braku takiego dokumentu, brak jest tym samym możliwości uznania nabytego przez p. Ł.S. doświadczenia za predysponujące do otrzymania punktów. W świetle powyższego, powoływanie się przez Wykonawcę PROMOST na 33-miesięczne doświadczenie p. Ł.S. wstecz od wystawienia Świadectwa Przejęcia (zgodnie z Subklazulą 10.1 W K dla FIDIC) lub końcowego Protokołu odbioru robót lub dokumentu równoważnego (dla zadań, dla których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) jest ewidentnym wprowadzeniem Zamawiającego w błąd, szczególnie, że informacja o doświadczeniu p. Ł.S. nie znajduje odzwierciedlenia w dokumentacji znajdującej się w posiadaniu Odwołującego (który to dokument Odwołujący przekazał też Zamawiającemu). W wykazie składanym na kryterium podano, że nazwa zadania, przy którym Pan Ł.S.a zdobył doświadczenie to Budowa autostrady A1 Tuszyn-Pyrzowice, odcinek F: węzeł „Rząsawa” (z węzłem) – węzeł „Blachownia” (z węzłem) i tylko to zadanie powinno podlegać ocenie. A jak wskazane zostało powyżej z uwagi na odstąpienie od umowy z wykonawcą zadanie to nie zakończyło się sporządzeniem Świadectwa Przejęcia, Końcowego Protokołu Robót ani innego dokumentu, który można byłoby uznać za równoważny. Zatem, zadanie to nie spełnia wymogów wynikających z kryteriów oceny ofert. Natomiast zadanie „Kontynuacja robót związanych z budowa autostrady A1 na odcinku węzeł Rząsawa – węzeł Blachownia w zakresie robót zabezpieczających” nie zostało ujęte w wykazie składanym na kryterium, więc nie może podlegać punktacji. Ponadto dotyczyło robót zabezpieczających, a czas trwania umowy na roboty to tylko niecałe 6 miesięcy (od 24 lipca 2019 r. do 20 stycznia 2020 r.). Co również ważne i wymaga podkreślenia osoba wskazana na stanowisko Głównego Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej miała wykazać się doświadczeniem w ramach jednego zadania co wynika wprost z opisu kryterium (21.1.3.2 SW Z). Powyższe potwierdza, że doświadczenia zdobytego przy realizacji zadania „Budowa autostrady A1 na odcinku Tuszyn-Pyrzowice, odcinek F: węzeł „Rząsawa” (z węzłem) – węzeł „Blachownia” (z węzłem)”. oraz zadania „Kontynuacja robót związanych z budową autostrady A1 na odcinku węzeł Rząsawa – węzeł Blachownia w zakresie robót zabezpieczających” nie można łączyć. Ponadto, jak wynika z odpowiedzi na wniosek o udostępnienie informacji publicznej, p. Ł.S. od 6 kwietnia 2017 r. do 31 października 2019 r. pełnił funkcję Inspektora Nadzoru Robót Drogowych, a od 1 listopada 2019 r. funkcję Głównego Inspektora Nadzoru Robót Drogowych. Odwołujący wskazał na marginesie, iż treść ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t. j. Dz. U. z 2025 r. poz. 418) nie przewiduje stanowiska takiego jak Główny Inspektor Nadzoru Robót Drogowych. Jak wskazuje art. 17 owej ustawy: Uczestnikami procesu budowlanego, w rozumieniu ustawy, są: 1) inwestor; 2) inspektor nadzoru inwestorskiego; 3) projektant; 4) kierownik budowy lub kierownik robót. Tym samym, nie sposób uznać, aby Wykonawca PROKOM mógł łączyć doświadczenie zdobyte przez Ł.S. na stanowisku Inspektora Nadzoru oraz Głównego Inspektora Nadzoru. Zdaniem Odwołującego, Główny Inspektor odpowiedzialny jest za inne czynności związane z administrowaniem kontraktu pod kątem branży drogowej a Inspektor Nadzoru jest odpowiedzialny za czynności techniczne takie jak odbiory oraz rzeczywiste doświadczenie zawodowe wymaganym stanowiskiem przez Zamawiającego dla tej funkcji, czyli wspomniane odbiory, pilnowanie jakości robót. Jeżeli Zamawiający dopuszczałby legitymowanie się doświadczeniem zdobytym jako Główny Inspektor Nadzoru, wprost wskazałby to w ramach podkryterium 2.1. Powyższe wskazuje, iż wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu przez Zamawiającego, bo Wykonawca otrzymał maksymalną liczbę punktów w kwestionowanym kryterium. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 6 listopada 2020 r. (KIO 2584/20) podnosi, iż przy zarzucie informacji wprowadzającej w błąd konieczne jest ustalenie z całą pewnością, że dana informacja jest nieprawdziwa. Tym samym dowody przedstawione przez Odwołującego jednoznacznie potwierdzają nieprawdziwość informacji zawartych w Ofercie Wykonawcy. Pan Ł.S. nie może się legitymować 33-miesięcznym doświadczeniem z uwagi na przedstawione powyżej okoliczności. Wykonawca miał obowiązek przed przygotowaniem i przesłaniem formularza dotyczącego kryterium do Zamawiającego zweryfikować czy doświadczenie w nim wskazane odpowiada stanowi faktycznemu. Tym samym, Wykonawca PROKOM wprowadził Zamawiającego w błąd przedstawiając informacje w ramach Formularza 2.2. Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 grudnia 2019 r., sygn. akt KIO 2320/19 i wskazał, że niewątpliwie w omawianym przypadku doszło do niedbalstwa lub lekkomyślności bowiem gdyby Wykonawca przeanalizował doświadczenie Pana Ł.S., które zostało wpisane do wykazu na Kryterium to wiedziałby, że nie spełnia ono wymogów kryteriów oceny ofert. Mogła zaistnieć też sytuacja, że Wykonawca PROKOM liczył przedstawiając nieprawdziwe, wprowadzające w błąd informacje, iż zarówno Zamawiający, jak i inni wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia nie dotrą do informacji, które podważają okoliczności przedstawione przez Wykonawcę PROKOM w treści Formularza 2.2 i nie będą w stanie ich podważyć. Informacja dotycząca doświadczenia p. Ł.S. ma bezpośredni wpływ na wynik niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, bowiem gdyby Wykonawca PROKOM nie przedstawił nieprawidłowych informacji, nie otrzymałby maksymalnej ilości punktów w kryterium pn. „Doświadczenie personelu Konsultanta”, a tym samym oferta tego wykonawcy nie zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Z uwagi na powyższe Wykonawca PROKOM podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp, a jego oferta odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy pzp. Odwołujący wskazał, iż również w zakresie niniejszego zarzutu wniósł pismo do Zamawiającego na etapie postępowania o udzielenie zamówienia, lecz nie zostało ono w żaden sposób uwzględnione przy podejmowanych przez Zamawiającego czynnościach. W zakresie zarzutu ewentualnego Odwołujący wskazał, że jeżeli Krajowa Izba Odwoławcza uzna, iż nie zachodzą okoliczności do odrzucenia oferty Wykonawcy PROKOM na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a ustawy pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp. to z uwagi na stan faktyczny opisany w ramach zarzutu nr 2 oferta Wykonawcy PROKOM nie powinna otrzymać punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert (Podkryterium 2.1 Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej). Powody, dla których wykonawca PROKOM nie powinien otrzymać punktów w ramach Podkryterium 2.1 Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej zostały szczegółowo przywołane przy omówieniu zarzutu nr 2 i mają zastosowanie do zarzutu nr 3. I tak wobec faktu, iż od umowy związanej z zamówieniem pn. „Budowa autostrady A1 na odcinku Tuszyn – Pyrzowice, odcinek F węzeł Rząsawa (z węzłem) – węzeł Blachownia (z węzłem)” odstąpiono w dniu 29 kwietnia 2019 roku, to na poczet doświadczenia p. Ł.S. nie można zaliczyć 24 miesięcy doświadczenia , które zdobył przy tym zadaniu, bowiem zadanie to nie zakończyło się wystawieniem Świadectwa Przejęcia lub końcowego Protokołu odbioru robót lub dokumentu równoważnego. Zgodnie z opisem kryterium okres doświadczenia osoby wskazanej w ramach kryterium musi być liczony wstecz od wystawienia Świadectwa Przejęcia (zgodnie z Subklazulą 10.1 W K dla FIDIC) lub końcowego Protokołu odbioru robót lub dokumentu równoważnego (dla zadań, dla których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia). Wobec braku takiego dokumentu, brak jest tym samym możliwości uznania nabytego przez p. Ł.S. doświadczenia za predysponujące do otrzymania punktów. Okoliczność ta jest o tyle istotna dla niniejszego postępowania, iż gdyby Zamawiający dokonał prawidłowej oceny oferty Wykonawcy PROKOM (w oparciu między innymi o przedstawione w treści niniejszego Odwołania okoliczności), oferta tego wykonawcy nie byłaby ofertą najkorzystniejszą, lecz wybrana zostałaby oferta Odwołującego. Mając na uwadze wszelkie przywołane powyżej okoliczności, Odwołujący wskazał, iż Zamawiający dokonał naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy pzp, gdyż dokonał on wyboru oferty Wykonawcy PROKOM, pomimo, iż jak wskazano powyżej, oferta tego wykonawcy nie spełnia wymogów, aby móc zostać wybraną. W dniu 5 czerwca 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. W dniu 5 czerwca 2025 r. wpłynęło do Izby stanowisko Przystępującego PROKOM, w którym wniósł o oddalenie odwołania przedstawiając argumentację w sprawie. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca PROKOM CONSTRUCTION sp. z o. o. z siedzibą w Sosnowcu. Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego zgłosili skuteczne przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: Eksametr sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Miliarium sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami oraz pismo procesowe Przystępującego wraz z załącznikami. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Na wstępie, działając na podstawie art. 520 oraz art. 568 pkt 1 ustawy pzp Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 odwołania wycofanego przez Odwołującego na posiedzeniu. Oświadczenie o cofnięciu zarzutu odwołania uznać należy za oświadczenie najdalej idące złożone przez Stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Złożenie takiego oświadczenia warunkuje zakończenie postępowania odwoławczego w zakresie wycofanego zarzutu bez konieczności jego rozpoznawania i merytorycznego stanowiska Izby. Odwołujący podejmuje bowiem decyzję o ostatecznym zaniechaniu kontynuowania sporu przed Izbą w zakresie wycofanego zarzutu. W pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu. Izba ustaliła w sprawie następujący stan faktyczny: Zgodnie z Tomem I SWZ: IDW: - „21. KRYTERIA OCENY OFERT 21.1. Przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający stosować będzie następujące kryteria oceny ofert: Cena – 60% = 60 pkt Jakość – 26% = 26 pkt Doświadczenie personelu Konsultanta – 14% = 14 pkt Badaniu w kryteriach oceny ofert podlegać będą oferty niepodlegające odrzuceniu. (…) 21.1.3. Kryterium „Doświadczenie personelu Konsultanta”. 21.1.3.1. W ramach kryterium „Doświadczenie personelu Konsultanta” punkty zostaną przyznane w skali punktowej od 0 do 14 punktów, na podstawie Oferty Wykonawcy - Formularz „Kryteria pozacenowe” (Formularz 2.2). Formularz „Kryteria pozacenowe” stanowi przykładowy sposób opracowania. W przypadku korzystania przez Wykonawcę z tego formularza wymagane jest złożenie podpisu na końcu dokumentu. Niezłożenie Formularza „Kryteria pozacenowe” skutkować będzie przyznaniem 0 punktów w kryterium „Doświadczenie personelu Konsultanta”. 21.1.3.2. Opis podkryteriów i sposobu przyznawania punktów: Podkryterium 2.1 Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej – max. ilość punktów – 7. Doświadczenie przy realizacji zadania obejmującego budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową dróg lub ulic klasy min. GP jednojezdniowych o wartości robót co najmniej 60 000 000,00 PLN netto, w okresie minimum 12 miesięcy w ramach 1 zadania liczonym wstecz od daty wystawienia Świadectwa Przejęcia i obejmującym datę wystawienia Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu dla zadań realizowanych w oparciu o FIDIC) lub podpisanie końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zadań, dla których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) na stanowisku/stanowiskach: Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Drogowych lub Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej lub Inżyniera Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta. - Za 1 zadanie potwierdzające powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 2 punkty. - Za 2 lub więcej zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 5 punktów. - Za 1 zadanie potwierdzające wszystkie powyższe wymagania w okresie minimum 18 miesięcy, Wykonawca otrzyma 7 punktów. - Za niewykazanie zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 0 punktów. - Za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełniania powyższych wymagań Wykonawca otrzyma 0 punktów.” Wykonawca PROKOM złożył formularz kryteria pozacenowe, w którym wskazał m.in.:„Podkryterium 2.1. Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej. Na potwierdzenie posiadania przez p. Ł.S. (imię i nazwisko) doświadczenia zgodnie z opisem podkryterium zawartym w pkt 21 IDW – Tom I SW Z przedstawiam informacje i oświadczam, że osoba posiada doświadczenie przy realizacji wskazanego zadania/zadań: Zadanie 1: • nazwa zadania: Budowa autostrady A1 Tuszyn-Pyrzowice, odcinek F: węzeł „Rząsawa” (z węzłem) – węzeł „Blachownia” (z węzłem) • okres 33 m-cy (podać w pełnych miesiącach) liczony wstecz od wystawienia Świadectwa Przejęcia (zgodnie z Subklazulą 10.1 W K dla FIDIC) lub końcowego Protokołu odbioru robót lub dokumentu równoważnego (dla zadań, dla których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia): • rodzaj zadania (budowa lub przebudowa lub nadzór nad budową lub przebudową dróg lub ulic klasy min. GP jednojezdniowych nadzór nad budową drogi klasy A dwujezdniowej • wartość robót netto PLN: powyżej 60 000 000,00 PLN netto stanowisko/stanowiska (Kierownik Budowy / Kierownik Robót Drogowych / Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej / Inżynier Rezydent / Inżynier Kontraktu): Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej.” W dniu 25 kwietnia 2025 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty PROKOM jako najkorzystniejszej, która to czynność została unieważniona w dniu 30 kwietnia 2025 r. W dniu 6 maja 2025 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty PROKOM jako najkorzystniejszej, a w Podkryterium 2.1. Wykonawca otrzymał 7 punktów. Dowody złożone przez Odwołującego: 1. odpowiedź na wniosek o udostępnienie informacji publicznej z dnia 5 maja 2025 r.: „W odpowiedzi na Państwa wniosek z dnia 28 kwietnia 2025 roku o udostępnienie informacji publicznej, dotyczący potwierdzenia doświadczenia, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach informuje: Pan Ł.S. w ramach nadzoru inwestorskiego pn.: Zarządzanie Kontraktem i pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót dla Kontraktu pn.: „Budowa autostrady A1 Tuszyn – Pyrzowice, odcinek F: węzeł „Rząsawa” (z węzłem) – węzeł „Blachownia” (z węzłem) oraz Kontraktu pn.: „Budowa autostrady A1 Tuszyn – Pyrzowice, odcinek G: węzeł „Blachownia” (bez węzła) – węzeł „Zawodzie” (z węzłem)” w okresie od 6 kwietnia 2017 r. do 31 października 2019 r. pełnił funkcję Inspektora Nadzoru Robót Drogowych, a od 1 listopada 2019 r. do 20 października 2020 r. pełnił funkcję Głównego Inspektora Nadzoru Robot Drogowych. Ww. funkcje sprawował na zadaniu pn.: „Budowa autostrady A1 na odcinku Tuszyn – Pyrzowice, odcinek F węzeł Rząsawa (z węzłem) – węzeł Blachownia (z węzłem)” (data zawarcia umowy to 12 października 2015 r., natomiast w dniu 29 kwietnia 2019 r. Zamawiający, z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, odstąpił od przedmiotowego Kontraktu) oraz na zadaniu pn.: „Kontynuacja robót związanych z budowa autostrady A1 na odcinku węzeł Rząsawa – węzeł Blachownia w zakresie robót zabezpieczających” (data zawarcia umowy to 24 lipca 2019 r.). W dniu 20 stycznia 2020 r. dokonany został Odbiór Ostateczny Kontraktu oraz wydane zostało Świadectwo Przejęcia - Roboty zostały przejęte na podstawie Subklauzuli 10.1 Warunków Szczególnych Kontraktu, z dniem 23 grudnia 2019 r.” Dowody złożone przez Zamawiającego: 1. świadectwo przejęcia z dnia 20 stycznia 2020 r. 2. decyzja ZRID 3. zestawienie pozwoleń na użytkowanie 4. dzienniki budowy 5. korespondencja mailowa z zamawiającym w zakresie dotyczącym inwestycji wskazanej w Podkryterium 2.1. przez Przystępującego PROKOM. Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie czy oferta Przystępującego PROKOM powinna podlegać odrzuceniu jako złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp. Odwołujący podnosił, że Przystępujący podał w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa w zakresie Podkryterium 2.1. SW Z informacje wprowadzające w błąd odnośnie do doświadczenia Pana Ł.S., co skutkowało niezasadnym przyznaniem punktacji w kryteriach oceny ofert. Względnie Odwołujący podnosił naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 ustawy pzp wskazując, że Zamawiający nie powinien był przyznać punktów Przystępującemu w ww. kryterium. Analiza dokumentacji postępowania oraz zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego doprowadziła Izbę do przekonania, że zarzuty odwołania, zarówno zarzut główny jak i ewentualny nie zasługują na uwzględnienie. Odnosząc się w pierwszej kolejności do przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp wskazania wymaga, że zgodnie z dyspozycją powołanego przepisu z postępowania wyklucza się wykonawcę: „10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.” Przepis art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp dotyczy sankcji wykluczenia wykonawcy, który w sposób nieumyślny przedstawił w postępowaniu o udzielenie zamówienia informacje wprowadzające w błąd, które mogły wywrzeć istotny wpływ na wszelkie decyzje podejmowane przez zamawiającego. Mowa tu o winie nieumyślnej, czyli niedbalstwie lub lekkomyślności. Z niedbalstwem mamy do czynienia wtedy, gdy podejmująca działania osoba nie przewiduje skutków swoich działań, chociaż powinna i mogła je przewidzieć. Natomiast lekkomyślność występuje wtedy, gdy dana osoba przewiduje skutki swoich działań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich uniknie. Dla wyczerpania dyspozycji powyższego przepisu nie jest konieczne skuteczne wprowadzenie w błąd, wystarczająca jest sama hipotetyczna możliwość, że przedstawione informacje mogły wprowadzić zamawiającego w błąd i przez wywołanie mylnego wyobrażenia o rzeczywistości doprowadzić do podjęcia na ich podstawie istotnych decyzji w postępowaniu. Dla wypełnienia dyspozycji powyższego przepisu konieczne jest wypełnienie wszystkich trzech przesłanek: wykonawca musi przedstawić zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd, przedstawienie tych informacji powinno być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa, a informacje przedstawione przez wykonawcę powinny cechować się tym, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dostrzec przy tym należy, że „informacje wprowadzające w błąd” to informacje nieprawdziwe bądź prawdziwe, ale nie zawierające dostatecznie dużej ilości szczegółów pozwalających na stwierdzenie, czy pasują do wzorca, z którym mają zostać porównane, a więc wprowadzające w błąd przez sposób ich podania. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy podkreślenia wymaga, że do wypełnienia przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp konieczne jest więc ustalenie w sposób niebudzący wątpliwości, że przedstawione w postępowaniu informacje nie odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy bądź zostały przedstawione w sposób wprowadzający w błąd. Zdaniem Izby, w świetle okoliczności wynikających ze złożonych w postępowaniu odwoławczym dowodów, Odwołujący nie wykazał, że przedstawione na potrzeby Podkryterium 2.1. informacje o doświadczeniu Pana Ł.S. stanowiły informacje wprowadzające w błąd. Bezspornym było w sprawie, że zgodnie z wykazem złożonym przez Przystępującego w zakresie Podkryterium 2.1. Wykonawca powołał się na doświadczenie Pana Ł.S. przy realizacji zadania pn. „Budowa autostrady A1 TuszynPyrzowice, odcinek F: węzeł „Rząsawa” (z węzłem) – węzeł „Blachownia” (z węzłem)” jako Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej wynoszące 33 miesiące. Odwołujący podnosił w pierwszej kolejności, że zgodnie z informacjami uzyskanymi od zamawiającego ww. inwestycji Pan Ł.S. pełnił wskazaną funkcję w okresie od 6 kwietnia 2017 r. do 31 października 2019 r, ale w dniu 29 kwietnia 2019 r. Inwestor odstąpił od umowy na wykonanie ww. zadania, a w związku z tym zadanie to nie zakończyło się wystawieniem „Świadectwa Przejęcia (zgodnie z Subklazulą 10.1 W K dla FIDIC) lub końcowego Protokołu odbioru robót lub dokumentu równoważnego (dla zadań, dla których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia).” stąd nie spełnia wymogów kryterium. Odwołujący uzyskał także informację, że od 1 listopada 2019 r. do 20 października 2020 r. Pan Ł.S. pełnił funkcję Głównego Inspektora Nadzoru Robot Drogowych w ramach Kontraktu: „Kontynuacja robót związanych z budowa autostrady A1 na odcinku węzeł Rząsawa – węzeł Blachownia w zakresie robót zabezpieczających” (data zawarcia umowy to 24 lipca 2019 r.).”, co do którego zostało wydane Świadectwo Przejęcia, przy czym w ocenie Odwołującego zadanie to nie kwalifikowało się do spełnienia opisu doświadczenia z kryterium, gdyż dotyczyło „robót zabezpieczających, a Przystępujący w wykazie nie podał dokładnej nazwy tego zadania. Dodatkowo Odwołujący podnosił, że z uwagi na odstąpienie od pierwotnej umowy w świetle opisu kryterium oceny ofert okresy doświadczenia Pana Siewierza dla tych zadań nie powinny zostać zsumowane. Izba uznała argumentację Odwołującego za chybioną. Izba za Zamawiającym i Przystępującym zauważa, że należy rozdzielić kwestię realizacji zadania przez wykonawcę robót budowlanych od doświadczenia wymaganego Podkryterium 2.1. SW Z przy realizacji zadania obejmującego nadzór nad budową lub przebudową dróg. Okoliczność, że Inwestor odstąpił od umowy z wykonawcą robót budowlanych jest irrelewantna dla oceny doświadczenia Pana Ł.S.. Przez „zadanie”, o którym mowa w kryterium należy rozumieć konkretną inwestycję. Nie ulega wątpliwości, że Kontrakt: „Kontynuacja robót związanych z budowa autostrady A1 na odcinku węzeł Rząsawa – węzeł Blachownia w zakresie robót zabezpieczających” stanowił kontynuację tej samej inwestycji, którą Przystępujący podał w wykazie: „Budowa autostrady A1 Tuszyn-Pyrzowice, odcinek F: węzeł „Rząsawa” (z węzłem) – węzeł „Blachownia” (z węzłem)”.Izba w całości podziela stanowisko Przystępującego wyrażone w piśmie procesowym, że: „kryterium oceny odnosiło się do udziału w realizacji zadania, a nie konkretnej umowy zawartej z wykonawcą robót. Zadanie inwestycyjne, będące przedmiotem nadzoru, funkcjonuje jako złożony projekt infrastrukturalny, w ramach którego mogą występować różne kontrakty – zarówno z wykonawcami robót, jak i podmiotami nadzorującymi, a także różne jego etapy. Okoliczność, że jedna z umów (z wykonawcą robót) została zakończona przed czasem, nie ma najmniejszego znaczenia dla oceny ciągłości oraz kompletności pełnionej funkcji inspektora nadzoru, tym bardziej że umowa z zespołem nadzoru inwestorskiego nie została rozwiązana i była realizowana w sposób ciągły.” Jak wynika z dowodu złożonego przez Zamawiającego: korespondencji mailowej z zamawiającym podanej w wykazie inwestycji, oba kontrakty budowlane były realizowane na podstawie jednej decyzji ZRID. W decyzji nr 8/2014 z dnia 8 sierpnia 2014 r. o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej, załączonej do odpowiedzi na odwołanie wskazano nazwę inwestycji obejmującą zakres podany przez Przystępującego PROKOM. Nie ma zatem znaczenia, że w nazwie drugiego Kontraktu dodano wyrażenie: „roboty zabezpieczające”, skoro dotyczyły tej samej inwestycji. Nadto, jak słusznie podnosili Zamawiający i Przystępujący, a co wynika również z korespondencji mailowej z Inwestorem (Generalną Dyrekcją Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach): „Umowa na zadanie pn.: „Zarządzanie Kontraktem i pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót dla Kontraktu pn.: „Budowa autostrady Al Tuszyn — Pyrzowice, odcinek F: węzeł „Rząsawa” (z węzłem) węzeł „Blachownia” (z węzłem) oraz Kontraktu pn.: „Budowa autostrady Al Tuszyn — Pyrzowice, odcinek G: węzeł „Blachownia” (bez węzła) — węzeł „Zawodzie” (z węzłem)” była jedna i miała charakter ciągły” i dalej: „Potwierdzam, że umowa na nadzór była jedna i miała charakter ciągły.” Zamawiający prawidłowo więc ocenił doświadczenie Pana Ł.S., skoro nadzór dotyczył tego samego zadania (tej samej inwestycji) i był wykonywany w sposób ciągły, a ostatecznie wydano Świadectwo Przejęcia. Co do informacji w wykazie to zdaniem Izby Przystępujący podał dane odpowiadające rzeczywistemu stanowi rzeczy – wskazał pełną nazwę inwestycji budowlanej, nad którą w sposób ciągły Pan Ł.S. wykonywał nadzór. Odwołujący dokonał więc błędnej interpretacji stanu faktycznego w świetle opisu kryterium co doprowadziło do niewłaściwych wniosków o niedopuszczalności sumowania doświadczenia inspektora zdobytego przy realizacji zadania dotyczącego budowy autostrady A1 Tuszyn – Pyrzowice, odcinek F: węzeł „Rząsawa” (z węzłem) – węzeł „Blachownia” (z węzłem) oraz dotyczącego kontynuacji robót związanych z budową autostrady A1 na odcinku węzeł Rząsawa – węzeł Blachownia w zakresie robót zabezpieczających. Odwołujący podnosił również, że w wykazie na potrzeby kryterium dla całego okresu Przystępujący PROKOM podał, że Pan Ł.S. pełnił funkcję Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej, chociaż z informacji przekazanej przez Inwestora wynika, że od 1 listopada 2019 r. Pan Siewierz pełnił funkcję Głównego Inspektora Nadzoru Robót Drogowych. Odwołujący podnosił, że ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t. j. Dz. U. z 2025 r. poz. 418) nie przewiduje takiego stanowiska i jest to funkcja kontraktowa, której Zamawiający nie wymienił w opisie kryterium. Zdaniem Odwołującego, Główny Inspektor odpowiedzialny jest za inne czynności związane z administrowaniem kontraktu pod kątem branży drogowej a Inspektor Nadzoru jest odpowiedzialny za czynności techniczne takie jak odbiory oraz rzeczywiste doświadczenie zawodowe wymaganym stanowiskiem przez Zamawiającego dla tej funkcji, czyli wspomniane odbiory, pilnowanie jakości robót. Odnosząc się do powyższego podkreślić należy, że ciężar dowodu w postępowaniu odwoławczym był po stronie Odwołującego. Odwołujący nie wykazał, aby czynności wykonywane przez Pana Siewierza i nałożone na niego obowiązki były inne bądź mniejsze niż na stanowisku Inspektora Nadzoru. Odwołujący przedstawił wyłącznie własne zapatrywania co do czynności wykonywanych na stanowisku Głównego Inspektora Nadzoru Robót Drogowych i Inspektora Nadzoru. Nie ulega wątpliwości, że Pan Ł.S. pełnił funkcję Inspektora Nadzoru w trakcie Kontraktu: Budowa „ autostrady A1 Tuszyn-Pyrzowice, odcinek F: węzeł „Rząsawa” (z węzłem) – węzeł „Blachownia” (z węzłem)”, a nadzór był sprawowany w sposób ciągły i obejmował również Kontrakt: „Kontynuacja robót związanych z budowa autostrady A1 na odcinku węzeł Rząsawa – węzeł Blachownia w zakresie robót zabezpieczających”. Odwołujący nie wykazał, że w wyniku zmiany nazwy stanowiska, która czemu nie zaprzeczał Odwołujący, miała charakter wyłącznie kontraktowy, doszło do zwolnienia Pana Siewierza z części obowiązków Inspektora Nadzoru i że nie był to szerszy zakres. Jak słusznie podniósł Zamawiający, zgodnie z art. 25-27 Prawa budowlanego: „Art. 25. Do podstawowych obowiązków inspektora nadzoru inwestorskiego należy: 1) reprezentowanie inwestora na budowie przez sprawowanie kontroli zgodności jej realizacji z projektem lub pozwoleniem na budowę, przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej; 2) sprawdzanie jakości wykonywanych robót budowlanych i stosowania przy wykonywaniu tych robót wyrobów zgodnie z art. 10; 3) sprawdzanie i odbiór robót budowlanych ulegających zakryciu lub zanikających, uczestniczenie w próbach i odbiorach technicznych instalacji, urządzeń technicznych i przewodów kominowych oraz przygotowanie i udział w czynnościach odbioru gotowych obiektów budowlanych i przekazywanie ich do użytkowania; 4) potwierdzanie faktycznie wykonanych robót oraz usunięcia wad, a także, na żądanie inwestora, kontrolowanie rozliczeń budowy. Art. 26. Inspektor nadzoru inwestorskiego ma prawo: 1) wydawać kierownikowi budowy lub kierownikowi robót polecenia, potwierdzone wpisem do dziennika budowy, dotyczące: usunięcia nieprawidłowości lub zagrożeń, wykonania prób lub badań, także wymagających odkrycia robót lub elementów zakrytych, przedstawienia ekspertyz dotyczących prowadzonych robót budowlanych oraz informacji i dokumentów potwierdzających zastosowanie przy wykonywaniu robót budowlanych wyrobów, zgodnie z art. 10, a także informacji i dokumentów potwierdzających dopuszczenie do stosowania urządzeń technicznych; 2) żądać od kierownika budowy lub kierownika robót dokonania poprawek bądź ponownego wykonania wadliwie wykonanych robót, a także wstrzymania dalszych robót budowlanych w przypadku, gdyby ich kontynuacja mogła wywołać zagrożenie bądź spowodować niedopuszczalną niezgodność z projektem lub pozwoleniem na budowę. Art. 27. Przy budowie obiektu budowlanego, wymagającego ustanowienia inspektorów nadzoru inwestorskiego w zakresie różnych specjalności, inwestor wyznacza jednego z nich jako koordynatora ich czynności na budowie.” Powyższe przepisy jednoznacznie określają, że czynności wykonywane przez Koordynatora inspektorów nadzoru są tożsame jak dla samego inspektora, a dodatkowo osoba taka koordynuje zespołem. Izba za Przystępującym zauważa, że Zamawiający poszukiwał doświadczonej osoby na stanowisko właśnie Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej. Nie sposób zatem uznać, aby osoba pełniąca tożsame stanowisko nie wykazywała się odpowiednim doświadczeniem oraz aby Główny Inspektor Nadzoru nie mieścił się w pojęciu stanowiska z kryterium: Inspektora Nadzoru, co raczej jest stanowiskiem o węższym zakresie czynności również w świetle powołanych przepisów prawa budowlanego, a bynajmniej okoliczności przeciwnej względem czynności wykonywanych przez Pana Siewierza Odwołujący nie wykazał. W konsekwencji Izba uznała, że Przystępujący nie przedstawił w wykazie na potrzeby Podkryterium 2.1. informacji wprowadzających w błąd stąd zarzut należało oddalić. Oddaleniu podlegał również zarzut ewentualny naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy pzp oparty na tych samych okolicznościach faktycznych. Skoro powołane w odwołaniu okoliczności nie potwierdziły się to również należało uznać, że Zamawiający prawidłowo przyznał punkty Przystępującemu w Podkryterium 2.1. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego i koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Zamawiającego na rozprawie. Przewodniczący: ……………………………… …
O bazie wyroków KIO
Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) rozpatruje odwołania wykonawców od decyzji zamawiających w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Wyroki są dokumentami publicznymi, wydawanymi na podstawie przepisów Prawa zamówień publicznych. Zobacz też nasz poradnik: jak się odwołać do KIO.
Źródło danych: orzeczenia.uzp.gov.pl. Baza jest aktualizowana automatycznie — co dzień pojawiają się nowe wyroki. Każde orzeczenie łączymy z ogłoszeniem BZP, którego dotyczyło — to jedyna baza w Polsce która pokazuje spór razem z przetargiem, zamiast w oderwaniu.