Wyrok KIO 418/24 z 21 lutego 2024

Zamawiający – Powiat Grójecki, ul. Józefa Piłsudskiego 59, 05-600 Grójec, prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przebudowa oddziałów szpitalnych w Powiatowym Centrum Medycznym w Grójcu Sp. z o.o.”, numer referencyjny: W IZPiRP.272.60.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 29.11.2023 r., nr 2023/BZP 00520853.

W dniu 06.02.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy BUDIR SYSTEM sp. z o.o. sp. k., Aleja gen. W.S. 9C lok. 19, 02-758 Warszawa (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez nieodrzucenie oferty ARBUD INVESTMENT sp. z o.o. , pomimo że oferta ta pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia, tj. stanowiący element tejże oferty kosztorys nie spełnia wymagań przedstawionych przez Zamawiającego w SWZ, 2)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty KORPORACJI BUDOW LANEJ „DARCO” D.Ż. , pomimo że oferta ta pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia, tj. stanowiący element tejże oferty kosztorys nie spełnia wymagań przedstawionych przez Zamawiającego w SWZ, 3)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, polegające na wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy ARBUD INVESTMENT sp. z o.o., pomimo istnienia w stosunku do tego podmiotu okoliczności uzasadniających odrzucenie oferty.

W szczególności Odwołujący podniósł, co następuje w zakresie oferty wykonawcy ARBUD INVESTMENT sp. z o.o. „W ocenie odwołującego w realiach niniejszej sprawy kluczowy dla jej prawidłowego rozstrzygnięcia pozostaje przepis XII.3 SW Z, zgodnie z którym „Oferta wraz z załącznikami musi być złożona w postaci elektronicznej (…) Ofertę składa się na Formularzu Ofertowym – zgodnie z Załącznikiem nr 2 do SW Z. Wraz z ofertą Wykonawca jest zobowiązany złożyć”: (…) „5) kosztorys ofertowy wg wzoru stanowiącego załącznik do SW Z, który musi być zgodny z przedmiarem robót”.

Tymczasem Wykonawca, składając ofertę, naruszył wskazane wyżej uregulowanie, bowiem dodał w swoich kosztorysach całkowicie nowy dział pod nazwą „instalacja gazów medycznych” (rubr. 4.5 kosztorysu załączonego do oferty Wykonawcy), a także zmienił inne pozycje w konsekwencji modyfikując przygotowany przez Zamawiającego kosztorys w ten sposób, że z 84 pozycji zmienił się on na 88 pozycji, co z pewnością pozostaje niespójne w stosunku do oczekiwań Zamawiającego.

Wykonawca dokonał też dalej idących zmian w kosztorysie udostępnionym przez Zamawiającego, bowiem, dokonał zmiany np. w pozycji 47 kosztorysu, gdzie według oczekiwań Zamawiającego należało wycenić "Jednostka zewnętrzna Split Qchł=5,0kW (1,4-5,4 kW) Pobór mocy el.=1,54kW 230/1f/50Hz wymiary: 800/285/714 masa 40,5kg czynnik R32 montaż na ścianie na podkonstrukcji nad lub pod oknem", zaś Wykonawca wycenił w ramach tejże pozycji element o nazwie: "Jednostka zewnętrzna Split".

Kolejnym analogicznym przykładem pozostaje pozycja 48, gdzie według wymogów Zamawiającego należało wycenić następujący element: "Jednostka zewnętrzna Split przeznaczona do serwerowni Qchł=3,5kW (1,5-4,0kW) Pobór mocy el.=0,76kW 230/1f/50Hz wymiary: 800/285/550 masa 34kg czynnik R32 montaż na ścianie na podkonstrukcji nad lub pod oknem", zaś Wykonawca wycenił element o nazwie: "Jednostka zewnętrzna Split". Analogiczna sytuacja powtarza się od pozycji 47 do pozycji 56 kosztorysu, zaś tak dokonana zmiana uniemożliwia identyfikację wycenionych tamże klimatyzatorów oraz pozostaje sprzeczne z oczekiwanym przez Zamawiającego wzorem kosztorysu.

Podobna sytuacja ma miejsce w zakresie zawartych w kosztorysie Wykonawcy planowanych prac elektrycznych.

Wykonawca dokonał tam zmiany np. w pozycji 84, gdzie zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego należało wycenić "Kontroler centrali AVENAR, licencja premium, OPC", a Wykonawca wycenił "Montaż modułowej centrali alarmowej do 64 linii dozorowych". Kolejny przykład to pozycja 85, gdzie należało wycenić "Moduł kontroli baterii", a Wykonawca wycenił "Montaż dodatkowej karty funkcyjnej centrali alarmowej - karta modemu/zdalnej transmisji". Z kolei w pozycji 86, gdzie należało wycenić "Moduł pętli dozorowej LSN", Wykonawca wycenił "M ontaż dodatkowych urządzeń i elementów SAP - dodatkowe wnętrzowe wskaźniki zadziałania w wykonaniu konwencjonalnym w uprzednio zainstalowanych gniazdach i obudowach wraz ze sprawdzeniem". W pozostałych pozycjach dotyczących tejże branży sytuacja jest analogiczna, a Wykonawca dokonał zmian w treści przedstawionego przez Zamawiającego kosztorysu, co jest sprzeczne z uregulowaniami SWZ i skutkuje wadliwością przedstawionej oferty.”

Co do oferty wykonawcy oferty KORPORACJI BUDOW LANEJ „DARCO” D.Ż. Odwołujący podniósł w szczególności, co następuje. „Mianowicie Wykonawca 2 także uchybił obowiązkowi załączenia do oferty kosztorysu ofertowego wg wzoru stanowiącego załącznik do SW Z, który musi być zgodny z przedmiarem robót, tj. dokonał zmian pozycji względem przedmiaru w kosztorysie. Zamawiający udostępnił bowiem jako wzór kosztorysu trzy przedmiary robót: - budowlany, który składał się z 88 pozycji; sanitarny, który składał się z 119 pozycji; oraz elektryczny, który składa się z 227 pozycji. Wykonawca 2 wszystkie trzy kosztorysy połączył w jeden kosztorys ofertowy a co za tym idzie, pozycje z przedmiaru robót nie odpowiadają swoimi numerami załączonemu kosztorysowi. Ponadto Wykonawca 2 stworzył oddzielny kosztorys na wykonanie instalacji gazów medycznych, tj. wyodrębnił wszystkie pozycje związane z tym zakresem robót z przedmiaru budowlanego i sanitarnego, co jest niewątpliwie sprzeczne z zapisami SW Z, bowiem wraz z ofertą należało złożyć kosztorys ofertowy wg wzoru stanowiącego załącznik do SW Z, który musi być zgodny z przedmiarem robót.”

W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1. odrzucenia oferty ARBUD INVESTMENT sp. z o. o., 2)odrzucenia oferty KORPORACJI BUDOWLANEJ „DARCO” D.Ż., 3)powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty po uprzednim odrzuceniu ofert ARBUD INVESTMENT Sp. z o. o. oraz KORPORACJI BUDOWLANEJ „DARCO” D.Ż..

Pismem z dnia 09.02.2024 r. wykonawca ARBUD INVESTMENT sp. z o.o., Aleja Wojska Polskiego 43, 26-600 Radom (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie.

W dniu 15.02.2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. Pismem z dnia 21.02.2024 r. również Przystępujący przedstawił swoją argumentację i wniósł o oddalenie odwołania.

W trakcie rozprawy Strony i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.

Przedmiotem zamówienia jest przebudowa oddziałów szpitalnych w Powiatowym Centrum Medycznym w Grójcu sp. z o. o.

W ramach opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający przygotował m.in. trzy przedmiary robót: budowlany, sanitarny i elektryczny. Zgodnie z rozdziałem XII ust. 3 pkt 5 specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”) wraz z ofertą wykonawca był zobowiązany złożyć kosztorys ofertowy wg wzoru stanowiącego załącznik do SW Z, który musiał być zgodny z przedmiarem robót.

W § 5 ust. 1 projektu umowy Zamawiający przewidział wynagrodzenie ryczałtowe i w ust. 3 i 5 wskazał dodatkowo:

1. Wynagrodzenie określone w ust. 1 jest ostateczne. Uwzględnia wszystkie elementy inflacyjne w okresie realizacji przedmiotu umowy oraz wszystkie prace i czynności, które są niezbędne do osiągnięcia zakładanych parametrów technicznych obiektu oraz przekazania go do eksploatacji, w tym również koszty robót i materiałów nie ujętych w dokumentacji technicznej a niezbędnych do wykonania całości prac objętych umową zgodnie z obowiązującymi przepisami i wymogami sztuki budowlanej oraz koszty związane z wypełnieniem przez Wykonawcę wszystkich zobowiązań wymienionych w SWZ.
2. Wykonawca dokonał całościowej wyceny przedmiotu zamówienia na własną odpowiedzialność i ryzyko, w oparciu o projekt technologiczno-kosztorysowy, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru prac oraz SWZ.

Przystępujący ARBUD INVESTMENT złożył kosztorysy ofertowe, przy czym w ramach kosztorysu sanitarnego wyodrębnił też dział dotyczący gazów medycznych, w opisach pozycji 47 – 56 wpisał „Jednostka zewnętrzna Split” i w poz. 84-86 zamieścił opisy nieodpowiadające opisom przedmiarowym.

Wykonawca KORPORACJA BUDOW LANA „DARCO” D.Ż. złożył odrębny kosztorys ofertowy dotyczący instalacji gazów medycznych, a ponadto połączył trzy kosztorysy: budowlany, sanitarny i elektryczny w jeden, ujednolicając numerację pozycji.

Pismem z dnia 01.02.2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego ARBUD INVESTMENT. Na drugim miejscu w rankingu ofert znalazła się oferta wykonawcy KORPORACJA BUDOWLANA „DARCO” D.Ż., a na trzecim miejscu – oferta Odwołującego.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania Zamawiającego.

Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Użycie przez ustawodawcę słowo „treść” oznacza, że niezgodność, o której mowa w ww. przepisie musi mieć charakter merytoryczny odnoszący się np. do zakresu, terminu, sposobu wykonania przedmiotu zamówienia, natomiast nie może mieć charakteru jedynie formalnego, polegającego np. na sporządzeniu określonych dokumentów w sposób odmienny od wzorów przygotowanych przez zamawiającego.

W przedmiotowej sprawie w pierwszej kolejności zauważyć należy, że przewidziane przez Zamawiającego wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy. Przyjmuje się, że w przypadku takiego wynagrodzenia wykonawca ma wykonać roboty zgodnie z udostępnioną dokumentacją, w tym dokumentacją projektową. Tym samym opis przedmiotu zamówienia w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego obejmuje: a)jedynie projekt budowlany, projekty wykonawcze, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót, na podstawie których wykonawca samodzielnie oblicza cenę realizacji zamówienia, b)ew. dodatkowo przedmiar robót opracowany przez zamawiającego, wskazujący m.in. podstawy do ustalania cen jednostkowych robót lub jednostkowych nakładów rzeczowych niezbędnych do wykonania robót, który ma charakter pomocniczy dla sporządzenia oferty i oszacowania jej ceny.

Z powyższego wynika, że przy ryczałtowym charakterze wynagrodzenia, udostępniony przez zamawiającego przedmiar co do zasady powinien służyć wykonawcom jedynie jako materiał informacyjno - pomocniczy do opracowania i oszacowania oferty, zaś zamawiający może wykorzystać go przy ocenie realności ceny oferty. Wykonawca jednak samodzielnie kalkuluje swoje wynagrodzenie ryczałtowe i przedstawia je w ofercie biorąc pod uwagę zakres rzeczowy określony dokumentacją projektową, specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót budowlanych i postanowieniami projektu umowy. W konsekwencji przy ryczałtowym charakterze wynagrodzenia, złożenie kosztorysu ofertowego zawierającego jakieś odstępstwa od udostępnionego przez zamawiającego przedmiaru, nie ma znaczenia dla oceny prawidłowości sporządzenia i przygotowania oferty. Wykonawca bowiem przy tak ustalonym rodzaju wynagrodzenia, będzie miał obowiązek wykonać w trakcie realizacji zamówienia również te pozycje, które nie zostały ujęte kosztorysie ofertowym, ale są objęte udostępnioną przez zamawiającego całą dokumentacją przedmiotu zamówienia (por. wyrok KIO 1439/09, wyrok KIO 899/08).

Powyższe znajduje potwierdzenie w przedmiotowej sprawie, gdzie w § 5 projektu umowy wskazano m.in., że wykonawca ma dokonać całościowej wyceny przedmiotu zamówienia na własną odpowiedzialność i ryzyko, w oparciu o projekt technologiczno-kosztorysowy, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru prac oraz SW Z. Również w odpowiedzi na pytanie nr 34 do SW Z Zamawiający wskazał, że kosztorys jest potrzebny do złożenia go jako załącznik do umowy z Urzędem Marszałkowskim w związku z uzyskanym dofinansowaniem niniejszego zamówienia, natomiast nie wskazał, aby był on potrzebny do innych celów, w szczególności do dokonywania rozliczeń realizacji zamówienia. W świetle powyższego i przyjętego przez Zamawiającego wynagrodzenia ryczałtowego, odstępstwa od wzoru przedmiaru nie stanowią niezgodności oferty z warunkami zamówienia w sensie merytorycznym, a jedynie mają charakter formalny, nie skutkujący odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Już tylko ten fakt skutkuje koniecznością oddalenia odwołania jako niezasadnego.

Niezależnie od powyższego Izba podziela stanowisko PrzystępującegoARBUD INVESTMENT sp. z o.o., który w zakresie zarzutu dotyczącego jego oferty słusznie wskazał, że:

1. wyodrębnienie działu dotyczącego gazów medycznych, jako objętych stawką VAT 8% (w przeciwieństwie do

pozostałych elementów przedmiotu zamówienia), skutkowało jedynie zwiększeniem czytelności kosztorysu ofertowego, natomiast nie spowodowało niezgodności merytorycznej kosztorysu z przedmiarem, bo i tak pozycje dotyczące gazów medycznych znajdowały się pośród innych pozycji przedmiaru, 2)Przystępujący nie zwiększył ilości pozycji z 84 do 88, gdyż po dokonanej modyfikacji SW Z przedmiar liczył już 88 pozycji, 3)w poz. 47-56 kosztorysu sanitarnego zastosowane przez Przystępujący opisy: „Jednostka zewnętrzna Split”, pozwalają na ustalenie zaoferowanych w tych pozycjach elementów dzięki zgodności numerów KNR w kosztorysie i w przedmiarze oraz opisaniu konkretnych urządzeń w projekcie wykonawczym i zróżnicowaniu cen odpowiadających różnym parametrom oferowanych urządzeń, przy czym na marginesie należy zauważyć, że nawet przy wynagrodzeniu kosztorysowym opisane odstępstwo mogłoby zostać poprawione jako tzw. inna omyłka (art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp), 4)opisy pozycji 84-86 kosztorysu elektrycznego wynikają z nazw znajdujących się w KNR pod tymi samymi numerami i w świetle pomocniczego charakteru przedmiaru wobec dokumentacji projektowej nie mają przesądzającego znaczenia dla ustalenia oferowanego przez Przystępującego zakresu rzeczowego zamówienia, a ponadto jak wskazano już wyżej – zastosowanie w takim wypadku i tak mógłby znaleźć art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp (niepowołany w treści odwołania).

1. w stosunku do innych pozycji kosztorysu ofertowego Przystępującego ARBUD INVESTMENT sp. z o.o. Odwołujący nie wskazał konkretnych zarzutów.

Zatem podniesione w odwołaniu odstępstwa od wzoru przedmiaru przygotowanego przez Zamawiającego nie mają w przypadku oferty Przystępującego merytorycznego znaczenia stanowiącego podstawę do odrzucenia tej oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.

Podobnie w przypadku oferty wykonawcy KORPORACJA BUDOW LANA „DARCO” D.Ż. wyodrębnienie pozycji dotyczących gazów medycznych spośród pozostałych pozycji kosztorysowych, jak też połączenie trzech kosztorysów w jeden wraz z konsolidacją ich numeracji i wynikającą z tego zmianą tej numeracji w stosunku do przedmiaru, nie stanowi merytorycznej niezgodności kosztorysu ofertowego z przedmiarem, jak też nie ma znaczenia wobec faktu, że w postępowaniu przewidziano wynagrodzenie kosztorysowe zobowiązujące wykonawcę do wykonania przedmiotu zamówienia przede wszystkim zgodnie z dokumentacją projektową. Dlatego również oferta wykonawcy KORPORACJA BUDOWLANA „DARCO” D.Ż. nie podlega odrzuceniu w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.

Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp.

Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska Stron i Przystępującego przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

Zgodnie z § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach, o których mowa odpowiednio w § 7 ust. 2 pkt 2 i 3, ust.

3 i 4, § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b i pkt 4, koszty uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego i wniósł sprzeciw, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy. Z uwagi na brak przedłożenia przez Odwołującego i Zamawiającego do zamknięcia rozprawy (art. 573 ustawy Pzp) rachunków lub spisu kosztów, Izba nie uwzględniła w kosztach postępowania odwoławczego żadnych kosztów Stron, o których mowa § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia.

Przewodnicząca

...………………………..