Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 2734/24 WYROK Warszawa, dnia 03 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Joanna Stankiewicz-Baraniak Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 01 sierpnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „STEKOP” spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, przy ul. Mołdawskiej 9 (02 – 127 Warszawa), „STEKOP – OCHRONA” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, przy ul. Mołdawskiej 9 (02 – 127 Warszawa), SILEZJAN SYSTEM SECURITY BIURO OCHRONY MIENIA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, przy ul. Centralnej 24 (52 – 114 Wrocław) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy we Wrocławiu, przy ul. Obornickiej 100-102 (50 – 984 Wrocław) orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności zawieszenia postępowania oraz unieważnienie czynności ponownego opublikowania ogłoszenia o zamówieniu. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa – 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy we Wrocławiu i: 2.1 zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „STEKOP” spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, „STEKOP – OCHRONA” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, SILEZJAN SYSTEM SECURITY BIURO OCHRONY MIENIA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania, kwotę 4 077 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące siedemdziesiąt siedem złotych zero groszy) poniesioną przez tych wykonawców tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kosztu dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz kosztu z tytułu opłaty skarbowej od pełnomocnictwa oraz kwotę 4 497 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta dziewięćdziesiąt siedem złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Skarb Państwa – 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy we Wrocławiu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztu dojazdu na posiedzenie i rozprawę; 2.2 zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa – 2 Wojskowego Oddziału Gospodarczego we Wrocławiu na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „STEKOP” spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, „STEKOP – OCHRONA” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, SILEZJAN SYSTEM SECURITY BIURO OCHRONY MIENIA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu kwotę 19 077 zł 00 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy siedemdziesiąt siedem złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………….. Sygn. akt: KIO 2734/24 Uz as adnienie Zamawiający Skarb Państwa – 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „zamawiający”), prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa pn.: „Ochrona fizyczna osób i mienia realizowana przez SUFO na rzecz 2. WOG - WROCŁAW - Część 2-znak postępowania: SOO/260/2024 (zwane dalej: „postępowaniem). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 7 czerwca 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S: 110/2024 pod numerem 337714-2024. Wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) (zwanej dalej: „Pzp”). W dniu 01 sierpnia 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „STEKOP” spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, „STEKOP – OCHRONA” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, SILEZJAN SYSTEM SECURITY BIURO OCHRONY MIENIA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (zwani dalej: „odwołującym”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynność zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegających na: 1) zawieszeniu przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 2) ponownym opublikowaniu ogłoszenia o zamówieniu, 3) udzieleniu w dniu 26 lipca 2024 r. odpowiedzi na pytanie wraz z modyfikacją warunku udziału w postępowaniu określone w ponownym ogłoszeniu o zamówieniu, 4) zmianie ogłoszenia o zamówieniu w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej poprzez zmianę wartości wymaganego doświadczenia z kwoty 27.000.000,00 zł brutto na kwotę 25.000.000,00 zł brutto, 5) zaniechaniu zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy: 1) art. 411 ust. 11 pkt 2 Pzp w zw. z art. 411 ust. 8 i 9 Pzp poprzez bezpodstawne zawieszenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a następnie ponowne opublikowanie ogłoszenia o zamówieniu niezgodnie z Pzp, w sytuacji gdy Zamawiający nie wskazał minimalnej liczby wykonawców, których zaprosi do składania ofert, a co za tym idzie nie miał podstaw do zwieszenia prowadzonego postępowania, 2) art. 411 ust. 11 pkt 2 Pzp z zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp i art. 143 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez bezpodstawne udzielenie w dniu 26 lipca 2024 r. odpowiedzi wraz z modyfikacją warunku udziału w postępowaniu i dokonanie zmiany ogłoszenia o zamówieniu w zakresie warunku udziału w postępowaniu po ponownym opublikowaniu ogłoszenia o zamówieniu, w sytuacji gdy w przypadku zawieszenia postępowania i ponownej publikacji niedopuszczalne jest dokonywanie zmian w dokumentacji postępowania prowadzących do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu po pierwotnym terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co doprowadziło w szczególności do nierównego traktowania wykonawców poprzez wprowadzenie różnych warunków udziału w postępowaniu, które będą musieli spełnić wykonawcy biorący udział w postępowaniu, 3) art. 411 ust. 10 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie zaproszenia do złożenia oferty Odwołującego, jako wykonawcy, którego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie podlegał odrzuceniu, podczas gdy Zamawiający zobowiązany był do kontynuowania postępowania i zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty i nie miał podstaw do zawieszenia prowadzonego postępowania. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty odwołujący wniósł o: 1) unieważnienie czynności zawieszenia przedmiotowego postępowania oraz unieważnienie czynności ponownego opublikowania ogłoszenia o zamówieniu, a także unieważnienie wszystkich czynności po ponownym opublikowaniu ogłoszenia, 2) nakazanie Zamawiającemu zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty, ewentualnie – w przypadku nieuwzględnienia powyższych wniosków: 3) nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany ponownego ogłoszenia o zamówieniu w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej poprzez zmianę wartości wymaganego doświadczenia na kwotę 27.000.000,00 zł brutto Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania ponieważ jako jedyny wykonawca, złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, który nie podlegał odrzuceniu. Odwołujący powinien zostać zaproszony do złożenia oferty, w wyniku czego odwołujący najprawdopodobniej uzyskałby przedmiotowe zamówienie do realizacji. W konsekwencji działań zamawiającego istnieje zatem możliwość poniesienia szkody przez odwołującego tj. utraty zamówienia publicznego. Zamawiający ponadto dokonał, w wyniku zmiany ponownie opublikowanego ogłoszenia o zamówieniu, obniżenia wartości wymaganego doświadczenia, jakie powinien posiadać wykonawca. Zamawiający naruszył więc interesy odwołującego poprzez utrudnienie mu dostępu do zamówienia tj. sformułowanie dla odwołującego wyższych wymagań, jakie musi spełnić w zakresie posiadanego doświadczenia, aby został zaproszony do złożenia oferty. Odwołujący ma zatem interes we wniesieniu odwołania, gdyż działania zamawiającego mogą pozbawić go możliwości uzyskania zamówienia. Uzasadniając zarzut 1 odwołania odwołujący wskazał, iż w dniu 22 lipca 2024 r. zamawiający, wskazując jako podstawę art. 411 ust. 11 pkt 2 Pzp, zawiesił przedmiotowe postępowanie. Zamawiający jako powód takiego postępowania wskazał, że „wniosek o dopuszczenie do udziału w niniejszym postępowaniu złożył tylko jeden wykonawca, a liczba ta jest niewystarczająca, aby zapewnić konkurencję”. Jak wynika z informacji z otwarcia wniosków z dnia 17 lipca 2024 r. wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożył tylko jeden wykonawca – odwołujący, a wniosek ten nie podlegał odrzuceniu. Na dowód czego odwołujący wskazał Informację o zawieszeniu postępowania z dnia 22 lipca 2024 r. i Informacja z otwarcia wniosków z dnia 17 lipca 2024 r. Następnie odwołujący wskazał, iż pismami z dnia 25 lipca 2024 r. i 29 lipca 2024 r. skierowanymi do zamawiającego, odwołujący kwestionował dokonane przez zamawiającego czynności zawieszenia postępowania, ponownego ogłoszenia postępowania oraz zmiany warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący w dniu 31 lipca 2024 r. otrzymał odpowiedź, w której zamawiający przedstawiał argumentacje na potwierdzenie swojego stanowiska. Odwołujący podkreślił, iż nie zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego. Zgodnie z art. 411 ust. 11 Pzp, w przypadku gdy liczba wykonawców, którzy złożyli niepodlegające odrzuceniu wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jest mniejsza od minimalnej liczby określonej przez zamawiającego zgodnie z ust. 8 i 9, zamawiający może: 1) kontynuować postępowanie, zapraszając do składania ofert tych wykonawców, albo 2) zawiesić postępowanie i ponownie opublikować ogłoszenie o zamówieniu, określając, z zastosowaniem przepisów dotyczących terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nowy termin składania wniosków oraz informując o tym wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, albo 3) unieważnić postępowanie na podstawie art. 258 ust. 1 Pzp. Odwołujący wskazał, iż zamawiający może ograniczyć liczbę wykonawców zapraszanych do składania ofert, których wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie podlegały odrzuceniu, o ile liczba ta jest wystarczająca, aby zapewnić konkurencję i nie jest mniejsza niż 3. Zamawiający ograniczając liczbę wykonawców wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu kryteria selekcji, które zamierza stosować w celu ograniczenia liczby wykonawców zaproszonych do składania ofert oraz podaje minimalną liczbę wykonawców, których zaprosi do składania ofert. Zamawiający może wskazać maksymalną liczbę wykonawców, których zaprosi do składania ofert (art. 411 ust. 8 i 9 Pzp ). Z powyższego wynika wprost, że warunkiem zastosowania art. 411 ust. 11 Pzp jest określenie w ogłoszeniu o zamówieniu minimalnej liczby wykonawców zapraszanych do składania ofert. Określenie w ogłoszeniu o zamówieniu minimalnej liczby wykonawców zapraszanych do składania ofert jest uprawnieniem, nie obowiązkiem zamawiającego, co wynika z literalnej wykładni art. 411 ust. 8 i 9 Pzp. Następnie odwołujący podkreślił, iż w niniejszym postępowaniu zamawiający nie skorzystał z uprawnienia przysługującego mu na mocy powyższego przepisu, to znaczy nie ograniczył liczby wykonawców zapraszanych do składania ofert. Stosowna informacja o minimalnej liczbie wykonawców zaproszonych do składania ofert nie została zawarta w ogłoszeniu o zamówieniu. Wręcz przeciwnie, w rozdziale 8 pkt 2 Informacji, zamawiający wskazał wprost: „Zamawiający nie określa minimalnej ilości wykonawców, których zaprosi do złożenia oferty, spośród wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu i nie podlegają wykluczeniu na podstawie przesłanych określonych w Rozdziale 6 niniejszej informacji”. Odwołujący zauważył ponadto, iż określenie przez ustawodawcę minimalnego limitu wykonawców zapraszanych do składania ofert, w postaci co najmniej 3 wykonawców, ma zastosowanie jedynie w sytuacji, gdy sam zamawiający decyduje się na wprowadzenie takiego limitu. Żaden z przepisów Pzp nie wskazuje ilu minimalnie wykonawców musi złożyć wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego, aby zamawiający mógł przejść do etapu zaproszenia do składania ofert. Wprowadzenie minimalnej liczby wykonawców zaproszonych do składania ofert jest jedynie uprawnieniem, a nie obowiązkiem zamawiającego. Nie można więc przyznać racji zamawiającemu, który w wyżej przywołanej normie upatruje kategorycznego nakazu udziału w przedmiotowym postępowaniu co najmniej 3 wykonawców – taki obowiązek nie wynika z żadnego przepisu Pzp. Dodatkowo odwołujący podkreślił, iż zamawiający jako gospodarz postępowania ponosi wszelkie skutki sporządzenia dokumentacji przetargowej, która to czynność jest obowiązkiem zamawiającego i to zamawiający ponosi odpowiedzialność za jej ewentualne wady. Jeżeli zamawiający na etapie ogłoszenia zamówienia nie widział potrzeby wskazywania minimalnej liczby wykonawców zapraszanych do składania ofert, co zakomunikował wykonawcom wprost poprzez zapis w załączniku do ogłoszenia o zamówieniu, to nie może na etapie po złożeniu wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wskazywać na brak konkurencyjności. Wskazując bowiem, jak to uczynił zamawiający, że nie określa minimalnej ilości wykonawców, których zaprosi do złożenia oferty, racjonalny zamawiający musi się liczyć z możliwością złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub spełnienia warunków udziału w postępowaniu tylko przez jednego wykonawcę. Wykładnia art. 411 ust. 8 Pzp nie budzi żadnych wątpliwości. Na grunt Pzp nie została przeniesiona regulacja z art. 131j ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, która stanowiła, że: ,,Zamawiający, udzielając zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem albo dialogu konkurencyjnego, zaprasza do składania odpowiednio ofert, ofert wstępnych albo udziału w dialogu wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, w liczbie określonej w ogłoszeniu o zamówieniu, zapewniającej konkurencję, nie mniejszej niż 3”. Stąd wszelkie stanowiska orzecznicze oraz interpretacje wydane na podstawie przedmiotowego przepisu utraciły swą aktualność na gruncie postępowań prowadzonych na podstawie Pzp. Pzp nie zawiera tożsamego przepisu. Pzp nie nakłada obowiązku udziału w drugim etapie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa co najmniej 3 wykonawców. Następnie odwołujący przywołał komentarz Urzędu Zamówień Publicznych do art. 148 ust. 1 i 2 Pzp (będącego odpowiednikiem art. 411 ust. 8 i 9 Pzp, stosowanym w ramach trybu przetargu ograniczonego): „na gruncie Pzp zostało przesądzone wprost, że zamawiający ma możliwość, a nie obowiązek, ograniczenia liczby wykonawców zapraszanych do złożenia ofert w oparciu o ustalone przez zamawiającego kryteria selekcji”. Dopuszczalność prowadzenia postępowania w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa w przypadku złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu tylko przez jednego wykonawcę, potwierdza także art. 411 ust. 11 pkt 1 Pzp, który dopuszcza, według uznania zamawiającego, możliwość dalszego procedowania pomimo braku złożenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przez minimalną liczbę wykonawców. Zdaniem odwołującego, nie sposób także przyjąć, jak to próbuje forsować zamawiający, że w Informacji doszło do oczywistej omyłki pisarskiej. Zgodnie z utrwaloną definicją omyłki pisarskiej dotyczy ona takich błędów, które są łatwe do zauważenia, a „oczywistość” omyłki, rozumianej jako określona niedokładność, nasuwa się każdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań czy też ustaleń. Takich przymiotów nie można przypisać zmianie wyrażenia „maksymalnej” na „minimalną”, w szczególności w kontekście normy wynikającej z art. 411 ust. 8 i 9 Pzp, który dopuszcza możliwość ustalenia minimalnej jak i maksymalnej liczby wykonawców, których zamawiający zaprosi do składania ofert. Według stanowiska odwołującego, do wykonawców biorących udział w postępowaniu nie należy badanie intencji zamawiającego, tylko przygotowanie wniosków w oparciu o udostępnioną dokumentację postępowania. Należy zauważyć, że gdyby faktycznie intencją Zamawiającego było określenie minimalnej liczby wykonawców mogących wziąć w drugim etapie postępowania, to powinno to znaleźć odzwierciedlenie, zgodnie z art. 411 ust. 9 Pzp, w ogłoszeniu o zamówieniu. Ogłoszenie o zamówieniu w przedmiotowym postępowaniu nie zawiera takich zapisów. Odwołujący dalej podkreślił, iż zamawiający w uzasadnieniu swojego stanowiska powołuje się na art. 38 Dyrektywy obronnej, czyli Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE. Zgodnie z ust. 3 tego przepisu: „w przypadku procedur ograniczonych, negocjacyjnych z publikacją ogłoszenia o zamówieniu oraz dialogu konkurencyjnego, instytucje/podmioty zamawiające mogą ograniczyć liczbę odpowiednich kandydatów, których zaproszą do składania ofert lub negocjacji. W takim przypadku: – instytucje/podmioty zamawiające podają w ogłoszeniu o zamówieniu obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria lub reguły, które zamierzają stosować, minimalną liczbę kandydatów, których zamierzają zaprosić oraz, w stosownych przypadkach, ich maksymalną liczbę. Minimalna liczba kandydatów, których zamierzają zaprosić, nie może być mniejsza od trzech, – następnie instytucje/podmioty zamawiające zapraszają kandydatów w liczbie nie mniejszej niż ustalona wcześniej liczba minimalna, pod warunkiem że dostępna jest wystarczająca liczba odpowiednich kandydatów. W przypadku gdy liczba kandydatów spełniających kryteria kwalifikacji oraz posiadających wymagane minimum zdolności jest mniejsza od liczby minimalnej, instytucja zamawiająca/podmiot zamawiający może kontynuować procedurę zapraszając kandydata lub kandydatów posiadających wymagane kwalifikacje. Jeżeli instytucja zamawiająca/podmiot zamawiający uzna, że liczba odpowiednich kandydatów jest zbyt niska, aby zapewnić rzeczywistą konkurencję, może zawiesić procedurę i ponownie opublikować pierwotne ogłoszenie o zamówieniu zgodnie z art. 30 ust. 2 i art. 32, określając nowy termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału. W takim przypadku zaprasza się kandydatów wybranych po pierwszej publikacji ogłoszenia oraz kandydatów wybranych po drugiej publikacji ogłoszenia zgodnie z art. 34. Opcja ta nie narusza możliwości unieważnienia trwającej procedury udzielenia zamówienia przez instytucję zamawiającą/podmiot zamawiający oraz wszczęcia nowej procedury”. W związku z powyższym zdaniem odwołującego zapis ten potwierdza, że określenie minimalnej liczby wykonawców uzależnione jest od decyzji zamawiającego, który dodatkowo musi tę decyzję zawrzeć w ogłoszeniu o zamówieniu. Dodać należy także, że dyrektywy nie mają bezpośredniego stosowania w krajach Unii Europejskiej, co oznacza, że aby mogły być stosowane w porządku prawnym danego kraju wymagają stosownej implementacji. Dyrektywa obronna została zaimplementowana do krajowego porządku prawnego ustawą z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, która to została uchylona z dniem 1 stycznia 2021 r. Ustawa ta, a tym samym zapisy dyrektywy obronnej, nie mają zastosowania do przedmiotowego postępowania. Jak już wskazano powyżej, art. 131j ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r – Prawo zamówień publicznych, nie ma tożsamego odpowiednika w Pzp. Zauważyć przy tym należy, że Zamawiający celowo nie przytacza treści całego przepisu Dyrektywy obronnej, gdyż wnioski z niego płynące są zbieżne z przedstawianymi przez Odwołującego. Odwołujący na koniec podsumował, iż mając na uwadze powyższe przedmiotowy zarzut jest uzasadniony. Zamawiający nie miał żadnych podstaw do zawieszenia przedmiotowego postępowania, a powinien był kontynuować postępowanie z udziałem Odwołującego, tj. zaprosić odwołującego do złożenia oferty. Dla uzasadnienia zarzutu 2 odwołujący ponownie wskazał, na brzmienie art. 411 ust. 11 Pzp. Zamawiający w przypadku zawieszenia postępowania (niezależnie od jego zasadności, która jest kwestionowana przez odwołującego), zdaniem odwołującego był uprawniony jedynie do ponownego opublikowania ogłoszenia o zamówieniu. Literalnie zmiana ogłoszenia o zamówieniu może dotyczyć tylko terminu składania wniosków do udziału w postępowaniu. Żaden przepis szczególny Pzp umiejscowiony w Dziale VI – Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, nie zawiera umocowania zamawiającego do dokonywania zmian w ogłoszeniu o zamówieniu. Wręcz przeciwnie – zgodnie z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp, do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa stosuje się przepisy działu II z wyjątkiem art. 83, art. 87 ust. 2, art. 89 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 2, art. 92, art. 94, art. 100-102, art. 110 ust. 2 i 3, art. 115 ust. 2, art. 125 ust. 2, 3 i 6, art. 126 ust. 1 i 2, art. 127, art. 222 ust. 2-5, art. 245 ust. 6 i art. 262, rozdziału 3, z wyjątkiem art. 129 i art. 130 ust. 2, chyba, że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej. W oparciu o art. 143 ust. 4 Pzp, niedopuszczalne jest dokonywanie zmian treści SWZ po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, które prowadzą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu. SWZ natomiast zawiera m.in. informację o warunkach udziału w postępowaniu ( art. 142 ust. 1 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 8 Pzp). Jak wynika z powyższego, niedopuszczalne są jakiekolwiek zmiany ogłoszenia o zamówieniu po zawieszeniu postępowania, oprócz zmiany terminu składania wniosków. Należy mieć na względzie, że zmiana warunków udziału w postępowaniu jest zmianą istotną, godzącą w podstawową zasadę Pzp – równego traktowania wykonawców. Zważyć należy, że zamawiający ma określać warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożlwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 22 stycznia 2024 r., sygn. akt. 1/24 „Zgodnie z art. 112 ust. 1 p.z.p. warunki udziału w postępowaniu wyrażają minimalne poziomy zdolności. W przypadku warunku odnoszącego się do doświadczenia zamawiający ocenia, czy zrealizowane wcześniej umowy pozwalają na uznanie, że wykonawca nabył stosowne umiejętności do realizacji zamówienia”. Skoro przed zawieszeniem postępowania zamawiający ustanowił warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej i zawodowej w postaci posiadania doświadczenia, tj. wykazania wykonania lub wykonywania jednej usługi w zakresie ochrony fizycznej osób i mienia realizowanej przez SUFO (ochrona fizyczna realizowana przez uzbrojone formacje ochronne) o wartości minimum 27.000.000,00 zł brutto, w okresie ostatnich 5 lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w okresie maksymalnie 12 następujących po sobie miesięcy w ramach jednego kontraktu, to warunek ten musiał być uzasadniony przedmiotem zamówienia. Następnie odwołujący na poparcie swojej argumentacji przywołał kolejne wyroki KIO, a w dalszej kolejności wskazał, iż ewentualna korekta warunku powinna mieć miejsce jeszcze przed pierwotnym terminem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wszakże w zaistniałym stanie faktycznym, mamy do czynienia z sytuacją, w której odwołujący spełnił pierwotne warunki udziału w zamówieniu, których żądał zamawiający, a być może będzie musiał konkurować z wykonawcą, który warunków takich nie spełnia. Niewątpliwie zmiana warunku udziału w postępowaniu na tym etapie stanowi niedozwoloną zmianę, naruszającą zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przewidzianą w art. 16 pkt 1 Pzp. Ponadto, należy mieć na uwadze ratio legis art. 411 ust. 11 Pzp. Ustawodawca pozostawił zamawiającemu wybór – może kontynuować postępowanie, zapraszając do składania ofert wykonawców, którzy złożyli niepodlegające odrzuceniu wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo zawiesić postępowanie i ponownie opublikować ogłoszenie o zamówieniu, określając, z zastosowaniem przepisów dotyczących terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nowy termin składania wniosków oraz informując o tym wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, albo unieważnić postępowanie. Tylko unieważnienie postępowania umożliwia zmianę dotychczasowych warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem odwołującego w przedmiotowym stanie faktycznym zamawiający nie mógł zmienić warunku udziału w postępowaniu. Czynności Zamawiającego polegające na zawieszeniu przedmiotowego postępowania i ponownym opublikowaniu ogłoszenia o zamówieniu są całkowicie bezpodstawne. Zmiana warunku udziału w postępowaniu po upływie terminu na złożenie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jest niedopuszczalna. Dla uzasadnienia zarzutu trzeciego odwołujący, podkreślił, iż jak już wykazał przy argumentacji wcześniejszych zarzutów, zamawiający w przedmiotowym stanie faktycznym nie mógł skorzystać z procedury przewidzianej w art. 411 ust. 11 Pzp – nie ma podstaw do zawieszenia, a następnie do ponownego ogłoszenia postępowania, oraz zmiany warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający winien więc zaprosić do składania oferty odwołującego, jako wykonawcę, który złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, spełniając postawione przez zamawiającego warunki. Zaniechanie zamawiającego w tym zakresie, oraz podjęcie czynności niemających uzasadnienia w przepisach Pzp, może spowodować nieuzyskanie zamówienia publicznego przez wykonawcę, który prawidłowo złożył niepodlegający odrzuceniu wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a ponadto spełnia wymagania zamawiającego przewidziane w niniejszym postępowaniu (pierwotnym ogłoszeniu o zamówieniu). Na koniec odwołujący podkreślił, iż czynności zamawiającego prowadzą do nierównego traktowania wykonawców oraz naruszają zasadę uczciwej konkurencji. Zamawiający nie zapraszając do złożenia oferty odwołującego, bezprawnie obniżając warunek udziału w postępowaniu, stwarza warunki dla popełnienia czynów nieuczciwej konkurencji. Zasada uczciwej konkurencji jest jedną z naczelnych zasad obowiązujących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zapewnienie przestrzegania zasady zachowania uczciwej konkurencji jest obowiązkiem Zamawiającego. Opis warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jak i wszystkie czynności Zamawiającego podejmowane w trakcie postępowania muszą być zgodne z wyartykułowaną w art. 16 pkt 1 Pzp zasadą uczciwej konkurencji. Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego, w dniu 27 sierpnia 2024 r. odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik. Ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez odwołującego, wniósł o oddalenie odwołania w całości, a także o zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania według spisu kosztów. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron wyrażone odpowiednio w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. i skierowała odwołanie na rozprawę. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba stwierdziła spełnienie przesłanek art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Izba postanowiła dopuścić dowody z: dokumentacji postępowania, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołanie wraz z załącznikami oraz dowody złożone przez odwołującego na rozprawie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówieniu publicznego pn. ,,Ochrona fizyczna osób i mienia realizowana przez SUFO na rzecz 2. WOG - Wrocław -Część 2”, znak postępowania nadany przez zamawiającego: SOO/260/2024. Dnia 17 lipca 2024 r. zamawiający opublikował informację z otwarcia wniosków, z której wynikało, że wpłynął tylko jeden wniosek niepodlegający odrzuceniu złożony przez odwołującego. Dnia 22 lipca 2024 r. zamawiający opublikował na stronie prowadzonego postępowania informację o zawieszeniu postępowania na podstawie art. 411 ust. 11 pkt 2 Pzp. Dnia 23 lipca 2024 r. zamawiający opublikował informację o założeniu nowego postępowania na platformie zakupowej. Zamawiający ponownie opublikował ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu, zakładając na platformie zakupowej na nowo postępowanie o numerze SOO/260/2024. Zmawiający wskazał iż postępowanie to jest kontynuacją postępowania SOO/260/2024 prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego na ochronę fizyczną osób i mienia realizowaną przez SUFO, na rzecz 2. WOG - WROCŁAW CZĘŚĆ 2. Zamawiający w dniu 25 lipca 2024 r. udzielił odpowiedzi na pytanie wykonawcy modyfikując przy tym ogłoszenie o zamówieniu w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącym zdolności technicznej lub zawodowej poprzez zmianę wartości posiadanego doświadczenia z kwoty 27.000.000,00 zł brutto na kwotę 25.000.000,00 zł brutto. Uwzględniając powyższe, Izba zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Potwierdził się zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 411 ust. 11 pkt 2 Pzp w zw. z art. 411 ust. 8 i 9 Pzp poprzez bezpodstawne zawieszenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a następnie ponowne opublikowanie ogłoszenia o zamówieniu niezgodnie z Pzp, w sytuacji gdy zamawiający nie wskazał minimalnej liczby wykonawców, których zaprosi do składania ofert, a co za tym idzie nie miał podstaw do zwieszenia prowadzonego postępowania. We wstępnych rozważaniach Izba chciała przywołać treść art. 411 ust. 8 i ust. 9, zgodnie z którymi, zamawiający może ograniczyć liczbę wykonawców zapraszanych do składania ofert, których wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie podlegały odrzuceniu, o ile liczba ta jest wystarczająca, aby zapewnić konkurencję i nie jest mniejsza niż 3. Zamawiający ograniczając liczbę wykonawców wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu kryteria selekcji, które zamierza stosować w celu ograniczenia liczby wykonawców zaproszonych do składania ofert, oraz podaje minimalną liczbę wykonawców, których zaprosi do składania ofert. Zamawiający może wskazać maksymalną liczbę wykonawców, których zaprosi do składania ofert. Natomiast w art. 411 ust. 11 Pzp, ustawodawca wskazał, iż w przypadku gdy liczba wykonawców, którzy złożyli niepodlegające odrzuceniu wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jest mniejsza od minimalnej liczby określonej przez zamawiającego zgodnie z ust. 8 i 9, zamawiający może: 1) kontynuować postępowanie, zapraszając do składania ofert tych wykonawców, albo 2) zawiesić postępowanie i ponownie opublikować ogłoszenie o zamówieniu, określając, z zastosowaniem przepisów dotyczących terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nowy termin składania wniosków oraz informując o tym wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, albo 3) unieważnić postępowanie na podstawie art. 258 ust. 1 Pzp. Mając na uwadze brzmienie przywołanych przepisów, Izba podziela argumentacje przedstawioną przez odwołującego iż, aby zamawiający mógł zastosować art. 411 ust. 11 Pzp jest niezbędne określenie przez niego w ogłoszeniu o zamówieniu minimalnej liczby wykonawców zapraszanych do składania ofert. W tym miejscu należy również podkreślić, iż przepisy Pzp umożliwiają przeprowadzenie przetargu ograniczonego bez zastosowania kryteriów selekcji. Jeśli jednak zamawiający zdecyduje się na ograniczenie w stosunku do wykonawców, to wówczas zobowiązany jest on zaprosić do składania ofert taką liczbę wykonawców, która zapewni uczciwą konkurencję. W przypadku przetargu ograniczonego minimalna liczba wynosi trzech wykonawców. Tak więc jeśli liczba wykonawców, który złożyli niepodlegające odrzuceniu wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jest mniejsza od określonej przez zamawiającego liczby minimalnej to dopiero wówczas zamawiający ma do dyspozycji trzy możliwości dalszego postępowania wskazane właśnie w art. 411 ust.11 Pzp. W rozstrzyganej sprawie zamawiający nie określił minimalnej liczy wykonawców, których zaprosi do złożenia ofert. Potwierdzeniem tego jest brzmienie pkt 2 w ROZDZILE 8 „Zamawiający nie określa minimalnej ilości wykonawców, których zaprosi do złożenia oferty, spośród wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu i nie podlegają wykluczeniu na podstawie przesłanych określonych w Rozdziale 6 niniejszej informacji”. Dodatkowo zamawiający w piśmie z dnia 31 lipca 2024 r. skierowanym do odwołującego w pkt 2 potwierdził powyższe wskazując:„ Zamawiający nie ogranicza liczby wykonawców, których zaprosi do składania ofert spośród wykonawców niepodlegających wykluczeniu i spełniających warunki udziału w postępowaniu, dlatego w dokumentacji nie określił kryteriów selekcji. Mając na uwadze powyższe, zamawiający tym samym pozbawiał się możliwości skorzystania z art. 411 ust. 11 określając w SWZ, iż nie wskazuje on minimalnej ilości wykonawców, których zaprosi do złożenia oferty spełniających warunki udziału w postępowaniu. Dlatego też, odpowiedź zamawiającego z dnia 31 lipca 2024 r. skierowana do odwołującego określająca w pkt 1, iż: „Zgodnie z ustawą przetarg ograniczony jest traktowany jako procedura konkurencyjna, ustawa określa minimalną ilość wykonawców jako 3 wykonawców”, potwierdza, iż upatrywanie przez zamawiającego, iż z przepisów Pzp wynika, że w postepowaniu udział powinno wziąć z co najmniej 3 wykonawców, a jeśli nie to zamawiający ma prawo skorzystania z art. 411 ust. 11 jest niezasadne. Powyższe potwierdza również, iż w obecnie obowiązującej ustawie Pzp, próżno szukać regulacji z art. 131 j ust. 1 znajdującego się w poprzednio obowiązującej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych, który stanowił, iż: ,,Zamawiający, udzielając zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem albo dialogu konkurencyjnego, zaprasza do składania odpowiednio ofert, ofert wstępnych albo udziału w dialogu wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, w liczbie określonej w ogłoszeniu o zamówieniu, zapewniającej konkurencję, nie mniejszej niż 3”, na co również zwrócił uwagę odwołujący. Mając na uwadze powyższe, Izba nie podziela ównież argumentacji zamawiającego, przedstawionej w odpowiedzi na odwołanie i podtrzymanej na rozprawie, iż motywem jego działania jest powinność zapewnienia rzeczywistej konkurencji w prowadzonym postępowaniu. Izba pragnie zauważyć, iż zamawiający chcąc zapewnić konkurencyjność prowadzonego postępowania posiadał stosowne instrumenty wskazane w ustawie Pzp, jednak z nich nie skorzystał. Argumentacja zamawiającego wskazująca na to, iż ze strony zamawiającego doszło do oczywistej omyłki również jest chybiona, ponieważ w ocenie Izby, stanowisko to nie znajduje odzwierciedlenia w zebranym materiale procesowym. Przeczy temu także fakt, iż zamawiający w analogicznych postępowaniach: SOO/202/2024, SOO/261/2024 czy SOO/286/2024 zawarł identyczne brzmienie pkt 2 w ROZDZIALE 8 „Zamawiający nie określa minimalnej ilości wykonawców, których zaprosi do złożenia oferty, spośród wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu i nie podlegają wykluczeniu na podstawie przesłanych określonych w Rozdziale 6 niniejszej informacji”, na potwierdzenie czego odwołujący złożył dowody na rozprawie. Przechodząc do kolejnego zarzutu tj., naruszenia art. 411 ust. 11 pkt 2 Pzp z zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp i art. 143 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp Izba wskazuje, iż zawieszając postępowanie, zamawiający nie dokonuje formalnego zakończenia postępowania poprzez jego unieważnienie, a jedynie je kontynuuje ponownie publikując ogłoszenie o zamówieniu, określając nowy termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz informując o tym wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu. Sam zamawiający w Informacji o złożeniu nowego postępowania na platformie zakupowej z dnia 23 lipca 2024 r. potwierdził powyższe i wskazał, iż: „zamawiający informuje (…) że założone zostało nowe postępowanie (…) po odwieszeniu, które jest kontynuacją postępowania SOO/260/2024 prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego na ochronę fizyczną osób i mienia realizowaną przez SUFO, na rzecz 2. WOG - WROCŁAW CZĘŚĆ 2”. Dlatego też mając na uwadze powyższe jak również brzmienie art. 143 ust. 4 ustawodawca wprowadził ograniczenie możliwości dokonania zmian w treści SWZ. Nie można dokonać zmian treści SWZ po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, które prowadzą do zmiany treści ogłoszenia. A contrario, po upływie tego terminu są dopuszczalne zmiany w treści SWZ, ale tylko takie, które nie prowadzą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu. Zakaz ten podyktowany jest faktem, że zmiany w SWZ skutkujące zmianami w ogłoszeniu mogłyby prowadzić do zmiany kręgu wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu. Reasumując zamawiający nie był uprawiony na tym etapie postępowania do dokonywania zmian w warunkach udziału w postepowaniu. Konkludując, potwierdził się również zarzut naruszenia art. 411 ust. 10 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp ze względu na to, iż zamawiający nie miał podstaw do zawieszenia postepowania i był zobowiązany je kontynuować zgodnie z uregulowaniami Pzp. Izba nie nakazywała zamawiającemu podejmowania kolejnych czynności w postepowaniu, ponieważ leży to w gestii zamawiajcie jako dysponenta postepowania. Dlatego biorąc pod uwadze powyższe, odwołanie zasługiwało na uwzględnieniu w związku z potwierdzeniem zarzutów naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania i koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Mając na uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca: …………………………….. 16 …

…Sygn. akt: KIO 1856/24 WYROK Warszawa, dnia 12 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach Członkowie: Katarzyna Paprocka Katarzyna Poprawa Protokolantka:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 maja 2024 r. przez wykonawcę W ORKS 11 sp. z o.o. z siedzibą wKatowicach w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Agencję Uzbrojenia w Warszawie orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę W ORKS 11 sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach izalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę WORKS 11 sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Członkowie: …………………………….. ……………………………... Sygn. akt: KIO 1856/24 UZASADNIENIE Skarb Państwa – Agencja Uzbrojenia w Warszawie, zwana dalej: „Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, na realizację zadania pn.: Dostawa amunicji ślepej, numer referencyjny: AU/261/VI-234/ZO/PO/DOS/ZSS/2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 21.12.2023 r., numer: 00774560-2023. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. W dniu 27 maja 2024 roku wykonawca: W ORKS 11 sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (zwany dalej: „Odwołującym”) wniósł odwołanie na czynność podjętą przez Zamawiającego a polegającą na wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 405 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez wykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu, mimo iż Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału i kryteriów kwalifikacji, określonych przez Zamawiającego, mimo iż uzyskana przez Zamawiającego informacja stanowiąca (według Zamawiającego) podstawę do wykluczenia nie stanowi stwierdzenia naruszenia przez Odwołującego zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw, lub uznania go za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa. W oparciu o powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu dokonania unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podnosił co następuje. Odwołujący podnosił, że pismem z dnia 17 maja 2024 roku został poinformowany o wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 3 Pzp. Jednocześnie Zamawiający nie ujawnił szczegółowej przyczyny wykluczenia, a jedynie powołał się na pismo z dnia 8 maja 2024 r. złożone przez Służbę Kontrwywiadu Wojskowego. W ocenie Odwołującego decyzja o wykluczeniu go z postępowania została podjęta bezzasadnie i w sposób sprzeczny z przepisami prawa. Dalej Odwołujący podnosił, że wskutek utajnienia uzasadnienia faktycznego jego wykluczenia, nie ma możliwości odniesienia się wprost do działań Zamawiającego ani argumentacji Służby Kontrwywiadu Wojskowego. Jednocześnie wskazał, że nie widzi żadnych podstaw, aby stwierdzić, że jest on podmiotem, który nie posiada wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa Państwa. Odwołujący wyjaśnił, iż posiada wszelkie wymagane zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie obrotu bronią, w tym koncesję nr B-009/2014 umożliwiającą obrót materiałami wybuchowymi oraz określonymi rodzajami broni i amunicji. Skoro, Ministerstwo Spraw Wewnętrznych udziela Odwołującemu koncesji na prowadzenie tego rodzaju działalności, to nie sposób uznać, że naruszenie bezpieczeństwa może być związane z Odwołującym jako podmiotem (spółką). Ponadto, Odwołujący wyjaśnił, że posiada certyfikaty Wewnętrznego Systemu Kontroli w zakresie obrotu towarami o znaczeniu strategicznym, AQAP 2110:2016 potwierdzający wymagania NATO dotyczące zapewnienia jakości w zakresie projektowania i wytwarzania broni oraz amunicji, a także ISO 9001:2015 w zakresie projektowania i wytwarzania broni i amunicji. Otrzymał również Natowski Kod Podmiotu Gospodarki Narodowej i jest zarejestrowanym dostawcą broni dla NATO. Zdaniem Odwołującego, powyższe potwierdza jego status jako kwalifikowanego i zaufanego dostawcy broni i amunicji, w tym dla wojsk NATO. Jednocześnie posiada wymagane uprawnienia do prowadzenia tego rodzaju działalności. Następnie Odwołujący wskazywał, że jest doświadczonym dostawcą, który wielokrotnie w systemie zamówień publicznych w sposób należyty wywiązywał się z umów dotyczących dostaw broni i amunicji zawieranych na rzecz różnych Zamawiających. Odwołujący powołał się także na realizację znaczących dostaw na rzecz samego Zamawiającego, który z tego tytułu wystawił na jego rzecz listy referencyjne, tj.: - list referencyjny z dnia 29 marca 2023 r. potwierdzający zrealizowanie dostaw amunicji na kwotę 92 646 874,98 zł, - list referencyjny z dnia 30 października 2023 r. potwierdzający zrealizowanie dostaw amunicji o wartości 44 986 916,00 zł. Odwołujący wskazał, że w czasie dokonywania tych dostaw podlegał weryfikacji, która nie wskazywała na jakiekolwiek wątpliwości dotyczące braku wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa Państwa. Ponadto, Odwołujący zwrócił uwagę, iż sam fakt zaproszenia go do złożenia oferty, w świetle art. 411 ust. 10 ustawy Pzp, stanowi potwierdzenie, iż Odwołujący spełnia wszelkie wymagane przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu, a jego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie podlega odrzuceniu. Zdaniem Odwołującego, przepis art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, został w tym postępowaniu wykorzystany arbitralnie przez Zamawiającego do odsunięcia Odwołującego z postępowania, nie zaś zgodnie z jego celem i przeznaczeniem do ochrony interesów państwa. Zwrócił też uwagę na konieczność stosowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniach, objętych reżimem zamówień publicznych. Tymczasem, wobec Odwołującego – podmiotu, który posiada wszelkie zezwolenia na prowadzenie tak szczególnej działalności, który jest też przedmiotem stałej oceny i obserwacji odpowiednich służb, a które to służby w żaden sposób nie kwestionują możliwości prowadzenia przezeń działalności - z niewiadomych przyczyn ujawniają się przesłanki mające świadczyć o zagrożeniu bezpieczeństwa państwa w przypadku pozyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący dodał przy tym, że przepis art. 405 ust. 2 pkt 3 Pzp wskazuje wprost na możliwość wykluczenia wykonawcy na tej podstawie jedynie, gdy wykonawca zostanie uznany za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa. Zdaniem Odwołującego, uznanie takie nie może być rozumiane jako podejrzenie; uznanie, o którym mowa w Pzp jest stwierdzeniem określonego faktu (zgodnie z definicją słownikową terminu "uznać" np. Słownik Języka Polskiego PW N sjp.pwn.pl, Wielki Słownik Języka Polskiego wsjp.pl), a zatem powinno być wyrażone w formie prawomocnej decyzji, wyroku czy postanowienia, a nie w formie przekazanej posiadanej przez organ informacji potencjalnie mogącej stanowić podstawę do wszczęcia postępowania względem wykonawcy. W ocenie Odwołującego, wpłynięcie do Zamawiającego pisma od instytucji właściwej w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego państwa z informacją że "dysponuje ona informacjami", nie mieści się w dyspozycji przepisu art. 405 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyż informacja taka nie stanowi ani bezspornego stwierdzenia naruszenia zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw ani prawnego uznania wykonawcy za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa. Odwołujący podkreślił też, że nie istnieje w obrocie prawnym żadna decyzja, wyrok czy postanowienie, jak również nie toczy się w tym zakresie żadne postępowanie, którego Odwołujący, jako wykonawca w rozumieniu Pzp, byłby stroną czy przedmiotem, a które dotyczyłyby stwierdzenia naruszenia przez Odwołującego zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw czy też uznania Odwołującego za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa. Jednocześnie Odwołujący cały czas posiada uprawnienia wynikające z prawomocnych i wydanych na jego rzecz decyzji umożliwiających legalne prowadzenie działalności w zakresie objętym przedmiotem zamówienia W oparciu o powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, ustaliła co następuje. Przedmiotem zamówienia jest dostawa amunicji ślepej. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego, z zastosowaniem postanowień Działu VI Pzp – Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu upłynął w dniu 22 stycznia 2024 roku. W ogłoszeniu o zamówieniu w pkt 2.1.2.10. Zamawiający wskazał, że: Zgodnie z zapisami art. 110 ust. 1 Ustawy Wykonawca może zostać wykluczony przez Zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Z kolei w pkt 2.1.6. ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający wskazał m.in. na przepis art. 405 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp jako na podstawę wykluczenia Wykonawcy z postępowania. W dniu 23 lutego 2024 roku Zamawiający wysłał do Służby Kontrwywiadu Wojskowego (dalej jako: „SKW”) pismo z wnioskiem o weryfikację podmiotową Wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w zakresie przesłanek wskazanych w ustawie Pzp – w ramach kompetencji SKW (czyli okoliczności możliwych do zweryfikowania jedynie przez SKW) – oraz o przedstawienie ewentualnych informacji, które stanowią lub mogłyby stanowić podstawę do wykluczenia tych Wykonawców z postępowania. W dniu 8 maja 2024 roku Zamawiający otrzymał pismo z SKW, objęte klauzulą „zastrzeżone”, informujące, że SKW posiada informacje, które zgodnie z art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, stanowią podstawę do wykluczenia Odwołującego z postępowania. W dniu 17 maja 2024 roku Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Na powyższą czynność wykluczenia z postępowania Odwołujący wniósł odwołanie w dniu 27 maja 2024 roku. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron złożone na pismach i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba postanowiła oddalić odwołanie. W ocenie Izby nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania, mimo, iż Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału i kryteriów kwalifikacji, określonych przez Zamawiającego, mimo iż uzyskana przez Zamawiającego informacja stanowiąca (według Zamawiającego) podstawę do wykluczenia nie stanowi stwierdzenia naruszenia przez Odwołującego zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw, lub uznania go za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa. Zgodnie z art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający może wykluczyć wykonawcę: którego uznano za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób niż w drodze wydania decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych. Stosownie do art. 405 ust. 6 ustawy Pzp wykluczenie, na podstawie ust. 2 pkt 3, może nastąpić także w przypadku otrzymania przez zamawiającego, bezpośrednio lub pośrednio, pisemnego zawiadomienia od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa, dysponujących informacjami w tym zakresie, o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa, w szczególności przekazania informacji o decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych. Bezsporne jest, że Zamawiający w niniejszym postępowaniu przewidział przesłankę wykluczenia Wykonawców z postępowania, wskazaną w przepisie art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Jest to fakultatywna przesłanka wykluczenia z postępowania. Niemniej jednak w przypadku, gdy Zamawiający zdecyduje się na wprowadzenie fakultatywnej przesłanki wykluczenia w dokumentach zamówienia, to tym samym zobowiązuje się do jej zastosowania w przypadku, gdy przesłanka ta ziści się wobec danego Wykonawcy. Na wstępie Izba zaznacza, że zgadza się z linią orzeczniczą prezentowaną w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok z dnia 4 grudnia 2016 r., sygn. akt: KIO 2365/17, wyrok z dnia 19 maja 2021 r., sygn. akt: KIO 1104/21, wyrok z dnia 8 listopada 2021 r., sygn. akt: KIO 2897/21 oraz wyrok z dnia 16 marca 2023 r., sygn. akt: KIO 590/23) i w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 września 2021 roku (sygn. akt: XXIII Zs 77/21), przywołanych przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, iż ocena danego Wykonawcy w kontekście zaistnienia podstaw wykluczenia z postępowania, dokonana przez właściwą służbę państwową, stanowi dla Zamawiającego wiążącą podstawę do podjęcia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, której Zamawiający nie może pominąć, a nadto, iż Zamawiający nie ma obowiązku weryfikowania uzyskanych w ten sposób informacji. Podobnie orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 6 września 2022 roku, sygn. akt: KIO 1925/22. Zamawiający dokonał czynności wykluczenia wykonawcy Odwołującego się w oparciu o informacje pozyskane pismem pochodzącym od Służby Kontrwywiadu Wojskowego z dnia 8 maja 2024 roku. Pismo zawiera informacje niejawne, objęte klauzulą „zastrzeżone”. Skład orzekający zapoznał się z treścią tego pisma. Izba mając na względzie treść przedmiotowego pisma oraz to, że pochodzi ono od właściwej służby państwowej (SKW) i zawiera informacje odnośnie zaistnienia podstaw wykluczenia Odwołującego w oparciu o przepis art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp uznała, iż nie ma podstaw do twierdzenia, iż decyzja Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postępowania została podjęta bezzasadnie i w sposób sprzeczny z przepisami prawa. Jak słusznie wskazał Zamawiający, podjęta przez niego decyzja nie miała charakteru arbitralnego, albowiem została oparta o ocenę dokonaną przez właściwą służbę państwową (SKW). Badanie okoliczności, które doprowadziły do takiej a nie innej oceny Odwołującego przez tą Służbę nie leży w kompetencjach Zamawiającego ani Izby. Powoływana przez Odwołującego okoliczność, iż pozyskał on referencje od Zamawiającego, dotyczące innych zrealizowanych na jego rzecz zamówień, nie zmienia faktu, iż po tej dacie Zamawiający pozyskał informacje od uprawnionych służb, iż zachodzą przesłanki wykluczenia Odwołującego, o których mowa w art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący powołuje się bowiem na referencje wystawione w 2023 roku, gdy tymczasem pismo SKW, zawierające informacje stanowiące podstawę wykluczenia Odwołującego z postępowania jest datowane na dzień 8 maja 2024 roku. Ponadto, powoływany przez Odwołującego w odwołaniu fakt posiadania wszelkich wymaganych zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie obrotu bronią, certyfikatów, czy braku postępowań, którego Odwołujący, jako wykonawca w rozumieniu Pzp, byłby stroną czy przedmiotem, a które dotyczyłyby stwierdzenia naruszenia przez Odwołującego zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw, czy też uznania Odwołującego za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa, nie niweluje istnienia podstaw wykluczenia wynikających z przedmiotowego pisma. Należy też przywołać dyspozycję art. 405 ust. 7 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odstępuje od uzasadnienia odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferty, na podstawie ust. 2 pkt 3, w przypadku gdy uzasadnienie podstaw wykluczenia ma charakter niejawny lub zastrzeżono, że nie wyraża się zgody na przekazanie wykonawcy informacji o treści zawiadomienia, o którym mowa w ust. 6, albo przekazujący je nie wskazał szczegółowych informacji w zakresie wystąpienia zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa zamawiającemu. Skoro ziściły się przesłanki, o których mowa w powołanym przepisie, to nie sposób czynić zarzutu Zamawiającemu odnośnie braku przedstawienia uzasadnienia faktycznego wykluczenia Odwołującego. Ze względu na przywołane okoliczności Izba postanowiła oddalić odwołanie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1 powołanego powyżej rozporządzenia: w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Wobec powyższego Izba zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 uiszczoną przez Odwołującego. Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:…………………………….. Członkowie: …………………………….. ……………………………... …

…Sygn. akt: KIO 3767/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 24 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Patyk po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 24 października 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 października 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „STEKOP” S.A. z siedzibą w Warszawie oraz „STEKOP – OCHRONA” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez 2​ 6. Wojskowy Oddział Gospodarczy w Zegrzu uczestnik po stronie Odwołującego – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia DGP Security Partner Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, „DERSŁAW” Sp. z o.o. z siedzibą w Zawadzie, 7 MG Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, AGENCJA OCHRONY DES DOBROGOSZCZ Sp. z o.o. z siedzibą w Płocku oraz AGENCJA OCHRONY MIENIA I​ USŁUG DETEKTYWISTYCZNYCH „TOP-SEKRET” Sp. z o.o. z siedzibą w Płocku postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „STEKOP” S.A. z siedzibą w Warszawie oraz„STEKOP – OCHRONA” Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Sygn. akt: KIO 3767/24 Uzasadnie nie Zamawiający – 26. Wojskowy Oddział Gospodarczy w Zegrzu [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu ograniczonego na świadczenie usług w zakresie ochrony fizycznej osób i mienia przez Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne na rzecz jednostek i instytucji będących na zaopatrzeniu 26 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Zegrzu (znak postępowania: ZP/87/2024). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 sierpnia 2024 r. pod numerem 487815-2024. W dniu 14 października 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia „STEKOP” S.A. z siedzibą w Warszawie oraz „STEKOP – OCHRONA” ​S p. z o.o. z siedzibą w Warszawie [dalej „Odwołujący”] wnieśli odwołanie w zakresie części 1 - 16 zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp w zw. z art. 405 ust. 4 Pzp w zw. z art. 411 ust. 10 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Ekspert do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych, które nie zostały złożone wraz z​ wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu lub braku podstaw do wykluczenia z postępowania, ​ następującym zakresie: w a) oświadczeń na temat liczebności personelu (Załącznik nr 3 do Zaproszenia), dotyczących części 1, części 4, części 5, części 8, części 10 i części 11, z uwagi na fakt, że oświadczenia złożone wraz z wnioskiem o dopuszczenia do udziału w postępowaniu nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu, gdyż wskazują, że Konsorcjum Ekspert dysponuje niższą niż wymagana przez Zamawiającego liczbą osób skierowanych do realizacji zamówienia, b) informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej Członka Konsorcjum Ekspert – Ekspert Security spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie ​ zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 Pzp, z uwagi na jego niezłożenie wraz z wnioskiem w o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu, c) dowodów opłacenia składek, których termin płatności upłynął zgodnie ze złożonymi polisami OC Członków Konsorcjum Ekspert, tj. Ekspert Security Duo spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Ekotrade spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, z uwagi na ich niezłożenie wraz z wnioskiem o​ dopuszczenia do udziału w postępowaniu, a w konsekwencji uznanie, że Konsorcjum Ekspert spełnia warunki udziału w postępowaniu i​ nie podlega wykluczeniu w zakresie wszystkich części zamówienia oraz zaproszenie Konsorcjum Ekspert do złożenia oferty, 2) art. 411 ust. 10 Pzp w zw. z art. 128 ust. 3 Pzp poprzez: a) zaproszenie Konsorcjum Silezjan do złożenia oferty w części 5 pomimo, że Konsorcjum Silezjan nie złożyło wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykazu broni dotyczącego części 5, co oznacza, że nie spełnia określonych przez Zamawiającego kryteriów selekcji, a liczba wykonawców zaproszonych do składania ofert przekracza maksymalną liczbę określoną przez Zamawiającego, b) przyznanie Konsorcjum Silejzan 6 pkt w zakresie kryteriów selekcji w części 8 i zaproszenie Konsorcjum Silzejan do złożenia oferty w części 8, pomimo, że Konsorcjum Silezjan nie złożyło wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykazu broni dla części 8, co oznacza, że nie spełnia określonych przez Zamawiającego kryteriów selekcji, nie powinno otrzymać punktów w zakresie kryteriów selekcji (w oparciu o uzupełniony, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenia do udziału w postępowaniu, wykaz broni), a liczba wykonawców zaproszonych do składania ofert przekracza maksymalną liczbę określoną przez Zamawiającego, 3) art. 411 ust. 10 Pzp poprzez zaproszenie do składania ofert w zakresie części 5 i części 8 Konsorcjum BASMA, pomimo, że Konsorcjum Basma otrzymało 0 pkt w zakresie kryteriów selekcji w części 6 i części 8, a liczba wykonawców, którzy otrzymali punkty w zakresie kryteriów selekcji przekracza trzech, co oznacza, że Konsorcjum BASMA nie spełnia określonych przez Zamawiającego kryteriów selekcji i nie powinno zostać zaproszone do składania ofert. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wnieśli o: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, 2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w tym powtórzenia oceny w zakresie kryteriów selekcji, 4) nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum Ekspert do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych w następującym zakresie: a) oświadczeń na temat liczebności personelu (Załącznik nr 3 do Zaproszenia), dotyczących części 1, części 4, części 5, części 8, części 10 i części 11, b) informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej Członka Konsorcjum Ekspert – Ekspert Security spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, c) dowodów opłacenia składek, których termin płatności upłynął zgodnie z złożonymi polisami OC Członków Konsorcjum Ekspert, tj. Ekspert Security Duo spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Ekotrade spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, - potwierdzających brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału ​ postępowaniu nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w ​ postępowaniu, w 5) nakazanie Zamawiającemu zaniechania zaproszenia do składania ofert Konsorcjum Silezjan w części 5 i części 8 zamówienia i uznania wniosku złożonego przez tego Wykonawcę za odrzucony w części 5 i części 8, 6) nakazania Zamawiającemu zaniechania zaproszenia do składania ofert Konsorcjum BASMA w części 5 i części 8 zamówienia i uznania wniosku złożonego przez tego Wykonawcę za odrzucony w części 5 i części 8, 7) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, według rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź na rozprawie. Izba ustaliła, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ​ GP Security Partner Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, „DERSŁAW” Sp. z o.o. z siedzibą D ​ Zawadzie, 7 MG Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, AGENCJA OCHRONY DES DOBROGOSZCZ Sp. z o.o. z siedzibą w w Płocku oraz AGENCJA OCHRONY MIENIA I USŁUG DETEKTYW ISTYCZNYCH „TOP-SEKRET” Sp. z o.o. z siedzibą w Płocku skutecznie przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie Odwołujących. W dniu 22 października 2024 r. Zamawiający wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia zarzuty odwołania w całości. Niniejsze pismo zostało podpisane przez osobę uprawnioną do reprezentacji Zamawiającego. Jednocześnie pismem z dnia 23 października 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Ekspert Security Duo Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security AP Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security MW Sp. z o.o. z siedzibą ​ Warszawie, Ekspert Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Ekotrade Sp. z o.o. w z​ siedzibą w Warszawie oświadczyli, że cofają w całości przystąpienie z dnia 1​ 6 października 2024 r. zgłoszone w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia po stronie Zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 ww. ustawy. Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z​ 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołujących zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1243/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 22 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Banaszkiewicz na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 22 kwietnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę PORR S.A. z siedzibą w Warszawiew postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 12 Terenowy Oddział Lotniskowy w Warszawie Uczestnik po stronie odwołującego A.BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie, B.SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), tytułem zwrotu 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………… Sygn. akt: KIO 1243/24 Uzasadnienie Zamawiający – 12 Terenowy Oddział Lotniskowy w Warszawie – prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz.1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”), postępowanie w trybie przetargu ograniczonego pn. „Wykonanie robót budowlanych w ramach budowy budynku administracyjnobiurowego w Legionowie” (znak sprawy: 1/O/2024). Wartość zamówienia jest większa, niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 2 kwietnia 2024 r. pod numerem nr 192491-2024. W dniu 12 kwietnia 2024 r. wykonawca PORR S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł na podstawie 513 pkt 1 i pkt 2 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: - ustalenie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego poprzez wymaganie wykazania przez Wykonawcę doświadczenia w realizacji inwestycji, w ramach której łącznie wykonano: (i) roboty budowlane w zakresie budowy budynku: o konstrukcji mieszanej murowo-żelbetowej o kubaturze nie mniejszej niż 35 000,00 m3 i wartości 80.000.000,00 zł oraz (ii) pełną infrastrukturę telekomunikacyjną zapewniającą lokalne sterowanie o klauzuli minimum „POUFNE”; - określenie kryterium oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w postaci doświadczenia Wykonawcy w sposób nieefektywny, nieadekwatny i nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia, tj. punktowanie wyłącznie inwestycji spełniających łącznie wymagania w zakresie budowy budynku o wymaganych parametrach oraz pełnej infrastruktury telekomunikacyjnej zapewniającej lokalne sterowanie o klauzuli minimum „POUFNE” Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4, art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 oraz art. 411 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego poprzez: wymaganie wykazania doświadczenia Wykonawcy polegającego na wykonaniu zamówienia podobnego, które łącznie obejmowało wykonanie: (i) robót budowlanych w zakresie budowy budynku: o konstrukcji mieszanej murowo-żelbetowej, o kubaturze nie mniejszej niż 35 000,00 m3 oraz (ii) pełnej infrastruktury telekomunikacyjnej zapewniającej lokalne sterowanie o klauzuli minimum „POUFNE”, za kwotę nie niższą niż 80 000 000,00 zł brutto (słownie: osiemdziesiąt milionów złotych 00/100). Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu zmiany pkt 5.1.9 ogłoszenia oraz pkt 9.4 ppkt Warunków zamówienia w następujący sposób: 1) Wykonawca powinien udokumentować posiadanie wiedzy i doświadczenia poprzez wykazanie, że w okresie ostatnich w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie), zrealizował (zakończył) co najmniej 1 (jedno) zamówienia/zamówienie podobne co do zakresu i charakteru z przedmiotem niniejszego postępowania. Do zamówienia podobnego zaliczone będzie wykonanie: a) robót budowlanych w zakresie budowy budynku: o konstrukcji mieszanej murowo-żelbetowej, o kubaturze nie mniejszej niż 35 000,00 m3 za kwotę nie niższą niż 80 000 000,00 zł brutto (słownie: osiemdziesiąt milionów złotych 00/100); b) robót budowlanych w zakresie pełnej infrastruktury telekomunikacyjnej lub teleinformatycznej zapewniającej lokalne sterowanie o klauzuli minimum „POUFNE”. Zamawiający dopuszcza wykazanie doświadczenia, o którym mowa w lit. a) i lit. b) za pomocą jednej lub dwóch odrębnych inwestycji/robót budowlanych.” 2.art. 240 ust. 1 i ust. 2, art. 134 ust. 1 pkt 18, art. 7 pkt 9 i art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 411 ust. 9 ustawy Pzp przez określenie kryterium oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w postaci doświadczenia Wykonawcy w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny, poprzez punktowanie wyłącznie inwestycji spełniających łącznie wymagania w zakresie budowy budynku o określonych parametrach oraz pełnej infrastruktury telekomunikacyjnej zapewniającej lokalne sterowanie o klauzuli minimum „POUFNE”. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu zmiany pkt 10 ppkt 4) Warunków zamówienia oraz pkt 5.1.6 ppkt 4 ogłoszenia w następujący sposób: „4) W ramach kwalifikacji Wykonawców do zaproszenia składania ofert przez większą liczbę Wykonawców niż 5 (pięciu), Zamawiający dokona oceny na podstawie złożonych wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w oparciu o informacje umieszczone w wykazie wykonanych robót budowlanych, dalej „wykazie”. Zamawiający zaprosi do składania ofert Wykonawców, którzy otrzymali najwyższą liczbę punktów w następujący sposób: a) 2 (dwa) punkty Wykonawca otrzyma za samodzielne spełnienie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, tj. za wykonaną i wskazaną w pkt 9.4 ppkt 1) lit. a) lub lit. b) wykazu robotę budowlaną spełniającą warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej; b) za każdą dodatkową samodzielnie wykonaną i wskazaną w pkt 9.4 ppkt 1) lit. a) lub lit. b) wykazu robotę budowlaną spełniającą warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający przyzna 2 (dwa) punkty; c) za każdą wskazaną w pkt 9.4 ppkt 1) lit. a) lub lit. b) wykazu robotę budowlaną wykonaną przez inne podmioty, na zasoby których Wykonawca się powołuje, spełniającą warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, Zamawiający przyzna 1 (jeden) punkt; d) dodatkowo za każdą samodzielnie wykonaną i wskazaną w pkt 9.4 ppkt 1) lit. a) lub lit. b) wykazu robotę budowlaną spełniającą warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej i zrealizowaną dla jednostek wojskowych lub na terenie kompleksu wojskowego Zamawiający przyzna 2 (dwa) punkty; e) dodatkowo za każdą wykonaną i wskazaną w pkt 9.4 ppkt 1) lit. a) lub lit. b) wykazu robotę budowlaną wykonaną przez inne podmioty, na zasoby których Wykonawca się powołuje, spełniającą warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej i zrealizowaną na terenie kompleksu wojskowego (jednostki wojskowej) Zamawiający przyzna 1 (jeden) punkt; f) w związku z powyższym za jedną wykonaną i wskazaną w pkt 9.4 ppkt 1) lit. a) lub lit. b) wykazu robotę budowlaną spełniającą warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, zgodnie z powyższymi warunkami można otrzymać maksymalnie 4 pkt, a za każdą dodatkową robotę budowlaną – maksymalnie 4 (cztery) pkt”. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w ustawowym terminie zgłosili wykonawcy: BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie i SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia, ani opozycji przeciw przystąpieniu tych wykonawców do postępowania odwoławczego, w związku z czym Izba postanowiła dopuścić wykonawców BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie i SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Odwołującego. W dniu 18 kwietnia 2024 r. do akt sprawy wpłynęło pismo należycie umocowanego pełnomocnika Odwołującego, w którym oświadczył on, że na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, cofa odwołanie z dnia 11 kwietnia 2024 r. (tak datowano dokument odwołania) wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonanie robót budowlanych w ramach budowy budynku administracyjno-biurowego w Legionowie” (znak sprawy: 1/O/2024) prowadzonym przez 12 Terenowy Oddział Lotniskowy w Warszawie. Mając powyższe na uwadze, Izba zważyła i ustaliła, co następuje: Odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania, które zostało podpisane przez osobę umocowaną do podjęcia tej czynności, a jak stanowi art. 520 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437): W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Przewodnicząca: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 524/26 WYROK Warszawa, dnia 10 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie 6 marca 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu4 lutego 2026 r. przez wykonawcę: M.B. Sp. z o.o., ul. Cmentarna 6, 62-025 Kostrzyn w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - 4 REGIONALNA BAZA LOGISTYCZNA, ul. Pretficza 28, 50-984 Wrocław uczestnik po stronie zamawiającego – Konsorcjum Firm: 1) ARLEN SA (Lider Konsorcjum), 2) KFR Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), ul. Kasprowicza 28a, 32-551 Wygiełzów; z adresem dla siedziby lidera: ul. A.B. 17, 02-972 Warszawa orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: M.B. Sp. z o.o., ul. Cmentarna 6,62-025 Kostrzyn i 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000, 00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę: M.B. Sp. z o.o., ul. Cmentarna 6, 62-025 Kostrzyn tytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez M.B. Sp. z o.o., ul. Cmentarna 6, 62-025 Kostrzyn tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, kwotę 363 zł 66 gr (słownie: trzysta sześćdziesiąt trzy złotych sześćdziesiąt sześć groszy) poniesioną przez M.B. Sp. z o.o., ul. Cmentarna 6, 62-025 Kostrzyn tytułem dojazdu na rozprawę pełnomocnika Odwołującego oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Skarb Państwa - 4 REGIONALNA BAZA LOGISTYCZNA, ul. Pretficza 28, 50-984 Wrocław tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego; 2.2 zasądza od wykonawcy: M.B. Sp. z o.o., ul. Cmentarna 6, 62-025 Kostrzyn na rzecz Skarbu Państwa – 4 REGIONALNA BAZA LOGISTYCZNA, ul. Pretficza 28, 50-984 Wrocław kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 524/26 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zgodnie z art. 411 ustawy Pzp pn. „Zakup przedmiotów umundurowania i wyekwipowania – Zasobnik piechoty górskiej żołnierski wzór 991/MON”, (MAT/263/OIB/PG/2025), zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanymw Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej wydanie S: 228/2025 w dniu 26.11.2025 r. pod numerem 784954-2025 przez: 4 REGIONALNA BAZA LOGISTYCZNA , ul. Pretficza 28, 50-984 Wrocław zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „Pzp” albo „PZP”. W dniu 27.01.2026 r. (za pomocą platformy: https://platformazakupowa.pl/pn/4rblog) Zamawiający zaprosił do złożenia oferty następujące firmy: 1) Konsorcjum w składzie: J.N., Siuda Sp. z o.o. – Lider Konsorcjum, MAXSTOR Sp. z o.o. – Partner Konsorcjum; 2) M.B. Sp. z o.o., ul. Cmentarna 6, 62-025 Kostrzyn zwana dalej: „M.B. Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”; 3) Konsorcjum w składzie: ARLEN SA – Lider Konsorcjum, KFR Sp. z o.o. – Partner Konsorcjum, ul. Kasprowicza 28a, 32-551 Wygiełzów; z adresem dla siedziby lidera: ul. A.B. 17, 02-972 Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum ARLEN”albo „Przystępujacym”; 4) TRAWENA Sp. z o.o. Wyznaczył termin na składanie ofert na 09.03.2026 r. Dnia 04.02.2026 r. (przez dostawcę usługi e-Doręczenia) odwołanie względem czynności z 27.01.2026 r. złożyło M.B. Sp. z o.o. Zarzucił Zamawiającemu: 1) podjęcie w dniu 27.01.2026 r. czynności niezgodnej z przepisami ustawy polegającej na naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji – art.131 ust.1, art.16 ustawy w zw. z art. 3 i 15 ust.1 pkt. 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert na dzień 09.03.2026 r. nie uwzględniającego złożoności i specyfiki przedmiotu zamówienia oraz czasu niezbędnego do ich przygotowania. Zamawiający bowiem przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w pkt. 3.15 rozdział III SW Z wymóg przedłożenie wraz z ofertą: − Zaświadczenia wydanego przez Komendanta Wojskowego Ośrodka Badawczo – Wdrożeniowego Służby Mundurowej potwierdzającego posiadanie przez Wykonawcę zakładowego wzoru PUiW zgodnego z obowiązującą Wojskową Dokumentacją Techniczno – Technologiczną i wzorem PUiW do produkcji seryjnej. − Certyfikatu zgodności wyrobów wystawionego przez jednostkę certyfikującą na wyroby, które podlegają ocenie zgodności w trybie III, zgodnie z rozporządzeniem Ministra Obrony Narodowej z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowego wykazu wyrobów podlegających ocenie zgodności oraz sposobu i trybu przeprowadzania oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności państwa, wystawionego na Wykonawcę (lub każdego z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, również w ramach konsorcjum, wykonujących kompletny przedmiot umowy. Uzyskanie certyfikatu zgodności wyrobów jest możliwe dopiero po uzyskaniu zaświadczenia potwierdzającego posiadanie przez Wykonawcę zakładowego wzoru PUiW zgodnego z obowiązującą Wojskową Dokumentacją Techniczno – Technologiczną i wzorem PUiW do produkcji seryjnej. Uzyskanie certyfikatu zgodności wyrobów jest procedurą trwającą do 5 miesięcy i bardzo kosztowną. O ile Wykonawca może już przed wszczęciem poszczególnych postępowań przygotowywać sobie zaświadczenia dla różnych wzorów PUiW to certyfikat zgodności wyrobów przygotowuje się pod konkretne zamówienie. Wyznaczenie terminu składania ofert w wymiarze 41 dni uniemożliwia przygotowanie wymaganego certyfikatu tym Wykonawcom, którzy wcześniej nie realizowali już analogicznego zamówienia na rzecz Zamawiającego i przedmiotowe certyfikaty już uzyskali. Z wiedzy Odwołującego takim Wykonawcą, który realizował analogiczne zamówienie na rzecz Zamawiającego i uzyskał wymagany certyfikat jest Konsorcjum w składzie: ARLEN SA, KFR Sp. z o.o. Zamawiający nie dopuścił możliwości uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, co uniemożliwia również Wykonawcom przedłożenie wymaganych przedmiotowych środków dowodowych w terminie późniejszym po terminie składania ofert. Mając na względzie powyższe, wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmianę terminu składania ofert co najmniej na dzień 30.06.2026 r. Pismem z dnia 27.01.2026 r. Zamawiający po dokonanej weryfikacji spełnienia warunków udziału w postępowaniu zaprosił do złożenia oferty następujące firmy: 1) Konsorcjum w składzie: J.N., Siuda Sp. z o.o. – Lider Konsorcjum, MAXSTOR Sp. z o.o. – Partner Konsorcjum 2) M.B. Sp. z o.o., 3)Konsorcjum w składzie: ARLEN SA – Lider Konsorcjum ,KFR Sp. z o.o. – Partner Konsorcjum 4) TRAW ENA Sp. z o.o.Zamawiający żądał złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych wymienionych w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w punkcie pkt 3.15 w Rozdziale III Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z) celem potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają określone przez Zamawiającego wymagana, cechy lub kryteria, tj.: 1) Zaświadczenia wydanego przez Komendanta Wojskowego Ośrodka Badawczo – Wdrożeniowego Służby Mundurowej (Łódź 91-735 ul. Źródłowa 52 www. wobwsm.wp.mil.pl) potwierdzającego posiadanie przez Wykonawcę (lub każdego z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia również w ramach konsorcjum, wykonujący kompletny przedmiot umowy) zakładowego wzoru PUiW zgodnego z obowiązującą Wojskową Dokumentacją Techniczno – Technologiczną i wzorem PUiW do produkcji seryjnej. Wojskowa Dokumentacja Techniczno –Technologiczna obowiązująca dla Przedmiotu Umundurowania i Wyekwipowania (przedmiot zamówienia) tj. dla części I, II Zasobnik Piechoty górskiej Żołnierski 2) Certyfikatu zgodności wyrobów wystawionego przez jednostkę certyfikującą na wyroby, które podlegają ocenie zgodności w trybie III, zgodnie z rozporządzeniem Ministra Obrony Narodowej z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowego wykazu wyrobów podlegających ocenie zgodności oraz sposobu i trybu przeprowadzania oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności państwa, wystawionego na Wykonawcę (lub każdego z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, również w ramach konsorcjum, wykonujących kompletny przedmiot umowy. Termin składnia i otwarcia ofert wyznaczono na dzień 9.03.2026 r. Jednocześnie Zamawiający zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp nie przewidział wezwania do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w przypadku, gdy Wykonawca nie złoży ich wraz z ofertą lub złożony wraz z ofertą przedmiotowy środek dowodowy będzie niekompletny. Zgodnie z dyspozycją o charakterze generalnym zawartą w art. 131 ust. 1 p.z.p. wyznaczony termin składania ofert powinien uwzględniać złożoność i specyfikę przedmiotu zamówienia i czas niezbędny do ich przygotowania. Ustawa wyznacza terminy minimalne, co oznacza, że zamawiający może zastosować terminy dłuższe, a gdy nie jest możliwe przygotowanie i złożenie ofert w minimalnym ustawowym terminie, będzie zobowiązany do wyznaczenia dłuższych terminów. Ustalając termin na przyjęcie ofert, instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający powinien zarówno na podstawie art. 47 dyrektywy 2014/24, jak i na podstawie art. 66 dyrektywy 2014/25 uwzględnić złożoność zamówienia oraz czas konieczny na przygotowanie ofert. Przepis ten nie narzuca obowiązku wyznaczania w każdym przypadku terminów minimalnych właściwych dla wybranego trybu zamówienia, każdorazowo nakazuje zamawiającemu dokonanie analizy, czy terminy minimalne są wystarczające na przygotowanie oferty, biorąc pod uwagę złożoność i specyfikę zamówienia. Zgodnie z przywołanym przez Zamawiającego rozporządzeniem Certyfikacja wyrobu prowadzona może być w dwóch programach: 1) „Program TC-1 OiB Typ Programu certyfikacji wyrobu 1B” – certyfikat wydawany jest na 3 lata dla populacji podlegającej certyfikacji (partii lub zidentyfikowanej w inny sposób egzemplarzy wyrobu) 2) „Programu TC-5 OiB Typ Programu certyfikacji wyrobu 5 – dla wyrobów produkowanych seryjnie” – certyfikat wydawany na 3 lata dla produkcji seryjnej wyrobu podlegającego certyfikacji wraz z nadzorem nad produkcją. Jedynym w Polsce i na świecie ośrodkiem mającym akredytację udzieloną przez Ministra Obrony Narodowej do certyfikacji zgodności wyrobów „ Zasobnik piechoty górskiej żołnierski wzór 991/MON” jest Wojskowy Ośrodek BadawczyWdrożeniowy Służb Mundurowych w Łodzi. Certyfikat zgodności wyrobu wydawany jest na podstawie ustawyz dnia 17 listopada 2006 r. o systemie oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa (Dz. U. 2022 poz. 747) Odwołujący przedstawia opis procesu uzyskiwania przedmiotowych środków dowodowych wymaganych w SWZ: 1. Proces wydania Zaświadczenia (dalej „Zaświadczenie”) wydanego przez Komendanta Wojskowego Ośrodka Badawczo – Wdrożeniowego Służby Mundurowej, potwierdzającego posiadanie przez Wykonawcę zakładowego wzoru PUiW zgodnego z obowiązującą Wojskową Dokumentacją Techniczno – Technologiczną (W DTT) Zasobnik piechoty górskiej żołnierski wz. 991/MON (dalej „Zasobnik”) i wzorem PUiW do produkcji seryjnej. 1) Przedmiotowe Zaświadczenie wydawane jest przez Komendanta W OBW SM zgodniez „Instrukcją oceny i potwierdzania zgodności wzorów zakładowych PUiW z W DTT (i wzorami) PUiW do produkcji seryjnej lub W TU” (dalej „Instrukcja”) oraz „Zasadami uzyskiwania przez potencjalnych dostawców / wykonawców zaświadczeń oraz innych dokumentów”. 2)W tym celu Wykonawca musi w pierwszej kolejności zapoznać się z „Instrukcją”, cennikiem, obowiązującą W DTT/ W TU/W T/PW T oraz wzorem PUiW (Przedmiotu Umundurowaniai Wyposażenia, na który będzie składany wniosek o wydanie Zaświadczenia) do produkcji seryjnej w siedzibie W OBW SM po pisemnym uzgodnieniu terminu („Instrukcja” Rozdział III, pkt. 5). Aktualnie oczekiwanie na wyznaczenie terminu na zapoznanie się z wzorami PUiWw W OBW SM wynosi nawet 6 - 7 tygodni (tj. 1,5 miesiąca) 3) Dopiero po zapoznaniu się ze wzorem PUiW Wykonawca może przygotować 2 egzemplarze zakładowego wzoru PUiW, które będą stanowiły podstawę oceny oraz wniosek z załącznikami – w tym ze wszystkimi wymaganymi badaniami laboratoryjnymi, których zleceniodawcą może być tylko Wykonawca lub Producent badanego materiału („Instrukcja” Rozdział II, pkt. 3). Jeśli Producent materiałów lub Wykonawca takich badań nie posiada, musi zlecić ich wykonanie w akredytowanym laboratorium w zakresie wymaganym dla konkretnego PUiW. W przypadku Zasobnika piechoty górskiej żołnierskiego wz. 991/MON badań do wykonania jest bardzo dużo – zgodnie z W DTTZasobnik piechoty górskiej żołnierski wz. 991/MON, Rozdział 7, pkt. 7.2.5, Tablica 9: − dla tkaniny zasadniczej poliamidowej – konieczne są badania w zakresie: bezpieczeństwa (odczyn pH, zawartość formaldehydu, ftalanów, amin odszczepialnych), skład surowcowy, liczność nitek osnowy i wątku, masa powierzchniowa, maksymalna siła zrywająca, siła rozdzierania, odporność na ścieranie, zmiana wymiarów po praniu, wodoszczelność, odporności wybarwień na: światło (xenotest), pranie, pot kwaśny i alkaiczny, tarcie suche, tarcie mokre, współrzędne barwy i reemisja, − dla tkaniny podszewkowej – konieczne są badania w zakresie: skład surowcowy, masa powierzchniowa, maksymalna siła zrywająca, siła rozdzierania, wodoszczelność, odporności wybarwień na: tarcie suche, tarcie mokre, parametry barwy, − dla taśmy nośnej – konieczne są badania w zakresie: skład surowcowy, grubość, parametry barwy i reemisja, − dla tkaniny zasadniczej pokrowca – konieczne są badania w zakresie: bezpieczeństwa (odczyn pH, zawartość formaldehydu, ftalanów, amin odszczepialnych), skład surowcowy, masa powierzchniowa, maksymalna siła zrywająca, siła rozdzierania, zmiana wymiarów po praniu, wodoszczelność, odporności wybarwień na: światło (xenotest), pranie, tarcie suche, tarcie mokre, współrzędne barwy i reemisja, Przy czym zgodnie z W DTT Zasobnik piechoty górskiej żołnierski wz. 991/MON, Rozdział 7, pkt. 7.2.2 i 7.2.3 badania dla tkaniny zasadniczej poliamidowej, tkaniny podszewkowej i taśmy nośnej mogą być wykonane wyłącznie w laboratoriach posiadających akredytację OiB udzieloną przez Ministra Obrony Narodowej, czyli w tym zakresie są to 4 laboratoria w Polsce (Laboratorium ITB Moratex, Laboratorium Sieć Badawcza Łukasiewicz – Łódzki Instytut Technologiczny, Laboratorium W OBW SM, i Laboratorium Krajewski), co powoduje wydłużony czas oczekiwania na wyniki badań – przy tym zakresie dla Zasobnika należy przyjąć co najmniej 6 tygodni na badania laboratoryjne (tj. 1,5 miesiąca). 4) Po skompletowaniu wniosku i wyprodukowaniu 2 egzemplarzy zakładowego wzoru PUiW Wykonawca składa wniosek do Komendanta W OBW SM o uzyskanie Zaświadczenia. Zgodnie z „Instrukcją” Rozdział I, pkt. 15 o kolejności realizacji Wniosków decyduje kolejność ich rejestracji w Kancelarii WOBWSM. 5) Przeprowadzenie wszystkich etapów procesu oceny wniosku i zakładowego wzoru PUiW, przez W OBW SM realizowane jest dla umundurowania i wyekwipowania w 25 dni roboczych tj. (5 tygodni) (tj. ponad 1 miesiąc) - „Instrukcja” Rozdział III, pkt. 8. Termin ten może zostać wydłużony o kolejne 5 do 7 dni roboczych (tj. 1 do 1,5 tygodnia) - „Instrukcja” Rozdział III, pkt. 9. 6) Łącznie termin niezbędny na uzyskanie Zaświadczenia, aktualnie wynosi co najmniej 11 tygodni (tj. blisko 3 miesiące). Jest to termin oczekiwania na zapoznanie się ze wzorem PUiW w W OBW SM oraz czas oceny wzoru, przy założeniu, że Wykonawca posiada niezbędne badania laboratoryjne. W przypadku konieczności wykonania badań, których ważność jest ograniczona do 24 miesięcy - „Instrukcja” Rozdział II, pkt. 3, ppkt. 1c), termin ten wydłuża się do 17 tygodni (tj. ponad 4 miesiące) - z badaniami. 7) Koszt uzyskania Zaświadczenia w W OBW SM jest stosunkowo niski – zgodniez Cennikiem opłat za ocenę zgodności zakładowego wzoru PUiW z W DTT/W TU i wzorem PUiW z dnia 27.07.2022 r., Lp. 7 dla przedmiotowego Zasobnika wynosi 1.820,00 zł netto, bez kosztu badań, które Wykonawca lub Producent materiałów muszą ponieść we własnym zakresie. 8) M.B. Sp. z o.o. na dzień składania Wniosków o dopuszczenie do udziałuw postępowaniu przetargowym posiadała już przedmiotowe Zaświadczenie tym samym zyskała co najmniej 11 tygodni, mogąc przystąpić do drugiego etapu – Certyfikacji zgodności wyrobów. 2. Proces uzyskania Certyfikatu zgodności wyrobów 1) Certyfikat zgodności wyrobów może być wydany w oparciu o dwa różne programy certyfikacji według wyboru jakiego dokona Wykonawca: Program Certyfikacji TC-1 OiB, Typ Programu certyfikacji wyrobu 1b, Edycja 3 z dnia 16.05.2024 (dalej Program TC-1) lub Program Certyfikacji TC-5 OiB, Typ Programu certyfikacji wyrobu 5 dla wyrobów produkowanych seryjnie, Edycja 3 z dnia 16.05.2024 (dalej Program TC-5). 2) Program TC-1 jest to program pozwalający na uzyskanie Certyfikatu dla skończonej populacji, partii wyrobów, która w 100% jest objęta badaniami, a Certyfikat taki wydany jest na trzy lata dla tej konkretnej zidentyfikowanej partii – (Program TC-1, Rozdział I, pkt. 2.) Program TC-1 nie obejmuje dodatkowej oceny systemu zarządzania jakością obszarów dotyczących procesu produkcji certyfikowanego wyrobu i systemu zapewnienia jakości u Wykonawcy. Oznacza to, że Wykonawca może zwrócić się z wnioskiem o przeprowadzenie certyfikacji dla określonej partii wyrobów, które muszą być już wyprodukowane i na które uprzednio uzyskał Zaświadczenie potwierdzające posiadanie przez Wykonawcę zatwierdzonego wzoru zakładowego wzoru wydanego dla zakładu produkcyjnego wskazanego we wniosku o przeprowadzenie procesu certyfikacji (Program TC-1, Rozdział II, pkt. 4). W procesie certyfikacji dokonywane są pobrania prób do badań z podziałem na dwa etapy: pierwszym etapem procesu jest pobranie materiałów zasadniczych do badań laboratoryjnych, a po uzyskaniu pozytywnych wyników realizowany jest drugi etap tj. pobranie wyrobów gotowych do badań (Program TC-1, Rozdział IV, pkt. 6 - 9).Zgodnie z informacją podaną w Programie TC-1, Rozdział I, pkt. 9 – Pracownia Certyfikacji deklaruje zakończenie procesu certyfikacji w terminie nie dłuższym niż pięć (5) miesięcy. 3) Ponadto pomimo dwóch dostępnych programów certyfikacji TC-1 i TC-5, przy żądaniu przez Zamawiającego złożenia wraz z ofertą Certyfikatu zgodności wyrobów, Wykonawca nie ma możliwości przeprowadzenia certyfikacji wyrobów w Programie TC-1, ponieważ dla uzyskania certyfikatu musiałby mieć już wyprodukowaną całą partię 100% wyrobów przedstawionych do procesu certyfikacji, a zgodnie z warunkami określonymi przez Zamawiającego w §3 ust. 7 projektu umowy, produkcja Zasobników może rozpocząć się po zawarciu umowy – „Wykonawca zobowiązuje się dostarczyć wyroby w kategorii pierwszej, fabrycznie nowe (nieużywane), wyprodukowane w roku dostawy z produkcji realizowanej po terminie zawarcia umowy (,,)materiały zasadnicze i dodatki krawieckie użyte do wykonania przedmiotu umowy nie mogą pochodzić z produkcji starszej niż z roku poprzedzającego rok dostawy wyrobu”. Cały proces realizacji umowy i produkcji przedmiotu umowy musi być nadzorowany przez przedstawiciela wojskowego zgodnie z §4 ust.2 projektu umowy. Zgodnie z pkt.2 Załącznika nr 6 do projektu umowy – Klauzula Jakościowa Nr 33/4RBLog/2025 pkt. 2) „do niniejszej umowy mają zastosowanie wymagania zawarte w AQAP 2110 wydanie D wersja 1”, co nakłada na przedstawiciela wojskowego realizującego nadzór nad umową obowiązek nadzoru również nad produkcją wyrobów. 4) Program TC-5 jest programem dla wyrobów produkowanych seryjnie oraz obejmuje badanie i nadzór nad produkcją wyrobu, a Certyfikat taki również wydany jest na trzy lata dla produkcji seryjnej wyrobu wraz z nadzorem nad produkcją – Program TC5, Rozdział I, pkt. 2. W praktyce oznacza to, że Wykonawca może zwrócić się z wnioskiem o certyfikację do Komendanta W OBW SM w dowolnym momencie po przygotowaniu wniosku wraz z załącznikami i wykonaniu partii produkcyjnej lub podczas bieżącej produkcji – w liczebności umożliwiającej pobranie prób minimum 50 szt. wyrobów. Warunkiem złożenia wniosku, również w tym programie TC-5 jest uprzednio uzyskane Zaświadczenie potwierdzające posiadanie przez Wykonawcę zatwierdzonego wzoru zakładowego wzoru wydanego dla zakładu produkcyjnego wskazanego we wniosku o przeprowadzenie procesu certyfikacji (Program TC-1, Rozdział II, pkt. 4). Program TC-5 obejmuje dodatkowo ocenę systemu zarządzania jakością obszarów dotyczących procesu produkcji certyfikowanego wyrobu i systemu zapewnienia jakości u Wykonawcy oraz nadzór nad Certyfikatem przez okres jego ważności. W procesie certyfikacji dokonywane są pobrania prób do badań z podziałem na dwa etapy: pierwszym etapem procesu jest pobranie materiałów zasadniczych do badań laboratoryjnych, a po uzyskaniu pozytywnych wyników realizowany jest drugi etap tj. pobranie wyrobów gotowych do badań (Program TC-1, Rozdział IV, pkt. 6 - 9).Zgodnie z informacją podaną w Programie TC-1, Rozdział I, pkt. 9 – Pracownia Certyfikacji deklaruje zakończenie procesu certyfikacji w terminie nie dłuższym niż pięć (5) miesięcy. 5) Poza bardzo długim okresem trwania procesów certyfikacji w Programach TC-1 i TC-5 (do 5 miesięcy) istotny jest również koszt samego procesu. Zgodnie z „Cennikiem opłat za przeprowadzenie procesu certyfikacji wyrobów z dnia 04.05.2021 r.” w przypadku Zasobnika sam proces certyfikacji realizowany przez W OBW SM jest to koszt5.400,00 zł netto, bez kosztów badań laboratoryjnych (Cennik – Uwagi: pkt. 4). 6) W procesie certyfikacji należy wykonać wszystkie badania wskazane w „Załączniku nr 48, ZASOBNIK PIECHOTY GÓRSKIEJ ŻOŁNIERSKI W ZÓR 991/MON” do „Procedury PW-01 Pobieranie próbek i wyznaczanie zakresu badań wyrobów”, zgodnie z którym badania należy również wykonać w laboratoriach posiadających akredytację OiB udzieloną przez Ministra Obrony Narodowej / a dla pokrowca z akredytacją wg PN-EN ISO/IEC 17025: − dla tkaniny zasadniczej poliamidowej – badania w zakresie: bezpieczeństwa (odczyn pH, zawartość formaldehydu, ftalanów, amin odszczepialnych), skład surowcowy, liczność nitek osnowy i wątku, masa powierzchniowa, maksymalna siła zrywająca, siła rozdzierania, odporność na ścieranie, zmiana wymiarów po praniu, wodoszczelność, odporności wybarwień na: światło (xenotest), pranie, pot kwaśny i alkaiczny, tarcie suche, tarcie mokre, współrzędne barwy i reemisja, − dla tkaniny podszewkowej – badania w zakresie: skład surowcowy, masa powierzchniowa, maksymalna siła zrywająca, siła rozdzierania, wodoszczelność, odporności wybarwień na: tarcie suche, tarcie mokre, parametry barwy, − dla taśmy nośnej – badania w zakresie: skład surowcowy, grubość, parametry barwy i reemisja, − dla tkaniny zasadniczej pokrowca – badania w zakresie: bezpieczeństwa (odczyn pH, zawartość formaldehydu, ftalanów, amin odszczepialnych), skład surowcowy, masa powierzchniowa, maksymalna siła zrywająca, siła rozdzierania, zmiana wymiarów po praniu, wodoszczelność, odporności wybarwień na: światło (xenotest), pranie, tarcie suche, tarcie mokre, współrzędne barwy i reemisja. Przy czym wykonanie tak obszernego zakresu badań, w zależności od laboratorium to koszt ok. 20.000,00 zł netto. Do powyższego należy doliczyć koszt materiałów i wykonania 50 szt. do certyfikacji , Zatem całkowity proces certyfikacji, oprócz długiego okresu niezbędnego na jego przeprowadzenie tj. 5 miesięcy, stanowi też dla Wykonawcy koszt ok. 50.000,00 zł netto. Jednocześnie Wykonawca nie ma pewności, że będzie mógł posłużyć się kiedykolwiek tym certyfikatem – jeśli nie wygra przetargu, a zmienią się zasadnicze wymagania wyrobu określone w W DTT, certyfikat taki będzie bezużyteczny. Z powyższych względów właściwszym momentem na przeprowadzenie certyfikacji zgodności wyrobów jest faktyczny moment wprowadzenia wyrobów do użytku - zgodnie z ustawą z dnia 17 listopada 2006 r. o systemie oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa. Zgodnie z art. 5.1 wyrób podlega ocenie zgodności z wymaganiami określonymi w specyfikacji technicznej. Ocenę zgodności przeprowadza się przed wprowadzeniem wyrobu do użytku. Niezależnie od oceny zgodności, o której mowa wyżej, dozwolone jest prowadzenie dobrowolnej oceny zgodności, na warunkach uzgodnionych w umowie zawartej przez zainteresowane strony. Zamawiający ogłosił wszczęcie postępowania w dniu 26.11.2025 r. , przy czym- etap pierwszy – składanie wniosków o dopuszczenie wyznaczył na 07.01.2026 r.. Ocenę wniosków i zaproszenie do składania ofert Zamawiający przysłał w dniu 27.01.2026 r., a składanie ofert wyznaczył na 09.03.2026 r. M.B. Sp. z o.o. niezwłocznie po ogłoszeniu postępowania w dniu 26.11.2025 r. rozpoczęła przygotowania do złożenia wniosku o certyfikację zgodności wyrobów dla Zasobnika piechoty górskiej żołnierski wz. 991/MON w jedynym możliwym do wykorzystania w przyszłości certyfikacie tj. w Programie TC-5. Zamówiono u producentów i dostawców wszystkie niezbędne materiały i dodatki do wykonania partii do certyfikacji w liczbie co najmniej 50 szt., skompletowano wymagane dokumenty i w dniu 19.12.2025 r. złożono stosowny wniosek do Komendanta W OBW SM, który zarejestrowany został pod nr 6142/2025 w dniu 22.12.2025 r. W dniu 20.01.2026 r. M.B. otrzymała pismo z 19.01.2026 r wzywające do uzupełnienia dokumentów, które niezwłocznie skompletowano i wysłano w dniu 23.01.2026 r. do W OBW SM (dostarczonei zarejestrowane w dniu 26.01.2026 r.). W dniu 29.01.2026 r. MIELNA BIS otrzymała do wiadomości informację o przygotowywaniu umowy dot. Certyfikacji. W dniu z dnia 30.01.2026 r. Odwołująca wystąpiła do Komendanta z wnioskiem o przyspieszenie procedury wydania certyfikatu. Prawdopodobny czas uzyskania certyfikatu zgodności wyrobów to koniec maja 2026 r. W przedmiotowym postępowaniu certyfikat zgodności wyrobów posiada jedynie Konsorcjum ARLEN SA ,KFR Sp. z o.o. realizujący dla Zamawiającego zamówienie np. MAT/246/OiB/2021. Pozostali Wykonawcy nie są w stanie uzyskać wymaganego certyfikatu zgodności wyrobów w terminie do 9.03.2026 r., gdyż z przyczyn obiektywnych nie jest możliwe jego uzyskanie w terminie 41 dni. Ogranicza to zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, którzy są zdolni do należytego wykonania zamówienia, posiadają wymagane zaświadczenie o zgodności zakładowego wzoru z obowiązującą Wojskową Dokumentacją Techniczno-Technologiczną (W DTT) i wzorem do produkcji seryjnej i podjęli działania zmierzające do uzyskania wymaganego certyfikatu, jednakże z uwagi na wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert nie mogą złożyć oferty. Zamawiający nie uwzględnił specyfiki uzyskiwania takiego certyfikatu, preferuje Wykonawcę, który już taki certyfikat posiada z racji wcześniejszej realizacji analogicznego zamówienia na rzecz Zamawiającego, Ponad to Zamawiający z góry skazuje Wykonawców na poniesienie wysokich kosztów uzyskania certyfikatu bez możliwości złożenia oferty w terminie do 9.03.2026 r., gdyż na uzyskanie takiego certyfikatu potrzebne jest 5 m-cy. Powyższe stwarza iluzję zaproszenia do składania ofert 4 Wykonawców, podczas, gdy szanse złożenia oferty ma tylko jeden wykonawca. Zamawiający w dniu 05.02.2026 r. (za pomocą platformy: https://platformazakupowa.pl/pn/4rblog) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 09.02.2026 r. (przez dostawcę usługi e-Doręczenia) zgłosił Konsorcjum ARLEN przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Konsorcjum ARLEN. Przystępujący prowadzą działalność gospodarczą polegającą w głównej mierze na produkcji specjalistycznej odzieży ochronnej, umundurowania oraz elementów wyposażenia indywidualnego przeznaczonych dla służb mundurowych. Jednym z wyrobów, w produkcji których specjalizują się Przystępujący jest zasobnik piechoty górskiej żołnierski wzór 991/MON, którego dostawa stanowi przedmiot postępowania. Przystępujący niejednokrotnie w przeszłości należycie(w tym terminowo) zrealizowali umowy, których przedmiotem była dostawa tego rodzaju wyekwipowania na rzecz Zamawiającego. Dysponując zatem stosownym doświadczeniem, jak również odpowiednimi zdolnościami technicznymi i zawodowymi, Przystępujący, jako wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie Zamówienia, złożyli niepodlegający odrzuceniu wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i zostali zaproszeni przez Zamawiającego do złożenia oferty. W związku z powyższym Przystępujący są zainteresowani ubieganiem się o udzielenie Zamówienia i podejmują aktualnie stosowne działania przygotowawcze do sporządzenia i złożenia oferty w postępowaniu. Pismo Zamawiającego z 27.01.2026 r. dot. wyników oceny wniosków i zaproszenia do składania ofert w postępowaniu. W odwołaniu Milena BIS podniosła, że Zamawiający wyznaczył w postępowaniu zbyt krótki (41-dniowy) termin na złożenie ofert, tj. na dzień 9 marca 2026 r., przez co naruszył zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji – art. 131 ust. 1, art. 16 ustawy Pzp w związku z art. 3 i 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący jest przekonany, że termin na złożenie ofert powinien uwzględniać czas wymagany do przeprowadzenia przez wykonawców certyfikacji zgodności wyrobu dla przedmiotu Zamówienia. Tym samym Odwołujący uważa, że termin na złożenie ofert powinien zostać wyznaczony co najmniej na dzień 30.06.2026 r. Ewentualne uwzględnienie powyższych zarzutów godzi w interes Przystępujących jako podmiotów spełniających wymogi formalne konieczne do złożenia kompletnej oferty w postępowaniu, w tym posiadających stosowne zaświadczenia i certyfikaty. Przystępujący stoją na stanowisku, że są w stanie skutecznie ubiegać się o uzyskanie zamówienia w postępowaniu. Wobec powyższego Przystępującym zależy na tym, aby postępowanie zostało w jak najszybszym terminie przeprowadzone i rozstrzygnięte, tak aby możliwe było jak najwcześniejsze ustalenie, czy Przystępujący zawrą z Zamawiającym umowę o realizację zamówienia objętego postępowaniem i przystąpienie do realizacji Zamówienia. Ewentualne uzyskanie zamówienia w postępowaniu będzie miało dla Przystępujących istotne znaczenie w kontekście planowania budżetowego oraz produkcyjnego na 2026 rok. Przystępujący zwracają uwagę, że powyższa informacja jest istotna w szczególności w kontekście zakładanych przez Zamawiającego terminów realizacji zamówienia objętego postępowaniem (180 dni od zawarcia umowy, nie później jednak niż do dnia 30 listopada 2026 roku), które muszą zostać przez Przystępujących właściwie skoordynowane z innymi zobowiązaniami umownymi przewidzianymi na obecny rok kalendarzowy. W ocenie Przystępujących ponadto, zwłaszcza w kontekście obecnych napięć geopolitycznych, sektor obronności i bezpieczeństwa wymaga prowadzenia sprawnych procesów zakupowych, niepodlegających zbędnym przestojom, tak aby nie dopuścić do zagrożeń dla stabilności łańcucha dostaw dla wojska. Należy w tym kontekście przypomnieć, że postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa stosownie do art. 410 ustawy Pzp. Złożone natomiast przez M.B. odwołanie, wobec: 1) zupełnej bezzasadności postawionych w nim zarzutów, jak również 2) dłuższych niż zwykle terminów rozpoznawania spraw przez Krajową Izbę Odwoławczą - zmierza wyłącznie do wydłużenia prowadzonego przez Zamawiającego postępowania, tak aby mimo braku merytorycznych podstaw do zmiany terminu składania ofert, Zamawiający faktycznie odwlekał w czasie ten termin aż do momentu rozstrzygnięcia postępowania przez Krajową Izbę Odwoławczą. Tym samym Odwołujący liczy na uzyskanie dodatkowego czasu na dokończenie procesu certyfikacji, który faktycznie rozpoczął dopiero po ogłoszeniu postępowania. Przystępujący wyjaśnia przy tym, że zarzuty podniesione w odwołaniu są całkowicie bezzasadne i powinny zostać oddalone. Posiadając wieloletnie doświadczenie w uczestniczeniu w różnorodnych postępowaniach przetargowych, w tym organizowanych w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa stosownie do art. 410 ustawy Pzp, Przystępujący z pełnym przekonaniem stwierdzają, że wyznaczony termin na składanie ofert – w przypadku gdy Wojskowa Dokumentacja Techniczno-Technologiczna jest już od długiego czasu dostępna dla potencjalnych wykonawców – jest wystarczający do sporządzenia i złożenia kompletnej oferty. W tym kontekście należy szczególnie zaprzeczyć stwierdzeniu M.B., jakoby certyfikat zgodności miał być przygotowywany pod konkretne zamówienie, ponieważ jest to całkowita nieprawda – wykonawca bowiem może rozpocząć proces certyfikacji w zupełnym oderwaniu od jakiegokolwiek zamówienia. Wobec powyższego Przystępujący uważa, że termin ustalony przez Zamawiającego na złożenie ofert w postępowaniu jest zgodny z prawem, proporcjonalny, nie prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a wykonawcy zainteresowani realizacją dostaw przedmiotu Postępowania, będący profesjonalnymi podmiotami występującymi od lat w obrocie gospodarczym na rynku związanym z dostawami przedmiotów umundurowania i wyekwipowania dla Wojska Polskiego, powinni byli rozpocząć proces odpowiednio wcześnie, tak aby na dzień składania ofert dysponować odpowiednimi przedmiotowymi środkami dowodowymi. Zamawiający prowadzi zatem według Przystępującego postępowanie w sposób gwarantujący równy dostęp do zamówienia dla wszystkich potencjalnych wykonawców, a także zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości postepowania. Zdaniem Przystępującego zatem Zamawiający nie dopuścił się wskazanych w odwołaniu naruszeń przepisów ustawy Pzp. Mając na względzie powyższe, Przystępujący są zainteresowani utrzymaniem dotychczasowego terminu składania ofert w postępowaniu i niedokonywaniem żądanych przez M.B. zmian w tym zakresie. Wobec powyższego Przystępujący posiadają interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego i utrzymaniu prawidłowej i zgodnej z prawem czynności będącej przedmiotem zaskarżenia przez Odwołującego. Wykazane powyżej okoliczności w ocenie Przystępującego jednoznacznie przesądzają o uprawnieniu Przystępujących do wniesienia niniejszego przystąpienia. W dniu 05.03.2026 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołanie w całości. Postępowanie zostało ogłoszone w dniu 26.11.2025 r. i jest częściowo prowadzone w formie papierowej, a w zakresie korespondencji w formie elektronicznej za pośrednictwem systemu: https://platformazakupowa.pl/pn/4rbloq . Zamawiający zmienił treść ogłoszenia o zamówieniu w dniu 02.12.2025 r., która dotyczyła przedmiotowych środków dowodowych, które Zamawiający będzie wymagał od Wykonawców przy składaniu ofert. Do złożenia ofert, zostały zaproszone 4 podmioty, które złożyły w terminie wnioski o dopuszczenie do udziału: 1. Konsorcjum firm: J.N., Siuda Sp. z o.o. — lider konsorcjum i MAXSTOR Sp. z o.o. - partner konsorcjum; 2. M.B. sp. z o.o.; 3. Konsorcjum firm: ARLEN SA — lider konsorcjum i KFR Sp. z o.o. — partner konsorcjum; 4. TRAW ENA sp. z o.o. Zamawiający odrzucił Wniosek Wykonawcy Unifeq Europe Sp. z o.o., który został złożony po terminie. Przesłanie wyników z badania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz zaproszeń do złożenia ofert wraz z SW Z nastąpiło w dniu 27.01.2026 r. Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych i nie przewidywał ich złożenia/uzupełnienia po terminie na złożenie ofert. Pierwotnie termin otwarcia ofert wyznaczono na dzień 09.03.2026 r. W dniu 27.02.2026 Zamawiający przesunął termin składania ofert na dzień 23.03.2026r. Wykonawca Milena Bis zarzucił Zamawiającemu podjęcie czynności niezgodnej z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp) polegającej na naruszeniu zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji naruszającej tym samym (w przekonaniu Odwołującego) art. 131 ust. 1 , art. 16 ustawy Pzp w związku z art. 3 i 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Następnie, w treści odwołania szeroko opisuje procedury pozyskiwania wymaganych przez Zamawiającego przedmiotowych środków dowodowych, a mianowicie: 1)Zaświadczenia wydanego przez Komendanta Wojskowego Ośrodka Badawczo — Wdrożeniowego Służby Mundurowej o posiadaniu przez Wykonawcę wzoru zakładowego zgodnego z obowiązującą Wojskową Dokumentację Techniczno — Technologiczną i wzorem PUiW do produkcji seryjnej; 2)Certyfikatu zgodności wyrobów wystawiony przez jednostkę certyfikującą na wyroby, które podlegają ocenie zgodności w trybie III, zgodnie z rozporządzeniem Ministra Obrony Narodowej z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowego wykazu wyrobów podlegających ocenie zgodności oraz sposoby i trybu przeprowadzania oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności państwa ( DZ.U. z 2018 r poz. 1628 z późn. zm.). Zamawiający wskazał, iż zasady przeprowadzania certyfikacji zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby OiB oraz oceny i potwierdzanie zgodności wzorów zakładowych są powszechnie dostępne dla Wykonawców na stronie internetowej Wojskowego Ośrodka Badawczo Wdrożeniowego Służby Mundurowej w Łodzi. Podkreślił, iż warunkiem rozpoczęcie procesu certyfikacji jest kompletny wniosek, wszelkie braki w dokumentacji uniemożliwiają przeprowadzenie procesu certyfikacji, co wpływa również na wydłużenie terminu uzyskania zaświadczenia. Co więcej, czas oczekiwania wydania Certyfikatu Zgodności OiB jest ściśle uzależniony od Wykonawcy (gotowość Wykonawcy na odszycie 50 sztuk PUiW, które podlegają komisyjnemu pobraniu, Ocenie Systemu Zarzadzania Jakością, ocenie wykonanego PUiW i badaniom laboratoryjnym). Podobnie w przypadku procesu pozyskiwania Zaświadczenia, Wykonawca, który złoży wniosek niekompletny lub z błędami, będzie wzywany do ich uzupełnienia/poprawy, co może znacznie wydłużyć całą procedurę. Zatem to w dużej mierze od rzetelności i przygotowania Wykonawcy zależy okres pozyskiwania ww. dokumentów, sama Instrukcja wyznacza jedynie terminy orientacyjne. Podkreślił, iż od kilku lat, po uwzględnieniu sugestii Wykonawców realizujących dostawy przedmiotów umundurowania i wyekwipowania na rzecz Sił Zbrojnych RP, mając na uwadze umożliwienia potencjalnym Wykonawcom przygotowania się do postępowań o udzielnie zamówienia publicznego na dostawy PUiW w kolejnym roku poprzez m.in. uzyskanie wymaganych zaświadczeń i certyfikatów, Inspektorat Wsparcia Sił Zbrojnych przekazuje z odpowiednim wyprzedzeniem informację o asortymencie przedmiotów planowanych do zakupów w postępowaniach na dostawy w kolejnym roku. Taką też informację w dniu 1.08.2025 r. Zamawiający otrzymał od Inspektoratu Wsparcia Sił Zbrojnych, co do PUIW planowanych do zakupu w 2026 roku. Następnie w dniu 11.08.2025 r. Zamawiający umieścił na stronie internetowej 4 Regionalnej Bazy Logistycznej informację zawierającą wykaz przedmiotów umundurowania i wyekwipowania planowanych do zakupu w 2026 roku. W przedmiotowej tabeli na poz. 1 umieszczono zasobniki piechoty górskiej podlagające ocenie w III trybie oceny zgodności. Wykonawcy, będący profesjonalistami działającymi na rynku zamówień publicznych w sektorze obronności, na bieżąco pozyskują i weryfikują informacje o planowanych zamówieniach tak, aby dokonać w tym zakresie odpowiednich przygotowań. Na marginesie, należy zauważyć, iż Wojskowa Dokumentacja Techniczno- Technologiczna, szczegółowo opisująca przedmiot zamówienia pozostaje bez istotnych zmian od 2021 roku i tym samym wszystkie zaświadczenia potwierdzające posiadanie przez potencjalnych Wykonawców wzorów zakładowych zgodnych z W DTT i wzorem PUiW do produkcji seryjnej wydane po dniu 05.01.2021 r. zachowują aktualność. Wobec powyższego należy uznać, iż Wykonawcy zainteresowani pozyskaniem przedmiotowego zamówienia mieli odpowiedni czas, aby się do niego od strony formalnej przygotować. Wymagane przez Zamawiającego przedmiotowe środki dowodowe są standardowymi dokumentami, jakimi w tego typu postepowaniach legitymują się Wykonawcy. Informacje o planowanych zakupach co do tego przedmiotu umowy również została ogłoszona odpowiednio wcześniej (zresztą w odpowiedzi na sugestie płynące ze strony rynku, że takie informowanie umożliwi Wykonawcom przygotowanie się do udziału w postepowaniach, w tym w szczególności z uwagi na sformalizowany proces pozyskiwania wymaganych dokumentów). Nie można zapominać, iż w ramach postępowania o udzielnie zamówienia publicznego mamy do czynienia z profesjonalistami, którzy posiadają rozległe doświadczenie i wiedzę jakie dokumenty są niezbędne celem wzięcia udziału postępowaniu oraz jaka jest procedura i czas ich pozyskiwania i powinni w tym zakresie zachować wymaganą należytą staranność. Nadto zauważył, iż skoro, jak wskazuje Wykonawca, termin na pozyskanie Zaświadczenia wynosi obecnie ok. 3 miesięcy, a na pozyskanie Certyfikatu zgodności wyrobu - 5 miesięcy, w sumie, zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien wyznaczyć, co najmniej 8 miesięczny termin na składanie ofert. Powyższe jest postulatem zupełnie nierealnym, a wręcz z uwagi na ograniczenia związane z terminami wydatkowania środków publicznych jakimi dysponuje Zamawiający niemożliwym do realizacji. Proponowane podejście do tej kwestii i wyznaczanie tak długich terminów prowadziłoby do obstrukcji zakupowej w Siłach Zbrojnych RP. Na marginesie Zamawiający wskazał, iż Odwołujący doskonale zna realia i warunki przetargów realizowanych w 4 Regionalnej Bazie Logistycznej. Zaświadczenie Komendanta W OBSW Mo posiadaniu przez Wykonawcę zakładowego wzoru PUIW zgodnego z obwiązującą W DTTi wzorem PUiW do produkcji seryjnej jest standardowym dokumentem, żądanym w większości postępowań mających za przedmiot dostawę PUiW. Wykonawcy zainteresowani udziałem w planowanych postępowaniach pozyskują wymagane dokumenty odpowiednio wcześniej. Nadto, nie bez znaczenie jest fakt, iż Zamawiający jest zobligowany do wskazania terminu realizacji umowy, w którym Wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie. W projektowanych postanowieniach umownych określono 180 dniowy termin na realizację dostawy, który jest terminem adekwatnym i realnym. Wskazany przez Odwołującego termin, do którego, zgodnie z żądaniem odwołania, miałby zostać przesunięty termin składania ofert tj. 30 czerwca 2026 r. prowadziłby do uniemożliwienia realizacji zadania. Z uwagi na terminy, do których Zamawiający musi wydatkować środki publiczne w danym roku budżetowym, dostawa przedmiotu umowy musiałaby nastąpić najpóźniej do dnia 30 listopada 2026 r. Jednocześnie Wykonawcy wskazywali, iż termin 180 dniowy to termin realny, aczkolwiek minimalny do realizacji przedmiotowego zamówienia. Istotnym jest, iż zamówienia publicznego udziela się w ściśle określonym celu, dla zaspokojenia określonych potrzeb publicznych. Z uwagi na specyfikę zamówień dla wojska oraz konieczność zapewnienia przedmiotów umundurowani i wyekwipowaniu Zamawiający jest zobligowany do sprawnego procedowania postawionych przed nim zadań, w tym w zakresie prowadzonych postępowań o udzielenie zmówienia publicznego. Należy stwierdzić, że wyznaczanie przez Zamawiającego terminu składania ofert nie jest działaniem dowolnym i znajduje pewne ograniczenia w przepisach ustawy, niemniej decyzja co do długości ww. terminu musi mieć zawsze oparcie w potrzebach Zamawiającego, które mają zostać zaspokojone w wyniku postępowania. Nie bez znaczenia w tym zakresie jest również specyfika Zamawiającego i przedmiot niniejszego postępowania, z uwagi na aktualną sytuację geopolityczną i konieczność sprawnego doposażenia Sił Zbrojnych RP. Nadto, Zamawiający wskazał, iż w przedmiotowym postępowaniu, w terminie wyznaczonym do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wpłynęły cztery wnioski nie podlegające odrzuceniu. W następstwie powyższego czterech Wykonawców zostało zaproszonych do złożenia ofert. Istotnym jest, iż żaden z pozostałych Wykonawców biorących udział w postępowaniu, poza Odwołującym, nie kwestionowali długości wyznaczonego terminu na składanie ofert. W takiej sytuacji wydłużenie terminu na składanie ofert dla jednego tylko Wykonawcy (Odwołującego) celem umożliwienia mu pozyskania odpowiedniego Certyfikatu należałoby uznać za działania naruszające zasadę równego traktowania Wykonawców i jako takie sprzeczne z przepisami Pzp. Reasumując, wyznaczony przez Zamawiającego termin składania ofert w postępowaniu jest adekwatny, uwzględniający specyfikę i złożoność przedmiotu zamówienia oraz czas niezbędny do jej przygotowania. Nadto, w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia zasady równego traktowania Wykonawców i uczciwej konkurencji. Wszyscy Wykonawcy w tym samym czasie mieli możliwość pozyskania informacji o planowanych postępowaniach i odpowiedniego przygotowania w tym zakresie. Konkludując powyższe rozważania i przedstawione argumenty, należy uznać, iż podjęte przez Zamawiającego czynności miały na celu działanie w zgodzie z podstawowymi zasadami prawa zamówień publicznych, w tym przede wszystkim zasadą równego traktowania wykonawców. Przyjęcie stanowiska Odwołującego w sposób oczywisty i bezpośredni łamałoby wyżej wymienione i uniemożliwiałoby Zamawiającemu skuteczną realizację postawionych przed nim zadań i wypaczałoby idee i cel realizacji zakupów publicznych. W dniu 05.03.2026 r. (e-mailem) Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wnosił o oddalenie odwołanie w całości. W pierwszej kolejności Przystępujący wskazał, że Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: „podjęcie w dniu 27.01.2026 r. czynności niezgodnej z przepisami ustawy polegającej na naruszeniu zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji – art. 131 ust.1, art. 16 ustawy w związku z art. 3 i 15 ust. 1 pkt. 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert na dzień 9.03.2026 r. nie uwzględniającego złożoności i specyfiki przedmiotu zamówienia oraz czasu niezbędnego do ich przygotowania”. Analizując przedmiotowy zarzut, wskazał, że zdaniem Przystępującego został on błędnie skonstruowany i już tylko z tego powodu powinien podlegać oddaleniu. Postępowanie, do którego odnosi się odwołanie, stanowi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Odwołujący pominął całkowicie powyższą okoliczność. W postępowaniach w dziedzinach obronności bezpieczeństwa przepisy rozdziału 3 działu II ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”) stosuje się, o ile przepisy rozdziału odnoszącego się do zamówień oib nie stanowią inaczej (art. 395 ust. 1 pkt 1 tiret 2 ustawy Pzp). Należy wskazać, że kwestie związane z wyznaczeniem terminu składania ofert w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach oib zostały uregulowane kompleksowo w art. 411 ust. 13 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem: Zamawiający wyznacza termin składania ofert z uwzględnieniem czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty, z tym że termin ten nie może być krótszy niż 40 dni od dnia przekazania zaproszenia do składania ofert. Co prawda przepisy odnoszące się do prowadzenia postępowania w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach oib wprost nie wyłączają stosowania przepisu art. 131 ust. 1 ustawy Pzp, jednakże należy wskazać, że jest to ogólna regulacja dotycząca wyznaczania terminów składania ofert we wszystkich trybach w zamówieniach klasycznych, którą uzupełniają przepisy dotyczące terminów minimalnych ujęte w regulacjach odnoszących się każdorazowo do konkretnego trybu stosowanego w postępowaniach dotyczących zamówień klasycznych. I tak art. 131 ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu klasycznym w brzmieniu: Zamawiający wyznacza terminy składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ofert wstępnych oraz ofert, z uwzględnieniem złożoności i specyfiki przedmiotu zamówienia oraz czasu niezbędnego do ich przygotowania i złożenia, z tym że terminy te nie mogą być krótsze niż ustawowe terminy minimalne, o ile są one określone, znajduje zastosowanie w przetargu ograniczonym w postępowaniu o udzielenie zamówienia klasycznego w związku z art. 151 ust. 1 ustawy Pzp, wedle którego: Termin składania ofert nie może być krótszy niż 30 dni od dnia przekazania zaproszenia do składania ofert. Tym samym, regulacja art. 151 ust. 1 w zw. z art. 131 ust. 1 ustawy Pzp w unijnych postępowaniach o udzielenie zamówienia klasycznego zobowiązuje zamawiającego do wyznaczenia terminu składania ofert z uwzględnieniem złożoności i specyfiki przedmiotu zamówienia oraz czasu niezbędnego do ich przygotowania i złożenia, z tym że termin ten nie może być krótszy niż ustawowy termin minimalny wynoszący 30 dni. W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego w oib kwestia ta jest natomiast w sposób kompleksowy szczegółowo uregulowana w art. 411 ust. 13 ustawy Pzp, wedle którego: „Zamawiający wyznacza termin składania ofert [w przetargu ograniczonym w oib - przyp. aut.] z uwzględnieniem czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty, z tym że termin ten nie może być krótszy niż 40 dni od dnia przekazania zaproszenia do składania ofert” (lex speciali derogat legi generali). Biorąc pod uwagę powyższe, przepis art. 131 ust. 1 ustawy Pzp nie znajduje zastosowania w prowadzonych w trybie przetargu ograniczonego postępowaniach w dziedzinach oib na podstawie art. 395 ust. 1 pkt 1 tiret 2 w zw. z art. 411 ust. 13 ustawy Pzp. Stąd przedmiotowy zarzut powinien podlegać oddaleniu już tylko z przyczyn formalnych. Zamawiający nie mógł bowiem naruszyć przepisu art. 131 ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego w reżimie oib, bowiem termin składania ofert w przetargu ograniczonym prowadzonym w postępowaniach w dziedzinach oib wyznacza się na podstawie art. 411 ust. 13 ustawy Pzp. Odwołujący nie zarzucił zaś Zamawiającemu naruszenia ww. przepisu, zaś stosownie do art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Termin składania ofert w postępowaniu został wyznaczony z uwzględnieniem czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty i termin ten jest dłuższy niż minimalny wskazany w ww. przepis 40-dniowy. Niezależnie od powyższego, termin ten został w toku postępowaniu wydłużony przez Zamawiającego z dnia 9.03.2025 r. do dnia 23.03.2026 r., i wynosi finalnie: 55 dni od dnia przekazania zaproszenia wykonawców do składania ofert. Analizując dalej przepisy, których naruszenie Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, należy podnieść, że Odwołujący wskazał na naruszenie art. 131 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. z art. 3 i 15 ust. 1 pkt. 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dalej jako „uznk” poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert. Z powyższego wynika więc, że Odwołujący uważa, że Zamawiający dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji, ponieważ wyznaczył rzekomo zbyt krótki termin składania ofert. Co podkreślił, Odwołujący wskazuje, że działanie Zamawiającego polegające na wyznaczeniu – zdaniem Odwołującego – o prawie 4 miesiące zbyt krótkiego terminu składania ofert stanowi naruszenie art. 15 ust. 1 pkt 5 uznk. Zgodnie z tym przepisem: nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy. Odnosząc się do powyższego należy wskazać (niezależnie od powołanych niżej argumentów), że działanie Zamawiającego polegające na wyznaczeniu terminu składania ofert w prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w dziedzinach oib na podstawie przepisów ustawy Pzp nie może być działaniem utrudniającym innym przedsiębiorcom (tu: Milena BIS) dostęp do rynku w ten sposób, że wymusza ono na klientach wybór jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy (tu: Przystępujący) lub stworzenie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszenia zakupu towaru u określonego przedsiębiorcy (tu: Przystępujący). W okolicznościach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego to zamawiający jest nabywcą towarów („klientem”), które dostarczy wykonawca, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza. Zamawiający nie „wymusza” na swoich klientach wyboru kontrahenta – albowiem sam jest klientem. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający jest właśnie nabywcą – czyli „klientem” w sensie ekonomicznym – i sam dokonuje wyboru kontrahenta – wykonawcy w trybie ustawy Pzp. Określenie terminu składania ofert nie jest więc „wymuszaniem na klientach”, gdyż nie występują tu „klienci”, na których zamawiający miałaby wymuszać zakup od określonego przedsiębiorcy, a to zamawiający jest podmiotem dokonującym zakupu. Art. 15 ust. 1 pkt 5 uznk penalizuje działanie ukierunkowane na wymuszenie na klientach wyboru kontrahenta określonego przedsiębiorcy albo stworzenie warunków, aby podmiot trzeci mógł takie wymuszenie realizować. Jest to więc przepis odnoszący się do sterowania cudzymi decyzjami zakupowymi (po stronie „klientów”), a nie do tego, czy klient – nabywca (zamawiający) prawidłowo ustala terminy składania ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Art. 15 ust. 1 pkt 5 uznk dotyczy więc mechanizmów wymuszania decyzji zakupowych klientów na rynku (przymus, w tym „przymus rynkowy”), a nie organizacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego. Dodatkowo brak jest podstaw do uznania, że zamawiający prowadzący postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w reżimie Pzp jest przedsiębiorcą konkurującym z wykonawcami. Biorąc pod uwagę powyższe, zarzut ten jest formalnie błędny. Zdaniem Odwołującego działanie Zamawiającego polegające na wyznaczeniu w jego ocenie zbyt krótkiego terminu składania ofert stanowi również naruszenie art. 3 uznk. Przystępujący wskazał, że art. 3 uznk składa się z dwóch ustępów zawierających szereg regulacji, a mianowicie: „1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. 2. Czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: 1) wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa; 2) fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług; 3) wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług; 4) naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa; 5) nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy; 6) naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku; 7) przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną; 8) nieuczciwa lub zakazana reklama; 9) organizowanie systemu sprzedaży lawinowej; 10) prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym; 11) nieuzasadnione wydłużanie terminów zapłaty za dostarczane towary lub wykonane usługi; 12) działanie w zakresie usług pośrednictwa internetowego i wyszukiwarek internetowych w rozumieniu art. 2 pkt 2 i 5 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/1150 z dnia 20 czerwca 2019 r. w sprawie propagowania sprawiedliwości i przejrzystości dla użytkowników biznesowych korzystających z usług pośrednictwa internetowego (Dz. Urz. UE L 186 z 11.07.2019, str. 57), zwanego dalej "rozporządzeniem 2019/1150", naruszające przepisy tego rozporządzenia. Odwołujący po pierwsze nie sprecyzował w odwołaniu, który konkretnie przepis ujęty w art. 3 uznk naruszył Zamawiający i w jaki sposób, co powoduje, że zarzut należy uznać za niesprecyzowany. Po drugie, wyznaczenie terminu składania ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach oib ze swojej istoty nie sposób zakwalifikować jako czynu nieuczciwej konkurencji (w świetle jego definicji określonej w art. 3 ust. 1 uznk, a tym bardziej w oparciu o przykładowy katalog typów czynów nieuczciwej konkurencji opisanych w art. 3 ust. 2 uznk, znamion których działanie Zamawiającego w żadnym zakresie nie wypełnia). Nie można też w żadnym razie uznać, że wyznaczenie w prowadzonym postępowaniu terminu składania ofert z uwzględnieniem przepisu art. 411 ust. 13 ustawy Pzp może podlegać kwalifikacji pod klauzulę generalną z art. 3 ust. 1 uznk, jak również, że Zamawiający jest przedsiębiorcą konkurującym z wykonawcami. Należy zatem z całą stanowczością podkreślić, że Zamawiający, prowadzący postępowanie na podstawie przepisów ustawy Pzp, nie jest adresatem przepisów uznk w tym znaczeniu, że nie może być sprawcą czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu tej ustawy. Uznk adresowana jest co do zasady do przedsiębiorców, a Zamawiający – zwłaszcza publiczny –w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie działa w takim charakterze. Działania Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podlegają ocenie wyłącznie przez pryzmat przepisów ustawy Pzp, w szczególności zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości (art. 16 ustawy Pzp), w przypadku naruszenia których wykonawcom przysługują środki ochrony prawnej przewidziane w ustawie Pzp, a nie roszczenia z tytułu czynu nieuczciwej konkurencji. Niezależnie od powyższego, zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Wedle zaś przepisu art. 513 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia (…). Wzorcem kontroli dokonywanej w trybie odwoławczym są więc przepisy ustawy Pzp (a innych ustaw jedynie w zakresie wprost zawartych w niej odesłań). Co należy zaznaczyć, ani przepis art. 131 ust. 1 ustawy Pzp, ani przepisy art. 16 ustawy Pzp (w tym żaden z jego punktów) nie odsyłają bezpośrednio do stosowania ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jak czyni to przykładowo art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, czy 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Kognicja KIO nie obejmuje więc badania samodzielnego zarzutu naruszenia czynnością Zamawiającego przepisów uznk, co skutkować powinno oddaleniem zarzutów naruszenia art. 3 i 15 ust. 1 pkt 5 uznk (niezależnie od wskazanych wyżej podstaw do oddalenia tych zarzutów). Podsumowując powyższe, Zamawiający nie mógł naruszyć w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia w dziedzinach oib prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego przepisu art. 131 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem ten nie znajduje w nim zastosowania, ani też przepisów art. 3 i 15 ust. 1 pkt 5 uznk, które nie stanowią przepisów ustawy Pzp, których naruszenie może być objęte odwołaniem. Stwierdzenie naruszenia samej zasady, bez powiązania jej z konkretnym przepisem ustawy Pzp, nie może zaś skutkować uwzględnieniem odwołania. Biorąc pod uwagę powyższe, odwołanie powinno zostać oddalone jako oparte na formalnie błędnych zarzutach. Niezależnie od powyższego, Przystępujący wskazał, że odwołanie powinno być również oddalone, ponieważ uzasadnienie rzekomego naruszenia art. 131 ust. 1 ustawy Pzp jest oparte o postanowienia ogłoszenia o zamówieniu w postępowaniu, które nie były kwestionowane przez Odwołującego na etapie ogłoszenia o zamówieniu. Podstawa faktyczna formułowanego zarzutu naruszenia art. 131 ust. 1 ustawy Pzp została więc prawomocnie ustalona na etapie ogłoszenia o zamówieniu, tym samym wskazanie jej na obecnym etapie jako realnej przyczyny niemożności złożenia oferty w terminie składania ofert ustalonym zgodnie z przepisami ustawy Pzp przez Zamawiającego, należy uznać za spóźnione. Co należy podkreślić w polu zawierającym „Informacje dodatkowe” pod pkt 5.1.6. ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający jasno wskazał: Informacje dodatkowe: Wykonawcy, którzy zostaną zaproszenie do złożenia ofert, winni złożyć wraz z ofertą nw. przedmiotowe środki dowodowe: 1) Zaświadczenie wydane przez Komendanta Wojskowego Ośrodka Badawczo – Wdrożeniowego Służby Mundurowej (W OBW SM) o posiadaniu przez Wykonawcę (lub każdego z Wykonawców, wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia również w ramach Konsorcjum, wykonujących kompletny przedmiot umowy), wzoru zakładowego zgodnego z obowiązującą w dniu uruchomienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Wojskową Dokumentacją Techniczno – Technologiczną (W DTT) i wzorem do produkcji seryjnej (z datą wystawienia późniejszą od daty zatwierdzenia W DTT lub daty ostatniej karty zmian mającej wpływ na wzór przedmiotu): Numer części1-2, Nr W DTT 991/MON, Data zatwierdzenia W DTT i wzoru do produkcji seryjnej lub data ostatniej karty zmian 30.12.2024 2) Certyfikat zgodności wyrobów wystawiony przez jednostkę certyfikującą na wyroby, które podlegają ocenie zgodności w trybie III, zgodnie z rozporządzeniem Ministra Obrony Narodowej z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowego wykazu wyrobów podlegających ocenie zgodności oraz sposobu i trybu przeprowadzania oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności państwa (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1628, z późn. zm.), wystawionego na Wykonawcę (lub każdego z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, również w ramach konsorcjum, wykonujących kompletny przedmiot umowy. Następnie, mimo zmiany redakcji tego punktu w ramach ogłoszenia o zmianie (ogłoszenie nr 825025-2025) i nadania mu następującej treści, Zamawiający nie dokonał faktycznej zmiany wymogów co do przedmiotowych środków dowodowych: Informacje dodatkowe: Wykonawcy, którzy zostaną zaproszenie do złożenia ofert, winni złożyć wraz z ofertą nw. przedmiotowe środki dowodowe: 1) Zaświadczenie wydane przez Komendanta Wojskowego Ośrodka Badawczo – Wdrożeniowego Służby Mundurowej (Łódź 91-735 ul. Źródłowa 52 www. wobwsm.wp.mil.pl) potwierdzające posiadanie przez Wykonawcę (lub każdego z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia również w ramach konsorcjum, wykonujący kompletny przedmiot umowy) zakładowego wzoru PUiW zgodnego z obowiązującą Wojskową Dokumentacją Techniczno – Technologiczną i wzorem PUiW do produkcji seryjnej. Wojskowa Dokumentacja Techniczno –Technologiczna obowiązująca dla Przedmiotu Umundurowania i Wyekwipowania (przedmiot zamówienia) tj. dla części I, II Zasobnik Piechoty górskiej Żołnierski Nazwa Przedmiotu Umundurowaniai Wyekwipowania (PUiW): Zasobnik Piechoty górskiej Żołnierski Nr wzoru: 991/MON Pełna nazwa: Wojskowa Dokumentacja Techniczno – Technologiczna Zasobnik piechoty górskiej żołnierski wz. 991/MON Data zatwierdzenia: 30.12.2024 Wymagany przedmiotowy środek dowodowy: Zaświadczenie potwierdzające posiadanie przez Wykonawcę zakładowego wzoru PUiW zgodnego z obowiązującą Wojskową Dokumentacją Techniczno – Technologiczną i wzorem PUiW do produkcji seryjnej. 2) Certyfikat zgodności wyrobów wystawiony przez jednostkę certyfikującą na wyroby, które podlegają ocenie zgodności w trybie III, zgodnie z rozporządzeniem Ministra Obrony Narodowej z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowego wykazu wyrobów podlegających ocenie zgodności oraz sposobu i trybu przeprowadzania oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności państwa (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1628, z późn. zm.), wystawiony na Wykonawcę (lub każdego z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, również w ramach konsorcjum, wykonujących kompletny przedmiot umowy. Każdy z wykonawców zainteresowanych ubieganiem się o udzielenie niniejszego Zamówienia miał więc (a co najmniej od chwili opublikowania ogłoszenia o Zamówieniu obiektywnie mógł mieć) pełną świadomość, że ww. dokumenty będą wymagane do złożenia wraz z ofertą. Procedury pozyskania: 1) zaświadczenia wydanego przez Komendanta Wojskowego Ośrodka Badawczo-Wdrożeniowego Służby Mundurowej (W OBW SM, Łódź 91-735 ul. Źródłowa 52 www.wobwsm.wp.mil.pl) potwierdzające posiadanie przez Wykonawcę (lub każdego z Wykonawców, wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia również w ramach Konsorcjum, wykonujących kompletny przedmiot umowy), zakładowego wzoru PUiW zgodnego z obowiązującą Wojskową Dokumentacją Techniczno-Technologiczną i wzorem PUiW do produkcji seryjnej dla Przedmiotu Umundurowania i Wyekwipowania (przedmiot zamówienia) zasobnik piechoty górskiej żołnierski 991/MON, data zatwierdzenia: 30.12.2024 r., dalej jako „Zaświadczenie” i 2) Certyfikatu zgodności wyrobów wystawionego przez jednostkę certyfikującą na wyroby, które podlegają ocenie zgodności w trybie III, zgodnie z rozporządzeniem Ministra Obrony Narodowej z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowego wykazu wyrobów podlegających ocenie zgodności oraz sposobu i trybu przeprowadzania oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności państwa, wystawionego na Wykonawcę (lub każdego z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, również w ramach konsorcjum, wykonujących kompletny przedmiot umowy), dalej jako „Certyfikat zgodności”, - jak również czas ich trwania stanowi informację powszechnie znaną wykonawcom zajmującym się dostawami przedmiotów umundurowania i wyekwipowania dla Wojska. Należy zauważyć, że ponad wszelką wątpliwość same procedury i czas ich trwania były i są znane również Odwołującemu, dowodem czego jest dokładne opisanie procedury i czasu jej trwania w uzasadnieniu odwołania. Podkreślenia przy tym wymaga, że zasady uzyskania przez potencjalnych wykonawców Zaświadczenia, jak również treść procedury dotyczącej programu certyfikacji TC-5 OiB w ramach którego wydawany jest Certyfikat zgodności jest dostępna dla każdego zainteresowanego, bez jakichkolwiek ograniczeń, na stronie internetowej pod adresem https://wobwsm.wp.mil.pl/do-pobrania/. Tym samym, w przypadku, gdyby czas trwania procedury pozyskania Zaświadczenia i Certyfikatu zgodności stanowił o braku możliwości złożenia oferty w Postępowaniu przez danego wykonawcę, to wykonawca ten powinien był wnieść odwołanie na ww. postanowienia już na etapie ogłoszenia o zamówieniu. Skoro więc ponad wszelką wątpliwość Milena BIS miała wiedzę praktyczną o szacunkowym czasie trwania procedury pozyskiwania Zaświadczenia i Certyfikatu zgodności, który wedle obliczeń Milena BIS trwa: od 11 do 17 tygodni na wydanie Zaświadczenia, do 5 miesięcy na wydanie Certyfikatu zgodności, co w sumie stanowi ok. 8-9 miesięcy, i biorąc pod uwagę, że termin składania wniosków został pierwotnie wyznaczony na 5.01.2026 r. (finalnie przedłużony do 7.01.2026 r.), zaś minimalny termin składania ofert w postępowaniu prowadzonym w reżimie oib wynosi 40 dni od dnia przekazania zaproszenia do składania ofert (art. 411 ust. 13 ustawy Pzp), to – jak już zostało zasygnalizowane w przystąpieniu Przystępującego – profesjonalny Wykonawca nie mógł w żadnym razie przypuszczać, że zdąży pozyskać Zaświadczenie i Certyfikat zgodności albo Certyfikat zgodności w terminie umożliwiającym złożenie oferty w niniejszym Postępowaniu. Brak zakwestionowania powyższego obowiązku złożenia Zaświadczenia i Certyfikatu zgodności wraz z ofertą na etapie ogłoszenia o zamówieniu powoduje, że postanowienia te były wiążące dla wszystkich wykonawców. Każdy z ubiegających się o uzyskanie przedmiotowego zamówienia miał więc wiedzę, że będzie musiał posiadać Zaświadczenie i Certyfikat zgodności na dzień składania ofert. Mając na względzie przedstawione przez MILENĘ BIS terminy na pozyskanie Zaświadczenia i Certyfikatu zgodności, żadenz wykonawców nie miał podstaw przyjmować, czy zakładać, że uda mu się przeprowadzić procedurę pozyskania Zaświadczenia i Certyfikatu zgodności albo certyfikatu zgodności do upływu terminu składania ofert w sytuacji, gdy nie dysponował Zaświadczeniem i/lub Certyfikatem zgodności na etapie wszczęcia postępowania, względnie gdy nie był w końcowej fazie certyfikacji zgodnie z powoływanym wcześniej programem TC-5. Na obecnym etapie zaś Odwołujący kwestionuje wyznaczenie rzekomo zbyt krótkiego terminu składania ofert, powołując się na konieczność złożenia Zaświadczenia i Certyfikatu zgodności wraz z ofertą, co było wiadome już na etapie ogłoszenia o zamówieniu. Uzasadnienie zarzutu określenia przez Zamawiającego niewystarczającego terminu składania ofert opiera się przy tym tylko i wyłącznie na powyższej okoliczności. Okoliczność ta zaś nie była przez MILENĘ BIS ani żadnego innego wykonawcę kwestionowana na etapie ogłoszenia o zamówieniu. Z powyższych względów Przystępujący AKFR uważa, że okoliczności faktyczne wskazane w uzasadnieniu odwołania, które przesądzać mają o rzekomym naruszeniu ustawy Pzp przez Zamawiającego, jako ustalone wiążąco dla wszystkich wykonawców na etapie wszczęcia postępowania, nie mogą być na obecnym etapie przywoływane jako podstawa do wydłużenia terminu składania ofert. Zarzut oparty na powołaniu się na postanowienia ogłoszenia o zamówieniu w zakresie obowiązku złożenia wraz z ofertą Zaświadczenia i Certyfikatu zgodności, które były znane wszystkim wykonawcom na etapie wszczęcia postępowania, jest więc spóźniony. Również z powyższych względów odwołanie M.B. powinno więc zostać oddalone. Podkreślenia w tym miejscu wymaga również, że zgodnie z informacją wskazaną na pierwszej stronie W DTT wzór 991/MON: Zaświadczenia potwierdzające posiadanie przez potencjalnych Wykonawców wzorów zakładowych ww. PUiW zgodnych z W DTT i wzorem PUiW do produkcji seryjnej wydane po 05.01.2021 r. są aktualne. Powyższe oznacza, że o uzyskanie Zaświadczenia Milena BIS mogła rozpocząć starania niemalże 5 lat przed wszczęciem postępowania, ponieważ od tego czasu Zaświadczenia nie wymagały aktualizacji. Niezależnie od powyższego, nie jest prawdą, jakoby Certyfikat zgodności miał być przygotowywany pod konkretne zamówienie. Wykonawca może bowiem rozpocząć proces certyfikacji w zupełnym oderwaniu od jakiegokolwiek zamówienia. Zgodnie z programem certyfikacji TC-5 OiB rozdział I punkt 2: Certyfikat wydawany jest na trzy lata dla produkcji seryjnej wyrobu podlegającego certyfikacji wraz z nadzorem nad produkcją. Powyższe jednoznacznie oznacza, że certyfikat wydawany jest dla danego miejsca produkcji na okres trzech lat, dla danego wyrobu, a nie dla umowy lub zamówienia. Wymaganiem obligatoryjnym zgodnie z punktem 4 Rozdział II tej procedury jest posiadanie aktualnego zaświadczenia potwierdzające posiadanie zatwierdzonego wzoru zakładowego PUiW: O przeprowadzenie procesu certyfikacji mogą ubiegać się Wykonawcy/Dostawcy posiadający aktualne Zaświadczenie potwierdzające posiadanie zatwierdzonego wzoru zakładowego PUiW wydane dla zakładu produkującego wskazanego we wniosku o przeprowadzenie procesu certyfikacji. Procedura oceny zgodności i zatwierdzania wzoru zakładowego PUiW jest odrębną procedurą nie będącą etapem procesu certyfikacji. Żaden z przepisów tejże procedury natomiast nie wprowadza dodatkowego wymogu przystąpienia do procesu certyfikacji w postaci ubiegania się o zamówienie na dany wyrób ani posiadania podpisanej umowy na dostawę tego wyrobu. Milena BIS w tym zakresie zatem przekazała w odwołaniu nieprawdziwą informację i w konsekwencji, w związku z fałszywym charakterem tejże informacji, nie mogła jej poprzeć żadnym dowodem (w tym odesłaniem do określonego przepisu procedury). Biorąc pod uwagę fakt, że każdorazowa realizacja zamówienia na zasobniki piechoty górskiej żołnierskie wymaga pozyskania Zaświadczenia i Certyfikatu zgodności, wykonawcy zainteresowani realizacją dostaw przedmiotu Postępowania, będący profesjonalnymi podmiotami występującymi od lat w obrocie gospodarczym na rynku związanym z dostawami przedmiotów umundurowania i wyekwipowania dla Wojska Polskiego, powinni byli rozpocząć proces odpowiednio wcześnie, tak aby na dzień składania ofert dysponować odpowiednimi przedmiotowymi środkami dowodowymi. Na marginesie jedynie należy wskazać, że Odwołujący – Milena BIS ubiegała się już wcześniej o zamówienia w sektorze oib dla regionalnych baz logistycznych i zawierała umowę na dostawy przedmiotów umundurowania i wyekwipowania, co powoduje, że brak jest podstaw do twierdzenia, że Odwołujący nie był świadomy, w jaki sposób należy pozyskać dokumenty przedmiotowe, ani ile trwa procedura ich uzyskiwania. Nadto wskazał, że zgodnie z najlepszą wiedzą Przystępującego powziętą z innych postępowań, w których uczestniczyła również Milena BIS, Odwołujący znajduje się w posiadaniu zaświadczeń wydanych przez Komendanta WOBWSM o posiadaniu przez Odwołującego wzorów zakładowych zgodnych z WDTT i wzorami do produkcji seryjnej dla innych przedmiotów umundurowania i wyekwipowania niż stanowiące przedmiot Zamówienia. Tym samym Odwołujący w przeszłości niejednokrotnie proces uzyskania tego rodzaju zaświadczeń przechodził i z samego tego faktu powinien mieć świadomość, jak proces ten przebiega i ile czasu trwa. Niezależnie od powyższego podniósł, że informacja o szacowaniu wartości zamówienia na zasobniki górskie ukazała się w dniu 04.09.2025 r. https://platformazakupowa.pl/transakcja/1170465. Co najmniej od tej daty zatem potencjalni wykonawcy mogli przypuszczać, że takie postępowanie zostanie wszczęte (co należy podkreślić, zgodnie regulacjami ustawy Pzp w przypadku dostaw, Zamawiający szacuje wartość zamówienia nie później niż 3 miesiące przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego). Co więcej, z udostępnionej publicznie w sierpniu 2025 roku „Informacji dla Wykonawców o PUiW planowanych do zakupu w postępowaniach na dostawy od 2026 r.” na stronie internetowej 3 Regionalnej Bazy Logistycznej w Krakowie pod adresem: https://3rblog.wp.mil.pl/bip/a-ogoszenia/eonmplan-postepowan/ jednoznacznie wynika, że Zamawiający planuje w 2026 roku zakup zasobników piechoty górskiej żołnierskich, które podlegają ocenie zgodności w III trybie, a zatem wymagają przedstawienia stosownego Certyfikatu zgodności. Postępowanie na PUiW w postaci zasobników piechoty górskiej żołnierskich według wzoru 991/MON, podobnie jak postępowania na inne elementy PUiW, są organizowanie cyklicznie: Powszechną wiedzą jest to, że dostawa zasobników piechoty górskiej żołnierskiego 991/MON na podstawie postępowania MAT/246/OiB/2021 Dostawa przedmiotów umundurowania i wyekwipowania: zasobnik piechoty górskiej żołnierski wzór 991/MON zakończyła się wyborem oferty i podpisaniem umowy na trzy lata, zatem jej termin obowiązywania to 2025 rok. Wymogi co do procedury produkcji PUiW wynikają z powszechnie obowiązujących przepisów prawa – Rozporządzenie Ministra Obrony Narodowej z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowego wykazu wyrobów podlegających ocenie zgodności oraz sposobu i trybu przeprowadzania oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności państwa (Dz.U. z 2021 r., poz. 1628 ze zm.), zaś terminy certyfikacji wynikają z załączonych przez Odwołującego do odwołania dowodów, które – jak wspomniano powyżej – są ogólnie dostępne w Internecie. Biorąc pod uwagę powyższe, zdaniem Przystępującego nie zostało przez Odwołującego wykazane, aby wykonawcy nie mogli powziąć stosownej wiedzy i podjąć kroków zmierzających do uzyskania wymaganych do złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych w postaci Zaświadczenia i Certyfikatu jakości w czasie zapewniającym jego uzyskanie przed przewidywanym terminem składania ofert. Jeszcze raz podkreślić należy, że wykonawcy biorący udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia są profesjonalistami, do których stosuje się podwyższony miernik staranności. Wykonawca, który systematycznie ubiega się o udzielenie podobnych zamówień powinien wiedzieć, że oferowany asortyment musi posiadać odpowiednie i wymagane prawem zaświadczenia/certyfikaty. W tej sytuacji Odwołujący, mając zamiar ubiegać się o przedmiotowe zamówienie, Odwołujący mógł był z wyprzedzeniem podjąć czynności zmierzające do uzyskania przedmiotowych dokumentów (co zresztą z pewnym wyprzedzeniem, aczkolwiek niewystarczającym, uczynił – jak się wydaje – w odniesieniu do Zaświadczenia). Jeśli Odwołujący nie podjął odpowiednio wcześniej stosownych kroków w tym zakresie, to jest to efekt albo niedołożenia należytej staranności, albo świadomej decyzji o ubieganiu się o Certyfikat zgodności dopiero po ogłoszeniu postępowania, nie zaś braku obiektywnej możliwości ich podjęcia. Mając na względzie powyższe, brak jest podstaw do uznania, że Zamawiający wyznaczył zbyt krótki termin składania ofert w niniejszym postępowaniu, biorąc pod uwagę wskazany na etapie ogłoszenia o zamówieniu obowiązek zgłoszenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych w postaci Zaświadczenia i Certyfikatu zgodności. Wyznaczony przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu termin składania ofert został ustalony z uwzględnieniem czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty, przy czym termin ten nie jest krótszy niż 40 dni od dnia przekazania zaproszenia do składania ofert, czego wymaga art. 411 ust. 13 ustawy Pzp. Niezależnie od powyższego, należy dodatkowo wskazać, że Odwołujący twierdzi, że: „W przedmiotowym postępowaniu certyfikat zgodności wyrobów posiada jedynie Konsorcjum ARLEN SA, KFR Sp. z o.o. realizujący dla Zamawiającego zamówienie np. MAT/246/OiB/2021. Pozostali Wykonawcy nie są w stanie uzyskać wymaganego certyfikatu zgodności wyrobów w terminie do 9.03.2026 r., gdyż z przyczyn obiektywnych nie jest możliwe jego uzyskanie w terminie 41 dni”. Odnosząc się do powyższego twierdzenia Konsorcjum Przystępujący wskazuje, że Odwołujący nie udowodnił, ani nawet nie uprawdopodobnił faktu, że jedynie Przystępujący posiada wymagany Certyfikat zgodności. Nie zostało złożone żadne pismo ani dokument potwierdzający, że tylko Przystępujący posiada dokumentację w postaci przedmiotowych środków dowodowych pozwalającą na złożenie oferty. Co więcej, Przystępujący wskazuje, że z uwagi na objęcie procedury certyfikacji klauzulą poufności w zawieranej pomiędzy wnioskującym a W OBW SM umowie oraz możliwością uznania przez wykonawców, że informacja o posiadanym Zaświadczeniu lub Certyfikacie zgodności stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, W OBW SM odmawia udzielenia podmiotom trzecim kompleksowej informacji o tym, komu takie Zaświadczenia i Certyfikaty zgodności zostały wydane oraz jakie podmioty na dany moment ubiegają się o ich wydanie, jeśli dany wykonawca nie wyrazi zgody na upublicznienie takiej informacji. Przypomniał, że w postępowaniu wnioski złożyło czterech wykonawców wraz z Odwołującym. Nie jest więc wiadome, na jakiej podstawie Odwołujący twierdzi, że pozostali wykonawcy, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie dysponują, lub przed terminem składania ofert nie będą dysponowali, wymaganymi przez Zamawiającego dokumentami (Zaświadczeniami i Certyfikatami zgodności). Twierdzenia Odwołującegow powyższym zakresie są całkowicie gołosłowne i niepoparte żadnymi dowodami, co potwierdza również bezzasadność zarzutu naruszenia art. 16 ustawy Pzp. W związku z powyższym podaną w tym zakresie przez M.B. informację o posiadaniu Zaświadczeń i Certyfikatów zgodności wyłącznie przez Przystępujących AKFR należy uznać jedynie za przypuszczenie Odwołującego, a nie udowodniony (albo chociażby uprawdopodobniony) fakt. Niezależnie od powyższego należy wskazać, że pomiędzy ogłoszeniem o zamówieniu a terminem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu upłynęło niecałe 1,5 miesiąca (ogłoszenie: 26.11.2025 r., termin składania wniosków 7.01.2026 r.), a Odwołujący wskazuje w uzasadnieniu, że „Milena BIS Sp. z o.o. na dzień składania Wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przetargowym posiadała już przedmiotowe Zaświadczenie tym samym zyskała co najmniej 11 tygodni, mogąc przystąpić do drugiego etapu – Certyfikacji zgodności wyrobów”. Jednocześnie w odwołaniu Milena BIS twierdzi, że na pozyskanie dokumentu Zaświadczenia potrzeba około 3-4 miesiące. Powyższe wskazuje, że albo Odwołujący zaczął ubiegać się o pozyskanie niniejszego Zaświadczenia znacznie wcześniej niż Zamawiający wszczął niniejsze postępowanie, albo przedstawione w odwołaniu wyliczenia terminów są znacznie zawyżone i niewiarygodne. Zgodnie z doświadczeniem Przystępującego natomiast proces certyfikacji, który przebiega bez większych problemów i uzupełnień, trwa od 1,5 miesiąca do 3 miesięcy. Dalej natomiast Odwołujący wskazuje, że Milena BIS „niezwłocznie po ogłoszeniu postępowania w dniu 26.11.2025 r. rozpoczęła przygotowania do złożenia wniosku o certyfikację zgodności wyrobów dla Zasobnika piechoty górskiej żołnierski wz. 991/MON w jedynym możliwym do wykorzystania w przyszłości certyfikacie tj. w Programie TC-5”. Skoro niezwłocznie po ogłoszeniu postępowania Milena BIS zaczęła się przygotowywać do złożenia wniosku o certyfikację, a krok ten jest możliwy dopiero po uzyskaniu Zaświadczenia, to wynika z tego, że Milena BIS już na etapie wszczęcia postępowania, tj. od dnia 26.11.2025 r. dysponowała już Zaświadczeniem. Powyższe przeczy twierdzeniom Milena BIS jakoby pozyskanie Zaświadczenia i Certyfikatu zgodności nie było możliwe poza postępowaniem. Niezależnie od powyższego, należy wskazać, że pomimo tego, że Milena BIS dysponowała Zaświadczeniem w dniu wszczęcia postępowania, to wniosek o Certyfikację zgodności został złożony przez Milena BIS dopiero w dniu 19.12.2025 r., a więc 23 dni po wszczęciu postępowania. Co jednak najistotniejsze z treści Odwołania wynika, że wniosek o pozyskanie Certyfikatu zgodności był obarczony wadami. Tym samym Milena BIS skutecznie złożyła wniosek (po uzupełnieniu braków) dopiero w dniu 23.01. 2026 r., a umowę o certyfikację zawarła dopiero po 29.01.2026 r. (w odwołaniu jest bowiem informacja, że: „W dniu 29.01.2026 r M.B. otrzymała do wiadomości informację o przygotowywaniu umowy dot. Certyfikacji”), więc z PONAD DWUMIESIĘCZNYM OPÓŹNIENIEM WZGLĘDEM TEREMINU OGŁOSZENIA O ZAMÓW IENIU, W SYTUACJI, GDY JUŻ W DNIU 26.11.2025 R., a – jak można przypuszczać – nawet wcześniej – Milena BIS miała możliwość złożenia takiego wniosku. Skoro – jak podaje Odwołujący – czas pozyskania Certyfikatu zgodności wynosi maksymalnie 5 miesięcy, to być może gdyby Milena BIS zaczęła ubiegać się o Certyfikat zgodności w pierwszym możliwym momencie, a nie po ponad dwóch miesiącach, obecnie byłaby już w posiadaniu przedmiotowego certyfikatu. Powyższe pokazuje, że obecnie działania Odwołującego stanowią prostą konsekwencję niedochowania przez Milena BIS należytej staranności, jakiej można oczekiwać od profesjonalnego podmiotu ubiegającego się o udzielenie zamówienia na PUiW w postępowaniu w dziedzinach oib, nie zaś działań Zamawiającego rzekomo naruszających konkurencję. Dodatkowo wskazał, że uwzględnienie żądania Odwołującego doprowadziłoby do realnego skrócenia terminu realizacji zamówienia ze 180 dni, do – być może nawet połowy tego terminu – tj. 90 dni, co spowodowałoby, że Zamawiający z dużą dozą pewności nie otrzymałby w niniejszym Postępowaniu żadnych ofert i byłby zmuszony do unieważnienia postępowania. Trzeba wskazać, że zgodnie z SWZ termin realizacji zamówienia wynosi bowiem 180 dni od dnia zawarcia umowy, ale jednocześnie jako maksymalny termin realizacji Zamawiający wskazał „nie później niż do dnia 30.11.2026 r.”. Przypomnieć przy tym należy, że termin 30 listopada ustalany jest przez Wojsko Polskie w oparciu § 9 ust. 11 Decyzji Nr 118/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 01 września 2021 roku w sprawie zasad opracowania i realizacji centralnych planów rzeczowych (Dz. Urz. Min Obr. Nar. z 2021 r. poz. 190), stosownie do którego: Szefowie instytucji realizujących zadania rzeczowe zapewnią umieszczenie w umowach klauzul gwarantujących, że ostateczny termin rzeczowej realizacji zamówień upływa z dniem 30 listopada, a termin dostarczenia dokumentów rozliczeniowych do zamawiającego (umożliwiających dokonanie wydatków) w zakresie zadań rzeczowych finansowanych z budżetu resortu obrony narodowej, upływa z dniem 10 grudnia każdego roku realizacji umowy. Odwołujący nie objął zarzutami odwołania postanowienia dotyczącego końcowego maksymalnego terminu realizacji, jednocześnie jednak żąda wydłużenia terminu składania ofert co najmniej do dnia 30.06.2026 r. Zakładając nawet, że w przypadku uwzględnienia żądania Odwołującego, umowa zostałaby podpisana sierpniu 2026 r. (przy czym w przypadku wnoszenia środków ochrony prawnej na wybór termin ten jest mało prawdopodobny), wykonawcom pozostałoby na realizację zamówienia 3-5 miesięcy. Termin ten jest zdaniem Przystępujących za krótki, by wykonać zamówienie i takie przesunięcie terminu składania ofert, de facto może doprowadzić do braku ofert i konieczności unieważnienia postępowania, co spowoduje wprost, że potrzeby Zamawiającego nie zostaną zaspokojone. Podsumowując, zarzut naruszenia przepisu art. 131 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 3 i 15 ust. 1 pkt 5 uznk jest całkowicie bezpodstawny, a odwołanie w ocenie Przystępujących powinno podlegać oddaleniu. Tym samym żądanie wyznaczenia terminu co najmniej na 30.06.2026 r. jest całkowicie nieuzasadnione, a Zamawiający dopełnił wszelkich obowiązków w zakresie zachowania zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym szczególności wniosków, zaproszeń do złożenia oferty, Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ” wraz z załącznikami. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody załączone do odwołania przez Odwołującego na okoliczności tam wskazane: 1. Instrukcja oceny i potwierdzania zgodności wzorów zakładowych PUiW z WDTT i wzorami PUiW do produkcji seryjnej. 2. Zasady uzyskiwania przez potencjalnych dostawców / wykonawców zaświadczeń oraz innych dokumentów. 3. Wezwanie z 19.01.2026 r. (otrzymane 20.01.2026 r.) do uzupełnienia wniosku z 19.12. 2025 r. 4. Wniosek do Komendanta WOBWSM z 30.01.2026 r. o przyśpieszenie procedury. 5. Program certyfikacji TC-1 Edycja 3. 6. Program certyfikacji TC-5 Edycja 3. 7. Cennik opłat za ocenę i potwierdzenie wzorów zakładowych PUiW. 8. Cennik opłat za przeprowadzenie procesu certyfikacji wyrobów. 9. Załączniki do Procedury PW-01-Pobieranie próbek i wyznaczanie zakresu badań wyrobów. Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego dowody załączone do pisma procesowego Przystępującego na okoliczności tam wskazane: 1. Zrzuty ekranu ze strony (Dwa zrzuty ekranu ze strony internetowej https://wobwsm.wp.mil.pl/do-pobrania/ /Załącznik nr 1a i 1b/). 2. Zaświadczenie nr 11-03/2024 /Załącznik nr 2/. 3. Zaświadczenie nr 01-04/2023 /Załącznik nr 3/. 4. Zaświadczenie nr 17-04/2025 /Załącznik nr 4/. 5. Informacja dla Wykonawców o PUiW planowanych do zakupu w postępowaniach na dostawy od 2026 r./Załącznik nr 5/ (na stronie internetowej 3 Regionalnej Bazy Logistycznej w Krakowie pod adresem: https://3rblog.wp.mil.pl/bip/aogoszenia/eonm-plan-postepowan/). 6. Decyzja Komendanta WOBWSM z dnia 29 stycznia 2026 r. /Załącznik nr 6/. Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego wskazane w piśmie procesowym Przystępującego i ogólnodostępne dowody na okoliczności tam wskazane: 1. Ogłoszenie w Dz.U. UE nr 536362-2023 – Wyniki (https://ted.europa.eu/pl/notice/-/detail/536362-2023 ). 2. Ogłoszenie w Dz.U. UE nr 316938-2022 – Wyniki (https://ted.europa.eu/pl/notice/-/detail/316938-2022). 3. Ogłoszenie w Dz.U. UE nr 607274-2021 – Wyniki (https://ted.europa.eu/pl/notice/-/detail/607274-2021 ). 4. Informacja o szacowaniu wartości zamówienia na zasobniki upubliczniona w dniu 04.09.2025 r. (). 5. Zrzut ekranu wklejony w piśmie procesowym - odnośnie postępowań na PUiW w postaci zasobników piechoty górskiej żołnierskich według wzoru 991/MON. 6. Ogłoszenie w Dz.U. UE nr 232728-2023: (). 7. Załącznik nr 7 do załącznika nr 2 do SWZ: WDTT wzór 991/MON /w dokumentacji postępowania/. Nadto, Izba zalicza w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez Odwołującego: 1. Korespondencję z Wojskowym Ośrodkiem Badawczo-Wdrożeniowym Służby Mundurowej na okoliczność możliwości uzyskanie stosownego certyfikatu w pierwszej połowie kwietnia. 2. Kopię zaświadczenia wymaganego przez Zamawiającego na okoliczność tego, że znajduje się w jego dyspozycji od maja 2025. 3. Wydruk ze strony internetowej Zamawiającego na okoliczność istnienia informacji wykazu zakupu w 2026 roku. () (Wykaz przedmiotów umundurowania i wyekwipowania planowanych do zakupu w 2026 r. przez 4RBLOG WROCŁAW) 4. Wydruki planu postępowań Zamawiającego na rok 2025 wraz z aktualizacjami oraz na rok 2026 na okoliczność braku wcześniejszej informacji o przedmiotowym postępowaniu. 5. Wydruk dokumentów z postępowania przeprowadzonego przez Zamawiającego w 2021 r. na analogiczny asortyment, które zostało unieważnione, gdyż żaden z wykonawców nie złożył wniosku. 6. Wydruk dokumentów analogicznego postępowania z roku 2022 z których wynika, że jedyny wniosek został złożony przez Przystępującego, jak również tylko on złożył ofertę, która została wybrana jako najkorzystniejsza. 7. Kopię pisma, które złożył w postępowaniu, które skierował do Zamawiającego, niezależnie od odwołania, w którym wnosił o możliwość zmiany terminu składania ofert. Poza tym, Izba zalicza w poczet materiału dowodowego złożony na rozprawie przez Zamawiającego: ·Wydruk informacji na stronie internetowej Zamawiającego na okoliczność, że została ona opublikowana nie w grudniu 2025, ale w sierpniu (na okoliczność pierwszej możliwej daty, w której Odwołujący mógł uzyskać informację o planowanym postępowaniu) /Wykaz przedmiotów umundurowania i wyekwipowania planowanych do zakupu w 2026 r. przez 4RBLOG WROCŁAW/. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego Przystępującego, jak i stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut: 1) podjęcie w dniu 27.01.2026 r. czynności niezgodnej z przepisami ustawy polegającej na naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji – art.131 ust.1, art.16 ustawy w zw. z art. 3 i 15 ust.1 pkt. 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert na dzień 09.03.2026 r. nie uwzględniającego złożoności i specyfiki przedmiotu zamówienia oraz czasu niezbędnego do ich przygotowania. Zamawiający bowiem przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w pkt. 3.15 rozdział III SW Z wymóg przedłożenie wraz z ofertą: − Zaświadczenia wydanego przez Komendanta Wojskowego Ośrodka Badawczo – Wdrożeniowego Służby Mundurowej potwierdzającego posiadanie przez Wykonawcę zakładowego wzoru PUiW zgodnego z obowiązującą Wojskową Dokumentacją Techniczno – Technologiczną i wzorem PUiW do produkcji seryjnej. − Certyfikatu zgodności wyrobów wystawionego przez jednostkę certyfikującą na wyroby, które podlegają ocenie zgodności w trybie III, zgodnie z rozporządzeniem Ministra Obrony Narodowej z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowego wykazu wyrobów podlegających ocenie zgodności oraz sposobu i trybu przeprowadzania oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności państwa, wystawionego na Wykonawcę (lub każdego z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, również w ramach konsorcjum, wykonujących kompletny przedmiot umowy. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie i pisma procesowego Przystępującego. Jednocześnie, podkreślając, że nie było sporu co do stanu faktycznego, ale oceny tego stanu przez Zamawiającego. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu odwołania, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. Izba przeanalizowała zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz argumentację stron oraz Przystępującego, w konsekwencji uznając, że odwołanie podlega oddaleniu. W pierwszej kolejności, Izba wskazuję, że postępowanie nie jest postępowaniem klasycznym, ale w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa i wiąże się z nim określona specyfika. Ponadto, zasady w nim obowiązujące, tj. wymóg złożenia wraz z ofertą zaświadczenia i certyfikatu jest u Zamawiającego standardem, co więcej zasady są znane uczestnikom rynku. Nie stanowią one i nie stanowiły żadnego nowum dla Wykonawców, jak i Odwołującego. Odwołujący, jak wynika z zaświadczeń złożonych przez Przystępującego wraz z pismem procesowym przystępował do weryfikacji w ramach innych asortymentów, którego efektu oczekuje Zamawiający, niejednokrotnie. Przyznał też na rozprawie, że dysponuje certyfikatem na inny asortyment z dziedziny obronności i bezpieczeństwa. Nadto, postępowanie na asortyment będący przedmiotem zamówienia ma charakter cykliczny, a ostatnie z nich odbyło się w 2022 r. (Zrzut ekranu wklejony w piśmie procesowym Przystępującego - odnośnie postępowań na PUiW w postaci zasobników piechoty górskiej żołnierskich według wzoru 991/MON oraz dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego -Wydruk dokumentów z postępowania przeprowadzonego przez Zamawiającego w 2021 r. na analogiczny asortyment oraz Wydruk dokumentów analogicznego postępowania z roku 2022). Poza tym, Wojskowa Dokumentacja Techniczno-Technologiczna, szczegółowo opisująca przedmiot zamówienia pozostaje bez istotnych zmian od 2021 roku. /Zaświadczenia potwierdzające posiadanie przez potencjalnych Wykonawców wzorów zakładowych ww. PUiW zgodnych z W DTT i wzorem PUiW do produkcji seryjnej wydane po 05.01.2021 r. są aktualne - Załącznik nr 7 do załącznika nr 2 do SW Z: W DTT wzór 991/MON/. Izba naturalnie, zdaje sobie sprawę, że Wykonawcy, w tym Odwołujący musi się kierować w swoim działaniu racjonalnym podejściem i unikać strat, jednakże dokonuje też inwestycji. Jeśli, aby uzyskać dane zamówienie, czy efekt konieczna jest inwestycja, to się jej dokonuje i to nie tylko w tzw. park maszynowy, czy materiałowy, lecz także szkolenia i certyfikaty personelu, ale także certyfikaty dla firm (koncesje). Zyski stąd płynące mogą mieć charakter nie tylko krótkoterminowy, ale i długoterminowy. Izba stoi na stanowisku, że inwestycje w certyfikat w przysłowiowej „szufladzie” także przyniesie zysk. Należy zauważyć także, że również Przystępujący musiał aktualizować certyfikat będący w jego dyspozycji (oświadczył na rozprawie - że zaświadczenie uzyskał w roku 2022, a certyfikat ma z 2025, gdyż poprzedni wygasł), czego nie ukrywał na rozprawie. Izba, chce przez to powiedzieć, że koszty uzyskania certyfikatu zwrócą się krótkoterminowo w wypadku wygrania przetargu, lub długoterminowo w innych postepowaniach w przyszłości. Izba też zauważa, że Odwołujący nie przeczył tezie Przystępującego z rozprawy ze zysk na kontrakcie (w sposób bardzo znaczny) przekracza koszty certyfikacji. Izba uznaje, że fakt, że w maju 2025 r. Odwołujący uzyskał oczekiwane przez Zamawiającego zaświadczenia (kopia została złożona na rozprawie przez Odwołującego), świadczy o tym, że zdawał sobie sprawę, że poprzednia umowa się kończy (pośrednio potwierdzają to także inne dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego - Wydruk dokumentów z postępowania przeprowadzonego przez Zamawiającego w 2021 r. na analogiczny asortyment oraz Wydruk dokumentów analogicznego postępowania z roku 2022, ale także nadal aktywne Ogłoszenie w Dz.U. UE nr 232728-2023 przywołane przez Przystępującego w piśmie procesowym wraz z linkiem – potwierdzające że wcześniejsza umowa została podpisana na 3 lata). W następnej kolejności, Izba zwraca uwagę, że informacja o postępowaniu była dostępna od 04.09.2025 r. na platformie zakupowej pod adresem wskazanymi przez Przystępującego w piśmie procesowym oraz w Zrzucie ekranu wklejonym w piśmie procesowym - odnośnie postępowań na PUiW w postaci zasobników piechoty górskiej żołnierskich według wzoru 991/MON, co prawda dotyczyło to informacji o szacowaniu wartości zamówienia, lecz praktyka z lat ubiegłych (Zrzut ekranu wklejony w piśmie procesowym Przystępującego - odnośnie postępowań na PUiW w postaci zasobników piechoty górskiej żołnierskich według wzoru 991/MON), jak i wymogi ustawowe (szacowanie nie później niż 3 miesiące przed wszczęciem postępowania) raczej były dość jednoznacznie, co do zbliżającego się opublikowania ogłoszenia o zamówieniu. Izba dodatkowo wskazuje, że Zamawiający stwierdził w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie, że stosowna informacja o planowanym postępowaniu został upubliczniona w sierpniu 2025 r. (11.08.2025 r.) na stronie internetowej Zamawiającego, analiza strony internetowej, której wydruki wraz z plikiem złożyli Zamawiający oraz Odwołujący, jak i Przystępujący (w tym wypadku - Informacja dla Wykonawców o PUiW planowanych do zakupu w postępowaniach na dostawy od 2026 r. ze strony internetowej 3 Regionalnej Bazy Logistycznej w Krakowie pod adresem: ) uwiarygadnia tą tezę, gdyż daty utworzenia zamieszczonych plików (w ramach ich właściwości) wskazują właśnie na początek sierpnia 2025 r. (przed 11.08.2025 r.) /plik „exel” - ze strony 3 Regionalnej Bazy Logistycznej w Krakowie – 01.08.2025 r.; plik „pdf” ze strony Zamawiającego - 07.08.2025 r. - . Izba także podnosi, że prawdą jest, iż zaproszono 4 podmioty do składania ofert, jednakże nikt z pozostałych (nie licząc Odwołującego i Przystępującego) nie przystąpił do postępowania po stronie Odwołującego. Naturalnie, nie oznacza to, że podmioty te mają wymagane zaświadczenie oraz certyfikat, przy założeniu Odwołującego, iż nie złożą one oferty, przy jednoczesnym stwierdzeniu na rozprawie, że nie ma wiedzy własnej Odwołujący, czy mają oni wymagane certyfikaty, czy też nie, nic nie wnosi to do sprawy. Twierdzenie, zaś że Wykonawcy składają wnioski nie zamierzając złożyć oferty, lecz celem rozeznania sytuacji rynku, jest niewątpliwie bardzo daleko idącym stwierdzeniem (tezą). Izba także wskazuje, że ciężar dowodu spoczywa na Odwołującym, a dowody składa się do zamknięcia rozprawy, także z tych względów Izba nie odroczyła rozprawy, takie działanie mogłoby być uznane, za przejaw daleko idącego działania naprzeciw interesowi Odwołującego. Weryfikacja tej kwestii poprzez odroczenie rozprawy po terminie składnia ofert, Izba uznaje, za działanie jeszcze dalej idące. Może świadczyć o woli zablokowania zamówienia, kosztem ostatecznego terminu dostawy 30.11. (180 dni od podpisania umowy). Każdorazowe przychylanie się do tego typu wniosku (jak w tym wypadku) mogłoby prowadzić do celowego paraliżu prowadzonego postępowania. Z tych względów Izba oddaliła ten wniosek zamykając rozprawę na I terminie. Wymaga też podkreślenia, że nawet zmiana wniosku o przedłużenie terminu składania ofert do 30.04. (z pierwotnego do 30.06.2026 r.) tworzy napięty harmonogram postępowania i przyszłej dostawy. Nie tylko w kwestii ewentualnego odwołania lub odwołań na wynik, ale pos…

…Sygn. akt: KIO 3445/23 WYROK z dnia 6 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Członkowie: Justyna Tomkowska Agnieszka Trojanowska Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 listopada 2023 r. przez wykonawców: Konsorcjum Firm: 1) PORR S.A. - Lider Konsorcjum; 2) MAAT4 Sp. z o.o., ul. Popularna 4/6, 02-473 Warszawa; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez: Rejonowy Zarząd Infrastrukturyw Lublinie, ul. Lipowa 1a, 20-020 Lublin orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w całości, i nakazuje Zamawiającemu: Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Lublinie, ul. Lipowa 1a, 20-020 Lublin unieważnienie czynności z 09.11.2023 r. (przesłany 10.11.2023 r.) wykluczenia Odwołującego: Konsorcjum Firm: 1) PORR S.A. - Lider Konsorcjum; 2) MAAT4 Sp. z o.o., ul. Popularna 4/6,02473 Warszawa; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa z postępowania o udzielenie zamówienia oraz czynności odrzucenia wniosku Odwołującego: Konsorcjum Firm: 1) PORR S.A. - Lider Konsorcjum; 2) MAAT4 Sp. z o.o., ul. Popularna 4/6, 02-473 Warszawa; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz dokonanie ponownego badania i oceny wniosków z uwzględnieniem wniosku złożonego przez Odwołującego: Konsorcjum Firm: 1) PORR S.A. - Lider Konsorcjum; 2) MAAT4 Sp. z o.o., ul. Popularna 4/6, 02473 Warszawa; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa, wobec potwierdzenia się zarzutów odwołania. 2.Kosztami postępowania obciąża Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Lublinie,ul. Lipowa 1a, 20-020 Lublin i 2.1zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum Firm: 1) PORR S.A. - Lider Konsorcjum; 2) MAAT4 Sp. z o.o., ul. Popularna 4/6, 02-473 Warszawa; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza od Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Lublinie, ul. Lipowa 1a, 20-020 Lublinna rzecz Konsorcjum Firm: 1) PORR S.A. - Lider Konsorcjum; 2) MAAT4 Sp. z o.o., ul. Popularna 4/6, 02-473 Warszawa; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 3445/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego na wykonanie robót budowlanych na podstawie opracowanej dokumentacji projektowej dla zadania „Budowa trzech budynków sztabowo-koszarowych w m. Biała Podlaska” wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie (numer sprawy: 4.004/23/PO/W IB), zostało wszczęte ogłoszeniemw ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 31.05.2023 r. pod nr 2023/S 103 - 323423 przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Lublinie, ul. Lipowa 1a, 20-020 Lublin zwanej dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwana dalej: „NPzp” albo „PZP” albo „Pzp” albo „ustawy Pzp”. W dniu 10.11.2023 r. (e-mailem) /pismo z 09.11.2023 r./ Zamawiający poinformował o odrzuceniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum Firm: 1) PORR S.A. - Lider Konsorcjum; 2) MAAT4 Sp. z o.o., ul. Popularna 4/6, 02-473 Warszawa; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum PORR” albo „Odwołującym”. Stwierdził: „(…) Wykonawca: Konsorcjum firm: LIDER - PORR SA, ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa, PARTNER - MAAT4 Sp. z o.o.,ul. Popularna 4/6, 02- 473 Warszawa, złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu zarejestrowany w kancelarii jawnej Zamawiającego pod nr 7519/23 w dniu 30.06.2023 r. o godz. 10:20, tj.: w terminie wyznaczonym na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu. W toku badania podmiotowych środków dowodowych, dokumentów i oświadczeń złożonych wraz z wnioskiem, Zamawiający - w trybie art. 128 ust. 1 w powiązaniu z ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp” oraz w związku z postanowieniem pkt XVIII lit. D pkt 2) ppkt 4, 5, 6 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SW Z),wezwał Wykonawcę m.in. do złożenia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia z postępowania, w tym m.in.: Informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych, w zakresie art. 108 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do tego rejestru, sporządzonej nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu - dla Partnera konsorcjum: MAAT4 Sp. z o. o., ul. Popularna 4/6,02473 Warszawa, potwierdzającej, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania, na podstawie art. 108 ust. 2 ustawy Pzp - pismem zarejestrowanym w kancelarii jawnej Zamawiającego nr 7140/23 z dnia 19.09.2023 r. za pośrednictwem poczty elektronicznej (e-mail) oraz operatora pocztowego (Poczta Polska). Wykonawca: Konsorcjum firm: LIDER - PORR S.A., PARTNER - MAAT4 Sp. z o. o., nie złożył wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych,w zakresie art. 108 ust. 2 ustawy Pzp - dla Partnera konsorcjum: MAAT4 Sp. z o. o.,ul. Popularna 4/6, 02-473 Warszawa. Jednocześnie, Zamawiający pouczył Wykonawcę, że w przypadku, gdy podmiot nie podlega wpisowi do określonego odrębnymi przepisami prawa rejestru (tu: ustawa z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu), winien złożyć stosowne oświadczenie własne w przedmiotowym zakresie - ze wskazaniem podstawy prawnej sankcjonującej brak wpisu. Ponadto, w/w pismo nr 7140/23 z dnia 19.09.2023 r. zawierało pouczenie, że zgodnie z art. 405 ust. 5 ustawy Pzp: „oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, oraz podmiotowe środki dowodowe, potwierdzają brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (…)”, tj.: na dzień 03.07.2023 r. Ponadto, zgodnie z postanowieniem zawartym w pkt XVIII lit, E SW Z: „Z treści załączonych dokumentów oraz oświadczeń musi jednoznacznie wynikać, iż Wykonawca wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego oraz brak podstaw do wykluczenia z postępowania" oraz zgodnie z postanowieniami pkt XXI ppkt 1) ppkt 3) SW Z w powiązaniu z pkt XVIII lit. A tiret czwarty SW Z: „każdy z przedsiębiorców wchodzących w skład spółki cywilnej lub konsorcjum musi wykazać, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 405 ust. 1 ustawy Pzp i art. 405 ust. 2 pkt 5) (art. 109 ust 1 pkt. 1) i 4)) ustawy Pzp w związku z czym: „w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (tzn. wchodzący w skład spółki cywilnej lub konsorcjum), zgodnie z zasadami określonymi w pkt XXISW Z, każdy z nich oddzielnie składa: (...)- Dokumenty określone w pkt XVIII lit. D ppkt 2) ppkt 1,2,3,4,5,6,7,8,9,10,11 SW Z.” W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, w wyznaczonym terminie, Wykonawca złożył Informację z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych dla Partnera konsorcjum: MAAT4 Sp. z o. o., ul. Popularna 4/6, 02-473 Warszawa -wystawiona na dzień 08.09.2023 r.. tj.: po terminie wyznaczonym na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W świetle zatem art. 405 ust. 5 ustawy Pzp. zgodnie z którym: „(…) podmiotowe środki dowodowe, potwierdzają brak podstaw wykluczenia. (...) nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (…)”, Wykonawca poprzez złożenie przedmiotowego dokumentu wystawionego na dzień 08.09.2023 r. nie wykazał braku podstaw do wykluczenia z postępowania nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu tj.: na dzień 03.07.2023 r. W związku zatem z powyższym, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nr 7519/23, złożony przez Wykonawcę: Konsorcjum firm: LIDER - PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa, PARTNER - MAAT4 Sp. z o. o., ul. Popularna 4/6, 02-473 Warszawa - podlega odrzuceniu na podstawie: 1) art 146 ust. 1 pkt 2) lit a) w związku z art. 405 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych - jako wniosek złożony przez Wykonawcę, podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - w związku ze złożeniem podmiotowego środka dowodowego, który nie potwierdza braku podstaw wykluczenia z postępowania nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz 2) - na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2) lit. c) w związku z art. 405 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych - jako wniosek złożony przez Wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego brak podstaw wykluczenia z postępowania - w związku ze złożeniem podmiotowego środka dowodowego, który nie potwierdza braku podstaw wykluczenia z postępowania nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Uzasadnienie prawne: art. 146 ust. 1 pkt 2) lit. a) i c) w związku z art 405 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023, poz. 1605 ze zm.) - „Zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli (...) został złożony przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia” oraz „Zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli (...) został złożony przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, innych dokumentów lub oświadczeń (...)" oraz w związku z tym, że: „Oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, oraz podmiotowe środki dowodowe, potwierdzają brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (...).””. D n i a 17.11.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)odwołanie względem czynności z 10.11.2023 r. /pismo z 09.11.2023 r./ złożyło Konsorcjum PORR. Zarzucił naruszenie przez Zamawiającego: 1) art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. art. 108 ust. 2 Pzp i art. 405 ust. 1 Pzp poprzez błędne uznanie, że Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 2 Pzp z uwagi na przedłożenie w odniesieniu do Partnera Konsorcjum (MAAT4 Sp. z o.o.) podmiotowego środka dowodowego w postaci Informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych z dnia 08.09.2023r. pomimo, że na podstawie ww. Informacji nie można przypisać Partnerowi Konsorcjum (MAAT4 Sp. z o.o.) zachowania polegającego na udaremnianiu lub utrudnianiu stwierdzenia przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia, w związku z brakiem możliwości ustalenia beneficjenta rzeczywistego, co doprowadziło do nieuzasadnionego odrzucenia wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; 2) art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp w zw. art. 128 ust. 1 i ust. 2 Pzp oraz art. 405 ust. 4 i 5 Pzp oraz art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 3 zw. z § 11 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23.12.2023r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U.2020.2415 ze zm.) poprzez błędne uznanie, że wniosek Odwołującego podlega odrzuceniu z postępowania z uwagi na przedłożenie w odniesieniu do Partnera Konsorcjum (MAAT4 Sp. z o.o.) podmiotowego środka dowodowego w postaci informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych z dnia 08.09.2023r. pomimo, że podmiotowy środek dowodowy przedkładany na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 i ust. 2 Pzp, był aktualny na dzień jego złożenia oraz nie został wystawiony wcześniej niż 3 miesiąca przed terminem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co doprowadziło do nieuzasadnionego odrzucenia wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; 3) art. 411 ust. 10 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty w postępowaniu pomimo, że Odwołujący złożył prawidłowy wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz podmiotowe środki dowodowe potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia Odwołującego z postępowania. W imieniu Odwołującego wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego; 2) unieważnienie czynności odrzucenia wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; 3) dokonanie ponownego badania i oceny wniosków (z uwzględnieniem wniosku złożonego przez Odwołującego); 4) zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty. Zamawiający wyznaczył termin składania wniosków na dzień 3.07.2023r. Odwołujący dnia 30.06.2023r. złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, który został zarejestrowany w kancelarii jawnej Zamawiającego pod numerem 7519/23. Odwołujący wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przedłożył Informację z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych w zakresie art. 108 ust. 2 Pzp dotyczącą Lidera Konsorcjum (PORR S.A). W związku z tym Zamawiający w trakcie badania i oceny wniosków wezwał Odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 w zw. z ust. 2 Pzp do przedłożenia Informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych w zakresie art. 108 ust. 2 Pzp sporządzonej nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu – Partnera Konsorcjum (MAAT4 Sp. z o.o.) (pkt 1 lit. b) wezwania z 19.09.2023r.). Odwołujący w wykonaniu ww. wezwania przedłożył Informację z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych dotyczącą Partnera Konsorcjum (MAAT4 Sp. z o.o.) z 08.09.2023r., tj. wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Następnie Zamawiający w piśmie z 09.11.2023r. poinformował o odrzuceniu wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) i c) Pzp w zw. z art. 405 ust. 5 Pzp, z uwagi na fakt, że w ocenie Zamawiającego, Odwołujący: - podlega wykluczeniu z postępowania; Zamawiający w Uzasadnieniu prawnym (str. 7 pisma z 09.11.2023r.) wskazał bowiem, że „Zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli (…) został złożony przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia”; - nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia z postępowania; Zamawiający w Uzasadnieniu prawnym (str. 7 pisma z 09.11.2023r.) wskazał, że „Zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli (…) został złożony przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, innych dokumentów lub oświadczeń (…)”; - podmiotowy środek dowodowy nie potwierdza braku podstaw do wykluczenia z postępowania nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. dzień 03.07.2023r.; Zamawiający w Uzasadnieniu prawnym (str. 7 pisma z 09.11.2023r.) wskazał, że „Oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 oraz podmiotowe środki dowodowe potwierdzają brak podstaw do wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (…)”. Przedstawione przez Zamawiającego podstawy odrzucenia wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie mają żadnego odzwierciedlenia w dokumentach przedłożonych przez Odwołującego oraz zostały sformułowane w oparciu o błędną wykładnię art. 128 ust. 1 i 2 oraz art. 405 ust. 4 i 5 Pzp. Zamawiający uznał bowiem, że zachodzi wobec Odwołującego podstawa wykluczenia z postępowania opisana w art. 108 ust. 2 Pzp jedynie z uwagi na przedłożenie (na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 w zw. z ust. 2 Pzp) Informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych dotyczącej Partnera Konsorcjum (MAAT4 Sp. z o.o.) z datą 08.09.2023r., tj. wystawionej po terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Natomiast z treści tej Informacji w żaden sposób nie wynika, że w dacie złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (dzień 03.07.2023 r.) albo w dacie uzupełniania ww. środka dowodowego na wezwanie Zamawiającego, Partnerowi Konsorcjum można byłoby przypisać zachowania polegające na udaremnianiu lub utrudnianiu stwierdzenia przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia, w związku z brakiem możliwości ustalenia beneficjenta rzeczywistego. Wprost przeciwnie na podstawie Informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych przedłożonych w toku postępowania przez Odwołującego można stwierdzić, że Odwołujący (tj. Lider Konsorcjum i Partner Konsorcjum) nie należą do podmiotów, które udaremniały lub utrudniały stwierdzenie przestępstwa pochodzenia pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia, w związku z brakiem możliwości ustalenia beneficjenta rzeczywistego. W związku z tym Zamawiający bezpodstawnie przyjął, że w stosunku do Odwołującego wystąpiła podstawa do wykluczenia z przetargu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 401 ust. 1 i art. 108 ust. 2 Pzp. Z samego faktu niezałączenia do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu ww. Informacji dotyczącej Partnera Konsorcjum (MAAT4 Sp. z o.o.) nie można bowiem wywieść, że w stosunku do Odwołującego występują przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie art. 108 ust. 2 Pzp, tj. na tej podstawie nie można przypisać Partnerowi Konsorcjum zachowania polegającego na udaremnianiu lub utrudnianiu stwierdzenia przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia, w związku z brakiem możliwości ustalenia beneficjenta rzeczywistego. Zamawiający nie był zatem uprawniony do odrzucenia wniosku Odwołującego na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp. Jednocześnie nie zmaterializowały się przesłanki odrzucenia wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu określone w art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli został złożony przez wykonawcę który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, innych dokumentów lub oświadczeń. Odwołujący złożył bowiem: 1) oświadczenia Wykonawcy (odrębnie Lidera i Partnera Konsorcjum), o których mowa w art. 125 ust.1 Pzp potwierdzające m.in. brak podstaw wykluczenia z postępowania na podstawie: (i) art. 405 ust. 1 Pzp oraz (ii) art. 405 ust. 2 pkt 5) (art. 109 ust. 1 pkt 1) i 4) Pzp - zgodnie ze wzorem załączonym do SW Z – jako załączniki do wniosku (rozdział XVIII lit. D pkt 1 SWZ), 2) podmiotowe środki dowodowe w zakresie braku podstaw wykluczenia na podstawie art. 108 ust. 2 Pzp w postaci Informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych - jako załącznik do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu: (i) w przypadku Lidera Konsorcjum (PORR S.A.) oraz (ii) w odniesieniu do Partnera Konsorcjum (MAAT4 Sp. z o.o.) w ramach postępowania sanacyjnego przeprowadzonego przez Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 w zw. z ust. 2 Pzp (rozdział XVIII lit. D pkt 2) ppkt 5 SWZ). Przedłożona Informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych dotycząca Partnera Konsorcjum (MAAT4 Sp. z o.o.) nie została przy tym wystawiona wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i była aktualna w dacie uzupełniania ww. podmiotowego środka dowodowego. W związku z tym wniosek Odwołującego nie podlega odrzuceniu również na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp. W myśl art. 405 ust. 5 Pzp, oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, oraz podmiotowe środki dowodowe, potwierdzają brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku negocjacji bez ogłoszenia nie później niż na dzień składania ofert. Natomiast zgodnie z art. 128 ust. 2 Pzp, wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w art. 128 ust. 1 Pzp, aktualne na dzień ich złożenia. Przepisy art. 128 ust. 1 i ust. 2 Pzp znajdują w pełni zastosowanie w zamówieniach z dziedziny obronności i bezpieczeństwa. Przepis art. 395 ust. 1 lit. a) Pzp, który zawiera katalog przepisów działu II wyłączonych w odniesieniu do tej kategorii zamówień, nie wymienia bowiem art. 128 ust. 1 i ust. 2 Pzp. Jednocześnie zgodnie ze wskazówką interpretacyjną zawartą w tym przepisie (tj. art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp) przepisy działu II, w tym art. 128 Pzp, mają zastosowanie chyba, że przepisy działu VI (zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa) stanowią inaczej. Zamawiający uznał, że przepisem szczególnym jest w tym przypadku art. 405 ust. 5 Pzp, zgodnie z którym JEDZ oraz podmiotowe środki dowodowe, potwierdzają brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku negocjacji bez ogłoszenia nie później niż na dzień składania ofert. Jednakże Zamawiający błędnie przenosi wymaganie zawarte w art. 405 ust. 5 Pzp na postępowanie sanacyjne w trybie art. 128 ust. 1 w zw. z ust. 2 Pzp. Zgodnie bowiem z poglądem wyrażonym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej „zakres znaczeniowy art. 128 ust. 2 i art. 405 ust. 5 ustawy Pzp nie jest identyczny, co oznacza, że nie odnoszą się one do takich samych sytuacji prawnych. Przepis art. 128 ust. 2 ustawy Pzp mówi o aktualności uzupełnianych podmiotowych środków dowodowych złożonych na wezwanie Zamawiającego na dzień ich złożenia, podczas gdy przepis art. 405 ust. 5 ustawy Pzp odnosi się do sytuacji potwierdzania przez podmiotowe środki dowodowe złożone wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, braku podstaw wykluczenia nie później niż na dzień złożenia tego wniosku” (wyrok KIO z 10.11.2021r.; sygn. akt: KIO 3049/21). Powyższe oznacza, że Odwołujący w sposób prawidłowy dokonał w trybie art. 128 ust. 1 w zw. ust. 2 Pzp uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci Informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych Partnera Konsorcjum (MAAT4 Sp.z o.o.). Przedłożony podmiotowy środek dowodowy nie został bowiem wystawiony wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i był aktualny na dzień jego złożenia. W konsekwencji powyższego Zamawiający naruszył art. 411 ust. 10 Pzp poprzez zaniechanie zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty pomimo, że Odwołujący złożył prawidłowy wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz podmiotowe środki dowodowe potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia Odwołującego z postępowania. Zamawiający w dniu 21.11.2023 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO nie wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący którego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został odrzucony, w wypadku uwzględnienia odwołania ma szanse na uzyskanie zamówienia, a ściśle ma szanse na zaproszenie do złożenia oferty. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, jak i papierowej, w tym w szczególności treści Ogłoszenia o zamówieniu, postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, Informacja z otwarcia wniosków z dnia 03.07.2023 r., wniosku z 28.06.2023 r. Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu /złożonego 30.06.2023 r./, informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych w zakresie art. 108 ust. 2 Pzp dotyczącego Lidera Konsorcjum (PORR S.A.) z 29.06.2023 r., wezwania z 19.09.2023 r.w trybie art. 128 ust. 1 w zw. z ust. 2 Pzp skierowanego przez Zamawiającego do Odwołującego do przedłożenia m.in. Informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych w zakresie art. 108 ust. 2 Pzp sporządzonej nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu – Partnera Konsorcjum (MAAT4 Sp. z o.o.) (pkt 1 lit. b), Informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych dotyczącą Partnera Konsorcjum (MAAT4 Sp. z o.o.) z 08.09.2023r. oraz protokołu z prac komisji przetargowej w zakresie: - badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; - zaproszenia do składania ofert, jak i informacji z 09.11.2023 r. /przesłanej 10.11.2023 r./ o odrzuceniu wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę treść odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie, jak i stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1) art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. art. 108 ust. 2 Pzp i art. 405 ust. 1 Pzp poprzez błędne uznanie, że Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 2 Pzp z uwagi na przedłożenie w odniesieniu do Partnera Konsorcjum (MAAT4 Sp. z o.o.) podmiotowego środka dowodowego w postaci Informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych z dnia 08.09.2023r. pomimo, że na podstawie ww. Informacji nie można przypisać Partnerowi Konsorcjum (MAAT4 Sp. z o.o.) zachowania polegającego na udaremnianiu lub utrudnianiu stwierdzenia przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia, w związku z brakiem możliwości ustalenia beneficjenta rzeczywistego, co doprowadziło do nieuzasadnionego odrzucenia wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; 2) art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp w zw. art. 128 ust. 1 i ust. 2 Pzp oraz art. 405 ust. 4 i 5 Pzp oraz art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 3 zw. z § 11 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23.12.2023r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U.2020.2415 ze zm.) poprzez błędne uznanie, że wniosek Odwołującego podlega odrzuceniu z postępowania z uwagi na przedłożenie w odniesieniu do Partnera Konsorcjum (MAAT4 Sp. z o.o.) podmiotowego środka dowodowego w postaci informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych z dnia 08.09.2023r. pomimo, że podmiotowy środek dowodowy przedkładany na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 i ust. 2 Pzp, był aktualny na dzień jego złożenia oraz nie został wystawiony wcześniej niż 3 miesiąca przed terminem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co doprowadziło do nieuzasadnionego odrzucenia wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; 3) art. 411 ust. 10 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty w postępowaniu pomimo, że Odwołujący złożył prawidłowy wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz podmiotowe środki dowodowe potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia Odwołującego z postępowania. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie złożonej na posiedzeniu. Nie było sporu co do stanu faktycznego, ale jego oceny w kontekście czynności i zaniechań Zamawiającego. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa na podstawie art. 410 ust.1 w związku z art. 411 ustawy Pzp w trybie przetargu ograniczonego o wartości przekraczającej progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 2 ustawy Pzp na wykonanie robót budowlanych na podstawie opracowanej dokumentacji projektowej dla zadania „Budowa trzech budynków sztabowo-koszarowych w m. Biała Podlaska” wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie. Zgodnie z treścią Ogłoszenia o zamówieniu w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 31.05.2023 r. pod nr 2023/S 103-323423, treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej: SWZ) zamieszczonej na stronie internetowej Zamawiającego() będącej równocześnie stroną prowadzonego postępowania od dnia publikacji w/w ogłoszenia tj.: od dnia 31.05.2023 r., Zamawiający wyznaczył termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na dzień 03.07.2023 r. do godz. 12:00. Odwołujący: Konsorcjum firm: LIDER - PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa, PARTNER MAAT4 Sp. z o. o., ul. Popularna 4/6, 02-473 Warszawa, złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu zarejestrowany w dniu 30.06.2023 r. o godz. 10:20, tj.: w terminie wyznaczonym na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu. W toku badania podmiotowych środków dowodowych, dokumentów i oświadczeń złożonych wraz z wnioskiem, Zamawiający - w trybie art. 128 ust. 1 w zw. z ust. 2 ustawy Pzp oraz w związku z postanowieniem pkt XVIII lit. D pkt 2) ppkt 4, 5, 6 SWZ, wezwał Wykonawcę m.in. do złożenia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia z postępowania, w tym m.in.: Informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych, w zakresie art. 108 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do tego rejestru, sporządzonej nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu - dla Partnera konsorcjum: MAAT4 Sp. z o. o.,ul. Popularna 4/6, 02-473 Warszawa, potwierdzającej, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania, na podstawie art. 108 ust. 2 ustawy Pzp - pismem z 19.09. 2023 r. za pośrednictwem poczty elektronicznej na wskazany we wniosku adres email oraz operatora pocztowego (Poczta Polska). Wskazał, iż Wykonawca: Konsorcjum firm: LIDER - PORR S.A., PARTNER - MAAT4 Sp. z o. o., nie złożył wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych, w zakresie art. 108 ust. 2 ustawy Pzp - dla Partnera konsorcjum: MAAT4 Sp. z o. o., ul. Popularna 4/6, 02-473 Warszawa. Jednocześnie w piśmie z dnia 19.09.2023 r. Zamawiający pouczył Wykonawcę, że w przypadku, gdy podmiot nie podlega wpisowi do określonego odrębnymi przepisami prawa rejestru (tu: ustawa z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu), winien złożyć stosowne oświadczenie własne w przedmiotowym zakresie - ze wskazaniem podstawy prawnej sankcjonującej brak wpisu. Ponadto, w/w pismo nr 7140/23 z dnia 19.09.2023 r. zawierało pouczenie, że zgodnie z art. 405 ust. 5 ustawy Pzp: „ oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, oraz podmiotowe środki dowodowe, potwierdzają brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (…)” tj.: na dzień 03.07.2023 r. Nadto, pouczenia dodatkowe, że: Zgodnie z treścią art. 128 ust.1 (…): „Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie (…) aktualne na dzień ich złożenia”. Ponadto, zgodnie z postanowieniem zawartym w pkt XVIII lit. E SW Z: „Ztreści załączonych dokumentów oraz oświadczeń musi jednoznacznie wynikać, iż Wykonawca wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego oraz brak podstaw do wykluczenia z postępowania” oraz zgodnie z postanowieniami pkt XXI ppkt 1) ppkt 3) SW Z w powiązaniu z pkt XVIII lit. A tiret czwarty SW Z:każdy „ z przedsiębiorców wchodzących w skład spółki cywilnej lub konsorcjum musi wykazać, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 405 ust 1 ustawy Pzp i art. 405 ust. 2 pkt 5) (art. 109 ust. 1 pkt. 1) i 4)) ustawy Pzp (...)”, w związku z czym: „w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (tzn. wchodzący w skład spółki cywilnej lub konsorcjum), zgodnie z zasadami określonymi w pkt XXI SW Z, każdy z nich oddzielnieskłada: (...) - Dokumenty określone w pkt XVIII lit D ppkt 2) ppkt 1,2,3,4,5,6,7,8,9,10,11 swz”. Zamawiający w ramach odpowiedzi na odwołanie złożonej na posiedzeniu stwierdził: „(…) Zgodnie z treścią art. 405 ust. 1 ustawy Pzp, z postępowania w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa wyklucza się Wykonawców, o których mowa w art. 108 ustawy Pzp, przy czym, w związku z tym, że Zamawiający prowadzi przedmiotowe postępowanie o wartości szacunkowej przekraczającej wyrażoną w złotych równowartość kwoty dla robót budowlanych - 20 000 000 euro, zastosowanie ma również podstawa wykluczenia z art. 108 ust. 2 ustawy Pzp. Na podstawie § 2 ust. 1 pkt 3) w zw. z § 11 ust. 1 pkt 5) rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r., w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów i oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 2415), jedynym podmiotowym środkiem dowodowym na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia z postępowania w zakresie określonym wart. 108 ust. 2 ustawy Pzp jest informacja z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do tego rejestru, sporządzona nie wcześniej niż 3 miesiące przez terminem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Przedmiotowa regulacja zawarta w § 11 w/powołanego rozporządzenia jest wprost powiązana z brzmieniem art. 405 ust. 5 ustawy Pzp - w związku z zamówieniami w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa - na mocy którego: „oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, oraz podmiotowe środki dowodowe, potwierdzają brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku negocjacji bez ogłoszenia nie później niż na dzień składania ofert”. Powyższe zostało również wprost wskazane przez Zamawiającego w wykazie oświadczeń i dokumentów, w tym wykazie podmiotowych środków dowodowych składanych przez Wykonawców wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na potwierdzenie spełniania warunków udziału oraz braku podstaw do wykluczenia zawartym w pkt XVIII lit. D ppkt 2) ppkt 5 SW Z - w związku z pkt XVIII lit. A tiret czwarte oraz pkt XXI ppkt 1 ppkt 3) SW Z (w zakresie informacji o zasadach spełnienia warunków udziału i braku podstaw wykluczenia dla Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia). W przypadku Informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych do dokonania wpisu w tym rejestrze i jego aktualizacji obowiązane są m.in. spółki jawne, spółki komandytowe, spółki komandytowo-akcyjne, spółki z ograniczona odpowiedzialnością, proste spółki akcyjne, spółki akcyjne z wyjątkiem spółek publicznych - na podstawie art. 58 ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu. W/powołany rejestr jest systemem o charakterze publicznym, w którym gromadzone i przetwarzane są informacje o beneficjentach rzeczywistych, tj.: osobach fizycznych sprawujących bezpośrednią lub pośrednią kontrolę nad spółką, w celu uniemożliwienia ukrywania tożsamości tychże osób fizycznych w skomplikowanych strukturach korporacyjnych spółek w związku z przeciwdziałaniem praniu pieniędzy o finansowaniu terroryzmu. Ponadto, w związku z publicznym charakterem system ten posiada funkcjonalność samodzielnego wprowadzenia danych podmiotu (NIP) i wskazania przedziału czasowego lub konkretnej daty w celu uzyskania wymaganej informacji. 3/ Zamawiający podkreślił, w świetle powyższych regulacji, iż zarówno przed terminem złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu, jak i dopiero w wykonaniu wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, Wykonawca miał możliwość pozyskania samodzielnie wymaganej informacji, aktualnej w żądanym przez Zamawiającego terminie, tj. najpóźniej na dzień składania wniosków. Brak pozyskania informacji najpóźniej na dzień 03.07.2023 r. wskazuje wprost na niedopełnienie przez Wykonawcę - Partnera konsorcjum należytej staranności w trakcie udziału w przedmiotowym postępowaniu. Uwzględniając bowiem przepis art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego, Zamawiający może, a nawet powinien wymagać od podmiotów gospodarczych realizujących zamówienia publiczne, staranności surowszej od ogólnie wymaganej, podwyższonych standardów w zakresie wiedzy, doświadczenia zawodowego, znajomości przepisów prawa i następstw z niej wynikających, rzetelności, świadomości i zaangażowania, jednym słowem profesjonalizmu na najwyższym poziomie. Zamawiającego, jako jednostkę sektora finansów publicznych podległą Ministrowi Obrony Narodowej i realizującą zadania w zakresie infrastruktury wojskowej w związku z zabezpieczeniem działalności Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej, a zatem w zakresie obronności i bezpieczeństwa państwa wiążą nie tylko przepisy ustawy o finansach publicznych w zakresie rzetelności i gospodarności w zarządzaniu powierzonymi środkami finansowymi, ale i przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, które nakazują prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób przejrzysty i proporcjonalny, w szczególności zaś zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie Wykonawców. 4/ Zgodnie z treścią art. 405 Pzp do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku negocjacji bez ogłoszenia do oferty, Wykonawcy dołączają oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp oraz podmiotowe środki dowodowe. Za pomocą powyższych dokumentów - co wprost literalnie i jednoznacznie wynika z art. 405 ust. 5 Pzp, Wykonawcy obowiązani są potwierdzić brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku negocjacji bez ogłoszenia - nie później niż na dzień składania ofert. W świetle zatem w/powołanego przepisu ustawy Pzp Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa podlega szczególnej procedurze, odmiennej od zasad ogólnych przyjętych dla zamówień klasycznych, gdyż moment wykazania braku podstaw do wykluczenia został określony inaczej. Dopuszczalna w zamówieniach klasycznych zasada, iż Wykonawca wykazuje brak podstaw do wykluczenia na dzień składania ofert/wniosków w oświadczeniu wstępnym zawartym w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (JEDZ), a dokumenty składane na dalszym etapie przez tego Wykonawcę, którego oceniono najwyżej, wykazują stan na dzień ich złożenia, wynika z brzmienia art. 125 ust. 2-3 ustawy Pzp oraz art. 126 ust. 1 ustawy Pzp. Odmienne regulacje obowiązują w przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. W takim postępowaniu nie ma wstępnego potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jak i braku podstaw do wykluczenia, w związku z czym weryfikacja podmiotowa wszystkich Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia następuje na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na podstawie złożonych podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów i oświadczeń składanych w postępowaniu. W związku z art. 395 ust. 1 lit. a) ustawy Pzp oraz faktem, że przepisy Działu VI w zakresie zamówień w dziedzinach obronnościi bezpieczeństwa nie zawierają odrębnych uregulowań dotyczących uzupełnienia braków i błędów w zakresie dokumentów i oświadczeń złożonych wraz z wnioskami o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastosowanie do powyższych czynności mają przepisy Działu II tj.: art. 128 ustawy Pzp. W związku z powyższym, jako podstawę prawną czynności Zamawiającego w zakresie wzywania Wykonawców do złożenia, uzupełnienia, poprawienia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń lub do złożenia wyjaśnień w sprawie złożonych oświadczeń, dokumentów i podmiotowych środków dowodowych, Zamawiający stosuje art. 128 ust. 1-6 ustawy Pzp. Powyższe znajduje odzwierciedlenie w treści wezwań zawierających równocześnie pouczenie z art. 405 ust. 5 ustawy Pzp w brzmieniu: „oświadczenie, o którym mowa w art. 125ust. 1, oraz podmiotowe środki dowodowe, potwierdzają brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu tj.: na dzień 03.07.2023 r.”, jak również pouczenie z art. 128 ust. 2 ustawy Pzp w brzmieniu: „Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie (...) aktualne na dzień ich złożenia." W ocenie Zamawiającego oba w/powołane przepisy ustawy Pzp nie stoją ze sobą w sprzeczności, bo ich zakres znaczeniowy jest inny i odnoszą się do różnych sytuacji prawnych. 5/ Wykonawca, który składając wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie wykazał wszystkich podstaw do wykluczenia z postępowania za pomocą wymaganych w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz SW Z oświadczeń i/lub dokumentów, w tym podmiotowych środków dowodowych, wezwany do uzupełnienia braków na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, ma obowiązek przedstawienia takich oświadczeń i /lub dokumentów, w tym podmiotowych środków dowodowych, które wykażą, że na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie zachodziły wobec niego podstawy wykluczenia z postępowania. Aktualność, o której mowa w art. 128 ust. 2 ustawy Pzp uzupełnianych na wezwanie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, podmiotowych środków dowodowych musi być skorelowana z wymaganiami wynikającymi z treści art. 405 ust. 5 ustawy Pzp, który wymaga, aby ocena podmiotowa wszystkich Wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie została dokonana na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. w odniesieniu do niniejszej sprawy na dzień 03.07.2023 r. Zatem przystępując do postępowania w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego Wykonawcy muszą dysponować podmiotowymi środkami dowodowymi, by skutecznie wykazać spełnienie warunków udziału i braku podstaw do wykluczenia z postępowania. Aktualność zaś należy rozumieć jako utrzymywanie stanu spełniania warunków udziału i braku podstaw do wykluczenia przez cały bieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co Wykonawca - uczestnik w/w postępowania potwierdza własnoręcznym podpisem za zgodność z oryginałem na dzień przekazywania Zamawiającemu wymaganych podmiotowych środków dowodowych - w wykonaniu wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W związku bowiem z § 9 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (t.j. Dz. U z 2020 r., poz. 2452) oraz na podstawie pkt XXII SW Z, w przypadku podmiotowych środków dowodowych sporządzonych w postaci papierowej, przekazuje się je w oryginale lub jako kopie potwierdzone za zgodność z oryginałem, zaś poświadczenia za zgodność z oryginałem dokonuje odpowiednio, Wykonawca, Wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby (...) - w zakresie podmiotowych środków dowodowych, które każdego z nich dotyczą. W tym miejscu należy również wskazać, iż art. 395 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp zawiera wskazówkę interpretacyjną, że przepisy Działu II mają zastosowanie, chyba, że przepisy Działu VI (zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa) stanowią inaczej. 6/ W świetle powyższego, skoro jedyny dokument potwierdzający brak podstaw do wykluczenia z postępowania w zakresie art. 108 ust. 2 ustawy Pzp, tj.: informacja z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych dla Partnera konsorcjum: MAAT4 Sp. z o. o., ul. Popularna 4/6, 02-473 Warszawa, nie został złożony wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj.: najpóźniej na dzień 03.07.2023 r., a złożony na wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, zawierał datę późniejszą niż termin wyznaczony na składanie wniosków tj.: 08.09.2023 r., Zamawiający nie był w stanie przeprowadzić prawidłowej i zapewniającej równe traktowanie Wykonawców weryfikacji podmiotowej Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum firm: LIDER - PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa, PARTNER - MAAT4 Sp. z o. o., ul. Popularna 4/6, 02-473 Warszawa. Z tego też względu Zamawiający odrzucił wniosek na podstawie: art. 146 ust. 1 pkt 2) lit. a) w związku z art. 405 ust. 5 Pzp oraz na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2) lit. c) w związku z art. 405 ust. 5 ustawy Pzp. Zamawiający nadto nadmienił, że wskazując uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia w/w wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie zakwestionował samej treści informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych z daty ich sporządzenia tj.: 08.09.2023 r., a wprost wskazał na okoliczność nie potwierdzenia braku podstawy wykluczenia najpóźniej w dacie złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu tj.: na dzień 03.07.2023 r. Zdaniem Zamawiającego inna interpretacja stanu faktycznego prowadziłaby do obejścia przepisów ustawy Pzp, w szczególności art. 405 ust. 5 ustawy Pzp, którego treść jest jednoznaczna, obejścia przepisów rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów i oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, a w szczególności naruszałaby naczelną zasadę udzielania zamówień publicznych wyrażona w art. 16 ustawy Pzp tj.: przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców. Po stronie Wykonawcy jako uczestnika procesu udzielenia zamówienia publicznego pozostaje dochowanie należytej staranności w wykazaniu, a nie uprawdopodobnieniu braku podstaw do wykluczenia z postępowania, a przyjęcie odmiennych reguł wykazywania tych okoliczności wobec rożnych Wykonawców stanowiłoby nierówne traktowanie Wykonawców. 7i Zamawiający stanowczo sprzeciwia się działaniom Odwołującego, który w sposób swobodny i wybiórczy łączy określoną w różnych podstawach prawnych ważność podmiotowego środka dowodowego wystawionego na dzień 08.09.2023 r.t a więc po terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Odwołujący, przedstawiając dokument jako aktualny na dzień wezwania i wystawiony nie wcześniej niż 3 miesiące przed terminem składania wniosków, pomija całkowicie brzmienie art. 405 ust. 5 Pzp, w którym ustawodawca wprost wskazuje Zamawiającemu moment dokonania czynności badania braku podstaw do wykluczenia Wykonawców z postępowania. W ocenie Zamawiającego przyjęcie stanowiska Odwołującego mogłoby prowadzić nie tylko do naruszenia przepisów Pzp, ale również niebezpieczeństwa dowolnego kształtowania przez Wykonawców momentu badania podmiotowego Wykonawców, gdyż to Wykonawca decydowałby czy i jaki dokument złoży wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a z którym poczeka na wezwanie Zamawiającego i złoży podmiotowy środek dowodowy aktualny na dzień złożenia, odbierając Zamawiającemu możliwość równego traktowania Wykonawców i przeprowadzenia badania i oceny spełnienia warunków i braku podstaw wykluczenia na dzień składania wniosków-zgodnie z intencją ustawodawcy. Skoro jako aktualny na dzień złożenia podmiotowy środek dowodowy w postaci informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych może zostać złożony 2 miesiące po terminie wyznaczonym na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i w ocenie Odwołującego czynność uprawdopodabnia istnienie braku podstaw wykluczenia z postępowania, to poprzez analogię informacja z Krajowego Rejestru Karnego również mogłaby zostać złożona dopiero na wezwanie Zamawiającego 2 miesiące po terminie składania wniosków i być aktualna i ważna, bowiem np. w ciągu tych dwóch miesięcy mogłoby nastąpić zatarcie skazania. Pozostawienie Wykonawcy swobody w zakresie decyzji, czy podmiotowy środek dowodowy złożyć wraz z wnioskiem czy dopiero na wezwanie mogłoby prowadzić do niezgodnego z przepisami Pzp usankcjonowania subiektywnej gradacji ważności podmiotowych środków dowodowych jednych nad drugimi i naruszenia zasady przejrzystości postępowania i równego traktowania Wykonawców. 8/ Zamawiający na podstawie art. 411 ust. 10 w zw. z art. 411 ust. 9 ustawy Pzp oraz zgodnie z postanowieniami pkt IV ppkt 1 ppkt 1) i 2) SW Z, zaprosił jednocześnie do składania ofert wszystkich Wykonawców, których wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie podlegały odrzuceniu - w związku z tym, że Zamawiający nie wskazał w Ogłoszeniu o zamówieniu kryteriów selekcji, które zamierza stosować w celu ograniczenia liczby Wykonawców zaproszonych do składania ofert oraz nie wskazał maksymalnej liczby Wykonawców, których zaprosi do składania ofert. (…) Szczegółowa analiza okoliczności niniejszej sprawy prowadzi do wniosku, iż działania Zamawiającego były prawidłowe i zgodne z przepisami ustawy Pzp. Wyłącznie przez zaniechanie po stronie Odwołującego złożenia wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dokumentu potwierdzającego najpóźniej na dzień 03.07.2023 r. brak podstaw do wykluczenia z postępowania w zakresie art. 108 ust. 2 ustawy Pzp, tj.: informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych dla Partnera konsorcjum: MAAT4 Sp.z o. o., ul. Popularna 4/6, 02-473 Warszawa, a następnie złożenie na wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, dokumentu zawierającego datę późniejszą niż termin wyznaczony na składanie wniosków, Zamawiający nie miał możliwości podjęcia innych działań niż wyłącznie zmierzających do odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Odwołującego. Wskazał, iż w ocenie Zamawiającego Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów świadczących o zasadności jego roszczeń. Stosownie do postanowień art. 534 ustawy Pzp, na Odwołującym w niniejszej sprawie spoczywał ciężar dowodu. Z uwagi na fakt, iż Odwołujący nie przedstawił żadnych wiarygodnych dowodów na istnienie przytoczonych w Odwołaniu okoliczności, zaś Zamawiający nie uznaje odwołania ani też nie przyznaje prawdziwości faktów stosownie do treści art. 533 ustawy Pzp.”. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający uwzględnieniu. Zamawiający błędnie uznał, że Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 2 Pzp z uwagi na przedłożenie dla Partnera Konsorcjum MAAT4 Sp.z o.o. informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych z dnia 08.09.2023 r., gdyż na podstawie tej informacji nie można uznać, że Partner Konsorcjum MAAT4 Sp. z o.o. udaremniał lub utrudniał stwierdzenie przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywał ich pochodzenie w związku z brakiem możliwości ustalenia beneficjenta rzeczywistego. Z treści tej informacji w żaden sposób nie wynika działanie Partnera Konsorcjum MAAT4 Sp. z o.o.takie jak w art. 108 ust.2 Pzp ani w dacie złożenia wniosku, ani w dacie uzupełnienia informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych. Wręcz przeciwnie z informacji wynika, że wszystkie wymagania w tym zakresie zostały spełnione i nie zaistniały przesłanki wynikające z ar. 108 ust.2 Pzp Wykonawca złożył oświadczenie o nie podleganiu wykluczeniu na podstawie art. 405 ust.1 Pzp, który odwołuje się do art. 108 ust.2 Pzp. Złożył też informacje z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych dla Lidera Konsorcjum wraz z wnioskiem oraz dla Partnera Konsorcjumw wyniku uzupełnienia. Jedynym kwestionowanym elementem była okoliczność, że informacja dla Partnera Konsorcjum ma datę po dacie składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Jednakże nawet jeśli uznać, że zaistniały przesłanki z art. 146 ust.1 pkt 2 lit. c Pzp nie oznacza to, że zachodzą przesłanki do wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 146 ust.1 pkt 2 lit. a Pzp. Niewątpliwie są to oddzielne podstawy do odrzucenia wniosku. Przesłanka z lit. a może mieć zastosowanie tylko jeśli rzeczywiście zaistniały przesłanki wynikające a art. 108 ust.2 Pzp, co nie miało miejsca (Zamawiający nie kwestionował informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych, co do jego treści, pochodziła ona także z właściwego rejestru.). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu drugiego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający uwzględnieniu. W tym zakresie konieczne jest zwrócenie uwagi na zawartość wezwania z 19.09.23 r., skierowanego przez Zamawiającego do Odwołującego, tj. na pouczenie. Zamawiający bowiem w wezwaniu odnoszącym się do złożenia podmiotowych środków dowodowych m.in. do przedłożenia informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych w zakresie art. 108 ust. 2 Pzp sporządzonej nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu - dla Partnera Konsorcjum MAAT4 Sp. z o.o.(pkt 1 lit. b) zawarł następujące pouczenie. Z jednej strony wskazał, że - Zgodnie z treścią art. 405 ust. 5 (…): „oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust.1, oraz podmiotowe środki dowodowe, potwierdzają brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (…)”, tj. na dzień 03.07.2023 r. Z drugiej stwierdził, że - Zgodnie z treścią art. 128 ust.1 (…): „Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie (…) aktualne na dzień ich złożenia”. Wynika więc z tego pouczenia niejednoznaczność informacji dla Odwołującego, którą można było zinterpretować odmiennie niż czynił to Zamawiający na rozprawie. Pouczenie niniejsze mogło z uwagi na drugie zdanie odsyłające do podmiotowych środków dowodowych składanych na wezwanie być uznane przez Odwołującego, za zezwalające na złożenie informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych z uzupełnienia jako aktualne na dzień ich złożenia. Izba uznała, że niejednoznaczność pouczenia, można uznać za wprowadzające w błąd co do intencji Zamawiającego. W konsekwencji, Izba uznała, że zaistniała niejednoznaczność, wprowadzająca w błąd Odwołującego nie może skutkować w negatywny sposób dla Odwołującego. Odwołujący bowiem złożył informacje z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych zgodną z pouczeniem odnoszącym się do art. 128 ust. 2 Pzp, tj. składania podmiotowych środków dowodowych na wezwanie, tzn. aktualną na dzień ich złożenia. Izba podkreśla, że jej stanowisko wynika z zaistniałych okoliczności w przedmiotowym stanie faktycznym. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Izba uwzględniał także zarzut trzeci, z uwagi na jego wynikowy charakter wobec potwierdzenia się zarzutu pierwszego i drugiego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze, 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a) b) Pzp oraz orzekła jak w sentencji. Jednocześnie obciążając kosztami Zamawiającego i zasądzając od niego na rzecz Odwołującego kwotę 20 000,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu - na podstawie dowodu uiszczenia wpisu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministróww sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 4739/24 WYROK Warszawa, dnia 16.01.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Rafał Malinowski Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 16 grudnia 2024 r. przez wykonawcę CALLIDA Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 3 Regionalna Baza Logistyczna w Krakowie orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu nr 1, 2, 4 i 5 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności polegającej na zaproszeniu do złożenia oferty oraz dopuszczeniu do udziału w postępowaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Szycie24h Sp. z o.o., JOAN Nowicki, Siuda Sp. j. oraz FENIX Protector s. r. o. z siedzibą lidera w Bielsku-Białej i w konsekwencji odrzucenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez ww. wykonawcę. 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego i zalicza w poczet kosztów postępowanie kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocników. 4.Zasądza od zamawiającego 3 Regionalnej Bazy Logistycznej w Krakowie na rzecz odwołującego CALLIDA Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………..................... Sygn. akt: KIO 4739/24 Uzasadnienie 3 Regionalna Baza Logistyczna w Krakowie, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), dalej jako: „ustawa Pzp”, którego przedmiotem jest dostawa w latach 2025-2027 przedmiotów umundurowania i wyekwipowania – śpiwór. Zakres zamówienia obejmuje 3 zadania. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowaniu w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 02.10.2024 r. pod numerem 592306-2024. Wartość zamówienia jest równa lub wyższa od kwot progów unijnych, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. W dniu 16 grudnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy CALLIDA Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie, dalej jako: „Odwołujący”, wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, tj. wobec zaniechania odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Konsorcjum w składzie: SZYCIE24H Sp. z o.o., JOAN Nowicki SIUDA Sp. j. oraz FENIX Protector s.r.o., a w konsekwencji wobec dopuszczenia ww. wykonawcy do udziału w postępowaniu i zaproszenia go do składania ofert. Odwołujący wskazał również na zaniechanie wezwania Konsorcjum do wyjaśnień i uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 146 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) w zw. z art. 405 ust. 5 w zw. z art. 395 ust. 1. w zw. z art. 411 ust. 10 PZP, poprzez zaniechanie odrzucenia wniosku o dopuszczenie złożonego przez Konsorcjum, a w konsekwencji zaproszenie Konsorcjum do złożenia oferty w Postępowaniu, w sytuacji gdy Konsorcjum nie potwierdziło spełniania warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej, określonego w pkt 4.1.2.d) Opisu sposobu przygotowania wniosku („Opis”); 2.art. 16 pkt 1) w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) w zw. z art. 405 ust. 5 w zw. z art. 395 ust. 1. w zw. z art. 411 ust. 10 PZP w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2) i § 11 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 roku w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy („Rozporządzenie w sprawie podmiotowych środków dowodowych”), poprzez błędne przyjęcie, że na skutek uzupełnienia dokonanego przez Konsorcjum z dnia 2 grudnia 2024 roku, doszło do wykazania przez Konsorcjum spełniania warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej, określonego w pkt 4.1.2.d) Opisu, co wynikało z nieuzasadnionego przyjęcia, że dokumenty przedłożone przez Konsorcjum w ramach ww. uzupełnienia w postaci wykazu dostaw, zaświadczenia wydanego przez Ministerstwo Obrony w Czechach oraz oświadczenia własnego FENIX, potwierdzają spełnianie przez Konsorcjum ww. warunku; Względnie, wyłącznie w przypadku nieuwzględniania przez Izbę zarzutów wskazanych w pkt 1 i 2 powyżej, wnoszę zarzut ewentualny polegający na naruszeniu art. 128 ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 395 ust. 1 PZP, poprzez zaniechanie Zamawiającego wezwania Konsorcjum do uzupełniania i złożenia wyjaśnień co do treści podmiotowych środków dowodowych przedłożonych przez Konsorcjum w ramach uzupełnienia z dnia 2 grudnia 2024 roku, dotyczących potwierdzenia spełniania warunku zdolności technicznej, o którym mowa w pkt 4.1.2.d) Opisu, pomimo, iż Konsorcjum w żaden sposób nie wykazało, że z przyczyn od niego niezależnych nie jest w stanie uzyskać dowodów potwierdzających należyte wykonanie dostaw, a także nie wykazało podjęcia czynności zmierzających do uzyskania takich dokumentów, z uwzględnieniem należytej staranności; 3.art. 128 ust. 1 w zw. z art. 395 ust. 1 PZP w zw. z § 6 ust. 1 i ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie („Rozporządzenie w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji”), poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do uzupełniania podmiotowego środka dowodowego w postaci zaświadczeń z ZUS dla Bogusławy Bryczek, JOAN NOW ICKI, SIUDA Sp. j., P.P. JOAN S.C., Siuda Dominika, SZYCIE24H Sp. z o.o., Piotra Nowickiego, pomimo, iż oświadczenia te zostały złożone w nieprawidłowej formie; 4.art. 146 ust. 1 pkt 2) lit. a), b) i c) w zw. z art. 405 ust. 5, art. 395 ust. 1, art. 411 ust. 10 PZP oraz art. 128 ust. 4 i art. 128 ust. 1 PZP w zw. z § 4 Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych, poprzez: a.zaniechanie wezwania Konsorcjum do wyjaśnień i uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dotyczących spełnienia warunku udziału w Postępowaniu określonego w pkt 6.1 Opisu; b.zaniechanie odrzucenia wniosku Konsorcjum o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, w sytuacji gdy Konsorcjum nie potwierdziło spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w pkt 6.1 Opisu; 5.art. 146 ust. 1 pkt 2) lit. a), b) i c) w zw. z art. 405 ust. 5, art. 395 ust. 1, art. 411 ust. 10 PZP oraz art. 128 ust. 4 i art. 128 ust.1 PZP w zw. z § 9 i 11 Rozporządzenia sprawie podmiotowych środków dowodowych, poprzez: a.zaniechanie wezwania Konsorcjum do wyjaśnień i uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dotyczących spełnienia warunku udziału w Postępowaniu określonego w pkt 4.1.2.d) Opisu; b.zaniechanie odrzucenia wniosku Konsorcjum o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, w sytuacji gdy Konsorcjum nie potwierdziło spełnienia warunku udziału w Postępowaniu określonego w pkt 4.1.2.d) Opisu. Wobec postawionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności polegającej na dopuszczeniu Konsorcjum do udziału w Postępowaniu i zaproszeniu Konsorcjum do złożenia oferty w Postępowaniu, dokonania ponownej oceny wniosków, a w konsekwencji odrzucenie wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu złożonego przez Konsorcjum; 2.w razie nieuwzględnienia wniosku z punktu powyżej, wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na dopuszczeniu Konsorcjum do udziału w Postępowaniu i zaproszeniu Konsorcjum do złożenia oferty w Postępowaniu, wezwanie Konsorcjum do wyjaśnień i uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, a następnie dokonania ponownej oceny wniosków, a w konsekwencji odrzucenie wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu złożonego przez Konsorcjum. Oprócz ww. wniosków Odwołujący złożył również wnioski dowodowe o przeprowadzenie dowodów z dokumentów przez niego wyszczególnionych oraz wniosek kosztowy. Stanowisko Odwołującego: W zakresie zarzutu nr 1 i 2 Odwołujący wskazywał na dokumenty, jakie Konsorcjum przedłożyło celem wykazania jednego z warunków udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznych lub zawodowych. Pismem z dnia 22 listopada 2024 roku (nr 29486/2024), Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 1 PZP, wezwał Konsorcjum do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. W treści wezwania Zamawiający wskazał na konkretne braki jakie zaobserwował, tj. 1) w złożonych dokumentach podano ceny w koronach czeskich, a w wykazie zostały podane w walucie polskiej - jeśli do obliczeń przyjmiemy ten kurs, to żadna kwota wskazana w wykazie dostaw nie pokrywa się z kwotami z potwierdzenia odbioru i przyjęcia, 2) Nigdzie w załączonych dokumentach (dokumenty przyjęcia i odbioru) nie ma potwierdzenia dostaw dla zadania nr 1 śpiworów systemu modułowego zimowego dla Ministerstwa Obrony Republiki Czeskiej, 3) Ponadto, z przedstawionych dokumentów nie wynika, że wykazane dostawy zostały wykonane należycie, 4) W związku z powyższym, złożony przez Państwa wykaz dostaw wraz z dokumentami złożonymi w celu potwierdzenia należytego ich wykonania nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania zdolności technicznej lub zawodowej w realizacji dostaw. Wobec powyższych uwag Zamawiający wezwał Konsorcjum do uzupełnienia wykazu dostaw oraz przedłożenia dowodów określających, czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie. W odpowiedzi na wezwanie Konsorcjum przedłożyło dokumenty, które wciąż nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazywał m. in., że pomimo wezwania, Konsorcjum nie wykazało, że wskazane dostawy zostały wykonane należycie, co w konsekwencji powinno skutkować odrzuceniem wniosku Konsorcjum o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu. W ramach uzupełnienia, oprócz zmodyfikowanego wykazu dostaw, Konsorcjum przedłożyło przetłumaczone na język polski zaświadczenie czeskiego Ministerstwa Obrony z dnia 26 listopada 2024 roku oraz oświadczenie własne złożone przez FENIX z dnia 2 grudnia 2024 roku, jednakże dokumenty te są nadal niewystarczające do zakwalifikowania ich jako dowodów określających, czy dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Z przedłożonego zaświadczenia z dnia 26 listopada 2024 roku w żaden sposób nie wynika, aby dostawy zostały wykonane należycie. Zaświadczenie wskazuje tylko, że cyt. „dostawy zostały zrealizowane”. Zaświadczenia tego nie można z pewnością traktować jako referencji, a można je rozpatrywać wyłącznie jako „inny dokument sporządzony przez podmiot, na rzecz którego dostawy zostały wykonane”. Jednakże, skoro z ww. zaświadczenia nie wynika w żaden sposób czy dostawy nim objęte zostały wykonane należycie, to nie stanowi ono dowodu potwierdzającego należyte wykonanie dostaw. Oprócz ww. dokumentu Konsorcjum złożyło również oświadczenie własne. Odwołujący wskazał, że dopiero jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów, może to być oświadczenie wykonawcy, które ma znacznie mniejszą wartość dowodową. Ocena wykonania zamówienia przez wykonawcę je realizującego oraz jego odbiorcę może być diametralnie różna. Zatem złożenie przez wykonawcę innych, niż sporządzone przez odbiorcę zadania referencyjnego dokumentów lub oświadczenia własnego wykonawcy uwarunkowane jest koniecznością wykazania, iż wystąpiły okoliczności od niego niezależne, będące przyczyną braku możliwości uzyskania podstawowych dokumentów. Wykonawca zobowiązany jest więc od razu wykazać, że podjął wszelkie odpowiednie działania w celu uzyskania wymaganych dokumentów oraz wykazać przyczyny ich nieuzyskania. Okoliczność niezłożenia wniosku o wydanie referencji lub przyjęcie przez wykonawcę z góry, że nie zostaną one sporządzone w terminie pozwalającym na posłużenie się nimi w postępowaniu o udzielenie zamówienia świadczy o braku dochowania należytej staranności i dyskwalifikuje możliwość złożenia oświadczenia wykonawcy. Niewątpliwie Konsorcjum składając Zamawiającemu oświadczenie własne w miejsce referencji powinno szczegółowo wyjaśnić i udokumentować, dlaczego nie mogło przedstawić stosownych referencji, w szczególności bacząc na to, że Konsorcjum uzyskało zaświadczenie pochodzące od inwestora zadania referencyjnego (Ministerstwo Obrony w Czechach). W okolicznościach niniejszej sprawy Konsorcjum nie sprostało tym obowiązkom, nie wykazując tym samym spełnienia warunków udziału w Postępowaniu. W zakresie zarzutu nr 3 Odwołujący wskazywał, że w toku Postępowania Konsorcjum wraz z wnioskiem o dopuszczenie, przedłożyło zaświadczenia z ZUS o niezaleganiu w opłaceniu składek dla poszczególnych podmiotów bądź osób. Ww. zaświadczenia zostały wystawione w formie elektronicznej, co wynika z samej treści tychże zaświadczeń, zawierają one bowiem „podpis elektroniczny”, a także nie zawierają informacji o tym, że stanowią wydruk zaświadczenia, o którym mowa w art. 50 ust. 4a ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych. Jednocześnie, wskazane zaświadczenia (jako wizualizacja PDF dokumentu w postaci elektronicznej) zostały opatrzone podpisem elektronicznym poszczególnych reprezentantów Konsorcjum (odpowiednio: Bogusławę Bryczek i Piotra Nowickiego). Doszło więc do cyfrowego odwzorowania dokumentu w postaci wizualizacji, a więc dokumentu, który pierwotnie został przekazany przez organ (ZUS) w formie elektronicznej. Rozporządzenie w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji w sposób jednoznaczny reguluje kwestię form przekazywanych dokumentów - jeśli dokumenty zostały wystawione przez upoważnione podmioty jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument - nie można zatem przedstawić jakiegokolwiek rodzaju wizualizacji dokumentu (np. skanu wydruku, zrzutu ekranu czy wydruku do pliku), jeśli została zaś przedłożona przez dany podmiot wersja papierowa dokumentu – wówczas wykonawca może dokonać cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Tymczasem, przedłożone przez Konsorcjum wskazane wyżej zaświadczenia z ZUS, pomimo, iż zostały wystawione pierwotnie w postaci elektronicznej, jednocześnie nie miały postaci wydruku (a więc nie można zastosować regulacji stanowiącej o możliwości potraktowania takiego wydruku jako wersji papierowej, co pozwala kolejno na cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu), zostały przekazane de facto jako wizualizacja dokumentu (PDF), opatrzona podpisem elektronicznym odpowiednio Bogusławy Bryczek i Piotra Nowickiego. Powyższe nie pozwala na zakwalifikowania formy przekazanych zaświadczeń jako prawidłowych na gruncie Prawa zamówień publicznych, uwzględniając przy tym regulację ustawy o ubezpieczeniach społecznych. W konsekwencji, Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 PZP, powinien wezwać Konsorcjum do uzupełnienia przedmiotowych dokumentów, jako złożonych w nieprawidłowej formie, w świetle przepisów Rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji. W zakresie zarzutu nr 4 Odwołujący zwracał uwagę, że Konsorcjum nie wypełniło wymogu z punktu 6.1 Opisu. Konsorcjum nie przedstawiło bowiem informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla FENIX. Konsorcjum nie przedstawiło również innego równoważnego dokumentu spełniającego wymogi z Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych. Dokumenty złożone przez Konsorcjum nie spełniają wymogów z Opisu i Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych. Po pierwsze, dotyczą one wyłącznie prawomocnych skazań w arbitralnym okresie 5 lat (Część A). Po drugie, dokumenty FENIX dotyczą tylko wybranych i nieokreślonych czynów zabronionych (Część B). Po trzecie, dokumenty FENIX nie są właściwe do wykazania niekaralności zgodnie z Rozporządzeniem w sprawie podmiotowych środków dowodowych (Część C). Odwołujący dodał, że wykonawcy nie mogą zatem samowolnie zawężać zakresu zaświadczenia z rejestru karnego jedynie do orzeczeń z ostatnich 5 lat. Może być bowiem w obrocie prawnym orzeczenie wydane przed tym okresem, które określa dłuższy okres wykluczenia. Tym samym FENIX nie wypełnił wymogu przedstawienia odpowiedniego zaświadczenia z rejestru karnego. Dokumenty FENIX dotyczą wyłącznie przestępstw wyszczególnionych w załączniku nr 3 do czeskiej ustawy o zamówieniach publicznych lub przestępstw o podobnym charakterze. Dokumenty te nie precyzują przy tym – a samo Konsorcjum tego nie wyjaśnia – jakie przestępstwa są wyszczególnione w czeskiej ustawie o zamówieniach publicznych i jakie przestępstwa mają podobny charakter. Zaświadczenia FENIX są zatem niezasadnie ograniczone przedmiotowo. Odwołujący dodał również, że dokumenty FENIX dotyczące niekaralności nie spełniają wymogów z Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych. W Czechach funkcjonuje Rejestr Kar z siedzibą przy ul. Legerova 1877/7 w Pradze. Z tego właśnie Rejestru Kar FENIX przedstawił dane dla Davida Hác – Członka Zarządu FENIX. Z niewyjaśnionych przyczyn nie przedstawiono jednak danych dla podmiotu zbiorowego FENIX. W niniejszej sprawie nie zostały spełnione przesłanki do zastąpienia dokumentacji oświadczeniem własnym, ponieważ FENIX mógł wystąpić do czeskiego Rejestru Kar. Ponadto, oświadczenie własne nie uzupełnia braków zakresowych FENIX, bo również dotyczy tylko okresu 5 lat i tylko przestępstw z Załącznika nr 3 do czeskiej ustawy o zamówieniach publicznych lub podobnych. W zakresie zarzutu nr 5 Odwołujący wskazał, że FENIX nie wykazał, że posiada zdolność techniczną do zrealizowania zamówienia publicznego. Doświadczenie wykonawcy powinno mieć charakter realny, a nie formalny. Od niego zależy bowiem możliwość prawidłowego wykonania zamówienia. Wykonawca powołujący się na swoje zdolności oraz doświadczenie może zatem uczynić to jedynie w zakresie, w którym sam je nabył. W celu wykazania takiej zdolności, FENIX przedłożył wykaz dostaw. Zgodnie z wykazem dostaw, FENIX zrealizował zamówienie na „śpiwór o konstrukcji modułowej letni i zimowy wraz z pokrowcami” w latach 2020-2023 na rzecz czeskiego Ministerstwa Obrony Narodowej. W ramach powyższego zamówienia, FENIX korzystał jednak ze zdolności chińskiego podwykonawcy. Zamawiający powinien wezwać Konsorcjum do wyjaśnień w tym zakresie. Jeśli na skutek tych wyjaśnień okazałoby się, że realny udział FENIX w dostawie śpiworów nie pozwala na przyjęcie, że podmiot ten wykazał zdolności techniczne i doświadczenie gwarantujące wykonanie niniejszego zamówienia publicznego zgodnie z Opisem, Zamawiający powinien odrzucić wniosek Konsorcjum o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu. Dokładna treść odwołania znajduje się w aktach niniejszej sprawy odwoławczej. Stanowisko Zamawiającego: W piśmie, które wpłynęło do akt sprawy dnia 10 stycznia 2025 r., Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz przedstawił stosowną argumentację. Jak wskazywał Zamawiający, przetłumaczone zaświadczenie Ministerstwa Obrony Republiki Czeskiej faktycznie nie zawiera wprost stwierdzenia o należytym wykonaniu umowy. Jednakże okoliczność ta nie powoduje, że zaświadczenie to nie spełnia wymogów, na jakie wskazuje Rozporządzenie w sprawie podmiotowych środków dowodowych. W ocenie Zamawiającego w przedmiotowej sprawie należy przeanalizować szczegółowo treść zaświadczenia z dnia 26 listopada 2024 roku, a nie wyłącznie fragment, z którego wynika, iż „dostawy zostały zrealizowane”. W szczególności należy zwrócić uwagę na fragment „Instytucja zamawiająca, Republika Czeska - Ministerstwo Obrony [...] wydaje niniejsze zaświadczenie zgodnie z § 79 ust. 2 lit. b) ustawy Nr 134/2016 Sb., w sprawie udzielania zamówień publicznych.” Z uwagi na powyższe okoliczności Zamawiający dokonał analizy § 79 ustawy nr 134/2016 Sb w sprawie udzielania zamówień publicznych obowiązującej w Republice Czeskiej. Z uwagi na odmienność w ustawodawstwie pomiędzy krajowym, a tym obowiązującym w Republice Czeskiej, Zamawiający przyjął, że Wykonawca mógł uzyskać dokument potwierdzający wykaz dostaw, cenę i termin ich wykonania oraz dane identyfikujące zamawiającego. Jednocześnie należy przyjąć, że powołane zaświadczenie nie zawiera żadnych negatywnych stwierdzeń dotyczących wykonywanej umowy np. że wykonanie umowy nastąpiło po terminie realizacji lub że naliczono kary umowne. W przedmiotowej sprawie, Ministerstwo Obrony Republiki Czeskiej nie użyło epitetów, które pozwalają na ocenę dostaw realizowanych przez Partnera Konsorcjum. Jednakże analiza całości referencji wystawionych przez ministerstwo w Czechach wskazuje, że organ ten odwołał się do § 79 ustawy nr 134/2016 Sb w sprawie udzielania zamówień publicznych obowiązującej w Republice Czeskiej, a zatem do regulacji w oparciu o którą sam dokonuje oceny spełnienia warunków przez wykonawców w postępowaniach z zakresu zamówień publicznych w tym kraju. Analiza ustawy obowiązującej w Czechach prowadzi do wniosku, że zaświadczenia o prawidłowym wykonaniu umowy żądać można wyłącznie w zakresie robót budowlanych, zaś w zakresie dostaw referencje mogą się ograniczyć wyłącznie do wykazu dostaw zrealizowanych. Zamawiający nie podziela stanowiska Odwołującego, że z dokumentu wystawionego przez Ministerstwo Obrony Republiki Czeskiej w żaden sposób nie wynika, aby dostawy zostały wykonane należycie. Dokument zawiera podstawę prawną na której państwowy organ Republiki Czeskiej dokonuje wyboru wykonawców, a ponadto nie zawiera informacji przeciwnej. W oparciu o te dokumenty Zamawiający uznał, że Przystępujący wykazał spełnienie warunku przewidzianego w dokumentach postępowania. Należy jednak podkreślić, że dokumenty zostały przedstawione, a Wykonawca nie poprzestał wyłącznie na oświadczeniu własnym. Rozporządzenie wskazuje, że oświadczenie wykonawcy może być przedstawione wyłącznie wtedy, gdy wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów, tymczasem dokument ten został uzyskany, jednak z powodu różnicy w poszczególnych systemach prawnych, ma on inną treść. W ocenie Zamawiającego sytuacji tych nie można zrównywać ze sobą. Jednakże nawet gdyby przyjąć, że z przedstawionego zaświadczenia nie wynika czy dostawy zostały zrealizowane w sposób należyty, to powołanie się na podstawę prawną, którą Zamawiający wziął pod uwagę w przedmiotowej sprawie, pozwala mu na ustalenie, że w Republice Czech nie obowiązują referencje w takim kształcie jak to ma miejsce w Polsce, a zatem Zamawiający miał wiedzę i mógł w oparciu o dokumenty przedstawione przez Wykonawcę przyjąć, że Przystępujący nie miał możliwości pozyskania referencji potwierdzających należyte wykonanie umowy, a zatem mógł oprzeć się na oświadczeniu własnym. W zakresie zarzutu nr 3 Zamawiający zwrócił uwagę, że zaświadczenie o „niezaleganiu z ZUS” uzyskane online (zapisane jako wydruk .pdf) są traktowane jako dokument urzędowy. Oznacza to, że Wykonawca może złożyć taki dokument zapisany w formacie .pdf (i tak też uczynił) - oraz nie musi go dodatkowo poświadczać w żaden sposób podpisem elektronicznym. Jednak w przypadku, gdyby wykonawca dokonał takowego poświadczenia (zaświadczenia wykonawcy zostały poświadczone) jest to bez znaczenia ponieważ nie pozbawia to w żaden sposób prawidłowości dokumentu oraz waloru dokumentu wydanego przez ZUS. Takie potwierdzenie należy potraktować wyłącznie jako dodatkowe poświadczenie jego wiarygodności (zob. KIO 2578/18 oraz KIO 1233/21 i KIO 1243/21). W przypadku wydruku - zgodnie z orzecznictwem (KIO 1238/22) dla rozstrzygnięcia, czy forma zaświadczenia przekazanego przez wykonawcę jest właściwa, należy mieć na uwadze ścieżkę pozyskiwania tego dokumentu z portalu PUE ZUS. Izba rozstrzygając spór dotyczący możliwości skutecznego złożenia zaświadczenia w takiej formie uznała ze wykonawca, który po zapoznaniu się z treścią dokumentu zamieszczonego na portalu ZUS dokonał jego zapisu w jednym z dopuszczalnych w instrukcji formatów (w omawianym przypadku w formacie .pdf) a następnie przekazał Zamawiającemu ten dokument, złożył go w sposób prawidłowy. Niezależnie od formy zaświadczenia liczy się więc możliwość zweryfikowania jego prawidłowości co potwierdza wyrok KIO 2788/22 w którym to podkreślono, że aby uznać zaświadczenie za prawidłowe, przeprowadzona weryfikacja powinna potwierdzić, że wydane zaświadczenie stwierdza niezaleganie w opłacaniu składek płatnika o określonych identyfikatorach. Ponadto Izba wypowiedziała się w sprawie dot. weryfikacji podpisów urzędników. W zakresie zarzutu nr 4 Zamawiający wskazał, że z rozporządzenia w sprawi dokumentów nie wynika, że na podstawie §12 ww. rozporządzenia nie można w miejsce odpowiednich dokumentów wymienionych w Rozporządzeniu (§ 2 i § 5) posłużyć się dokumentami wydanymi zgodnie z tym paragrafem. Niezależnie od brzmienia §12 należy stwierdzić, iż w Republice Czeskiej istnieją dwa równorzędne dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia, w związku z czym należy przyjąć, że Wykonawca może posłużyć się tym, czym chce. Odpis z Rejestru dostawców kwalifikowanych jest dokumentem złożonym zgodnie z obowiązującymi przepisami i może być złożony zamiast informacji z Rejestru Karnego Osób Prawnych, dokumenty te należy oceniać jako równorzędne (nie równoważne), bowiem ustawodawca wprost wskazał na możliwość doboru przez wykonawcę posłużenia się jednym z nich. Należy tu wskazywać równorzędność tych dokumentów, a nie prymat któregoś z nich. W niniejszym postępowaniu Zamawiający dysponuje oboma dokumentami. W zakresie zarzutu nr 5 Zamawiający dodał, że okoliczność polegająca na wykazywaniu w przetargu z 2019 roku kwalifikacji technicznych za pośrednictwem podwykonawcy mającego siedzibę w Chinach nie ma znaczenia dla przedmiotowej sprawy. Wykonawca nabył doświadczenie w realizacji dostaw w uprzednich postępowaniach realizowanych dla Ministerstwa Obrony Republiki Czeskiej będąc stroną umowy jako wykonawca - z uwagi na powyższe teraz może się nim wykazywać. Należy również zaznaczyć, że przedmiotem zamówienia są dostawy a nie usługi nie ma wiec obowiązku wykonania danych czynności przez podmiot, który wykazuje wymagane doświadczenie. Dokładna treść odpowiedzi na odwołanie znajduje się w aktach niniejszej sprawy odwoławczej. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła istnienie materialnoprawnych przesłanek do wniesienia odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Izba nie stwierdziła istnienia podstaw do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy PZP. W dniu 30 grudnia 2024 r. do izby wpłynęło pismo Odwołującego z wnioskiem o uznanie przystąpienia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum w składzie: SZYCIE24H Sp. z o.o., JOAN Nowicki SIUDA Sp. j. oraz FENIX Protector s.r.o., za nieskuteczne. W piśmie tym Odwołujący wskazywał na błędne wskazanie interesu przez Przystępującego. Przystępujący w przystąpieniu wskazywał, że „ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony do której przystępuje, albowiem postępowanie Zamawiającego jest zgodne z przepisami ustawy prawo zamówień publicznych. W wyniku prawidłowo przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oferta Przystępującego została wybrana jako najkorzystniejsza i spełniająca wszystkie wymagania. Działanie Odwołującego może doprowadzić do utraty przez Przystępującego zysku wynikającego z uzyskania zamówienia.” Zdaniem Odwołującego takie sformułowanie świadczy o braku wykazania interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której wykonawca zgłosił przystąpienie. Odwołujący zwrócił uwagę, że na obecnym etapie prowadzonego postępowania, nie doszło do wyboru jakiejkolwiek oferty, a zatem stanowisko Przystępującego nie polega na prawdzie. W przedmiotowym postępowaniu nie doszło bowiem do wyboru jakiejkolwiek oferty jako najkorzystniejszej – postępowanie jest bowiem na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Odpowiedź na ten wniosek złożył również zgłaszający przystąpienie wskazując, że w piśmie popełnił oczywistą omyłkę pisarską, a jego interes jest bezsporny. Izba przeanalizowała więc zgłoszone przystąpienie pod tym kątem i uznała rację Odwołującego. Wskazać należy, że przystąpienie tak jak odwołanie, jest środkiem ochrony prawnej. Ustawodawca określił konkretne wymagania z nim związane. Jednym z nich jest wskazanie interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której się przystępuje. Przystępujący powinien precyzyjnie wskazać na swój interes i przez pryzmat tego, co zostanie przez niego wskazane w przystąpieniu, badane jest spełnienie wymogów formalnych wskazanych w ustawie. Przystępujący w przystąpieniu wskazał na interes, który jest niezgodny z istniejącym stanem faktycznym. Przystępujący nie złożył bowiem oferty i w takim kształcie interes przez niego wskazany nie istnieje. Izba daje przy tym wiarę twierdzeniom zgłaszającego przystąpienie, że miała miejsce omyłka pisarska. Nie zmienia to jednak faktu, że interes wskazany przez przystępującego został błędnie. Gdyby zaakceptować stanowisko zgłaszającego przystąpienie, że pomimo omyłki należy potraktować jego interes jako oczywisty i dopuścić do udziału w postępowaniu, to analogicznie należałoby np. traktować tego typu błędy popełnione w odwołaniu. Takie podejście sprowadzałoby jednak obowiązki nałożone przez ustawodawcę do pozornych i w zasadzie należałoby dopuścić każdego wykonawcę do udziału w postępowaniu, którego interes jest oczywisty, nawet gdyby na niego nie wskazał w treści przystąpienia. Takie podejście jest oczywiście niedopuszczalne i w związku z tym izba postanowiła uznać zgłoszone przystąpienie za nieskuteczne. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, której treść miała przesądzające znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy oraz na podstawie oświadczeń stron i uczestników. Strony oraz uczestnicy wnosili również o przeprowadzenie dowodów z dokumentów na okoliczności wskazywane przy ich składaniu. Izba postanowiła dopuścić wszystkie wnioskowane dowody w poczet materiału dowodowego. W sytuacji, w której Izba uznawała określony dowód za mający znaczenie dla rozstrzygnięcia, znajdzie to wyraz w dalszej części uzasadnienia. Uzasadnienie prawne wraz z przytoczeniem okoliczności faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia: Zarzut nr 1 i 2: Zarzut zasługiwał na uwzględnienie. Wskazać należy, że pismem z dnia 22 listopada 2024 r., Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Konsorcjum do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. W wezwaniu wskazał m. in., że z przedstawionych dokumentów nie wynika, że wykazane dostawy zostały wykonane należycie. W odpowiedzi na ww. wezwanie Konsorcjum przedłożyło poprawiony wykaz dostaw, zaświadczenie wystawione przez Wydział Uzbrojenia i Akwizycji Ministerstwa Obrony Czech oraz oświadczenie własne z 2 grudnia 2024 r. Główną okolicznością, w oparciu o którą Odwołujący formułował postawiony zarzut jest to, że jego zdaniem pomimo wezwania Konsorcjum do uzupełnienia dokumentów, złożone dokumenty wciąż nie potwierdzają, że referencyjne dostawy zostały wykonane należycie. Zasadnym jest więc w pierwszej kolejności przytoczenie treści dokumentów, z których Konsorcjum wywodziło, że potwierdzają one należyte wykonanie referencyjnych dostaw. W zaświadczeniu z Ministerstwa Obrony Czech wskazano następująco: „Instytucja zamawiająca, Republika Czeska – Ministerstwo Obrony, z siedzibą (…), wydaje niniejsze zaświadczenie zgodnie z § 79 ust. 2 lit. b) ustawy Nr 134/2016 Sb., w sprawie udzielania zamówień publicznych. Spółka FENIX Protector s.r.o. (…) zrealizowała poniżej wyszczególnione dostawy śpiworów 2008 wojsku Republiki Czeskiej na podstawie zawartej umowy sprzedaży nr (…)”. Pod powyższym oświadczeniem została umieszczona tabela wraz z opisem przedmiotu zamówienia, czasem jego realizacji, wartości bez i z VAT. Pod tabelą wskazane zostało, że: „Dostawy zostały zrealizowane”. W pierwszej kolejności należałoby więc ocenić czy ww. zaświadczenie z Ministerstwa Obrony Czech stanowi potwierdzenie należytego wykonania dostaw. Kwestię referencji dotyczących należytego wykonania dostaw reguluje w polskim prawie § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r., poz. 2415). Zgodnie z nim w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Zdaniem Izby złożone zaświadczenie nie potwierdza należytego wykonania dostaw. Dokument ten stanowi tylko i wyłącznie dowód na wykonanie dostawy śpiworów w określonych latach i o określonej wartości. Z dokumentu tego w żaden sposób nie wynika, że dostawa została wykonana należycie. Tak naprawdę dokument ten spełnia taką samą funkcję, jak złożony przez Konsorcjum wykaz dostaw – stanowi oświadczenie o ich wykonaniu. Jedyną różnicą jest to, że wykaz stanowi oświadczenie własne Konsorcjum, a zaświadczenie pochodzi od podmiotu trzeciego. Wynika z nich jednak to samo, tj. fakt wykonania określonych dostaw. Tymczasem polski ustawodawca w przepisach ww. rozporządzenia wprowadził dwustopniowy zakres potwierdzania spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Po pierwsze potwierdzony musi być fakt wykonania dostaw – na tę okoliczność składany jest wykaz. Po drugie potwierdzony musi być również fakt ich należytego wykonania – na tę okoliczność składane są referencje lub inne dokumenty. Funkcje obu dokumentów są różne. Należy więc oczekiwać, że ich treść będzie wykazywać okoliczności, które mają być nimi potwierdzone. Przez sam fakt wystawienia zaświadczenia nie można domniemywać, że dostawy zostały wykonane należycie. Okoliczność ta musi wynikać z treści dokumentu. W treści rozporządzenia jest bowiem mowa o „dowodach określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie”, a nie o dowodach określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane. Rozporządzenie jest w tej kwestii jasne i nie pozostawia wątpliwości interpretacyjnych. Tym samym z treści uzyskanego dokumentu musi jednoznacznie wynikać fakt należytego wykonania referencyjnych dostaw. Oczywiście nie musi to być sformułowanie identyczne jak użyte w treści rozporządzenia. Musi jednak potwierdzać należyte/ zgodne z umową wykonanie przedmiotu zamówienia. Nie jest wystarczającym samo potwierdzenie ich wykonania – temu służy bowiem wykaz. Tożsamy pogląd można odnaleźć w piśmiennictwie. „Waloru dokumentów poświadczających należyte wykonanie nie mają te, w których podmiot stwierdza jedynie fakt wykonania zadania referencyjnego, bez dokonania pozytywnej oceny. Takie dokumenty de facto stanowią jedynie potwierdzenie oświadczenia wykonawcy złożonego w odpowiednim wykazie, a dla wykazania spełniania warunku dotyczącego posiadania odpowiedniego doświadczenia konieczne jest załączenie do wykazu dowodów potwierdzających należyte wykonanie zadań referencyjnych w nim ujętych.” (Komentarz do przepisów Rozporządzenia aut. M. Jaworskiej – Legalis). Także w najnowszym orzecznictwie wskazuje się, że „przepis cytowanego powyżej rozporządzenia stawia wymóg załączenia dowodu na okoliczność należytego wykonania usługi. Może być nim każdy dokument, w którym stwierdza się pozytywną okoliczność jaką jest należyte wykonanie w tym wypadku dostawy. Tym samym faktury VAT mógłby stanowić dowód na należyte wykonanie dostawy ale pod warunkiem gdyby w tych dokumentach znajdowało się oświadczenie zamawiającego, że przedmiot zamówienia został wykonany należycie. W związku z tym, że takowego oświadczenia przedmiotowe dokumenty nie zawierają a same ze swej natury nie dowodzą należytego wykonania usługi, to wyklucza się przez nie potwierdzenie należytego wykonania dostawy.” (wyrok KIO z dnia 7 października 2024 r., KIO 3263/24). Dodać należy, że sam fakt wystawienia zaświadczenia w trybie przewidzianym ustawą czeską, nie przesądza o tym, że zaświadczenie to ze swojej natury potwierdza należyte wykonanie dostaw. Czeska ustawa wprowadza bowiem w tym względzie rozróżnienie. Celem potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu dla robót budowlanych wymaga przedłożenia stosownego wykazu wraz z zaświadczeniem o ich prawidłowym wykonaniu i ukończeniu. Natomiast w przypadku dostaw i usług wymagane jest jedynie złożenie samego wykazu, bez dowodów potwierdzających fakt ich należytego wykonania. Tym samym czeski ustawodawca z jakichś względów zrezygnował z obowiązku potwierdzania należytego wykonania dostaw lub usług celem wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Dla wykazania odpowiednich zdolności wystarczającym jest bowiem złożenie samego oświadczenia o wykonaniu dostaw lub usług. Z tego względu, zaświadczenie takie chociaż wystarczające na gruncie czeskich przepisów, nie spełnia wymogów polskiego ustawodawstwa. Rodzimy ustawodawca okazał się bowiem w tym względzie bardziej restrykcyjny. Nie jest jednak tak, że w ustawodawstwie czeskim w ogóle nie przewiduje się tego rodzaju dokumentów – w przypadku robót budowlanych jest to standardem. Wobec powyższych ustaleń należy rozstrzygnąć czy Zamawiający mógł oprzeć się na treści oświadczenia własnego FENIX. W treści oświadczenia wskazano następująco: „Spółka FENIX PROTECTOR s.r.o., z siedzibą w (…), reprezentowana przez członka zarządu spółki Davida Haca, niniejszym oświadcza, że wszystkie dostawy śpiworów na rzecz Zamawiającego Republika Czeska – Ministerstwo Obrony w latach 2020-2023, zrealizowane w ramach umowy sprzedaży nr 195410179, zostały zrealizowane należycie”. W pierwszej kolejności należy wskazać, że zgodnie z przepisami rozporządzenia wykonawca celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej winien w pierwszej kolejności złożyć wraz z wykazem dowody określające, czy usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami są referencję bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi wykonano, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane. Dopiero w sytuacji, gdy z przyczyn niezależnych od wykonawcy nie jest on w stanie uzyskać ww. dokumentów, tj. referencji bądź innych dokumentów, wykonawca uprawniony jest złożyć oświadczenie własne. Innymi słowy, złożenie oświadczenia własnego w miejsce referencji jest wyjątkiem od zasady legitymowania się przez wykonawcę referencjami bądź innymi dokumentami sporządzonymi przez podmiot, na rzecz którego usługi wykonano. Warunkiem złożenia oświadczenia własnego jest istnienie niezależnego od wykonawcy powodu, uniemożliwiającego przedstawienie referencji lub innych dokumentów. Wyjaśnienie tego powodu obciąża wykonawcę, który powinien należycie uzasadnić brak możliwości pozyskania referencji, w tym podać przyczynę ich nieuzyskania, przy czym winna to być przyczyna od niego niezależna (tak: wyrok KIO z dnia 18 marca 2024 r., KIO 721/24). Na tożsamym stanowisku stanął Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 10 listopada 2021 r., sygn. akt: XXIII Zs 118/21, w którym stwierdził następująco: „Okoliczność, że powody, dla których wykonawca nie jest w stanie przedstawić referencji winny być wyjaśnione wynika także z tej przyczyny, że zamawiający winien mieć możliwość zweryfikowania czy te konkretne okoliczności zaszły i czy usprawiedliwiają one odstąpienie od przedstawienia referencji. Jest to konieczne dla zachowania równość oferentów a zatem zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności i przejrzystości. Co najmniej winno być wykazane, że wykonawca dążył do uzyskania referencji ale z przyczyn od niego niezależnych nie osiągnął w tym zakresie sukcesu a zatem podjął on starania ale nie przynosiły one oczekiwanego rezultatu.” (XXIII Zs 118/21). Co więcej, zdaniem Izby wykazanie powyższych okoliczności powinno mieć miejsce w momencie złożenia stosownego oświadczenia. Z przepisów rozporządzenia wynika, że złożenie oświadczenia jest możliwe tylko i wyłącznie w sytuacji, w której wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać stosownych dokumentów. Oznacza to, że wyjaśnienie przyczyn, z powodu których nie jest możliwym złożenie referencji, ustawodawca uznał za warunek konieczny dopuszczalności złożenia oświadczenia. Założenie takie jest logiczne – skoro bowiem wykonawca składa oświadczenie, musi to oznaczać, że już istnieją przyczyny, dla których nie mógł on złożyć referencji. Skoro tak, stosowne wyjaśnienie powinno mieć miejsce równocześnie ze złożeniem oświadczenia. Brak stosownych wyjaśnień złożonych jednocześnie z oświadczeniem powinien skutkować skierowaniem do takiego wykonawcy wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Natomiast w sytuacji, w której oświadczenie składane jest w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia, brak wyjaśnień powinien skutkować odrzuceniem oferty. Kolejne wezwanie stanowiłoby de facto dodatkową szansę na przedłożenie dokumentów, których obowiązek przedłożenia w określonym momencie wynika wprost z rozporządzenia. W niniejszej sprawie nie wiadomo w jaki sposób FENIX wnioskował do Ministerstwa Obrony Czech o wydanie referencji. Będąc jednak profesjonalistą i zdając sobie sprawę z różnic legislacyjnych obu państw, wydaje się, że powinien wnosić po prostu o wydanie zaświadczenia potwierdzającego należyte wykonanie dostaw. Jak wynika ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, czeska ustawa przewiduje wydawanie takich dokumentów, chociaż tylko dla robót budowlanych, co jednak w niniejszej sprawie pozostaje bez znaczenia. Skuteczność referencji nie jest bowiem uzależniona od ich formy lub trybu, w jakim zostały wydane – chodzi jedynie o to, by potwierdzały one należyte wykonanie dostaw. Jeśli FENIX nie mógł uzyskać referencji o wnioskowanej treści i chciał zastępczo złożyć oświadczenie własne to wraz z jego złożeniem powinien opisać okoliczności, z powodu których nie mógł uzyskać referencji lub innych dokumentów potwierdzających należyte wykonanie dostaw. Zamawiający nie może domniemywać tych przyczyn. Ich wskazanie jest elementem koniecznym podmiotowego środka dowodowego, jakim jest oświadczenie własne wykonawcy. Tym samym ocena Zamawiającego powinna ograniczać się do jego treści. Brak złożenia stosownych wyjaśnień wyklucza możliwość pozytywnej oceny takiego oświadczenia, gdyż pozbawione jest ono elementów wymaganych przez przepisy rozporządzenia. Ustalenie powyższego powinno skutkować wezwaniem do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. W niniejszej sprawie Konsorcjum było już wzywane do uzupełnień w zakresie złożenia dowodów potwierdzających należyte wykonanie dostaw, a więc złożenie wadliwych dokumentów wyklucza ponowienie tej czynności wobec wykonawcy i skutkuje koniecznością odrzucenia wniosku wykonawcy o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w oparciu o art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b, c w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp. Zdaniem Izby Odwołujący nie wyjaśnił w sposób wystarczający, w jaki sposób kwestia dotycząca przeliczenia cen oraz pokrowców na śpiwory świadczy o wadliwości złożonego przez Konsorcjum wykazu. Bez znaczenia pozostają również komentarze Odwołującego w temacie braku wskazania w wykazie dat dziennych wykonania dostaw. Z powodu braku sprecyzowania skutków, jakie Odwołujący wywodzi w związku z rzekomymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w wykazie Konsorcjum, Izba nie przychyliła się do tej części argumentacji składającej się na zarzut nr 1 i 2. Nie zmienia to faktu, że część z okoliczności składających się na ww. zarzuty okazała się zasadna, a więc odwołanie w tym zakresie należało uwzględnić. Zarzut nr 3: Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Izba przy jego rozpatrywaniu wzięła pod uwagę fakt, że podobne sprawy były już w przeszłości rozstrzygane przez Krajową Izbę Odwoławczą. W szczególności za referencyjny Izba uznała wyrok wydany w dniu 30 maja 2022 r., sygn. akt: KIO 1238/22. Na wyrok ten powoływał się także Zamawiający. Odwołujący zakwestionował 5 zaświadczeń o niezaleganiu w opłacaniu składek, jakie Konsorcjum złożyło dla wykazania braku podstaw wykluczenia. Zaświadczenia te wydane zostały w formie elektronicznej, co wynika z samej treści tychże zaświadczeń. Każde z nich zawiera bowiem imię i nazwisko pracownika ZUS upoważnionego do wydania zaświadczenia oraz formułę o następującej treści: „Dokument został podpisany, aby go zweryfikować należy użyć oprogramowania do weryfikacji podpisu”. Każdorazowo wskazana jest również dokłada data złożenia podpisu. Dokumenty te po weryfikacji nie wskazują jednak na podpisy pracowników ZUS, a na podpisy pełnomocników Konsorcjum. Świadczy to o tym, że Konsorcjum nie przedłożyło oryginałów ww. zaświadczeń, a jedynie ich kopie poświadczone za zgodność z oryginałem przez pełnomocników Konsorcjum. Wskazać jednak należy, że ścieżka uzyskiwania ww. potwierdzeń jest specyficzna. Są one uzyskiwane za pomocą systemu teleinformatycznego ZUS. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie opisał cały proces, powołując się w tym zakresie m. in. na wyroki KIO 1238/22, KIO 2788/22, KIO 1233/21, KIO 1243/21. Odwołujący nie zakwestionował sposobu uzyskiwania ww. zaświadczeń, na jaki wskazywał Zamawiający. W sprawie KIO 1238/22 w szczegółach został on opisany. Jak wskazała Izba: „Nie sposób także zgodzić się z twierdzeniami odwołującego, że przekazane zaświadczenie, co do formy, nie jest zgodne z § 6 ust. 1 Rozporządzenia w sprawie dokumentów elektronicznych, gdyż powinno być opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym pracownika Zakładu - pani (…). Jak wyjaśniał zamawiający, co też zaprezentował na rozprawie na przykładowym koncie przedsiębiorcy, zaświadczenie potwierdzające, iż wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne wydawane jest przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych za pośrednictwem Indywidualnego konta w portalu informatycznym udostępnionym rzez ZUS (www.zus.pl/portal). Przedsiębiorca wnioskujący o takie zaświadczenie nie otrzymuje go bezpośrednio, a jedynie jest mu on udostępniany w zakładce „skrzynka odbiorcza”. Po wejściu do zawartości skrzynki widoczna jest lista dokumentów przygotowanych przez ZUS, gdzie przy każdym dokumencie wybrać można opcję „szczegóły”. Po naciśnięciu przycisku „szczegóły” wyświetlają się dane dokumentu, załączniki jeśli występują oraz opcja „przeglądaj dokument”. Po naciśnięciu „przeglądaj dokument” na ekranie wyświetla się treść samego dokumentu wystawionego przez ZUS (dokładnie taki sam, jaki (…) przekazało zamawiającemu). U dołu przedmiotowego zaświadczenia do wyboru pozostaje opcja „zamknij” oraz „drukuj”. Po wybraniu opcji „drukuj” można dokument wydrukować lub zapisać np. w formacie pdf. Dodatkowo w instrukcji zamieszczonej w omawianym portalu, w zakładce „Korzystanie z portalu” znajduje się informacja pod nazwą „zapisanie informacji na dysk”, gdzie ZUS wskazuje, iż „Użytkownik ma możliwość wyboru formatu, w którym plik ma być zapisany. Dostępne są formaty XLS, XML, CSV, TXT oraz PDF ”. Skoro zatem (…), po zapoznaniu się z treścią dokumentu zamieszczonego na portalu ZUS, dokonało jego zapisu w jednym z dopuszczalnych w instrukcji formatów (pdf), a następnie przekazało zamawiającemu ten dokument, to nie sposób podzielić zarzutu odwołującego, iż wykonawca przekazał, a zamawiający bezpodstawnie uznał za prawidłowy, dokument przekazany w niewłaściwej formie, albowiem przystępujący przekazał go w formie takiej, w jakiej został mu udostępniony. W konsekwencji Izba stwierdziła, że w przedmiotowym postępowaniu złożenie przez (…) wydruku dokumentu e-ZUS, potwierdzonego za zgodność z oryginałem przez wykonawcę jest poprawne. W tym kontekście bez znaczenia pozostaje także to, że przedstawiony przez (…) dokument został dodatkowo opatrzony podpisem elektronicznym pracownika przystępującego. Złożenie na dokumencie takiego podpisu nie pozbawiło ono w żaden sposób prawdziwości tego dokumentu czy waloru dokumentu wydanego przez Zakład, a wynikającego z art. 50 ust. 4c ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych. Potwierdzenie takie należy zatem poczytywać wyłącznie jako dodatkowe potwierdzenie jego wiarygodności. Powyższe stanowisko znajduje także potwierdzenie we wcześniejszych wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej: wyroku z dnia 2 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2578/18, jak też w przywołanym przez przystępującego w piśmie procesowym wyroku z 11 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 1233/21, KIO 1243/21.” Izba przychyliła się do stanowiska wyrażanego przez Zamawiającego oraz poglądów orzecznictwa w nim wskazanych, czego skutkiem jest oddalenie odwołania w omawianym zakresie. Zarzut nr 4: Zarzut zasługiwał na uwzględnienie. Celem rozstrzygnięcia przedmiotowego zarzutu należy w pierwszej kolejności zwrócić uwagę na przepisy Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r., poz. 2415). Zgodnie z jego § 2 ust. 1 pkt 1 w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zwanego dalej ,,postępowaniem'', zamawiający może żądać m. in: informacji z Krajowego Rejestru Karnego. Wykonawca FENIX jest podmiotem mającym siedzibę na terenie Republiki Czech. Z tego względu należy zwrócić uwagę na zapisy § 4 ust. 1 pkt 1, zgodnie z którym jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast: 1) informacji z Krajowego Rejestru Karnego, o której mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 - składa informację z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dotyczy informacja albo dokument, w zakresie, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 1. Biorąc pod uwagę powyższe przepisy należałoby uznać, że FENIX powinien przedłożyć w pierwszej kolejności informację z innego odpowiedniego rejestru. Odwołujący wykazał, że rejestr taki istnieje, zatem wyłączona jest możliwość złożenia innych równoważnych dokumentów. Mianowicie chodzi o czeski Rejestr Karny, który umożliwia uzyskanie danych o karalności zarówno osób fizycznych jak i prawnych (dowód z korespondencji mejlowej oraz opinia prawna z dnia 17.12.2024 r.). Istnienie takiego rejestru potwierdza również treść dokumentacji postępowania. Chodzi o zaświadczenie jakie FENIX przedłożył dla p. David Hac, które wydane zostało właśnie przez Rejestr Kar z siedzibą w Pradze. Należy jednak zwrócić uwagę na § 12 rozporządzenia, który stwarza alternatywną ścieżkę potwierdzania sytuacji podmiotowej wykonawcy. Na ten przepis wskazał również Zamawiający, jako podstawę uznania przez niego dokumentów złożonych przez Konsorcjum FENIX za prawidłowe. Zgodnie z ust. 1 tego przepisu wykonawca wpisany do urzędowego wykazu zatwierdzonych wykonawców lub wykonawca certyfikowany przez jednostki certyfikujące spełniające wymogi europejskich norm certyfikacji może, zamiast odpowiednich podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w ustawie i rozporządzeniu, złożyć zaświadczenie o wpisie do urzędowego wykazu wydane przez właściwy organ lub certyfikat wydany przez właściwą jednostkę certyfikującą kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, wskazujące na podmiotowe środki dowodowe stanowiące podstawę wpisu lub uzyskania certyfikacji, chyba że zamawiający ma uzasadnione podstawy do zakwestionowania informacji wynikających z zaświadczenia lub certyfikatu. Przywołany przepis rozporządzenia ma swoje źródło w § 64 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którym wykonawcy wpisani do urzędowych wykazów lub posiadający zaświadczenie mogą na potrzeby każdego zamówienia przedłożyć instytucji zamawiającej zaświadczenie o wpisie wydane przez właściwy organ lub zaświadczenie wystawione przez właściwą jednostkę certyfikującą. W takich zaświadczeniach wskazane są dokumenty, które stanowiły podstawę wpisu wykonawcy do urzędowego wykazu lub uzyskania przez niego certyfikacji, a także klasyfikację ustaloną w tym wykazie. Zdaniem Izby możliwość posługiwania się wykonawców z państw trzecich tego typu zaświadczeniami uzależniona jest jednak od tego czy potwierdzają one te same okoliczności, na podstawie których wykonawca może zostać wykluczony z postępowania w oparciu o polską ustawę. Nie sposób przyjąć, że wykonawca zagraniczny mógłby posługiwać się certyfikatem potwierdzającym jedynie część z okoliczności, o których mowa w ustawie polskiej, a część z nich zupełnie pomijał. Tożsamy pogląd można odnaleźć w piśmiennictwie. Jak wskazano w komentarzu do Dyrektywy 2014/24/UE wykonawcy zagraniczni mają również prawo posłużyć się uzyskanym zaświadczeniem w innym państwie członkowskim niż to, w którym je uzyskali, pod warunkiem że zaświadczenia te są równoważne zaświadczeniom krajowym, czyli potwierdzają te same okoliczności (Sołtysińska Aleksandra, Talago-Sławoj Hanna, Komentarz do dyrektywy 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych …). Podobny wydźwięk ma wyrok TSW E z 9 lipca 1987 r., w którym stwierdzono, że wpis do wykazu urzędowego lub certyfikat mogą zastępować żądane przez instytucję zamawiającą dokumenty i referencje jedynie w zakresie, w jakim wpis do urzędowego wykazu lub certyfikat oparte są na równoważnych kryteriach z tymi, które określone są przez instytucję zamawiającą. Inaczej, aby skutecznie móc posłużyć się wpisem lub zaświadczeniem, dokumenty te muszą zawierać dane odpowiadające wymogom określonym przez instytucję zamawiającą na potrzeby danego zamówienia (wyrok w połączonych sprawach 27/86, 28/86 i 29/86, SA Constructions et entreprises industrielles (CEI) i in. v. Société coopérative "Association intercommunale pour les autoroutes des Ardennes" i in., Zb.Orz. 1987, s. 3347 – przywołany w komentarzu do Dyrektywy 2014/24/UE pod red. J. Pawelec wyd. 1 / Dąbrowska/Goławski/Horelik/Pawelec). Tym samym należy podsumować, że odrębności dotyczące zakresu certyfikacji w poszczególnych krajach mogą prowadzić do tego, że nie zawsze wpis lub certyfikat będą odpowiednie do konkretnego zamówienia, które ma zamiar udzielić instytucja zamawiająca. Z taką odrębnością mamy również do czynienia w niniejszej sprawie. Zgodnie z treścią wypisu z wykazu kwalifikowanych dostawców wystawionego dla FENIX, dostawca wykazał m.in., że w kraju swojej siedziby w ostatnich 5 latach nie został prawomocnie skazany za przestępstwo wymienione w załączniku nr 3 do ustawy lub podobne przestępstwo zgodnie z systemem prawnym kraju siedziby dostawcy, zatarte skazania nie są brane pod uwagę. Wskazać należy, że polska ustawa nie zawęża przesłanki wykluczenia odnoszącej się do braku karalności względem wykonawców wyłącznie do okresu 5 lat. Przykładowo zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 111 pkt 3 ustawy Pzp wykluczenie następuje na okres, na jaki został prawomocnie orzeczony zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne. Odwołujący wykazał, że w Republice Czeskiej możliwe jest orzeczenie zakazu ubiegania o zamówienia publiczne na okres nawet 20 lat (opinia prawna z dnia 17.12.2024 r.). Tym samym z zaświadczenia zawężonego do ostatnich 5 lat nie dowiemy się o wyrokach skazujących mających miejsce wcześniej. Wobec tego, gdyby Zamawiający uznał takie zaświadczenie za prawidłowe, potencjalnie możliwa byłaby sytuacja, w której o udzielenie zamówienia ubiegałby się wykonawca, wobec którego zachodzą przesłanki do jego wykluczenia z postępowania, chociaż nie jest to ujawnione w zaświadczeniu, którym się posługuje. Tego typu sytuacja nie nastąpiłaby w przypadku składania zaświadczenia z KRK lub zaświadczenia z czeskiego Rejestru Kar. Jak wykazał Odwołujący, czeski Rejestr Karny nie wydaje zaświadczeń ograniczonych do konkretnego okresu czasu, np. 5 lat. Wyciąg z tego Rejestru obejmuje całość ewidencji na dzień wystawienia i nie jest ograniczany do wybranych ram czasowych. W identyczny sposób funkcjonuje to w przypadku polskiego KRK. Z tego względu, mając na uwadze to, że wypis z wykazu kwalifikowanych dostawców, którym posługiwał się FENIX, w zakresie dotyczącym niekaralności, nie jest oparty na równoważnych kryteriach z tymi, jakie wymienione są w polskiej ustawie, nie może on zostać uznany za dokument potwierdzający w stopniu wystarczającym sytuację podmiotową tego wykonawcy. Należy również dodać, że oświadczenie własne FENIX nie powinno być w ogóle brane pod uwagę przy ocenie sytuacji podmiotowej tego wykonawcy. Zgodnie z § 4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument dotyczy, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1, lub gdy dokumenty te nie odnoszą się do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4, art. 109 ust. 1 pkt 1, 2 lit. a i b oraz pkt 3 ustawy, zastępuje się je odpowiednio w całości lub w części dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone pod przysięgą, lub, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument miał dotyczyć, nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy lub miejsce zamieszkania osoby, której dokument miał dotyczyć. Przepis ust. 2 stosuje się. Z powyższego wynika, że złożenie oświadczenia przez podmiot zagraniczny możliwe jest tylko i wyłącznie wtedy, gdy w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument dotyczy, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1. Materiał dowodowy potwierdził jednak, że w Republice Czeskiej rejestr taki istnieje, a więc zastosowanie tego przepisu jest wyłączone. Niezależnie od powyższego złożenie oświadczenia jest również możliwe np. gdy odpowiednie dokumenty wydawane w państwie siedziby wykonawcy nie odnoszą się do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4, art. 109 ust. 1 pkt 1, 2 lit. a i b oraz pkt 3 ustawy. W takim przypadku oświadczenie powinno swoim zakresem obejmować te wszystkie przypadki. Mając to na uwadze, należy stwierdzić, że niezależnie od tego, że w niniejszej sprawie złożenie oświadczenia nie było możliwe z uwagi na istnienie w Czechach Rejestru Kar, to i tak należy uznać je za wadliwe, gdyż również ono, w ślad za wypisem z wykazu kwalifikowanych dostawców, swoim zakresem obejmuje jedynie okres 5 lat przed dniem jego złożenia. Jego zakres jest więc węższy niż wynikający z przesłanek wykluczenia opisanych w ustawie polskiej. Przedmiotowe oświadczenie jest również wadliwe z tego względu, iż § 4 ust. 3 rozporządzenia wymaga złożenia go pod przysięgą, lub, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument miał dotyczyć, nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy lub miejsce zamieszkania osoby, której dokument miał dotyczyć. Oświadczenie złożone przez FENIX w niniejszej sprawie nie spełnia ww. wymogów. Wobec powyższego za zasadne należy uznać zarzuty oznaczone w odwołaniu nr 4 lit. A i C. W zakresie zarzutu nr 4 lit. B należy uznać, iż Odwołujący nie wykazał twierdzenia, że zakres czynów zabronionych wskazany w wypisie z wykazu kwalifikowanych dostawców wystawionego dla FENIX, jest węższy, niż ten o którym mowa w ustawie polskiej. Powyższe nie zmienia faktu, że oceniając zarzut nr 4 całościowo, zasługiwał on na uwzględnienie, gdyż część z okoliczności podnoszonych dla jego poparcia, okazała się zasadna. Z uwagi jednak na fakt, że uwzględnione zostały zarzuty dalej idące, Zamawiający nie ma oczywiście obowiązku wzywania Konsorcjum do uzupełnień w omawianym zakresie, gdyż wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i tak podlega odrzuceniu. Zarzut nr 5: Zarzut zasługiwał na uwzględnienie. Przedmiotowy zarzut Odwołujący oparł m. in. na niezgodności zaistniałego stanu faktycznego z punktem 4.4 Opisu sposobu sporządzania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zgodnie z tym zapisem: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy mający siedzibę albo miejsce zamieszkania w jednym z państw członkowskich Unii Europejskiej, Europejskiego Obszaru Gospodarczego lub państwie, z którym Unia Europejska lub Rzeczpospolita Polska zawarła umowę międzynarodową dotyczącą tych zamówień. Z uwagi na fakt, że wykonawca, który polega na zdolnościach innych podmiotów musi udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienia, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, Zamawiający dopuszcza posługiwanie się potencjałem wyłącznie tych podmiotów trzecich, które mają siedzibą albo miejsce zamieszkania w jednym z państw członkowskich Unii Europejskiej, Europejskiego Obszaru Gospodarczego lub państwie, z którym Unia Europejska lub Rzeczpospolita Polska zawarła umowę międzynarodową dotyczącą tych zamówień”. W niniejszym postępowaniu wymagane doświadczenie wykazuje jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. firma FENIX Protector s.r.o. Tym samym nie ma miejsca sytuacja sprzeczna z warunkami zamówienia, które ograniczają możliwość polegania na zasobach podmiotów trzecich do wykonawców mających siedzibą tylko na terenie UE lub państw, które z UE zawarły stosowne umowy. Konsorcjum powołuje się bowiem na doświadczenie własne – jednego z konsorcjantów. Odwołujący wykazał jednak, że w stosunku do nabytego przez FENIX doświadczenia istnieją uzasadnione wątpliwości, co do jego zakresu. Jako inwestycje referencyjne w niniejszym postępowaniu Konsorcjum wskazało na dostawy śpiworów realizowane na rzecz Ministerstwa Obrony w Czechach w latach 2021-2023 r. Ze złożonych przez Odwołującego dowodów (odpowiedź na zapytanie o udzielenie informacji w sprawie udziału wskazanego dostawcy w postępowaniach o udzielenie zamówienia prowadzonych w latach 2020-2024) wynika, że „W postępowaniu o udzielenie zamówienia na zamówienie publiczne „Śpiwory” (w latach 2020-2024) dostawca wykazał kwalifikacje techniczne za pośrednictwem podwykonawcy mającego siedzibę na terytorium Chińskiej Republiki Ludowej”. Zamawiający nie zakwestionował faktu, że informacja ta dotyczy inwestycji referencyjnych wskazanych przez Konsorcjum w wykazie dostaw. Wobec treści tej informacji, zdaniem Izby zachodzą uzasadnione wątpliwości co do faktycznego udziału FENIX w realizacji zamówień referencyjnych realizowanych na rzecz Ministerstwa Obrony Czech, skoro przy wykazywaniu zdolności technicznych korzystał on z zasobów podwykonawcy. Oczywiście sytuacja taka nie przesądza jeszcze, że FENIX faktycznie doświadczenia tego nie nabył. Niezależnie bowiem od wykazywania zdolności przy udziale podwykonawcy, FENIX mógł uczestniczyć bezpośrednio w jego realizacji. Nie wiadomo jak wyglądał etap realizacyjny tego zamówienia, tj. jaki dokładnie był podział obowiązków w tym zakresie oraz kto faktycznie zrealizował referencyjne dostawy. Na etapie realizacji mogło to się różnie kształtować. Nie ulega jednak wątpliwości, że kwestia ta powinna zostać przez zamawiającego wyjaśniona, gdyż odwołujący wykazał istnienie uzasadnionych wątpliwości co do faktycznego doświadczenia konsorcjanta FENIX. Powyższą tezę potwierdza także treść opisu sposobu sporządzania wniosku, w którym na str. 9 zawarto stwierdzenie, ż e „W przypadku, gdy Wykonawca będzie posługiwał się doświadczeniem pozyskanym jako uczestnik konsorcjum, będzie musiał udowodnić, iż osobiście zrealizował dostawy o wartościach wskazanych powyżej”. Z powyższego fragmentu wynika, iż Zamawiającemu zależało na realnym, a nie tylko formalnym doświadczeniu wykonawców biorących udział w postępowaniu. Doświadczenie zdobyte w ramach konsorcjum można przez analogię porównać do sytuacji polegania na zasobach podmiotu trzeciego – podwykonawcy. W obu przypadkach może być bowiem miejsce realizowanie zamówienia przez podmiot inny niż składający ofertę. Uzyskując w trakcie prowadzonego postępowania wiarygodne informacje na temat tego, że przy realizacji zamówień referencyjnych wykonawca mógł nie w pełni samodzielnie je realizować, a tym samym nie posiadać wymaganego doświadczenia, Zamawiający powinien zbadać tę okoliczność i wezwać wykonawcę do wyjaśnień w tym zakresie, tj. jaki był jego faktyczny udział w realizacji referencyjnych dostaw. Zwłaszcza mając na uwadze przytoczone wyżej zapisy dokumentacji. Zamawiający zaniechał ww. czynności, a więc postawiony zarzut należy uznać za zasadny. Z uwagi jednak na fakt, że uwzględnione zostały zarzuty dalej idące, Zamawiający nie ma oczywiście obowiązku wzywania Konsorcjum do wyjaśnień, gdyż wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i tak podlega odrzuceniu. W związku z powyższym, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 ustawy PZP i art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepis § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Ustalając odpowiedzialność za wynik postępowania odwoławczego Izba zdecydowała się na zastosowanie § 7 ust. 5 ww. rozporządzenia, zgodnie z którym Izba może w uzasadnionych przypadkach odstąpić od rozdzielenia kosztów w sposób, o którym mowa w ust. 1 pkt 3 oraz ust. 2-4, w szczególności jeżeli przemawia za tym rodzaj zarzutów uwzględnionych przez Izbę lub ich waga dla rozstrzygnięcia odwołania. Zdecydowana większość okoliczności podnoszonych w odwołaniu okazała się zasadna więc obciążanie w tym przypadku kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego byłoby błędne, co przemawia za zastosowaniem wspomnianego przepisu i obciążenie kosztami Zamawiającego w całości. Przewodniczący: ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 4153/24 WYROK Warszawa, dnia 2 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Adriana Urbanik Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 7 listopada 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: "STEKOP"S.A. z siedzibą w Warszawie, "STEKOP-OCHRONA" Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez ​ karb Państwa - 26 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Zegrzu S przy udziale uczestników po stronie odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia konsorcjum: DGP Security Partner Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, "DERSŁAW” Sp. z o. o. z siedzibą w Połańcu Zawadzie, 7 MG Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, AGENCJI OCHRONY DES DOBROGOSZCZ Sp. z o.o. z siedzibą w Płocku, AGENCJI OCHRONY MIENIA I USŁUG DETEKTYW ISTYCZNYCH "TOP-SEKRET” Sp. z o.o. z siedzibą w Płocku przy udziale uczestników po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Ekspert Security Duo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security AP sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security MW sp. z o.o. z​ siedzibą w Warszawie, Ekspert Security sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, Ekotrade s​ p. z o.o. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w części w zakresie uwzględnionego zarzutu 1 odwołania, 2.uwzględnia odwołanie (co do zarzutu 2), i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, powtórzenie czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału ​ w postępowaniu, w tym powtórzenie oceny w zakresie kryteriów selekcji, odrzucenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu konsorcjum: Ekspert Security Duo sp. z o.o. z siedzibą ​ w Warszawie, Ekspert Security AP sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security MW sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security sp. z o. o. z siedzibą ​ w Warszawie, Ekotrade sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3.kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - 26 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Zegrzu i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę konsorcjum: "STEKOP"S.A. z siedzibą w Warszawie, "STEKOP-OCHRONA" Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę ​ 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę konsorcjum: "STEKOP"S .A. z siedzibą w Warszawie, "STEKOP-OCHRONA" S p. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia ​ i wydatków pełnomocnika, 3.2.zasądza od Skarbu Państwa – 26 Wojskowego Oddziału Gospodarczego ​ w Zegrzu (ul. Juzistek 2, 05 – 131 Zegrze) na rzecz wykonawcy konsorcjum: "STEKOP"S .A. z siedzibą w Warszawie, "STEKOP-OCHRONA" Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (ul. Mołdawska 9, 02 – 127 Warszawa) kwotę ​ 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawcę konsorcjum: "STEKOP"S . A. z siedzibą w Warszawie, "STEKOP-OCHRONA" Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………….… Sygn. akt: KIO 4153/24 Uzasadnienie Zamawiający Skarb Państwa – 26 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Zegrzu, ​ul. Juzistek 2, 05 – 131 Zegrze, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), dalej „ustawy Pzp”, ​ dziedzinie obronności i bezpieczeństwa pn. ,,Świadczenie usług w zakresie ochrony fizycznej osób i mienia przez w Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne na rzecz jednostek i instytucji będących na zaopatrzeniu 26 Wojskowego Oddziału Gospodarczego ​ Zegrzu”, numer referencyjny: ZP/87/2024, w zakresie części 1 – 16. w Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 13 sierpnia2024 r., za numerem Dz.U. S: 157/2024- 487815. 7 listopada 2024 r. odwołanie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)wniósł odwołujący konsorcjum: „STEKOP” spółka akcyjna, ul. Mołdawska 9, 02 – 127 Warszawa, „STEKOP – OCHRONA” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Mołdawska 9, 02 – 127 Warszawa od zaniechań i czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegających na: 1) dopuszczeniu do udziału w postępowaniu i zaproszeniu do składania ofert ​ zakresie części 5 i 8 konsorcjum: Silezjan System Security Biuro Ochrony Mienia spółka ograniczoną w odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, Fosa Ochrona spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie (dalej jako: „konsorcjum Silezjan”). 2) przyznaniu konsorcjum Silejzan 6 pkt w zakresie kryteriów selekcji w części 8 i​ zaproszeniu konsorcjum Silzejan do złożenia oferty w części 8, pomimo, że konsorcjum Silezjan nie złożyło wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykazu broni, 3) dopuszczeniu do udziału w postępowaniu i zaproszeniu do składania ofert ​ zakresie części 1 – 16 konsorcjum w składzie Ekspert Security Duo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w w Warszawie, Ekspert Security AP spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security MW spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Ekotrade spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „konsorcjum Ekspert”), 4) zaniechaniu odrzucenia wniosku konsorcjum Ekspert mimo, że konsorcjum Ekspert nie odpowiedziało w pełnym zakresie na wezwanie do złożenia dokumentów, tj. nie złożyło ​ odpowiedzi na wezwanie prawidłowej informacji z Krajowego Rejestru Sądowego dotyczącej członka konsorcjum w Ekspert – Ekspert Security spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Warszawie. Zaskarżonym czynnościom zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 411 ust. 10 ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 522 ​ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp poprzez: a) przyznanie konsorcjum Silejzan 6 pkt w zakresie kryteriów selekcji w części 8 ​i zaproszenie konsorcjum Silzejan do złożenia oferty w części 8, pomimo, że konsorcjum Silezjan nie złożyło wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykazu broni dla części 8, co oznacza, że nie spełnia określonych przez zamawiającego kryteriów selekcji, a więc nie powinno otrzymać punktów w zakresie kryteriów selekcji (w oparciu o​ uzupełniony, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenia do udziału ​ postępowaniu, wykaz broni), a liczba wykonawców zaproszonych do składania ofert przekracza maksymalną liczbę w określoną przez zamawiającego, więc konsorcjum Silezjan nie powinno zostać zaproszone do składania ofert, b) zaproszenie konsorcjum Silezjan do złożenia oferty w części 5 pomimo, ​że konsorcjum Silezjan nie złożyło wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu wykazu broni dotyczącego części 5, co oznacza, że nie spełnia określonych przez zamawiającego w kryteriów selekcji, a liczba wykonawców zaproszonych do składania ofert przekracza maksymalną liczbę określoną przez zamawiającego, - a nadto wykonanie powyższych czynności z naruszeniem zobowiązania zamawiającego d​ o wykonania czynności, powtórzenia lub unieważnia czynności, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w sprawie o sygn. akt: KIO 3767/24, 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 405 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 411 ust. 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu złożonego przez konsorcjum Ekspert, które nie przedłożyło wraz z wnioskiem o dopuszczenie do w udziału w postępowaniu informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej członka konsorcjum Ekspert – Ekspert Security spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, o​ raz mimo wezwania do złożenia wyżej wymienionego podmiotowego środka dowodowego nie uzupełniło tego dokumentu odpowiadając na wezwanie zamawiającego, a dodatkowo obowiązek wezwania konsorcjum Ekspert do złożenia prawidłowej informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej członka Konsorcjum Ekspert – Ekspert Security spółki z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wynikał z uwzględnienia przez zamawiającego odwołania w sprawie prowadzonej uprzednio pod sygn. akt: KIO 3767/24, ​ której to sprawie konsorcjum Ekspert nie złożyło sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości w zarzutów odwołania, w tym w zakresie zaniechania wezwania konsorcjum Ekspert do złożenia wyżej wymienionej informacji z Krajowego Rejestru Karnego. Wskazując na powyższe zarzuty, odwołujący wniósł o: 1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, 2) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w tym powtórzenia oceny w zakresie kryteriów selekcji, 3) nakazanie zamawiającemu przyznania konsorcjum Silezjan 0 punktów w zakresie kryteriów selekcji w części 8, 4) nakazanie zamawiającemu zaniechania zaproszenia konsorcjum Sielzjan do składania ofert w części 5 i części 8 zamówienia i uznania wniosku złożonego przez tego wykonawcę za odrzucony w części 5 i części 8, 5) nakazanie zamawiającemu odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum Ekspert, jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, 6) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, według rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź na rozprawie. Zamawiający 8 listopada 2024 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej za pośrednictwem platformy zakupowej) wezwał wraz kopią odwołania uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienie (wpływ bezpośredni – na piśmie) 8 listopada 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o​ udzielenie zamówienia konsorcjum: Ekspert Security Duo sp. z o.o., u​ l. Magazynowa 11a/63, 02-652 Warszawa, Ekspert Security AP sp. z o.o., ul. Krypska 25 l​ ok. U 1, 04-082 Warszawa, Ekspert Security MW sp. z o.o., ul. Krypska 25 l​ ok. U 1, 04-082 Warszawa, Ekspert Security sp. z o. o., ul. Krypska 25lok. U 1, 04-082 Warszawa, Ekotrade sp. z o.o., ul. Melomanów 4, 00-712 Warszawa. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosili przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) 12 listopada 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o​ udzielenie zamówienia konsorcjum: DGP Security Partner Spółka z o.o., 01-014 Warszawa, ul. Żytnia 15/23, „DERSŁAW” sp. z o.o., 28-230 Połaniec, ul. Zawada 26, 7 MG Sp. z o.o., 5​ 9-220 Legnica, ul. Najświętszej Marii Panny 14, AGENCJA OCHRONY DES DOBROGOSZCZ Sp. z o.o., 09-400 Płock, ul. Józefa Kwiatka nr 43 lok. 3, AGENCJA OCHRONY MIENIA I USŁUG DETEKTYW ISTYCZNYCH "TOP-SEKRET” Sp. z o.o., 09-402 Płock, ul. Bukowa 15. 20 listopada 2024 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie drogą elektroniczną, w której oświadczył w szczególności, że częściowo uwzględnił odwołanie, to jest co do zarzutu 1, natomiast co do zarzutu 2 wniósł o jego oddalenie. 27listopada 2024 r. odpowiednio na posiedzeniu i rozprawie w szczególności: 1)odwołujący podtrzymał stanowisko jak w odwołaniu co do zarzutu 2, wskazał, ​że w zarzucie 2 chodzi o podstawę prawną z art. 146 ustawy Pzp, nie jako omyłkowo podał z art. 226 ustawy Pzp, wniósł o uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutu 2, złożył wniosek o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego oraz fakturę ​na kwotę 4 428 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika do kwoty zakreślonej odpowiednim rozporządzeniem i rachunek za koszty dojazdu pełnomocnika na kwotę 460 zł; 2)zamawiający podtrzymał stanowisko jak w odpowiedzi na odwołanie, wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu 2, nie złożył wniosków kosztowych, wniósł o​ oddalenie wniosku o pominięcie dowodu z korespondencji z sądem złożonym przez przystępującego po stronie zamawiającego; 3)przystępujący po stronie zamawiającego nie złożył sprzeciwu na uwzględnienie przez zamawiającego zarzutu 1 odwołania, złożył wniosek dowodowy o przeprowadzenie dowodów z dokumentów: 1. odpisu KRS spółki Ekspert Security Sp. z o.o. na potwierdzenie faktu, że prezes zarządu pan S.D. reprezentował spółkę jako prezes zarządu również ​w dniu 10 maja 2024 r. jak również w dniu posiedzenia, 2. korespondencji do Sądu Okręgowego dla Warszawy Pragi na potwierdzenie faktu, ​że informacja z KRK z 10 maja 2024 r. dotyczy spółki o nr KRS wskazanym na tym wniosku, tj. spółki Ekspert Security Sp. z o.o. Poparł stanowisko zamawiającego, wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu 2; 4)przystępujący po stronie odwołującego poparł stanowisko odwołującego, wniósł ​o uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutu 2, wniósł o pominięcie dowodu ​z korespondencji z SO dla Warszawy Pragi jako spóźnionego. W ocenie przystępującego dowód ten powinien zostać złożony po uwzględnieniu odwołania ​w sprawie KIO 3767/24. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i stwierdziła: Odwołanie nie zawiera braków formalnych, od odwołania uiszczono wpis, n​ ie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, skutkujące odrzuceniem odwołania, odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający d​ o złożenia odwołania. Do postępowania odwoławczego zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której zgłoszono przystąpienie, zgłosili skuteczne przystąpienie obaj wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, zarówno po stronie odwołującego, jak i zamawiającego. Izba, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuściła ​w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez zamawiającego, a także zawnioskowane w toku postępowania odwoławczego. Odnosząc się do złożonych w toku postępowania odwoławczego dowodów, a​ w szczególności złożonych przez przystępującego po stronie zamawiającego dowodów: 1. odpisu KRS spółki Ekspert Security Sp. z o.o. na potwierdzenie faktu, że prezes zarządu S.D. reprezentował spółkę jako prezes zarządu również ​w dniu 10 maja 2024 r. jak również w dniu posiedzenia, 2. korespondencji do Sądu Okręgowego dla Warszawy Pragi na potwierdzenie faktu, ​że informacja z KRK z 10 maja 2024 r. dotyczy spółki o nr KRS wskazanym na tym wniosku, tj. spółki Ekspert Security Sp. z o.o. - w ocenie izby dowody te są nieprzydatne dla rozstrzygnięcia sprawy, ponieważ nie ma sporu, że Ekspert Security Sp. z o.o. reprezentuje S.D., w sprawie znaczenie mają dokumenty złożone w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Przy rozpoznawaniu sprawy izba wzięła pod uwagę także stanowisko wynikające z​ e złożonych pism, to jest odwołania, odpowiedzi na odwołanie, oraz stanowiska i​ oświadczenia stron, złożone ustnie do protokołu. Izba biorąc pod uwagę oświadczenie zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie ​ zakresie uwzględnienia odwołania w części co do zarzutu 1, a także wobec braku sprzeciwu w tym zakresie, umorzyła w postępowanie odwoławcze w części, co do zarzutu 1 odwołania, przyjmując za podstawę art. 568 pkt 3 ustawy Pzp. Odnosząc się do podniesionego w treści odwołania zarzutu 2, stwierdzić należy, ż​ e odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba dokonała następujących ustaleń faktycznych: W Zaproszeniu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego zamawiający wymagał w Rozdziale VI „Wykaz oświadczeń i dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia” w pkt 2: „Celem potwierdzenia braku podstaw d​ o wykluczenia, o których mowa w Rozdziale V ust. 5 i 6, Wykonawca złoży wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu: 1) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie: a)art. 108 ust.1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, b)art. 108 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się ​ o zamówienie publiczne tytułem środka karnego, c)art. 109 ust.1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp, d) art. 109 ust.1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, dotyczącej ukarania za wykroczenie, za które wymierzono karę aresztu, e) art. 109 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp, dotyczącej skazania za przestępstwo lub ukarania ​za wykroczenie, za które wymierzono karę aresztu - sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem;”. 25 października 2024 r. zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał konsorcjum Ekspert do złożenia w szczególności informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej członka konsorcjum Ekspert – Ekspert Security spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. 28 października 2024 r. Ekspert Security Duo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie złożyło pismo w którym w szczególności podała: „2. Odnosząc się do wezwania w zakresie złożenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej członka konsorcjum tj. Ekspert Security sp. z o. o. (KRS 0000926769) informuję, że powyższy dokument został złożony Zamawiającemu wraz z Wnioskiem o dopuszczenie d​ o udziału w postępowaniu w dniu 11.09.2024r. W przedłożonym dokumencie datowanym n​ a dzień 10.05.2024r. doszło do oczywistej omyłki pisarskiej i w Pkt 1 Nazwa podmiotu zbiorowego wpisano Ekspert Security Duo sp. z o. o., a powinno być Ekspert Security s​ p. z o. o. W tym miejscu należy podkreślić, iż podstawą weryfikacji podmiotu w bazie danych Krajowego Rejestru Karnego w przypadku podmiotów zbiorowych jest numer KRS, c​ o potwierdza m. in. informacja znajdująca się na druku KRK Podmiotu Zbiorowego tj. Dane identyfikujące podmiot zbiorowy należy podać na podstawie aktualnego odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego o ile podmiot podlega wpisowi do tego rejestru . Tym samym już z samej treści formularza wynika prymat numeru KRS nad innymi danymi identyfikującymi podmiot, d​ la którego zaświadczenie z KRK jest wydawane. Jak wskazano powyżej przedłożona wraz z​ Wnioskiem informacja z KRK z dnia 10.05.2024r. dotyczy Ekspert Security sp. z o. o. co potwierdza zgodny ze stanem faktycznym i prawnym numer KRS (0000926769), została podpisana przez osobę upoważnioną do reprezentacji Ekspert Security sp. z o. o. tj. Pana Sławomira Drużdża (Prezesa Zarządu), a adres wskazany w górnym lewym rogu dokumentu dotyczy siedziby Spółki Ekspert Security sp. z o. o. Nadmieniam, że Ekspert Security Duo sp. z o. o. posiada zupełnie inny adres siedziby tj. ul. Magazynowa 11A lok. 63, 02-652 Warszawa, numer KRS 0000627474, a Spółkę reprezentuje Prezes Zarządu Józef Gątarz i Prokurent Marta Wezenfeld. Ponadto Pan S.D. nie jest członkiem zarządu ani prokurentem Ekspert Security Duo sp. z o. o., a zatem nie był i nie jest uprawiony do złożenia takiego wniosku i otrzymania wydanego w odpowiedzi na wniosek zaświadczenia z KRK dla Ekspert Security Duo sp. z o.o. Podkreślić również należy, że w przypadku gdyby organ powziął wątpliwość co do podmiotu dla którego wydaje zaświadczenia i którego danych dotyczy wezwałby do uzupełnienia wniosku pod rygorem pozostawienia wniosku bez rozpoznania. ​ ak natomiast się nie stało, co jedynie potwierdza powyżej wskazane stanowisko T o​ prawidłowości zaświadczenia dla Ekspert Security p. z o.o. oraz tym, iż decydującym o​ prawidłowości zapytania jest numer KRS podmiotu zbiorowego. Mając na uwadze powyższe wyjaśnienia należy podkreślić, iż konsorcjum przedłożyło zgodne z żądaniem Zamawiającego dokumenty (…)”. 29 października 2024 r. zamawiający zawiadomił o wynikach oceny wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postepowaniu. Na podstawie ustawy Pzp: 1)art. 128 ust. 1: „1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia ​lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.”; 2)art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c: „1. Zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli: 2) został złożony przez wykonawcę: c)który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, innych dokumentów lub oświadczeń;”; 3)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa ​w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń;”; 4)art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a: “1. Do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa: 1) stosuje się przepisy: a) działu II: – z wyjątkiem art. 83, art. 87 ust. 2, art. 89 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 2, art. 92, art. 94, art. 100-102, art. 110 ust. 2 i 3, art. 115 ust. 2, art. 125 ust. 2, 3 i 6, art. 126 ust. 1 i 2, art. 127, art. 222 ust. 2-5, art. 245 ust. 6 i art. 262, – rozdziału 3, z wyjątkiem art. 129 i art. 130 ust. 2, chyba, że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej,”; 5)art. 405 ust. 4: “4. Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku negocjacji bez ogłoszenia do oferty, wykonawca dołącza oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, oraz podmiotowe środki dowodowe.”; 6)art. 411 ust. 10: “10. Zamawiający zaprasza jednocześnie do składania ofert wykonawców, których wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie podlegały odrzuceniu, ​a w przypadku ustalenia kryteriów selekcji, zaprasza wykonawców, którzy spełniają te kryteria, w liczbie ustalonej przez zamawiającego.”. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 ustawy Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału dowodowego (art. 542 ust. 1 ustawy Pzp), izba stwierdziła: Odnosząc się do zarzutu 2 odwołania: naruszenie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp w zw. z​ art. 405 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 411 ust. 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez konsorcjum Ekspert, które nie przedłożyło wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej członka konsorcjum Ekspert – Ekspert Security spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, oraz mimo wezwania do złożenia wyżej wymienionego podmiotowego środka dowodowego nie uzupełniło tego dokumentu odpowiadając na wezwanie zamawiającego, a dodatkowo obowiązek wezwania konsorcjum Ekspert do złożenia prawidłowej informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej członka Konsorcjum Ekspert – Ekspert Security spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wynikał z uwzględnienia przez zamawiającego odwołania w sprawie prowadzonej uprzednio pod sygn. akt: KIO 3767/24, w której to sprawie konsorcjum Ekspert nie złożyło sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów odwołania, w tym w zakresie zaniechania wezwania konsorcjum Ekspert do złożenia wyżej wymienionej informacji z​ Krajowego Rejestru Karnego - izba uznała ten zarzut za zasadny. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania podał w szczególności: „II. Zaniechanie odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum Ekspert (…) Wykonawcy zobowiązani byli więc do złożenia wraz z wnioskiem o dopuszczenie d​ o udziału w postępowaniu wszystkich podmiotowych środków dowodowych. ​Zgodnie z pkt 2.1.4 Informacje dodatkowe zd. 2 ogłoszenia o zamówieniu: „Szczegółowy wykaz oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału ​ postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia ujęto w Zaproszeniu do składania Wniosków”. (…) Zgodnie z w Rozdziałem VI ust. 1 pkt 2 ppkt 4 Zaproszenia: „W przypadku podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, dokumenty, o których mowa w ust. 2, niniejszego Rozdziału składa każdy z Wykonawców oddzielnie”. Konsorcjum Ekspert nie wypełniło powyższego obowiązku, bowiem informacja z Krajowego Rejestru Karnego została złożona dla następujących członków Konsorcjum:1) Ekspert Security Duo sp. z o.o. (podwójnie z odmiennymi numerami KRS), 2) Ekspert Security MW sp. z o. o., 3) Ekspert Security AP sp. z o.o., 4) Ekotrade sp. z o. o. Z przedłożonych dokumentów wynika, że dla członka Konsorcjum o firmie Ekspert Security Duo sp. z o.o. zostały złożone dwa różne dokumenty, jednak oba dotyczą podmiotów o różnych numerach KRS, co rodzi istotne wątpliwości co do poprawności i zgodności tych dokumentów z wymaganiami Zamawiającego. Pierwszy z dokumentów został wystawiony dla podmiotu o numerze KRS: 0000926769, podczas gdy drugi dotyczy podmiotu o numerze KRS: 0000627474. Powyższe nieścisłości jednoznacznie pokazują, że Konsorcjum Ekspert nie złożyło informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej jednego z Członków Konsorcjum, tj. Ekspert Security sp. z o.o. Alternatywnie, można również rozważyć, że w jednej z informacji dotyczącej podmiotu Ekspert Security Duo sp. z o.o. popełniono omyłkę przy oznaczeniu tego podmiotu. Brak złożenia prawidłowego podmiotowego środka dowodowego potwierdził sam Zamawiający, poprzez uwzględnienie odwołania z dnia 14 października 2024 r. w całości i następcze wezwanie, ​ dniu 25 października 2024 r., Konsorcjum Ekspert do „złożenia następujących dokumentów: (…) – informacji z w Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej Członka Konsorcjum Ekspert – Ekspert Security spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie”. Dowód: wezwanie z dnia 25 października 2024 r. (w aktach postępowania). Brak złożenia prawidłowego podmiotowego środka dowodowego w postaci informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej Ekspert Security sp. z o.o., potwierdziło także dwukrotnie samo Konsorcjum Ekspert poprzez: 1) zaniechanie złożenia sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Odwołującego odwołania z​ dnia 14 października 2024 r. w całości oraz cofnięcie, pismem z dnia 23 października 2024r., przystąpienia – które to czynności należy uznać za potwierdzające zasadność zarzutu odwołania w postaci nieprzedłożenia wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej Członka Konsorcjum Ekspert – Ekspert Security w spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 Pzp, gdyż zasadność tego zarzutu nie była przez Konsorcjum Ekspert kwestionowana w toku postępowania odwoławczego (KIO 3767/24), 2) zaniechanie złożenia odwołania od czynności Zamawiającego polegającej na wezwaniu Konsorcjum Ekspert w dniu 25 października 2024 r. do złożenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej Członka Konsorcjum Ekspert – Ekspert Security spółki z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Istotnym jest, ze Konsorcjum Ekspert nie uczyniło zadość wezwaniu Zamawiającego z dnia 2​ 5 października 2024 r. do złożenia dokumentów. Jeżeli Konsorcjum Ekspert nie zgadzało się z treścią wezwania, powinno zakwestionować tę czynność Zamawiającego. Należy podkreślić, że Zamawiający wezwał Konsorcjum Ekspert do przedłożenia konkretnego dokumentu, a nie wyjaśnień co do już złożonego dokumentu. Jednocześnie, przed upływem terminu na udzielenie odpowiedzi na wezwanie, Zamawiający nie dokonał unieważnienia czynności wezwania z dnia 25 października 2024 r. Konsorcjum Ekspert do złożenia informacji z​ Krajowego Rejestru Karnego. Co istotne, złożenie przez Konsorcjum Ekspert wyjaśnień ​ zakresie przedłożonego błędnego dokumentu nie jest wystarczające. Wniosek w o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum Ekspert, wobec nieprzedłożenia n​ a wezwanie Zamawiającego konkretnego dokumentu, wymaganego na podstawie Pzp oraz dokumentacji postępowania, winien podlegać odrzuceniu. Odnosząc się natomiast d​ o wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Ekspert, należy wyraźnie podkreślić, że nie znajdują one oparcia w obowiązujących przepisach prawa. Konsorcjum Ekspert stwierdziło, że: (…). Błędne są twierdzenia Konsorcjum Ekspert, jakoby weryfikacja podmiotu w Krajowym Rejestrze Karnym odbywała się jedynie na podstawie numeru KRS. Zgodnie bowiem z § 5 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 3 czerwca 2015 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania do Krajowego Rejestru Karnego kart rejestracyjnych ​i zawiadomień w postaci papierowej oraz szczegółowości umieszczanych w nich informacji: „Na formularzu karty rejestracyjnej podmiotu zbiorowego umieszcza się informacje, o których mowa w art. 12 ust. 1a ustawy. Na oznaczenie podmiotu zbiorowego składają się: nazwa (firma), forma prawna oraz numer Krajowego Rejestru Sądowego, o ile podmiot zbiorowy podlega wpisowi do Krajowego Rejestru Sądowego, albo, w przypadku podmiotu zbiorowego niepodlegającego wpisowi do Krajowego Rejestru Sądowego, nazwa oraz numer właściwego rejestru”. Powyższe jednoznacznie wskazuje, że oznaczenie podmiotu zbiorowego zarówno ​ zapytaniu o udzielenie informacji, jak i w samej informacji o podmiocie zbiorowym, powinno zawierać pełną i w prawidłową nazwę (firmę) tego podmiotu. Oznacza to, że dane identyfikujące podmiot, którego dotyczy wniosek, muszą być zgodne z oficjalnymi danymi znajdującymi się w rejestrach publicznych, takich jak KRS. Nazwa podmiotu zbiorowego stanowi bowiem jeden z kluczowych elementów identyfikacyjnych, które umożliwiają jednoznaczne określenie, którego podmiotu dotyczy wniosek oraz sporządzona informacja. Należy podkreślić, ż​ e właściwe oznaczenie podmiotu zbiorowego to nie tylko kwestia formalna, ale również fundamentalny wymóg zapewniający prawidłowy przebieg postępowania. Nazwa (firma) podmiotu jest bowiem jednym z podstawowych elementów, pozwalających na jednoznaczną identyfikację danego podmiotu w obrocie prawnym. Tym bardziej jest to istotne w realiach przedmiotowej sprawy, gdzie w skład Konsorcjum Ekspert wchodzi zarówno Spółka Ekspert Security sp. z o.o. jak i Ekepsrt Security Duo sp. z o.o. Zgodnie z art. 19 ust. 2a -5 ustawy z​ dnia 24 maja 2000 r. o Krajowym Rejestrze Karnym (dalej jako: ustawa KRK): „2a. Zapytanie o udzielenie informacji o podmiocie zbiorowym powinno zawierać: 1) oznaczenie podmiotu zbiorowego oraz jego siedziby; 2) określenie rodzaju i zakresu danych o podmiocie zbiorowym, które mają być przedmiotem informacji; 3) wskazanie postępowania, w związku z którym zachodzi potrzeba uzyskania danych o​ podmiocie zbiorowym; 4) nazwę podmiotu kierującego zapytanie; 5) datę wystawienia; 6) podpis sędziego, prokuratora albo uprawnionej osoby lub organu podmiotu kierującego zapytanie. 4. Jeżeli zapytanie lub wniosek nie spełniają wymogów, o których mowa w ust. 2, 2a, 2c, 3 lub 3a, wzywa się pytającego lub wnioskodawcę do usunięcia braków w terminie 14 dni, z​ pouczeniem, że nieusunięcie braków spowoduje pozostawienie zapytania lub wniosku bez rozpoznania, chyba że braki dotyczą wyłącznie okoliczności, o których mowa w ust. 2 pkt 1, a​ tożsamość osoby, której zapytanie dotyczy, nie budzi wątpliwości. 5. Jeżeli zapytanie, o którym mowa w ust. 2b, nie zawiera danych pozwalających na identyfikację osoby, której dotyczy, zapytanie takie zwraca się ze wskazaniem przyczyny zwrotu”. Co więcej, zgodnie z art. 20 ust. 2 ustawy KRK „ 2. Informacja o podmiocie zbiorowym, sporządzona na podstawie danych zgromadzonych w Rejestrze, udzielana na zapytanie lub wniosek, zawiera: 1) oznaczenie podmiotu zbiorowego wraz z jego siedzibą; 2) dane o podmiocie zbiorowym w zakresie objętym zapytaniem lub wnioskiem albo stwierdzenie, że podmiot zbiorowy nie figuruje w Rejestrze; 3) datę wydania; 4) nazwisko i imię oraz podpis osoby upoważnionej do jej wydania; 5) pieczęć urzędową”. W oparciu o powyższe należy stwierdzić, że identyfikacja podmiotu w KRK odbywa się na podstawie oznaczenia podmiotu zbiorowego, przez które należy rozumieć (zgodnie ze wzorem wniosku „zapytania o udzielenie informacji o podmiocie zbiorowym”) „nazwę/firmę”. Dowód: wzór zapytania o udzielenie informacji o podmiocie zbiorowym (w załączeniu) Zgodnie z ust. 4 art. 2a ustawy KRK w przypadku niespełniania wymogów formalnych dotyczących danych zwartych w zapytaniu lub wniosku o udzielnie informacji o podmiocie zbiorowym pytający lub wnioskodawca powinien zostać wezwany do ich usunięcia. Ponadto zgodnie z​ § 3 ust. 2 oraz § 9 ust. 1 i 2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 7 lipca 2015 r. w sprawie udzielania informacji o osobach oraz o podmiotach zbiorowych na podstawie danych zgromadzonych w Krajowym Rejestrze Karnym: „W zapytaniu lub wniosku o udzielenie informacji o podmiocie zbiorowym dane identyfikujące ten podmiot podaje się na podstawie aktualnego odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego. W przypadku gdy dane wpisane d​ o Krajowego Rejestru Sądowego nie odpowiadają aktualnemu stanowi prawnemu oraz ​ przypadku podmiotu zbiorowego niewpisanego do Krajowego Rejestru Sądowego, dane identyfikujące podmiot podaje w się na podstawie innego dokumentu zawierającego te dane. (…) 1. Po wpłynięciu zapytania lub wniosku zawarte w nich dane porównuje się z danymi zgromadzonymi w kartotekach i w bazie danych systemu teleinformatycznego Rejestru. Po ustaleniu zgodności tych danych sporządza się informację o osobie lub informację o podmiocie zbiorowym. 2. W przypadku stwierdzenia rozbieżności między danymi osobowymi zgromadzonymi w Rejestrze a danymi osobowymi zawartymi w zapytaniu lub we wniosku albo stwierdzenia rozbieżności między danymi o podmiocie zbiorowym zgromadzonymi ​ Rejestrze a danymi zawartymi w zapytaniu lub we wniosku, jeżeli nie budzą one wątpliwości co do tożsamości osoby w lub oznaczenia podmiotu, informacja o osobie lub informacja o​ podmiocie zbiorowym zawiera wykaz tych rozbieżności”. Zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, dane zawarte w zapytaniu lub wniosku o​ udzielnie informacji o podmiocie zbiorowym powinny być oparte na aktualnym odpisie z​ Krajowego Rejestru Sądowego (KRS), a następnie poddane weryfikacji przez kompetentną i uprawnioną osobę. Informacja o podmiocie zbiorowym powinna zostać udostępniona dopiero po ustaleniu zgodności danych przedstawionych we wniosku z danymi wynikającymi z odpisu KRS. Każda rozbieżność między danymi zawartymi we wniosku a odpisem z KRS powinna być natychmiast wykryta i udokumentowana, zaś osoba uprawniona do weryfikacji winna sporządzić odpowiedni wykaz rozbieżności, który stanowi załącznik do informacji. Wobec zaniechania podjęcia czynności, zgodnie z wymogami ustawy o KRK, nie sposób uznać, że informacja KRK złożona przez Konsorcjum Ekspert potwierdza brak podstaw wykluczenia w stosunku do Ekspert Security sp. z o.o. Proces wydania informacji nie został przeprowadzony zgodnie z wyżej określona procedurą ustawową. Złożony wniosek prawdopodobnie nie został rzetelnie zweryfikowany. W przypadku stwierdzenia jakichkolwiek rozbieżności między danymi zawartymi we wniosku a danymi z odpisu KRS, zgodnie z​ obowiązującymi procedurami, powinien zostać sporządzony wykaz tych rozbieżności i​ załączony do dokumentacji. Tymczasem w dokumentach załączonych przez Konsorcjum Ekspert nie zamieszczono takowego wykazu, mimo istnienia rozbieżności. Powyższe potwierdza więc, że przedmiotowa informacja o podmiocie zbiorowym nie mogła zastać uznana przez Zamawiającego, jako potwierdzająca brak podstaw wykluczenia Członka Konsorcjum Ekspert –Ekspert Security spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Warszawie. W świetle przepisów ustawy o KRK należałoby uznać tak sporządzoną informację za nieważną w Jednocześnie należy wyraźnie podkreślić, że istniejącej w informacji z KRK „rozbieżności”, wbrew twierdzeniom Konsorcjum Ekspert, nie można zakwalifikować jako omyłki pisarskiej. Art. 223 ust. 2 pkt 1 Pzp nie ma zastosowania do innych dokumentów, aniżeli oferta wykonawcy. „Brak jest podstaw do stosowania do dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej art. 223 ust. 2 pkt 1 p.z.p., gdyż przewidziana w tym przepisie instytucja odnosi się wyłącznie do treści oferty” 5. Przepisy dotyczące wydawania informacji z KRK nie zawierają pojęcia omyłki pisarskiej. ​ przypadku zaistnienia we wniosku o wydanie informacji z KRK „rozbieżności” stosowana jest procedura opisana w § 9 W ust. 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 7 lipca 2015 r. w sprawie udzielania informacji o osobach oraz o podmiotach zbiorowych na podstawie danych zgromadzonych w Krajowym Rejestrze Karnym, zgodnie z którym „w przypadku stwierdzenia rozbieżności między danymi osobowymi zgromadzonymi w Rejestrze a danymi osobowymi zawartymi w zapytaniu lub we wniosku albo stwierdzenia rozbieżności między danymi o podmiocie zbiorowym zgromadzonymi w Rejestrze a danymi zawartymi w zapytaniu lub we wniosku, jeżeli nie budzą one wątpliwości co do tożsamości osoby lub oznaczenia podmiotu, informacja o osobie lub informacja o podmiocie zbiorowym zawiera wykaz tych rozbieżności”. Wobec zaistnienia „rozbieżności” w złożonej przez Konsorcjum Ekspert informacji z KRK i braku wykazu rozbieżności sporządzonego przez organ wydający, należy stwierdzić, że informacja ta wydana niezgodnie z obowiązującymi przepisami dotyczącymi udzielania informacji o podmiotach zbiorowych na podstawie danych zgromadzonych w KRK jest nieważna, a co najmniej nie wykazująca z całą pewnością braku zaistnienia przesłanki wykluczenia. Nieważna informacja nie może więc stanowić podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego brak podstaw wykluczenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Nie można bowiem stwierdzić w oparciu o złożony przez Konsorcjum Ekspert dokument z pewnością, że złożona informacja dotyczy Ekspert Security sp. z o.o. (a nie Ekspert Security Duo sp. z o.o.). Jednoznaczne jest więc, że wskazane nieprawidłowości wymają złożenia dokumentu, który bez żadnych wątpliwości będzie potwierdzał, że Członek Konsorcjum Ekspert – Ekspert Security sp. z o.o. nie podlega wykluczeniu z postępowania. Jest to tym bardziej istotne, ż​ e dotyczy postępowania w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, w których Zamawiający ma szczególny obowiązek badania podstaw wykluczenia.Podkreślenia wymaga również fakt, że Konsorcjum Ekspert, mimo jasnego wezwania Zamawiającego do złożenia dokumentów, nie przedłożyło prawidłowej informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla Członka Konsorcjum Ekspert – Ekspert Security sp. z o.o. „Jeżeli wykonawca nie złoży w wyznaczonym terminie wymaganych dokumentów lub oświadczeń, lub złożone podmiotowe środki dowodowe będą w dalszym ciągu niekompletne, lub wykonawca nie naprawił stwierdzonych przez zamawiającego błędów tych dokumentów jego wniosek o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu lub oferta podlega odrzuceniu na podstawie odpowiednio art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c lub art. 226 ust. 1 pkt 2 w lit. c Pzp” 6. Nie ma przy tym znaczenia, że Konsorcjum Ekspert złożyło wyjaśnienia. Wezwanie bowiem było skonkretyzowane i dotyczyło konkretnych dokumentów, a nie wyjaśnień. Skoro Konsorcjum Ekspert nie zgadzało się z treścią wezwania powinno zaskarżyć tę czynność Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 lutego 2024 r. stwierdziła, że: „Gospodarz postępowania uprawniony jest zweryfikować prawdziwość informacji podanych przez wykonawcę celem wykazania warunku udziału w postępowaniu. Jednak nie jest zadaniem Zamawiającego wyręczanie wykonawcy w wykazaniu warunku udziału ​ postępowaniu i poszukiwanie brakujących informacji niezbędnych do pozytywnej jego oceny, w sytuacji gdy złożone w podmiotowe środki dowodowe są niekompletne czy wadliwe. Wykazanie warunków udziału w postępowaniu jest obowiązkiem wykonawcy, a jego realizacja niesie za sobą szereg doniosłych skutków prawnych, w tym związanych z wykluczeniem wykonawcy i odrzuceniem jego oferty” 7. Zamawiający dokonał więc nieuprawnionego zakwalifikowania wniosku Konsorcjum Ekspert jako niewadliwego i spełniającego warunki do zakwalifikowania do kolejnego etapu postępowania. Tymczasem wniosek Konsorcjum Ekspert winien podlegać odrzuceniu.”. W pierwszej kolejności należy podnieść, że w ocenie izby zamawiający zrealizował obowiązek wezwania do złożenia podmiotowego środka dowodowego po uwzględnieniu odwołania w sprawie sygn. akt KIO 3767/24. W aktach postępowania o udzielenie zamówienia znajduje się sporna informacja z KRK, co do której 28 października 2024 r. złożył wyjaśnienie przystępujący po stronie zamawiającego. W ocenie izby odwołujący udowodnił, że informacja z 10 maja 2024 r. z KRK n​ ie stanowi wymaganego podmiotowego środka dowodowego z uwagi na wystawienie go na inny podmiot (w informacji z KRK nazwa podmiotu zbiorowego: Ekspert Security Duo s​ p. z o.o.) niż podmiot wskazany w wyjaśnieniach przystępującego po stronie zamawiającego z 28 października 2024 r. (Ekspert Security sp. z o.o.). Nie było sporu co do tego, ż​ e w informacji z KRK w nazwie podmiotu, który podlegał sprawdzeniu, wpisano inny podmiot (Ekspert Security Duo sp. z o.o.) niż ten, który jest oznaczony numerem KRS (Ekspert Security sp. z o.o.), podanym w informacji z KRK. W związku z powyższym nie można w ocenie izby jednoznacznie stwierdzić, którego podmiotu dotyczy wystawiona informacja o niekaralności weryfikowanej w KRK, czy tego, którego nazwę wpisano, czy tego którego numer KRS podano. Z tej przyczyny w ocenie izby wobec niekwestionowanej rozbieżności danych, wskazujących na dwa różne podmioty, nie można było przyjąć jak to uczynił zamawiający, ż​ e informacja dotyczy jednego z tych dwóch podmiotów, biorąc za podstawę numer KRS, nie zaś nazwę podmiotu w informacji KRK. Zdaniem izby, skoro treść informacji z KRK zawierała bezspornie rozbieżne dane, b​ o odnoszące się do dwóch podmiotów, a przystępujący po stronie zamawiającego otrzymał ponownie możliwość złożenia poprawnego dokumentu na wezwanie zamawiającego, to jest bez rozbieżnych danych, i takiego poprawnego w treści dokumentu nie złożył, to zamawiający winien odrzucić wniosek przystępującego jako niespełniający warunków zamówienia ​ zakresie udziału przystępującego w postępowaniu. w Czynności odrzucenia wniosku w zaistniałych okolicznościach sprawy zdaniem izby nie należy oceniać jako nadmiernego rygoryzmu w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o​ czym wspomniał na rozprawie zamawiający, bowiem nie można usunąć skutecznie wątpliwości, którego podmiotu dotyczy zaświadczenie z KRK, poprzestając na wyjaśnieniach przystępującego po stronie zamawiającego z 28 października 2024 r. Izba związana jest przy orzekaniu zarzutami odwołania, przez co rozumie się także przytoczone fakty w odwołaniu, i nie orzeka w zakresie wykraczającym poza te zarzuty (​ art. 555 ustawy Pzp). Biorąc powyższe pod uwagę, izba uznała, że zamawiający naruszył zarzucane mu ​ odwołaniu przepisy prawa. w W tym stanie rzeczy, izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie uwzględnionego zarzutu 1 na podstawie art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, a także uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu 2 na podstawie art. 553 ustawy Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000,00 zł oraz koszty poniesione przez odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600,00 zł (łącznie 18 600,00 zł). Odwołanie zostało uwzględnione, dlatego też izba zasądziła ​ od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600,00 zł stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (18.600,00 zł), na podstawie faktury VAT przedłożonej przez odwołującego. Izba nie zasądziła kosztów dojazdu pełnomocników odwołującego na posiedzenie i rozprawę, biorąc za podstawę § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………….… …

…Sygn. akt: KIO 113/23 POSTANOWIENIE z dnia 25 stycznia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: M.T. po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 25 stycznia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 stycznia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia "STEKOP" spółka akcyjna w Warszawie i "STEKOP-OCHRONA" spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – 22 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Olsztynie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ekspert Security Duo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Ekspert Security MW spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i T.A., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą E.S. w Jabłonnej, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia "STEKOP" spółka akcyjna w Warszawie i "STEKOP-OCHRONA" spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, stanowiącej wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………….………… Sygn. akt: KIO 113/23 Uzasadnie nie Skarb Państwa – 22 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Olsztynie (dalej: Zamawiający) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych albo Pzp), którego przedmiotem jest świadczenie usług w zakresie ochrony fizycznej osób i mienia przez Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne na rzecz jednostek i instytucji będących na zaopatrzeniu 22 W OG w Olsztynie, znak sprawy: 22W OGZP.2712.27.2022/A/192/1101/U/PO/OiB. W dniu 13 stycznia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia "STEKOP" spółka akcyjna w Warszawie i "STEKOP-OCHRONA" spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (dalej: Odwołujący) zostało wniesione odwołanie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 405 ust. 4 Pzp w zw. z art. 411 ust. 10 Pzp w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Ekspert do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci Wykazu wykonanych usług oraz dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, mimo że wskazane w wykazie umowy były realizowane przez innego Wykonawcę niż wskazany w referencjach, a przez to nie mogą potwierdzać należytego wykonania umowy przez Lidera Konsorcjum Ekspert, a w konsekwencji dopuszczenie do udziału w postępowaniu i zaproszenie do składania ofert w zakresie części 1 i 2 postępowania Konsorcjum Ekspert, pomimo, że Wykonawca ten nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu, 2) art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z § 9 ust. 3 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Ekspert do poprawienia wykazu wykonanych usług poprzez wskazanie w wykazie wyłącznie usług i wartości usług, w których wykonaniu bezpośrednio uczestniczył Lider Konsorcjum – Ekspert Security Duo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, w sytuacji, gdy w wykazie wykonanych usług wskazano wartość całkowitą usług, pomimo, że usługi ten były realizowane przez Ekspert Security Duo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wspólnie z innymi wykonawcami, 3) art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 405 ust. 1 Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 405 ust. 4 Pzp w zw. z art. 411 ust. 10 Pzp w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Ekspert do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, które nie zostały złożone przez tego Wykonawcę wraz z wnioskiem o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu, tj. informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczących: a) J.G. – Prezesa Zarządu Ekspert Security Duo spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp, b) M.W. – prokurenta w Ekspert Security Duo spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, w zakresie określonym w art. art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp, c) T.F. – Prezesa Zarządu Ekspert Security MW spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp, d) T.A. jako członka Konsorcjum Ekspert prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą E.S., w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 1 i 4 Pzp, a w konsekwencji dopuszczenie do udziału w postępowaniu i zaproszenie do składania ofert w zakresie części 1 i 2 postępowania Konsorcjum Ekspert, pomimo niepotwierdzenia braku przesłanek wykluczenia Konsorcjum Ekspert z postępowania. W konsekwencji tak postawionych zarzutów, Odwołujący wnosił o: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i zaproszenia do składania ofert w zakresie części 1 i 2 postępowania i ponownej oceny wniosku Konsorcjum Ekspert, 2) nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum Ekspert do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci Wykazu wykonanych usług oraz dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, potwierdzających spełnianie przez tego Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, ewentualnie nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum Ekspert do poprawienia wykazu wykonanych usług poprzez wskazanie w wykazie wyłącznie usług i wartości usług, w których wykonaniu bezpośrednio uczestniczył Członek Konsorcjum – Ekspert Security Duo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, 3) nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum Ekspert do uzupełnienia brakujących podmiotowych środków dowodowych w postaci informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczących: a) J.G. – Prezesa Zarządu Ekspert Security Duo spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp, b) M.W. – prokurenta w Ekspert Security Duo spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, w zakresie określonym w art. art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp, c) T.F. – Prezesa Zarządu Ekspert Security MW spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jabłonnej, w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp, d) T.A. jako członka Konsorcjum Ekspert prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą E.S., w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 1 i 4 Pzp, Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Ekspert Security Duo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Ekspert Security MW spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i T.A., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą E.S. w Jabłonnej (dalej: Przystępujący), zostało zgłoszone przystąpienie po stronie zamawiającego. W dniu 20 stycznia 2023 r., przed otwarciem rozprawy, Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości. W dniu 23 stycznia 2023 r. Przystępujący oświadczył, że nie zgłasza sprzeciwu. Biorąc pod uwagę powyżej opisane okoliczności, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 2 Prawa zamówień publicznych. Zgodnie z przywoływanym przepisem, Jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522 ustawy Prawo zamówień publicznych. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 1 i art. 568 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, postanowiła jak w sentencji. Izba orzekła o wzajemnym zniesieniu kosztów postępowania odwoławczego i nakazała zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………….………… …

…Sygn. akt: KIO 3049/21 WYROK z dnia 10 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Szymon Grzybowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 listopada 2021r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 października 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DGP Security z siedzibą w Katowicach, DGP Provider sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, CTG sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, 7 MG Spółka z o.o. z siedzibą w Legnicy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 21 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą w Elblągu przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel Defender Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Safety Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Provider Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Sevices Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Technical Security Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ITM Poland S.A. z siedzibą w Zielonej Górze, Garda Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni, Garda System sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni, Garda Investment Sp. z o.o. s.k. z siedzibą w Gdyni zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3049/21 po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DGP Security z siedzibą w Katowicach, DGP Provider sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, CTG sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, 7 MG Spółka z o.o. z siedzibą w Legnicy i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DGP Security z siedzibą w Katowicach, DGP Provider sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, CTG sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, 7 MG Spółka z o.o. z siedzibą w Legnicy tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący........................ Sygn. akt: KIO 3049/21 Zamawiający: 21 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą w Elblągu wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa na: „Usługę ochrony i mienia wykonywaną przez Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne w latach 2021-2024 w Kompleksach Nieruchomości Wojskowych (KNW) w Elblągu, Braniewie, Chruścielu, Bartoszycach i Morągu”, nr ref. 1/SZP/OiB/2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej numerem 2021/S 103-272533 w dniu 31 maja 2021r. W dniu 5 października 2021 r. Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: DGP Security z siedzibą w Katowicach, DGP Provider sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, CTG sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, 7 MG Spółka z o.o. z siedzibą w Legnicy powziął informację o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przy użyciu środków komunikacji elektronicznej tj. platformy zakupowej. Nie zgadzając się z powyższą oceną Zamawiającego Odwołujący w dniu 15 października 2021 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego oraz zaniechań czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, w wyżej wymienionym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegających na: 1) zaproszeniu do składania ofert wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel Defender Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Safety Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Provider Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Sevices Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Technical Security Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ITM Poland S.A. z siedzibą w Zielonej Górze, Garda Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni, Garda System sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni, Garda Investment Sp. z o.o. s.k. z siedzibą w Gdyni, zwani dalej Konsorcjum Impel lub Przystępujący, 2) nieprawidłowym wezwaniu z dnia 28 wrzenia 2021 r. Konsorcjum Impel do przedłożenia podmiotowych dowodowych potwierdzających brak podstaw do wykluczenia, o których mowa w o zamówieniu sekcja III 2.1) pkt 2 lit c, rozdział VI ust.. 1 pkt 1 lit .c Opisu o Sposobu Przygotowania Wniosku o Dopuszczenie o Udziału Postępowaniu tj. informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych w art. 108 ust. 2 Pzp dla Garda Sp. z o.o., Garda System Sp. z o.o., Garda Investment Sp. z o.o. Sp.k. w zakresie w jakim w treści wezwania Zamawiający na stronie 5 wskazał, iż „złożone dokumenty powinny być aktualne na dzień złożenia”, podczas gdy zgodnie z regulacjami ustawy Pzp oraz ww. postanowieniami Opisu Sposobu Przygotowania Wniosku o Dopuszczenie do Udział w postępowaniu do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu każdy Wykonawca musi dołączyć podmiotowe środki dowodowe potwierdzające brak podstaw wykluczenia nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępwaniu, 3) nieprawidłowym badaniu i ocenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postepowaniu złożonego przez Konsorcjum Impel i błędnym uznaniu, że Konsorcjum Impel w przewidzianym terminie złożyło podmiotowe środki dowodowe potwierdzające brak podstaw do wykluczenia nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu tj. informację z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych w zakresie art. 108 ust. 2 Pzp dla Garda Sp. z o.o., Garda System Sp. z o.o., Garda Investment Sp. z o.o. Sp.k., podczas gdy Konsorcjum Impel przedłożyło informację z CRBR dla ww. wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, która potwierdza, że na dzień składnia nie byli wpisani do CRBR, informacji zawartych w CRBR wskazuje, iż Garda Sp. z o.o. została wpisana do CRBR dopiero w dniu 7 września 2021 r., Garda System Sp. z o.o. wpisana w dniu 16 wrzenia 2021 r., Garda Investment Sp. z o.o. Sp.k. wpisania w dniu 13 wrzenia 2021 r., 4) zaniechaniu odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum Impel, złożonego przez wykonawcę, który nie przedłożył w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak wykluczenia, 5) podejmowaniu czynności w postępowaniu w sposób naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, m.in. poprzez uznanie, iż przedłożone dokumenty stanowią właściwe (spełniające wymagania ustawy PZP oraz rozporządzenia ws. podmiotowych środków dowodowych w zakresie m.in. daty stwierdzonego w nich stanu faktycznego) podmiotowe środki dowodowe wskazujące brak wykluczenia z udziału w postępowaniu, a także ustalenia wyników braku podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu w tym kwalifikacji wykonawców do zaproszenia do złożenia ofert niezgodnie z przepisami ustawy Pzp poprzez stworzenie sytuacji, w której ofertę najkorzystniejszą może złożyć Konsorcjum Impel, który nie złożył podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu co na późniejszym etapie postępowania nie będzie mogło być skutecznie podważone. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom w zakresie części 1, 2 i 3 Odwołujący zarzucił naruszenie art. 146 ust 1 pkt 2 lit c ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp lub Pzp w zw. z art. 128 ust. 2 Pzp w zw. art 128 ust 1 Pzp w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp w zw. z art 405 ust. 1, ust. 4 i ust. 5 Pzp w zw. z art. 411 ust. 10 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z § 2 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia ws. podmiotowych środków dowodowych w zw. z 11 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia środków dowodowych poprzez: a) nieprawidłowe wezwanie z dnia 28 2021 r. Konsorcjum Impel do przedłożenia podmiotowych środków potwierdzających brak do podstaw do wykluczenia, o których mowa w ogłoszeniu o zamówieniu sekcja III 2.1) pkt 2 lit c, rozdział VI ust. 1 pkt 1 lit. c Opisu Sposobu Przygotowania o Dopuszczenie o udziału w postępowaniu tj. informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych w zakresie art. 108 ust. 2 Pzp dla Garda sp. z o.o., Garda System sp. z o.o., Garda Investment sp. z o.o. sp.k. w zakresie w jakich w treści wezwania Zamawiający na stronie 5 wskazał, iż „złożone dokumenty powinny być o aktualne na dzień złożenia”, podczas gdy zgodnie z regulacjami ustawy Pzp oraz ww. postanowieniami Opisu Przygotowania Wniosku o Dopuszczenie do Udział w Postępowaniu do wniosku o do udziału w postępowaniu każdy Wykonawca musi dołączyć podmiotowe środki dowodowe potwierdzające brak wykluczenia nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, b) nieprawidłowe badanie i ocenę wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Konsorcjum Impel i błędne uznanie, że Konsorcjum Impel w przewidzianym terminie złożyło podmiotowe środki dowodowe potwierdzające brak podstaw do wykluczenia nie poźniej niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w tj. informację z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych w art. 108 ust. 2 Pzp dla Garda sp. z o.o., Garda System sp. z o.o., Garda Investment sp. z o.o. sp.k, podczas gdy Konsorcjum Impel przedłożyło informacji z CRBR dla ww. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zmówienia, która nie potwierdza stanu na termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Podniósł przy tym, iż analiza informacji zawartych w CRBR wskazuje, iż Garda Sp. z o.o. została wpisania do CRBR dopiero w dniu 7 wrzenia 2021 r., Garda System Sp. z o.o. została wpisana w dniu 16 września 2021 r., Garda Investment Sp. z o.o. Sp.k. została wpisania w dniu 13 wrzenia 2021 r. Zarzucił, że Impel nie przedłożył podmiotowego środka dowodowego za pomocą którego wykazał brak podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 108 ust. 2 Pzp na dzień składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wręcz przeciwnie przedłożone dokumenty potwierdzają, iż w dacie składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ww. Spółki nie posiadały wpisu do CRBR, ergo nie były wspólnie przedstawić dokumentu w postaci informacji z CRBR wymaganej przepisami Pzp oraz rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądań zamawiający od wykonawcy, c) zaniechanie odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum Impel, złożonego przez wykonawcę, który nie przedłożył w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia, d) podejmowanie czynności w postepowaniu w sposób naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców m.in. poprzez uznanie, przedłożone dokumenty stanowią właściwe (spełniające wymagania ustawy Pzp oraz powyższego rozporządzenia w zakresie m.in. daty stwierdzonego w nich stanu faktycznego) podmiotowe środki dowodowe wykazujące brak podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu, w tym kwalifikacji wykonawców do zaproszenia do zaproszenia do złożenia ofert niezgodnie z przepisami ustawy Pzp poprzez stworzenie sytuacji, w której ofertę najkorzystniejszą może złożyć Konsorcjum Impel, który nie złożył podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wkluczenia z udziału w postępowaniu co na późniejszym etapie postępowania nie będzie mogło być skutecznie podważone, a w konsekwencji zaproszenie do składania ofert Konsorcjum Impel. Wskazując na powyższe zarzuty w zakresie części 1,2 i 3 Odwołujący wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania w całości, 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na: a) zaproszeniu do składania ofert, w szczególności unieważnienie czynności polegającej na zaproszeniu do składania ofert Konsomm Impel, b) ocenie złożonych w postępowaniu wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w szczególności wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum Impel, ocenie że Konsorcjum Impel wykazało brak podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu, 3) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej ceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a tym odrzucenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum Impel, a w konsekwencji nie zakwalifikowanie do dalszego etapu postępowania tj. zaproszenia do złożenia ofert. Ponadto, wnosił o: 4) obciążenie postępowania odwoławczego Zamawiającego, w tym zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zastępstwa prawnego przed Krajową Izbą Odwoławczą. Dodatkowo wnosił o dopuszczenie dowodu z dokumentów w postaci: 1. informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych dla GARDA Sp. z o.o. - z dnia 14.10.2021 r., 2. informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych dla GARDA System Sp. z o.o., z dnia 14.10.2021 r., 3. informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych dla GARDA INVESTMENT Sp. z o.o. sp.k. z dnia 14.10.2021 r., na okoliczność braku do CRBR GARDA sp. z o.o., GARDA System sp. z o.o., GARDA INVESTMENT Sp. z o.o. Sp.k. w terminie składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, daty dokonania wpisu do CRBR, danych podlegających ujawnieniu w CRBR. Odwołujący zwrócił uwagę, że w rozdziale V ustęp 1 pkt 1 SWZ Zamawiający uregulował, iż o udzielenie zamówienia mogą się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na podstawie art 405 ust. 1, ust. 2 pkt 4 i ust. 2 pkt 5 w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp. Zauważył również, że art. 405 ust. 1 Pzp stanowi, iż z postępowania o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa wyklucza się wykonawców, o których mowa w art. 108 Pzp. Wskazał, że na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia przedkłada się wraz z wnioskiem podmiotowe środki dowodowe, którym w przypadku podstawy wykluczenia z udziału w postępowaniu wskazanej w art. 108 ust 2 Pzp jest informacja z Centralnego Beneficjentów Rzeczywistych, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do tego rejestru, sporządzona nie wcześniej niż 3 miesiące przed terminem składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W tym przypadku odrębne przepisy to ustawa o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu, gdzie zgodnie z treścią art. 58 powyżej przywołanej ustawy: „ Do zgłaszania informacji o Beneficjentach Rzeczywistych i ich aktualizacji są obowiązane: • Spółki jawne; • Spółki komandytowe, • Spółki komandytowo-akcyjne; • Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością; • Proste spółki akcyjne, • Spółki akcyjne, z wyjątkiem spółek publicznych. Wyjaśnił, że Centralny Rejestr Beneficjentów Rzeczywistych (CRBR) to system, w którym są gromadzone i przetwarzane informacje o beneficjentach rzeczywistych, tj. osobach fizycznych sprawujących bezpośrednią lub pośrednią kontrolę nad spółką. Wskazał, że jednym z głównych zadań CRBR jest przeciwdziałanie praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu. Posiadanie dokładnych i aktualnych danych o beneficjentach rzeczywistych ma kluczowe znaczenie dla zwalczania tych zjawisk, ponieważ uniemożliwia przestępcom ukrycie swojej tożsamości w skomplikowanej strukturze korporacyjnej. Publiczny charakter rejestru, umożliwiający każdemu nieodpłatny dostęp do informacji o beneficjentach rzeczywistych, zapewnia również większą kontrolę informacji przez społeczeństwo obywatelskie oraz przyczynia się do zwiększenia zaufania do rynku finansowego i uczestników obrotu gospodarczego. Spółki, które zostały wpisane do KRS przed dniem wejścia w życie przepisów dotyczących Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych (13 października 2019 r.), miały obowiązek zgłosić informacje o beneficjentach rzeczywistych do 13 lipca 2020 r. Zdaniem Odwołującego - Garda sp. z o.o., Garda sp. z o.o., Garda Investment sp. z o.o. sp.k. są więc podmiotami, które zobowiązane były do dokonania wpisu. W konsekwencji w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia w art 108 ust. 2 Pzp zobowiązane były przedłożyć informacje z CRBR, czego w niniejszej sprawie nie uczyniły. Według Odwołującego - za taką informacje nie mogły być uznane trzy wydruki, które wprost nie wskazywały jakiej spółki dotyczą i można było się jedynie domyślać iż w polu o nazwie „SKAKAĆ” znajduje się NIP spółek. W ocenie Odwołującego - treść wydruków wprost wskazywała, iż mimo takiego prawnego obowiązku spółki nie zostały wpisane do CRBR. Wyjaśnił również, że na skutek uwzględnienia dniu 6 wrzenia 2021 r. odwołania (KIO 2622/21), w dniu 28 września 2021 r. - Zamawiający skierował do Konsorcjum wezwanie do przedłożenia stosownych podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi na wezwanie Konsorcjum Impel przedłożyło informacje z CRBR informującą jedynie o tym, iż w dniu 29 września 2021 r. Garda sp. z o.o., Garda sp. z Garda Investment Sp.k. są wpisane do CRBR. Z przedłożonych na wezwanie dokumentów nie wynika w jakiej dacie został dokonany wpis do CRBR, nie wynika przede wszystkim stan na dzień składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (nie wynika, iż najpóźniej w terminie składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu ww. Spółki posiadały wpis do CRBR). W celu ustalenia rzeczywistej daty wpisu do CRBR Odwołujący w kryteriach wyszukiwania wskazał datę początkową 1 lipca 2020 r. oraz datę końcową dzień 14 października 2021 r. W ten sposób w uzyskanej informacji z CRBR w polu początkowa data prezentacji zgłoszenia widoczna jest data z jaką dokonano wpisu do CRBR. Reasumując, zarzucił, że w wykonaniu wezwania z dnia 28 września 2021r. Konsorcjum Impel nie przedłożyło podmiotowych dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia według stanu istniejącego na dzień nie późniejszy niż składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zwrócił uwagę, że w treści wezwania znalazła się informacja, iż złożone w wyniku wezwania dokumenty powinny być aktualne na dzień ich złożenia. Zdaniem Odwołującego - informacja ta pozostaje w sprzeczności z ustawą Pzp oraz rozporządzeniem ws - podmiotowych środków dowodowych, w którym w § 11 ust. 1 pkt 5 przewidziano, że podmiotowe środki dowodowe, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 2-6, § 4 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz § 8 ust. 1 pkt 3, są wystawiane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zauważył, że zgodnie z art. 405 Pzp do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku negocjacji bez ogłoszenia do oferty, wykonawca dołącza oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust 1, oraz podmiotowe środki dowodowe (ust 4). Oświadczenie, o którym mowa w art 125 ust 1, oraz podmiotowe środki dowodowe, potwierdzają brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku negocjacji bez ogłoszenia nie później niż na dzień składania ofert (ust.5). Powyższe doprowadziło Odwołującego do wniosku, iż w postępowaniach prowadzonych w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa państwa ustawodawca przewidział wyjątek od zasad ogólnych, zamieszczając regulację szczególną, odmienną od zasad ogólnych. Według Odwołującego - z treści art. 405 ust. 5 Pzp literalnie i jednoznacznie wynika, że wykonawca jest zobowiązany przedstawić podmiotowe środki dowodowe potwierdzające bark podstaw wykluczenia nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert. Moment wykazania braku podstaw do wykluczenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa został określony inaczej niż w przypadku pozostałych zamówień co ma kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Zauważył przy tym, że dopuszczalna w zamówieniach klasycznych zasada, iż wykonawca wykazuje brak podstaw do wykluczenia na dzień składania ofert/wniosków w oświadczeniu wstępnym zawartym w JEDZ, a dokumenty składane na dalszym etapie przez tego wykonawcę, którego oceniono najwyżej, wykazują stan na dzień ich złożenia, wynika z brzmienia art. 125 ust. 2-3 Pzp oraz art. 126 ust. 1 ustawy Pzp. Argumentował, że w przypadku zamówień obronnych ustawa Pzp zawiera regulację szczególną (art. 405 ust. 4 i ust. 5 ustawy Pzp, art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp), która nakazuje przeprowadzania weryfikacji podmiotowej wykonawcy na dzień składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (lub odpowiednio oferty), wobec czego to stan na ten właśnie moment wykazywać mają dowody składane przez wykonawców, przez zamawiającego w zakresie określonym w ogłoszeniu o zamówieniu. Zauważył, że w postępowaniach prowadzonych w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa państwa nie ma wstępnego potwierdzania spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia, wykonawcy od razu wraz z wnioskiem mają przedkładać podmiotowe środki dowodowe. Weryfikacja odbywa się wobec wszystkich wykonawców, którzy złożyli wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w oparciu o komplet dokumentów potwierdzających złożone we wniosku oświadczenia. W konsekwencji, Odwołujący stwierdził, że również wykonawca, który składając wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie wykazał za pomocą wymaganych w ogłoszeniu o zamówieniu oświadczeń lub dokumentów braku podstaw do wykluczenia, w odpowiedzi na wezwanie do ich uzupełnienia z art. 128 ust. 1 Pzp ma obowiązek przedstawienia takich oświadczeń lub dokumentów, które wykażą, że w chwili składania wniosku nie zachodziły podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Przekonywał, że aktualność, o której mowa w art. 128 ust. 2 Pzp, uzupełnianych na wezwanie z art. 128 ust. 1 Pzp podmiotowych środków dowodowych musi być skorelowana z wymaganiami wynikającymi z art. 405 ust. 5 Pzp, który wymaga by ocena podmiotowa wykonawcy została dokonana na dzień składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Reasumując powyższe rozważania, Odwołujący zaprezentował pogląd, że wobec treści art. 405 ust. 4 i ust. 5 ustawy Pzp, art 395 1 pkt 1 lit. a Pzp w powiązaniu z odmienną treścią art. 125 ust. 2-3 Pzp oraz art. 126 ust. 1 usewy Pzp w przypadku zamówień obronnych ustawa Pzp zawiera regulację szczególną zobowiązującą do wykazania braku podstaw do wykluczenie z postępowania najpóźniej na termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wskazał, że powyższa argumentacja znajduje swoje poparcie w treści rozporządzenia podmiotowych środków o dowodowych, które w przypadku zamówień innych niż w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa państwa przewiduje, iż podmiotowe środki dowodowe należy składać nie wcześniej niż 3 lub 6 miesiące od dnia złożenia. W przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa państwa przewiduje w § 11 ust. 1 pkt 4 i 5 przedłożenie stosownych podmiotowych środków dowodowych nie wcześniej niż 3 lub 6 miesięcy od terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Odwołujący powołał się również na uzasadnienie projektu rozporządzenia ws. podmiotowych środków dowodowych wskazujące, że „Celem tej regulacji jest zapewnienie aktualności składanych dokumentów. Obecne terminy, w których dokumenty powinny być wystawione (zwykłe wynoszące 3 lub 6 miesięcy), liczy się wstecz od upływu terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Tymczasem zgodnie z założeniem ustawy dokumenty te mają być aktualne na dzień ich złożenia, niezależnie od tego, czy będą składane wraz z ofertą albo o do udziału w postępowaniu (art 126 ust. 2 Pzp), przed wyborem oferty (art. 126 ust. 1 Pzp), w wyniku wezwania do uzupełnienia brakujących dokumentów (art 128 ust. 2 Pzp), czy w związku z uzasadnionym podejrzeniem dezaktualizacji uprzednio złożonych dokumentów (art. 126 ust. 3 Pzp). Dlatego okresy ważności (aktualności) dokumentów należy powiązać z datą ich złożenia.”. Mając powyższe na uwadze Odwołujący stwierdził, że ustawodawca zamierzał powiązać datę ważności dokumentów z datą na jaką mają być one złożone i dlatego w przypadku zamówień innych niż w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, w których podmiotowe środki dowodowe są składane aktualne na dzień złożenia, regulacja rozporządzenia przewiduje ich ważność w powiązaniu z datą złożenia. Odwołujący wywodził, że a contrario skoro w zamówieniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa dokumenty składane są wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oferty i mają wykazywać brak wykluczenia i spełnianie warunków na termin składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu ofert - okres ich ważności powiązano właśnie z datą składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu/ofert. Powyższa zmiana nie dotyczy zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Okres ważności dokumentów liczy się wciąż od terminu składania ofert/ wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Odwołujący przypomniał, że data złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu to 28 czerwca 2021 r., a z wydruku załączonego do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wynikało, że Garda Sp. z o.o., Garda System Sp. z o.o., Garda Investment Sp.k. nie posiadały wpisu do CRBR w tym terminie, co potwierdzają również załączone do odwołania informacje z CRBR z dnia 14 października 2021 r., które w kryteriach wyszukiwania mają datę początkową 1 lipca 2020 r. oraz datę końcową dzień 14 października 2021 r., natomiast w polu początkowa data prezentacji zgłoszenia widoczna jest data z jaką dokonano wpisu do CRBR. Powyższe - w ocenie Odwołującego - jest o tyle istotne, iż CRBR nie przewiduje możliwości dokonania wpisu z datą wsteczną, nie zawiera on również danych historycznych stanu mającego miejsce przed datą wpisu do CRBR. Jednocześnie, Odwołujący podniósł, że zgodnie z rozporządzeniem ws. dokumentów jest to jedyny dokument, który pozwala na wykazanie braku podstaw do wykluczenia z art. 108 ust 2 Pzp. Informacja z CRBR z datą późniejszą niż termin składania wniosków nie wykazywała z sposób prawidłowy braku podstaw do wykluczenia. Zdaniem Odwołującego - inna interpretacja prowadziłaby do obejścia postanowień ustawy Pzp oraz rozporządzenia vs. podmiotowych środków dowodowych, a ponadto naruszałaby zasadę równego traktowania wykonawców. Zwrócił uwagę, że Zamawiający obowiązany w sposób równy traktować wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu i nie może więc odstąpić od stosowania powyższej zasady jedynie dlatego że wykonawcy nie uzyskali przedmiotowej informacji z CRBR w odpowiednim terminie, przez co pozbawili się możliwości skutecznego wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania. Zauważył przy tym, że zadaniem wykonawcy jest wykazać, a nie uprawdopodobnić brak podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu. Przyjęcie odmiennych reguł wykazywania tych okoliczności względem Konsorcjum Impel stanowiłoby nierówne traktowanie wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Jednocześnie, Odwołujący podkreślił, iż fakt niewłaściwej treści wezwania z dnia 28 września 2021 r. pozostaje bez wpływu na konieczność przedłożenia w wyniku wezwania podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zaznaczył, że Konsorcjum Impel jest profesjonalistą na rynku i posiada wiedzę o treści postanowień ustawy Pzp, Opisu Sposobu Przygotowania Wniosku o Dopuszczenie Do Udziału w Postępowaniu, ich nadrzędnego charakteru oraz faktu, iż nieprawidłowe wezwania Zamawiającego nie wyłączają po stronie Wykonawcy konieczności udzielenia poprawnej zgodniej z ustawą Pzp, dokumentami zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu - odpowiedzi. W tym zakresie dokonana przez Zamawiajacego ocena wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w zakresie braku podstaw do wykluczenia jest błędna i jako taka nie może się ostać w świetle postanowień przywołanych w zarzucie przepisów prawa, postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz Opisu Sposobu Przygotowania o Dopuszczenie Do Udziału w Postępowaniu. W dniu 19 października 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Impel Defender Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Safety Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Provider Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Sevices Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Technical Security Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ITM Poland S.A. z siedzibą w Zielonej Górze, Garda Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni, Garda System sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni, Garda Investment Sp. z o.o. s.k. z siedzibą w Gdyni zgłosili swoje przystąpienie do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Pismem z dnia 5 listopada 2021 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść ogłoszenia i Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SWZ, odwołania, wniosku Przystępującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z wydrukami z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych, zwanego dalej CRBR, wezwania Przystępującego z dnia 28 września 2021 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych w trybie przepisu art. 128 ust.1 ustawy Pzp, odpowiedzi na powyższe wezwanie z dnia 30 września 2021 r. wraz z wydrukami z CRBR, zaproszenia Przystępującego z dnia 5 października 2021 r. do złożenia oferty na części 1, 2, 3, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 5 listopada 2021 r., a także na podstawie złożonych przez strony i uczestnika wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia. Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 146 ust 1 pkt 2 lit. c ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp lub Pzp w zw. z art. 128 ust. 2 Pzp w zw. art 128 ust 1 Pzp w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp w zw. z art 405 ust. 1, ust. 4 i ust. 5 Pzp w zw. z art. 411 ust. 10 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z § 2 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy z dnia 23 grudnia 2020 r.(Dz.U. zwanego dalej rozporządzeniem ws. podmiotowych środków dowodowych w zw. z 11 ust. 1 pkt 5 tego rozporządzenia. Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczną podstawę prawną do wykluczenia Przystępującego z przedmiotowego przetargu z powodu udaremnienia lub utrudniania przez Przystępującego stwierdzenia przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia, w związku z brakiem możliwości ustalenia beneficjenta rzeczywistego. Izba ustaliła, że stosownie do sekcji III.2.2) lit. c ogłoszenia o zamówieniu w celu wykazania braku podstaw wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Zamawiający żąda złożenia oświadczenia Wykonawcy, o którym mowa w art.125 ust.1 ustawy Pzp, potwierdzającego brak podstaw wykluczenia na podstawie art. 405 ust.1, ust.2 pkt 4 i ust.2 pkt 5 w zakresie art.109 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp zgodnie ze wzorem - załącznik nr 2 do Opisu sposobu przygotowania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (rozdział II oświadczenia) oraz następujących podmiotowych środków dowodowych: informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych, w zakresie art.108 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do tego rejestru, sporządzonej nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Dalej, Izba stwierdziła, że Przystępujący takie wydruki wpisów z CRBR w zakresie spornych trzech konsorcjantów, tj. Garda Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni, Garda System sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni, Garda Investment Sp. z o.o. s.k. z siedzibą w Gdyni złożył wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, które w ocenie Zamawiającego nie wskazywało jakich wykonawców dotyczyły informacje oraz czy byli oni wpisani do rejestru. Powyższy stan rzeczy doprowadził Zamawiającego do skierowania do Przystępującego wezwania z dnia 28 września 2021 r. o złożenie podmiotowych środków dowodowych w zakresie Garda Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni, Garda System sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni, Garda Investment Sp. z o.o. s.k. z siedzibą w Gdyni potwierdzających brak podstaw do wykluczenia Przystępującego w zakresie art.108 ust.2 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że w następstwie powyższego wezwania Przystępujący złożył przy piśmie z dnia 30 września 2021 r. trzy nowe wydruki wpisów odnoszące się spornych konsorcjantów, w których zostały podane dane i uprawnienia beneficjentów spółki, a także reprezentantów. Przechodząc do oceny przedmiotowej sprawy, Izba doszła do przekonania, że Odwołujący nie dostarczył dostatecznych dowodów na okoliczność wykazania, że istniała podstawa do wykluczenia Przystępującego z przedmiotowego przetargu na zasadzie art.108 ust.2 ustawy Pzp, który stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia, w przypadku zamówienia o wartości równej lub przekraczającej wyrażoną w złotych równowartość kwoty dla robót budowlanych - 20 000 000 euro, a dla dostaw lub usług - 10 000 000 euro, wyklucza się wykonawcę, który udaremnia lub utrudnia stwierdzenie przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywa ich pochodzenie, w związku z brakiem możliwości ustalenia beneficjenta rzeczywistego, w rozumieniuustawy z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu (Dz.U. z 2020 r. ioraz z 2021 r.i. Zarówno z informacji o braku wpisów w CRBR z wyników wyszukiwania wpisów spółek z dnia 24 czerwca 2021 r. złożonej przy wniosku o dopuszczenie Przystępującego do udziału w przetargu, jak i treści z wpisów z CRBR sporządzonych w dniu 29 września 2021 r. nie wynika, że Przystępujący wchodzi w krąg podmiotów, które udaremniały lub utrudniały stwierdzenie przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywa ich pochodzenie, w związku z brakiem możliwości ustalenia beneficjenta rzeczywistego. Według zapatrywania Izby - dla zastosowania powyższego przepisu konieczne jest łączne spełnienie wszystkich przesłanek określonych w przepisie art.108 ust.2 ustawy Pzp, to jest wykazanie okoliczności udaremnienia lub utrudnienia stwierdzenia przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia, a także związku w postaci braku możliwości ustalenia beneficjenta rzeczywistego. Zebrany wyżej materiał dokumentacyjny również nie potwierdził zarzutu naruszenia art. 146 ust.1 pkt 2 lit.c ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli został złożony przez wykonawcę który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, innych dokumentów lub oświadczeń. Przystępujący złożył stosowne podmiotowe środki dowodowe stanowiące informacje CRBR na wezwanie Zamawiającego, które to były aktualne na dzień ich złożenia po wyczerpaniu procedury, o której mowa w art.128 ust.2 ustawy Pzp. Bezsporna pomiędzy stronami była okoliczność, że prawnie dopuszczalne w zamówieniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa jest wezwanie wykonawcy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów w wyznaczonym terminie w warunkach, jeżeli nie złożył on oświadczenia, o którym mowa w podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy (art.128 ust.1 ustawy Pzp). Izba stwierdziła, że taka procedura sanacyjna została przez Zamawiającego zastosowana i zostały złożone przez Przystępującego nowe dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia Przystępującego z udziału w przetargu. Wymaga wskazania, że Odwołujący nie zakwestionował samej treści wypisów z CRBR z daty ich sporządzenia tj. z dnia 30 września 2021 r., lecz jedynie okoliczność nie potwierdzenia podstawy do wykluczenia w dacie złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w przetargu tj. w dniu 28 czerwca 2021 r. Odnosząc się do powyższego zagadnienia prawnego - zdaniem Izby - przepis art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp opisuje wyłączenia zastosowanie niektórych przepisów działu II ustawy Pzp, nie dotyczy to oczywiście przepisu art.128 ust.1 i 2 ustawy Pzp, co jest bezsporne i zostało wyżej omówione. W istocie również przepis art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp zawiera wskazówkę interpretacyjną, że przepisy działu II, w tym art.128 ustawy Pzp mają zastosowanie chyba, że przepisy działu VI ( zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa) stanowią inaczej. W tym miejscu pojawia się powoływany przez Odwołującego przepis działu VI - art.405 ust.4 ustawy Pzp, zgodnie z którym do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku negocjacji bez ogłoszenia do oferty, wykonawca dołącza oświadczenie, o którym mowa w oraz podmiotowe środki dowodowe. Jednocześnie w myśl ust.5 przepisu art.405 ustawy Pzp oświadczenie, o którym mowa w oraz podmiotowe środki dowodowe, potwierdzają brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku negocjacji bez ogłoszenia nie później niż na dzień składania ofert. W ocenie Izby - względy wynikające z wykładni systemowej dla przepisu art.405 ustawy Pzp nakazują sądzić, że podmiotowy środek dowody powinien potwierdzać brak podstawy wykluczenia na dzień nie późniejszy niż termin składania ofert. Natomiast, w przekonaniu Izby zakres znaczeniowy art.128 ust.2 i art.405 ust.5 ustawy Pzp nie jest identyczny, co oznacza, że nie odnoszą się one do takich samych sytuacji prawnych. Przepis art.128 ust.2 ustawy Pzp mówi o aktualności uzupełnianych podmiotowych środków dowodowych złożonych na wezwanie Zamawiającego na dzień ich złożenia, podczas gdy przepis art. 405 ust.5 ustawy Pzp odnosi się do sytuacji potwierdzania przez podmiotowe środki dowodowe złożone wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, braku podstaw wykluczenia nie później niż na dzień złożenia tego wniosku. Wobec tego, mając na uwadze, że Odwołujący wykazał jedynie okoliczność braku wpisu trzech konsorcjantów w CRBR w dacie złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (na dzień 28 czerwca 2021 r.), natomiast nie udowodnił, że sytuacja ta decyduje o możliwości przypisania Przystępującemu zachowania polegającego na udaremnianiu lub utrudnianiu stwierdzenia przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia, w związku z brakiem możliwości ustalenia beneficjenta rzeczywistego, Izba nie mogła uznać, że zachodziła podstawa do wykluczenia go z przetargu na zasadzie art.108 ust.2 ustawy Pzp. Konsekwencją powyższego poglądu Izby jest ocena, że nie mogło dojść do naruszenia przepisu art.411 ust. 10 ustawy Pzp, który przewiduje, że Zamawiający zaprasza jednocześnie do składania ofert wykonawców, których wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie podlegały odrzuceniu, a w przypadku ustalenia kryteriów selekcji, zaprasza wykonawców, którzy spełniają te kryteria, w liczbie ustalonej przez zamawiającego. Za bezzasadny Izba uznała również zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego przepisu § 2 ust.1 pkt 3 rozporządzenia, który stanowi, że w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zwanego dalej „postępowaniem”, zamawiający może żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych, w zakresieustawy, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do tego rejestru, sporządzonej nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem. To samo dotyczy § 11 ust.1 pkt 5 rozporządzenia, stosownie do którego, w przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa przepisyistosuje się, z zastrzeżeniem że podmiotowe środki dowodowe, o których mowa w oraz są wystawiane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Izba stwierdziła, że przedłożone zarówno przy wniosku, jak i na wezwanie powyższe podmiotowe środki dowodowe nie były wystawione wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Ostatecznie, Izba nie dopuściła dowodów stron z dwóch opinii Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 26 lutego 2021 r.(dowód Zamawiającego) i z dnia 26 października 2021 r. (dowód Odwołującego) uznając, że nie mają one dla Izby charakteru wiążącego i potwierdzają one stanowisko tego organu odnośnie interpretacji niektórych przepisów prawa, które w rozpoznawanej sprawie były również objęte zarzutami odwołania. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp postanowiła oddalić odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania Przewodniczący:.............................. 18 …

…Sygn. akt: KIO 1954/24 WYROK Warszawa, dnia 2 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Justyna Tomkowska Agnieszka Trojanowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu3 czerwca 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm: 1) Megmar Logistics & Consulting Sp. z o.o. (Lider konsorcjum); 2) Atech Inc (Partner konsorcjum), 351 SW Electronics Blvd, Huntsville, AL 35805 (USA), z siedzibą dla lidera konsorcjum: ul. Marii Skłodowskiej-Curie 10,99-300 Kutno (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – 1 Regionalna Baza Logistyczna,ul. Ciasna 7, 78-600 Wałcz Uczestnik po stronie zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm: 1) MMC Consulting Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum); 2) CURTISS WRIGHT FLOW CONTROL SERVICE, LLC z siedzibą w Aston (USA) (Partner Konsorcjum) Market Street 2550, 19014 Aston, Pensylwania, USA; z siedzibą dla lidera konsorcjum: ul. Safony 7, 03-642 Warszawa (Przystępujący) orzeka: 1.uwzględnia odwołanie częściowo w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego: art. 128 ust. 1 i w zw. z art. 16 Prawa zamówień publicznych, § 4 ust. 1 i 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 w zw. z art. 405 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, art. 147 i art. 411 ust. 10 Prawa zamówień publicznych, jak i art. 16 pkt 1 i 2 i art. 17 ust. 2 Prawa zamówień publicznych przez zaniechanie wezwania Przystępującego do uzupełnienia, poprawienia lub złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie zaświadczenia o niekaralności partnera konsorcjum, pomimo że zaistniały ku temu podstawy i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z 22 maja 2024 r. oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i zaproszenie do składania ofert oraz dokonanie ponownej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz wezwanie Przystępującego do złożenia podmiotowego środka dowodowego w zakresie zaświadczenia o niekaralności partnera konsorcjum. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego: Konsorcjum Firm: 1) Megmar Logistics & Consulting Sp. z o.o. (Lider konsorcjum); 2) Atech Inc (Partner konsorcjum), 351 SW Electronics Blvd, Huntsville, AL 35805 (USA) z siedzibą dla lidera konsorcjum: ul. Marii Skłodowskiej-Curie 10, 99-300 Kutnow części 2/3 i Przystępującego: Konsorcjum Firm: 1) MMC Consulting Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum); 2) CURTISS WRIGHT FLOW CONTROL SERVICE, LLC z siedzibą w Aston (USA) (Partner Konsorcjum) Market Street 2550, 19014 Aston, Pensylwania, USA; z siedzibą dla lidera konsorcjum: ul. Safony 7, 03-642 Warszawa w części 1/3 i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm: 1) Megmar Logistics & Consulting Sp. z o.o. (Lider konsorcjum); 2) Atech Inc (Partner konsorcjum), 351 SW Electronics Blvd, Huntsville, AL 35805 (USA) z siedzibą dla lidera konsorcjum: ul. Marii Skłodowskiej-Curie 10, 99-300 Kutnotytułem uiszczonego wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Konsorcjum Firm: 1) Megmar Logistics & Consulting Sp. z o.o. (Lider konsorcjum);2) Atech Inc (Partner konsorcjum), 351 SW Electronics Blvd, Huntsville, AL 35805 (USA) z siedzibą dla lidera konsorcjum: ul. Marii SkłodowskiejCurie 10, 99-300 Kutno tytułem wydatków pełnomocnika Odwołującego oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Konsorcjum Firm: 1) MMC Consulting Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum); 2) CURTISS WRIGHT FLOW CONTROL SERVICE, LLC z siedzibą w Aston (USA) (Partner Konsorcjum) Market Street 2550, 19014 Aston, Pensylwania, USA; z siedzibą dla lidera konsorcjum: ul. Safony 7, 03-642 Warszawa tytułem wydatków pełnomocnika Przystępującego, 3.2.zasądza od Przystępującego Konsorcjum Firm: 1) MMC Consulting Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum); 2) CURTISS WRIGHT FLOW CONTROL SERVICE, LLC z siedzibą w Aston (USA) (Partner Konsorcjum) Market Street 2550, 19014 Aston, Pensylwania, USA; z siedzibą dla lidera konsorcjum: ul. Safony 7,03- 642 Warszawa na rzecz wykonawcy Odwołującego Konsorcjum Firm: 1) Megmar Logistics & Consulting Sp. z o.o. (Lider konsorcjum); 2) Atech Inc (Partner konsorcjum), 351 SW Electronics Blvd, Huntsville, AL 35805 (USA) z siedzibą dla lidera konsorcjum: ul. Marii Skłodowskiej-Curie 10, 99-300 Kutnokwotę 3.800 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy osiemset złotych zero groszy), stanowiącą należną część kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. T Przewodniczący: ……………………………… ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 1954/24 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego pn. „Dostawa mobilnych liniowych urządzeń awaryjnego hamowania samolotów (MLUAHS)w latach 2025 - 2026”, nr postępowania 108/2023 zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13.12.2023 r. pod nr 2023/S 240-754959 przez: Skarb Państwa – 1 Regionalna Baza Logistyczna, ul. Ciasna 7, 78-600 Wałcz zwanydalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwana dalej: „ustawy Pzp” albo „PZP” albo „pzp”. W dniu 22.05.2024 r. (za pomocą platformy zakupowej ) Zamawiający poinformował o wynikach oceny wniosków stwierdzając, że wszyscy Wykonawcy spełniają warunki udziału w postępowaniu oraz nie podlegają wykluczeniu z postępowania i zostaną zaproszeni do złożenia oferty. Wnioski złożyli Konsorcjum Firm: 1) Megmar Logistics & Consulting Sp. z o.o. (Lider konsorcjum); 2) Atech Inc (Partner konsorcjum), 351 SW Electronics Blvd, Huntsville, AL 35805 (USA); z siedzibą dla lidera konsorcjum: ul. Marii Skłodowskiej-Curie 10, 99-300 Kutno zwane dalej:„Konsorcjum Megmar” albo „Odwołującym”, jak i Konsorcjum Firm: 1) MMC Consulting Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum); 2) CURTISS W RIGHT FLOW CONTROL SERVICE, LLC z siedzibą w Aston (USA) (Partner Konsorcjum) Market Street 2550 19014 Aston, Pensylwania, USA; z siedzibą dla lidera konsorcjum:ul. Safony 7, 03-642 Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum MMC” albo „Przystępującym”. D n i a 03.06.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 22.05.2024 r. złożyło Konsorcjum Megmar. Niniejszym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 128 ust. 1 i w zw. z art. 16 PZP przez zaniechanie wezwania Konsorcjum firm do uzupełnienia, poprawienia lub złożenia podmiotowych środków dowodowych wskazanych w uzasadnieniu odwołania, pomimo że zaistniały ku temu podstawy; 2) § 4 ust. 1 i 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415); dalej „Rozporządzenie” w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 w zw. z art. 405 ust. 1 i w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 1 i 4 PZP poprzez nieprawidłowe jego zastosowanie i nieprawidłowe dokonanie oceny braku podstaw do wykluczenia w stosunku do partnera Konsorcjum firm, a w konsekwencji art. 128 ust. 1 PZP przez jego niezastosowanie; 3) art. 147 i art. 411 ust. 10 PZP przez niezgodne z PZP dokonanie oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum firm i uznanie, że brak jest podstaw do wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych oraz zaproszenie Konsorcjum firm do złożenia oferty, tj. wykonawcy wobec którego dokonano nieprawidłowej oceny złożonych podmiotowych środków dowodowych na brak podstaw do wykluczenia; 4) art. 16 pkt 1 i 2 i art. 17 ust. 2 PZP przez naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, w tym zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości na skutek dokonania nieprawidłowej oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w postepowaniu złożonego przez Konsorcjum firm, a także zasady legalizmu udzielania zamówień publicznych. W oparciu o powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz zaproszenia do złożenia ofert; 2) dokonania ponownej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w tym wezwania Konsorcjum firm do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dotyczących partnera konsorcjum, wskazanych w uzasadnieniu odwołania; Odwołujący wnosił również o obciążenie Zamawiającego w całości kosztami postępowania odwoławczego, tj. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów wpisu od odwołania w wysokości 15 000,00 zł wraz z uzasadnionymi kosztami postępowania, w tym wynagrodzeniem pełnomocnika według norm przepisanych na podstawie faktury, która zostanie przedłożona do akt sprawy na rozprawie. Zgodnie z naczelnymi zasadami udzielania zamówień, wyrażonymi w art. 16 pkt 1 i 2 PZP, zamawiający przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie zasady przejrzystości postępowania oraz uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a zamówienia, zgodnie z art. 17 ust. 2 PZP, udziela wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Rażącym naruszeniem tych zasad jest nierzetelna ocena wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i w konsekwencji uznanie, że wniosek o dopuszczenie do odwołania złożony przez Konsorcjum firm jest wnioskiem prawidłowym. Zgodnie z art. 405 ust. 4 i 5 PZP Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku negocjacji bez ogłoszenia do oferty, wykonawca dołącza oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, oraz podmiotowe środki dowodowe. 5. Oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, oraz podmiotowe środki dowodowe, potwierdzają brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku negocjacji bez ogłoszenia nie później niż na dzień składania ofert. Zgodnie z art. 128 ust. 1 PZP: Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1)wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2)zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Z kolei z § 4 ust. 1 i 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415) wynika:1.Jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast: 1)informacji z Krajowego Rejestru Karnego, o której mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 - składa informację z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dotyczy informacja albo dokument, w zakresie, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 1; 2)informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych, o której mowa w § 2 ust. 1 pkt 3 - składa informację z odpowiedniego rejestru zawierającego informacje o jego beneficjentach rzeczywistych albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, określający jego beneficjentów rzeczywistych; 3)zaświadczenia, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 4, zaświadczenia albo innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 5, lub odpisu albo informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 6 - składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że: a)nie naruszył obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, b)nie otwarto jego likwidacji, nie ogłoszono upadłości, jego aktywami nie zarządza likwidator lub sąd, nie zawarł układu z wierzycielami, jego działalność gospodarcza nie jest zawieszona ani nie znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury. 3. Jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument dotyczy, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1, lub gdy dokumenty te nie odnoszą się do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4, art. 109 ust. 1 pkt 1, 2 lit. a i b oraz pkt 3 ustawy, zastępuje się je odpowiednio w całości lub w części dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone pod przysięgą, lub, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument miał dotyczyć, nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy lub miejsce zamieszkania osoby, której dokument miał dotyczyć. Przepis ust. 2 stosuje się. Zgodnie z wymaganiami ogłoszenia o zamówieniu oraz dokumentów zamówienia (w tym załącznika do ogłoszenia o zamówieniu w wersji po zmianach z 15.02.2024 r.) Zamawiający wskazał, że w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia Wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w okolicznościach, o których mowa w art. 405 ust. 1, art. 405 ust. 2 pkt 3), 4) i pkt 5) w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1) i 4) ustawy Pzp oraz w art. 5k rozporządzenia 833/2014 i w zakresie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1497 ze zm.), należy złożyć dokumenty i oświadczenia (podmiotowe środki dowodowe) wskazane w tabeli opisanej w załączniku nr 5 do wniosku. Wśród dokumentów tam wymienionych wykonawcy winni byli przedłożyć: 1) odpis lub informację z Krajowego Rejestru Sądowego lub - z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp, sporządzone nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji; 2) zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku zalegania z opłaceniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; 3) zaświadczenie lub inny dokument właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzające, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem, Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; 4) informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 ustawy Pzp, sporządzoną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Dalej Zamawiający w części A. W YMAGANIA DOTYCZĄCE DOKUMENTÓW wskazał, że I. Jeżeli Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast: 1) informacji z Krajowego Rejestru Karnego, o której mowa w poz. nr 9 tabelarycznego wykazu – składa informację z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dotyczy informacja albo dokument, w zakresie, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1), 2) i 4) ustawy Pzp; 2) zaświadczenia, o którym mowa w poz. nr 7 tabelarycznego wykazu, zaświadczenia albo innego dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, o którym mowa w poz. nr 8 tabelarycznego wykazu lub odpisu albo informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, o których mowa w poz. nr 6 tabelarycznego wykazu – składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że: a) nie naruszył obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, b) nie otwarto jego likwidacji, nie ogłoszono upadłości, jego aktywami nie zarządza likwidator lub sąd, nie zawarł układu z wierzycielami, jego działalność gospodarcza nie jest zawieszona ani nie znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury; 3) zaświadczenia, o którym mowa w poz. nr 11 tabelarycznego wykazu, składa informację z odpowiedniego rejestru zawierającego informację i jego beneficjentach rzeczywistych, albo w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, określający jego beneficjentów rzeczywistych. II. Dokument, o którym mowa w ust. I pkt 1), powinien być wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Dokumenty, o których mowa w ust. I pkt 2) i 3) powinny być wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. III. Jeżeli w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument dotyczy, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. I, lub gdy dokumenty te nie odnoszą się do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1), 2) i 4), art. 109 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, zastępuje się je odpowiednio w całości lub w części dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie Wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone pod przysięgą, lub, jeśli w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument miał dotyczyć, nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania Wykonawcy lub miejsce zamieszkania osoby, której dokument miał dotyczyć. Przepis ust. II stosuje się. VI. Wykonawcy wspólnie składający wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu: 1. złożą oddzielnie dla każdego z nich oświadczenia i dokumenty wymienione w poz. nr 5 – 11 tabelarycznego wykazu. Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożony przez Konsorcjum firm, następnie uzupełniony przez tego wykonawcę zawiera m.in. dokumenty podmiotowe dotyczące partnera konsorcjum CURTISS-W RIGHT FLOW CONTROL SERVICE, LLC z siedzibą w Aston (USA). Na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 dla partnera konsorcjum firm przedłożono oświadczenie „upoważnionego przedstawiciela spółki” w zakresie niekaralności [Zal_nr_40Oswiadczenie_niekaralnosc_ang_28-022024_17.55.00; Zal_nr_41Poland_No_Criminal_Record_Statement_przys_436_2024_2802-2024_17.55.00], następnie uzupełnione co do formy. Tymczasem jak wynika z ogólnie dostępnych informacji w stosunku do wykonawców mających siedzibę na terenie USA istnieje zaświadczenie, które można pozyskać. Jest to dokument równoważny informacji z polskiego KRK. Na tę okoliczność załączamy Informację z oficjalnej strony Departamentu Stanu USA (dowód nr 2), na okoliczność jakie dokumenty mogą uzyskać obywatele USA w celu potwierdzenia ich niekaralności, oraz dowód nr 3 – przykładowy FBI Identification Record, na okoliczność postaci oficjalnego dokumentu wydanego przez FBI potwierdzającego brak karalności obywatela USA. Informacje jak pozyskać zaświadczenie o niekaralności podane są na oficjalnej stronie Departamentu Stanu. W tym miejscu warto zwrócić uwagę na wyrok KIO: „Skład orzekający wskazuje również, żeorzecznictwo Izby rozstrzygnęło jednoznacznie, iż oświadczenie własne wykonawcy (uregulowane w § 7 ust. 3 rozporządzenia ws. dokumentów) jest nieprawidłowym środkiem dowodowym na potwierdzenie niekaralności przedsiębiorców, którzy mają siedzibę w USA, ponieważ możliwe jest potwierdzenie niekaralności właściwym dokumentem (§ 7 ust. 1 pkt 1 przedmiotowego rozporządzenia). (por. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z 18.07.2019 r. sygn. akt KIO 999/19, KIO 1000/19, z 20.11.2018 r. sygn. akt KIO 2292/18, z 27.03.2018 r. sygn. akt KIO 410/18, KIO 449/18, KIO 471/18, z 08.03.2016 r. sygn. akt KIO 249/16, z 14.09.2015 r. sygn. akt KIO 1809/15, KIO 1823/15, KIO 1829/15, z 29.06.2012 r. sygn. akt KIO 1273/12, z 18.11.2012 r. sygn. akt KIO 2526/12). Dalej skład orzekający zauważa, że okolicznością notoryjną, znaną każdemu przedsiębiorcy zaangażowanemu w obrót zagraniczny - tak jak wykonawcom w rozpoznawanym sporze - jest fakt, że przyjętą praktyką na rynku zamówień publicznych jest potwierdzanie niekaralności podmiotów z USA właściwym dokumentem, wykazującym niekaralność na poziomie federalnym, stanowym i lokalnym. Ponadto, z faktów stwierdzanych w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej dla tego typu zamówień, a więc z faktów powszechnie znanych dla uczestników rynku zamówień publicznych wynika, że istnieje możliwości uzyskania takiego zaświadczenia, które jest wydawane przez Federalne Biuro Śledcze (ang. Federal Bureau of lnvestigation, skrót FBI) i składane w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego (vide wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z 12.10.2017 r. sygn. akt KIO 2035/17, z 29.12.2016 r. sygn. akt: KIO 2394/16, z 18.11.2012 r. sygn. akt KIO 2526/12). Jak również w orzeczeniu powołanym w stanowisku procesowym przez zamawiającego oraz przystępującego konsorcjum Mostostal, tj. w wyroku Izby z 27.03.2018 r. sygn. akt KIO 410/18, KIO 449/18, KIO 471/18, wskazano, iż "(...) Izba stwierdziła, że dokumentem właściwym, a co za tym idzie prawidłowym, potwierdzającym spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie niekaralności członków zarządu jest zaświadczenie wydane przez Szefa Biura FBI w Polsce działające w Ambasadzie Stanów Zjednoczonych Biuro Attache Prawnego w Polsce, który posiada kompetencje organu wydającego tego rodzaju zaświadczenia ta terytorium USA, czego dowodem jest przykładowy dokument zaświadczenia FBI" (wyr. KIO. Z 22.05.2020 r., KIO 421/20). Na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1 PZP dla partnera konsorcjum przedłożono wydruk z systemu Online z Wydziału Spółek - Departamentu Stanu Delaware –(jak sam Lider konsorcjum oświadczył w piśmie z 09.05. 2024 r.: „(…) Jednocześnie oświadczam, co następuje: - załączony do wniosku dokument stanowiący informację z Departamentu Stanu Delaware — Wydziału Spółek z dnia 22 lutego 2024 r. dotyaącą spółki Curtiss-Wright Flow Control Service, LCC (nr rej.: 2923122) (załącznik nr 30 wraz z tłumaaeniem w załączniku nr 31), został opatrzony przez pełnomocnika Konsorcjum pieczątką „wydruk z dokumentu elektronicznego” ponieważ: - informacja z Departamentu Stanu Delaware - Wydziału Spółek wydawana jest na wniosek zainteresowanych podmiotów w formie elektronicznej (plik pdf) niezawierającej podpisu podmiotu wydającego informację, (…)”. Odwołujący wyjaśnił, że przywołany w tej informacji Annual Tax Assessment (Roczny Wymiar Podatku) w wysokości 300 USD to opłata franczyzowa za przywilej prowadzenia firmy w Stanie Delaware. De facto nie jest podatkiem lecz zryczałtowaną opłatą, którą co roku musi wnosić każda spółka typu LLC (Limited Liability Company - spółka z ograniczoną odpowiedzialnością) mająca siedzibę w stanie Delaware. Nie ma nic wspólnego z podatkami, którymi zajmuje się Wydział Dochodów Departamentu Stanu. Więcej informacji można znaleźć na tej stronie Dokumentem, jaki winno było przedstawić Konsorcjum firm dla partnera konsorcjum na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 1 PZP, jest Certificate of Tax Clearance. W przypadku stanu Delaware wydaje go Departamentu Dochodów Stanu Delaware. [Załącznik nr 4 - Wydruk strony internetowej Wydziału Dochodów Stanu Delaware]. Zaświadczenie o niezaleganiu z podatkami to dokument wydawany przez stanową agencję rządową, zazwyczaj Departament Dochodów. Zaświadcza on, że firma lub osoba fizyczna wywiązała się ze swoich zobowiązań podatkowych na określony dzień. IRS wydaje również zaświadczenia o rozliczeniu podatkowym w niektórych sytuacjach, takich jak wnioski o kontrakty federalne. Z kolei dla wykazania braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4 PZP Konsorcjum firm dla partnera konsorcjum powinna złożyć: Certificate of Good Standing, wydawany przez Sekretarza Stanu Delaware dla potwierdzenia, że wobec danej spółki nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości. Niniejszy dokument potwierdza nie tylko fakt zarejestrowania podmiotu, ale również fakt wniesienia zryczałtowanej opłaty za prowadzenie firmy w stanie Delaware (tzw. podatek franczyzowy - franchise tax) oraz prawidłowe funkcjonowanie podmiotu - co stanowi odpowiednik informacji wymaganych § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) Rozporządzenia. Więcej informacji na stronie Z powyższego wynika, że Zal_nr_30 Entity_Search_Status_Curtiss_Wright złożony przez Konsorcjum firm w żaden sposób nie można uznać za Certificate of good Standing, ponieważ nie jest opatrzony podpisem i pieczęcią Sekretarza Stanu Delaware, nie zawiera także wymaganej prawem USA formuły. W załączeniu przedstawiamy kopię Certificate of Good standing wydawanego w stanie Delaware [Załącznik nr 1 Przykład certificate of good standing Delaware] wraz z tłumaczeniem [Załącznik nr 1a - tłumaczenie good standing tampa]. Partner konsorcjum nie może złożyć też Oświadczenia [Zal_nr_32Oswiadczenie_upadlosc_likwidacja_zawieszenie_ang_28-022024_17.55.00] ponieważ istnieje zaświadczenie (Certificate of Good Standing), które można pozyskać. Dodatkowe informacje odnośnie Certificate of Good Standing opisane są na stronie Powyższe stanowisko Odwołującego potwierdza jeden z wyroków KIO: Wyjaśnienia składane na rozprawie, w tym tłumaczenie ze strony Departamentu Stanu – Wydział Spółek dotyczące możliwości pozyskania informacji korporacyjnych wskazują, iż zaświadczenie potwierdzające fakt istnienia spółki oraz jej prawidłowe funkcjonowanie (Certificate of Good Standing), stanowi certyfikowane zaświadczenie statusu prawnego. Takie zaświadczenie przedłożone zostało we wniosku i umożliwia poznanie historii spółki i pozwala zidentyfikować jej status funkcjonowania, w tym ewentualny proces upadłościowy lub likwidacyjny. Sam Odwołujący przyznał, iż jest to jeden z dokumentów możliwych do uzyskania, jako certyfikowanego zaświadczenia statusu prawnego. Ponieważ nie przedstawił On żadnego uzasadnienia dla odmowy przyjęcia jako zaświadczenia stwierdzającego prawidłowe funkcjonowanie spółki Certyficate of Good Standing, Izba uznała, iż dokument ten zawierający skróconą informację o podmiocie zawierał treść pozwalającą na ocenę kondycji wykonawcy z punktu widzenia braku likwidacji lub jego upadłości. [..] (wyr. KIO z 29.12.2016 r., KIO 2394/16) Jak wynika z powyższego, biorąc pod uwagę § 4 ust. 1 i 3 Rozporządzenia, Konsorcjum firm dla partnera konsorcjum złożyło nieprawidłowe dokumenty na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i art. 109 ust. 1 pkt 1 i 4 PZP. Treść § 4 ust. 1 i 3 Rozporządzenia jest jasna i jednoznaczna. Z treści przywołanych przepisów w sposób oczywisty wynika hierarchia dokumentów, jakich żądać może zamawiający. Ustawodawca pierwszeństwo przyznał informacji z odpowiedniego rejestru. Dopiero w wypadku braku takiego rejestru dopuścił możliwość przedłożenia innego równoważnego dokumentu wydanego przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym miejsce zamieszkania ma osoba, której dotyczy informacja. W dalszej kolejności uznał, iż dopuszczalnym jest złożenie dokumentu zawierającego oświadczenie osoby, której dokument dotyczy, złożone przed notariuszem lub przed organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego właściwym ze względu na miejsce zamieszkania tej osoby. Ustawodawca w sposób niezwykle precyzyjny określił środki dowodowe, jakimi wykonawcy winni wykazać odpowiednią zdolność podmiotową do wykonania zamówienia. W zakresie objętym sporem, czyli potwierdzenia niekaralności, braku zaległości z opłacaniem podatków, opłat, składek oraz zaświadczania o braku likwidacji, ogłoszenia upadłości itd. wymaganej przez normy PZP, zasadą dla wszystkich wykonawców jest składanie odpowiednich zaświadczeń z właściwych rejestrów. Dla wykonawców krajowych, aby wykazać brak istnienia podstaw do wykluczenia, takim środkiem dowodowym jest odpowiednio informacja z Krajowego Rejestru Karnego (dalej jako "KRK"), zaświadczenie z US oraz odpis lub informacja z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencjii Informacji o Działalności Gospodarczej, zaś dla wykonawców posiadających siedzibę, albo miejsce zamieszkania osób objętych weryfikacją, poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej jest także - co do zasady - informacja z odpowiedniego rejestru, zaświadczenie lub inny dokument. Zatem omawiana regulacja zrównuje wagę informacji z polskiego KRK, US i KRS z informacjami poświadczonymi przez odpowiednie instytucje zagraniczne prowadzące rejestry na terenie danego państwa, wydające odpowiednie dokumenty. Dopiero, gdy w państwie siedziby wykonawcy lub miejscu zamieszkania nie wydaje się odpowiednich dokumentów, o których mowa w § 4 ust. 1 Rozporządzenia zastępuje się je w całości albo w części dokumentem zawierającym oświadczenie wykonawcy. Podsumowując, jeżeli w danym kraju prowadzi się odpowiedni do KRK rejestr karny, wydaje się zaświadczenia albo inne dokumenty w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 i 4 PZP albo wydaje się dokument urzędowy, pochodzący od właściwych organów sądowych lub administracyjnych, który byłby przydatny jako środek dowodowy dla wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania, to nie ma możliwości złożenia oświadczenia własnego wykonawcy. Oświadczenie zastępcze składa się bowiem wyłącznie w sytuacji, gdy takich dokumentów nie wydaje się. Natomiast, jak wykazał Odwołujący, w państwie siedziby partnera konsorcjum, dla wykazania braku podstaw wykluczenia w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 1, 2, art. 109 ust. 1 pkt 1 i 4 PZP możliwe jest uzyskanie odpowiednich dokumentów. A zatem złożenie oświadczenia własnego przez ten podmiot w świetle treści Rozporządzenia było nieuprawnione. Mając zatem na uwadze treść art. 128 ust. 1 PZP, Zamawiający obowiązany był do wezwania Konsorcjum firm do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia wskazanych w treści odwołania podmiotowych środków dowodowych. Zaniechanie dokonania tej czynności, spowodowało, iż do złożenia oferty został zaproszony podmiot, którego sytuacja podmiotowa nie została zbadana w sposób prawidłowy. Takie działanie narusza nie tylko wskazany art. 128 ust. 1 PZP, ale również narusza podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych określone w art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 2 PZP. Zamawiający w dniu 04.06.2024 r. (za pomocą platformy zakupowej ) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 07.06.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Konsorcjum MMC zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. 1. Zarzut braku wezwania Konsorcjum do uzupełnienia środka dowodowego - informacji z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym partner Konsorcjum ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dotyczy informacja albo dokument, w zakresie, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1), 2) i 4) PZP. Odwołujący podnosi, że niedopuszczalne było przedłożenie na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 PZP oświadczenia partnera Konsorcjum co do niekaralności. W ocenie Odwołującego ,,jak wynika z ogólnie dostępnych informacji w stosunku do wykonawców mających siedzibę na terenie USA istnieje zaświadczenie, które można pozyskać. Jest to dokument równoważny informacji z polskiego KRK’’. Odwołujący powołał się na dokument pn. FBI Identification Record, który potwierdzać ma brak karalności obywatela USA oraz informacje dostępne na oficjalnej stronie Departamentu Stanu. Powołując się na Wyrok KIO. Z 22.05.2020 r., KIO 421/20, Odwołujący stwierdził, że partner Konsorcjum nie był uprawniony do złożenia oświadczenia w przedmiocie niekaralności, skoro istnieją dostępne dokumenty równoważne informacji wydawanej z Krajowego Rejestru Karnego, które należało załączyć jako środek dowodowy w postępowaniu. Przystępujący nie zgadza się z wyżej wymienionym zarzutem. W istocie zgodnie z powołanym przez Odwołującego § 4 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia, jeśli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast informacji z Krajowego Rejestru Karnego, o której mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia, składa informację z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, w zakresie, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 1. Zgodnie z § 4 ust. 3 Rozporządzenia, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1, lub gdy dokumenty te nie odnoszą się do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4, art. 109 ust. 1 pkt 1, 2 lit. a i b oraz pkt 3 PZP, zastępuje się je odpowiednio w całości lub w części dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone pod przysięgą, lub, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy. Partner Konsorcjum jest spółką zarejestrowaną zgodnie z prawem stanu Delawarem w Stanach Zjednoczonych Ameryki, a zatem posiadającą siedzibą poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej. Partner powinien zatem złożyć zamiast informacji z KRK informację z odpowiedniego rejestru, a w braku takiego rejestru – równoważny dokument wydany przez właściwy krajowy organ sądowy lub administracyjny USA. W przypadku, gdyby w Stanach Zjednoczonych nie wydawało się takiego dokumentu, wykonawca powinien złożyć odpowiednie oświadczenie co do niekaralności. Przystępujący uważa stanowczo, że: 1) w USA nie funkcjonuje żaden centralny (krajowy) rejestr odpowiadający Krajowemu Rejestrowi Karnemu w Rzeczypospolitej Polskiej, 2) żaden krajowy organ sądowy i administracyjny w USA nie wydaje dokumentów równoważnych informacji z Krajowego Rejestru Karnego w Rzeczypospolitej Polskiej. Ad 1) USA są państwem federacyjnym, w którym prawo stanowione jest na poziomie federalnym (krajowym) i stanowym. Władza wykonawcza, ustawodawcza i sądownicza realizowana jest na dwóch poziomach: ogólnopaństwowym (federalnym) oraz stanowym. Prawo karne jest wdrażane zarówno na szczeblu federalnym, jak i stanowym, tworząc równoległe zbiory przepisów, które czasami mogą się pokrywać lub być ze sobą sprzeczne. Amerykański kodeks prawa karnego składa się z federalnych i stanowych ustaw prawa karnego, które razem tworzą złożoną sieć przepisów regulujących różne działania przestępcze i procedury egzekwowania prawa. Władza sądownicza ani system ścigania przestępstw nie mają ściśle scentralizowanej postaci. W związku z powyższym, w USA nie prowadzi się żadnego centralnego rejestru zawierającego dane, o których mowa w art. 1 ust. 2 Ustawy z dnia 24 maja 2000 r. o Krajowym Rejestrze Karnym, tj. dane o osobach prawomocnie skazanych za przestępstwa skarbowego oraz o podmiotach zbiorowych, wobec których prawomocnie orzeczono karę pieniężną, przepadek, zakaz lub podanie wyroku do publicznej wiadomości, na podstawie ustawy z dnia 28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary (Dz. U. z 2023 r. poz. 659). Ad 2) Z uwagi na charakterystykę systemu prawnego USA, opisanego w pkt ad 1 powyżej, żaden krajowy organ sądowy i administracyjny w USA nie wydaje dokumentów równoważnych informacji z Krajowego Rejestru Karnegow Rzeczypospolitej Polskiej. Różne organy w Stanach Zjednoczonych mogą wydawać partykularne zaświadczenia w zakresie poszczególnych terytoriów i poszczególnych okoliczności lub przestępstw. Nie są to jednak organy krajowe w rozumieniu polskich przepisów prawa. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie jest takim dokumentem równoważnym dla informacji z KRK zaświadczenie z Federalnego Biura Śledczego (FBI) – tzw. FBI Identification Record. Dokument ten wydawany jest na podstawie weryfikacji odcisku palca obywatela USA w rejestrze FBI. Rejestr FBI obejmuje jedynie wybrane przestępstwa ścigane na poziomie federalnym i nie uwzględnia przestępstw ściganych na poziomie stanowym lub lokalnym. Wynika to wprost z treści dokumentu oraz przepisów prawnych powołanych w tym dokumencie (,,This does not preclude further criminal story at the state or local level’’). Federalne Biuro Śledcze jest agencją rządową, dbającą o bezpieczeństwo narodowe. FBI zajmuje się dziedzinami takimi jak: walka z terroryzmem, wywiad, kontrwywiad, przestępczość komputerowa, prawa człowieka, przestępczość zorganizowana, korporacyjna i gospodarcza. Biuro prowadzi śledztwa wyłącznie w sprawach pogwałcenia prawa federalnego. Inne organy ochrony prawa na poziomie stanowym i lokalnym nie podlegają jurysdykcji FBI, a Biuro ze swojej strony nie prowadzi nadzoru, ani nie przejmuje śledztw przez nie prowadzonych. FBI rejestruje i przechowuje odciski palców tylko w określonych przypadkach – przykładowo aresztowania, zatrudnienia na szczeblu federalnym, naturalizacji lub rozpoczęcia służby wojskowej. FBI nie rejestruje odcisków palców w przypadku wszystkich przestępstw, a w szczególności wszystkich przestępstw regulowanych przepisami polskiego Kodeksu Karnego, w tym wskazanych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 PZP. Dokument przedstawiony przez Odwołującego pn. FBI Identification Record, zawiera wyłącznie informację, że ,,weryfikacja odcisków palców dostarczonych przez tę osobę nie ujawniło żadnych danych dotyczących wcześniejszych aresztowań w FBI’’. W ocenie Przystępującego Odwołujący błędnie przetłumaczył treść ww. dokumentu ,,A search of fingerprints provided by this individual has revealed no prior arrest data at FBI’’ jako ,,Weryfikacja na podstawie odcisku palca dostarczonego przez zidentyfikowaną osobę nie wykazała adnotacji w rejestrze FBI’’. Tymczasem dokument oryginalny mówi o adnotacjach o aresztowaniach, a nie o wszelkich adnotacjach w rejestrach FBI. Dokument przetłumaczony przez Odwołującego wprowadza czytelnika w błąd co do znaczenia dokumentu. W załączeniu Przystępujący przesyła prawidłowe tłumaczenie dokumentu pn. Przykładowy FBI Identification Record załączonego do odwołania przez Odwołującego, sporządzone przez tłumacza przysięgłego. Podkreślenia wymaga, że aresztowanie nie jest równoznaczne z prawomocnym skazaniem za przestępstwo. Ponadto, nie każdy czyn przestępczy skutkuje aresztowaniem sprawcy/podejrzanego. Ponadto, inaczej niż w przypadku informacji z Krajowego Rejestru Karnego, informacje zawarte w dokumencie wydawanym przez FBI są aktualne na dzień złożenia odcisku palca, a nie na dzień złożenia wniosku o wydanie informacji czy na dzień wydania informacji. Błędnie została przetłumaczona przez Odwołującego również dalsza część dokumentu FBI Identification Record. Oryginalna informacja zawarta w dokumencie ,,The result of the above response is only effective for the date the submission was originally completed. For more updated information, please submit new fingerprints of the subject.’’ Została błędnie przetłumaczona jako ,,Rezultat powyższej odpowiedzi jest aktualny na dzień złożenia wniosku o wydanie informacji o niekaralności. Aby uzyskać aktualną informację należy ponownie złożyć wniosek’’. Tłumaczenie to jest w sposób oczywisty niezgodne z oryginalnym tekstem. Tekst oryginalny oznacza bowiem, że ,,rezultat powyższej odpowiedzi jest aktualny wyłącznie na dzień, w którym nastąpiło pierwotne złożenie odcisków palców. Aby uzyskać aktualną informację, proszę złożyć nowe odciski palców.’’ Wbrew tłumaczeniu Odwołującego, wyniki poszukiwania w rejestrach FBI są aktualne na dzień pobrania odcisków, a nie na dzień złożenia wniosku o wydanie informacji. Aby uzyskać aktualniejszą informację, należy ponownie złożyć odciski palców, a nie ponownie złożyć wniosek. Ww. okoliczności przesądzają o tym, że dokument wydawany przez FBI, na który powołuje się Odwołujący oraz KIO w wyroku z 22.05.2020 r. (KIO 421/20), nie jest dokumentem równoważnym dokumentowi wydawanemu przez Krajowy Rejestr Karny. Nie jest on równoważny zarówno w aspekcie merytorycznym (zakres rzeczowy udzielonej informacji, podmiot wydający informację), jak i formalnym (sposób wydawania wniosku, ważność informacji). Co najistotniejsze, dokument ten z racjonalnego punktu widzenia nie może być dla Zamawiającego wystarczający dla weryfikacji czy występują przesłanki wykluczenia wykonawcy z zamówienia z powodu prawomocnego skazania za przestępstwa wskazane w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 PZP. Dokument ten nie udziela odpowiedzi na pytanie, czy wykonawca został skazany za ww. przestępstwa. Dostarcza wyłącznie informacji, że dana osoba nie była aresztowana przez FBI. Z punktu widzenia zamawiającego, w przypadku braku możliwości uzyskania adekwatnej informacji z zagranicznych rejestrów lub urzędów, pewniejszym i rzetelniejszym dokumentem potwierdzającym brak karalności wykonawcy jest oświadczenie złożone wykonawcę pod przysięgą lub przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, w którym to wykonawca odniesie się do wszystkich przestępstw wskazanych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 PZP. Tak też uczynił partner Konsorcjum w przedmiotowej sprawie, składając szczegółowe oświadczenie co do karalności członków zarządu spółki oraz samej spółki. W świetle różnic pomiędzy polskim a amerykańskim systemem prawnym oraz dostępnością informacji o karalności osób fizycznych i innych podmiotów, oraz brakiem możliwości uzyskania informacji odpowiadających informacjom z KRK, oświadczenie wykonawcy jest środkiem dowodowym rzetelnym i wystarczającym. Powołany przez Odwołującego fakt, że amerykańska strona internetowa informuje, że obywatele USA mogą potrzebować ,,certificate of good conduct’’ (przetłumaczone w sposób niedosłowny przez Odwołującego jako ,,zaświadczenie o niekaralności’’), którym może być dokument wydawany przez FBI, w żaden sposób nie przesądza o tym, że jest to dokument wystarczający dla potrzeb prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w Rzeczypospolitej Polskiej. Nie wynika to z żadnych przepisów prawa ani polskiego, ani amerykańskiego. Odwołujący się nie wskazał zresztą żadnej podstawy prawnej, zgodnie z którą to właśnie dokument z FBI byłby dokumentem równoważnym informacji z Krajowego Rejestru Krajowego. Odwołujący nie wskazał żadnego wyjaśnienia charakteru i zakresu informacji wskazanych w dokumencie wydawanym przez FBI. Dodatkowo Przystępujący wyjaśnia, że w Stanach Zjednoczonych zwyczajem jest korzystanie z usług prywatnych firm, które zajmują się poszukiwaniem informacji nt. karalności poszczególnych osób, weryfikując ją na wielu poziomach na podstawie dostępnych baz danych. W obrocie gospodarczym i urzędowym powszechnie jest korzystanie z usług prywatnych dostawców, a to właśnie z uwagi na brak centralnych organów wydających informację o karalności. 2. Zarzut braku wezwania Konsorcjum do uzupełnienia środka dowodowego, wykazującego brak podstaw do wykluczenia wnioskodawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1 PZP, tj. z powodu naruszenia obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że nie wezwał Konsorcjum do uzupełnienia środka dowodowego, wykazującego brak podstaw do wykluczenia wnioskodawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1 PZP, tj. z powodu naruszenia obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne. Odwołujący zarzuca, że załączony do wniosku Konsorcjum dokument stanowiący informację z Departamentu Stanu Delaware – Wydziału Spółek z dnia 22 lutego 2024 r. dotyczący spółki Curtiss-Wright Flow Control Service LLC, zawiera informację o ,,opłacie franczyzowej za przywilej prowadzenia firmy w stanie Delaware, ale nie ma nic wspólnego z podatkami, którymi zajmuje się Wydział Dochodów Departamentu Stanu’’. Według Odwołującego dokumentem, jaki powinno przedstawić Konsorcjum jest tzw. Certificate of Tax Clearance wydawany przez Departament Dochodów Stanu Delaware. Zarzut ten jest całkowicie niezrozumiały. Odwołujący nie wyjaśnił dlaczego informacja o podatkach zawarta w dokumencie wydawanym przez Departament Stanu Delaware – Wydział Spółek jest niewystarczająca do wykazania zobowiązań podatkowych spółki. Odwołujący nie wyjaśnił, czym są ,,podatki, którymi zajmuje się Wydział Dochodów Departamentu Stanu’’, ani dlaczego to dokument opisany jako Certificate of Tax Clearance ma być dokumentem, który powinien przedstawić zamawiający. Nie wynika to z przepisów prawa (zarówno polskiego, jak i prawa USA). Nie wynika to również z informacji zawartych na stronach internetowych, na które powołuje się Odwołujący. Zarzut ten jest tym bardziej zadziwiający, że Odwołujący (Partner Konsorcjum mający siedzibą w USA) sam nie przedstawił w toku Postępowania żadnego z powoływanych przez siebie dokumentów na okoliczność braku zalegania z płatnościami dotyczącymi podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne. Odwołujący wyjaśnia, że: • informacja wydana przez Departament Stanu Delaware – Wydziału Spółek wprost informuje o tym, że spółka nie zalega z żadnymi zobowiązaniami podatkowymi (,,tax due: $ 0’’ - ,,podatek należny: 0 $’’); • roczny wymiar podatku w kwocie 300 $, o którym mowa w ww. dokumencie, to stanowy podatek franczyzowy (wbrew twierdzeniom Odwołującego jest to typowy podatek, a nie ,,zryczałtowana opłata za przywilej prowadzenia firmy’’), uiszczany regularnie przez partnera Konsorcjum (tak: Franchise Taxes - Division of Revenue - State of Delaware – wydruk w załączeniu) • w stanie Delaware nie obowiązuje podatek dochodowy dla przedsiębiorstw, które operują poza stanem, stąd partner Konsorcjum nie jest zobowiązany do uiszczenia podatku; dlatego też brak jest informacji o takim podatku na ww. dokumencie (tak: Franchise Taxes - Division of Revenue - State of Delaware – wydruk w załączeniu); • w stanie Delaware nie obowiązuje podatek VAT w zakresie dotyczącym przedsiębiorstw, stąd brak jest informacji o takim podatku na ww. dokumencie (tak: https://revenue.delaware.gov/business-tax-forms/doing-business-in-delaware/step-4- gross-receipts-taxes/ - wydruk w załączeniu; wydruk w załączeniu; z ostrożności Przystępujący wyjaśnia, że wspomniany w ww. stronie internetowej tzw. gross receipts tax - podatek od przychodów brutto na sprzedawcę towarów – nie dotyczy partnera Konsorcjum z uwagi na zakres jego działalności i sposób rozliczania się w ramach grupy kapitałowej); • dla celów rozliczenia podatku dochodowego partner Konsorcjum uważany jest za oddział spółki Curtiss-Wright Corporation. Należności podatkowe partnera Konsorcjum rozliczane są przez całą grupę kapitałową; • dokument Certificate of Tax Clearance dotyczy wyłącznie podatku dochodowego od osób prawnych i fizycznych, nie dotyczy natomiast podatku franczyzowego. Nie może to być zatem wyłączny dokument wystarczający dla celów postępowania. Wyżej wymienione informacje wynikają m.in. właśnie z informacji wskazanych na powołanej przez Odwołującego stronie internetowej https://revenue.delaware.gov/business-taxforms/franchise-taxes/. Niezrozumiały jest również powołanie się przez Odwołującego na IRS (Internal Revenue Service) – skoro jak sam przyznaje Odwołujący, agencja ta wydaje zaświadczenia o rozliczeniu podatkowych wyłącznie w niektórych sytuacjach, jak np. wnioski o kontrakty federalne. 3. Zarzut braku wezwania Konsorcjum do uzupełnienia środka dowodowego, wykazującego brak podstaw do wykluczenia wnioskodawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4 PZP, tj. otwarcie likwidacji, ogłoszenie upadłości, zarządzanie aktywami przez likwidatora lub sąd, zawarcie układu z wierzycielami, zawieszenie działalności albo znajdowanie się w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury. Odwołujący twierdzi, że dla wykazania braku podstaw wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4 PZP, Konsorcjum powinno złożyć dokument pn. Certificate of Good Standing, wydany przez Sekretarza Stanu Delaware, dla potwierdzenia, że wobec spółki nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości. Zarzut ten jest całkowicie chybiony. Brak jest jakichkolwiek przyczyn dla których wyłącznie ww. dokument powinien być jednym dopuszczalnym dokumentem w toku Postępowania. Zarówno dokument dostarczony przez Konsorcjum tj. informacja wydana przez Departament Stanu Delaware – Wydziału Spółek oraz dokument Certificate of Good Standing wykazują aktualny stan spółki, w tym fakt braku otwarcia likwidacji lub upadłości spółki. Oba dokumenty wskazują aktualny stan spółki (good standing). Dokumenty te dla celów wykazania braku przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 4 PZP są równoważne. Informacje z Departamentu Stanu Delaware – Wydziału Spółek wydawane są na wniosek zainteresowanego podmiotu, złożony w formie elektronicznej. Osoby zainteresowane wydaniem informacji nt. spółki zarejestrowanej zgodnie z prawem stanu Delaware mogą uzyskać m.in.: 1) nieodpłatną informację z rejestru nt. spółki, zawierającej następujące dane: nazwa podmiotu, nr rejestrowy, data utworzenia, nazwa zarejestrowanego agenta, numer telefonu i siedziba; albo 2) odpłatną (20 USD) informację z rejestru nt. spółki, potwierdzającą status spółki (fakt istnienia spółki oraz jej prawidłowe funkcjonowanie - tzw. good standing status), oraz zawierającą aktualne dane o zobowiązaniach podatkowych oraz zestawienie ostatnich zmian w aktach rejestrowych spółki. Departament Stanu Delaware – Wydział Spółek wydaje ww. informacje dotyczące spółek za pośrednictwem strony internetowej oraz na podstawie wniosków złożonych przez zarejestrowanych użytkowników portalu internetowego Departamentu. Informacje o statusie spółek wydawane odpłatnie przez Departamentu Stanu Delaware – Wydziału Spółek nie zawierają podpisu, w tym podpisu elektronicznego. Informację z Departamentu Stanu Delaware porównać można do informacji aktualnej dot. spółki w Rejestrze Przedsiębiorców KRS. Informacje te znajdują potwierdzenie m.in. na stronach internetowych: •https://icis.corp.delaware.gov/eCorp/EntitySearch/NameSearch.aspx •https://icis.corp.delaware.gov/eCorp/EntitySearch/Status.aspx?i=2923122&d=y (wydruki w załączeniu). Dokument Certificate of Good Standing jest dokumentem wydawanym przez Sekretarza Stanu. W istocie również ten dokument zawiera informacje o stanie spółki oraz zobowiązaniach podatkowych. W żaden sposób nie jest to jednak dokument nadrzędny w stosunku do informacji z Departamentu Stanu Delaware. Oba dokumenty są równorzędne w zakresie udzielenia aktualnej informacji o stanie spółki. Stanowisko takie znajduje zresztą potwierdzenie w wyroku KIO z dnia 29 grudnia 2016 r. sygn. KIO 2394/16 cytowanym przez Odwołującego. W ww. wyroku KIO bynajmniej nie potwierdziła tezy Odwołującego, że tylko Certificate of Good Standing jest akceptowanym środkiem dowodowym w postępowaniu. Wręcz przeciwnie, dokument ten opisywany jest jako ,,jeden z dokumentów możliwych do uzyskania, jako certyfikowanego zaświadczenia statusu prawnego’’. W związku z powyższym, zarzuty Odwołującego należy uznać za chybione. Nie ma podstaw do uznania, że Konsorcjum załączyło do wniosku nieprawidłowe dokumenty na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia w zakresie art. 108 ust. 1 i 2 oraz art. 109 ust. 1 i 4 PZP. W dniu 26.06.2024 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołania do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, gdzie stwierdził, że: „(…) informuje, że uwzględniono w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu nr KIO 1954/24 (…) W związku z powyższym, gdy przystępujący nie wniesie sprzeciwu wobec decyzji Zamawiającego uwzględniającej w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zgodnie z żądaniami Wykonawcy zawartymi we wniesionym odwołaniu, Zamawiający unieważni następujące czynności: 1) ocenę wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; 2) zaproszenie do składania ofert; oraz dokona ponownej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz wezwie konsorcjum firm: ,MMC CONSULTAG sp. z o. o. i Curtiss — Wright Flow Control Service, LLC” do złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie braku podstaw wykluczenia, o których mowa w odwołaniu - dotyczących Partnera Konsorcjum, jednocześnie wnosząc o umorzenie postępowania odwoławczego. (…)”. W dniu 26.06.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Konsorcjum MMC wniosło sprzeciw w odpowiedzi na uwzględnienie odwołania przez Zmawiającego w całości. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego (Wnoszącego Sprzeciw) złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Izba oddaliła wniosek Przystępującego o odrzucenie odwołania uznając, że Odwołujący wykazał umocowanie lidera konsorcjum do działania w imieniu i na rzecz partnera. Przedstawiono bowiem w wyniku uzupełnienia odwołania dokumenty z których wynikało prawo do reprezentacji Prezesa spółki partnera konsorcjum, który działał na podstawie uchwały z 06.09.2013 r. podjętej przez Wyłącznego CZŁONEK RADY NADZORCZEJ działającego z kolei na podstawie uchwały z 06.09.2013 r. podjętej przez akcjonariuszy. Z dokumentów wynikało, że przedstawione uchwały zostały podjęte zgodnie ze wskazanymi właściwymi przepisami kodeksu Stanu Alabama. W rezultacie pełnomocnictwo załączone do odwołania na rzecz lidera konsorcjum zostało udzielone przez osobę umocowaną do działania w imieniu i na rzecz partnera konsorcjum. Izba uznała, że przedstawiono ciąg stosownych dokumentów z których wynika umocowanie i prawo do reprezentacji dla amerykańskiego partnera konsorcjum. Ponadto, Izba uznała skuteczność zgłoszonego przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Konsorcjum Firm: 1) MMC Consulting Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum); 2) CURTISS W RIGHT FLOW CONTROL SERVICE, LLC z siedzibą w Aston (USA) (Partner Konsorcjum) Market Street 2550, 19014 Aston, Pensylwania, USA;z siedzibą dla lidera konsorcjum: ul. Safony 7, 03-642 Warszawa. W tym wypadku, Izba uznała, że umocowanie dla Wiceprezesa (Vice Prezydenta) do reprezentowania spółki partnera konsorcjum zostało wykazane na podstawie oświadczenia amerykańskiego notariusza zawartego w dokumencie uzupełnionego pełnomocnictwa z 23.01.2024 r. W rezultacie pełnomocnictwo z 15.02.2024 r. udzielone liderowi konsorcjum zostało podpisane przez osobę, która działała na podstawie pełnomocnictwa z 23.01.2024 r. w imieniu i na rzecz partnera konsorcjum. Izba uznała, że przedstawiono ciąg stosownych dokumentów z których wynika umocowanie i prawo do reprezentacji dla amerykańskiego partnera konsorcjum. Izba dokonała wezwania do uzupełnienia na podstawie art. 511 ust. 2 Pzp. Jednocześnie, Wykonawca na rozprawie w celu potwierdzenia prawa do reprezentacji spółki partnera konsorcjum dla Wiceprezesa (Vice Prezydenta) przedłożył dwa dokumenty w języku angielskim. Pierwszy z nich zawierał listę osób uprawnionych do reprezentacji partnera spółki tzw. Secretary’s Certificate oraz drugi mający wprost wskazywać na uprawnienie do działania w imieniu partnera konsorcjum. W konsekwencji powyższego, Izba uznała także skuteczność zgłoszonego sprzeciwu. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności treści ogłoszenia o zamówieniu, załączników do ogłoszenia o zamówieniu (zwłaszcza załącznika nr 5: Wykaz dokumentów i oświadczeń załączonych do wniosku o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym), wszystkich zmian do tych załączników, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Przystępującego, jak i Odwołującego, podmiotowych środków dowodowych Przystępującego załączonych do wniosku, w tym także partnera konsorcjum CURTISS W RIGHT FLOW CONTROL SERVICE, LLC z siedzibą w Aston (USA), wezwania z 22.04.2024 r. skierowanego przez Zamawiającego do Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, uzupełnienia z 09.05.2024 r. (wpływ 13.05.2024 r.) przez Przystępującego podmiotowych środków dowodowych wraz z załącznikami (część załączników tajemnica przedsiębiorstwa), w tym oświadczenia Wykonawcy z 09.05.2024 r. wraz z potwierdzeniem płatności, jak i informacji o wynikach oceny wniosków i zaproszeniu do złożenia ofert. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączony do odwołaniu przez Odwołującego na okoliczności tam wskazane: 1) Kopię Certificate of Good standing wydawanego w stanie Delaware [Załącznik 1 Przykład certificate of good standing Delaware] wraz z tłumaczeniem [Załącznik 1a - tłumaczenie good standing tampa]; 2) Informację z oficjalnej strony Departamentu Stanu USA [Załącznik 2] wraz z tłumaczeniem [Załącznik 2a]; 3) Przykładowy FBI Identification Record [Załącznik 3] wraz z tłumaczeniem [Załącznik 3a]; 4) Wydruk strony internetowej Wydziału Dochodów Stanu Delaware [Załącznik 4] wraz z tłumaczeniem [Załącznik 4a]. Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączony do przystąpienia Przystępującego na okoliczności tam wskazane: 1) Przykładowy FBI Identification Record [Dowód nr 1] wraz z tłumaczeniem [Dowód nr 2]; 2) Franchise Taxes Division of Revenue State of Delaware [D owód nr 3] wraz z tłumaczeniem /Podatki franczyzowe Podział dochodów Stan Delaware - [Dowód nr 4]/; 3) Learn About Gross Receipts Taxes Division of Revenue State of Delaware [Dowód nr 5] wraz z tłumaczeniem /Dowiedz się więcej o podatkach Podział przychodów Stan Delaware/ [Dowód nr 6]; 4) Division of Corporations Filing search [Dowód nr 7]wraz z tłumaczeniem Wydział Spółek Kapitałowych Wniosek wyszukiwanie [Dowód nr 8]; 5) Division of Corporations Filing [Dowód nr 9] wraz z tłumaczeniem Wydział Spółek Kapitałowych Wniosek [Dowód nr 10]. Poza tym, Izba dopuściła, jako dowód złożone na rozprawie przez Odwołującego: 1 ) Wniosek o wydanie zaświadczenia o niezaleganiu z podatkami (w języku angielskim) wraz z tłumaczeniem na okoliczność, że w stanie Delaware wydaje się zaświadczenie o niezaleganiu z podatkami; 2) Wzór certyfikatu, iż spółka nie jest w stanie likwidacji lub upadłości, certyfikat got standing (w języku angielskim) wraz z tłumaczeniem na okoliczność jego treści; 3 ) Wydruk (w języku angielskim) wraz z tłumaczeniem, agencji pośredniczącej w zakładaniu spółek, która zawiera informacje co to jest podatek franczyzowy, na okoliczność, że jest to opłata roczna za prowadzenie działalności na terenie Delaware, nie ma to związku z podatkami. Nadto, Izba dopuściła, jako dowód złożony na rozprawie przez Przystępującego: ·Wydruk internetowy (wyciąg) z kodeksu stanu Delaware wraz z tłumaczenie § 891 w zestawieniu z wydrukiem art. 300 KK polskiego na okoliczność tego, że są przestępstwa stanowe, które nie będą ujęte w rejestrach federalnych. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę treść odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie, sprzeciwu, jak i stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1) art. 128 ust. 1 i w zw. z art. 16 PZP przez zaniechanie wezwania Przystępującego do uzupełnienia, poprawienia lub złożenia podmiotowych środków dowodowych wskazanych w uzasadnieniu odwołania, pomimo że zaistniały ku temu podstawy; 2) § 4 ust. 1 i 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 w zw. z art. 405 ust. 1 i w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 1 i 4 PZP poprzez nieprawidłowe jego zastosowanie i nieprawidłowe dokonanie oceny braku podstaw do wykluczenia w stosunku do partnera Przystępującego, a w konsekwencji art. 128 ust. 1 PZP przez jego niezastosowanie; 3) art. 147 i art. 411 ust. 10 PZP przez niezgodne z PZP dokonanie oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Przystępującego i uznanie, że brak jest podstaw do wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych oraz zaproszenie Przystępującego do złożenia oferty, tj. wykonawcy wobec którego dokonano nieprawidłowej oceny złożonych podmiotowych środków dowodowych na brak podstaw do wykluczenia; 4) art. 16 pkt 1 i 2 i art. 17 ust. 2 PZP przez naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, w tym zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości na skutek dokonania nieprawidłowej oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w postepowaniu złożonego przez Przystępującego, a także zasady legalizmu udzielania zamówień publicznych. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie i sprzeciwu. Przystępujący w zakresie swojego amerykańskiego partnera konsorcjum załączył do wniosku – w zakresie niekaralności osób wchodzących w skład jego organów (braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 108 ust.1 pkt 1, 2 Pzp): 1) Oświadczenie Partnera Konsorcjum o niekaralności osób wchodzących w skład jego organów - wersja angielska /Zal_nr_40Oswiadczenie_niekaralnosc_ang_28-02-2024_17.55.00/, 2) Oświadczenia o niekaralności osób wchodzących w skład jego organów - tłumaczenie przysięgłe /Zal_nr_41Poland_No_Criminal_Record_Statement_przys_436_2024_28-02-2024_17.55.00/. Z kolei, w zakresie informacji o niezaleganiu z podatkami amerykańskiego partnera konsorcjum Przystępujący załączył do wniosku (braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp): 1) Wyciągu z rejestru spółek stanu Delaware dot. Partnera Konsorcjum, potwierdzające również brak zobowiązań podatkowych - wersja angielska /Zal_nr_30Entity_Search_Status_Curtiss_Wright_28-02-2024_17.55.00/, 2) Wyciągu z rejestru spółek stanu Delaware dot. Partnera Konsorcjum, potwierdzające również brak zobowiązań podatkowych - tłumaczenie przysięgłe /Zal_nr_31EntitySearchStatusCopy_spiete_przys_435_2024_28-02-2024_17.55.00/, 3 ) Oświadczenie Partnera Konsorcjum o niezaleganiu ze zobowiązaniami publicznoprawnymi - wersja angielska /Zal_nr_38Oswiadczenie_brak_zobowiazan_podatkowych_i_spolecznych_ang_28-02-2024_17.55.00/, 4) Oświadczenia Partnera Konsorcjum o niezaleganiu ze zobowiązaniami publicznoprawnymi tłumaczenie przysięgłe /Zal_nr_39Poland_Tax_Payments_Statement_przys_437_2024_28-02-2024_17.55.00/. Względem, zaś informacji, że nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości wobec amerykańskiego partnera konsorcjum Przystępującego załączył do wniosku (braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp): 1) Wyciągu z rejestru spółek stanu Delaware dot. Partnera Konsorcjum, potwierdzające również brak zobowiązań podatkowych - wersja angielska /Zal_nr_30Entity_Search_Status_Curtiss_Wright_28-02-2024_17.55.00/; 2) Wyciągu z rejestru spółek stanu Delaware dot. Partnera Konsorcjum, potwierdzające również brak zobowiązań podatkowych - tłumaczenie przysięgłe /Zal_nr_31EntitySearchStatusCopy_spiete_przys_435_2024_28-02-2024_17.55.00/; 3) Oświadczenie Partnera Konsorcjum, że spółka nie znajduje się w stanie likwidacji upadłości ani zawieszenia — wersja angielska /Zal_nr_32Oswiadczenie_upadlosc_likwidacja_zawieszenie_ang_28-02-2024_17.55.00/, 4) Oświadczenie Partnera Konsorcjum, że spółka nie znajduje się w stanie likwidacji upadłości ani zawieszenia tłumaczenie przysięgłe /Zal_nr_33Statement_liquidation_przys_438_2024_28-02-2024_17.55.00/. Dodatkowo, Izba przywołuje wezwanie z 22.04.2024 r. skierowane przez Zamawiającego do Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych m.in.: „(…) W EZWANIE DO UZUPEŁNIENIA ZAŚW IADCZENIA Z URZĘDU SKARBOWEGO (LIDERA ORAZ PARTNERA KONSORCJUM) Zgodnie z opublikowanym Ogłoszeniem o zamówieniu (zmiana ogłoszenia — nr wydania 35/2024, nr publikacji 1034042024 z dnia 19.02.2024.), Część 2.1.4 „Informacje ogólne ” oraz zgodnie z Załącznikiem nr 5 do wniosku „Wykaz podmiotowych środków dowodowych załączonych do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu ” Zamawiający w pkt 7 żądał, aby Wykonawca ubiegający się o dopuszczenie do udziału w niniejszym postępowaniu, przedłożył: zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat w zakresie art. 109 ust. I pkt 1) ustawy Pzp, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku zalegania z opłaceniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; W związku z powyższym, przedłożyliście Państwo informację z Urzędu Skarbowego wystawioną w dniu 18.01.2024 r. dla Lidera Konsorcjum oraz wystawioną w dniu 22.02. 2024 r. dla Partnera Konsorcjum. Powyższe dokumenty wystawione zostały jako dokumenty elektroniczne, które zostały potwierdzone za zgodność z oryginałem przez Pełnomocnika Konsorcjum Panią Iwonę Moraczewską, przy czym dokument obcojęzyczny został przetłumaczony i poświadczony przez tłumacza przysięgłego Jakuba Bereza. Zgodnie z rozporządzeniem z dnia 31 grudnia 2020 r. „w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie” § 6 ust. 1, jeżeli dokument stanowiący podmiotowy środek dowodowy został wystawiony przez inny podmiot niż Wykonawca jako dokument elektroniczny - Wykonawca przekazuje ten dokument w takiej postaci, w jakiej go otrzymał. (…)”. Nadto, istotne jest także dla przedmiotu sporu uzupełnienie Przystępującego z 09.05.2024 r. (wpływ 13.05.2024 r.) podmiotowych środków dowodowych wraz z załącznikami, tj. m.in. oświadczenie Wykonawcy z 09.05.2024 r.: „(…) niniejszym przedkładam w załączeniu informację z Departamentu Stanu Delaware — Wydziału Spółekz dnia 22 lutego 2024 r. dotyczącą Partnera Konsorcjum — spółki Curtiss-Wright Flow Control Service, LCC (nr rej. 2923122) (…)Z uwagi na fakt, że wezwanie do uzupełnienia zaświadczenia z urzędu skarbowego w zakresie dotyczącym partnera konsorcjum zostało w ocenie Wykonawcy sformułowane w sposób podlegający interpretacji, Wykonawca z daleko idącej ostrożności przekłada ww. informację z Departamentu Stanu Delaware — Wydziału Spółek zarówno w postaci, w jakiej go otrzymał, jak i w formie poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę. Jednocześnie oświadczam, co następuje: - załączony do wniosku dokument stanowiący informację z Departamentu Stanu Delaware — Wydziału Spółek z dnia 22 lutego 2024 r. dotyczącą spółki Curtiss-Wright Flow Control Service, LCC (nr rej.: 2923122) (załącznik nr 30 wraz z tłumaczeniem w załączniku nr 31), został opatrzony przez pełnomocnika Konsorcjum pieczątką „wydruk z dokumentu elektronicznego” ponieważ: - informacja z Departamentu Stanu Delaware — Wydziału Spółek wydawana jest na wniosek zainteresowanych podmiotów w formie elektronicznej (plik pdf) niezawierającej podpisu podmiotu wydającego informację, - przekazana w załączeniu informacja z Departamentu Stanu Delaware — Wydziału Spółek została wydana Partnerowi Konsorcjum w formie elektronicznej (plik pdf), niezawierającej podpisu wydającego informację, - informacje z Departamentu Stanu Delaware — Wydziału Spółek wydawane są na wniosek zainteresowanego podmiotu, złożony w formie elektronicznej za pomocą stronyinternetowej: https://icis.corp.delaware.gov/Ecorp/EntitySearch/NameSearch.aspx(poniżej printscreen ze strony internetowej); Wersja anglojęzyczna: (…) Wersja polskojęzyczna: (…) - podmioty zainteresowane wydaniem informacji nt. spółki zarejestrowanej zgodnie z prawem stanu Delaware mogą uzyskać m.in. odpłatną (20 USD) informacje z rejestru nt. spółki, potwierdzającą aktualny status spółki oraz zawierającą aktualne dane o zobowiązaniach podatkowych oraz zestawienie ostatnich zmian w aktach rejestrowych spółki; poniżej linki do strony internetowej oraz printscreeny: https://icis.corp.delaware.qov/eCorplEntitySearch/NameSearch.aspx https://icis.corp.delaware.qov/eCorp/EntitySearch/_Status.aspx?i=2923122&d=y Wersja anglojęzyczna: (…) Wersja polskojęzyczna: (…) Wersja anglojęzyczna: (…) Wersja polskojęzyczna: (…) - Partner Konsorcjum wystąpił w dniu 22 lutego 2024 r. z wnioskiem o odpłatne wydanie informacji z Departamentu Stanu Delaware - Wydziału Spółek dotyczące spółki Curtiss-Wright Flow Control Service, LLC, zawierającej dane o statusie spółki i zobowiązaniach podatkowych, uiszczając opłatę w wysokości 20 USD (w załączeniu potwierdzenie uiszczenia opłaty), w wyniku czego otrzymał drogą elektroniczną dokument przesyłany przez Wykonawcę wraz z niniejszym oświadczeniem; (…) - Departament Stanu Delaware — Wydział Spółek działa na mocy kodeksu The Delaware Code, w szczególności Dział 29 Rozdział 29 s 8701 nast. (...)”. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu odwołania dotyczącego braku przedłożenia przez Przystępującego zaświadczenia o niekaralności amerykańskiego partnera konsorcjum (braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 108 ust.1 pkt 1, 2 Pzp), Izba uznała w/w zarzut za podlegający uwzględnieniu. Izba pootrzymuje stanowisko wynikające z orzecznictwa KIO zgodnie z którym:„(…) orzecznictwo Izby rozstrzygnęło jednoznacznie, iż oświadczenie własne wykonawcy (uregulowane w § 7 ust. 3 rozporządzenia ws. dokumentów) jest nieprawidłowym środkiem dowodowym na potwierdzenie niekaralności przedsiębiorców, którzy mają siedzibę w USA, ponieważ możliwe jest potwierdzenie niekaralności właściwym dokumentem (§ 7 ust. 1 pkt 1 przedmiotowego rozporządzenia) (...) przyjętą praktyką na rynku zamówień publicznych jest potwierdzanie niekaralności podmiotów z USA właściwym dokumentem, wykazującym niekaralność na poziomie federalnym, stanowym i lokalnym. Ponadto, z faktów stwierdzanych w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej dla tego typu zamówień, a więc z faktów powszechnie znanych dla uczestników rynku zamówień publicznych wynika, że istnieje możliwości uzyskania takiego zaświadczenia, które jest wydawane przez Federalne Biuro Śledcze (ang. Federal Bureau of lnvestigation, skrót FBI) i składane w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego (vide wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z 12.10.2017 r. sygn. akt KIO 2035/17, z 29.12.2016 r. sygn. akt KIO 2394/16, z 18.11.2012 r. sygn. akt KIO 2526/12)”(za wyrokiem KIO z 22.05.2020 r., sygn. akt: KIO 421/20). Ponadto, wskazuje się, że: „(...) dokumentem właściwym, a co za tym idzie prawidłowym, potwierdzającym spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie niekaralności członków zarządu jest zaświadczenie wydane przez Szefa Biura FBI w Polsce działające w Ambasadzie Stanów Zjednoczonych Biuro Attache Prawnego w Polsce, który posiada kompetencje organu wydającego tego rodzaju zaświadczenia ta terytorium USA, czego dowodem jest przykładowy dokument zaświadczenia FBI”(za wyrokiem KIO z 27.03.2018 r., sygn. akt: KIO 410/18, KIO 449/18, KIO 471/18). Nadto:„(...) jeśli zatem wykonawca (...) uzyskuje z organu zaświadczenie [zaświadczenia z FBI w tym konkretnym przypadku potwierdzały jedynie brak karalności na poziomie federalnym, w każdym widniała treść »Nie wyklucza to karalności na poziomie stanowym lub lokalnym« – zgodnie ze str. 20 wyroku, przypis skład orzekający], z którego wprost wynika, że nie potwierdza ono całości wymaganych okoliczności (tu: braku karalności na poziomie stanowym i lokalnym), to należało wykorzystać sądowe rejestry skazań (conviction records), bądź prowadzony przez Departament Bezpieczeństwa Publicznego Stanu Teksas (Texas Department of Public Safety) rejestr CCH (Computerized Criminal History System),bądź zwrócić się do FBI o wydanie zaświadczenia uwzględniającego czyny karane na poziomie stanowym i lokalnym, co jest co do zasady możliwe (jak wskazują inne zaświadczenia potwierdzające tą okoliczność, np. te złożone przez odwołującego)” (za wyrokiem KIO z 27.03.2019 r., sygn. akt: KIO 420/19). W przedmiotowej zaś sprawie Izba dodatkowo zauważa, że dowód złożony przez Przystępującego w postaci Wydruku internetowego (wyciągu) z kodeksu stanu Delaware wraz z tłumaczenie § 891 w zestawieniu z wydrukiem art. 300 polskiego KK, Izba uznała za nieprzesądzający zasadności stanowiska Przystępującego. Zwrócić bowiem uwagę należy, iż złożony wyciąg odnosi się do popełnienia wykroczenia określonej w kodeksie rangi, przy czym Przystępujący nie wyjaśnił, czy ranga nadana wykroczeniu w stanie Delaware odpowiada przestępstwu stypizowanemu w art. 300 polskiego kk. Równie dobrze czyn ten, który karany jest na podstawie kodeksu stanowego, a nie na poziomie federalnym może odnosić się do popełnienia wykroczenia mniejszej wagi. Inaczej mówiąc, wymaga podkreślenia że w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 Pzp jest mowa o przestępstwach - zbrodniach i występkach, a przywołany przepis ze złożonego wyciągu wskazuje, że jest to wykroczenie, którego popełnienie i skazanie jest podstawą wykluczenia, a Przystępujący nie podjął próby wykazania, że na gruncie prawa amerykańskiego przepis odpowiada polskiemu, a więc nie wykazał, że przestępstwo stanowe może być podstawą wykluczenia. Odwołujący także w żaden sposób nie udowodnił, w kontekście przestępstw wynikających z art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 Pzp, że w USA może dojść do wydania wyroku skazującego bez zatrzymania i pobrania odcisków palców. W konsekwencji Izba uznała, że istnieje konieczność wezwania przez Zamawiającego Przystępującego do uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 Pzp wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o podmiotowy środek dowodowy w zakresie zaświadczenia o niekaralności partnera konsorcjum. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. O dnośnie zarzutu odwołania dotyczącego braku przedłożenia przez Przystępującego zaświadczenia o niezaleganiu z podatkami amerykańskiego partnera konsorcjum (braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp), Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał w żaden sposób, że opłata roczna za prowadzenie działalności na terenie Stanu Delaware, nie ma związku z podatkami. Przedstawiony w tym zakresie wydruk (w języku angielskim) wraz z tłumaczeniem, agencji pośredniczącej w zakładaniu spółek nie jest wiarygodnym źródłem informacji. W konsekwencji nie udowodnił, że amerykański partner konsorcjum utworzonego przez Przystępującego powinien przedstawić Certificate of Tax Clearance, a przedstawiony dokument stanowiący informacje z Departamentu Stanu Delaware - Wydział Spółek był dokumentem niewłaściwym lub niewystarczającym. Odnośnie wniosku o wydanie zaświadczenia o niezaleganiu z podatkami (w języku angielskim) wraz z tłumaczeniem na okoliczność, że w stanie Delaware wydaje się zaświadczenie o niezaleganiu z podatkami, należy zauważyć, że ta okoliczność nie była kwestionowana przez Przystępującego (stwierdził natomiast, że takie zaświadczenie nie obejmowałoby podatku franczyzowego). Jednakże Przystępujący wyjaśnił, że informacja wydana przez Departament Stanu Delaware – Wydziału Spółek wprost informuje o tym, że spółka nie zalega z żadnymi zobowiązaniami podatkowymi (,,tax due: $ 0’’ - ,,podatek należny: 0 $’’); roczny wymiar podatku w kwocie 300 $, o którym mowa w ww. dokumencie, to stanowy podatek franczyzowy (wbrew twierdzeniom Odwołującego jest to typowy podatek, a nie ,,zryczałtowana opłata za przywilej prowadzenia firmy’’), uiszczany regularnie przez partnera konsorcjum utworzonego przez Przystępującego (powołał się na Franchise Taxes Division of Revenue State of Delaware/Podatki franczyzowe Podział dochodów Stan Delaware [Dowód nr 3 i 4 do przystąpienia]); w stanie Delaware nie obowiązuje podatek dochodowy dla przedsiębiorstw, które operują poza stanem, stąd partner konsorcjum utworzonego przez Przystępującego nie jest zobowiązany do uiszczenia podatku; dlatego też brak jest informacji o takim podatku na ww. dokumencie (powołał się na Franchise Taxes Division of Revenue State of Delaware/Podatki franczyzowe Podział dochodów Stan Delaware [Dowód nr 3 i 4 do przystąpienia]); w stanie Delaware nie obowiązuje także podatek VAT w zakresie dotyczącym przedsiębiorstw, stąd brak jest informacji o takim podatku na ww. dokumencie (powołał się na Learn About Gross Receipts Taxes Division of Revenue State of Delaware/Dowiedz się więcej o podatkach Podział przychodów Stan Delaware [Dowód nr 5 i 6 do przystąpienia]; z ostrożności Przystępujący wyjaśnił także, że wspomniany w ww. stronie internetowej tzw. gross receipts tax - podatek od przychodów brutto na sprzedawcę towarów – nie dotyczy partnera konsorcjum utworzonego przez Przystępującego z uwagi na zakres jego działalności i sposób rozliczania się w ramach grupy kapitałowej); dla celów rozliczenia podatku dochodowego partner konsorcjum utworzonego przez Przystępującego uważany jest za oddział spółki Curtiss-Wright Corporation, a należności podatkowe partnera konsorcjum utworzonego przez Przystępującego rozliczane są przez całą grupę kapitałową. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. O dnoś nie zarzutu odwołania dotyczącego braku przedłożenia przez Przystępującego dokumentu potwierdzającego, że wobec amerykańskiego partnera konsorcjum nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości (braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp), Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. Odwołujący podkreślał że w zakresie amerykańskiego partnera konsorcjum Przystępujący winien złożyć informację że nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości na bazie dokumentu Certificate of Good Standing. Wskazywał w tym zakresie na wyrok KIO z 29.12.2016 r. sygn. KIO 2394/16. Dodatkowo, przedstawił na rozprawie - Wzór certyfikatu, iż spółka nie jest w stanie likwidacji lub upadłości, certyfikat got standing (w języku angielskim) wraz z tłumaczeniem. W ocenie Izby istotą sporu jest to, czy okoliczność że nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości wobec amerykańskiego partnera konsorcjum utworzonego przez Przystępującego można było potwierdzić także poprzez informacje z Departamentu Stanu Delaware - Wydział Spółek. Izba bowiem nie kwestionuje, iż Certificate of Good Standing jest dokumentem, który potwierdza wobec danej spółki amerykańskiej że nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości (fakt istnienia spółki i jej prawidłowe funkcjonowanie). Jest to okoliczność bezsporna i potwierdzona przez orzecznictwo. Na podstawie przedstawionych przez Przystępującego dowodów, tj. Division of Corporations Filing search/Wydział Spółek Kapitałowych Wniosek wyszukiwanie [Dowód nr 7 i 8 do przystąpienia], jak i Division of Corporations Filing/Wydział Spółek Kapitałowych Wniosek [Dowód nr 9 i 10 do przystąpienia], w zestawieniu z treścią informacji z Departamentu Stanu Delaware - Wydział Spółek, Izba uznała, że informacja z Departamentu Stanu Delaware - Wydział Spółek jest adekwatna w zakresie informacji wynikającej z Certificate of Good Standing. Przedstawiona przez Przystępującego informacja zawiera informacje o aktualnym statusie amerykańskiego partnera konsorcjum: „Status: Good Standing”, co zostało przetłumaczone jako „istnieje i spełnia wymogi formalne”. Nadto, została wydana odpłatnie co Przystępujący wyjaśnił Zamawiającemu na etapie postępowania (oświadczenie Wykonawcy z 09.05.2024 r. wraz z potwierdzeniem płatności). Izba w konsekwencji uznała, że podmioty zainteresowane wydaniem informacji na temat spółki zgodnie z prawem stanu Delaware mogą uzyskać m.in. odpłatną (20 USD) informacje z rejestru na temat spółki potwierdzającą aktualny status spółki (fakt istnienia spółki oraz jej prawidłowe funkcjonowanie - tzw. good standing status) oraz zawierającą aktualne dane o zobowiązaniach podatkowych oraz zestawienie ostatnich zmian w aktach rejestrowych spółki. W efekcie Izba uznała, że informacja z Departamentu Stanu Delaware - Wydział Spółek może obok Certificate of Good Standing stanowić dokument potwierdzający, że wobec danej spółki amerykańskiej nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości (fakt istnienia spółki i jej prawidłowe funkcjonowanie). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba częściowo uwzględniła odwołanie w zakresie wskazanym powyżej na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 lit. a) b) Pzp oraz orzekła jak w sentencji. Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Odwołanie okazało się zasadne w zakresie 1 z 3 zarzutów faktycznych, a podlegało oddaleniu w zakresie pozostałych 2 z 3 zarzutów faktycznych. Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości, ale Przystępujący złożył sprzeciw. Przystępujący (Wnoszący Sprzeciw) przegrał w 1/3, natomiast Odwołujący przegrał w 2/3. Na koszty postępowania składa się kwota 15.000,00 zł - wpis uiszczony przez Odwołującego, wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego 3.600,00 zł oraz 3.600,00 zł wynagrodzenie pełnomocnika Przystępującego (Wnoszącego Sprzeciw). Zamawiający nie wnioskował o przyznanie kosztów. (15.000,00 zł + 3.600,00 zł + 3.600,00 zł =22.200,00 zł /:3 =7.400,00 zł x2 =14.800,00 zł (za tyle odpowiada Odwołujący) (przegrał w 2/3). Zatem rzeczywiste koszty Odwołującego wynoszą 3.800,00 zł (18.600,00 zł -14.800,00 zł). Izba zasądziła od Przystępującego (Wnoszącego Sprzeciw) na rzecz Odwołującego kwotę 3.800,00 zł, stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego, a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 w rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego, o kosztach postępowań odwoławczych orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący:……………………………… ……………………………… ……………………………… …

…sygn. akt KIO 1725/24 sygn. akt KIO 1747/24 sygn. akt KIO 1773/24 WYROK Warszawa, dnia 17 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik Danuta Dziubińska Emilia Garbala Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 1)17 maja 2024 r. przez wykonawcę CENZIN spółkę z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą w Warszawie, sygn. akt KIO 1725/24, 2)20 maja 2024 r. przez wykonawcę Wojskowe Zakłady Lotnicze nr 2 spółkę akcyjną z siedzibą w Bydgoszczy, sygn. akt KIO 1747/24, 3)20 maja 2024 r. przez wykonawcę Megmar Logistics & Consulting spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kutnie, sygn. akt KIO 1773/24, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa 32 Baza Lotnictwa Taktycznego w Łasku, przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawcy MMC CONSULTING spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, sygn. akt KIO 1773/24, orzeka: sygn. akt KIO 1725/24 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego CENZIN spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika. 2.2.Zasądza od Odwołującego CENZIN spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt poniesiony przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika. sygn. akt KIO 1747/24 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Wojskowe Zakłady Lotnicze nr 2 spółkę akcyjną z siedzibą w Bydgoszczy tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika. 2.2.Zasądza od Odwołującego Wojskowe Zakłady Lotnicze nr 2 spółki akcyjnej z siedzibą w Bydgoszczy na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt poniesiony przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika. sygn. akt KIO 1773/24 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z 10 maja 2024 r. tj. zakwalifikowania wniosków do II etapu postępowania oraz czynności zaproszenia wykonawców do składania ofert, nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny wniosków w tym unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego Megmar Logistics & Consulting spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kutniena podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp i w konsekwencji unieważnienie czynności odrzucenia wniosku tego Wykonawcy na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit a) ustawy Pzp. 2.kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Megmar Logistics & Consulting spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kutnie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego oraz poniesioną przez Odwołującego Megmar Logistics & Consulting spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kutnie tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika. 2.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego Megmar Logistics & Consulting spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kutnie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą sumę kosztów uiszczonych przez Odwołującego Megmar Logistics & Consulting spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kutnie tytułem wpisu od odwołania i tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………. ……………………. ……………………. sygn. akt KIO 1725/24 sygn. akt KIO 1747/24 sygn. akt KIO 1773/24 Uzasadnienie Skarb Państwa 32 Baza Lotnictwa Taktycznego w Łasku, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy pn.: „Dostawa części do statków powietrznych”, nr referencyjny 30/PO/2024/OiB. Postępowanie podzielone jest na dwa etapy: ETAP I − składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przez wszystkich zainteresowanych wykonawców (dalej: „Wniosek”) na zaproszenie do składania wniosków (dalej: „Zaproszenie”); ETAP II − udostępnienie Wykonawcom Specyfikacji Warunków Zamówienia wraz z zaproszeniem do składania ofert, składanie ofert wyłącznie przez Wykonawców zaproszonych do składania ofert, ich ocena i wybór najkorzystniejszej oferty. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.). Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 18 marca 2024 r., Dz.Urz.UE S: 55/2024 nr 160158-2024. Sygn. akt KIO 1725/24 W postępowaniu tym wykonawca CENZIN spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący 1” lub „Cenzin”) 17 maja 2024 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Odwołującego 1 na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w konsekwencji uznania, że Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp — mimo, że okoliczności uzasadniające wykluczenie Odwołującego 1 się w oparciu o wyżej wskazaną podstawę prawną nie zachodzą. Odwołujący 1 zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez bezpodstawne uznanie, że w przedmiotowym postepowaniu zachodzi przesłanka uzasadniająca wykluczenie Odwołującego 1 w oparciu o wskazany przepis, podczas gdy nie wystąpiła żadna okoliczność mogąca uzasadniać przypuszczenie, że Odwołujący 1 zawarł z innymi porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji; 2)art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp przez odrzucenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w konsekwencji błędnego uznania, że Odwołujący 1 podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia że przesłanka uzasadniająca odrzucenie wniosku w niniejszym postępowaniu nie zachodzi. W związku z powyższym, Odwołujący 1 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności Zamawiającego, to jest odrzucenia wniosku o dopuszczenie Odwołującego 1 do udziału w przedmiotowym postępowaniu oraz nakazanie dopuszczenia Odwołującego 1 do udziału w przedmiotowym postępowaniu, ewentualnie o nakazanie powtórzenia przez Zamawiającego czynności rozpatrzenia wniosku o dopuszczenie Odwołującego 1 do udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący 1 wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący 1 wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę. Odwołujący 1 wyjaśnił, że jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność obejmującą m.in. sprzedaż i obrót częściami lotniczymi, a tym samym podmiotem zainteresowanym w uzyskaniu Zamówienia. Odwołujący 1 argumentował, że na tym etapie wystarczające jest wykazanie jedynie hipotetycznej szkody polegającej na odmowie dopuszczenia do udziału Odwołującego 1 się w postępowaniu na podstawie wadliwie określonych przez Zamawiającego przesłanek. W kontekście powyższego wskazania wymaga, że naruszenia ustawy Pzp, jakich dopuścił się Zamawiający, uniemożliwiają Odwołującemu 1. ubieganie się o udzielenie zamówienia i wykluczają wybór jego oferty jako najkorzystniejszej. Następnie Odwołujący 1 przedstawił uzasadnienie zarzutów odwołania. Sygn. akt KIO 1747/24 W postępowaniu tym wykonawca Wojskowe Zakłady Lotnicze nr 2 spółkę akcyjną z siedzibą w Bydgoszczy (dalej: „Odwołujący 2” lub „W ZL2”) 20 maja 2024 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Odwołującego 2, a także wobec zaniechań Zamawiającego. Odwołujący 2 zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez bezzasadne uznanie, że sam fakt przynależności Odwołującego do jednej grupy kapitałowej z innym przedsiębiorcą składającym wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu stanowi podstawę do przyjęcia istnienia porozumienia zakłócającego konkurencję, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP (domniemanie prawne), podczas gdy przyjęcie, że doszło do zawarcia takiego porozumienia wymaga istnienia i wskazania przez Zamawiającego wiarygodnych przesłanek uzasadniających przyjęcie takiego domniemania; 2)art. 128 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez wezwanie Odwołującego się do wskazania różnic w zakresie przygotowania wniosku, potencjalnego grona dostawców, czy też realizacji zamówienia z tożsamymi elementami złożonymi przez Spółkę CENZIN sp. z o.o., podczas gdy ustalenie tych okoliczności, tj. ustalenie czy zachodzą wiarygodne przesłanki do wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp spoczywało na Zamawiającym; 3)art. 128 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 2 ustawy Pzp przez brak wskazania w uzasadnieniu odrzucenia wniosku Odwołującego wiarygodnych przesłanek uzasadniających w ocenie Zamawiającego przyjęcie domniemania istnienia porozumienia zakłócającego konkurencję pomiędzy Odwołującym i innym wykonawcą (CENZIN sp. z o.o.) oraz zaniechanie ponownego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie treści przedłożonego oświadczenia na podstawie art. 128 ust. 4 PZP w sytuacji, gdy treść oświadczenia złożonego przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 23.04.2024 r. wynikała z błędnej i nieprecyzyjnej treści samego wezwania, co spowodowało brak wyjaśnienia okoliczności istotnych dla oceny wniosku Odwołującego, a w konsekwencji doprowadziło do naruszenia zasady przejrzystości postępowania wyrażonej w art. 16 pkt 2 ustawy Pzp; 4)art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez błędne uznanie, że Odwołujący w treści oświadczenia złożonego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 23.04.2024 r. nie odniósł się do sporządzonego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (tj. nie wskazał na fakt jego samodzielnego sporządzenia), a jedynie do oferty, podczas gdy Odwołujący wprost wskazał w treści oświadczenia, iż działa w przedmiotowym postepowaniu autonomicznie, co jest równoznaczne z samodzielnym dokonywaniem wszystkich czynności w toku całego postępowania, w tym z samodzielnym sporządzeniem wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego uznania przez Zamawiającego, że Odwołujący nie wyjaśnił należycie okoliczności wskazanych w wezwaniu z dnia 23.04.2024 r. i tym samym błędne uznanie, że wniosek Odwołującego podlega odrzuceniu; 5)art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez bezzasadne odrzucenie wniosku złożonego przez Odwołującego na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp z powołaniem się na zaistnienie przesłanki do wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, pomimo tego, iż Zamawiający nie ustalił i nie wskazał skutecznie istnienia wiarygodnych przesłanek, że Odwołujący dopuścił się zmowy przetargowej z innym wykonawcą 5 (CENZIN sp. z o.o.), a tym samym brak było podstaw do odrzucenia wniosku Odwołującego na tej podstawie; 6)art. 128 ust. 5 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie przez Zamawiającego i niezwrócenie się bezpośrednio do Polskiej Grupy Zbrojeniowej S.A. – podmiotu dominującego wobec Odwołującego i CENZIN, jako będącego w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w zakresie ustalenia stanu faktycznego dla oceny spełniania przez wykonawców przynależących do tej samej GK (Odwołującego i CENZIN) warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów, podczas gdy z Informacji Zamawiającego o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z dnia 10.05.2024 r. wynika, że Zamawiający pozyskał informacje ze strony internetowej PGZ S.A., jednakże jedynie w zakresie samej przynależności Odwołującego i CENZIN to Grupy Kapitałowej PGZ, co nie może jednak stanowić samodzielnie wystarczającej przesłanki do zarzucenia czy stwierdzenia zawarcia porozumienia w celu zakłócenia konkurencji; Z daleko posuniętej ostrożności – na wypadek nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt od 1 do 6 powyżej – Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów PZP: 7)art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez ich zastosowanie i błędne uznanie, iż niedostateczne wyjaśnienie przez Odwołującego okoliczności wskazanych w wezwaniu Zamawiającego z dnia 23.04.2024 r. jest jednoznaczne z potwierdzeniem domniemania zawarcia niezgodnego z prawem porozumienia, co w konsekwencji stanowiło podstawę do przyjęcia zaistnienia przesłanki wykluczenia Odwołującego z postępowania o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Odwołującego na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, podczas gdy ocena przez Zamawiającego wyjaśnień z dnia 26.04.2024 r. złożonych przez Odwołującego jako niewystarczających, powinna skutkować ewentualnym odrzuceniem wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp, tj. z powodu nieprzedłożenia w terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia; 8) art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp przez jego niezastosowanie w sytuacji gdy uznanie przez Zamawiającego, że Odwołujący niedostatecznie wyjaśnił okoliczności wskazane w wezwaniu Zamawiającego z dnia 23.04.2024 r. (tj. nie przedłożył podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia w treści oczekiwanej przez Zamawiającego) powinno skutkować uznaniem, że nie uzupełnił on w terminie braków formalnych wskazanych w wezwaniu i w konsekwencji odrzuceniem wniosku na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp. W związku z powyższym, Odwołujący 2 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności Zamawiającego z dnia 10.05.2024 r. polegającej na odrzuceniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, złożonego przez Odwołującego, 2)nakazanie Zamawiającemu dokonanie czynności ponownego badania i oceny złożonego przez Odwołującego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z uwzględnieniem wniosku Odwołującego jako ważnego, tj. niepodlegającego odrzuceniu i w konsekwencji dopuszczenia Odwołującego do dalszego udziału w postępowaniu, ewentualnie - w przypadku uznania wyjaśnień Odwołującego za niewystarczające – nakazanie podjęcia czynności w oparciu o art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c) PZP. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący 2 wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący 2 wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę. Odwołujący 2 wyjaśnił, że jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność obejmującą m.in. produkcję i sprzedaż części zamiennych do statków powietrznych, a tym samym jest podmiotem zainteresowanym w uzyskaniu Zamówienia. Odwołujący 2 wskazał, że naruszenia ustawy Pzp, jakich dopuścił się Zamawiający, polegające na odrzuceniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, złożonego przez Odwołującego 2 wykluczają jego dalszy udział w przedmiotowym postępowaniu, a tym samym możliwość złożenia oferty i jej ewentualny wybór jego oferty jako najkorzystniejszej. Wyeliminowanie w ten sposób Odwołującego 2 naraża go na szkodę wynikającą z braku uzyskania tego zamówienia i braku osiągnięcia z tego tytułu określonego przychodu oraz zysku. Odwołujący 2 podkreślił, iż funkcjonowanie przedsiębiorstwa Odwołującego 2 w dużej mierze opiera się na realizacji tego typu zamówień w ramach przetargów prowadzonych na podstawie ustawy Pzp, jak jest to objęte przedmiotowym postępowaniem. W dalszej części Odwołujący 2 wskazał uzasadnienie zarzutów odwołania. Sygn. akt KIO 1773/24 W postępowaniu tym wykonawca Megmar Logistics & Consulting spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kutnie (dalej: „Odwołujący 3”) 20 maja 2024 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego a polegających na odrzuceniu wniosku Odwołującego 3 złożonego w postępowaniu i uznaniu, że wniosek został złożony przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu. Odwołujący 3 zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przez uznanie, że wniosek o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu Odwołującego 3 podlega odrzuceniu, ponieważ został złożony przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu, pomimo że nie ziściły się przesłanki do jego odrzucenia; 2)art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przez uznanie, że Odwołujący 3 podlega wykluczeniu, pomimo że nie ziściły się przesłanki określone w tym przepisie; 3)art. 411 ust. 10 ustawy Pzp przez zaniechanie zaproszenia Odwołującego 3 do składania ofert w Postepowaniu, mimo że wniosek o dopuszczenie do udziału w Postepowaniu złożony przez Odwołującego 3 nie podlega odrzuceniu; 4)art. 16 ustawy Pzp przez prowadzenie Postępowania w sposób naruszający podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych, w tym zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co doprowadziło do odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Odwołującego 3 i wykluczenia go z postepowania, pomimo braku podstaw; ewentualnie 5)art. 128 ust. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego 3 do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonych wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu podmiotowych środków dowodowych i innych dokumentów, pomimo wyraźnego oświadczenia przez Odwołującego 3 o braku postaw do wykluczenia z postępowania; 6)art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 109 ust. 3 ustawy Pzp przez wykluczenie Odwołującego 3 z postępowania w sytuacji, gdy wykluczenie było w sposób oczywisty nieproporcjonalne do zakresu przyczynienia się Odwołującego 3 do niewykonania zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, a które to naruszenie spowodowało niesłuszne wykluczenie Odwołującego 3 i odrzucenie złożonego przez niego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W związku z powyższym, Odwołujący 3 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Odwołującego i wykluczenia Odwołującego z postępowania; ponowną ocenę wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z uwzględnieniem wniosku Odwołującego; uznanie, że wniosek Odwołującego nie podlega odrzuceniu; zaproszenie Odwołującego do złożenia ofert. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący 3 wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący 3 wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę. Odwołujący 3 wyjaśnił, że jako jeden z wykonawców biorących udział w Postępowaniu o udzielenie zamówienia i zainteresowany jego uzyskaniem. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp Odwołującego 3 argumentował, że jego interes może doznać uszczerbku, w związku z czym Odwołujący 3 może ponieść szkodę wyrażającą się w pozbawieniu Odwołującego 3 możliwości pozyskania zamówienia i otrzymania wynagrodzenia za jego realizację, w tym osiągnięcia zakładanego w postępowaniu zysku. W przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą zasadności niniejszego odwołania, Odwołujący 3 wskazał, że Zamawiający będzie zobowiązany do ponownego badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w podstępowaniu, a w konsekwencji Odwołujący 3 będzie miał możliwość złożenia oferty i uzyskania przedmiotowego zamówienia. Powyższe dowodzi, zdaniem Odwołującego 3 posiadania przez niego interesu w uzyskaniu zamówienia kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp do wniesienia niniejszego odwołania. W dalszej części odwołania, Odwołujący 3 przedstawił uzasadnienie zarzutów. W złożonej pismem z 3 czerwca 2024 r. odpowiedzi na odwołania, Zamawiający wniósł o ich oddalenie przedstawiając uzasadnienie oraz załączając dowody. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującym zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ są wykonawcą biorącymi udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1773/24 przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania, po stronie Zamawiającego, w ustawowym terminie, skutecznie zgłosił wykonawca MMC CONSULTING spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący”). Odwołania zostały rozpoznane w granicach zawartych w nich zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołania Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron i Przystępującego zaprezentowane zarówno w odwołaniach, w odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. W ogłoszeniu o zamówieniu, Zamawiający wskazał, że przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa (OiB), zgodnie z regulacją DZIAŁU VI art. 395-430 ustawy Pzp. Całość przedmiotu zamówienia została podzielona na 13 części. Na podstawie ogłoszenia o zamówieniu, Izba ustaliła, że Zamawiający wymagał, aby wykonawca celem potwierdzenia braku podstaw wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu złożył wraz z Wnioskiem następujące podmiotowe środki dowodowe i inne dokumenty, aktualne na dzień składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu: 1. wykaz dostaw – wykonanych lub wykonywanych (w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania Wniosku z załączeniem dowodów potwierdzających ich należyte wykonanie (np. referencje itp.) – według wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do Zaproszenia, – w odniesieniu do warunku określonego w rozdziale 6 pkt 4 ppkt 4.2 (zdolność techniczna lub zawodowa). 2. aktualną koncesję uprawniającą do obrotu bronią wydaną na podstawie ustawy z dnia 13 czerwca 2019 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (Dz. U. z 2023 r. poz. 1743) w zakresie W T V sklasyfikowanym na podstawie Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 17 września 2019 r. w sprawie klasyfikacji rodzajów materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót jest wymagane uzyskanie koncesji (Dz.U. z 2019 r. poz.1888). Zamawiający dopuszcza przedłożenie koncesji i wyłącznie tych decyzji wydanych do koncesji, które odzwierciedlają spełnienie warunku udziału w postępowaniu, który postawił Zamawiający. 3. aktualny certyfikat zarządzania jakością, w odniesieniu do warunku określonego w rozdziale 6 pkt 4 ppkt 4.1 (zdolność techniczna lub zawodowa). 4. oświadczenia Wykonawcy, stanowiące potwierdzenie, że Wykonawca: - nie podlega wykluczeniu (zgodnie z podstawami wykluczenia wskazanymi przez Zamawiającego w rozdziale 5) oraz - spełnia warunki udziału w postępowaniu (zgodnie z warunkami, o których mowa w rozdziale 6), składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp wg wzoru załącznika nr 2 do Zaproszenia. 5. informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt. 1, 2 i 4 ustawy Pzp, sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania Wniosku; 6. oświadczenia Wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej – sporządzone zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 6 do Zaproszenia. 7. oświadczenia Wykonawcy o braku podstaw wykluczenia, o których mowa w §2 ust. 1 pkt 7 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy1 (zw. dalej Rozporządzeniem) – Wykonawca może skorzystać ze wzoru oświadczenia, który stanowi załącznik nr 7 do Zaproszenia; Ponadto, Zamawiający wskazał, że w celu ubiegania się o udzielenie zamówienia oprócz podmiotowych środków dowodowych i dokumentów wskazanych w rozdziale 9 Zaproszenia, Wykonawca w terminie wskazanym przez Zamawiającego składa: 1. Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, sporządzony według wzoru - załącznik nr 1 do niniejszego Zaproszenia. 2. oświadczenie podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie, wg wzoru, stanowiącego załącznik nr 3 do Zaproszenia - jeśli dotyczy 3. oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby - według załącznika nr 4 do Zaproszenia - dotyczy Wykonawców polegających na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby w zakresie potwierdzenia spełniania warunków udziału zgodnie z ustawą Pzp; 4. pełnomocnictwo dla osób podpisujących Wniosek, o ile nie wynika ono z przepisów prawa lub innych dokumentów, złożone w oryginale albo w formie cyfrowego odwzorowania – treść pełnomocnictwa powinna dokładnie określać zakres umocowania. Zamawiający przewidział w postępowaniu następujące podstawy wykluczenia: Bezpośrednie lub pośrednie zaangażowanie w przygotowanie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia: Dotyczy art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) Na dowód czego Wykonawca obowiązany jest przedłożyć na wezwanie Zamawiającego oświadczenia o braku podstaw wykluczenia, o których mowa w §2 ust. 1 pkt 7 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy1 (zw. dalej Rozporządzeniem) – Wykonawca może skorzystać ze wzoru oświadczenia, który stanowi załącznik nr 7 do Zaproszenia; Konflikt interesów spowodowany udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia: Dotyczy art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) Na dowód czego Wykonawca obowiązany jest przedłożyć na wezwanie Zamawiającego oświadczenia o braku podstaw wykluczenia, o których mowa w §2 ust. 1 pkt 7 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy1 (zw. dalej Rozporządzeniem) – Wykonawca może skorzystać ze wzoru oświadczenia, który stanowi załącznik nr 7 do Zaproszenia; Korupcja: Dotyczy art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) Na dowód czego Wykonawca obowiązany jest przedłożyć na wezwanie Zamawiającego informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt. 1, 2 i 4 ustawy Pzp, sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania Wniosku; Nadużycia: Dotyczy art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) Na dowód czego Wykonawca obowiązany jest przedłożyć na wezwanie Zamawiającego informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt. 1, 2 i 4 ustawy Pzp, sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania Wniosku; Naruszenie obowiązków w dziedzinie prawa pracy: Dotyczy art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. h i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) Na dowód czego Wykonawca obowiązany jest przedłożyć na wezwanie Zamawiającego informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt. 1, 2 i 4 ustawy Pzp, sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania Wniosku; Opłacanie składek na ubezpieczenie społeczne: Dotyczy art. 108 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) Na dowód czego Wykonawca obowiązany jest przedłożyć na wezwanie Zamawiającego oświadczenia o braku podstaw wykluczenia, o których mowa w §2 ust. 1 pkt 7 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy1 (zw. dalej Rozporządzeniem) – Wykonawca może skorzystać ze wzoru oświadczenia, który stanowi załącznik nr 7 do Zaproszenia; Płatność podatków: Dotyczy art. 108 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) Na dowód czego Wykonawca obowiązany jest przedłożyć na wezwanie Zamawiającego oświadczenia o braku podstaw wykluczenia, o których mowa w §2 ust. 1 pkt 7 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy1 (zw. dalej Rozporządzeniem) – Wykonawca może skorzystać ze wzoru oświadczenia, który stanowi załącznik nr 7 do Zaproszenia; Podstawy wykluczenia o charakterze wyłącznie krajowym: Dotyczy art. 108 ust. 1 pkt 1 i 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) Na dowód czego Wykonawca obowiązany jest przedłożyć na wezwanie Zamawiającego informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt. 1, 2 i 4 ustawy Pzp, sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania Wniosku; Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawców, w stosunku do których zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych: 1.1. w art. 405 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 108 ust. 1 ustawy Pzp; 1.2. w art. 405 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7; 1.3. w art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 roku, o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego; 1.4. w art. 5 k rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r. dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie w brzmieniu nadanym rozporządzeniem Rady (UE) 2022/576 w sprawie zmiany rozporządzenia (UE) nr 833/2014 dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie. Wykonawca obowiązany jest przedłożyć na wezwanie Zamawiającego oświadczenia Wykonawcy, stanowiące potwierdzenie, że Wykonawca: - nie podlega wykluczeniu (zgodnie z podstawami wykluczenia wskazanymi przez Zamawiającego w rozdziale 5) oraz - spełnia warunki udziału w postępowaniu (zgodnie z warunkami, o których mowa w rozdziale 6), składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp - wg wzoru załącznika nr 2 do Zaproszenia. Porozumienia z innymi wykonawcami mające na celu zakłócenie konkurencji: Dotyczy art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) Na dowód czego Wykonawca obowiązany jest przedłożyć na wezwanie Zamawiającego oświadczenia Wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej – sporządzone zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 6 do Zaproszenia. Praca dzieci i inne formy handlu ludźmi: Dotyczy art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) Na dowód czego Wykonawca obowiązany jest przedłożyć na wezwanie Zamawiającego informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt. 1, 2 i 4 ustawy Pzp, sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania Wniosku; Pranie pieniędzy lub finansowanie terroryzmu: Dotyczy art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) Na dowód czego Wykonawca obowiązany jest przedłożyć na wezwanie Zamawiającego informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt. 1, 2 i 4 ustawy Pzp, sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania Wniosku; Przestępstwa terrorystyczne lub przestępstwa związane z działalnością terrorystyczną: Dotyczy art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) Na dowód czego Wykonawca obowiązany jest przedłożyć na wezwanie Zamawiającego informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt. 1, 2 i 4 ustawy Pzp, sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania Wniosku; Rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje: Dotyczy art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) Na dowód czego Wykonawca obowiązany jest przedłożyć na wezwanie Zamawiającego oświadczenia o braku podstaw wykluczenia, o których mowa w §2 ust. 1 pkt 7 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy1 (zw. dalej Rozporządzeniem) – Wykonawca może skorzystać ze wzoru oświadczenia, który stanowi załącznik nr 7 do Zaproszenia; Udział w organizacji przestępczej: Dotyczy art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) Na dowód czego Wykonawca obowiązany jest przedłożyć na wezwanie Zamawiającego informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt. 1, 2 i 4 ustawy Pzp, sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania Wniosku; Winni wprowadzenia w błąd, zatajenia informacji, niemożności dostarczenia wymaganych dokumentów i uzyskania informacji poufnych w ramach tej procedury: Dotyczy art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) Na dowód czego Wykonawca obowiązany jest przedłożyć na wezwanie Zamawiającego oświadczenia o braku podstaw wykluczenia, o których mowa w §2 ust. 1 pkt 7 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy1 (zw. dalej Rozporządzeniem) – Wykonawca może skorzystać ze wzoru oświadczenia, który stanowi załącznik nr 7 do Zaproszenia; Na podstawie treści Zaproszenia do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, rozdział 10 „Kryteria selekcji w postępowaniu”, Izba ustaliła, że Zamawiający nie przewidział ograniczenia liczby wniosków oraz wskazał wprost, że wszyscy wykonawcy, którzy złożyli wnioski niepodlegające odrzuceniu, zostaną zaproszeni do składania ofert. Na podstawie Informacji o ocenie wniosków z 10 maja 2024 r., Izba ustaliła, że w postępowaniu złożono 9 wniosków. Do Etapu II, Zamawiający zakwalifikował 5 wniosków, które nie podlegały w jego ocenie odrzuceniu. Zamawiający odrzucił wnioski następujących wykonawców: 2 Megmar Logistics & Consulting Sp. z o.o. ASMG Sp. z o.o. Wojskowe Zakłady Lotnicze Nr 2 S.A. CENZIN Sp. z o.o. Na podstawie wniosku wykonawcy CENZIN (Odwołujący 1), Izba ustaliła, że wykonawca ten złożył wraz z wnioskiem wypełnione oświadczenie zgodnie z załącznikiem nr 6 do Zaproszenia o braku przynależności do grupy kapitałowej z wykonawcami, którzy złożyli wniosek o dopuszczenie do udziału w niniejszym postępowaniu w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Ponadto wraz z wnioskiem Odwołujący 1 złożył też wypełniony załącznik nr 7 do wniosku - podstawy wykluczenia wskazane w §2 ust. 1 pkt 7 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. 2020 poz. 2415, zm. Dz. U. 2023 poz. 1824) w zakresie: ▪ art. 108 ust 1 pkt 3, 4, 5, 6 ustawy Pzp ▪ art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Pismem z 23 kwietnia 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego 1 w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie przynależności do tej samej grupy kapitałowej z innym wykonawcą, który złożył wniosek w postępowaniu. Zamawiający wskazał: „Wykonawca w niniejszym postępowaniu wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożył oświadczenie, że nie należy do grupy kapitałowej z wykonawcami, którzy złożyli wniosek o dopuszczenie do udziału w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. W niniejszym postępowaniu wniosek złożył także wykonawca Wojskowe Zakłady Lotnicze nr 2 SA z siedzibą w Bydgoszczy. Zamawiający ma podejrzenie, że Wykonawca Cenzin Sp. z o.o. oraz Wykonawca W ZL nr 2 SA wchodzą w skład grupy kapitałowej, w skład której wchodzi także spółka Polska Grupa Zbrojeniowa S.A. oraz inne spółki, wobec których PGZ S.A. jest spółką dominującą bezpośrednio lub pośrednio – w rozumieniu art. 4 § 1 pkt 4 Kodeksu spółek handlowych, jak również powiązaną – w rozumieniu art. 4 § 1 pkt 5 Kodeksu spółek handlowych. Wobec powyższego istnieje pewne prawdopodobieństwo, że może dojść do zachwiania uczciwej konkurencji. Zamawiający wzywa więc Wykonawcę do odpowiedzi na pytanie czy Wykonawca należy do grupy kapitałowej z Wykonawcą Wojskowe Zakłady Lotnicze nr 2 SA z siedzibą w Bydgoszczy. Jeżeli odpowiedź jest twierdząca Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia szczegółowych wyjaśnień z jednoczesnym wykazaniem, że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został przez Wykonawcę Cenzin Sp. z o.o. sporządzony samodzielnie i nie doszło przez udział Wykonawcy W ZL nr 2 SA w postępowaniu do naruszenia przepisów prawa. Wykonawca obowiązany jest udowodnić, że udział w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienie jest wyłącznie jego inicjatywą, a nie częścią szerszej polityki zakupowej mającej na celu zakłócanie konkurencji. Może to uczynić poprzez wykazanie np. stosowania indywidualnych, wewnętrznych procedur, przedstawienie opisu prowadzenia własnej działalności w tym zakresie lub też poprzez wykazanie różnic w zakresie przygotowania wniosku, potencjalnego grona dostawców czy realizacji zamówienia w stosunku do innego członka grupy kapitałowej.” W odpowiedzi na powyższe wezwanie, Odwołujący 1 pismem z 25 kwietnia 2024 r. wyjaśnił, że na etapie przygotowania i składania Wniosku o dopuszczenie nie posiadał wiedzy o równoległych czynnościach związanych z ww. postępowaniem podejmowanych przez Wykonawcę W ZL nr 2 z siedzibą w Bydgoszczy. Ponadto, Odwołujący 1 wyjaśnił, że „(…) między przedsiębiorcami prowadzącymi działalność gospodarczą w ramach Grupy Kapitałowej Polska Grupa Zbrojeniowa S.A. nie istnieją powiązania o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, które wpływałyby lub mogłyby wpłynąć na ich zachowania w przedmiotowym postępowaniu oraz które wyłączałyby lub mogłyby prowadzić do wyłączenia przestrzegania przez powyższych przedsiębiorców zasad uczciwej konkurencji. Cenzin sp. z o.o. w żaden sposób nie współpracował z Wykonawcą W ZL nr 2 S.A. z siedzibą w Bydgoszczy przy przygotowaniu oraz składaniu wniosku w przedmiotowym postępowaniu przetargowym. Wniosek Cenzin sp. z o.o. powstał niezależnie od spółki W ZL nr 2 S.A., co wyklucza możliwość występowania pomiędzy Cenzin sp. z o.o. a ww. spółką powiązań o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Należy zatem przyjąć w pełni uzasadnione domniemanie, iż w przypadku udziału w przedmiotowym postępowaniu innego członka Grupy Kapitałowej PGZ S.A., oferty złożone przez Cenzin sp. z o.o. i innego członka Grupy, będą w stosunku do siebie w pełni konkurencyjne Fakt przynależności spółki Cenzin sp. z o.o. oraz spółki WZL nr 2 S.A. do jednej grupy kapitałowej nie powoduje ograniczenia dostępu do rynku innym podmiotom i nie prowadzi do podziału rynku.”. Na podstawie wniosku złożonego przez wykonawcę W ZL nr 2 (Odwołujący 2) Izba ustaliła, że złożył on załącznik nr 6 do Zaproszenia, w treści którego oświadczył, że nie należy do grup kapitałowej z wykonawcami, którzy złożyli wniosek o dopuszczenie do udziału w niniejszym postępowaniu w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Ponadto, Odwołujący 2 wraz z wnioskiem złożył „oświadczenie”, w treści którego wyjaśnił, że należy „do grupy kapitałowej PGZ, w skład której wchodzi spółka Polska Grupa Zbrojeniowa S.A. oraz z spółki wobec których PGZ S.A. jest spółką dominującą bezpośrednio lub pośrednio – w rozumieniu art. 4 § 1 pkt 4 Kodeksu spółek handlowych, jak również powiązaną – w rozumieniu art. 4 § 1 pkt 5 Kodeksu spółek handlowych. Mając na względzie powyższe, w związku z brakiem możliwości weryfikacji na etapie przygotowania wniosku o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu, który z podmiotów należących do wskazanej grupy kapitałowej złoży wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczamy, że w przypadku złożenia wniosku o dopuszczenie przez inny podmiot należący do grupy kapitałowej PGZ udział Wojskowych Zakładów Lotniczych Nr 2 S.A. w tym postępowaniu nie prowadzi do zachwiania uczciwej konkurencji między wykonawcami, ponieważ W ZL Nr 2 S.A. działa w przedmiotowym postępowaniu autonomicznie i w żaden sposób nie będzie współpracowała w celu przygotowania i złożenia oferty z innymi podmiotami należącymi do grupy kapitałowej PGZ i nie będzie współpracować z innymi podmiotami należącymi do grupy kapitałowej PGZ w celu wykonania zamówienia w przypadku wyboru oferty W ZL nr 2 S.A.W imieniu W ZL nr 2 S.A. wskazujemy z daleko posuniętej ostrożności, z zachowaniem aktualności wyżej wskazanych twierdzeń, iż o ile okaże się, że decyzję o złożeniu oferty w tym samym postępowaniu złożyła inna spółka zaliczana do tej samej grupy kapitałowej co W ZL nr 2 S.A., to sama taka decyzja nie jest wystarczająca dla ustalenia, iż była podyktowana wspólnym celem gospodarczym, tym bardziej, iż złożenie dwóch ofert na te same części zamówienia nie powoduje zwiększenia szansy uzyskania zamówienia, a jedynie wskazuje na konkurowanie o to samo zamówienie (wyr. KIO z 4.6.2021 r., KIO 1083/21, Legalis)”. Ponadto, Odwołujący 2 złożył wraz z wnioskiem wypełniony załącznik nr 7 o treści: „(…) nie mają zastosowania wobec Wykonawcy, w imieniu którego składam to oświadczenie podstawy wykluczenia wskazane w §2 ust. 1 pkt 7 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. 2020 poz. 2415, zm. Dz. U. 2023 poz. 1824) w zakresie: art. 108 ust 1 pkt 3, 4, 5, 6 ustawy Pzp art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp”. Zamawiający pismem z 23 kwietnia 2024 r. skierował do Odwołującego 2 analogiczne wezwanie w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp jak wezwanie do Odwołującego 1, w zakresie oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej, co Odwołujący 1 w tym do: „(…) do złożenia szczegółowych wyjaśnień z jednoczesnym wykazaniem, że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został przez Wykonawcę sporządzony samodzielnie i nie doszło przez udział Wykonawcy Cenzin Sp. z.o.o. w postępowaniu do naruszenia przepisów prawa. Wykonawca obowiązany jest udowodnić, że udział w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienie jest wyłącznie jego inicjatywą, a nie częścią szerszej polityki zakupowej mającej na celu zakłócanie konkurencji. Może to uczynić poprzez wykazanie np. stosowania indywidualnych, wewnętrznych procedur, przedstawienie opisu prowadzenia własnej działalności w tym zakresie lub też poprzez wykazanie różnic w zakresie przygotowania wniosku, potencjalnego grona dostawców czy realizacji zamówienia w stosunku do innego członka grupy kapitałowej.”. W odpowiedzi na powyższe, Odwołujący 2 złożyć oświadczenie, w treści którego potwierdził przynależność do tej samej grupy kapitałowej z Odwołującym 1 oraz że „(…) działa w przedmiotowym postępowaniu autonomicznie i w żaden sposób nie będzie współpracowała w celu przygotowania i złożenia oferty z innymi podmiotami należącymi do grupy kapitałowej PGZ i nie będzie współpracować z innymi podmiotami należącymi do grupy kapitałowej PGZ w celu wykonania zamówienia w przypadku wyboru oferty W ZL nr 2 S.A., w tym również z CENZIN Sp. z o.o. W imieniu W ZL nr 2 S.A. wskazujemy z daleko posuniętej ostrożności, z zachowaniem aktualności wyżej wskazanych twierdzeń, iż o ile okaże się, że decyzję o złożeniu oferty w tym samym postępowaniu złoży CENZIN Sp. z o.o. zaliczana do tej samej grupy kapitałowej co W ZL nr 2 S.A., to sama taka decyzja nie jest wystarczająca dla ustalenia, iż była podyktowana wspólnym celem gospodarczym, tym bardziej, iż złożenie dwóch ofert na te same części zamówienia nie powoduje zwiększenia szansy uzyskania zamówienia, a jedynie wskazuje na konkurowanie o to samo zamówienie (wyr. KIO z 4.6.2021 r., KIO 1083/21, Legalis).”. Zamawiający pismem z 10 maja 2024 r. poinformował Odwołującego 1 i Odwołującego 2 o odrzuceniu ich wniosków, na postawie art. art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) ponieważ wnioski zostały złożone przez Wykonawców podlegających wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zamawiający podał następujące, wspólne, uzasadnienie ww. czynności: „(…) W niniejszym postępowaniu do terminu składania wniosków obaj Wykonawcy złożyli wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wykonawca CENZIN Sp. z o.o. wraz z wnioskiem, zgodnie z treścią Zaproszenia do składania wniosków złożył oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej z innymi Wykonawcami, którzy także w tym postępowaniu złożyli wnioski. Oświadczył w nim, że nie należy do grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Wykonawca W ZL nr 2 SA wraz z oświadczeniem, że nie należy do grupy kapitałowej z wysoko idącej ostrożności oświadczył w piśmie, że należy do grupy kapitałowej PGZ, w skład której wchodzi spółka Polska Grupa Zbrojeniowa S.A. oraz z spółki wobec których PGZ S.A. jest spółką dominującą bezpośrednio lub pośrednio – w rozumieniu art. 4 § 1 pkt 4 Kodeksu spółek handlowych, jak również powiązaną – w rozumieniu art. 4 § 1 pkt 5 Kodeksu spółek handlowych. W toku badania wniosków Zamawiający powziął wiedzę wynikającą z Informacji odpowiadającej odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców KRS w zakresie danych wspólników spółki Cenzin Sp. z o.o.. Z odpisu wynika, że głównym udziałowcem Cenzin Sp. z o.o. jest Polska Grupa Zbrojeniowa SA. Ponadto ze strony internetowej PGZ SA można zasięgnąć informacji jakie spółki są członkami grupy tego podmiotu kontrolującego. Są wśród nich obaj Wykonawcy, o których mowa powyżej. W związku z taką informacją Zamawiający podjął decyzję o wezwaniu Wykonawców do wyjaśnień w zakresie ich przynależności do grupy kapitałowej PGZ SA oraz do wykazania, że udział w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienie jest wyłącznie ich indywidualną inicjatywą, a nie częścią szerszej polityki zakupowej mającej na celu zakłócanie konkurencji. Zgodnie z treścią wezwania mogli to uczynić w szczególności poprzez wykazanie np. stosowania indywidualnych, wewnętrznych procedur, przedstawienie opisu prowadzenia własnej działalności w tym zakresie lub też poprzez wykazanie różnic w zakresie przygotowania wniosku, potencjalnego grona dostawców czy odmiennej realizacji zamówienia w stosunku do innego członka grupy kapitałowej. W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca CENZIN Sp. z o.o. oświadczył, że wniosek w postępowaniu sporządził odrębnie i nie współpracował przy jego tworzeniu z drugim wykonawcą. W piśmie Cenzin Sp. z o.o. wskazał także, że istnieje uzasadnione domniemanie, że oferty członków grupy kapitałowej będą „w stosunku do siebie w pełni konkurencyjne”. Zamawiający jednak nie widzi żadnych podjętych kroków w celu wykazania powyższej tezy. Nie wykazano minimalnych, indywidualnych przesłanek wskazujących na obalenie domniemania, że wniosek złożono w warunkach nieuczciwej konkurencji. W oświadczeniu Wykonawcy brak jest szczegółów wskazujących na podjęcie próby wykazania się samodzielnością przy tworzeniu wniosku i przygotowania się do złożenia oferty. Nie wykazano także istnienia zasad czy też polityki opartej na uczciwej konkurencji w przygotowywaniu dokumentów w postępowaniu Zamawiającego. W odpowiedzi Wykonawca WZL nr 2 SA natomiast oświadczył Zamawiającemu, że nie będzie współpracować przy tworzeniu oferty oraz wykonaniu zamówienia z innym wykonawcą. Dodatkowo wskazał wyrok KIO z 4 czerwca 2021 r. nr KIO 1083/21, w którym nakreślono, że sama decyzja złożenia ofert przez członków grupy kapitałowej nie jest wystarczająca dla ustalenia, iż była podyktowana wspólnym celem gospodarczym, tym bardziej, iż złożenie dwóch ofert na te same części zamówienia nie powoduje zwiększenia szansy uzyskania zamówienia, a jedynie wskazuje na konkurowanie o to samo zamówienie. O ile Zamawiający może zgodzić się z tym, że samo złożenie wniosków przez członków jednej grupy kapitałowej nie jest wystarczającą przesłanką wykluczenia, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp tak już brak wykazania jakiejkolwiek samodzielności w celu udowodnienia Zamawiającemu, że nie doszło i nie dojdzie do zachwiania zasad uczciwej konkurencji już taką przesłanką jest. Podkreślić także wymaga, że Wykonawca nie odniósł się w żadnym zdaniu swojego oświadczenia do uprzednio sporządzonego wniosku, jedynie do oferty. Nie obalił tym samym wątpliwości Zamawiającego, że mógł go nie przygotowywać samodzielnie i bez porozumienia z innym Wykonawcą, o którym mowa powyżej. Wskazał jedynie, że w celu przygotowania oferty nie współpracował z Cenzin Sp. z o.o. Brak jest także informacji o podjęciu środków jakie wdrożyć miał Wykonawca, by zapewnić Zamawiającego, że nie dojdzie do złamania przepisów prawa w zakresie wystąpienia omawianej podstawy wykluczenia. Takie wyjaśnienia są z gruntu niewystarczające. Z definicji grupy kapitałowej wprost wynika, że istotnym jest w tych relacjach podmiot – przedsiębiorca, który kontroluje w sposób bezpośredni lub pośredni innych przedsiębiorców. Tacy zależni wykonawcy winni wraz z oświadczeniem o przynależności do grupy kapitałowej przedłożyć dowody, że powiązania z innym wykonawcą nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w tym postępowaniu. Brak takich dowodów lub ich niewystarczający zakres powoduje obligatoryjne odrzucenie wniosków, złożonych przez Wykonawców podlegających wykluczeniu. Celem takich działań jest przeciwdziałanie naruszaniu zasady uczciwej konkurencji poprzez składanie kilku wniosków, a potem ofert przez podmioty będące pod wpływem jednego ośrodka decyzyjnego. Zarówno gramatyczna jak i celowościowa interpretacja przepisów (teraz art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp) wskazuje na istnienie prawnego domniemania, że złożenie w tym samym postępowaniu odrębnych ofert przez przedsiębiorców należących do jednej grupy kapitałowej zakłóca konkurencję. Świadczy o tym użycie przez ustawodawcę formuły „chyba, że wykażą” 2 . To na powiązanych wykonawcach spoczywa ciężar dowodu, że powiązania, które ich łączą nie powodują zachwiania uczciwej konkurencji. W niniejszym postępowaniu Wykonawcy nie sprostali obowiązkowi wykazania, że przygotowali wnioski niezależnie od siebie. Tym samym ziściły się przesłanki z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp skutkujące wykluczeniem obu Wykonawców.” Na podstawie wniosku złożonego przez Odwołującego 3, Izba ustaliła, że wraz z wnioskiem, Odwołujący 3 złożył oświadczenie – załącznik nr 7 do Zaproszenia o treści: „oświadczam, że nie mają zastosowania wobec Wykonawcy, w imieniu którego składam to oświadczenie podstawy wykluczenia wskazane w §2 ust. 1 pkt 7 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. 2020 poz. 2415, zm. Dz. U. 2023 poz. 1824) w zakresie: §art. 108 ust 1 pkt 3, 4, 5, 6 ustawy Pzp §art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp”. Ponadto, wraz z wnioskiem, Odwołujący 3 załączył plik pt. „Self cleaning”, w treści którego oświadczył, że mogą wobec niego zachodzić podstawy wykluczenia wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp, w związku z realizacją umowy wskazanej w treści dokumentu. Odwołujący 3 wskazał, że przedstawia okoliczności potwierdzające, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania rzetelności firmy. Zamawiający pismem z 10 maja 2024 r. poinformował Odwołującego 3 o odrzuceniu jego wniosku na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp ponieważ wniosek został złożony przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał następujące uzasadnienie: „Wykonawca do upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożył wniosek poprzez Platformę Smart Pzp. Razem z wnioskiem, zgodnie z treścią Zaproszenia do składania wniosków złożył oświadczenie dotyczące niepodleganiu wykluczeniu z postępowania. Dodatkowo Wykonawca złożył oświadczenie zatytułowane: „Self Cleaning”, w którym wskazał, że wobec niego mogą zachodzić podstawy wykluczenia, o których mowa m.in. w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp szeroko opisując zaistniałą uprzednio sytuację będąca podstawą do potencjalnego wykluczenia. Wykonawca poinformował w oświadczeniu, że niezrealizowaniu podlegała umowa zawarta z 3 RBLog w Krakowie, a wartość części niezrealizowanej stanowiła 100 % wartości umowy. Na wstępie Zamawiający podkreśla, że przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu przesłankę wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Jednocześnie podkreśla, że w postępowaniach w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa na podstawie zapisów art. 395 ustawy Pzp nie stosuje się procedury samooczyszczenia. Wobec powyższego nawet najdalej idące środki powzięte przez Wykonawcę nie mogą stać się podstawą do odstąpienia od wykluczenia Wykonawcy. Zamawiający nie może weryfikować zasadności złożonego oświadczenia w przypadku gdy Wykonawca sam wykazał, że taka podstawa zaistniała. Z szeroko idącej ostrożności Zamawiający dodatkowo wskazuje, że choćby przyjąć, że jest upoważniony do zbadania proporcjonalności zastosowania tej przesłanki wykluczenia to należy podkreślić, że niezrealizowanie całej umowy przez Wykonawcę stanowi istotne naruszenie wykonania zamówienia. To na Wykonawcy, a nie producencie spoczywała odpowiedzialność za zaciągnięte zobowiązania i to Wykonawca deklarował w ofercie chęć przystąpienia do realizacji zadania na warunkach określonych przez innego Zamawiającego. Oceniając tutaj stopień winy Wykonawcy Zamawiający podkreśla, że jako profesjonalista winien on przewidywać skutki swoich działań i im zapobiegać. Pomimo, iż zadośćuczynił w postaci zapłaty kary umownej stopień niezrealizowania zamówienia jest bezsprzecznie duży i zaważył na decyzji Zamawiającego. Wykonawca płacąc karę umowną nie potwierdził, że nie ponosi winy za niezrealizowanie zobowiązania. Wykonawca winien dołożyć należytej staranności na wszystkich etapach postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym winę wykonawcy należy rozumieć i ocenić analogicznie jak na gruncie art. 472 Kodeksu Cywilnego, a zatem przez pryzmat należytej staranności. Dochodzenie kary umownej podlega zasadom ciężaru dowodu właściwym dla kontraktowej odpowiedzialności odszkodowawczej. Wobec powyższego w tym przypadku Wykonawca mógł w celu uwolnienia się od obowiązku zapłaty kary umownej wykazać, że niewykonanie zobowiązania było spowodowane okolicznościami, za które odpowiedzialności nie ponosi. Opierając się na oświadczeniu Wykonawcy, w którym potwierdził, że nienależycie wykonał umowę i sam odstąpił od wykonania zamówienia w całości, co w konsekwencji doprowadziło do zapłaty przez niego kary mającej charakter odszkodowawczy, Zamawiający stwierdza, że Wykonawca podlega wykluczeniu z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Brak możliwości analizy podjętych działań naprawczych z powodu braku stosowania procedury samooczyszczenia w procedurze OiB skutecznie uniemożliwia Zamawiającemu odstąpienie od tej decyzji. Powyższe potwierdza także treść ogłoszenia o wykonaniu umowy z dnia 28.12.2024 r. nr 2023/BZP 00575761, w którym Zamawiający – 3 Regionalna Baza Logistyczna W Krakowie potwierdziła nienależyte wykonanie umowy przez Wykonawcę Megmar Logistic & Consulting Sp. z o.o. Z punktu widzenia interesów Zamawiającego ryzyko niedotrzymania terminów realizacji zamówienia oraz możliwość odstąpienia Wykonawców w trakcie realizacji jest ryzykiem zbyt daleko idącym i nieakceptowalnym z punku widzenia istotności zamawianego asortymentu. Zamawiający wobec tego w niniejszym postępowaniu minimalizując to ryzyko zastosował przesłankę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp celowo w celu eliminacji Wykonawców potencjalnie niesolidnych. W wyniku takich okoliczności Zamawiający odrzucił wniosek Wykonawcy w niniejszym postępowaniu.”. Na podstawie pkt 12 protokołu postępowania sporządzonego na druku ZP-PO, Izba ustaliła, że Zamawiający przekazał 5 wykonawcom zaproszenie do składania ofert. Izba zważyła co następuje. Sygn. akt KIO 1725/24 i KIO 1747/24 Odwołania podlegały oddaleniu w całości, z następujących powodów. Przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Z powyższego wynika po pierwsze, że ustawodawca nie zakazał udziału w postępowaniu o zamówienie wykonawcom, którzy należą do tej samej grupy kapitałowej. Niemniej jednak, z powyższego przepisu ustawy wynika wprost, że w takiej sytuacji ustawodawca zakłada, że udział takich wykonawców w postępowaniu może oznaczać, iż dojdzie do zakłócenia konkurencji. Jednocześnie jednak wykonawcom takim ustawodawca stworzył warunki, aby wykazali, że mimo przynależności do grupy kapitałowej ich udział w postępowaniu przez złożenie oddzielnych wniosków, ofert czy ofert częściowych, nie utrudni uczciwej konkurencji, gdyż przygotowali oni te oferty, oferty częściowe czy wnioski niezależnie od siebie. Wskazać należy, że w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: „TSUE”), podkreśla się konieczność umożliwienia powiązanym ze sobą wykonawcom wykazania, że w ich przypadku nie istnieje realne ryzyko występowania praktyk mogących zagrażać przejrzystości lub zakłócać konkurencję między oferentami. TSUE stoi na stanowisku, że „(…) samo stwierdzenie, że zainteresowane przedsiębiorstwa pozostają względem siebie w stosunku dominacji z uwagi na stosunek własności lub ilość głosów na zwyczajnym zgromadzeniu wspólników, nie wystarczy do tego, by instytucja zamawiająca mogła wykluczyć automatycznie te przedsiębiorstwa z procedury udzielenia zamówienia publicznego bez dokonania weryfikacji, czy taki stosunek miał wpływ na zachowanie każdego z tych przedsiębiorstw w ramach danego postępowania.” (vide wyrok TSUE z dnia teza nr 19 maja 2009, sygn. C-538/07Assitur Srl przeciwko Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano, teza nr 30 i 32). TSUE w powyższym wyroku zwrócił również uwagę, że „(…) grupy kapitałowe spółek mogą przybierać różne formy i obierać odmienne cele, a zatem nie można całkowicie wykluczyć, że przedsiębiorstwa zależne będą dysponowały pewną samodzielnością w prowadzeniu swej polityki handlowej i działalności gospodarczej, zwłaszcza w zakresie udziału w przetargach. Zresztą, jak to wskazała Komisja w swych uwagach pisemnych, stosunki między przedsiębiorstwami należącymi do tej samej grupy kapitałowej mogą być określane na podstawie postanowień szczególnych, na przykład o charakterze umownym, które mogą gwarantować zarówno niezależność, jak i poufność przy opracowywaniu ofert, które zostaną złożone przez dane przedsiębiorstwa w ramach tego samego postępowania przetargowego.” (vide teza nr 30). Z powyższego wyroku TSUE wynika więc jednoznaczny wniosek, że wykonawcom powiązanym w ramach tej samej grupy kapitałowej, którzy biorą udział w danym postępowaniu, należy umożliwić wykazanie, że łączące ich powiązanie nie miało wpływu na ich zachowanie w ramach tego postępowania. Podobne wnioski wynikają z „Zawiadomienia w sprawie narzędzi służących zwalczaniu zmów przetargowych oraz w sprawie wytycznych dotyczących stosowania podstawy wykluczenia związanej ze zmową” (2021/C 91/01) „(…) instytucja zamawiająca powinna zapewniać odpowiednim wykonawcom możliwość wykazania – w oparciu o dowody, które uznają oni za stosowne – że ich oferty są autentycznie niezależne, że nie zagrażają przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia ani że nie zakłócają konkurencji w ramach tego postępowania (51). Takie dowody mogą obejmować np. okoliczności faktyczne potwierdzające, że odpowiednie oferty sporządzono niezależnie od siebie, że w procesie ich sporządzania brały udział różne osoby itp. Instytucja zamawiająca jest uprawniona do ocenienia, czy tego rodzaju wyjaśnienia można uznać za wystarczający dowód na potwierdzenie, że fakt, iż wykonawcy są ze sobą powiązani, nie wpłynął na ich zachowanie w toku postępowania o udzielenie zamówienia ani na treść ich odpowiednich ofert w rozumieniu art. 57 ust. 4 lit. d) dyrektywy, oraz do podjęcia decyzji w kwestii tego, czy zainteresowanych wykonawców należy dopuścić do udziału w postępowaniu”. Jak wskazuje się w doktrynie, „(…) ustawodawca połączył w art. ust. 1 pkt 5 Pzp dwie odrębne podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 20 i 23 Pzp2004 w jedną. Mechanizmy zmów przetargowych w ramach grupy kapitałowej są bowiem identyczne ze strategiami stosowanymi w przypadku podobnych porozumień łączących niezależnych przedsiębiorców, a większość ujawnionych w Polsce zmów przetargowych to właśnie porozumienia w ramach grupy kapitałowej. Połączenie to nie jest, jak mogłoby się wydawać, jedynie zabiegiem redakcyjnym. Kryje się za tym zmiana podejścia polskiego ustawodawcy do kwestii składania przez członków grupy kapitałowej odrębnych ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia. (…) Ustawodawca nakazał przyjąć istnienie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji pomiędzy członkami grupy kapitałowej w sytuacji, gdy doszło do złożenia przez nich odrębnych ofert, ofert częściowych lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co każdy z tych wykonawców może kontestować przeciwdowodami. Aby wzruszyć to domniemanie, członkowie grupy muszą wykazać, że przygotowali oferty lub wnioski niezależnie od siebie, co jest równoznaczne z tym, że nie łączyło ich porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. Domniemanie nie zwalnia zatem zamawiającego z konieczności indywidualnej oceny zaistnienia przesłanki wykluczenia, a wykonawców nie pozbawia uprawnienia do wykazania swojej rzetelności pomimo stwierdzenia, że doszło do złożenia przez nich odrębnych ofert lub wniosków.” (vide Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wydanie II, pod red. Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza). W doktrynie podkreśla się, że grupy kapitałowe mogą przybierać różne formy i obierać odmienne cele, stąd też nie można zupełnie wykluczyć, że przedsiębiorstwa zależne będą samodzielne w pewnym zakresie w prowadzeniu własnej polityki handlowej i działalności gospodarczej, w tym w zakresie udziału w przetargach. Wskazuje się również, że relacje przedsiębiorstw należących do tej samej grupy kapitałowej mogą być określane na podstawie postanowień szczególnych, na przykład o charakterze umownym, które mogą gwarantować zarówno niezależność, jak i poufność przy opracowywaniu ofert, które zostaną złożone przez dane przedsiębiorstwa w ramach tego samego postępowania przetargowego. Podnosi się też, że nawet podpisanie ofert członków grupy kapitałowej przez jednego pełnomocnika nie powinno powodować automatycznego wykluczenia, jeżeli z wewnętrznych procedur wynika, że członkowie grupy mogą wykonywać działalność jedynie za jego pośrednictwem, a pełnomocnik nie wpływa na treść oświadczeń woli zawartych w ofertach (vide Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wydanie II, pod red. Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza). Reasumując, ustawa Pzp nie przesądza automatycznie, że powiązani w ramach grupy kapitałowej wykonawcy podlegają wykluczeniu z postępowania z uwagi na takie powiązanie. Niemniej jednak przynależność do tej samej grupy kapitałowej powoduje powstanie domniemania, że w ten sposób dochodzi do naruszenia konkurencji. Ustawodawca jednak daje możliwość takim wykonawcom aby mogli wykazać, że mimo przynależności do tej samej grupy kapitałowej i złożenia odrębnych ofert czy wniosków ich udział nie wpłynie negatywnie na konkurencję, ponieważ w ramach danego postępowania działają oni niezależnie od siebie, a ich oferty czy wnioski zostały przez nich sporządzone samodzielnie. W tym celu wykonawcy powinni udowodnić, że są samodzielni w prowadzeniu swojej polityki handlowej i działalności gospodarczej, zwłaszcza w zakresie udziału w przetargach. W doktrynie wskazuje się, że takimi dowodami mogą być np. umowy, wewnętrzne procedury lub standardy, które gwarantują zarówno niezależność, jak poufność przy opracowaniu ofert przez przedsiębiorców należących do tej samej grupy kapitałowej. Zwraca się też uwagę, że argumentacja wykonawców powinna być nakierowana na wykazanie różnic między ich ofertami lub wnioskami o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w szczególności odnośnie do sposobu wykonania zamówienia (oferowanie różnych rozwiązań, w których każdy z członków grupy się specjalizuje), kalkulacji ceny, łańcuchów dostaw, planowanego podwykonawstwa, wykazów zrealizowanych zamówień, osób skierowanych do realizacji zamówienia lub sprzętu. Wykonawcy powinni skoncentrować się na wykazaniu indywidualnego i przemyślanego podejścia do sporządzenia ofert czy wniosków, które wyklucza przyjęcie, że w danym przypadku członkowie grupy kapitałowej porozumieli się co do stosowania nieuczciwych praktyk, takich jak rozstawianie i wycofywanie ofert lub złożenie oferty kurtuazyjnej (vide Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wydanie II, pod red. Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza). Przenosząc powyższe rozważania na grunt tej sprawy, Izba doszła do przekonania, że czynność Zamawiającego z 10 maja 2024 r. w zakresie w jakim odnosiła się do wykluczenia Odwołującego 1 i Odwołującego 2 i w konsekwencji odrzucenia ich wniosków, była prawidłowa. Po pierwsze, zwrócić uwagę należy na okoliczność, że Zamawiający wezwał Odwołującego 1 i Odwołującego 2 do złożenia szczegółowych wyjaśnień w tym wykazania, że mimo ich przynależności do tej samej grupy kapitałowej, sporządzili swoje wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu samodzielnie. W ocenie Izby wezwania były w okolicznościach tej sprawy zasadne a ich treść, wbrew twierdzeniom Odwołujących, nie budziła wątpliwości ani nie ograniczała Odwołujących w zakresie wyjaśnienia swojej sytuacji. Wezwania były konkretne i Zamawiający uwzględnił w ich treści wytyczne wynikające z doktryny i orzecznictwa TSUE. Przypomnieć bowiem należy że przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zakresie w jakim odnosi się do krupy kapitałowej, stanowi o domniemaniu działania w warunkach zmowy przetargowej, innymi słowy to sam fakt przynależności przez wykonawców do tej samej grupy kapitałowej jest ową wiarygodną przesłanką, o której mowa w pierwszej części przepisu, a który powoduje powstanie domniemania. Ustawodawca daje szansę takim wykonawcom – mogą oni bowiem obalić to domniemanie przez wykazanie, że przygotowali oni oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Podkreślić należy, że wzywając wykonawców pisami z 23 kwietnia 2024 r. Zamawiający uczynił zadość dyspozycji ww. przepisu i umożliwił Odwołującemu 1 i Odwołującemu 2 wykazanie, że sporządzili oni swoje wnioski samodzielnie, niezależenie od siebie. Zamawiający przy tym w treści wezwania wskazał, jakimi środkami Odwołujący mogą tę okoliczność wykazać. W ocenie Izby taki zabieg jest zgodny z treścią §2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy z dnia 23 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415), który stanowi, że w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający może żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: oświadczenia wykonawcy, w zakresie ustawy, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2020 r. i ), z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej. Zatem Zamawiający był wprost uprawniony do żądania od Odwołujących dokumentów lub informacji potwierdzających ich samodzielność w tym postępowaniu o zamówienie. Przechodząc do analizy złożonych przez Odwołujących odpowiedzi na powyższe wezwania, zdaniem Izby Zamawiający prawidłowo ocenił, że nie obalili oni domniemania wynikającego z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Złożone przez Odwołującego 1 wyjaśnienia z 25 kwietnia 2024 r. są lakoniczne i ogólnikowe. Ich treść sprowadza się w zasadzie jedynie do gołosłownego zapewnienia (oświadczenia) o tym, że wniosek Odwołującego 1 powstał bez udziału Odwołującego 2. Analogiczna sytuacja zachodzi z wyjaśnieniami Odwołującego 2, który złożył gołosłowne oświadczenie o tym, że działa w postępowaniu autonomicznie. Trafnie też zauważył Zamawiający, że złożone w odpowiedzi na wezwanie oświadczenie dotyczy etapu sporządzenia przyszłej oferty, a nie ocenianego wniosku. Mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby Zamawiający dokonał prawidłowej oceny złożonych mu wyjaśnień, gdyż obaj Odwołujący nie obalili domniemania, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Poza gołosłownymi oświadczeniami Odwołujący nie podjęli żadnej próby wykazania, chociażby odwołując się do dokumentów regulujących działanie grupy kapitałowej oraz jej członków, że w ramach udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne obowiązują ich procedury gwarantujące ich samodzielność. Jest to szczególnie istotne w obliczu ustalenia, że w dokumentach odnoszących się do grupy kapitałowej i jej członków wprost wskazano, że: 1)„Tworzymy warunki do współpracy wewnątrz Grupy PGZ: - dzięki otwartości i odpowiednim metodom zarządzania, systemowo eliminujemy wszelkie formy konkurencji pomiędzy spółkami Grupy PGZ”(vide Kodeks Etyki Grupy PGZ, data wydania 20 czerwca 2023 r., wydanie 4), 2)„Przedmiotem działalności Spółki jest działalność gospodarcza prowadzona na rachunek własny lub osób trzecich obejmująca (…)” oraz „Celem Spółki jest prowadzenie działalności ukierunkowanej na realizację Interesu Grupy PGZ, determinowanego przez rolę Grupy PGZ wskazaną w Kodeksie Grupy PGZ, jak również misją, wizją, celami oraz innymi zasadami wynikającymi z obowiązującej Strategii Grupy PGZ.”, a także „Przez Interes Grupy PGZ rozumie się wspólnotę interesów spółek wchodzących w skład Grupy PGZ”; „Spółka prowadzi działalność gospodarczą o charakterze zarobkowym lub mającym inny cel gospodarczy zgodny ze Strategią Grupy PGZ oraz Standardami Organizacyjnymi Grupy PGZ”i „Spółka zobowiązana jest do przestrzegania zasad wynikających z Kodeksu Grupy PGZ, Strategii Grupy PGZ oraz Standardów Organizacyjnych Grupy PGZ.” (vide UMOWA SPÓŁKI CENZIN SP. Z O.O. tekst jednolity po zmianach na NZW CENZIN sp. z o.o. w dniu 22.12.2023 r.) Analogiczne, jak opisane w pkt 2) wyżej postanowienia znajdują się w rozdziale II §6 ust. 5 – 6 statutu Odwołującego 2, uchwalonego uchwałą Rady Nadzorczej nr 133/VI/2023 z dnia 26.05.2023 r., z tą różnicą, że głównym celem działalności Odwołującego 2 jest zaspokajanie potrzeb bezpieczeństwa i obronności państwa w zakresie badań naukowych, prac rozwojowych, produkcji, serwisowania, obsługiwania, modyfikacji, modernizacji i remontów oraz napraw sprzętu wojskowego, a także jego promocja i obrót (vide §6 ust. 1 ww. statutu). Odnosząc się do zaprezentowanego podczas rozprawy przez obu Odwołujących stanowiska, zgodnie z którym wykazaniu w okolicznościach tej sprawy podlegała okoliczność negatywna, tj. że wykonawcy nie działali ze sobą w porozumieniu, Izba wskazuje, że nie może być to usprawiedliwieniem dla przedstawienia ogólnikowych, lakonicznych i gołosłownych wyjaśnień sprowadzających się w zasadzie jedynie do oświadczenia zawierającego zapewnienie o samodzielnym sporządzeniu wniosków. Przede wszystkim, nawet jeśli rzeczywiście jest tak, że w ramach grupy kapitałowej, czy też w ramach wewnętrznych procedur każdego z Odwołujących (o ile takowe w ogóle istnieją), nie opracowano w sformalizowanej postaci żadnych mechanizmów zapewniających samodzielność i niezależność działania członków grupy w ramach postępowań o zamówienie publiczne, to w ocenie Izby nic nie stało na przeszkodzie, aby opisać sposób przygotowania wniosku przez każdego z Odwołujących, zwrócić uwagę na faktyczne uwarunkowania gwarantujące niezależność i samodzielność, uzyskać od Zamawiającego wgląd do drugiego wniosku i opisać różnice w treści tych wniosków, o co Odwołujący byli wprost wezwani, innymi słowy – wykorzystać wszelkie dostępne narzędzia i okoliczności faktyczne w celu rzetelnego wykazania samodzielności i niezależności przy przygotowaniu wniosków i udziale w tym postępowaniu. Obaj Odwołujący powyższego zaniechali. Podkreślić tymczasem należy, że przepis obarcza wykonawców, w tym przypadku Odwołujących, ciężarem wykazania że wnioski sporządzili samodzielnie i nie jest okolicznością łagodzącą brak spisanych procedur. W takiej sytuacji Odwołujący powinni sięgnąć po inne wiarygodne narzędzia, opisać dokładnie stan faktyczny, w tym okoliczności towarzyszące sporządzeniu wniosków. Zaniechanie w tym zakresie i ograniczenie jedynie do oświadczenia nie może być uznane za wystarczające wykazanie, w tym obalenie domniemania, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i w konsekwencji odstąpienie przez Zamawiającego od zastosowania tej podstawy wykluczenia. Wskazać też należy, że choć na gruncie Pzp dokonała się znacząca zmiana podejścia w zakresie stricte formalistycznego podejścia, to jednak jest to postępowanie nadal dość mocno sformalizowane, co jest szczególnie widoczne w pewnych mechanizmach przewidzianych w ustawie Pzp. Przykładem takim, obok chociażby konsekwencji zaniechania wyjaśnienia ceny, są właśnie podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania, których ziszczenie się jest niejednokrotnie uzależnione od wykazania, czy zachodzą one wobec danego wykonawcy albo od których odstąpienie jest uzależnione od wykazania przez wykonawcę, że one wobec niego nie zachodzą. Są więc sytuacje na gruncie ustawy Pzp i omawiany stan faktyczny się do nich zalicza, gdzie istotne jest czy dany podmiot (zamawiający bądź wykonawca) sprostał wykazaniu danej okoliczności. Ponadto podkreślenia wymaga, że powodem wykluczenia i w konsekwencji odrzucenia wniosków Odwołujących była okoliczność niewykazania przez nich, że działali w tym postępowaniu samodzielnie, tj. że samodzielnie sporządzili swoje wnioski. Innymi słowy, powodem wykluczenia Odwołujących i odrzucenia ich wniosków była okoliczność, że nie obalili oni domniemania prawnego wynikającego z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Powyższe wprost wynika z uzasadnienia czynności z 10 maja 2024 r. W tym miejscu Izba wskazuje, że przyjęta przez Zamawiającego interpretacja powyższej normy prawnej jest prawidłowa. Nie sposób również w ocenie Izby zgodzić się z zasadnością pozostałych zarzutów opisanych w treści odwołania Odwołującego 2, w tym co do naruszenia art. 128 ust. 5 ustawy Pzp. Przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi wprost, że to wykonawcy mają wykazać, że sporządzili swoje wnioski samodzielnie i że działają niezależnie od siebie. A contrario zaniechanie takie wykazania skutkuje wykluczeniem wykonawców. Nie jest rolą zamawiającego w okolicznościach art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poszukiwanie za wykonawców dowodów na to aby wykazać, że mimo przynależności do tej samej grupy kapitałowej, są oni niezależni w ramach danego postępowania. Dodatkowo Izba wskazuje, że zastosowana przez Zamawiającego podstawa odrzucenia wniosków obu Odwołujących była w okolicznościach tej sprawy prawidłowa, tym samym również w tym zakresie odwołania nie były w ocenie Izby zasadne. Art. 146 ust. 1 pkt 2 lit a) stanowi, że odrzuceniu podlega wniosek który został złożony przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia, natomiast zgodnie z lit. c) odrzuceniu z postępowania podlega wniosek który został złożony przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w , lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, innych dokumentów lub oświadczeń. W okolicznościach tej sprawy obaj Odwołujący nie wykazali, że sporządzili swoje wnioski samodzielnie, niezależnie od siebie, co skutkowało ich wykluczeniem. W konsekwencji powyższego ich wnioski prawidłowo zostały odrzucone przez Zamawiającego na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit a) ustawy Pzp. W związku z powyższym, odwołania podlegały oddaleniu jako niezasadne. Sygn. akt KIO 1773/24 Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługiwało na uwzględnienie, z następujących powodów. W tym postępowaniu, Zamawiający przewidział zastosowanie przesłanki wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Przepis ten stał się następnie podstawą wykluczenia Odwołującego 3 z postępowania, a w konsekwencji jego wniosek został odrzucony. Zgodnie z regulacją zawartą w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Analiza omawianej podstawy wykluczenia prowadzi do wniosku, że wykluczenie wykonawcy jest dopuszczalne jedynie w przypadku wykazania kumulatywnego ziszczenia się wszystkich przesłanek w nim wskazanych. Podkreślenia wymaga również, że przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. Zatem, aby mogło dojść do wykluczenia wykonawcy z postępowania w oparciu o analizowany przepis musi dojść do wykazania: 1) niewykonania lub nienależytego wykonania bądź długotrwałego nienależytego wykonywania obowiązków wynikających z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, 2) musi ono dotyczyć znacznego zakresu umowy albo być naruszeniem znacznego stopnia, 3) przyczyna musi tkwić po stronie wykonawcy, 4) musi to doprowadzić do skutków w postaci wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Z całą stanowczością podkreślić przy tym należy, że to na zamawiającym, jako podmiocie, który podejmuje czynność, ciąży obowiązek wykazania zaistnienia przesłanek zastosowania przepisu stanowiącego podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania. Innymi słowy, w przypadku powołania się przez zamawiającego na przesłankę wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, to na zamawiającym spoczywa obowiązek wykazania, że zaszły wszystkie przesłanki wskazane w jego treści. Powyższe odnosi się również do wykazania przesłanki, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Jak wskazuje się przy tym w doktrynie „Nie obejmuje to przyczyn, za które żadna ze stron umowy nie odpowiada, zwłaszcza noszących znamiona siły wyższej lub związanych z zachowaniem osób trzecich.” (vide Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wydanie II, pod red. Humerta Nowaka, Mateusza Winiarza). W przedmiotowej sprawie sporne było między Stronami i Przystępującym, czy Zamawiający w treści uzasadnienia czynności wykluczenia Odwołującego 3 i w konsekwencji odrzucenia jego wniosku, wykazał spełnienie przesłanki odnoszącej się do przyczyny leżącej po stronie wykonawcy. W uzasadnieniu zaskarżonej czynności, Zamawiający wskazał w odniesieniu do omawianej przesłanki: „(…) Wykonawca płacąc karę umowną nie potwierdził, że nie ponosi winy za niezrealizowanie zobowiązania. Wykonawca winien dołożyć należytej staranności na wszystkich etapach postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym winę wykonawcy należy rozumieć i ocenić analogicznie jak na gruncie art. 472 Kodeksu Cywilnego, a zatem przez pryzmat należytej staranności. Dochodzenie kary umownej podlega zasadom ciężaru dowodu właściwym dla kontraktowej odpowiedzialności odszkodowawczej. Wobec powyższego w tym przypadku Wykonawca mógł w celu uwolnienia się od obowiązku zapłaty kary umownej wykazać, że niewykonanie zobowiązania było spowodowane okolicznościami, za które odpowiedzialności nie ponosi. Opierając się na oświadczeniu Wykonawcy, w którym potwierdził, że nienależycie wykonał umowę i sam odstąpił od wykonania zamówienia w całości, co w konsekwencji doprowadziło do zapłaty przez niego kary mającej charakter odszkodowawczy, Zamawiający stwierdza, że Wykonawca podlega wykluczeniu z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. (…)”. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający argumentował natomiast, że „(…) Najważniejszą okolicznością w niniejszej sprawie jest fakt, iż odstąpienie od umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. Dla wyjaśnienia dodać należy, że pojęcie „przyczyny leżące po stronie wykonawcy” nie muszą być zawsze przez niego zawinione, bowiem jest to pojęcie szersze niż pojęcie „winy”, gdyż przyczyny te nie muszą wynikać z winy wykonawcy, ale mogą być również wynikiem działania osób trzecich. Pogląd ten jest powszechnie akceptowany przez doktrynę oraz orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (w tym wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 listopada 2010 roku, sygn. akt KIO 2396/10). Powtórzyć należy także za wyrokiem Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 16 kwietnia 2020 roku, sygn. akt II Ca 286/20, zgodnie z którym w zamówieniach publicznych mamy do czynienia z obrotem profesjonalnym, stąd też wymagana jest staranność uwzględniająca zawodowy charakter działania wykonawcy (art. 355 § 2 KC). Przy ocenie, czy wykonawca dopuścił się niedbalstwa rażącego, należy wziąć pod uwagę zarówno profesjonalny charakter wykonywanych przez niego czynności, typ stosunków łączących strony, jak i konkretne okoliczności.(…)”. Z powyższym stanowiskiem, w ocenie Izby, nie sposób się zgodzić. Po pierwsze, dostrzeżenia wymaga, że w uzasadnieniu czynności wykluczenia Odwołującego 3, a w konsekwencji odrzucenia jego wniosku, Zamawiający uznał, że odstąpienie od umowy nr 150/3RBLog/03/2023 zawartej w dniu 24 kwietnia 2023 r. w Krakowie, nastąpiło z winy Odwołującego 3. W odpowiedzi na odwołanie natomiast Zamawiający odwoływał się do przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Zgodzić się należy z Zamawiającym, że użyte w treści art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp stwierdzenie „z przyczyn leżących po jego stronie” jest pojęciem szerszym od „winy”, niemniej jednak nie zmienia to faktu, że w treści uzasadnienia czynności odrzucenia wniosku Odwołującego 3, zamawiający twierdził, że Odwołujący 3 ponosi winę. Zamawiający utożsamił to z niedochowaniem przez Odwołującego 3 należytej staranności, którą jako profesjonalista, Odwołujący 3 zobowiązany był dochować. W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał w uzasadnieniu czynności z 10 maja 2024 r. w zakresie w jakim odnosi się ona do Odwołującego 3, aby odstąpienie od ww. umowy zamówienie nastąpiło z winy Odwołującego 3. W treści uzasadnienia brakuje jakiejkolwiek pogłębionej analizy w tym zakresie. Z okoliczności sprawy wynika, że swoją decyzję Zamawiający oparł tylko na wyjaśnieniach Odwołującego 3 – piśmie pt. „SELF CLEANING” oraz na ogłoszeniu o wykonaniu ww. umowy opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych. W tym miejscu Izba wskazuje, że zamawiający celem ustalenia, czy wobec danego wykonawcy zachodzą przewidziane w danym postępowaniu przesłanki wykluczenia, ma co do zasady (za wyjątkiem kiedy to ustawa przenosi ciężar wykazania na wykonawcę pewnych okoliczności) do dyspozycji dość szeroki wachlarz narzędzi wskazanych w art. 128 ust. 4 i ust. 5 ustawy Pzp. Tymczasem, w okolicznościach tej sprawy, Zamawiający na którym niewątpliwie spoczywał ciężar wykazania spornej przesłanki wykluczenia Odwołującego 3, zaniechał skorzystania z powyższych narzędzi celem ustalenia w sposób niewątpliwy, czy odstąpienie od umowy z 3 Regionalną Bazą Logistyczną z siedzibą w Krakowie, nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Odwołującego 3, czy też z jego winy jak wskazano w uzasadnieniu wykluczenia, czym w ocenie Izby Zamawiający naruszył ustawę Pzp. Powyższe, jest w ocenie Izby wystarczające dla oceny, że czynność wykluczenia Odwołującego 3 i w konsekwencji odrzucenie jego wniosku było nieprawidłowe w okolicznościach tej sprawy. Zamawiający bowiem nie ustalił w sposób należyty i nie wykazał, że Odwołujący 3 ponosi winę, jak też nie wykazał, że zaszły przyczyny leżące po stronie Odwołującego 3, które były powodem odstąpienia przez Zamawiającego 3RBL w Krakowie od ww. umowy. Przechodząc natomiast do stanowiska Odwołującego 3, Izba wskazuje, że oceniając złożony przez Odwołującego 3 materiał dowodowy, przy jednoczesnym braku aktywności dowodowej w tym zakresie po stronie Zamawiającego, Izba doszła do przekonania, że Odwołujący 3 wykazał, że odstąpienie od ww. umowy nastąpiło z przyczyn inne, niż leżące po stronie Odwołującego 3. Po pierwsze, za pomocą dowodów, Odwołujący 3 wykazał, że niedostarczenie przez niego części będącej przedmiotem umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie producenta, który mimo prowadzonej z Odwołującym 3 korespondencji w sprawie zamówienia i potwierdzenia parametrów technicznych zamawianej części, postanowił zmienić ustawienia w zakresie wymiarów. W tym miejscu Izba wskazuje, że stanowisko Odwołującego 3 wyrażone podczas rozprawy, zgodnie z którym wykonawca nie może odpowiadać za działania producenta jak za działania chociażby podwykonawcy, jest w ocenie Izby w okolicznościach tej sprawy prawidłowe. Zdaniem składu orzekającego producenta, którego produkty są jedynie przedmiotem oferty danego wykonawcy, nie można w okolicznościach tej sprawy utożsamiać z podwykonawcą. Ponadto, zdaniem Izby zostało wykazane, że decyzje producenta kształtują następnie rynek, który na nie odpowiednio reaguje. Nie sposób bowiem pominąć wykazanej dowodem 5 okoliczności, że w nowym postępowaniu wymiary, których zmiana przez producenta nastąpiła na etapie po podpisaniu umowy o zamówienie, zostały następnie przez zamawiającego 3RBL w Krakowie odpowiednio zmodyfikowane. Powyższą sytuację można w ocenie Izby ocenić w okolicznościach tej sprawy jako wystąpienie przyczyn niezależnych od stron umowy o zamówienie publiczne. Po drugie, z dowodu 3 wynika, że 3RBL w Krakowie, powołując się na naruszenie ustawy Pzp, nie wyraziła zgody na zmianę parametru (vide pismo z 7 listopada 2023 r.), natomiast jak wynika z pisma z 21 listopada 2023 r., odstąpienie od umowy nastąpiło na podstawie §15 ust. 1 pkt 1 umowy a kara umowna została naliczona na podstawie §14 ust. 1 pkt 3 umowy, w wysokości 10% wartości przedmiotu umowy. Na podstawie treści umowy załączonej do odwołania, Izba ustaliła, że §15 ust. 1 pkt 1 umowy stanowi, że: „Zamawiający może odstąpić od umowy bądź jej niezrealizowanej części w terminie 30 dni od dowiedzenia się o następujących okolicznościach: 1) gdy wykonawca opóźnia się z wykonaniem bądź z rozpoczęciem wykonywania umowy tak dalece, że nie jest prawdopodobne, żeby zdołał wykonać przedmiot umowy w terminie”. Zgodnie natomiast z §14 ust. 1 pkt 3 umowy: „Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną: (…) 3) w przypadku niezrealizowania części lub całości przedmiotu umowy – w wysokości 10% wartości brutto niezrealizowanej umowy.” Z powyższego wynika więc, jak słusznie podniósł Odwołujący, że powodem odstąpienia od umowy z Odwołującym 3 było opóźnienie. Opóźnienie utożsamiane jest natomiast z okolicznościami, za które dłużnik nie ponosi odpowiedzialności, w przeciwieństwie do zwłoki, gdzie aby dłużnik uwolnił się od konieczności zapłaty kary umownej musi wykazać, że nie ponosi winy za niewykonanie umowy w terminie. Tym samym, w okolicznościach tej sprawy, w ocenie Izby, Zamawiający mając na uwadze, że powodem odstąpienia od umowy było opóźnienie, tym bardziej powinien był zbadać, czy okoliczności które wywołały to opóźnienie były okolicznościami leżącymi po stronie Odwołującego 3 czy też były to okoliczności, na które nie miał on wpływu. Powyższe w zestawieniu z dowodem 5 pozwala Izbie na wniosek, że przyczyna, która spowodowała niewykonanie umowy a w konsekwencji odstąpienie od niej zamawiającego 3RBL w Krakowie, była przyczyną niezależną od Odwołującego 3, na którą nie miał on wpływu, a do której zamawiający 3RBL w Krakowie dostosował wymogi kolejnego zamówienia. Powodem niewykonania umowy z 24 kwietnia 2023 r. były zatem w ocenie Izby okoliczności obiektywne. Mając na uwadze zgromadzony materiał dowodowy, w tym dowód 3, w ocenie Izby Odwołujący 3 wykazał, że dochował należytej staranności przy realizacji umowy z 24 kwietnia 2023 r., oraz wykazał, że niewykonanie tej umowy nastąpiło z przyczyn, które nie leżały po stronie Odwołującego 3. Reasumując, czynność Zamawiającego polegająca na wykluczeniu Odwołującego 3 i odrzuceniu jego wniosku była wadliwa, ponieważ Zamawiający w uzasadnieniu tej czynności nie wykazał spełnienia wszystkich przesłanek o jakich mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, tj. nie wykazał że niewykonanie umowy miało miejsce z przyczyn leżących po stronie Odwołującego 3, do czego był zobowiązany stosując tą podstawę wykluczenia. Ponadto, przez zaniechanie zastosowania narzędzi przewidzianych w art. 128 ust. 4 i 5 ustawy Pzp, Zamawiający naruszył również te przepisy ustawy. Czynność wykluczenia wykonawcy i odrzucenia jego wniosku jest czynnością zamawiającego, której zasadność jest on zobowiązany zawsze wykazać. Następuje to przez wykazanie w sposób niewątpliwy, że ziściły się wszystkie przesłanki konieczne do zastosowania danej podstawy wykluczenia lub odrzucenia. Istnienie tych przesłanek zamawiający powinien ustalić w sposób niewątpliwy i obiektywny mając na uwadze stanowisko każdej strony umowy, a następny tak zgromadzony materiał ocenić w sposób niezależny i obiektywny i dać tej ocenie wyraz w uzasadnieniu podjętej czynności. W ocenie Izby w okolicznościach tej sprawy powyższe nie miało miejsca po stronie Zamawiającego. Jednocześnie, Odwołujący za pomocą złożonego materiału dowodowego wykazał, że powody, które legły u podstawy niezrealizowania przez niego umowy były od niego niezależne, ponieważ były to powody leżące po stronie producenta, o których Odwołujący 3 dowiedział się już po podpisaniu umowy z 3RBL w Krakowie. W tych okolicznościach nie sposób w ocenie Izby było uznać aby Odwołujący 3 podlegał wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Ponadto należy mieć na uwadze cel tej regulacji prawnej, jakim jest eliminacja z postępowania o zamówienie wykonawców nierzetelnych, którzy swoją szeroko pojętą postawą na gruncie prowadzonej działalności nie dają rękojmi należytej realizacji umowy o zamówienie. W okolicznościach tej sprawy, z uwagi na powody niezrealizowania umowy z 24 kwietnia 2023 r., nie sposób uznać aby Odwołujący 3 mógł być uznany za taki podmiot. Wniosek przeciwny, w ocenie Izby prowadziłby do wypaczenia znaczenia art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Na koniec wskazać należy, że Zamawiający zupełnie pominął, że składając oświadczenie według wzoru stanowiącego Załącznik nr 7 do Zaproszenia, Odwołujący 3 oświadczył, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Złożenie pisma pt. „SELF CLEANING” , wynikało w ocenie Izby z daleko posuniętej ostrożności i było przejawem chęci pokazania wszelkich okoliczności odnoszących się do Odwołującego 3 w sposób transparentny. W związku z powyższym, Izba uznała, że zarzuty odwołania potwierdziły się, co skutkowało jego uwzględnieniem w sposób pozwalający na osiągnięcie celu odwołania, tj. unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego i unieważnienia odrzucenia jego wniosku, a w konsekwencji powyższego – przywrócenie Odwołującego 3 do aktywnego udziału w tym postępowaniu. O kosztach postępowania w sprawach o sygn. akt KIO 1725/24 i KIO 1747/24 orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 związku z § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zgodnie z którym do uzasadnionych kosztów stron postępowania odwoławczego zalicza się wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych. O kosztach postępowania w sprawach o sygn. akt KIO 1773/24 orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz § 7 ust. 1 związku z § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zgodnie z którym do uzasadnionych kosztów stron postępowania odwoławczego zalicza się wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………. ……………………. ……………………. …

…Sygn. akt: KIO 2922/22 WYROK z dnia 25 listopada 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniach 16 listopada 2022r. i 22 listopada 2022r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 listopada 2022r. przez odwołującego: RE-Bau Sp. z o.o. ul. Armii Krajowej 19, 30-150 Kraków w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Uniwersytet Ekonomiczny w Krakowie ul. Racławicka 27, 31-510 Kraków orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego i nakazuje zamawiającemu dokonanie poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty odwołującego przez poprawienie wartości procentowego udziału prac projektowych w stosunku do prac budowlanych do 4,7%, jako maksymalnego udziału prac projektowych w wartości robot budowlanych 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Uniwersytet Ekonomiczny w Krakowie ul. Racławicka 27, 31-510 Kraków i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (sł.: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego RE-Bau Sp. z o.o. ul. Armii Krajowej 19, 30-150 Kraków tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od zamawiającego Uniwersytet Ekonomiczny w Krakowie ul. Racławicka 27, 31-510 Kraków na rzecz odwołującego RE-Bau Sp. z o.o. ul. Armii Krajowej 19, 30-150 Kraków kwotę 24.270 zł 20 gr (słownie: dwadzieścia cztery tysiące dwieście siedemdziesiąt złotych dwadzieścia groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz kosztu dojazdu na posiedzenie, rozprawę. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: ............................................. uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dotyczy prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego zamówienia na roboty budowlane pn. „Budowa budynku Centrum Obsługi Studenta UEK w miejscu istniejącego Pawilonu D przeznaczonego do rozbiórki”. Numer referencyjny postępowania: FZ.201.36.2022. Adres strony internetowej . Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod poz. 436165-2022 w dniu 10 sierpnia 2022 roku. Odwołanie Odwołujący na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo Zamówień Publicznych (dalej Pzp) wniósł odwołanie od czynności i zaniechań zamawiającego podjętych w prowadzonym powyższym postępowaniu, a polegających na: 1. unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na fakt, iż cena oferty najkorzystniejszej przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w sytuacji gdy oferta odwołującego jako jedyna mieści się w kwocie przeznaczonej przez zamawiającego na sfinansowanie zamówienia, 2.odrzuceniu oferty odwołującego jako zawierającej błędy w obliczeniu ceny oraz jako niezgodnej z warunkami zamówienia, 3. zaniechaniu poprawienia w ofercie odwołującego innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: 1.art. 255 pkt 3 Pzp przez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy odrzucenie oferty odwołującego zostało dokonane z naruszeniem przepisów prawa, a oferta odwołującego winna być uznana za najkorzystniejszą i jest jedyną ofertą mieszącą się w kwocie przeznaczonej przez zamawiającego na sfinansowanie zamówienia, 2.art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny, w sytuacji, gdy oferta odwołującego nie zawiera błędu w obliczeniu ceny a inną omyłkę, która winna zostać poprawiona jako niepowodująca istotnych zmian w treści oferty, 3.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia, w sytuacji, gdy oferta odwołującego winna podlegać poprawieniu jako zawierająca inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty, 4.art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty w zakresie udziału procentowego prac projektowych w stosunku do prac budowlanych, w sytuacji, gdy niezgodność oferty z dokumentami zamówienia stanowi niezamierzoną omyłkę, której poprawienie nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Z uwagi na powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz 2. dokonania czynności poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty odwołującego w zakresie udziału procentowego prac projektowych w stosunku do prac budowlanych oraz 3.zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego zgodnie z fakturą złożoną na rozprawie. Odwołanie zawierało następującą argumentację formalną i prawną. W niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożono dwie oferty: 1. Przedsiębiorstwa Budownictwa Przemysłowego Chemobudowa Kraków S.A. z ceną 61. 447. 617,72 zł brutto, 2. RE- Bau Sp. z o.o. z ceną 44. 267. 700 zł brutto. Zamawiający w dniu 25 października 2022r. poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. Uzasadniając odrzucenie oferty odwołującego, zamawiający stwierdził, że odwołujący zaoferował cenę za wykonanie dokumentacji projektowej przekraczającą limit określony przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Cena zaoferowana przez odwołującego za wykonanie dokumentacji projektowej wynosi bowiem 4,877% ceny za wykonanie prac budowlanych, podczas gdy Zamawiający w dokumentach zamówienia wymagał, aby cena za realizację prac projektowych nie przekraczała 4,7 % ceny za realizację prac budowlanych. Zdaniem zamawiającego naruszenie zasad ustalenia ceny określonych w rozdz. XI pkt 3 SWZ wyczerpuje znamiona art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, co skutkuje odrzuceniem oferty odwołującego. Na skutek odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający uznał, że jedyną ważną w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ofertą jest oferta Przedsiębiorstwa Budownictwa Przemysłowego Chemobudowa Kraków S.A., której cena wynosząca 61 447 617,72 zł brutto przekracza kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia tj. 50 661 610,07 brutto. Z uwagi na to, że zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty do ceny oferty najkorzystniejszej, zamawiający uznał, że zaistniały przesłanki do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. Odwołujący, nie zgadzając się z decyzją zamawiającego o odrzuceniu oferty, która w konsekwencji doprowadziła do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, podniósł w uzasadnieniu odwołania jak poniżej: Art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp obliguje zamawiającego do poprawienia w ofercie innych (niż oczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe) omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Przepis ma charakter obligatoryjny, co oznacza, że zamawiający nie może uchylić od jej wykonania. Zatem ewentualna czynność polegająca na odrzuceniu oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia czy zawierającej błędy w obliczeniu ceny winna być poprzedzona analizą przesłanek z art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zaniechanie takiej czynności należy uznać za działanie sprzeczne nie tylko z prawem, ale i nieracjonalne, gdyż prowadzi do niesłusznego odrzucenia najkorzystniejszej oferty i w tym przypadku również unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której niezgodność z dokumentami zamówienia ma charakter zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie rozbieżności, jeżeli nie mają one istotnego charakteru. W tym miejscu trzeba przypomnieć, że intencją ustawodawcy towarzyszącą wprowadzeniu art. 87 ust. 2 Pzp (odpowiednika aktualnie obowiązującego art. 223 ust. 2 Pzp) było zniwelowanie formalizmu występującego na gruncie ustawy Pzp, aby umożliwić branie pod uwagę w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, których skorygowanie nie prowadzi do istotnych zmian w treści oferty. Wynika to wprost z uzasadnienia do ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw: „W projekcie wprowadza się istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł. Jest to szczególnie istotne w kontekście zamówień na roboty budowlane, w których oferty wykonawców, niezwykle obszerne i szczegółowe, liczące nieraz po kilkadziesiąt tomów, często podlegają odrzuceniu ze względu na drobne błędy w ich treści. Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 w szczególności ma na celu umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego. Należy również podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2 Pzp. Powyższe prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne spory z wykonawcami”. Odwołujący podziela stanowisko prezentowane przez Izbę w wielu orzeczeniach (np. wyroku z dnia 25 kwietnia 2022 r. Sygn. akt KIO 987/22, wyroku z 5 sierpnia 2009 r., Sygn. akt KIO/UZP 959/09,) iż rozumienie pojęcia „innej omyłki”, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp nie powinno być interpretowane zawężająco, tj. jedynie jako techniczny błąd w sposobie sporządzenia oferty, pominięcie lub pomylenie określonych wyrażeń lub wartości czy wszelkich innych przeoczeń i braków, które powstały bez świadomości ich wystąpienia po stronie wykonawcy. Słownikowe rozumienie pojęcia „omyłka” oznacza spostrzeżenie, sąd niezgodny z rzeczywistością, błąd w postępowaniu, rozumowaniu itp. (Słownik języka polskiego pod red. Witolda Doroszewskiego, Wydawnictwo Naukowe PWN, dostępnym na stronie ). W orzecznictwie wyrażany jest pogląd, że „omyłka wykonawcy w przygotowaniu oferty może również wynikać z jego błędnego przekonania co do wymaganego sposobu wykonania zamówienia i wyrażenia powyższego w ofercie. Wykonawca może więc sporządzić ofertę z pełną świadomością co do celowości i kształtu jej poszczególnych zapisów, jednakże mylnie nie zdaje sobie sprawy ze stanu jej niezgodności z treścią specyfikacji. Tego typu błędy wykonawcy, pod warunkiem ich nieistotności winny podlegać poprawie. Ostatecznym momentem weryfikacji omyłki jest wywołujące określone skutki prawne zawiadomienie o dokonanym poprawieniu omyłki i ewentualne jego zakwestionowanie przez wykonawcę (art. 226 ust. 1 pkt 11 Pzp) niezależnie od wcześniej składanych deklaracji w tym przedmiocie”( vide: wyrok z dnia 25 kwietnia 2022 r. Sygn. akt KIO 987/22). Należy zatem przyjąć, że jeżeli konkretne okoliczności sprawy nie wskazują co innego zasadnym jest twierdzenie, że wykonawcy składają oferty w dobrej wierze, z zamiarem zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach zgodnych z dokumentami zamówienia. Natomiast w sytuacji, gdy dojdzie do wystąpienia niezgodności treści oświadczenia woli wyrażonego w ofercie z treścią dokumentów zamówienia, choćby z powodu niedołożenia przez wykonawcę należytej staranności przy sporządzaniu oferty, wówczas zamawiający ma obowiązek rozważenia możliwości zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. W orzecznictwie Izby wyrażane jest stanowisko, że „racjonalnie działający wykonawca nie oferuje celowo zamawiającemu przedmiotu zamówienia niezgodnego z jego wymaganiami, ponosząc wysiłek i koszty związane z uczestnictwem w postępowaniu o udzielenie zamówienia, wiedząc przy tym, że konsekwencją takiego działania będzie odrzucenie jego oferty. (...). Zatem - jak wskazała Izba - można stwierdzić, że co do zasady przyjmuje się pewne założenie, iż zaistniała niezgodność treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia jest lub może być omyłką, a w przypadku ewentualnych wątpliwości - można ustalić to w drodze wyjaśnień treści oferty - jak również kwestię, w jaki sposób wykonawca swoje oświadczenie chciał sformułować”. (vide: wyrok KIO 1617/11) Granicą zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp jest istotna zmiana treści oferty, którą należy ocenić w konkretnych okolicznościach sprawy. Ocenie pod kątem istotności podlega m.in. wpływ dokonanej zmiany na całość oferty i zakres przedmiotu zamówienia. Przy czym zarówno w orzecznictwie Izby jak również sądów okręgowych dopuszcza się możliwość poprawienia oferty w zakresie jej istotnych elementów „essentialia negotii”, w tym również całkowitej ceny oferty. (vide: np. wyrok KIO z dnia 24 listopada 2010 r., sygn. akt KIO 2490/10, wyrok KIO z dnia 28 września 2010 r., sygn. akt KIO1978/10). W doktrynie wskazuje się, że nieistotna poprawka oferty będzie miała miejsce w sytuacji, gdy wskutek jej dokonania nie dojdzie do zniekształcenia w znaczącym stopniu, niezgodnie z intencją, oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie (np. wyrok KIO 13/13). Istotność poprawki często bada się przez pryzmat wartości dokonanej zmiany treści oferty. Przykładowo w wyroku Izby z 26.05.2017r. KIO 925/17, KIO 933/17 wskazano m.in: „Izba uznała poprawienie omyłek w ofercie przystępującego za zgodne z ustawą przede wszystkim z powodu ich nieistotnego charakteru. Omyłki, co do których zamawiający nie znalazł podstaw do ustalenia ich wartości w ilości i wartości odpowiednio: dwie w części I - 79.967,75 zł - ok. 0, 407 % ceny oferty oraz w części drugiej - 84.161,94 zł - 0, 411 % z ceny oferty, nie są istotne zarówno w odniesieniu do liczby wszystkich pozycji kosztorysu, ceny ofert przystępującego, jak i ze względu na merytoryczna zawartość tych pozycji”. Uwzględniając powyższe rozważania, zdaniem odwołującego zaistniała rozbieżność w jego ofercie co do procentowego udziału wartości prac projektowych w pracach budowlanych wyczerpuje przesłanki określone w art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp i stanowi inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty, która winna podlegać obowiązkowemu poprawieniu. Po pierwsze, zaistniała w ofercie rozbieżność polegająca na omyłkowym zastosowaniu przez Odwołującego wskaźnika 4,87% zamiast 4,7% nie jest wynikiem celowego, zamierzonego działania Wykonawcy, a jedynie wynikiem omyłki osoby sporządzającej kalkulację, która w wyniku błędu wprowadziła na klawiaturze zamiast 4,7 liczby 4,87. Wykonawca, obliczając całkowitą cenę oferty, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego wypełnił załącznik nr 1 do formularza ofertowego „Rozbicie ceny ofertowej”, wyliczając wartość prac budowlanych w oparciu o ujęte w kalkulacji pozycje. Wartość prac projektowych, zgodnie z wymaganiami SWZ, miała stanowić pochodną wartości prac budowlanych, która nie mogła przekraczać poziomu 4,7% wartości prac budowlanych. Zamiarem Odwołującego było złożenie oferty obejmującej cały zakres zamówienia i spełniającej wszystkie wymagania określone w dokumentach zamówienia, w tym wyliczenie wartości prac projektowych na poziomie maksymalnym 4,7% wartości prac budowlanych, jednak na skutek opisanej wyżej, niezamierzonej omyłki Odwołujący pomnożył wartość prac budowlanych przez wskaźnik 4,87 % zamiast 4,7%. Na skutek tej omyłki cena prac projektowych oraz konsekwentnie całkowita cena oferty została zawyżona o 0,17% czyli 74 613,21 zł brutto. Odwołujący podkreśla, że do omyłki doszło na skutek niezamierzonego działania wykonawcy, będącego wynikiem niedołożenia przez osobę sporządzającą kalkulację należytej staranności przy sporządzaniu oferty i prawidłowym zastosowaniu wskaźnika wartości prac projektowych do robót budowlanych. Wykonawca nie miał żadnego interesu, w tym w szczególności ekonomicznego, aby świadomie wyliczyć wartość prac projektowych niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego, stąd nie można jego działania uznać za zamierzone i celowe. Po drugie, Odwołujący podkreśla, że poprawienie zaistniałej w ofercie omyłki nie ma charakteru istotnego. Doprowadzenie do zgodności z wymaganiami Zamawiającego spowoduje obniżenie ceny za prace projektowe i w konsekwencji całkowitej ceny oferty jedynie o 74 613,21 zł brutto, co stanowi zmianę o niespełna 0,17% ceny całkowitej oferty wynoszącej 44 267 700 zł, a zatem zmiana ma niewątpliwie charakter znikomy w stosunku do całości ceny oferty i nie powoduje znaczącej ingerencji w treść oferty. Co istotne, poprawienie omyłki i obniżenie ceny oferty nie wpłynie w żaden sposób na ranking ofert, bowiem oferta Odwołującego jest jedyną ofertą mieszczącą się w kwocie przeznaczonej przez Zamawiającego na realizację zamówienia. Poprawienie omyłki w ofercie odwołującego pozwoli zamawiającemu na dokonanie wyboru oferty korzystnej ekonomicznie i udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy dającemu rękojmię należytego wykonania zamówienia, co winno być celem przeprowadzenia procedury o zamówienie publiczne. Ponadto, podkreślenia wymaga, że jedynym możliwym, zgodnym z intencją i wolą odwołującego sposobem poprawienia powstałej w ofercie rozbieżności jest obliczenie wartości prac projektowych, które są pochodną wartości robót budowlanych (wyliczanych wg załącznika nr 1 Rozbicie ceny ofertowej) i maksymalnego dopuszczalnego przez zamawiającego wskaźnika 4,7%. Poprawienie omyłki w wyżej podany sposób w konsekwencji spowoduje obniżenie wartości prac projektowych do poziomu 1 983 834,84zł brutto i obniżenie całkowitej ceny oferty do wartości 44 193 086,79 zł brutto. Reasumując, w zaistniałych okolicznościach sprawy, powstała w ofercie odwołującego rozbieżność, wbrew stanowisku zamawiającego nie stanowiła błędu w obliczeniu ceny a jedynie omyłkę, spełniającą przesłanki z art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, co obligowało zamawiającego do jej poprawienia i wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. W konsekwencji nie znajduje uzasadnienia czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego i unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z tych względów, wniesienie odwołania stało się konieczne. Odpowiedź na odwołanie Z udzielonej odpowiedzi zamawiającego na odwołanie wynika, jak poniżej. Zamawiający wniósł : 1) o oddalenie odwołania wniesionego przez odwołującego 2) zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego na rzecz zamawiającego, zgodnie ze złożonymi na rozprawie rachunkami lub spisem kosztów. Przedstawił następującą argumentację formalną i prawną. Przedmiot zamówienia został przewidziany do realizacji w formule tzw. „zaprojektuj i wybuduj". W treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, w Roz. XI. Pkt 3 — Zamawiający zawarł wymagania, aby cena za realizację prac projektowych nie może przekroczyć 4,7% ceny za realizację prac budowlanych. W Formularzu Ofertowym — zał. nr 6 do SWZ, zamawiający wymagał podania 3 rodzajów cen: 1) Łącznej wartości netto/brutto za całość przedmiotu zamówienia 2) Ceny netto/brutto za wykonanie Dokumentacji Projektowej 3) Ceny netto/brutto za wykonanie prac budowlanych. W przypisach zawartych w Formularzu Ofertowym wskazano odpowiednio, że: 1) Przypis nr 1 powtarzający zasadę z Roz. XI pkt 3 SWZ - „Cena netto oraz odpowiednio cena brutto za wykonanie dokumentacji projektowej nie może przekroczyć 4,7% wartości odpowiednio ceny netto/brutto za całość robót budowlanych 2) Przypis nr 2 uszczegóławiający zakres wyceny Dokumentacji Projektowej — ,Zgodnie pozycją „prace projektowe” Rozbicia Ceny Ofertowej; Wykonanie Dokumentacji Projektowej, uzyskanie Pozwolenia na Budowę oraz Pozwolenia na Rozbiórkę oraz zapewnienia Nadzoru Autorskiego i usług doradczych do Projektu Aranżacji Wnętrz, zgodnie z postanowieniami wzoru umowy stanowiącego załącznik do SWZ oraz definicjami pojęć w § 1 wzoru umowy (załącznik nr 8 do swz)” 1.6. W załączniku nr 1 do Formularza Ofertowego, stanowiącego tzw. Rozbicie Ceny Ofertowej (rodzaj szczegółowego formularza cenowego) Zamawiający wymagał podania tych samych 3 rodzajów cen: 1)Ceny łącznej wartości netto/brutto; 2)Ceny netto/brutto za prace projektowe 2. Ceny netto/brutto dla pozycji „RAZEM roboty budowlane", która stanowić miała sumę cen jednostkowych. W załączniku tym ponownie zamieszczono następujące uwagi: 1) Cena netto oraz odpowiednio cena brutto dla pozycji "prace projektowe” nie może przekroczyć 4,7% wartości odpowiednio ceny netto/brutto pozycji „RAZEM roboty budowlane” 2) W zakresie pozycji "prace projektowe” należy wycenić wykonanie Dokumentacji Projektowej uzyskanie Pozwolenia na Budowę oraz Pozwolenia na Rozbiórkę oraz zapewnienia Nadzoru Autorskiego i usług doradczych do Projektu Aranżacji Wnętrz, zgodnie z postanowieniami wzoru umowy stanowiącego załącznik do SWZ oraz definicjami pojęć w § 1 wzoru umowy. Zamawiający odnosząc się do argumentacji odwołania stwierdził: Odwołujący w złożonym odwołaniu nie kwestionuje zasadniczego dla niniejszej sprawy faktu tj., że odwołujący zaoferował cenę za wykonanie Dokumentacji Projektowej / prac projektowych przekraczającą określony przez Zamawiającego limit maksymalny 4,7% wartości ceny za roboty budowlane. Odwołujący w żaden sposób nie kwestionuje ustalenia zamawiającego, że cena zaoferowana za wykonie Dokumentacji Projektowej wynosi faktycznie 4,877% ceny za wykonanie prac budowlanych, przez co przekracza limit maksymalny określony m.in. w Roz. XI. pkt 3 SWZ. Okoliczność ta pozostaje zatem bezsporna. 2.2.Odwołujący nie kwestionuje także skuteczności inkorporowania do dokumentów zamówienia limitu ceny za dokumentację projektową — 4,7% ceny za roboty. Nie kwestionuje jasności ani precyzyjności tego wymagania. Okoliczności w tym zakresie, tj. co do treści i skuteczności wymagań zamawiającego pozostają bezsporne. 2.3. Istota niniejszej sprawy sprowadza się zatem wyłącznie do ustalenia, czy zamawiający zobowiązany był dokonać poprawy kwoty wskazanej przez odwołującego w Formularzu Ofertowym w pozycji „Centa netto za wykonanie Dokumentacji Projektowej' oraz „Centa netto za wykonanie Dokumentacji Projektowej' na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP, w sytuacji, gdy zaoferowana kwota jest większa (4,877%) niż określony w Roz. XI pkt 3 SWZ limit 4,7% ceny zaoferowanej za wykonanie całości robót budowlanych — wynosi 4,877% tej ceny. 2.4.1. Zamawiający stoi na stanowisku, że skoro regułę kalkulacji ceny oferty za dokumentację projektową sformułowano w ten sposób, że Wykonawca mógł wycenić jej wykonanie na każdą cenę z przedziału od 0 do 4,7% ceny za roboty budowlane, ale nie więcej niż 4,7%, to Zamawiający pozbawiony był możliwości poprawienia zaoferowanej ceny, której wartość przekraczała ten limit. 2.4.2. Z utrwalonego orzecznictwa Izby wynika, że poprawienie omyłki na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP może nastąpić tylko wówczas, gdy sposób w jaki omyłkę należy poprawić wynika z dokumentów zamówienia lub oferty Wykonawcy. Zamawiający nie określił w dokumentach zamówienia jaki konkretnie procent ceny za roboty budowlane ma stanowić cena za wykonanie dokumentacji projektowej. Pozostawił tym samym wykonawcą swobodę określenia ceny za projekt, z zastrzeżeniem, aby cena ta nie była wyższa niż owe 4,7% ceny za roboty budowlane. 2.4.3. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający powinien poprawić ofertę w ten sposób, żeby obniżyć cenę za projekt do maksymalnego poziomu 4,7%, tj. obniżyć cenę za projekt i cenę łączoną o owe 74 613,21 zł brutto, które zaoferowano ponad limit maksymalny. Tym samym Odwołujący postuluje obniżenie ceny za dokumentację projektową do kwoty 1 983 834,84 zł brutto (równej 4,7% ceny za roboty) zamiast zaoferowanych 2 058 448,05 zł (stanowiącej 4,877% ceny za roboty). Odwołujący jednak nie wyjaśnia skąd Zamawiającego miał czerpać wiedzę czy informacje co do sposobu poprawienia ceny za dokumentację projektową. Innymi słowy, na jakiej podstawie Zamawiającemu miało być wiadome że Wykonawca zamierzał za projekt zaoferować cenę w całości wypełniającą dostępny limit (równe 4,7%), a nie jakąkolwiek cenę niższą (np. 4,65%), także mieszczącą się w przedziale określonym przez Zamawiającego. Odwołujący nie wskazał żadnych postanowień dokumentów zamówienia czy informacji dostępnych Zamawiającemu, pozwalających na określony sposób poprawienia oferty Odwołującego. Nie można twierdzić, że skoro odwołujący przekroczył określony przez zamawiającego limit 4,7%, to oczywistym jest, że zamierzał zaoferować cenę równą maksymalnej dopuszczalnej cenie. 2.4.4. Zamawiający wziął także pod uwagę, że podjęcie próby wezwania Wykonawcy do wyjaśnienia w trybie art. 223 ust. 1 PZP, ile wynosić ma zawyżona cena za dokumentację projektową, stanowiłoby naruszenie zdania drugiego przepisu, niedopuszczalną zmianę oferty po terminie jej składania oraz negocjacje oferty, Wykonawca w drodze wyjaśnień mógłby bowiem dowolnie ukształtować cenę za dokumentację projektową w przedziale od 0 zł do 1 983 834,84 zł brutto po prostu składając swoje wyjaśnienie. Odwołujący mógłby wpływać na cenę całej oferty już po terminie składania ofert, a tym samym wpływać dowolnie na wynik postępowania, Innymi słowy, wzywanie Odwołującego do wyjaśnienia ile ma wynosić cena za dokumentację projektową zaoferowana z przekroczeniem dawałaby odwołującemu prawo do kształtowania wyniku punktowego oferty w kryterium ceny i całego wyniku postępowania już po terminie składania ofert. 2.4.5. Mając na uwadze powyższe, skoro sposób w jaki Zamawiający miałby poprawić cenę za dokumentację projektową nie wynikał z dokumentów zamówienia ani oferty, a jednocześnie niemożliwym było w świetle art. 223 ust. 1 zd. 2 ustalenie tego w wyniku wezwania do wyjaśnienia oferty, to Zamawiający nie mógł dokonać poprawienia oferty w sposób w jaki oczekuje tego Odwołujący w treści odwołania. Zamawiający nie może w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP zmienić wartości składowych ceny oferty wpisanych w pozycjach formularza oferty, gdy nie jest możliwe wyliczenie tych wartości na podstawie danych zawartych w ofercie lub choćby wynikających z treści oferty lub też pochodzących z treści SWZ. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący nie zdołał skutecznie zaprzeczyć wynikającym z informacji o unieważnieniu postępowania ustaleniom Zamawiającemu, co do braku możliwości poprawienia błędnej kalkulacji ceny oferty. Odwołujący nie zdołał wykazać, że Zamawiający dysponował informacjami umożliwiającymi poprawienie oferty, ani że sposób poprawienia oferty był możliwy do ustalenia na podstawie dokumentów zamówienia czy oferty. W tym stanie sprawy, zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dotyczy prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego zamówienia na roboty budowlane pn. „Budowa budynku Centrum Obsługi Studenta UEK w miejscu istniejącego Pawilonu D przeznaczonego do rozbiórki”, w systemie „zaprojektuj i buduj”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod poz. 436165-2022 w dniu 10 sierpnia 2022 roku. Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w myśl art. 528 ustawy Pzp. Izba w części wstępnej uzasadnienia wyroku przedstawiła stan faktyczny sprawy jak i argumentacje prawną obydwu stron (odwołanie i odpowiedź na odwołanie). Na kanwie powyższego stwierdza się, że nie ma rozbieżności między stronami co do ustalenia istniejącego stanu faktycznego sprawy, a rozbieżności dotyczą oceny stanu prawnego sprawy, w kontekście obowiązujących przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (ustawa Pzp). Z dokumentacji postępowania prowadzonej przez zamawiającego, przekazanej do akt sprawy, jak i opisu stanu faktycznego sprawy przez strony, bezspornie wynika, że zamawiający organizując przetarg w systemie zaprojektuj i buduj przewidział udział procentowy wyceny prac projektowych na poziomie do 4.7% wartości robót budowlanych. Według oceny zamawiającego takie ustalenia w SWZ wskazują na górną granicę ustalenia wartości prac projektowych (od - do, a nie sztywną), ze wskazaniem zamawiającego, że wartość prac projektowych może wynosić zero (0% wartości robót budowlanych). Izba w tym miejscu nie dokonuje oceny takiego postanowienia SWZ ( od 0% do 4,7% wartości robót budowlanych), ponieważ żaden z wykonawców w stosownym terminie (przed złożeniem ofert) powyższego ustalenia SWZ nie zaskarżył (wskazując na odpłatność zamówień - art.6 pkt 320 ustawy Pzp.). Bezspornie w sprawie ustalono, a co wynika ze stanowisk stron (odwołanie i odpowiedź na odwołanie - powyżej), odwołujący wyceniając wartość prac projektowych wyliczył na poziomie 4,877%, a SWZ dopuszczało maksymalnie 4,7 % wartości robót budowlanych. W zaistniałej sytuacji zamawiający odrzucił ofertę odwołującego, z powodu błędu w obliczeniu ceny oraz w związku z brakiem zgodności oferty z warunkami zamówienia. Ponadto w sprawie oferta drugiego wykonawcy przekroczyła kwotę, jaką zamawiający zamierzał przeznaczył na zamówienie. W konsekwencji zamawiający unieważnił postępowanie powołując się na art.255 pkt 3) ustawy Pzp., ponieważ w ocenie zamawiającego wystąpił brak ważnej jednej oferty w granicach środków, jakimi dysponuje zamawiający na realizację zamówienia. Od tej decyzji zamawiającego odwołał się odwołujący, kwestionując po pierwsze odrzucenie jego oferty, jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny (4,877%) oraz jako niezgodnej z warunkami zamówienia (4,7%), a także odwołał się od unieważnienia postępowania, z powodu braku ważnej oferty w granicach posiadanych środków finansowych przeznaczonych na wykonanie zamówienia. Tak jak już powyżej Izba zaznaczyła, tak ustalony stan faktyczny w sprawie jest bezsporny między stronami oraz wynika z dokumentacji przekazanej przez zamawiającego do akt sprawy (oferta odwołującego , SWZ). Strony postepowania w sposób odmienny oceniają rozstrzygnięcie prawne w zaistniałej sytuacji, przez zamawiającego. Odwołujący domaga się w zarzutach odwołania oraz żądaniach, jak w odwołaniu (powyżej), to jest: Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: 1.art. 255 pkt 3 Pzp przez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy odrzucenie oferty odwołującego zostało dokonane z naruszeniem przepisów prawa, a oferta odwołującego winna być uznana za najkorzystniejszą i jest jedyną ofertą mieszącą się w kwocie przeznaczonej przez zamawiającego na sfinansowanie zamówienia, 2. art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny, w sytuacji, gdy oferta odwołującego nie zawiera błędu w obliczeniu ceny a inną omyłkę, która winna zostać poprawiona jako niepowodująca istotnych zmian w treści oferty, 3. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia, w sytuacji, gdy oferta odwołującego winna podlegać poprawieniu jako zawierająca inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty, 4. art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty w zakresie udziału procentowego prac projektowych w stosunku do prac budowlanych, w sytuacji, gdy niezgodność oferty z dokumentami zamówienia stanowi niezamierzoną omyłkę, której poprawienie nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Z uwagi na powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz 2. dokonania czynności poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty odwołującego w zakresie udziału procentowego prac projektowych w stosunku do prac budowlanych oraz 3. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego zgodnie z fakturą złożoną na rozprawie. Z kolei zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie (jak powyżej) wnosi o: 1) o oddalenie odwołania wniesionego przez odwołującego, 2) zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego na rzecz zamawiającego, zgodnie ze złożonymi na rozprawie rachunkami lub spisem kosztów. Izba dokonując rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, podzieliła argumentację odwołującego i zważyła jak poniżej. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Przywołując dyspozycje art. 223 ust.1 ustawy Pzp, zamawiający dokonując badania i oceny ofert może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Powyższa dyspozycja prawna, jednak nie oznacza, że zamawiający jest jedynym i ostatecznym autorytatywnym decydentem do skorzystania, bądź nie skorzystania z przysługującego jemu prawa wyjaśnień treści oferty. Na obowiązek zamawiającego, wezwania wykonawcy do wyjaśnień, co do treści złożonej oferty, wskazują dalsze regulacje tego artykułu (223), a wynikające z pkt 3) ust.2 art.223 ustawy Pzp, który reguluje wprost obowiązek zamawiającego. Czyli prawo zamawiającego, o którym mowa w ust.1 art.223 należy łączyć z obowiązkiem zamawiającego w sytuacji opisanej, w tym przypadku w pkt 3) ust.2 art.223 ustawy Pzp. Izba przywołuje art.223 ust.1 ustawy Pzp, ponieważ też zamawiający przywołuje postanowienie SWZ, które wskazują na rozrzut wyceny prac projektowych (bez granicy dolnej), czyli jak powołuje się zamawiający od 0% do 4,7% wycenionych robót budowlanych. Bowiem faktycznie oferta odwołującego, w sytuacji nieprawidłowej wyceny prac projektowych, to jest na poziomie 4,877%, nie daje wprost odpowiedzi ile procent wartości robót oczekuje odwołujący składając ofertę, ponieważ procent ten może wahać się od 0% (?) do 4,7 % wartości robót budowlanych, a co w konsekwencji świadczy o omyłce w ofercie odwołującego. W toku postępowania odwoławczego odwołujący wyjaśnił, że jego zamiarem było 4,7%, a omyłkowo wycenił na 4,788% (vide protokół i odwołanie). Gdyby nie te ustalenia w toku postępowania odwoławczego, Izba uwzględniając odwołanie, nakazała by zamawiającemu wykonanie dyspozycji z art.223 ust.1 ustawy Pzp., ponieważ wyjaśnienia mogą dotyczyć treści złożonych ofert (a cena bezsprzecznie jest treścią oferty). Co do zasady ustawa Pzp. zabrania negocjacji co do treści złożonej oferty, a zmiana ceny, co ma tu miejsce, jest negocjacją co do treści złożonej oferty. Niemniej jak już Izba powyżej zaznaczyła, ustawa narzuca wyjątek od reguły (zakaz negocjacji co do treści złożonej oferty) w sytuacjach opisanych przez ustawę w ust.2 art. 223 ustawy Pzp., a w niniejszej sprawie dotyczy pkt 3) ust.2 („z uwzględnieniem ust.2” - art.223 ust.1 ustawy Pzp.). Historia tworzenia i modyfikacji aktualnego brzmienia ust.2 art.223 ustawy Pzp dokonywana na przestrzeni funkcjonowania Prawa zamówień publicznych, wskazuje na odstępstwa od formalistycznej oceny ofert, w związku z celem postępowania jakim jest wybór najkorzystniejszej oferty (art.239 ust.1 w zw. z art.17 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp.). Posiadający najkrótszą historię obowiązywania pkt 3) ust.2 art.223 ustawy Pzp (2008r.) nakazuje zamawiającemu, poprawianie innych omyłek w zakresie niezgodności oferty (4.877%) z dokumentami zamówienia (do 4,7%). W związku z treścią jak i usytuowaniem postanowień ustawy Pzp w zakresie prawa zamawiającego do wyjaśnień treści oferty (art.223 ust.1), jak i okoliczności (art.223 ust.2 w tym przypadku pkt 3)) co do obowiązku zamawiającego poprawek w ofercie, wspomniane prawo zamawiającego, należy odczytywać jako obowiązek żądania wyjaśnień od wykonawców, co do treści złożonych ofert. W zaistniałym stanie rzeczy naruszenie wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp (art.226 ust.1 pkt 5), pkt 10) w związku z art. 223 ust.1 i ust.2 pkt 3) oraz art.239 ust.1 i art.17 ust. 1 pkt 1), miało wpływ na wynik postępowania, które zamawiający unieważnił na podstawie art.255 pkt 3 ustawy Pzp. z powodu odrzucenia oferty odwołującego i ceny pozostałej oferty, której wartość przekraczała kwotę jaka zamawiający może przeznaczyć na zamówienie. Izba również stwierdza po stronie odwołującego interes w uzyskaniu zamówienia, w myśl art.505 ust.1 ustawy Pzp., co uprawnia odwołującego do wniesienia odwołania. W związku z powyższym na mocy art.554 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp., Izba uwzględniła odwołanie w całości, nakazując unieważnienie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i poprawienie oferty, w zakresie wyceny prac projektowych na poziomie 4,7 % wartości robót budowlanych oferty odwołującego. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 2) w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego kwotę 24.270 zł 20 gr (słownie: dwadzieścia cztery tysiące dwieście siedemdziesiąt złotych dwadzieścia groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz kosztu dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Przewodniczący: ............................................. 17 …

…Sygn. akt KIO 987/22 WYROK z dnia 25 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie 25 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego 8 kwietnia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych FART sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach w postępowaniu pn. Przebudowa drogi powiatowej nr 0022T na odcinku Lubania-Życiny (nr postępowania PZD.26.7.2022) prowadzonym przez zamawiającego: Powiat Kielecki z siedzibą w Kielcach - Powiatowy Zarząd Dróg w Kielcach przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Firma Transportowo-Budowlano-Drogowa DYLMEX T. D., Przedsiębiorstwo Drogowe sp. z o.o. DYLMEX-INWESTYCJE sp. k. z siedzibą w Staszowie, Przedsiębiorstwo zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego [„Przystępujący”] orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania i odrzucenia oferty Odwołującego, a przy powtarzaniu czynności w prowadzonym postępowaniu - zawiadomienie Odwołującego o poprawie jego oferty, w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), polegającej na dopisaniu do kosztorysu ofertowego bez dokonywania zmiany ceny oferty.: 1) Etap I: odcinek Lubania-Drugnia poz. 1.11.2. pn. Aktualizacja projektu stałej organizacji ruchu na przebudowywanym odcinku, ujętej w poz. 1.11.2. przedmiaru robót oraz w poz. 1.11. 2. wzoru kosztorysu ofertowego z załącznika nr 2 do SWZ, 2) Etap II: odcinek w miejscowości Życiny - poz. 1.10.11. pn. Aktualizacja projektu stałej organizacji ruchu na przebudowywanym odcinku, ujętej w poz. 1.10.2 przedmiaru robót oraz w poz. 1.10.11. wzoru kosztorysu ofertowego z załącznika nr 2.1. do SWZ. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Przystępującego i: 1) zalicza w poczet tych kosztów kwotę 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Przystępującego na rzecz Odwołującego kwotę 13600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) - stanowiącą koszty poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów w postaci wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Uz as adnienie Powiat Kielecki z siedzibą w Kielcach - Powiatowy Zarząd Dróg w Kielcach {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn. Przebudowa drogi powiatowej nr 0022T na odcinku Lubania-Życiny (nr postępowania PZD.26.7.2022). Ogłoszenie o tym zamówieniu 1 marca 2022 r. zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2022/BZP 00071423. Wartość tego zamówienia nie przekracza progów unijnych. 5 kwietnia 2022 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o unieważnieniu powyższego postępowania oraz odrzuceniu oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych FART sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach {dalej: „Fart”}. 8 kwietnia 2022 r. Fart {dalej również: „Odwołujący”} wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższych czynności Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1. Art. 226 ust. 1 pkt 5 - przez bezpodstawne odrzucenie oferty Fartu, pomimo że jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia. 2. Art. 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 - przez zaniechanie poprawienia w ofercie Fartu innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, a w konsekwencji bezpodstawne odrzucenie tej oferty. 3. Art. 255 pkt 3 - przez bezpodstawne unieważnienie postępowania, pomimo że cena niepodlegającej odrzuceniu oferty Fartu nie przewyższa kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Powtórzenia badania i oceny ofert. 2. Unieważnienia odrzucenia oferty Fartu. 3. Poprawienia oferty Fartu polegającego na: 1) dopisaniu do kosztorysu ofertowego (załącznik nr 2 do SWZ) poz. 1.11.2. pn. „Aktualizacja projektu stałej organizacji ruchu na przebudowywanym odcinku”, ujętej w poz. 1.11.2. przedmiaru robót (Etap I: odcinek Lubania - Drugnia) oraz w poz. 1.11.2 wzoru kosztorysu ofertowego (zał. nr 2 do SWZ); 2) dopisaniu do kosztorysu ofertowego (załącznik nr 2.1 do SWZ) poz. 1.10.11. pn. „Aktualizacja projektu stałej organizacji ruchu na przebudowywanym odcinku”, ujętej w poz. 1.10.2. przedmiaru robót (Etap II: odcinek w miejscowości Życiny-Drugnia) oraz w poz. 1.10.11. wzoru kosztorysu ofertowego (zał. nr 2.1 do SWZ). 4. Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. 5. Dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Fartu. Odwołujący sprecyzował powyższe zarzuty w szczególności przez podanie następujących okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia odwołania. {okoliczności faktyczne} Z pkt XXVI specyfikacji warunków zamówienia {dalej również: „SWZ”} dotyczącego sposobu obliczenia ceny oferty wynika, że kosztorysy służą temu celowi. Dla określenia przedmiotu zamówienia i zakresu świadczenia wykonawcy kluczowe znaczenie mają w pierwszej kolejności dokumentacja projektowa, specyfikacje techniczne, a następnie przedmiary, które stanowią integralną treść umowy [§ 21 ust. 2 wzoru umowy]. W treści złożonych wraz z ofertą kosztorysów ofertowych, odpowiednio oznaczonych jako załączniki nr 2 i 2.1 do SWZ, zabrakło pozycji pn. „Aktualizacja projektu stałej organizacji ruchu na przebudowywanym odcinku:...”, które stosownie do wzoru obu tych kosztorysów ofertowych winna była stanowić odpowiednio poz. 1.11.2. kosztorysu nr 2 oraz poz. 1.10.11, kosztorysu nr 2.1. Powyższa pozycja została dodana do kosztorysów ofertowych oraz przedmiarów 11.03.2022 r. w ramach zmiany treści SWZ. Formularz ofertowy datowany na 22.03.2022 r. zawiera oświadczenia potwierdzające: - złożenie oferty na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie ze specyfikacją warunków zamówienia [pkt 2.]; - zapoznanie się ze specyfikacją warunków zamówienia i uznanie związania określonymi w niej postanowieniami i zasadami postępowania [pkt 1.]. Koszt wykonania zakresu objętego tymi pozycjami (wynoszący 5 tys. zł netto dla odcinka nr 1 oraz 3.000 zł netto dla odcinka nr 2) faktycznie został uwzględniony w poz. nr 1.7. obu kosztorysów pn. „Oznakowanie dróg i urządzenia bezpieczeństwa ruchu” (wycenionych - dla odcinka nr 1 na 113.699,25 zł, a dla odcinka nr 2 na 17.272,05 zł), które jako dotyczące znaków drogowych związane są z wykonaniem aktualizacji projektu stałej organizacji ruchu na przebudowywanych odcinkach. Wycena poz. 1.7. w ofercie Fartu jest wyraźnie wyższa niż w ofertach pozostałych wykonawców (odcinek nr 1: Strabag - 99.947,36 zł, Trakt - 99.947,36 zł, Dylmex 103.851,50 zł; odcinek nr 2: Strabag: 13.074,20 zł, Trakt - 10.210,00 zł, Dylmex - 15.052,00 zł), których ceny całkowite ofert są wyższe od ceny oferty Fartu. Pismem z 23.03.2022 r. Zamawiający wezwał Fart na podstawie art. 223 ust. 1 pzp do wyjaśnienia treści oferty w zakresie (...) braku zapisów w złożonych kosztorysach ofertowych pozycji dotyczącej aktualizacji projektu stałej organizacji ruchu na przebudowywanych odcinkach drogi oraz braku ich wyceny. W wyjaśnieniach z 23.03.2022 r. Fart zwrócił uwagę na kluczowe w tej sprawie postanowienie z pkt XXVI ppkt 8. SWZ w brzmieniu: Pozycje, dla których nie zostaną wstawione przez Wykonawcę ceny jednostkowe lub zostanie wpisana wartość zero, nie zostaną zapłacone po ich wykonaniu i uważać się będzie, że zostały ujęte w innych cenach wymienionych w kosztorysach ofertowych. W ramach uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp Zamawiający nie odniósł się do art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp. Wycena brakujących pozycji w ofertach pozostałych wykonawców w stosunku do ceny oferty Fartu wynosi mniej niż 1%, w tym w ofercie Traktu łączna wycena tych pozycji wynosi 2.959,98 zł, czyli 0,02% ceny oferty Fartu. {okoliczności prawne} Art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp nakłada na zamawiającego obowiązek poprawienia niezgodności oferty w dokumentami zamówienia, pod warunkiem, że mają one charakter omyłki oraz nie powodują istotnych zmian w treści oferty. Zatem nie każda niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia określonymi w dokumentach zamówienia stanowi automatycznie podstawę do odrzucenia oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Izby z 01.04.2021 r. sygn. akt KIO 587/21, odnoszącego się wprawdzie do przepisów starej ustawy pzp, ale zachowującym w przedmiotowym zakresie swoją aktualność: Skoro zamawiający stwierdził, że oferta w zakresie spełnienia jednego z wymagań jest niezgodna z SIWZ, jego obowiązkiem wynikającym z art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych jest nie wyjaśnienie tej oferty, lecz zbadanie możliwości jej poprawienia stosownie do art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych. Zgodnie z tym przepisem zamawiający poprawia w ofercie pomyłki nie będące oczywistymi omyłkami rachunkowymi lub pisarskimi, polegające na niezgodności oferty z SIWZ niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Pierwszą przesłanką poprawienia oferty na ww. podstawie jest dokonanie kwalifikacji niezgodności jako omyłki. W doktrynie wskazuje się, że omyłka to niezgodność powstała na skutek niezamierzonego działania. Przyjmuje się dwa rozumienia omyłki, szerokie oraz wąskie. Zgodnie z tym drugim (np. wyrok Izby z 02.06.2014 r. sygn. akt KIO 1022/14) omyłka występuje wtedy, gdy: po pierwsze - na podstawie treści oferty możliwe jest ustalenie, że zamiarem wykonawcy było złożenie oferty zgodnej z oczekiwaniami zamawiającego; po drugie - w treści samej oferty znajdują się dane w oparciu o które zamawiający może samodzielnie poprawić ofertę (zakazane jest prowadzenie negocjacji). Z kolei zgodnie z szerokim rozumieniem omyłki (np. wyrok Izby z 13.06.2017 r. sygn. akt KIO 1088/17, wyrok Izby z 17.05.2015 r. sygn. akt KIO 674/15) omyłka może wynikać z błędnego przekonania wykonawcy co do wymaganego sposobu wykonania zamówienia; występuje również wtedy, gdy wykonawca świadomie sporządził ofertę o określonej treści, która jednak np. w wyniku błędnej interpretacji wymagań zamawiającego okazała się niezgodna z treścią SIWZ; omyłką byłaby każda niezgodność między ofertą a SIWZ, chyba że sam wykonawca będzie utrzymywał co innego. Drugą przesłanką poprawienia oferty na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp jest jej nieistotność tzn. poprawienie oferty nie może skutkować istotną zmianą treści oferty. W doktrynie wskazuje się, że nieistotna poprawka oferty będzie miała miejsce w sytuacji, gdy wskutek jej dokonania nie dojdzie do zniekształcenia w znaczącym stopniu, niezgodnie z intencją, oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie (np. KIO 13/13). Istność poprawki często bada się przez pryzmat wartości dokonanej zmiany treści oferty. Przykładowo w wyroku Izby z 26.05.2017 r. sygn. akt: KIO 905/17, KIO 925/17, KIO 933/17 wskazano: Kierując się tymi racjami Izba uznała poprawienie omyłek w ofercie przystępującego za zgodne z ustawa przede wszystkim z powodu ich nieistotnego charakteru. Omyłki, co do których zamawiający nie znalazł podstaw do ustalenia ich wartości w ilości i wartości odpowiednio: dwie w części I - 79.967,75 zł - ok. 0,407% ceny oferty oraz w części drugiej - 84.161,94 zł - 0,411% z ceny oferty, nie są istotne zarówno w odniesieniu do liczby wszystkich pozycji kosztorysu, ceny ofert przystępującego, jak i ze względu na merytoryczna zawartość tych pozycji. {subsumpcja} W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia przepisów, jak na wstępie odwołania, a ponadto wywiódł, co następuje. Po pierwsze, że stwierdzona przez Zamawiającego niezgodność oferty z warunkami zamówienia stanowi omyłkę w wąskim rozumieniu. Po drugie, że na podstawie treści oferty Fartu możliwe jest ustalenie, że jego zamiarem było złożenie oferty zgodnej z oczekiwaniami Zamawiającego, gdyż powyżej przywołane oświadczenia zawarte w formularzu oferty dotyczą ostatecznej wersji SWZ, a kosztorysy ofertowe służyły do określenia ceny oferty za wykonanie przedmiotu zamówienia opisanego przede wszystkim w dokumentacji projektowej i specyfikacjach technicznych. Po trzecie, że złożona oferta zawiera dane, które umożliwiają Zamawiającemu samodzielne jej poprawienie, gdyż nie wymaga określenia wyceny, a jedynie formalnego dopisania brakujących pozycji, skoro z przywołanego postanowienia ppkt 8. pkt XXVI SWZ wynika, że brak wyceny pozycji nie stanowi wady oferty. Po czwarte, że w świetle otrzymanych wyjaśnień Zamawiający nie powinien mieć żadnych wątpliwości co do kwalifikacji tej niezgodności jako omyłki w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp. Po piąte, że oferta Fartu za wskazaną w niej cenę obejmuje konieczność wykonania zakresu opisanego w brakujących na skutek wykorzystania wzoru kosztorysu bez tych pozycji, co zostało skalkulowane w ramach wskazanej powyżej innej pozycji kosztorysów ofertowych. Po szóste, że ponieważ poprawienie zaistniałej omyłki w ogóle nie prowadzi do zmiany ceny oferty, nie ma charakteru istotnego. Tym bardziej, że w takim przypadku nie jest nawet konieczne wyjaśnianie, w których innych pozycjach zakres ten został skalkulowany. Niezależnie od tego wartość tego zakresu prac jest marginalna. Odwołujący podsumował, że był w pełni świadomy objęcia przedmiotem zamówienia wykonania aktualizacji projektu stałej organizacji ruchu na przebudowywanych odcinkach drogi i jej wyceny, a jedynie omyłkowo zapominał, że na użytek dokonanej zmiany SWZ Zamawiający zmodyfikował również kosztorysy ofertowe, gdzie wyszczególnił miejsce do wyceny tego zakresu i dokonał wyceny według kosztorysów sprzed zmiany. Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony - podlegało rozpoznaniu przez Izbę. W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 528 pzp i nie zgłoszono w tym zakresie odmiennych wniosków. Na posiedzeniu z udziałem Stron i Przystępującego Zamawiający oświadczył do protokołu, że uwzględnia w całości zarzuty odwołania. Z kolei Przystępujący oświadczył do protokołu, że sprzeciwia się powyższej czynności Zamawiającego Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący i Zamawiający podtrzymali dotychczasowe stanowiska i argumentację. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, następująco uzasadniając swoje stanowisko. Podkreślił, że wskazując na określone postanowienia SWZ Odwołujący przechodzi do porządku dziennego nad następującymi postanowieniami. Po pierwsze, w pkt XVI ppkt 1. określono, że cena ma charakter kosztorysowy, a w ppkt 2. w ramach określenia sposobu jej ustalenia odesłano do załączników nr 2. i 2.1., czyli do kosztorysów ofertowych, co oznacza, że mają one istotny charakter dla ustalenia ceny zamówienia. Po drugie, postanowienie wskazywane przez Odwołującego jako kluczowe nie dotyczy sytuacji, jaka zaistniała, gdyż reguluje sposób postępowania w razie niewycenienia pozycji bądź wyceny pozycji na 0 zł. Po trzecie, wbrew twierdzeniom Odwołującego, pkt 3. formularza oferty zawiera oświadczenie o zobowiązaniu się do wykonania całości przedmiotu zamówienia zgodnie z ceną wynikającą z załączonych kosztorysów ofertowych. Biorąc pod uwagę wskazywaną przez Odwołującego genezę nieuwzględnienia pozycji, należy uznać, że nie jest to omyłka, a błąd polegający na nieustaleniu właściwego dokumentu będącego podstawą wyceny, powodując złożenie oświadczenia, z którego wynika nieobjęcie całego zakresu zamówienia ofertą. Z kolei z wnioskowanego przez Odwołującego dowodu z oferty podwykonawcy wynika, że pominięte pozycje mają określoną wartość, co przekreśla możliwość uznania, że popełniony błąd mógłby być poprawiony przez dopisanie tych pozycji jako wycenionych na 0 zł. Powołał się na orzecznictwo Izby, z którego jego zdaniem wynika, po pierwsze, że przy wynagrodzeniu kosztorysowym nie można poprawić braku polegającego na niewycenieniu pewnego zakresu robót. A po drugie, że poprawienie dopuszczalne jest jedynie w sytuacji, gdy z innej pozycji wynika, na jaką kwotę zostałyby wycenione brakujące pozycje. Podsumował, że wnioskowane poprawienie prowadziłoby do złożenia nowego oświadczenia woli. Zaistniała sytuacja to nie omyłka, a brak oświadczenia woli co do elementu zakresu przedmiotu zamówienia, który nie może być sanowany w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp, a oświadczenie to zostało złożone dopiero na etapie wyjaśnień, czyli po upływie terminu na złożenie oferty. Tym samym złożona oferta nie spełnia wymagań SWZ i podlega odrzuceniu. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż odrzucenie jego oferty uniemożliwia mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. Izba ustaliła poniższe okoliczności jako istotne dla rozpoznawanej sprawy. Odnośnie brzmienia postanowień Specyfikacji warunków zamówienia {dalej: „SWZ”}, która składa się z następujących części nazwanych rozdziałami: rozdział I - Instrukcja dla wykonawców {dalej: „IDW”} wraz z załącznikami (w tym: załącznik nr 1 - Formularz oferty, załącznik nr 2. i 2.1. Kosztorysy ofertowe, załącznik nr 9 - Projekt umowy), rozdział II - Przedmiary robót, rozdział III - Warunki prowadzenia robót w pasie drogowym, rozdział IV - Szczegółowe specyfikacje techniczne, rozdział V - Dokumentacja projektowa. Rozdział V. IDW - Opis przedmiotu zamówienia: 1. Przedmiot i zakres zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie przebudowy drogi powiatowej nr 0022T Lubania Życiny na dwóch odcinka zlokalizowanych na terenie Powiatu Kieleckiego t.j.: - odcinek I od km 1+804,10 do km 5+911 oraz od km 7+652 do km 11+600, od istniejącej obwodnicy Miasta Chmielnik do granicy powiatów kieleckiego i staszowskiego o długości 8054,90 mb, na terenie gminy Chmielnik i Pierzchnica; - odcinek II od km 20+260 do km 22+373,2 o długości 2113,20 mb, na terenie gminy Raków. Łącznie I i II odcinek - 10168,10 mb. 1.1 Zakres robót obejmuje m. in.: 1.1.1 - na odcinku I: a) frezowanie nawierzchni, b) wykonanie w-wy podbudowy zasadniczej z mieszanki MCE o gr. 20 cm; c) wykonanie nawierzchni jezdni z mieszanki mineralno-asfaltowej dla obciążenia ruchem KR-2; d) wykonanie chodników z kostki brukowej gr. 8cm w kilometrażu: - 3+252,8 do 3+397,4 - str. lewa, szerokość 2,0m; - 8+077,1 do 8+310,5 - str. lewa, szerokość 2,0m; - 8+306,5 do skrzyżowania w km 8+647,4 - str. prawa, szerokość 2,0m, - 8+410,0 do 9+249,2 - str. lewa, szerokość 2,0m, - 8+938,6 do 9+200 - str. prawa, szerokość 2,0m (ze zwężeniem od km 9+195 do km 9+200 z 2,0m do 1,5m), - 9+802,3 do 9+868,7 - str. lewa, szerokość 1,5m, zlokalizowany za zieleńcem o szer. 2,0m, (podane powyżej szerokości chodnika określają szerokość kostki i nie uwzględniają szerokości krawężnika i obrzeża); e) wykonanie pobocza o szer. 0,75m utwardzone kruszywem łamanym; f) wykonanie zjazdów na działki z kostki brukowej betonowej w granicach pasa drogowego, oddzielonych od jedni obniżonym krawężnikiem betonowym 15x30, a od strony działki i krawędzi bocznych obrzeżem betonowym 8x30; g) przebudowę skrzyżowań z drogami publicznymi oraz wewnętrznymi w granicach pasa drogowego drogi powiatowej nr 0022T; h) wykonanie odwodnienia w tym rowów otwartych oraz krytych o średnicach 300, 315 oraz 400 mm wraz ze studniami rewizyjnymi z tworzywa sztucznego lub betonowych; i) wykonanie przepustów na rowach otwartych z rur PEHD SN8 o śr. 400mm; j) budowę przepustów pod drogą w km: - 3+573 (PEHD, średnica 60 cm, długość 9 m), - 3+801 (PEHD, średnica 60 cm, długość 9 m), - 8+075,1 (PEHD, średnica 60 cm, długość 9 m); k) przebudowę przepustów pod drogą w km: - 9+336,7 (podwójny przepust eliptyczny stalowy, długość 14 m), - 10+384,7 (PEHD, średnica 60 cm, długość 9 m), - 10+807,5 (PEHD, średnica 60 cm, długość 11 m); l) remont przepustu pod drogą w km: 2+794,2 (PEHD, średnica 60 cm, długość 9 m); m) remont obiektu mostowego o konstrukcji monolitycznej żelbetowej; n) wykonanie kanału technologicznego zaprojektowanego jako rura osłonowa HDPE SN8 o śr. 110mm z czterema rurami światłowodowymi o śr. 40mm oraz wiązką siedmiu mikrorur o śr. 10mm wraz ze studniami rewizyjnymi z betonu zbrojonego; o) wykonanie poszerzenia jezdni, p) wykonanie peronów przystankowych w km 3+255 (str. prawa), w km 3+283,6 wraz z wiatą przystankową (str. lewa) oraz w km 9+867,7 (str. lewa); r) wykonanie przebudowy zatoki autobusowej wraz z peronem przystankowym i wiatą przystankową; s) wykonanie oznakowania pionowego i poziomego; t) montaż urządzeń bezpieczeństwa ruchu; u) regulację wysokościową studni kanalizacyjnych i telekomunikacyjnych, zasuw i hydrantów na sieci wodociągowej oraz wpustów ulicznych. 1.1.2 - na odcinku II: a) frezowanie nawierzchni, b) wykonanie w-wy podbudowy z gruntu stabilizowanego cementem oraz podbudowy zasadniczej z kruszywa łamanego stabilizowanego mechanicznie na poszerzeniu jezdni; c) wykonanie nawierzchni jezdni z mieszanki mineralno-asfaltowej dla obciążenia ruchem KR-2; d) wykonanie chodnika prawostronnego na odcinku od km: 20+301 do km: 22+373,2 szer. 2,0m z lokalnymi zwężeniami do 1,25m lub 1,5m, e) wykonanie obustronnego pobocza o szer. 0,75m utwardzonego kruszywem łamanym na odcinku od km: 20+260 do km: 20+301; f) wykonanie zjazdów na działki z kostki brukowej betonowej w granicach pasa drogowego, z obniżonym krawężnikiem betonowym w obrębie zjazdów; g) wykonanie przedłużenia istniejącego przepustu pod drogą o śr. 800 mm; h) wykonanie kanału technologicznego zaprojektowanego jako rura osłonowa HDPE SN8 o śr. 110mm z czterema rurami światłowodowymi o śr. 40mm oraz wiązką siedmiu mikrorur o śr. 10mm wraz ze studniami betonowymi z włazem betonowym; i) montaż urządzeń bezpieczeństwa ruchu; j) regulację wysokościową studni kanalizacyjnych i zasuw na sieci wodociągowej. 2 Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia oraz jego zakres stanowią: a) kosztorysy ofertowe - załączniki nr 2 i 2.1; b) przedmiary robót - rozdział II; c) szczegółowe specyfikacje techniczne - rozdział IV; d) dokumentacje projektowe - rozdział V. (...) Rozdział XVII IDW - Opis sposobu przygotowania oferty: 1. Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę w niniejszym postępowaniu. 2. Ofertę stanowi wypełniony załącznik nr 1 do SWZ formularz „Oferta" oraz niżej wymienione dokumenty. 3. Dokumenty stanowiące ofertę, które należy złożyć: a) Formularz ofertowy - stanowiący załącznik nr 1 do SWZ; b) Kosztorysy ofertowe - na załączniku nr 2 i 2.1; (...) Rozdział XXVI IDW - Opis sposobu obliczania ceny oferty oraz informacje dotyczące kryterium gwarancji: 1. Cena podana w ofercie jest ceną kosztorysową. 2. Cena oferty zostanie wyliczona przez wykonawcę w oparciu o kosztorysy ofertowe sporządzone na załączniku nr 2 i 2.1: a) kosztorysy ofertowe należy sporządzić metodą kalkulacji uproszczonej ściśle według kolejności pozycji w nim wyszczególnionych, b) Wykonawca określi ceny jednostkowe netto oraz wartość netto dla wszystkich pozycji wymienionych w kosztorysach. c) cena jednostkowa każdej pozycji kosztorysowej musi obejmować koszty bezpośrednie robocizny, materiałów, pracy sprzętu i transportu technologicznego, oraz koszty pośrednie, koszty zakupu i zysk; cena jednostkowa z narzutami jest ceną netto. 3. Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia i musi być podana w złotych polskich. 4. Wszystkie wartości określone w kosztorysie ofertowym oraz ostateczna cena oferty powinny być liczone z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. 5. Sumę netto z kosztorysów ofertowych sporządzonych na załączniku nr 2 i 2.1, należy przenieść do załącznika nr 1 t.j. druku „OFERTA”. Następnie do wyliczonej ceny netto doliczyć podatek od towarów i usług VAT w obowiązującej wysokości. 6. Cena brutto wyliczona zgodnie z ust. 5 stanowić będzie wartość zamówienia. 7. W cenach jednostkowych zawartych w kosztorysach ofertowych powinny być zawarte wszystkie pozostałe koszty przy realizacji przedmiotowego zadania. 8. Pozycje, dla których nie zostaną wstawione przez Wykonawcę ceny jednostkowe lub zostanie wpisana wartość zero, nie zostaną zapłacone po ich wykonaniu i uważać się będzie, że zostały ujęte w innych cenach wymienionych w kosztorysach ofertowych. 9. Upusty oferowane przez wykonawcę muszą być zawarte w cenach jednostkowych. Wartość pozycji po zastosowaniu upustu nie może być niższa niż koszty własne lub koszty wytworzenia. 10. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić zmian do kosztorysów ofertowych. (.) Załącznik nr 9 - Projekt umowy: §1 1. Zamawiający zleca, a Wykonawca przyjmuje do wykonania roboty budowlane objęte zadaniem p.n.: „Przebudowa drogi powiatowej nr 0022T na odcinku Lubania-Życiny”. 2. Wykonawca zobowiązuje się do wykonania i oddania na rzecz Zamawiającego przedmiot umowy określony w ust.1 zgodnie z warunkami zawartymi w niniejszej umowie oraz w :1) specyfikacji warunków zamówienia, 2) projekcie budowlanym i wykonawczym, 3) szczegółowych specyfikacjach technicznych, 4) ofercie Wykonawcy. Dokumenty te stanowią integralną część umowy. §3 1. Wstępne wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy określonego w § 1 strony ustalają zgodnie z ofertą Wykonawcy za cenę kosztorysową: (...) 2. Rzeczywiste wynagrodzenie Wykonawcy zostanie ustalone zgodnie z zasadami określonymi w § 6 i § 10. [odesłania te są błędne, gdyż zawarte tam postanowienia dotyczą: § 6 - zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a § 10 - obowiązków wykonawcy] (.) §7 1. Zamawiający dopuszcza możliwość wystąpienia w trakcie realizacji przedmiotu umowy konieczności wykonania robót zamiennych w stosunku do przewidzianych dokumentacją projektową lub przedmiarem robót oraz robót dodatkowych, o których mowa w § 8 ust. 2 niniejszej umowy, w sytuacji, gdy wykonanie tych robót będzie niezbędne do prawidłowego, tj. zgodnego z zasadami wiedzy technicznej i obowiązującymi na dzień odbioru robót przepisami wykonania przedmiotu umowy. 2. Zamawiający dopuszcza możliwość rezygnacji z wykonywania pewnych robót przewidzianych w dokumentacji projektowej lub w przedmiarze robót w sytuacji, gdy ich wykonanie będzie zbędne do prawidłowego, tj. zgodnego z zasadami wiedzy technicznej i obowiązującymi na dzień odbioru robót przepisami wykonania przedmiotu umowy. Roboty takie w dalszej części umowy nazywane są robotami „zaniechanymi”. 3. Zamawiający dopuszcza możliwość wprowadzenia zamiany materiałów i urządzeń przedstawionych w ofercie przetargowej pod warunkiem, że zmiany te będą korzystne dla Zamawiającego. Będą to, przykładowo, okoliczności: a) powodujące obniżenie kosztu ponoszonego przez Zamawiającego na eksploatację i konserwację wykonanego przedmiotu umowy, b) powodujące poprawienie parametrów technicznych, c) wynikające z aktualizacji rozwiązań z uwagi na postęp technologiczny lub zmiany obowiązujących przepisów. W/w zmiany muszą być każdorazowo zatwierdzone przez Zamawiającego. (.) §8 1. Zamawiający ma prawo, jeżeli jest to niezbędne dla wykonania przedmiotu niniejszej umowy, polecać Wykonawcy na piśmie: 1) wykonanie robót wynikających z Dokumentacji projektowej lub zasad wiedzy technicznej, a nie wyszczególnionych w przedmiarach robót, 2) wykonanie rozwiązań zamiennych w stosunku do projektowanych w Dokumentacji projektowej (podnoszącą jakość technologiczną), 3) rezygnację z części robót, a Wykonawca zobowiązany jest wykonać każde z powyższych poleceń. 2. Wszelkie inne roboty nie ujęte w dokumentacji (tak zwane konieczne roboty dodatkowe) oraz roboty zamienne o których mowa w § 7 ust. 1 niniejszej umowy, a także roboty zaniechane o których mowa w § 7 ust. 2 niniejszej umowy, a konieczne do wykonania i oddania do użytkowania przedmiotu niniejszej umowy mogą być wykonane (lub „zaniechane”) na podstawie protokołów konieczności potwierdzonych przez Inspektora Nadzoru i zatwierdzonych przez Zamawiającego. Bez zatwierdzenia protokołów konieczności przez Zamawiającego, Wykonawca nie może rozpocząć wykonywania w/w robót lub rezygnować z wykonywania robót zaniechanych. Kierownik Budowy sporządzą protokół konieczności zaniechania lub wykonania robót, określający zakres rzeczowo-finansowy tych robót. 3. W uzasadnionych przypadkach, w trakcie prowadzenia robót, dopuszcza się wprowadzenie zmian do dokumentacji projektowej, za zgodą Zamawiającego na wniosek Wykonawcy. Wprowadzenie zmian proponowanych przez Wykonawcę dopuszcza się pod następującymi warunkami: 1) zmiana może dotyczyć jedynie technologii robót lub technologii wykonania elementu robót, 2) rozwiązanie proponowane przez Wykonawcę jest równorzędne lub lepsze funkcjonalnie od tego, jakie przewiduje dokumentacja projektowa, 3) dokumentacja projektowa zamienna zostanie zaakceptowana przez Inspektora Nadzoru i zatwierdzona przez Zamawiającego, 4) zmiana ta nie wpłynie na zwiększenie wynagrodzenia należnego Wykonawcy w sytuacji, gdy proponowane rozwiązanie wiązałoby się ze zwiększeniem kosztów wykonania robót zamiennych. 4. Wydane przez Zamawiającego polecenia, o których mowa w ust. 1, nie unieważniają w jakiejkolwiek mierze umowy, ale skutki tych poleceń stanowią podstawę do zmiany - na wniosek Wykonawcy - terminu zakończenia robót, o którym mowa w § 2 ust. 2 niniejszej umowy oraz zmiany wynagrodzenia zgodnie z postanowieniami § 17 umowy. [powyższe odesłanie jest błędne, gdyż zawarte w § 17 postanowienia dotyczą obowiązku zatrudnienia osób wykonujących wskazane tam prace na podstawie umowy o pracę] (...) §9 1. Jeżeli roboty wynikające z poleceń wprowadzonych zgodnie z postanowieniami § 8 ust. 1 oraz zmian wprowadzonych na podstawie § 8 ust. 3 niniejszej umowy, odpowiadają opisowi pozycji w kosztorysie ofertowym, cena jednostkowa określona w kosztorysie ofertowym, używana jest do wyliczenia wysokości wynagrodzenia. 2. Jeżeli roboty wynikające z poleceń wprowadzonych postanowieniami § 8 ust. 1 oraz zmian wprowadzonych na podstawie § 8 ust. 3 niniejszej umowy, nie odpowiadają opisowi pozycji w kosztorysie ofertowym, Wykonawca powinien przedłożyć do akceptacji Zamawiającego kalkulację ceny jednostkowej tych robót. 3. Wykonawca powinien dokonać wyliczeń cen, o których mowa w ust. 2 oraz przedstawić Zamawiającemu do akceptacji wysokość wynagrodzenia wynikającą ze zmian przed rozpoczęciem robót wynikających z tych zmian. Wyjaśnienia treści SWZ z 11 marca 2022 r.: (.) Pytanie 1: Prosimy o zamieszczenie projektu organizacji ruchu. Odpowiedź: Zamawiający zamieści na stronie internetowej projekty stałej organizacji ruchu. Ponadto informujemy, że do kosztorysów ofertowych i przedmiarów robót, zostanie wprowadzona nowa pozycja w brzmieniu „Aktualizacja projektu stałej organizacji ruchu na przebudowywanym odcinku drogi”. (.) Reasumując z przywołanych powyżej postanowień wprost lub pośrednio wynika, co następuje: Po pierwsze, że niezależnie od późniejszych wyjaśnień i zmian treści SWZ aktualizacja projektu stałej organizacji ruchu nie stanowi stricte elementu zakresu robót budowalnych, a konieczność jego sporządzenia jest konsekwencją wykonania przebudowy drogi. Po drugie, że dla profesjonalnych wykonawców nie budziła wątpliwości konieczność zaktualizowania dotychczasowego projektu stałej organizacji ruchu, w związku z czym zwrócono się do Zamawiającego o udostępnienie w tym celu tego dokumentu. Po trzecie, że pomimo nazwania wynagrodzenia należnego wykonawcy kosztorysowym, co do zasady ma ono charakter ryczałtowy, gdyż jedynie ewentualne decyzje o rezygnacji wykonania określonych robót, wykonaniu robót zastępczych czy dodatkowych mogą spowodować zmianę wynagrodzenia odpowiadającego cenie oferty, przy czym punktem odniesienia dla ustalenia wysokości tej zmiany nie zawsze będzie kosztorys ofertowy. Po czwarte, że ewentualne korekty zakresu robót budowlanych w żaden sposób nie wpływają na konieczność wykonania po ich ukończeniu aktualizacji projektu stałej organizacji ruchu, więc kwestia wyodrębnienia jej wyceny w osobnej pozycji kosztorysu ofertowego nie faktycznie żadnego znaczenia z punktu widzenia ewentualnej zmiany wynagrodzenia wykonawcy. Po piąte, że skoro z jednej strony zastrzeżono zakaz dokonywania zmian w udostępnionych kosztorysach ofertowych, a z drugiej de facto dopuszczono dokonanie wyceny zakresu rzeczowego objętego daną pozycją w ramach innej pozycji, oczywistym sposobem poprawienia ofert, w których wyceniono kosztorysy ofertowe nie w ostatecznej wersji, jest ich dopisanie z wyceną opiewającą na 0 zł. Poza wszelkim sporem jest nieuwzględnienie przez Fart w kosztorysach ofertowych pozycji dotyczących aktualizacji projektu stałej organizacji ruchu, które zostały dodane przez Zamawiającego w ramach zmiany treści SWZ. Jednocześnie Odwołujący wykazał, że: po pierwsze - wycena wykonania aktualizacji tego dokumentu jest znikoma w ramach cen złożonych ofert [patrz okoliczności opisane w odwołaniu, które nie zostały zaprzeczone przez Przystępującego], po drugie - została również uwzględniona w ramach ceny oferty Fartu, ale w innej pozycji, na podstawie uzyskanej w tym celu 17 marca 2022 r. oferty podwykonawcy [patrz dokument złożony na rozprawie]. Zamawiający nie poprawił powyższej omyłki, polegającej na niezgodności treści oferty z treścią SWZ, niepowodującej istotnej zmiany treści tej oferty Fartu, a zamiast tego odrzucił tę ofertę. W ramach uzasadnienia tej decyzji Zamawiający wskazał jako podstawę prawną odrzucenia art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp, jednocześnie w jednozdaniowym uzasadnieniu w ogóle nie odniósł się do możliwości poprawienia stwierdzonej niezgodności w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp. Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest zasadne. Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę Odwołującego, błędnie uznając ją za definitywnie niezgodną z warunkami zamówienia, bez rozważenia, czy nie podlega ona poprawieniu. Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które - według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 pzp - należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jednocześnie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp obliguje zamawiającego do poprawienia w ofercie innych [niż oczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 1 i 2 pzp] polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Ponieważ poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych {dalej: „popzp”} zawierała analogiczne uregulowania, w przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 popzp - zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp - przy czym ten ostatni przepis miał niemal identyczne brzmienie jak obecnie obowiązujący art. 223 ust. 1 pkt 3 pzp. Różnice sprowadzają się do nieistotnych w okolicznościach tej sprawy zmian terminologii, wynikających z uczynienia obecnie punktem odniesienia dokumentów zamówienia zamiast, jak poprzednio, samej specyfikacji istotnych warunków zamówienia {w skrócie: „SIWZ”}, która z kolei obecnie nazywana jest specyfikacją warunków zamówienia {w skrócie: „SWZ”}. Innymi słowy na potrzeby zrozumienia dalszego wywodu „SWZ” i „SIWZ” należy poczytać za synonimiczne określenia specyfikacji (istotnych) warunków zamówienia {inaczej w skrócie: „specyfikacji”} jako zasadniczego dokumentu zamówienia opracowywanego przez zamawiających na potrzeby prowadzonego postępowania. Z art. 223 ust. 1 pzp [poprzednio 87 ust. 1 pzp] wynika, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z zastrzeżeniem ust. 2 (oraz dialogu konkurencyjnego), dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zmiany te sprowadzają się właśnie do wspominanej instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją, co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty. W konsekwencji, co ma kluczowe znaczenie dla tej sprawy, wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, z uwagi na konieczność uprzedniego zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp [poprzednio art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp]. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż wpierw obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie tych rozbieżności, jeżeli nie mają istotnego charakteru. Warto przypomnieć, że intencją ustawodawcy towarzyszącą wprowadzeniu art. 87 ust. 2 popzp [odpowiednika obowiązującego art. 223 ust. 2 pzp] było zniwelowanie formalizmu występującego na gruncie ustawy popzp, aby umożliwić branie pod uwagę w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, których skorygowanie nie prowadzi do istotnych zmian w treści oferty. Wynika to wprost z uzasadnienia do ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw: W projekcie wprowadza się istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł. Jest to szczególnie istotne w kontekście zamówień na roboty budowlane, w których oferty wykonawców, niezwykle obszerne i szczegółowe, liczące nieraz po kilkadziesiąt tomów, często podlegają odrzuceniu ze względu na drobne błędy w ich treści. Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 w szczególności ma na celu umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego. Należy również podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne spory z wykonawcami. W orzecznictwie Izby wielokrotnie podkreślono, że celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej formalnie, lecz dokonanie wyboru oferty z najniższą ceną lub oferty przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu namówienia (oferty najkorzystniejszej ekonomicznie) [vide uzasadnienie wyroku Izby z 23 marca 2011 r. sygn. akt KIO 522/11]. Jednocześnie czynność poprawienia oferty ma charakter obligatoryjny i zamawiający nie może uchylić się od jej wykonania. Zaniechanie takiej czynności należy uznać należy za działanie sprzeczne nie tylko z prawem, ale i nieracjonalne, gdyż prowadzi do niesłusznego odrzucenia najkorzystniejszej oferty, które nie zapewnia wyboru oferty zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Izba podziela również stanowisko [wyrażone już w uzasadnieniu wyroku Izby z 5 sierpnia 2009 r. sygn. akt. KIO/UZP 959/09}, że rozumienie „innej omyłki” z art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp [obecnie art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp] nie powinno być interpretowane zawężająco, tj. jedynie jako techniczny błąd w sposobie sporządzenia oferty, pominięcie lub pomylenie określonych wyrażeń lub wartości czy wszelkich innych przeoczeń i braków, które powstały bez świadomości ich wystąpienia po stronie wykonawcy. Słownikowe rozumienie słowa „omyłka” oznacza spostrzeżenie, sąd niezgodny z rzeczywistością, błąd w postępowaniu, rozumowaniu itp. [tak w Słowniku języka polskiego pod red. Witolda Doroszewskiego, Wydawnictwo Naukowe PWN, dostępnym na stronie ]. Omyłka wykonawcy w przygotowaniu oferty może zatem również wynikać z jego błędnego przekonania co do wymaganego sposobu wykonania zamówienia i wyrażenia powyższego w ofercie. Wykonawca może więc sporządzić ofertę z pełną świadomością co do celowości i kształtu jej poszczególnych zapisów, jednakże mylnie nie zdaje sobie sprawy ze stanu jej niezgodności z treścią specyfikacji. Tego typu błędy wykonawcy, pod warunkiem ich nieistotności, również podlegają poprawie. Ostatecznym momentem weryfikacji omyłki, w tym przypadku zmiany przekonania wykonawcy co do poprawności jego oferty, jest wywołujące określone skutki prawne zawiadomienie o dokonanym poprawieniu omyłki i ewentualne jego zakwestionowanie przez wykonawcę (art. 226 ust. 1 pkt 11 pzp; poprzednio w art. 89 ust. 1 pkt 7 popz mowa była o braku zgody na poprawienie), niezależnie od wcześniej składanych deklaracji w tym przedmiocie. Resumując, jeżeli jakieś konkretne okoliczności nie wskazują co innego - należy przyjąć założenie, zgodnie z którym wykonawcy składają oferty w dobrej wierze i na serio, z zamiarem zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach zgodnego z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia i na warunkach określonych w specyfikacji. Natomiast jeżeli dojdzie do wystąpienia niezgodności treści oświadczenia woli wyrażonego w ofercie z treścią specyfikacji, choćby z powodu niedołożenia przez wykonawcę należytej staranności przy sporządzaniu oferty, wtedy wpierw zamawiający ma obowiązek rzetelnego rozważenia możliwości zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp. Z przepisu tego wprost wynika, że granicą jego zastosowania jest istotna zmiana treści oferty, o czym każdorazowo decydują okoliczności konkretnej sprawy: na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, gdyż nie odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. O istotności takiej może zatem decydować skala zmiany wielkości ceny, skala zmiany zakresu przedmiotu świadczenia czy warunków jego realizacji. Dla oceny istotnego charakteru wprowadzanych zmian kluczowe znaczenie ma bowiem ich zakres w stosunku do całości treści oferty i przedmiotu zamówienia. Na powyższe uwarunkowania trafnie zwrócił uwagę Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. sygn. akt XII Ga 102/09: W ocenie Sądu Okręgowego nie ulega jednak kwestii, iż ocena, czy poprawienie innej omyłki przez zamawiającego powoduje (lub nie) istotną zmianę w treści oferty musi być dokonywana na tle konkretnego stanu faktycznego. To co w ramach danego zamówienia może prowadzić do istotnej zmiany w treści oferty nie musi rodzić takiego efektu przy ocenie ofert innego podobnego zamówienia. Nadto należy zaznaczyć, że poprawienie przez zamawiającego innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp nie może powodować istotnych zmian w treści całej oferty, a nie jej fragmentu. Innymi słowy kwantyfikator „istotnych zmian” należy w ocenie sądu odnosić do całości treści oferty i konsekwencję tych zmian należy oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i całość oferty. Ponadto jak to słusznie wskazano w uzasadnieniu wyroku z 13 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 2810/11: [w] orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych przyjmuje się np. możliwość poprawiania treści oferty odnoszących się bezpośrednio do ich essentialia negotii (np. w celu uniknięcia tzw. „kazusu lamp na obwodnicy Wrocławia”, czyli odrzucania ofert z powodu drobnych błędów w ich treści). Podobne stanowisko Izba zajęła w uzasadnieniach wyroków wydanych 24 listopada 2010 r. sygn. akt KIO 2490/10 i 28 września 2010 r. sygn. akt KIO1978/10. Co do możliwości samodzielnego poprawienia przez zamawiającego omyłkowej niezgodności, bez udziału wykonawcy, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że jest to wypracowana w orzecznictwie wskazówka zmierzająca do wytyczenia bezpiecznej granicy zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp [aktualnie art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp], gdyż przepis ten wprost takiej przesłanki nie formułuje. Niewątpliwie stosowanie jej w praktyce przez zamawiających eliminuje ryzyko naruszenia zakazu prowadzenia jakichkolwiek negocjacji z wykonawcą na temat złożonej oferty oraz gwarantuje zachowanie podstawowych zasad równego traktowania wykonawców i przestrzegania uczciwej konkurencji pomiędzy nimi. W ocenie Izby nie oznacza to jednak braku możliwości uprzedniego zastosowania instytucji wezwania wykonawcy do wyjaśnienia treści złożonej oferty. Wręcz przeciwnie, skorzystanie przez zamawiającego z wyjaśnień wykonawcy może być wręcz nieodzowne nie tylko dla oceny, czy doszło w ogóle do pomyłki, lecz również dla ustalenia, w jaki sposób należałoby ją poprawić. Zdaniem Izby należy odróżnić skorzystanie z treści udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień od niedopuszczalnej ingerencji wykonawcy. Skoro dopuszczalne jest wyjaśnienie treści złożonej oferty, dysponowanie przez zamawiającego wszystkimi niezbędnymi danymi do dokonania poprawienia omyłek bez ingerencji wykonawcy należy oceniać z uwzględnieniem treści informacji uzyskanych w wyniku wyjaśnień. Reasumując, w okolicznościach rozstrzyganej sprawy przy dołożeniu należytej staranności Zamawiający, nawet bez kierowania wezwania do wyjaśnień, powinien był z łatwością nie tylko stwierdzić, na czym polega niezgodność oferty Odwołującego z treścią specyfikacji (co uczynił), ale i w jaki sposób ją poprawić, czego bezpodstawnie w ogóle zaniechał. W ocenie Izby z całokształtu okoliczności towarzyszących złożeniu odrzuconej oferty wynika bowiem wola zaoferowania realizacji tego zamówienia na warunkach wynikających z SWZ, w tym wykonania objętego brakującymi pozycjami zakresu rzeczowego, a zatem obowiązkiem Zamawiającego było poprawienie tej oferty w sposób, który powinien być dla niego oczywisty. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3 i art. 255 pkt 3 ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia - wobec czego - działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Odwołującego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, orzeczono - w pkt 2. sentencji - stosownie do jej wyniku na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) - obciążając nimi Przystępującego. 21 …

…Sygn. akt: KIO 3082/21 WYROK z dnia 22 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Wojciechowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 17 listopada 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 października 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Polski Instytut Rozwoju sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Grupa E sp. z o.o. z siedzibą w Tychach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Podlaskie Urząd Marszałkowski Województwa Podlaskiego z siedzibą w Białymstoku orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Polski Instytut Rozwoju sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Grupa E sp. z o.o. z siedzibą w Tychach i 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Polski Instytut Rozwoju sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Grupa E sp. z o.o. z siedzibą w Tychach tytułem wpisu od odwołania, 2.2. Zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Polski Instytut Rozwoju sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Grupa E sp. z o.o. z siedzibą w Tychach na rzecz zamawiającego Województwa Podlaskiego Urzędu Marszałkowskiego Województwa Podlaskiego z siedzibą w Białymstoku kwotę 4 011 zł 21 gr (słownie: cztery tysiące jedenaście złotych dwadzieścia jeden groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów dojazdu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:................................ Sygn. akt KIO 3082/21 Uzasadnienie Zamawiający - Województwo Podlaskie Urząd Marszałkowski Województwa Podlaskiego z siedzibą w Białymstoku - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. - dalej „ustawa pzp”), pn. „Rozwój e-usług Województwa podlaskiego”, nr postępowania: BZP.272.19.2021. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 sierpnia 2021 r., za numerem 2021/S 147-390635. W dniu 18 października 2021 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Polski Instytut Rozwoju sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Grupa E sp. z o.o. z siedzibą w Tychach - dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz czynności unieważnienia postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy pzp: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp poprzez nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że oferta jest zgodna z warunkami zamówienia, w tym w zakresie formularza cenowego, zaoferowanego agregatu oraz próbki, 2. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp poprzez zaniechanie poprawienia omyłki niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty, polegającej na braku wskazania cen jednostkowych w załączniku nr 1 do formularza ofertowego, mimo że Zamawiający dysponował wszelkimi danymi do wyliczenia cen jednostkowych, a w konsekwencji nieuprawnione odrzucenie oferty; ewentualnie art. 223 ust. 2 pkt 2 poprzez zaniechanie poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej, 3. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp w zw. z art. 106 ust 1, 2 i 3 ustawy pzp poprzez nieuprawnione odrzucenie oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia z naruszeniem zakresu, celu, istoty i proporcjonalności badania próbki, jako przedmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnienie przez oferowane dostawy wymagań, cech i kryteriów określonych przez Zamawiającego, 4. ewentualnie art. 223 ust. 1 ustawy pzp poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień treści oferty w zakresie cen jednostkowych oraz wymiarów konstrukcji agregatu, 5. ewentualnie art. 107 ust. 2 ustawy pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia próbki, pomimo że obowiązek taki został przewidziany w SWZ, 6. ewentualnie art. 107 ust. 4 ustawy pzp poprzez zaniechanie wezwania do udzielenia wyjaśnień dotyczących próbki, 7. art. 255 pkt 2 ustawy pzp poprzez nieuprawnione unieważnienie postępowania, mimo że Odwołujący złożył prawidłową ofertę, niepodlegającą odrzuceniu. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz unieważnienia postępowania, 2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 3) nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że Zamawiający prowadzi postępowania, mające za przedmiot zakup i wdrożenie systemów ochrony sieci informatycznych, systemów ochrony i archiwizacji danych, zakup systemów komputerowych e-usług JST, wdrożenie e-usług w JST oraz rozwój e-usług w Województwie Podlaskim wraz ze szkoleniami podnoszącymi kompetencje kadr JST w zakresie bezpieczeństwa i świadczenia e-usług. W postępowaniu wpłynęły dwie oferty, przy czym oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert. Odwołujący złożył ofertę prawidłową i zgodną z SWZ. Wraz z ofertą Odwołujący złożył próbkę oprogramowania, która została zaprezentowana Zamawiającemu w wyznaczonym terminie. Pismem z dnia 7 października 2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty oraz o unieważnieniu postępowania (w związku z brakiem złożenia ofert niepodlegających odrzuceniu). Zgodnie z uzasadnieniem, podstawą odrzucenia oferty była rzekoma niezgodność oferty z treścią SWZ, polegająca na: 1) braku wskazania cen jednostkowych w formularzu cenowym, 2) zaoferowaniu agregatu nie mieszczącego się w wymiarach minimalnych określonych w SWZ, 3) przygotowaniu próbki niezgodnie z warunkami zamówienia w związku z realizacją funkcjonalności obsługi formularzy „poprzez środowisko zewnętrzne”. W ocenie Odwołującego odrzucenie jego oferty nastąpiło w sposób nieuprawniony, a oferta w pełni odpowiada treści SWZ. I. BRAK WSKAZANIA CEN JEDNOSTKOWYCH W FORMULARZU CENOWYM W odniesieniu do powyższego Odwołujący podniósł, że złożył wraz z ofertą załącznik nr 1 do formularza ofertowego (formularz cenowy). W formularzu tym Odwołujący wskazał ceny łączne brutto za poszczególne elementy zamówienia. Łączna cena brutto oferty, stanowiąca sumę cen brutto za poszczególne elementy zamówienia, odpowiada kwocie wskazanej w formularzu ofertowym. Odwołujący rzeczywiście pozostawił niewypełnione pola „cena jednostkowa brutto”, niemniej jednak jest to jedynie błąd o charakterze formalnym, bowiem w każdym przypadku cena jednostkowa może zostać w prosty sposób obliczona jako iloraz ceny łącznej brutto oraz liczby sztuk. Odwołujący podkreślił, że liczba sztuk została narzucona przez Zamawiającego, w związku z czym pozycja ta nie podlegała wypełnieniu lub modyfikacji przez wykonawcę. W tym stanie rzeczy Zamawiający dysponuje niezbędnymi danymi do obliczenia cen jednostkowych brutto w formularzu cenowym, zaś poprawienia oferty poprzez wskazanie cen jednostkowych brutto wymaga jedynie wykonania prostych działań matematycznych. Zamawiający zobowiązany był zatem do dokonania poprawienia oferty Odwołującego w zakresie cen jednostkowych brutto na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 jako inną omyłkę niepowodującą istotnej zmiany treści oferty, ewentualnie na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2, jako oczywistą omyłkę rachunkową. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem, Zamawiający zobowiązany jest do poprawienia innej omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, jeżeli na podstawie pozostałej treści oferty jest w stanie zidentyfikować omyłkę oraz sposób jej poprawienia. W analizowanym stanie faktycznym, poprawienie omyłki nie spowoduje zmiany treści oferty ani nie będzie stanowiło negocjacji treści oferty, w związku z czym poprawienie przedmiotowej omyłki należy uznać za dopuszczalne i konieczne. Odwołujący podkreślił, że wynagrodzenie wykonawcy ma charakter ryczałtowy, w związku z czym ceny jednostkowe pozostają bez znaczenia z punktu widzenia oceny oferty lub realizacji zamówienia. Ponadto więcej niż jedna liczba sztuk danych elementów pojawia się jedynie w niewielkiej ilości pozycji formularza. W większości pozycji cena łączna brutto jest zarazem ceną jednostkową. Odrzucenie oferty w sytuacji zaniechania poprawienia omyłki uznać należy, w ocenie Odwołującego, za nieuprawnione. W zakresie zarzutu ewentualnego Odwołujący wskazał, że w przypadku powzięcia wątpliwości co treści oferty, w tym cen jednostkowych, Zamawiający powinien był wezwań Odwołującego do wyjaśnień, w szczególności gdy zamierzał odrzucić ofertę Odwołującego. Samo wezwanie do wyjaśnień nie może być przy tym utożsamiane z negocjowaniem treści oferty. II. ZAOFEROWANIE AGREGATU NIE MIESZCZĄCEGO SIĘ W WYMIARACH MINIMALNYCH OKREŚLONYCH W SWZ W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że uzasadnienie odrzucenia oferty nie odzwierciedla treści SWZ. Jak wskazuje Zamawiający w uzasadnieniu: Zamawiający zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia wymagał agregatu o wymiarach minimalnych: długość 2400 mm x szerokość 1100 mm x wysokość 1800 mm, ciężar 1500 kg. Tymczasem, jak wynika z treści Opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1g do OPZ) Zamawiający nie tylko nie określił wymiarów minimalnych, lecz w ogóle nie określił wymiarów samego agregatu. W pozycji 5 tabeli „Opis wymagań techniczno-funkcjonalnych” Zamawiający wskazał konkretne wymiary, bez określenia, czy są to wymiary minimalne, czy maksymalne. Wprawdzie tytuł dokumentu mówi o minimalnych wymaganiach techniczno-funkcjonalnych, jednak pojęcia tego nie można literalnie stosować do wszystkich wymagań ze względu na brak związku logicznego. Przykładowo, pojęcie minimalne nie znajduje zastosowania do takich wymagań, jak napięcie wyjściowe (pozycja 4), czy odchylenie napięcia (pozycja 16). Podobnie, z punktu widzenia logiki i zasad doświadczenia życiowego wymiary określone w pozycji 5 tabeli należało traktować jako maksymalne (np. podyktowane ilością miejsca przeznaczonego na instalację agregatu, jaką dysponuje Zamawiający). Nie sposób zrozumieć, jaki sens miałoby określenie minimalnych wymiarów agregatu (przy jednoczesnym braku ograniczeń co do maksymalnej wielkości agregatu), jeżeli agregat o mniejszych rozmiarach spełniający stawiane wymagania w zakresie mocy i pozostałych parametrów jest rozwiązaniem korzystniejszym. Odwołujący zauważył, że przy poszczególnych wymaganiach, które rzeczywiście mają charakter wymagań minimalnych, Zamawiający wskazywał na to expressis verbis (vide pozycja 2, 3, 6 tabeli), co oznacza, że tytuł dokumentu miał na celu jedynie zapewnienie ogólnej zgodności OPZ z ustawą poprzez wyeliminowanie ryzyka nieuprawnionego zawężenia wymagań i parametrów, mogących ograniczać konkurencję. Innymi słowy intencją Zamawiającego było rozszerzenie zakresu dopuszczalnych parametrów, a nie ich zawężenie. Należy wskazał, że w pozycji 5 tabeli „Opis wymagań techniczno-funkcjonalnych” Zamawiający odnosi się expressis verbis do konstrukcji agregatu na ramie wykonanej z blachy stalowej. Nie są to zatem wymiary samego agregatu, lecz całej konstrukcji, a więc de facto ramy agregatu. Nie wiadomo więc, na podstawie jakich danych Zamawiający ustalił wymiary konstrukcji agregatu oferowanej przez Odwołującego, skoro wymiary te nie mogą być utożsamiane z wymiarami samego agregatu. Już choćby z tego względu, odrzucenie oferty należy uznać za nieuzasadnione. Odwołujący podniósł, że w wyjaśnieniach do SWZ z dnia 3 sierpnia 2021 r., na pytanie, czy Zamawiający dopuści dostawę urządzenia o równoważnych parametrach i zbiorniku paliwa minimum 130 litrów, Zamawiający dopuścił explicite rozwiązania równoważne w zakresie agregatu, przy czym - jak literalnie wynika z udzielonej odpowiedzi - rozwiązania równoważne zostały dopuszczone w stosunku do wszystkich parametrów agregatu, nie tylko zbiornika paliwa. Uznać zatem należy, że Wykonawca mógł zaoferować agregat o parametrach tożsamych lub lepszych w stosunku do wymaganych w OPZ. Bez wątpienia wymóg równoważności spełnia zatem także agregat o rozmiarach mniejszych niż wskazane w OPZ, stanowiący rozwiązanie korzystniejsze. Konkludując, Zamawiający błędnie interpretuje postanowienia Załącznika nr 1g do OPZ oraz pomija własne wyjaśnienia do SWZ, co skutkuje odrzuceniem oferty Odwołującego z naruszeniem przepisów ustawy pzp. Odwołujący dodał, że Zamawiający miał możliwość wezwania Odwołującego do wyjaśnień w tym zakresie, czego zaniechał. III. PRZYGOTOWANIE PRÓBKI NIEZGODNIE Z WARUNKAMI ZAMÓWIENIA W ZWIĄZKU Z REALIZACJĄ FUNKCJONALNOŚCI OBSŁUGI FORMULARZY „POPRZEZ ŚRODOWISKO ZEWNĘTRZNE” Faktem bezspornym jest, że Odwołujący złożył próbkę wraz z ofertą, przeprowadził jej prezentację w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, a wszystkie kroki scenariuszy zostały zrealizowane. Sporna pozostaje jedynie kwestia sposobu prezentacji próbki, w szczególności dopuszczalności i zakresu wykorzystania dostępu do Internetu w ramach prezentacji. Uzasadnienie odrzucenia oferty w tym zakresie sprowadza się do lakonicznego twierdzenia, że dołączona do oferty próbka oprogramowania, zapisana na dysku nie realizuje funkcjonalności obsługi formularzy, realizuje tę funkcjonalność poprzez środowisko zewnętrzne. Próbka została przygotowana niezgodnie z warunkami zamówienia - z pkt 4, części 2 załącznika nr 9 do SWZ, w którym zapisano: „Internet w trakcie prezentacji może być wykorzystywany tylko i wyłącznie do prezentacji takich elementów scenariuszy, których prezentacja jest warunkowana dostępem do Internetu to jest, uwierzytelnienie za pośrednictwem profilu zaufanego, dokonanie płatności, wysyłanie powiadomień za pomocą Internetu”. Z tak sformułowaną tezą co do niezgodności próbki z warunkami zamówienia nie zgadza się Odwołujący. Zamawiający dopuścił w załączniku nr 9 do SWZ możliwość prezentacji próbki przez Wykonawcę za pomocą środków zdalnej komunikacji („Opis procedury badania próbki”) pkt. 10-12 załącznika nr 9, w części „Wymagania ogólne”). Zgodnie z pkt 10, po stronie Wykonawcy leżało wskazanie narzędzi i metod, które zamierza wykorzystać do przeprowadzenia prezentacji. Zamawiający w istocie dopuścił więc prezentację próbki przy wykorzystaniu środków zdalnej komunikacji w pełnym zakresie. Oczywistym jest, że pojęcie „środków zdalnej komunikacji” jest równoznaczne ze środkami komunikacji elektronicznej i może obejmować również korzystanie z sieci Internet, co siłą rzeczy wymaga nawiązania połączenia ze „środowiskiem zewnętrznym”. Co więcej zastrzeżenie zawarte w pkt 11, zgodnie z którym Zamawiający nie może być zobowiązany do nabywania dodatkowych usług i licencji na oprogramowanie, jedynie potwierdza możliwość prezentacji próbki przy wykorzystaniu połączenia internetowego, gdyż w przeciwnym razie zastrzeżenie to byłoby pozbawione sensu. Wreszcie treść pkt 12 expressis verbis wskazuje, że badanie próbki mogło być prowadzone z wykorzystaniem środków zdalnej komunikacja (a więc również sieci Internet), przy czym powinno być prowadzone w oparciu o nośniki złożone przez wykonawcę. Oznacza to, że elementy te nie wykluczały się, a tym samym badanie próbki w oparciu o nośniki złożone przez wykonawcę nie wykluczało korzystania z Internetu. Odwołujący wskazał, że wszelkie pliki oraz maszyny wirtualne niezbędne do prawidłowego funkcjonowania systemu w zakresie określonym w scenariuszach były zainstalowane na dysku złożonym wraz z ofertą (czego Zamawiający w istocie nie kwestionuje), ale ze względu na architekturę systemu (której Zamawiający również nie kwestionuje), niektóre funkcje były realizowane poprzez przekierowanie na serwer zewnętrzny. Mając na względzie powyższe, przywołany przez Zamawiającego pkt. 4 załącznika nr 9 do SWZ nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego. Punkt ten powinien być bowiem interpretowany przez pryzmat pozostałych postanowień załącznika nr 9 do SWZ, w szczególności pkt 10 -12, które dopuszczały korzystanie z Internetu w pełnym zakresie badania próbki. Odwołujący deklarował podczas badania próbki, że połączenie internetowe jest niezbędne ze względu na fakt, że prezentacja prowadzona była przez ekspertów Odwołującego w sposób zdalny, poprzez zalogowanie za pośrednictwem VPN. Taki tryb był w świetle SWZ dopuszczalny i Zamawiający go nie kwestionował. Co więcej, przyjęta przez Zamawiającego interpretacja pkt 4 w części II załącznika nr 9 jest błędna. Po pierwsze, literalne brzmienie cytowanego postanowienia wskazuje, że Zamawiający dopuszczał korzystanie z Internetu w trakcie prezentacji próbki w zakresie elementów scenariuszy, których prezentacja jest warunkowana dostępem do Internetu. Innymi słowy nie zastrzegł, że cała prezentacja musi być przeprowadzona wyłącznie offline (tj. bez dostępu do Internetu). Po drugie, wskazany in fine katalog elementów scenariuszy jest irrelewantny dla wykładni pkt 4, gdyż obejmuje elementy, które w rzeczywistości nie występują w scenariuszach badania próbki. W tym zakresie zapis jest więc martwy, a cały katalog elementów scenariuszy, w ramach których dopuszczalne było korzystanie z Internetu, ma charakter pozorny lub też należy traktować go jako katalog przykładowy, obejmujący przykładowe funkcjonalności, które według ogólnej wiedzy Zamawiającego mogą wymagać dostępu do Internetu, z tym że nie znając architektury rozwiązania oferowanego przez wykonawcę Zamawiający nie ogranicza możliwości wykorzystania Internetu także do prezentacji innych funkcjonalności. Zapis punktu 4, części II Załącznik nr 9 do SWZ brzmi: „W przypadku, gdy Zamawiający wezwie Wykonawcę do przeprowadzenia prezentacji przez Wykonawcę, Zamawiający zapewni Wykonawcy na czas przeprowadzenia prezentacji próbki dostęp do Internetu lub zezwoli na wykorzystanie punktu dostępowego zapewnionego we własnym zakresie przez Wykonawcę (wybór należy do Wykonawcy). Internet w trakcie prezentacji może być wykorzystywany tylko i wyłącznie do prezentacji takich elementów scenariuszy, których prezentacja jest warunkowana dostępem do Internetu, tj. uwierzytelnienie za pośrednictwem profilu zaufanego, dokonanie płatności przez Internet, wysyłanie powiadomień za pośrednictwem Internetu.” Dekompozycja tego wymagania mówi, że „Internet w czasie prezentacji może być wykorzystywany tylko i wyłącznie do prezentacji takich elementów scenariuszu, których prezentacja jest warunkowana dostęp do Internetu (...)”, a więc dowolna funkcjonalność może być prezentowana przy użyciu dostępu do sieci Internet, bowiem żadna z funkcjonalności wskazana przez Zamawiającego (w liczbie 3 sztuk) nie jest objęta jakimkolwiek elementem scenariuszy. W tym świetle zatem każda funkcjonalność, wymagająca dostępu do Internetu, może zostać zaprezentowania przy użyciu sieci Internet. Interpretacja powyższa znajduje potwierdzenie w pozostałych postanowieniach SWZ. W załączniku nr 9 do SWZ brak jest zastrzeżenia, że prezentacja próbek systemów ma się odbywać w warunkach offline, z jednoczesnym wskazaniem „że Zamawiający zapewni Wykonawcy na czas przeprowadzanie prezentacji (w domyśle: całej) próbki dostęp do Internetu lub zezwoli na wykorzystanie punktu dostępnego zapewnionego we własnym zakresie (.)”. Co więcej wybór sposobu łączenia się z Internetem „należy do Wykonawcy”, a Odwołujący zgodnie z warunkami SWZ dołączył do oferty wymagany dokument w pełni opisujący proces instalacji na lokalnym komputerze próbek systemu oraz sposobu weryfikacji wszystkich kroków scenariuszy. Do czasu prezentacji systemu Zamawiający w żaden sposób nie podważył treści niniejszej instrukcji (stanowiącej element oferty) i nie wskazywał na jej niezgodność z warunkami SWZ, przy czym ta instrukcja wskazywała na konieczność uruchomienia próbki w warunkach dostępu do sieci Internet i połączenia za pomocą kanału VPN do zasobów informatycznych Wykonawcy. Zamawiający w żaden sposób instrukcji tej nie kwestionował. Milczące zaakceptowanie treści tej instrukcji (skoro po wstępnym badaniu oferty Wykonawca jednak został wezwany do prezentacji próbki) należy traktować jako zaakceptowanie przez Zamawiającego sposobu uruchomienia i realizacji scenariuszy w niej opisanego (skoro był to element wymagany do złożenia przez wykonawcę). Tezę tę potwierdza również sam Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty, bowiem nie podniósł w nim zarzutu niezgodności dołączonej instrukcji uruchomienia próbki i weryfikacji wg. scenariuszy z zapisami SWZ. W tym kontekście Zamawiający pozostaje zatem niekonsekwentny, gdyż zapraszając Odwołującego do prezentacji próbki wg. instrukcji złożonej wraz z ofertą zaakceptował sposób prezentacji próbki zakładający wykorzystanie Internetu i sieci VPN. Co więcej, w trakcie badania próbki Zamawiający również zaakceptował taki sposób prezentacji, nie przerywając badania. Zmiana stanowiska post factum świadczy jedynie o braku przekonania Zamawiającego co do rzeczywistego znaczenia postanowień załącznika nr 9 do SWZ w tym zakresie, co implikuje stwierdzenie, że Odwołujący miał prawo interpretować omawiane treści w sposób opisany powyżej. Celem próbkowania jest potwierdzenie wyłącznie cech i funkcjonalności opisanych w scenariuszach od 1 do 3 w Załączniku nr 9 do SWZ (1.2), a nie sposobu ich realizacji, w tym miejsca zapisywania danych, sposobu wykorzystania publicznie dostępnych zasobów informatycznych czy zasobów informatycznych Wykonawcy. Jak bowiem czytamy w punkcie I. Wymagań ogólnych w Załączniku nr 9 „próbka oferowanego oprogramowania aplikacyjnego powinna zawierać zainstalowane na nośniku oprogramowanie i przykładowe dane, pozwalające Zamawiającemu na zbadanie zaoferowanego systemu pod względem ich zgodności z wymaganymi przez Zamawiającego cechami i funkcjonalnościami, zgodnie z opracowanymi przez Zamawiającego scenariuszami, które zostały opisane w niniejszym załączniku. Zamawiający zweryfikuje posiadane cechy i funkcjonalności na podstawie scenariuszy 1-3”. Powyższe dobitnie wskazuje, iż Zamawiający w zakresie badania próbki nie powinien wybiegać poza wymagania opisane w scenariuszach 1-3, bowiem ich poprawna realizacja potwierdza zgodność zaoferowanego oprogramowania z OPZ. Zamawiający w żadnym miejscu SWZ, w żadnym kroku scenariuszy 1-3 nie zastrzegł explicite badania próbki w warunkach offline. Na obecnym etapie Zamawiający nie jest uprawniony do rozszerzania lub uszczegółowienia postanowień załącznika nr 9 do SWZ. Wykładnia prezentowana przez Zamawiającego jest również nie do pogodzenia z charakterystyką zamawianego systemu. Natura i architektura systemu będącego przedmiotem zamówienia, jako działającego w tzw. chmurze internetowej, wymaga bowiem do jego prawidłowego działania połączenia z siecią Internet. Odwołujący wskazał, że głównym celem projektu pn. „Rozwój e-usług Województwa podlaskiego” jest rozwój usług publicznych świadczonych drogą elektroniczną, a więc za pośrednictwem Internetu. Immanentną cechą zamawianego systemu informatycznego jest zatem obsługa funkcjonalności przy wykorzystaniu sieci internetowej. Co więcej obsługa formularzy musi być powiązana z portalem ePUAP (co stanowi również wymóg zawarty w SWZ), co samo w sobie implikuje konieczność dostępu do sieci internetowej. W tym zakresie architektura systemu stanowiącego przedmiot zamówienia wymusza zatem sprzężenie funkcjonalności obsługi formularzy jako e-usługi, z siecią Internetową, będącą właściwym i docelowym środowiskiem realizacji e-usług. Próbka ze swej natury stanowi prezentację wybranych elementów całego systemu, stanowiącego integralną całość, w ramach którego występuje skomplikowany system powiązań i zależności. W związku z tym nielogiczne oraz technicznie nieuzasadnione (o ile nie niemożliwe) byłoby narzucanie odmiennego sposobu realizacji poszczególnych funkcjonalności w ramach próbki niż ten wynikający z wymagań SWZ dla właściwego systemu. Tym bardziej nielogiczny byłby wymóg prezentacji e-usługi w trybie offline w sytuacji, gdy jej naturalnym środowiskiem jest sieć internetowa. Skutkowałoby to de facto prezentacją innego systemu nić oferowany. Ponadto, jak wskazywał Zamawiający, nie narzuca on określonego sposobu wykonania poszczególnych kroków scenariuszy ani określonej architektury systemu, co prima facie wyklucza wprowadzanie na obecnym etapie ograniczeń w możliwości korzystania z Internetu w ramach prezentacji próbki. W pkt 13, cz. II Załącznika nr 9 Zamawiający zastrzega, iż „realizacja scenariuszy nie może przebiegać w sposób niezgodny z OPZ”. Zgodnie z zapisami rozdziału „Wymagania dotyczące wdrożenia portalu” OPZ, docelowy system w zakresie całej funkcjonalności ma zostać uruchomiony w zasobach informatycznych Wykonawcy i dostępny w pełni poprzez sieć Internet. Wymóg prezentacji w warunkach offline jest zatem niezgodny z wymaganiami OPZ, co kolejny raz i dobitnie wskazuje, że zaoferowany system informatyczny winien realizować swoje funkcjonalności w warunkach dostępu do Internetu. Odwołujący podniósł, że próbka żądana przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu stanowi przedmiotowy środek dowodowy, o którym mowa w art. 106 ust. 1 ustawy pzp, a zatem służący wykazaniu, że oferowane dostawy spełniają wymagania, cechy lub kryteria określone przez Zamawiającego. Taki też charakter nadał próbce Zamawiający w rozdz. VIII ust. 2 pkt 3 SWZ. Zgodnie z art. 106 ust. 2 próbka, w tym sposób jej badania, musi mieć charakter proporcjonalny oraz być bezpośrednio związana z przedmiotem zamówienia. Nieuprawniona jest zatem taka interpretacja SWZ, która stawiałaby w stosunku do próbki wymagania odmienne niż znajdujące zastosowanie do przedmiotu zamówienia, lub wykraczające poza przedmiot zamówienia. W świetle powyższego nieuprawnione jest również przypisywanie samej procedurze badania próbki cech treści oferty, a w konsekwencji skutków wykraczających poza charakter próbki określony w przepisach. W myśl art. 106 ust. 3 ustawy pzp, Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, co oznacza możliwość wykazania wymaganych cech oferowanych dostaw w sposób odmienny od sposobu określonego przez Zamawiającego. Bezsporne jest, że w trakcie prezentacji próbki zostały zrealizowane wszystkie punkty scenariuszy 1-3, co oznacza, że system oferowany przez Odwołującego posiada wszystkie funkcjonalności wymagane przez Zamawiającego. Istotą i nadrzędnym celem badania próbki jest potwierdzenie zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami Zamawiającego. Taka zgodność została niewątpliwie potwierdzona poprzez prawidłowe zrealizowanie wszystkich scenariuszy. Z punktu widzenia merytorycznej zgodności oferowanego oprogramowania z wymaganiami kwestia korzystania z Internetu przy prezentacji próbki jest bez znaczenia. Jak wspomniano, cały system ma docelowo działać przy wykorzystaniu sieci Internet, w związku z czym o żadnej niezgodności na tym polu nie może być mowy, a SWZ w żadnym miejscu nie narzucało wymogu funkcjonowania systemu w trybie offline. Ewentualne odstępstwo od procedury badania próbki (które w ocenie Odwołującego nie miało miejsca) nie może być utożsamiane z niezgodnością samej próbki z SWZ, a tym samym całej oferty. Odwołujący podkreślił, że do ustawy pzp w zakresie nieuregulowanym stosuje się odpowiednio przepisy kodeksu cywilnego, w tym art. 65 k.c. wyznaczającego kryteria wykładni postanowień umownych. Nadrzędne znaczenie ma w tym względzie rzeczywisty cel postanowień i ich rozumienie przez strony, a nie literalna treść postanowień. Dlatego też, wobec rozbieżności w ocenie prezentowanego przez strony rozumienia pkt. 4 załącznika nr 9, należy uwzględnić pozostałe postanowienia tego dokumentu i całego SWZ oraz wziąć pod uwagę naturę zamawianego systemu informatycznego. Nie jest przy tym jasne, jakie właściwie znaczenie miałby zakaz korzystania z Internetu podczas prezentacji próbki. Wymóg taki nie tylko byłby irrelewantny z puntu widzenia docelowej architektury systemu wynikającej z SWZ, ale również jest bez znaczenia z punktu widzenia zapewnienia uczciwej konkurencji. Zamawiający przez cały czas dysponuje bowiem próbką w postaci dysku z zapisanym oprogramowaniem, które może samodzielnie badać i testować. Nie można zatem mówić o jakimkolwiek ryzyku dokonania zmian w próbce lub naruszeniu jej integralności, tym bardziej, że prezentacja próbki została utrwalona na nagraniu. Nie wiadomo zatem, jakie znaczenie przypisywał Zamawiający kwestii korzystania z Internetu podczas prezentacji i jakie to ma znaczenie dla oceny zgodności oferowanego systemu z SWZ. Zgodnie z ugruntowanym poglądem orzecznictwa i doktryny, wszelkie niejasności SWZ powinny być interpretowane na korzyść wykonawcy. To zamawiający jako organizator postępowania oraz autor SWZ, powinien ponosić negatywne konsekwencje wadliwego i nieprecyzyjnego sformułowania zapisów, co jest warunkiem sine qua non zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż wyklucza arbitralność decyzji zamawiającego. Odwołujący podniósł, że sam Zamawiający, po wysłuchaniu argumentów Wykonawcy, wyraził ostatecznie zgodę na wykorzystanie Internetu do prezentacji próbki, co wskazuje na niejasny charakter postanowień załącznika nr 9 do SWZ oraz przyjęcie w trakcie prezentacji wykładni dopuszczającej korzystanie z sieci Internet. Zamawiający nie przerwał prezentacji oraz nie uzależnił jej dalszego przebiegu od zaprzestania korzystania z połączenia internetowego. Zmiana stanowiska Zamawiającego na obecnym etapie oraz odrzucenie oferty pomimo prawidłowego zrealizowania wszystkich scenariuszy, stanowi zatem działanie niedopuszczalne oraz stanowi próbę nadinterpretacji postanowień SWZ. W zakresie zarzutu ewentualnego, Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy pzp, jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający przewidział w rozdz. VIII pkt 3 SWZ obowiązek wezwania do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Oznacza to, że jeżeli Zamawiający uważa, że próbka złożona przez Odwołującego nie pozwala na przetestowanie wszystkich funkcjonalności w trybie offline, powinien uznać próbkę za niekompletną, a w konsekwencji wezwać do jej uzupełnienia oraz ponowić badanie próbki. Konsekwencją ww. zarzutów, jest zarzut nieuprawnionego unieważnienia postępowania przez Zamawiającego. Wobec złożenia przez Odwołującego prawidłowej i niepodlegającej odrzuceniu oferty, nie ziściła się przesłanka unieważnienia postępowania, o której mowa w art. 255 pkt 2 ustawy pzp. Czynność ta jest zatem wadliwa prawnie. W dniu 12 listopada 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Izba ustaliła, że w dniu 19 października 2021 r. Zamawiający przekazał kopię odwołania za pośrednictwem platformy przetargowej wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu. Izba stwierdziła, że w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami (protokół z przeprowadzenia oceny merytorycznej złożonej oferty, karta katalogowa), dowody złożone przez Zamawiającego na rozprawie (zrzut ekranu, opinia w sprawie prawidłowości wykonania oprogramowania z dnia 1 października 2021 r.) pismo procesowe Odwołującego oraz dowody złożone przez Odwołującego na rozprawie (oświadczenie producenta z dnia 15 listopada 2021 r., opinia w zakresie badania próbki oprogramowania z dnia 6 października 2021 r.). Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z pkt VIII SWZ: Przedmiotowe środki dowodowe- składane wraz z ofertą: „1. Zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą. 2. W celu potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw z wymaganymi cechami lub kryteriami Zamawiający żąda wskazania w ofercie oraz złożenia wraz z ofertą: 1) Złożenia kart katalogowych lub innych dokumentów potwierdzających, że zaoferowany sprzęt komputerowy spełnia wymagania Zamawiającego określone w Załącznikach od nr 1a do 1 k do SWZ; 2) opis oferowanego Oprogramowania Aplikacyjnego, wskazujący dla każdego elementu zaoferowanego w formularzu ofertowym obejmujący wskazanie producenta/autora nr. wersji i nazwy oprogramowania, 3) próbka oferowanego Oprogramowania Aplikacyjnego przygotowana zgodnie z wymaganiami określonymi w Załączniku nr 9 do SWZ, na dwóch dyskach twardych przenośnych (podstawowym i zapasowym), na których przekaże próbkę, w postaci wirtualnej maszyny z zainstalowanym systemem operacyjnym, bazodanowym i oferowanym przez Wykonawcę pakietem oprogramowania zasilonym przykładowymi danymi, które umożliwiają przeprowadzenie procedury badania próbki w zakresie funkcjonalności opisanej w scenariuszach (wykonawca zobowiązany jest w terminie wskazanym przez Zamawiającego przeprowadzić demonstrację złożonej próbki, zgodnie z zasadami określonymi w Załączniku nr 9 do SWZ). 3. Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. Jeżeli wykonawca nie złoży przedmiotowego środka dowodowego lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. 4. Zamawiający zaakceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają one, że oferowane dostawy spełniają określone przez Zamawiającego wymagania i cechy.” Pismem z dnia 7 października 2021 r. Zamawiający poinformował Wykonawców o unieważnieniu postępowania wskazując następujące uzasadnienie prawne i faktyczne: „Uzasadnienie prawne: Zamawiający unieważnia przedmiotowe postępowanie na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy p.z.p. - wszystkie złożone w postępowaniu oferty podlegają odrzuceniu. Uzasadnienie faktyczne: W przedmiotowym postępowaniu wpłynęły dwie oferty złożone przez Wykonawców: Oferta nr 1 - MAXTO sp. z o.o. S.K.A. ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka, Oferta nr 2 - Konsorcjum: Lider konsorcjum: Polski Instytut Rozwoju sp. z o.o., ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa Członek konsorcjum: Grupa E sp. z o.o. ul. Piwna 32 43100 Tychy. Zamawiający odrzucił ofertę nr 1 złożoną przez wykonawcę MAXTO sp. z o.o. S.K.A. ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy p.z.p. jako niezgodną z warunkami zamówienia. (...) Zamawiający odrzucił ofertę nr 2 złożoną przez konsorcjum: Lider konsorcjum: Polski Instytut Rozwoju sp. z o.o., ul. Twarda 18, 00105 Warszawa Członek konsorcjum: Grupa E sp. z o.o. ul. Piwna 32 43-100 Tychy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy p.z.p. jako niezgodną z warunkami zamówienia. Wykonawca, zgodnie z rozdziałem XII pkt 3 SWZ - złożył wraz z ofertą załącznik nr 1 do Formularza oferty - formularz cenowy. Przedłożony formularz cenowy nie zawiera w swojej treści cen jednostkowych. Został sporządzony niezgodnie ze sposobem obliczenia ceny określonej w rozdziale XIV pkt 1 SWZ: „Wykonawca podaje cenę za realizację całości przedmiotu zamówienia zgodnie ze wzorem Formularza Ofertowego, stanowiącego Załącznik nr 3 do SWZ wraz z poszczególnymi cenami jednostkowymi określonymi w załączniku 1 do Formularza ofertowego - formularz cenowy”. Zamawiający w Formularzu cenowym również precyzyjnie określił instrukcję jego wypełnienia: „Niniejszy formularz cenowy zawiera formuły, liczące łączne wartości brutto dla poszczególnych pozycji kosztowych. Po wpisaniu cen jednostkowych, łączne wartości brutto powinny wyliczać się automatycznie. Wykonawca zobowiązany jest do sprawdzenia, czy wyliczenia są prawidłowe”. Zamawiający odstąpił od skorzystania z prawa wyjaśniania treści oferty, gdyż wyjaśnienia, które Wykonawca by złożył w żaden sposób nie spowodowałyby, że ceny jednostkowe by się pojawiły nie zmieniając treści złożonej oferty. Reasumując, formularz cenowy stanowiący załącznik nr 1 do Formularza oferty został sporządzony niezgodnie z warunkami zamówienia. Zamawiający zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia wymagał agregatu o wymiarach minimalnych: długość 2400 mm x szerokość 1100 mm x wysokość 1800 mm, ciężar 1500 kg. Wykonawca zaoferował agregat o wymiarach: długość 2400 mm x szerokość 1060 mm x wysokość 1750 mm, ciężar 1420 kg. Zaoferowany agregat nie mieści się w wymaganiach minimalnych dotyczących szerokości, wysokości oraz wagi - jest niezgodny z warunkami zamówienia określonymi w SWZ. Zamawiający badał złożoną próbkę. Dołączona do oferty próbka oprogramowania, zapisana na dysku nie realizuje funkcjonalności obsługi formularzy, realizuje tę funkcjonalność poprzez środowisko zewnętrzne. Próbka została przygotowana niezgodnie z warunkami zamówienia - z pkt 4, części 2 załącznika nr 9 do SWZ, w którym zapisano: „Internet w trakcie prezentacji może być wykorzystywany tylko i wyłącznie do prezentacji takich elementów scenariuszy, których prezentacja jest warunkowana dostępem do Internetu to jest, uwierzytelnienie za pośrednictwem profilu zaufanego, dokonanie płatności, wysyłanie powiadomień za pomocą Internetu”. W związku z tym, iż w postepowaniu obie oferty zostały odrzucone zamawiający zobowiązany jest unieważnić przedmiotowe postępowanie na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy p.z.p.” Na wstępie wskazania wymaga, że Izba dokonuje oceny prawidłowości odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o podstawy przywołane w uzasadnieniu faktycznym i prawnym czynności podjętej przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z tych względów Izba nie może przy rozpoznaniu zarzutów odwołania brać pod uwagę dodatkowych okoliczności i przesłanek podnoszonych przez Zamawiającego, a uzasadniających dokonaną czynność, w tym przypadku odrzucenia oferty Odwołującego. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp oraz art. 223 ust. 1 i 2 pkt 2 i 3 ustawy pzp. Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. W zakresie zarzutów dotyczących cen jednostkowych brutto - Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z pkt XIV SWZ: Opis sposobu obliczania ceny: „1. Wykonawca podaje cenę za realizację całości przedmiotu zamówienia zgodnie ze wzorem Formularza Ofertowego, stanowiącego Załącznik nr 3 do SWZ wraz z poszczególnymi cenami jednostkowymi określonymi w załączniku 1 do Formularza ofertowego- formularz cenowy. 2. Cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz projektowanymi postanowieniami umowy określonymi w niniejszej SWZ. 3. Cena podana na Formularzu Ofertowym jest ceną ostateczną, niepodlegającą negocjacji i wyczerpującą wszelkie należności Wykonawcy wobec Zamawiającego związane z realizacją przedmiotu zamówienia. 4. Cena oferty powinna być wyrażona w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. 5. Zamawiający nie przewiduje rozliczeń w walucie obcej. 6. Wyliczona cena oferty brutto będzie służyć do porównania złożonych ofert i do rozliczenia w trakcie realizacji zamówienia. (...)” W załączniku nr 1 do formularza ofertowego - formularzu cenowym Zamawiający wskazał: „UWAGA: Niniejszy formularz cenowy zawiera formuły, liczące łączne wartości brutto dla poszczególnych pozycji kosztowych. Po wpisaniu cen jednostkowych, łączne wartości brutto powinny wyliczać się automatycznie. Wykonawca zobowiązany jest do sprawdzenia, czy wyliczenia są prawidłowe.” W myśl par. 5 projektu umowy: „§ 5. Termin realizacji przedmiotu umowy 1. Strony ustalają następujący termin realizacji Umowy: do dnia 20 grudnia 2021 r. 2. Z zastrzeżeniem ust. 1 Strony uzgadniają, że realizacja Umowy nastąpi w terminach zgodnych z Harmonogramem realizacji usługi, przygotowanym przez Wykonawcę. Strony zgodnie uznają, że terminowa realizacja Umowy ma kluczowe znaczenie dla Zamawiającego. 3. Zaakceptowany przez Zamawiającego Harmonogram będzie stanowił podstawę do określenia czasu realizacji poszczególnych zadań, jak również prawa do naliczania przez Zamawiającego kar umownych określonych w § 15 Umowy oraz prawa do odstąpienia od Umowy określonego w § 16 Umowy. 4. Harmonogram może ulec zmianie tylko za zgodą Zamawiającego. Zmiana Harmonogramu nie wymaga aneksu do Umowy, jeżeli nie wpływa na termin zakończenia realizacji przedmiotu umowy. Zmiana Harmonogramu wymaga formy pisemnej pod rygorem nieważności. 5. W terminie 5 dni roboczych od dnia zawarcia Umowy, Wykonawca przedstawi do akceptacji Zamawiającego Harmonogram realizacji usługi, określający w szczególności: 1) etapy realizacji przedmiotu zamówienia wraz z terminami ich wykonania; 2) zadania obejmujące zakresy dostaw i prac wdrożeniowych, wchodzących w poszczególne etapy realizacji przedmiotu zamówienia wraz z terminami ich wykonania; 3) przeszkolenia pracowników Zamawiającego i Partnerów w zakresie dostarczonej infrastruktury oraz Systemu; 4) przeszkolenia pracowników Zamawiającego i Partnerów w zakresie podniesienia kompetencji cyfrowych oraz szkolenia z bezpieczeństwa teleinformatycznego i e-usług. (...)” Zgodnie z par. 10 projektu umowy: „§ 10. Odbiór przedmiotu umowy 1. Strony postanawiają, że odbiory przedmiotu Umowy (z zastrzeżeniem pozostałych postanowień niniejszego § będą następować po wykonaniu wszystkich prac określonych w Harmonogramie, o którym mowa w § 5 ust. 3 Umowy. Potwierdzeniem wykonania tych prac będą podpisane protokoły odbiorów częściowych prac od każdego Partnera i Lidera. 2. Po wykonaniu wszystkich prac i po podpisaniu wszystkich protokołów odbioru częściowych, Zamawiający przystąpi do Odbioru końcowego umowy. (.)” W myśl par. 14 projektu umowy: „§ 14. Wynagrodzenie 1. Całkowite wynagrodzenie Wykonawcy z tytułu realizacji całości Przedmiotu Umowy, określonego w § 3 Umowy wyniesie ............. zł brutto (słownie: ........................................ zł brutto), zgodnie z ofertą Wykonawcy. 2. Wynagrodzenie będzie płatne przelewem w terminie do 30 dni od daty otrzymania prawidłowo wystawionych faktur na podstawie podpisanych protokołów odbiorów częściowych przez Lidera i Partnerów osobno. (...) 4. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, ma charakter ryczałtowy i zawiera wszelkie koszty, jakie Wykonawca będzie musiał ponieść w związku z wykonaniem Umowy przez cały okres jej trwania, jak również zawiera wynagrodzenie za udzielenie gwarancji dla Systemu/Systemów i infrastruktury oraz za przeniesienie przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego wszystkich majątkowych praw autorskich, o których mowa w Umowie w § 13.” Zgodnie z pkt 3 formularza ofertowego Odwołującego: „3. SKŁADAMY OFERTĘ na wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie określonym w Specyfikacji Warunków Zamówienia za cenę ryczałtową za wykonanie całości przedmiotu zamówienia obliczoną zgodnie z załącznikiem nr 1 do Formularza ofertowego- formularz cenowy. Brutto: 7.636.301,00 zł (słownie: siedem milionów sześćset trzydzieści sześć tysięcy trzysta jeden złotych złotych). Do formularza ofertowego załączam załącznik nr 1 - Formularz cenowy zawierający ceny jednostkowe za wykonanie poszczególnego przedmiotu zamówienia.” Odwołujący złożył załącznik nr 1 do formularza ofertowego - formularz cenowy bez wypełnionych kolumn dotyczących cen jednostkowych brutto. Podane zostały wartości brutto poszczególnych pozycji i cena całkowita brutto. W myśl art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (.) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.” Zgodnie z art. 223 ust. 1, 2 pkt 2 i 3 oraz ust. 3 ustawy pzp: „1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 2. Zamawiający poprawia w ofercie: (.) 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. 3. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 3, zamawiający wyznacza wykonawcy odpowiedni termin na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie omyłki lub zakwestionowanie sposobu jej poprawienia. Brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie uznaje się za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki.” Istotą sporu w zakresie podniesionego zarzutu była ocena prawidłowości odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, jako niezgodnej z warunkami zamówienia z uwagi na niewskazanie cen jednostkowych brutto w formularzu cenowym złożonym przez Odwołującego. Odwołujący podnosił, że powyższe braki formularza nadawały się do poprawienia jako inna omyłka ewentualnie Zamawiający powinien był wezwać Odwołującego do wyjaśnienia cen jednostkowych, czego zaniechał. Analiza dokumentacji postępowania doprowadziła Izbę do przekonania, że czynność Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego była prawidłowa, gdyż uzupełnienie oferty we wskazanym zakresie jako innej omyłki spowodowałoby niedozwoloną istotną zmianę treści oferty Odwołującego, a ewentualne wyjaśnienie stanowiłoby negocjacje treści oferty. Zarzuty odwołania nie zasługują więc w tym zakresie na uwzględnienie z kilku powodów. W pierwszej kolejności wskazać należy, że na gruncie nowej ustawy pzp pozostają aktualne rozważania doktryny jak i tezy orzecznicze wypracowanie w oparciu o przepis art. 87 ust. 2 pkt 3, jako że nie uległ on zmianie co do istoty. Wskazania wymaga, że Zamawiający poprawia w ofercie: inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Przede wszystkim, aby dokonać poprawienia w ofercie wykonawcy, występująca omyłka, nieprawidłowość w ofercie nie może wynikać z zamierzonego i celowego działania wykonawcy. Jak wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 29 stycznia 2010 r. (sygn. akt: XII GA 429/09) instytucja poprawy innych omyłek została wprowadzona: w celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek, dopuszcza poprawianie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp. lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu "omyłki". Z założenia zatem umyślne zastosowanie w ofercie materiału całkowicie odmiennego od projektu nie może być traktowane jako omyłka w tym sensie, który nadaje jej przepis art. 87 Prawa zamówień publicznych". Brak jest definicji legalnej omyłki, dlatego też należy sięgnąć do jej słownikowego znaczenia. Zgodnie z definicją zawartą w Słowniku języka polskiego PWN: omyłka oznacza niewielki błąd. Nie ma również definicji legalnej błędu, jednak zgodnie z zawartą w Słowniku języka polskiego PWN: oznacza mylne mniemanie czy niezgodność z obowiązującymi regułami. Jak podkreślono w uzasadnieniu do rządowego projektu nowelizacji ustawy uchwalonej 4 września 2008 r. wprowadzenie art. 87 ust. 2 pkt 3 miało na celu umożliwienie poprawiania omyłek w szczególności w kosztorysach ofertowych, które powodują zmianę wynagrodzenia, przykładowo zastosowanie niewłaściwych ilości jednostek (kg, ton itp.). Warunkiem poprawienia omyłki jako innej jest nieistotność zmian treści oferty jakie pociąga za sobą dokonanie poprawy. Zasadniczo w orzecznictwie przyjmuje się, że o tym, czy poprawienie omyłki powoduje istotne zmiany w treści oferty, decyduje nie fakt, czy omyłka dotyczy istotnych elementów zamówienia, ale to, czy w istotny sposób zmienia się oświadczenie woli wykonawcy zawarte w ofercie. Tym samym możliwe jest poprawienie omyłek skutkujących zmianą ceny oferty czy wpływających bezpośrednio na wybór oferty najkorzystniejszej, jeśli tylko czynność ta przywraca zniekształconą na skutek omyłki treść zamierzonego oświadczenia woli wykonawcy. (tak też: red. Marzena Jaworska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2021). W myśl art. 60 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r., kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 z późn. zm.): Z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych, wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, w tym również przez ujawnienie tej woli w postaci elektronicznej (oświadczenie woli). Dla oceny istotności zmian w konkretnym stanie faktycznym konieczna jest analiza całości treści oferty, a konsekwencje zmian należy badać w oparciu o przedmiot zamówienia i całokształt dokumentacji przygotowanej przez zamawiającego. Ponadto, poprawiając omyłki, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, Zamawiający jest zobowiązany wyznaczyć wykonawcy odpowiedni termin na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie omyłki lub zakwestionowanie sposobu jej poprawienia. Brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie uznaje się za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki. Natomiast zakwestionowanie poprawy przez wykonawcę skutkuje odrzuceniem oferty w myśl art. 226 ust. 1 pkt 11 ustawy pzp. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy aby ustalić wystąpienie przesłanek z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp oraz możliwość poprawy innej omyłki w formularzu cenowym Odwołującego w pierwszej kolejności należało przeprowadzić analizę dokumentacji zamówienia udostępnionej wykonawcom w postępowaniu, na bazie której wykonawcy konstruowali oferty. Zauważenia wymaga, że Zamawiający zgodnie z Rozdziałem XIV SWZ oczekiwał podania przez wykonawcę ceny za realizację całości zamówienia wraz z poszczególnymi cenami jednostkowymi określonymi w załączniku 1 do Formularza ofertowego- formularzu cenowym. Zauważyć należy, że konstrukcja formularza cenowego oraz zastosowane w nim formuły prowadzą do oczywistego wniosku, że Zamawiający wymagał wskazania przez wykonawców cen jednostkowych brutto poszczególnych elementów zamówienia, gdyż po ich wpisaniu wartości brutto wyliczały się automatycznie na podstawie wprowadzonych przez Zamawiającego danych (liczby sztuk) i formuł. Na konieczność podania przez wykonawcę cen jednostkowych brutto wskazuje również umieszczona przez Zamawiającego w formularzu uwaga, iż „formularz cenowy zawiera formuły, liczące łączne wartości brutto dla poszczególnych pozycji kosztowych. Po wpisaniu cen jednostkowych, łączne wartości brutto powinny wyliczać się automatycznie. Wykonawca zobowiązany jest do sprawdzenia, czy wyliczenia są prawidłowe.” Bezsporne pomiędzy Stronami było, iż Odwołujący wymaganych cen jednostkowych nie podał. W ocenie Izby, braki te pomimo nie wskazania wszystkich cen jednostkowych można by rozpatrywać w kategorii omyłki, gdyż nie wydaje się aby wynikały z celowego działania Wykonawcy, biorąc pod uwagę, iż w złożonym formularzu ofertowym zadeklarował załączenie formularza cenowego zawierającego ceny jednostkowe. Niemniej jednak, aby możliwe było zakwalifikowanie powyższych braków jako innej omyłki w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp i dokonanie jej poprawienia w oparciu o dyspozycję tego przepisu, koniecznym jest aby nie doszło w wyniku poprawy do istotnej zmiany treści oferty. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby zmianę uznaje się za istotną, gdy prowadzi do znacznego zniekształcenia oświadczenia woli wykonawcy w zakresie merytorycznej treści oferty. Zauważenia wymaga, że aby uzyskać ceny jednostkowe brutto Zamawiający powinien jako wyjściowe uznać wartości brutto podane przez Odwołującego. Wartości te podzielone przez ilość sztuk pozwoliłyby ustalić ceny jednostkowe brutto po zaokrągleniu ich do dwóch miejsc po przecinku, jak wymagał tego Zamawiający zgodnie z SWZ. Istotnym jest jednak, że nie w każdym przypadku tak uzupełnione ceny jednostkowe po przemnożeniu ich przez ilość sztuk pozwalałyby uzyskać wartości brutto założone przez Odwołującego. Jak słusznie wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, w przypadku przykładowo szkoleń: poz. 3 wartość brutto: 4 000 zł dzielona przez 22 uczestników wskazuje na cenę jednostkową brutto po zaokrągleniu: 181,82 zł. Następnie mnożąc cenę jednostkową 181,82 zł przez 22 uczestników uzyskuje się wartość brutto 4 000,04 zł. Z powyższego wynika, że żadna z danych wskazanych przez Odwołującego dla wyliczenia całkowitej ceny ofertowej nie jest stała i pewna. W konsekwencji, uzupełnienie formularza cenowego Odwołującego niewątpliwie prowadziłoby do wykreowania nowego oświadczenia woli Wykonawcy w zakresie ceny oferty, tym samym istotnej zmiany merytorycznej treści oferty. Izba zwraca uwagę, że wartości brutto poszczególnych elementów zamówienia mają znaczenie dla rozliczenia z Zamawiającym i Partnerami. Zamawiający przewidział bowiem w umowie odbiory częściowe zamówienia. W ocenie Izby chybione są zatem twierdzenia Odwołującego, że zmiany takiej nie można uznać za istotną, gdyż dotyczy tylko kilku pozycji formularza, a na skutek poprawy zmiana całkowitej ceny ofertowej byłaby dozwolona i nieznaczna. Izba podziela stanowisko Odwołującego, że możliwa jest poprawa omyłki co do essentialia negoti zamówienia i oczywiście w okolicznościach danej sprawy można by było uznać powyższy argument za przemawiający za nieistotnością zmiany, jednak wyłącznie w sytuacji, gdy merytoryczna treść oferty wykonawcy nie ulega zmianie w sposób istotny. Przykładowo jak w przypadku gdy wykonawca błędnie wskaże jednostkę miary w kosztorysie, a dane wyjściowe konieczne dla poprawy omyłki nie ulegają zmianie. Na uwzględnienie nie zasługuje również argumentacja Odwołującego, iż ceny jednostkowe brutto są irrelewantne dla realizacji zamówienia, szczególnie że zamawiający przyjął rozliczenie ryczałtowe a nie kosztorysowe. Twierdzenia te stanowią polemikę z postanowieniami SWZ, których Odwołujący nie kwestionował na etapie ogłoszonego postępowania. Jeśli Wykonawca uważał, że wymaganie podania cen jednostkowych w ofercie jest nieadekwatne dla przedmiotu zamówienia to mógł wnosić o zmianę postanowień SWZ również poprzez wniesienie stosownego środka ochrony prawnej, czego jednak nie uczynił. Na obecnym etapie powyższe twierdzenia należało uznać za spóźnione. Nie jest również tak, że formularz cenowy był nieczytelny czy mógł wprowadzić w błąd wykonawcę przygotowującego ofertę. W ocenie Izby, wymaganie co do podania w formularzu cen jednostkowych brutto było jednoznaczne i nie budzące wątpliwości. Z tych też względów Izba nie uwzględniła również zarzutu naruszenia art. 223 ust. 1, gdyż ustalenie cen jednostkowych w drodze wyjaśnień stanowiłoby niewątpliwie prowadzenie negocjacji treści oferty Odwołującego. Na skutek takich wyjaśnień doszłoby w sposób oczywisty do wykreowania nowego oświadczenia woli Wykonawcy. Na uwzględnienie nie zasługuje także zarzut ewentualny naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp. Oczywistym jest, że niewskazanie cen jednostkowych w formularzu cenowym nie stanowi oczywistej omyłki rachunkowej. Odwołujący nie popełnił błędu w działaniu matematycznym, które można by było poprawić na podstawie reguł rządzących danym działaniem, tylko nie wskazał wszystkich danych (cen jednostkowych), na podstawie których takie działanie mogłoby zostać prawidłowo poprawione. Konkludując, Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego w rozpatrywanym zakresie nie naruszając przepisów ustawy pzp podniesionych w odwołaniu. Rozpoznając powyższe zarzuty Izba nie wzięła pod uwagę nowych okoliczności podnoszonych przez Zamawiającego, a nie znajdujących odzwierciedlenia w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, jak znaczne zróżnicowanie cen dla poszczególnych Partnerów. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp oraz art. 106 ust. 1-3 i 107 ust. 2 i 4 ustawy pzp. Zarzut nie potwierdził się. W zakresie zarzutów dotyczących próbki Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z załącznikiem nr 9 do SWZ po zmianach z dnia 17 sierpnia 2021 r.: „I. Wymagania ogólne. W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, Wykonawca zobowiązany jest do przedłożenia wraz z ofertą próbki zaoferowanego przez Wykonawcę portalu e-usług (dalej jako „oprogramowanie aplikacyjne” lub „oprogramowanie”) składającego ofertę w ramach zamówienia pn. „Rozwój e-usług Województwa podlaskiego” potwierdzającą cechy i funkcjonalności w zakresie zgodności z wymaganiami określonymi w niniejszym załączniku do SWZ - Wymagania dla próbki jako te, które zaoferowane systemy posiadają. Próbka oferowanego oprogramowania aplikacyjnego powinna zawierać zainstalowane na nośniku oprogramowanie i przykładowe dane, pozwalające Zamawiającemu na zbadanie zaoferowanego systemu pod względem ich zgodności z wymaganymi przez Zamawiającego cechami i funkcjonalnościami, zgodnie z opracowanymi przez Zamawiającego scenariuszami, które zostały opisane w niniejszym załączniku. Zamawiający zweryfikuje posiadane cechy i funkcjonalności na podstawie scenariuszy 1-3. Zaoferowane oprogramowanie aplikacyjne przedstawione Zamawiającemu na próbce musi zawierać elementy pozwalające na zweryfikowanie przez Zamawiającego każdego kroku opisanego w scenariuszu. (.) Próbkę należy załączyć na dysku przenośnym w dwóch egzemplarzach. Próbka powinna być tak przygotowana, aby w łatwy sposób pozwalała na uruchomienie umieszczonego na niej systemu. Do próbki należy załączyć szczegółową instrukcję z opisem umożliwiającym identyfikację sposobu weryfikacji poszczególnych funkcjonalności systemu. Celem złożenia próbki jest potwierdzenie, że oferowane dostawy (Oprogramowanie Aplikacyjne / oprogramowanie) odpowiada wymaganiom określonym przez Zamawiającego w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ poprzez jej badanie i wyjaśnianie, zwane dalej badaniem próbki. (.) 1. Zamawiający, wymaga, aby Wykonawca wraz z ofertą złożył dwa dyski: dysk podstawowy i dysk zapasowy, na których przekaże próbkę Oprogramowania Aplikacyjnego wskazanego w pkt. 2, w postaci wirtualnej maszyny z zainstalowanym systemem operacyjnym, bazodanowym i oferowanym przez Wykonawcę pakietem oprogramowania zasilonym przykładowymi danymi, które umożliwiają przeprowadzenie procedury badania próbki w zakresie i na zasadach opisanych w niniejszym Załączniku do SWZ. 2. Próbka musi zawierać instrukcję umożliwiającą wstępne badanie jej zawartości. Instrukcja musi umożliwić Zamawiającemu sprawdzenie kompletności oprogramowania. W tym celu instrukcja ta musi zawierać wskazówki dotyczące uruchomienia maszyny wirtualnej, loginy i hasła niezbędne do uruchomienia maszyn i zawartego na niej oprogramowania oraz wskazówki dotyczące lokalizacji i sposobu uruchomienia poszczególnych elementów oprogramowania. Zamawiający zastrzega sobie prawo do zapoznania się z zawartością próbki w dowolnym momencie, w tym do uruchamiania, wyświetlania, kopiowania, przekazywania do instytucji kontrolnych zawartego na niej oprogramowania, a Wykonawca wyraża na to zgodę. 3. Próbka musi zawierać na jednym dysku zewnętrznym (dysk podstawowy) wszystkie systemy / oprogramowanie aplikacyjne oraz instrukcję. Zamawiający dopuszcza zainstalowanie na dostarczonym dysku zewnętrznym więcej niż jednej maszyny wirtualnej. Drugi dysk zewnętrzny (dysk zapasowy) musi posiadać identyczną zawartość jak dysk podstawowy, ponieważ stanowi on jego kopię. (.) 5. W celu przeprowadzenia badania próbki z udziałem Wykonawcy, Zamawiający wezwie Wykonawcę do dokonania prezentacji zawartości próbki złożonej z ofertą. Prezentacja, o której mowa, zostanie przeprowadzona przez Wykonawcę w siedzibie Zamawiającego w oparciu o scenariusze badania próbki opisane w Rozdziale III niniejszego załącznika, zgodnie z procedurą określoną w Rozdziale II - Opis procedury badania. Zamawiający przewiduje prezentację z użyciem rzutnika i prezentowanie wszystkich wykonywanych czynności na ekranie, co pozwoli Zamawiającemu na pełne kontrolowanie jej przebiegu. (.) 8. Dostarczenie sprawnych dysków zewnętrznych (przenośnych) jest obowiązkiem Wykonawcy, a ich parametry muszą pozwalać na sprawne funkcjonowanie wirtualnej maszyny z zainstalowanym systemem operacyjnym, oferowanym oprogramowaniem systemu i przykładowymi danymi. (.) 10. Zamawiający dopuszcza prezentację próbki oraz udzielanie wyjaśnień do próbki przez Wykonawcę za pomocą środków zdalnej komunikacji. W celu przeprowadzenia badania z wykorzystaniem środków zdalnej komunikacji Wykonawca zgłasza zamiar sposobu przeprowadzenia prezentacji na co najmniej 3 dni robocze przed terminem badania, ze wskazaniem narzędzi i metod, które zamierza wykorzystać do przeprowadzenia prezentacji. 11. Badanie próbki z wykorzystaniem środków zdalnej komunikacji nie może wiązać się z dodatkowymi kosztami dla Zamawiającego, w szczególności nie może on być zobowiązany do nabywania dodatkowych usług, licencji na oprogramowanie itd. 12. Badanie próbki z wykorzystaniem środków zdalnej komunikacji musi być przeprowadzone zgodnie z pozostałymi postanowieniami niniejszego Załącznika do SWZ, w szczególności musi być prowadzone w oparciu o nośniki złożone wraz z ofertą przez Wykonawcę. 13. Niniejszy dokument nie zastępuje OPZ. Wymagania OPZ obowiązują w trakcie prezentacji próbki, tzn. sposób realizacji elementów scenariusza musi być spójny z OPZ i potwierdzać spełnienie wymagań OPZ w zakresie odpowiednim dla każdego elementu scenariusza. 14. Zamawiający dopuszcza badanie próbki do momentu pierwszego braku możliwości prezentacji jakiejkolwiek funkcjonalności systemu w jakimkolwiek kroku niezależnie od przyczyny wystąpienia tego braku. Jeżeli którakolwiek funkcjonalność nie zostanie potwierdzona (nie zostanie potwierdzony którykolwiek z kroków scenariusza lub też sposób jego realizacji będzie stał w sprzeczności z OPZ lub ujawni braki w funkcjonalności określonej w OPZ), Zamawiający uzna, że oferowane dostawy (Oprogramowanie) nie odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego w OPZ stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ, przerwie badanie i odrzuci ofertę. (.) II. Opis procedury badania próbki. 1. Badanie próbki odbędzie się w siedzibie Zamawiającego. Zamawiający wezwie do przeprowadzenia prezentacji przez Wykonawcę na zasadzie prezentacji zaoferowanego Oprogramowania Aplikacyjnego w oparciu o scenariusze działania określone w Rozdziale III niniejszego dokumentu (scenariusze 1-3 opisane w rozdziale III). Scenariusze badania próbki z wykorzystaniem wirtualnej maszyny z zainstalowanym systemem operacyjnym i oprogramowaniem z przykładowymi danymi znajdującymi się na dysku zewnętrznym (przenośnym) i podłączonym do komputera, który na czas badania próbki zapewni Wykonawca. W przypadku, jeżeli zakres scenariusza obejmuje badanie aplikacji mobilnych, Wykonawca zapewni też urządzenia mobilne, na których będzie przeprowadzał prezentację funkcjonalności w zakresie wymaganym w scenariuszu. 2. Dopuszczalne jest testowanie aplikacji/stron mobilnych w środowisku emulującym pracę tych urządzeń na komputerze służącym do próbkowania, pod warunkiem zgodności emulatora z ogólnodostępną na rynku wersją systemu (np. Android, IOS). (.) 4. W przypadku, gdy Zamawiający wezwie Wykonawcę do przeprowadzenia prezentacji przez Wykonawcę, Zamawiający zapewni Wykonawcy na czas przeprowadzenia prezentacji próbki dostęp do Internetu lub zezwoli na wykorzystanie punktu dostępowego zapewnionego we własnym zakresie przez Wykonawcę (wybór należy do Wykonawcy). Internet w trakcie prezentacji może być wykorzystywany tylko i wyłącznie do prezentacji takich elementów scenariuszy, których prezentacja jest warunkowana dostępem do Internetu, tj. uwierzytelnienie za pośrednictwem profilu zaufanego, dokonanie płatności przez Internet, wysyłanie powiadomień za pośrednictwem Internetu. 5. W przypadku, gdy Zamawiający wezwie Wykonawcę do przeprowadzenia prezentacji przez Wykonawcę, Wykonawca zobowiązany jest do wyjaśnienia, zaprezentowania Zamawiającemu, że badana próbka oprogramowania posiada cechy i funkcjonalności wymagane przez Zamawiającego zgodnie z danym scenariuszem. Wykonawca zobowiązany jest do udzielenia Zamawiającemu wszelkich wyjaśnień umożliwiających zbadanie, czy oferowane Oprogramowanie Aplikacyjne posiada wymagane cechy i funkcjonalności. Badanie próbki będzie prowadzone do momentu wyczerpania pytań Zamawiającego. W trakcie badania próbki Zamawiający ma prawo żądać od Wykonawcy zmiany wartości parametrów bądź danych wprowadzanych do oprogramowania na wartości podane przez Zamawiającego, w celu sprawdzenia, czy wymagane cechy i funkcjonalności nie są symulowane. (.) 8. Z przeprowadzonego badania próbki Zamawiający sporządzi protokół. Przedmiotowy protokół będzie zawierał wskazanie, jakie oprogramowanie zostało zaprezentowane dla danego scenariusza (nazwa oprogramowania i wskazanie autora / producenta) oraz wynik badania dla każdego scenariusza. (.) 11. W przypadku, gdy Zamawiający wezwie Wykonawcę do przeprowadzenia prezentacji przez Wykonawcę ze strony Zamawiającego podczas prezentacji będą obecni członkowie Komisji Przetargowej powołanej przez Zamawiającego. Zamawiający zastrzega możliwość powołania dodatkowych ekspertów będących uczestnikami prezentacji ze strony Zamawiającego. Badanie próbki odbędzie się w siedzibie Zamawiającego z wykorzystaniem wirtualnej maszyny z zainstalowanym systemem operacyjnym i oprogramowaniem z przykładowymi danymi znajdującymi się na dysku przenośnym, dostarczonym przez Wykonawcę i podłączonym do komputera, który na czas badania próbki zapewni Wykonawca. Wykonawca we własnym zakresie zapewni urządzenia mobilne, na których będzie przeprowadzał próbkowanie w zakresie wymaganym w scenariuszu oraz zapewni urządzenia peryferyjne (np. projektor multimedialny, czytnik kodów kreskowych). Prezentacja funkcji związanych z drukowaniem może być prezentowana poprzez wydruk do pliku PDF. 12. Zamawiający zastrzega sobie możliwość utrwalania na sprzęcie audiowizualnym przebiegu prezentacji, które to umożliwi weryfikację przebiegu prezentacji nawet w terminie późniejszym, jeśli Zamawiający nabierze wątpliwości, że jakikolwiek element scenariuszy był zaprezentowany w sposób niezgodny z wymaganiami scenariuszy. 13. Zamawiający zastrzega możliwość odstąpienia od wezwania Wykonawcy do prezentacji oraz samodzielne badanie próbki w oparciu o załączoną instrukcję z opisem umożliwiającym identyfikację sposobu weryfikacji poszczególnych funkcjonalności systemu. Realizacja scenariuszy nie może przebiegać w sposób niezgodny z OPZ.” Na podstawie protokołu z badania próbki Izba ustaliła, że w badaniu uczestniczyli również przedstawiciele Odwołującego połączeni zdalnie. Wykonawca zawnioskował o dostęp do Internetu w celu umożliwienia udziału w badaniu próbki zespołowi zdalnie. Zamawiający umożliwił zdalny udział osób ze strony Wykonawcy, pomimo braku wniosku na 3 dni przed terminem badania. Na prośbę Zamawiającego Wykonawca miał uruchomić aplikację i rozpocząć prezentację bez dostępu do Internetu, jednak prezentacji nie udało się w taki sposób uruchomić. Wykonawca nie wykonał prośby Zamawiającego o wyświetlenie plików wirtualnych, które znajdują się na maszynie. Odwołujący przeprowadził w całości badanie próbki przy stałym dostępie do Internetu oraz VPN, pomimo zastrzeżeń Zamawiającego co do sposobu prezentacji próbki, jako niezgodnego z pkt II 4 załącznika nr 9 do SWZ. Wykonawca argumentował, że dostęp do Internetu jest konieczny wyłącznie ze względu na zdalny udział osób z ramienia Wykonawcy, a maszyny wirtualne zostały dostarczone wraz z próbką. Odwołujący odmówił ponowienia realizacji scenariusza bez dostępu do Internetu, pomimo iż Zamawiający umożliwił dalszą prezentację próbki pod warunkiem, że elementy scenariusza zaprezentowane przez zdalny zespół zostaną następnie zrealizowane bez dostępu do Internetu. Wykonawca wskazał, że próbka może zostać zaprezentowana wyłącznie z dostępem do Internetu. Zamawiający stwierdził, iż realizacja elementów scenariusza nie wymagała dostępu do Internetu. Na pytanie, czy Zamawiający samodzielnie może przeprowadzić badanie próbki zgodnie z instrukcjami załączonymi do próbki, przedstawiciel Wykonawcy wyjaśnił, iż załączył niezbędne pliki, jak i niezbędne dokumenty na dysku przenośnym pozwalające na realizację scenariuszy wykazanych w Załączniku nr 9 do SWZ. Wykonawca wskazał, iż nie wie jakimi zasobami i o jakich umiejętnościach informatycznych celem weryfikacji dysponuje Zamawiający. Wykonawca wskazał, iż pokazywał Zamawiającemu za pośrednictwem przeglądarki internetowej, systemy wyświetlane w przeglądarce w maszynach wirtualnych które znajdują się na dyskach. Z dowodu złożonego przez Zamawiającego (protokół z przeprowadzenia oceny merytorycznej złożonej oferty) wynika m.in.: „Na podstawie dalszych analiz zauważyć należy, iż osobom uczestniczącym ze strony Zamawiającego UMWP zgodnie z załączonymi instrukcjami do próbki oprogramowania bez większych trudności udało się uruchomić maszyny wirtualne z oprogramowaniem BEZ DOSTĘPU DO INTERNETU oraz zgodnie z instrukcją zrealizowane zostały pierwsze punkty scenariusza 1. Natomiast w punkcie 5 okazało się, iż dostarczona próbka oprogramowania w zakresie funkcjonalności obsługi formularzy, nie realizuje ich z wykorzystaniem środowiska lokalnego i oprogramowania dostarczonego w ramach próbki lecz łączy się poprzez Internet ze środowiskiem zewnętrznym wykonawcy oraz tworzone formularze zamiast w środowisku lokalnym zapisuje na serwerze: pod adresem IP: 194.181.113.197 należącym do MADKOM S.A. przykładem jest zapisany testowy 'formularz-33' z 2021-09-14. [Zamawiający załączył zrzuty ekranu] Tym samym zauważyć należy, iż dołączona do oferty ta konkretna próbka oprogramowania dostarczona na dysku przez Wykonawcę nie realizuje funkcjonalności obsługi formularzy, ponieważ jest to realizowane poprzez środowisko zewnętrzne.” Ze zrzutu ekranu z dnia 17 listopada 2021 r. złożonego przez Zamawiającego na rozprawie wynika, że na serwerze: brak jest wcześniej zapisanych formularzy, wyświetla się komunikat o braku dostępu. W myśl art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (.) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.” Zgodnie z art. 106 ust 1, 2 i 3 ustawy pzp: „1. Zamawiający może żądać innych niż wskazane w art. 104 i art. 105 przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. 2. Zamawiający żąda przedmiotowych środków dowodowych proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia i związanych z przedmiotem zamówienia. 3. Żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria.” Artykuł 107 ustawy pzp stanowi: „1. Jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. 2. Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. 3. Przepisu ust. 2 nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych.” Istota sporu w zakresie podniesionych zarzutów, mając na względzie podstawy odrzucenia sprowadzała się do interpretacji postanowień SWZ w zakresie wymagań co do sposobu przeprowadzenia badania próbki. Analiza dokumentacji postępowania doprowadziła Izbę do przekonania, że Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego. Na wstępie Izba zwraca uwagę, że postanowienia załącznika nr 9 do SWZ: „Wymagania dla próbki przedmiotu zamówienia oraz zasady i zakres jej badania” były jednoznaczne i nie zawierają niejasności, które ewentualnie mogłyby przemawiać na korzyść Wykonawcy. Izba nie podziela argumentacji Odwołującego, że wymagania dotyczące próbki i sposobu jej testowania były nieprecyzyjne w zakresie dostępu do Internetu w trakcie badania. Zamawiający wskazał jednoznacznie, że umożliwi dostęp do Internetu jednocześnie czyniąc zastrzeżenie, że dotyczy on tylko tych elementów scenariusza, które same przez się determinują prezentację przy użyciu Internetu. Nie chodziło zatem o umożliwienie dostępu wtedy, gdy wymaga tego architektura systemu opracowana przez Wykonawcę, a wyłącznie gdy obiektywnie nie jest możliwa realizacja scenariusza bez dostępu internetowego. Zamawiający wskazał przy tym na przykładowy katalog, który mógłby wymusić skorzystanie z Internetu. W ocenie Izby okoliczność, że podane przez Zamawiającego przykłady nie występowały w elementach scenariuszy, które wykonawca był zobowiązany zrealizować jest irrelewantna i w żadnym przypadku nie czyni zastrzeżenia co do dostępu do Internetu nieważnym. Ponadto, takie sformułowanie postanowień SWZ jest zgodne z zasadami logiki i celem, jaki przyświecał przeprowadzeniu testowania oprogramowania. Zamawiający poczynił zastrzeżenie aby uzyskać pewność, że oprogramowanie aplikacyjne zostało w całości umieszczone w dyskach, które Wykonawca był zobowiązany złożyć wraz z ofertą, co eliminowałoby ewentualne zagrożenie co do uzupełniania zawartości próbki w trakcie testowania czy też symulowania przebiegu badania, które miało wykazać spełnienie wymagań funkcjonalnych i zgodność próbki z warunkami zamówienia. Zastrzeżenia co do dostępu do Internetu nie wyłącza również postanowienie o możliwości przeprowadzenia zdalnej prezentacji próbki. Oczywistym jest, że w takim przypadku wykonawca mógł uzyskać dostęp internetowy wyłącznie w celu połączenia zdalnego z przedstawicielami wykonawcy. Zakres ten nie mógł rozciągać się jednak na stały dostęp internetowy przy prezentacji próbki. Zamawiający wskazał w załączniku nr 9 do SWZ, że zdalna komunikacja musi być przeprowadzona zgodnie z pozostałymi postanowieniami załącznika, a więc również zgodnie z pkt II 4. W ocenie Izby, podnoszone przez Odwołującego twierdzenia, że dostęp do Internetu był możliwy w trakcie całej prezentacji próbki, są zatem chybione i nie znajdują uzasadnienia w postanowieniach SWZ. Co do argumentacji Odwołującego, że wymaganie dotyczące ograniczonego dostępu do Internetu w trakcie testowania próbki jest nieadekwatne do przedmiotu zamówienia, gdzie budowa architektury systemu należała do wykonawcy, a system będzie wymagał docelowo na etapie użytkowania dostępu do Internetu to Izba wskazuje, że są to twierdzenia spóźnione, ponieważ Odwołujący kwestionuje postanowienia dokumentów zamówienia, które to zastrzeżenia mógł zgłaszać na etapie ogłoszonego postępowania. Konfrontując zatem postanowienia dokumentów zamówienia ze sposobem prezentacji próbki przez Wykonawcę, stwierdzić należy, że Wykonawca nie wykazał spełnienia przez próbkę wymaganych funkcjonalności w warunkach opisanych w załączniku nr 9 do SWZ. Jak wynika z protokołu badania próbki, Odwołujący nie przeprowadził prezentacji próbki bez dostępu do Internetu, pomimo wniosków w tym zakresie ze strony przedstawicieli Zamawiającego, co w zasadzie było okolicznością bezsporną pomiędzy Stronami. Odwołujący podnosił, że to architektura systemu wymagała dostępu do Internetu, a nie próbka, niemniej jednak w trakcie prezentacji, zgodnie z zastrzeżeniem pkt II.4 to elementy scenariusza determinowały czy testowanie może zostać przeprowadzone przy użyciu Internetu, a nie system Wykonawcy. Odwołujący nie podjął próby wykazania, że wszystkie elementy scenariusza wymuszały taki dostęp. Ponadto, jak wynika z dowodu złożonego przez Zamawiającego protokołu oceny merytorycznej oferty z dnia 5 października 2021 r., Zamawiający sam zrealizował pierwsze cztery punkty scenariusza nr 1 bez dostępu do Internetu, co potwierdza tezę, że w trakcie badania próbki taki stały dostęp nie był konieczny. Z protokołu wynika także, że w trakcie realizacji pkt 5 próbka „łączy się poprzez Internet ze środowiskiem zewnętrznym wykonawcy oraz tworzone formularze zamiast w środowisku lokalnym zapisuje na serwerze: pod adresem IP: 194.181.113.197 należącym do MADKOM S.A.”, co potwierdza, iż próbka nie spełniała funkcjonalności bez dostępu do Internetu. Zgodnie z postanowieniami załącznika nr 9 Zamawiający był uprawniony do samodzielnego przeanalizowania próbki. Irrelewantna dla oceny odrzucenia oferty Odwołującego była również okoliczność, że Zamawiający nie przerwał testowania, co powinien zdaniem Odwołującego uczynić, skoro stwierdził niezgodność z dokumentami zamówienia. Izba zwraca uwagę, że z protokołu badania próbki wynika, iż do końca badania Zamawiający ponawiał wniosek o przeprowadzenie przez Wykonawcę testowania bez dostępu do Internetu, dając szansę Wykonawcy na zrealizowanie badania próbki w sposób zgodny z wymaganiami, czego Odwołujący nie uczynił. W konsekwencji Wykonawca nie wykazał w trakcie testowania realizacji elementów scenariusza i funkcjonalności próbki oprogramowania w sposób zgodny z warunkami zamówienia. Odnosząc się do dowodów złożonych przez obie Strony - opinii Pana P., Izba biorąc pod uwagę, że są to opinie prywatne, a nie opracowane przez niezależnego od Stron biegłego w postępowaniu odwoławczym, potraktowała je jako stanowiska procesowe Stron. Szczególnie, że są to dwie opinie przygotowane w dniu 1 października i 6 października 2021 r. przez tą samą osobę, o różniącej się treści, a okoliczność, iż opinia przedłożona przez Odwołującego została opracowana na zlecenie Zamawiającego, została przez tego ostatniego zanegowana, podważa wiarygodność złożonych opinii. Izba zauważa również, że w opinii z dnia 1 października 2021 r. Opiniujący stwierdza m.in. że system jest rozwiązaniem rozproszonym i ma możliwość łączenia się z adresami URL i IP należącymi m.in. do Madkom sp. z o.o. Ponadto wskazuje: „Ekspert nie brał udziału w prezentacji próbki przez MADKOM. Dopiero po testowaniu manualnym próbki uznał, że EZD i CU działało prawidłowo, lecz z użyciem zasobów sieciowych należących do MADKOM.” I dalej: „Stąd formularze zapisywały się prawdopodobnie na zewn. lokalizacji dla domyślnego trybu pracy aplikacji Cyfrowego Urzędu” oraz „rozwiązania MADKOM zostały wykonane w architekturze rozproszonej i domyślnie konfiguracja wskazywała wykorzystanie zasoby sieciowe należące do MADKOM.” W kolejnej opinii z dnia 6 października 2021 r. ten sam Opiniujący wskazuje odwołując się do pierwszej opinii: „11.2. Opinia (1.3) wskazuje, że tylko niektóre funkcjonalności (związane z edycją formularza) wymagały dostępu do Internetu, lecz nie wskazuje w jakim stopniu i w jakim zakresie dokładnie wykorzystywane są te zasoby w szczególności zasoby informatyczne Wykonawcy. Nie ma dowodów na twierdzenie, że niektóre kroki zostały wykonane w całości (w pełni) przy użyciu zasobów Wykonawcy w sieci Internet. Nie jest wykluczone, że tylko znikomy, ale kluczowy element funkcjonalności wykorzystuje w jakimś zakresie zasoby Wykonawcy. (.) a cała pozostała funkcjonalność jest realizowana przez system dostarczony na próbce.” W drugiej opinii Ekspert próbuje łagodzić wnioski wyprowadzone w opinii z dnia 1 października 2021 r. Pomimo powyższych okoliczności z obu opinii wynika, że chociażby niektóre z funkcjonalności systemu wymagały dostępu do Internetu. Izba zaznacza przy tym, jak już zostało to podkreślone w niniejszym uzasadnieniu, że próbka przedłożona wraz z ofertą powinna była wykazać spełnienie wymagań i funkcjonalności w trakcie prowadzonej prezentacji, gdzie przez spełnienie wymagań rozumieć należy realizację scenariuszy bez dostępu do Internetu bądź jedynie w takim zakresie jak wymagały tego elementy scenariusza. Izba stwierdziła, iż brak było podstaw do wezwania Wykonawcy do uzupełnienia próbki w trybie art. 107 ust. 2 ustawy pzp, gdyż Odwołujący złożył próbkę na dwóch dyskach nośnikach danych, jak wymagał tego Zamawiający. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że powyższy przepis determinuje wezwanie do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego wyłącznie w sytuacji, gdy przedłożone środki są niekompletne bądź w ogóle nie zostały złożone, a nie gdy nie wykazują zgodności z warunkami zamówienia, jak miało to miejsce w niniejszej sprawie. Dlatego też zarzut naruszenia art. 107 ust. 2 ustawy pzp nie potwierdził się. W zakresie zarzutu naruszenia art. 107 ust. 4 ustawy pzp Odwołujący nie przedstawił w odwołaniu uzasadnienia postawionego zarzutu. Ponadto, trudno w okolicznościach niniejszej sprawy uznać, że jakiekolwiek wyjaśnienie Wykonawcy w zakresie próbki mogłyby spowodować rozstrzygnięcie spornych kwestii omówionych w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp oraz art. 223 ust. 1 ustawy pzp. Zarzut okazał się zasadny, jednak odwołanie podlegało oddaleniu z uwagi na niepotwierdzenie się zarzutów wcześniejszych, w konsekwencji których oferta Odwołującego pozostaje ofertą odrzuconą z postępowania. Uznanie rozpatrywanego zarzutu za zasadny pozostaje bez wpływu na wynik postępowania, a zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp: „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.” W zakresie zarzutów dotyczących agregatu Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z załącznikiem nr 1 g do OPZ Agregat po zmianie SWZ z dnia 17 sierpnia 2021 r. Zamawiający wskazał w Tabeli „Opis minimalnych wymagań techniczno-funkcjonalnych.” W poz. 1 Tabeli wymagał: „Agregat prądotwórczy stacjonarny w obudowie z silnikiem diesla - paliwo: olej napędowy”, w poz. 2: „Moc przy pracy ciągłej min. 62 kVA / 50 kW”, w poz. 3: „Poziom, do którego można przeciążyć agregat przez jedną godzinę raz na dwanaście godzin pracy min. 69 kVA / 55 kW”, w poz. 5 Tabeli wymagał: „Konstrukcja agregatu na ramie wykonanej z blachy stalowej zabezpieczona przed korozją i pomalowana, Wymiary: długość 2400 mm x szerokość 1100 mm x wysokość 1800 mm. Ciężar 1500 kg.”, w poz. 6 Tabeli wymagał: „Pojemność zbiornika zainstalowanego w ramie agregatu minimum 130 litrów i wystarczająca na 8 h pracy pod pełnym obciążeniem dla mocy ciągłej PRP.” W odpowiedzi na pytanie wykonawcy: „Proszę o wyjaśnienie dot. załącznika nr 1 g do OPZ Agregat - czy Zamawiający dopuści dostawę urządzenia o równoważnych parametrach i zbiorniku paliwa minimum 130 litrów?” Zamawiający w dniu 3 sierpnia 2021 r. udzielił odpowiedzi: „Zamawiający dopuszcza urządzenia równoważne - agregat prądotwórczy - pod warunkiem spełniania postawień OPZ, w szczególności, że zaproponowana pojemność zbiornika zainstalowanego w ramie agregatu będzie wystarczająca na 8 h pracy pod pełnym obciążeniem dla mocy ciągłej PRP.” Odwołujący złożył kartę katalogową Agregatu, w której w poz. 5 Tabeli (Parametry techniczno-funkcjonalne”) wskazał: „Konstrukcja agregatu na ramie wykonanej z blachy stalowej zabezpieczona przed korozją i pomalowana. Wymiary: długość 2400 mm x szerokość 1060 mm x wysokość 1750 mm, Ciężar 1420 kg.”, a w poz. 6: „Pojemność zbiornika zainstalowanego w ramie agregatu 140 litrów i wystarczająca na 8 h pracy pod pełnym obciążeniem dla mocy ciągłej PRP.” Z dowodu złożonego przez Zamawiającego: karta katalogowa zaoferowanego przez Odwołującego Agregatu wynikają następujące wymiary: „długość 2400 mm, szerokość 1060 mm, wysokość 1750 mm, Masa 2200 kg.”, pojemność zbiornika paliwa: „120 l” oraz zużycie paliwa przy maksymalnym obciążeniu (PRP@100%): „15,7 l”. W myśl art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (.) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.” Artykuł 223 ust. 1 ustawy pzp stanowi: „1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.” Na wstępie wskazania wymaga, że na gruncie nowej ustawy pzp i wykładni art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, aktualne pozostają tezy orzecznictwa i stanowisko doktryny dotyczące art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzedniej ustawy pzp. Aby zamawiający był uprawniony odrzucić ofertę na podstawie przywołanego przepisu jest zobowiązany przeprowadzić analizę porównawczą treści oferty oraz warunków zamówienia (w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia), które stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty (zdefiniowanej w art. 66 kodeksu cywilnego) jako najkorzystniejszej. Dokonanie takiego porównania przesądza o tym, czy treść złożonej w postępowaniu oferty odpowiada warunkom zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom. Istotnym jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy czym postanowienia SWZ powinny być jasne i klarowne (tak też: wyrok z dnia 22 września 2020 roku, sygn. akt: KIO 1864/20; wyrok z dnia 20 stycznia 2020 roku, sygn. akt: KIO 69/20). Po drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty, jak również gdy zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy wskazać należy w pierwszej kolejności na konstrukcję załącznika nr 1g do OPZ. W nagłówku dotyczącym wszystkim parametrów Zamawiający podał, że są to minimalne wymagania, niemniej jednak w odniesieniu do części parametrów Zamawiający wskazał na zakres bądź dodał, że jest to minimalny parametr. W przypadku wymiarów agregatu brak było takich wyznaczników. Postanowienia formularza były w tym zakresie nieprecyzyjne. Interpretacja wskazanych wymagań powinna w ocenie Izby nastąpić z uwzględnieniem odpowiedzi Zamawiającego z dnia 3 sierpnia 2021 r., której analiza prowadzi do wniosku, iż w zakresie podanych w załączniku nr 1g do OPZ parametrów Zamawiający dopuścił rozwiązania równoważne. Wyznacznikiem tej równoważności miały być funkcje użytkowe agregatu, w szczególności co do 8 h pracy pod pełnym obciążeniem dla mocy ciągłej PRP. Zdaniem Izby wyjaśnienia Zamawiającego odnosiły się do wszystkich parametrów agregatu a nie wyłącznie do zbiornika paliwa. Taka interpretacja wymagań jest zresztą zgodna ze stanowiskiem Zamawiającego wyrażonym w odpowiedzi na odwołanie. Z treści karty katalogowej Odwołującego wynika, że zaoferowany agregat spełnia funkcje użytkowe stanowiące kryterium równoważności. W ocenie Izby, kierując się kryterium równoważności Odwołujący był uprawniony zaoferować rozwiązanie agregat o mniejszych wymiarach, który spełnia wymagane funkcje użytkowe. Logicznym jest bowiem, że agregat o mniejszych wymiarach ale spełniający kryterium równoważności jest rozwiązaniem korzystniejszym. Abstrahując jednak od powyższego, jak wynika z karty katalogowej przedłożonej przez Odwołującego w postępowaniu, wskazane wymiary dotyczyły konstrukcji agregatu na ramie wykonanej z blachy stalowej. Na podstawie tych danych, nie można było stwierdzić jednoznacznie, że wymiary agregatu wraz z obudową nie osiągają wymiarów określonych przez Zamawiającego. Z dowodu złożonego Izbie przez Odwołującego - oświadczenia producenta wynika, że zaoferowany agregat wraz z obudową osiąga wymiary, o których mowa w załączniku nr 1g do SWZ. Niezgodność z warunkami zamówienia Zamawiający ustalił na podstawie karty katalogowej zamieszczonej na stronie internetowej. W ocenie Izby, rozbieżności pomiędzy danymi z karty katalogowej Odwołującego, a informacjami podanymi na stronie internetowej powinny zostać wyjaśnione w trybie stosownego wezwania. Jak wynika z oświadczenia producenta informacje na stronie internetowej mają charakter poglądowy, a zamawiany przez wykonawcę agregat może posiadać parametry zindywidualizowane zgodnie z zapotrzebowaniem. Konkludując, w ocenie Izby zaoferowany agregat spełniał warunki zamówienia, a odrzucenie oferty Odwołującego w tym zakresie było nieuprawnione. W świetle powyższego Izba uznała podniesiony zarzut za zasadny, co jednak nie mogło spowodować uwzględnienia odwołania, z uwagi na brak wpływu na wynik. W konsekwencji nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 255 pkt 2 ustawy pzp, zgodnie z którym: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: wszystkie złożone (.) oferty podlegały odrzuceniu.” W postępowaniu złożono dwie oferty, w tym ofertę Odwołującego, które zostały odrzucone, a zatem Zamawiający był uprawniony postępowanie unieważnić na podstawie przywołanego przepisu ustawy pzp. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów dojazdu w wysokości 411,21 zł na podstawie spisu kosztów oraz z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie rachunku złożonego przez Zamawiającego na rozprawie. Przewodniczący:.................................... 37 …

…Sygn. akt: KIO 136/19 WYROK z dnia 20 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lutego 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 stycznia 2019 przez wykonawcę: Ecol-Unicon Sp. z o.o., ul. Równa 2, 80-067 Gdańskw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Tczew, ul. Lecha 12, 83-110 Tczew, przy udziale wykonawcy ENERGOAGVA S.C., ul. Jagiellońska 56A, 83-110 Tczewzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ​ i powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gmina Tczew, ul. Lecha 12, ​ 83-110 Tczew, i: 1)zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Ecol-Unicon Sp. z o.o., ul. Równa 2, 80-067 Gdańsk tytułem wpisu od odwołania, 2)zasądza kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) od zamawiającego: Gmina Tczew, ul. Lecha 12, 83-110 Tczew na rzecz wykonawcy Ecol-Unicon Sp. z o.o., ul. Równa 2, 80-067 Gdańsk stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. ……………………………… Sygn. akt: KIO 136/19 Uzasadnienie Zamawiający, Gmina Tczew, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie: „wykonywanie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, eksploatację, konserwację i utrzymanie oraz usuwanie awarii urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych położonych na terenie Gminy Tczew, stanowiących jej mienie komunalne”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 4 października 2018 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, pod nr: 2018/S 191-432972. Wykonawca Ecol-Unicon Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku wniósł odwołanie wobec czynności podjętej przez Zamawiającego w dniu 16 stycznia 2019 r. polegającej na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust 1 oraz art 93 ust 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „Pzp”. Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i powtórzenia oceny i badania oferty, a w konsekwencji wybór najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego. Odwołujący wskazał, że w przypadku uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu unieważnienia decyzji z dnia 16 stycznia 2019 r., oferta Odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący wyjaśnił, że w postępowaniu zostały złożone dwie oferty. Po przeprowadzeniu badania i oceny ofert, w dniu 17.12.2018 r. Zamawiający podjął decyzję o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy ENERGOAGVA s.c. Odwołujący wniósł odwołanie wobec tej czynności, które w dniu 4 stycznia 2019 r. Zamawiający uwzględnił w całości. W dniu 7 stycznia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze (sygn. akt KIO 2636/18). Zamawiający w dniu 16 stycznia 2019 r. odrzucił ofertę wykonawcy ENERGOAGVA s.c. jako zawierającą rażąco niską cenę. Na wniosek Odwołującego z dnia 17 stycznia 2019 r., Zamawiający w dniu 18 stycznia 2019 r. udzielił Odwołującemu informacji, iż: „szacowanie wartości zamówienia zostało przeprowadzone na podstawie wyliczeń kwartalnych udostępnionych w trakcie przeprowadzonego zamówienia. W celu określenia wartości zamówienia polegającego na eksploatacji sieci wodno-kanalizacyjnej w okresie od 01.012019 r. do dnia 31.12.2021 r. opiera się na wydatkach ponoszonych na eksploatację sieci w okresie ostatnich 3 lat, tj. od III kwartału 2015 r. do II kwartału 2018 r." Odwołujący, pismem z dnia 18 stycznia 2019 r., zwrócił się ponownie do Zamawiającego o przekazanie szczegółowej analizy przeprowadzonej przez Zamawiającego potwierdzającej fakt, iż oferta Odwołującego faktycznie przewyższa możliwości budżetowe Zamawiającego przeznaczone na realizację przedmiotowego zamówienia, w szczególności mając na względzie, iż część kosztów wynikała będzie z kosztorysów powykonawczych. W dniu 23 stycznia 2019 r. Odwołujący otrzymał odpowiedź w postaci czterech tabel stanowiących analizę Zamawiającego w zakresie jego możliwości budżetowych oraz kopię Protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący podniósł, że zgodnie z przepisami Pzp, Zamawiający przed wszczęciem postępowania dokonuje szacowania wartości przedmiotu zamówienia. Podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością (art. 32 ust 1 Pzp). Zamawiający w dniu 1 października 2018 r. w „Uzasadnieniu wyboru trybu zamówienia zgodnie z Ustawą PZP" określił wartość zamówienia na podstawie rozliczeń kwartalnych zadania z lat 2015 - 2018. na kwotę 19.200.00.00 zł. W informacji z otwarcia ofert z dnia 8 grudnia 2018 r. Zamawiający wskazał, że realizację zadania zamierza pokryć z taryf za wodę i ścieki, co potwierdził w piśmie z dnia 14 grudnia 2018 r., dodając, że w budżecie Gminy nie przewidziano dodatkowych środków na przedmiotowe zadanie. Powyższą informację Zamawiający potwierdził też w punkcie 11 ust. 2 Protokołu z postępowania przetargowego: „Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości 0,00 zł (realizacja zadania zostanie pokryta z taryf za wodę i ścieki)”. Odwołujący wskazał, że co do zasady kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, odpowiada szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia, powiększonej o należny podatek VAT, jednak przepisy Pzp pozwalają, by kwota ta odbiegała od tej wartości - zarówno była od niej wyższa, jak i niższa, gdyż winna ona odpowiadać faktycznym możliwościom sfinansowania zamówienia w określonej wysokości. Odwołujący przedstawił analizę możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego z taryf za wodę i ścieki, wskazując, że z analizy taryf na wodę i ścieki wynika, iż przychody z tego tytułu obejmują rocznie kwotę 8 642 345,00 zł netto, tj. łącznie w całym okresie realizacji zadania - 25 927 035,00 zł netto, a więc kwotę wyższą niż oszacowana wartość przedmiotu zamówienia. Odwołujący, w celu przedstawienia możliwości pokrycia kosztów realizacji zamówienia z przychodów pochodzących z taryf za wodę i ścieki, dokonał podziału na analizę rozliczenia dotyczącą własnej kalkulacji w stosunku do posiadanych dokumentów udostępnionych przez Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego, dokonane przez niego analizy kosztów realizacji zakresu przedmiotowego zadania, z uwzględnieniem odpowiedzi Zamawiającego na pytania wykonawców w toku postępowania oraz przychodów z taryf za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków zatwierdzonych decyzją Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie z dnia 22 maja 2018 r. (nr decyzji GD.RET.070/2.VD/2018.KG)potwierdzają, że cena zaoferowana przez Odwołującego mieści się w kwocie, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Odwołujący przedłożył kopię Decyzji GD.RET.070/25fD/2Q18.KC z dnia 22 maja 2018 r. oraz kopię wniosku o zatwierdzenie taryf dla zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków z dnia 12 marca 2018 r. Wskazał, iż powyższe potwierdza również przeprowadzona przez Zamawiającego szczegółowa analiza przekazana Odwołującemu w dniu 18 stycznia 2019 r. Zamawiający na etapie udzielania odpowiedzi na pytania udostępnił wykonawcom wniosek o zatwierdzenie taryf dla zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, na podstawie którego Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie decyzją znak GD.RET.070./25/D/2018.KC z dnia 22 maja 2018 r. zatwierdziło obecnie obowiązującą taryfę, przy czym okres obowiązywania nowych taryf w znacznej mierze pokrywa się z przewidywanym okresem realizacji przedmiotowego zamówienia. Z uwagi na fakt, iż zmiana struktury sprzedaży wody i ścieków nie ma charakteru skokowego, należy przyjąć strukturę przychodów z taryf za wodę i ścieki określoną zaakceptowanym wnioskiem taryfowym. W ww. wniosku planowana średnioroczna wartość przychodów uzyskiwanych z taryf za wodę i ścieki wynosić będzie (tabela G wniosku taryfowego): 8 642 345 zł. W związku z powyższym, Odwołujący przyjął wartość środków, jakie Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację przedmiotu zamówienia, w wysokości 8 642 345.00 zł netto, jako przewidywaną średnioroczną wartość wpływów z tytułu opłat za wodę i ścieki w ramach zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków określoną zaakceptowanym i obowiązującym wnioskiem taryfowym. Zgodnie z wymaganiem SIWZ, Odwołujący podał w ofercie następujące wartości cenowe: 1) Czynniki cenotwórcze na podstawie których będą rozliczane prace usuwania awarii: a)Stawka roboczogodziny r-g (zł): 29 zł/rbg b)Zysk, Z (%): 10% c)Koszty pośrednie, Kp (%}: 85 % d) Koszty zakupu, Kz (%):20% 2) Oferowana kwota wynagrodzenia miesięcznego za eksploatację sieci, urządzeń i obiektów wodociągowokanalizacyjnych (zł): 199 000,00 zł. Odwołujący wskazał, że zgodnie z zapisami Rozdziału 12 [Opis sposobu obliczenia ceny] SIWZ: 1.„Cena podana w ofercie powinna być ceną kompletną i jednoznaczną. Winna ona stanowić całkowite wynagrodzenie Wykonawcy za wykonanie obowiązków umownych w pełnym zakresie - obejmować łączną wycenę wszystkich elementów przedmiotu zamówienia, wskazanych w niniejszym SIWZ. 2. Podstawą do określenia ceny oferty jest zakres obowiązków przedstawiony w opisie przedmiotu zamówienia niniejszej SIWZ. 3. Cena podana w ofercie musi uwzględniać wszelkie zobowiązania związane z realizacją przedmiotu zamówienia, wynikające z niniejszej SIW Z, w tymmusi zawierać wszelkie koszty związane z wykonaniem wszelkich prac, robót remontowych oraz dostaw. a także obejmować wszystkie koszty jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia.” Zamawiający, odpowiedzią na pytanie nr 1 z dnia 21 listopada 2018 r. jednoznacznie określił, iż cena, którą należy podać w formularzu ofertowym powinna obejmować wszystkie koszty niezbędne do wykonywania obowiązków zawartych w § 3 wzoru umowy, przy uwzględnieniu § 7 -12 wzoru umowy. W konsekwencji, przywołany w odpowiedzi z dnia 21 listopada 2018 r. §3 wzoru umowy obejmuje bardzo szeroki katalog ogólnych obowiązków wykonawcy zamówienia. Ponadto, Zamawiający w treści SIW Z - Rozdział 3 [Opis przedmiotu zamówienia] wskazał, że Wykonawca „ zobowiązany będzie do uiszczenia podatku od nieruchomości według stawek określonych w Uchwale Rady Gminy Tczew w sprawie określenia wysokości stawek podatku od nieruchomości.” Powyższe zostało wielokrotnie potwierdzone przez Zamawiającego w odpowiedziach na pytania wykonawców, m.in. odpowiedź z dnia 21 listopada 2018 r. na pytania nr 70 i 71. Koszt podatku od nieruchomości jest to kwota ok. 68,000,00 zł rocznie, czyli ok. 5.700.00 zł miesięcznie. Odwołujący oświadczył, że zaoferowana przez niego cena podana w formularzu oferty zawiera wszystkie koszty niezbędne do wykonywania obowiązków zawartych w §3 wzoru umowy, przy uwzględnieniu § 7 -12 wzoru umowy oraz inne zgodnie z SIWZ. Odwołujący przedstawił w zakresie wynagrodzenia miesięcznego: -średnioroczną wartość środków pozyskiwanych z taryf za wodę i ścieki przeznaczoną na realizację zadania: 8 642 345,00 zł, -średnioroczną wartość wynagrodzenia za eksploatację sieci, urządzeń i obiektów wodociągowo-kanalizacyjnych [zgodnie z ofertą Odwołującego]: 2 388 000,00 zł [12 miesięcy x 199 000 zł), wskazując na różnicę: 6 254 345 zł (rocznie), przy czym wykazana różnica stanowi budżet na pokrycie pozostałych nie ujętych w wynagrodzeniu miesięcznym kosztów realizacji zadania, zgodnie z przepisami prawa i SIWZ. W zakresie kosztów awarii Odwołujący wyjaśnił, że dotychczasowe, wskazane w kalkulacji Zamawiającego średnioroczne koszty usuwania awarii sieci i urządzeń wod-kan wynosiły za okres 2015 - 2018: 2.112,934,00 zł. Wskazał, że wartości czynników cenotwórczych dotychczas rozliczanych awarii oraz czynników cenotwórczych zaoferowanych przez Odwołującego różnią się. Pomimo jednak różnicy w stawkach, Odwołujący oświadczył, że nie tylko nie przewiduje wzrostu całkowitych kosztów usuwania awarii w okresie realizacji przedmiotu zamówienia, ale przewiduje ich zmniejszenie, co wiąże się bezpośrednio ze standardem obsługi infrastruktury, w szczególności bieżącej eksploatacji sieci, na które do tej pory były przeznaczane środki, które w żaden sposób nie pokrywały rzeczywistych kosztów z tym związanych, a koszty usuwania awarii w sztuczny sposób były zawyżane celem utrzymania funkcjonowania dotychczasowego wykonawcy (dane za okres IIl kw. 2015 - II kw. 2018): -średniomiesięczna wartość wynagrodzenia miesięcznego: 24 100,00 zł, -średniomiesięczne koszty usuwania awarii: 191 138,00 zł, Koszty zatem usuwania awarii (dotychczasowe) są niemal 8-mio krotnie wyższe (7,93) niż koszty bieżącej eksploatacji systemu. Zdaniem Odwołującego, taka struktura finansowa realizacji usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków jest nienaturalna i niespotykana w praktyce wśród przedsiębiorstw wodociągowokanalizacyjnych. Jednocześnie wskazał, że z racji braku odpowiedniego zaangażowania w bieżącą obsługę, infrastruktura podlega przedwczesnemu niszczeniu i jest bardziej podatna na występowanie awarii. Przekłada się to bezpośrednio na obecny zły stan infrastruktury stwierdzony przez Odwołującego podczas odbytej wizji lokalnej i zawyżoną liczbę występujących awarii. Odwołujący przedstawił kalkulację przewidywanych kosztów usuwania awarii w okresie trwania zamówienia, gdzie Zamawiający, jako przewidywane wartości usuwanych awarii, przyjął wartości z rozliczeń kwartalnych pomiędzy dotychczasowym wykonawcą, a Zamawiającym z okresu jednego roku: od października 2017 r. do września 2018 r. w wysokości: -robocizna: 438 212, 35 zł/rok -liczba roboczogodzin: 51 483, 39 -materiał: 334 777, 66 zł -sprzęt: 513 727,96 zł -łączny koszt usunięcia awarii: 2 112 934,67 zł Z danych otrzymanych od Zamawiającego wynika średnia ilość awarii w roku na poziomie 848. Odwołujący wskazał, że powyższa liczba awarii jest liczbą większą niż wynika to z praktyki i doświadczenia Odwołującego, bowiem Odwołujący eksploatuje obecnie dwie bezpośrednio sąsiadujące ze sobą gminy wiejskie, tj. Suchy Dąb oraz Cedry Wielkie, z których ta pierwsza bezpośrednio sąsiaduje z gminą Tczew, przy czym łączna liczba ludności eksploatowanych przez Odwołującego gmin wynosi ok. 11 100 mieszkańców, a liczba ludności gminy Tczew wynosi ok. 14 100 mieszkańców. Ww. gminy są gminami wiejskimi, położonymi w bezpośrednim sąsiedztwie ośrodków miejskich (Gdańsk, Tczew). Specyfika eksploatacji obu gmin jest więc porównywalna, a Odwołujący posiada niezbędne doświadczenie i zna specyfikę eksploatacji tego typu sieci i obiektów. Analiza otrzymanych od Zamawiającego danych, gdzie: -średni prognozowany koszt usunięcia pojedynczej awarii wynosi 2 491,66 zł, -średnia prognozowana liczba roboczogodzin przeznaczona na usuniecie pojedynczej awarii wynosi: 60,7 rbg, -średnia wartość użycia sprzętu na usuniecie pojedynczej awarii wynosi: 605,61 zł, -dzienna liczba godzin przeznaczona na usuwanie awarii wynosi ~ 141 godzin, -dzienna ilość awarii wynosi średnio 2,3 szt., wskazuje, zdaniem Odwołującego, na przeszacowanie i absurdalność wskazanego prognozowanego zaangażowania na usuwanie awarii. Zrozumiałe jest, że z uwagi na niejednolity i okazjonalny charakter występowania awarii, wykonawca winien przewidzieć w cenie oferty zabezpieczenie kosztów utrzymania odpowiednich, będących w gotowości do interwencji zasobów ludzkich, stąd oferowana cena roboczogodziny powinna uwzględniać pokrycie kosztów pracowników na czas przerw pomiędzy występowaniem awarii. W przypadku zaś, w którym oferowana cena roboczogodziny (zgodnie z analizą przyjętych przez Zamawiającego wskaźników cenotwórczych dotychczasowego wykonawcy) nie osiąga nawet wartości minimalnego wynagrodzenia za pracę za lata, w jakich była świadczona, to uznać należy, iż doszło z dużym prawdopodobieństwem do zawyżenia przez dotychczasowego wykonawcę ilości zaangażowania czasowego celem pokrycia kosztów pracowników. Odwołujący dodatkowo przedstawił analizę typowych kosztorysów dla usuwania awarii sporządzonych na podstawie obmiarów KNR, co potwierdza powyżej opisane okoliczności i w konsekwencji stanowi podstawę do stwierdzenia, że Zamawiający błędnie oszacował średnią ilość roboczogodzin przeznaczoną na usunięcie pojedynczej awarii. Czas ten według kosztorysów sporządzonych na podstawie obmiarów KNR wynosi ok. 6.6 rbg, a nie jak to wskazuje Zamawiający - 60.7 rbg. Zakładając nawet, że przyjęty średni czas roboczogodziny będzie dwukrotnie wyższy niż wynika to z wyliczeń Odwołującego sporządzonych na podstawie KNR, to prognozowany średnioroczny koszt roboczogodziny w okresie realizacji zamówienia będzie wynosił: 660 380,12 zł. W zakresie kosztów sprzętu Odwołujący podniósł, że wątpliwości budzi ocena przez Zamawiającego wysokości planowanych kosztów, ponieważ również w tym przypadku Zamawiający prognozuje wartość prac sprzętu na podstawie bezpośredniego przełożenia wykonania realizacji zadania przez dotychczasowego wykonawcę z okresu październik 2017 r. - wrzesień 2018 r., przyjmując wartość sprzętu bez narzutów w kwocie 513 727,96 zł. Wartość miesięczna sprzętu bez żadnych narzutów przeznaczona do usuwania awarii wynosi więc 42 810,66 zł netto, a po doliczeniu narzutów - 87 119,70 zł netto. Obie te wartości są wartościami niewspółmiernie wysokimi do wielkości infrastruktury wodkan. w gminie Zamawiającego. Odwołujący wskazał, iż zgodnie z postanowieniami wzoru umowy §7 ust. 1 pkt 2, wynagrodzenie za usunięcie poszczególnych awarii rozliczane będzie na podstawie kosztorysów KNR, a praca sprzętu będzie rozliczana na podstawie stawek nie wyższych niż średnie zamieszczone w wydawnictwie SEKOCENBUD dla tego regionu (pomorskie) w kwartale poprzedzającym wystąpienie awarii. Dokonując rozliczenia robót według określonych umową maksymalnych stawek SEKOCENBUD dla woj. pomorskiego, przy uwzględnieniu zawyżonej średniej wartości pracy sprzętu (pominięto najtańszy sprzęt) należałoby stwierdzić, że: -dzienna średnia wartość pracy sprzętu bez narzutów netto wynosi 1 407,44 zł, -dzienna średnia wartość pracy sprzętu z narzutami netto wynosi 2 864,21 zł, Z analizy średnich cen jednostkowych sprzętu i przedstawionych przez Zamawiającego danych (przyjęcie wysokiej ilości awarii - 848) pokazują zawyżenie prognozowanej w okresie realizacji zamówienia całkowitej wartości sprzętu: -średni czas pracy sprzętu dla usunięcia pojedynczej awarii wynosi 7,9h (cały dzień roboczy). -średni dzienny czas pracy sprzętu przeznaczonego do usuwania awarii wynosi 18,3 h. Odwołujący podkreślił, że do wyliczenia średniego czasu pracy sprzętu na usunięcie pojedynczej awarii przyjęto przedstawioną przez Zamawiającego łączną średnioroczną ilość awarii na sieci i urządzeniach wod-kan w ilości 848 szt. Natomiast rzeczywista ilość awarii, w której sprzęt jest używany jest zdecydowanie mniejsza, więc rzeczywisty czas pracy sprzętu dla usunięcia pojedynczej awarii jest jeszcze wyższy niż to wskazano powyżej. Analiza typowych kosztorysów dla usuwania awarii sporządzonych na podstawie obmiarów KNR wskazuje, że Zamawiający błędnie oszacował średni czas pracy sprzętu przeznaczony na usuniecie pojedynczej awarii, który według kosztorysów sporządzonych na podstawie obmiarów KNR wynosi ok. 2,72 godziny. Zakładając nawet, że przyjęty średni czas pracy sprzętu będzie dwukrotnie wyższy niż wynika to z wyliczeń Odwołującego sporządzonych na podstawie KNR, to prognozowany średnioroczny koszt pracy sprzętu w okresie realizacji zamówienia wyniesie: 720153,82 zł. W odniesieniu do kosztów materiału, Odwołujący wskazał, że wartość materiałów zużywanych do usuwania awarii została określona przez Zamawiającego na poziomie wykonania z okresu październik 2017 - wrzesień 2018 i wynosi 334 777,6 zł/rok (wartość bez narzutów), której rzetelności z uwagi na brak szczegółowych kosztorysów Odwołujący nie jest w stanie zweryfikować i do celów kalkulacji przewidywanych łącznych kosztów awarii przyjął prognozowaną przez Zamawiającego wartość. Podsumowując, łączne średnioroczne koszty usuwania awarii w okresie trwania realizacji zamówienia publicznego według szacunków Odwołującego będą niższe niż wskazane w tabeli poniżej: Wartość robocizny 324 511,11 zł Wartość robocizny z narzutami 660 380,12 zł Wartość materiału 334 777,66 zł Wartość materiałów z narzutami 401 733,19 zł Wartość sprzętu 353 883,94 zł Wartość sprzętu z narzutami i zyskiem 720 153,82 zł Łącznie awarie bez narzutów 1 013 172,71 zł Łącznie awarie z narzutami 1 782 267,12 zł Biorąc pod uwagę treści postanowień umowy oraz przewidziany przez Zamawiającego sposób rozliczeń kwartalnych, Odwołujący jako koszt realizacji zamówienia przyjął całkowity koszt prowadzonej działalności wykazywany w cyklicznych rozliczeniach kwartalnych, jako wynagrodzenie wykonawcy i pozostałe koszty eksploatacyjne poniesione przez wykonawcę w ramach realizacji zadania. W obecnej chwili czynnikami dającymi się w dużej mierze przewidzieć, są koszty zestawione w tabeli poniżej: Przewidywane średnioroczne koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia: Wynagrodzenie wykonawcy - cena ofertowa Odwołującego 2 388 000 zł Opłaty za usługi wodne (tabela C wniosku taryfowego) 30 112 zł Koszty zakupionej wody (tabela C wniosku taryfowego) 791 333 zł Koszty odprowadzania ścieków do urządzeń niebędących w posiadaniu przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego (tabela C wniosku 2 288 333 zł taryfowego) Energia elektryczna (tabele D wniosku taryfowego) 931 333 zł Należności nieregularne (tabele D wniosku taryfowego) 29 667 zł Pozostałe koszty eksploatacji nie wchodzące w zakres usuwania awarii lub nie wymienione powyżej (na podstawie rozliczeń kwartalnych dotychczasowego Wykonawcy za okres 111 kw, 2015-11 kw. 2018): 123 846 zł SUMA: 6 582 624 zł Odwołujący podkreślił, iż wartość powyższych kosztów wiąże się bezpośrednio ze sposobem utrzymania systemu i działalnością wykonawcy. Stwierdzony zaś podczas wizji lokalnej przez Odwołującego zły stan infrastruktury przekłada się bezpośrednio na kluczowe elementy koszto-twórcze realizacji zamówienia. Nadto, w udzielonych przez Zamawiającego odpowiedziach na pytania został przedstawiony wskaźnik procentowy sprzedanej wody wynoszący (odpowiedzi na pytania nr 69 z dnia 30.11.2018 r.) od 69,11% do 69,96% utrzymujący się w okresie od I kw. 2015 do II kw. 2018 r., który bezpośrednio obrazuje ilość strat wody w sieci. Wykazywanie prawie niezmiennego wskaźnika strat wody przez okres 3,5 roku jest w rzeczywistości niemożliwe do osiągnięcia, a nawet przyjmując, iż wskaźnik ten jest prawdziwy, to podejmowane działania dotychczasowego wykonawcy, mające na celu jego zmniejszenie, mają charakter nieefektywny, co potwierdza zbyt małe zaangażowanie środków w działania eksploatacyjne, a to bezpośrednio przekłada się na jakość obsługi, efektywność wykorzystania urządzeń i ponoszone łączne koszty. Analizując możliwości techniczne i zastany stan infrastruktury, można stwierdzić, że przy przedstawionym przez Odwołującego zaangażowaniu kosztowym w bieżącą eksploatację, koszty obsługi, o których mowa powyżej zostaną ograniczone. Podsumowując zestawienie całkowitych przychodów i kosztów, Odwołujący wskazał, że planowane średnioroczne przychody wyniosą: 8 642 345 zł, planowane średnioroczne koszty (bez awarii) wyniosą:6 582 624 zł. Różnica tych kosztów wynosi: 2 059 720 zł i pozostaje na pokrycie kosztów usuwania awarii. Wykazane przez Odwołującego (z uwzględnieniem zapasów finansowych) prognozowane średnioroczne koszty usuwania awarii wynoszą 1 782 267,12 zł. Z bezpośredniego porównania wynika, że wartość rezerwy finansowej wynikającej z różnicy kosztów realizacji zamówienia i przychodów otrzymywanych z taryf jest wystarczająca na pokrycie kosztów usuwania awarii w okresie realizacji zamówienia. Dodatkowo, biorąc pod uwagę przewidywane korzyści związane z poprawą jakości funkcjonowania systemu, po zwiększeniu nakładów finansowych na bieżącą eksploatację urządzeń przewiduje powstanie dodatkowej nadwyżki finansowej na realizację prowadzonej działalności. Odwołujący wyjaśnił, że przeanalizował również możliwość realizacji przedmiotu zamówienia, wychodząc z założeń budżetowych oraz struktury dotychczas ponoszonych przez Zamawiającego kosztów, przeliczając je na średnie czasy roboczogodziny i sprzętu. Tak wykonana analiza wykazuje prognozowaną jednostkową czasochłonność realizacji prac i pozwala ocenić realną możliwość ich wykonania. Podstawą ww. analizy są przewidywane średnioroczne koszty realizacji zamówienia, z wyłączeniem kosztów awarii. Wykazywane przez Odwołującego i Zamawiającego w tym zakresie koszty, w całkowitym podsumowaniu są ze sobą zbieżne: 6 582 624 zł / 6 452 411 zł. Z racji zbieżności sumy przewidywanych kosztów, do dalszej analizy przyjęto średnią wartość kosztów z obu wartości, tj.: 6 517 518 zł. Zestawiając powyższą wartość z planowanymi przychodami otrzymujemy kwotę przewidzianą na pokrycie kosztów usuwania awarii: planowane średnioroczne przychody - 8 642 345 zł oraz planowane średnioroczne koszty (bez awarii): 6 517 518 zł. Różnica (max. awarii): 2 124 827 zł. Powyższą kwotę rozłożono na czynniki kosztotwórcze: robociznę, materiały i sprzęt, według obecnej struktury kosztów prowadzonej działalności. Założenia wspólne: średnia liczba awarii w roku: 848, średnia wartość roboczogodziny pracy sprzętu przy usuwaniu awarii netto: 76,77 zł/rbg. Z analizy Odwołującego wynika, że 60,77 roboczogodzin pracy ludzi oraz 7,89 godzin przeznaczonych na usunięcie pojedynczej awarii zdecydowanie zawyża nakłady pracy (roboczogodzina pracy ludzi) na usunięcie awarii - średni jednostkowy nakład pracy wymagany na usunięcie pojedynczej awarii wymaga zaangażowania czasu pracy dwóch pracowników w 3,75 dnia (8h czas pracy) z wykorzystaniem pracy sprzętu przez 8 godzin. Na podstawie zestawienia obrazującego strukturę ponoszonych kosztów na usuwanie awarii obliczono udział procentowy robocizny/sprzętu, który wynosi 85,30 %. Następnie Odwołujący dokonał wyliczenia prognozowanej kwoty rocznej, jaka może być przeznaczona na pokrycie kosztów roboczogodziny i pracy sprzętu, z uwzględnieniem szacowanej przez Zamawiającego wartości materiałów, tj.: 1 723 093,67 zł. Odwołujący dokonał też obliczeń wartości robocizny i sprzętu, uwzględniając procentowy stosunek wartości robocizny/sprzętu oraz ustalił szacowaną ilość roboczogodzin na usunięcie pojedynczej awarii z uwzględnieniem stawek cenowych podanych w jego ofercie. Z przedstawionego zestawienia wynika, że średni jednostkowy nakład pracy wymagany na usuniecie pojedynczej awarii wymaga zaangażowania czasu pracy dwóch pracowników w ciągu jednego dnia (8 godzin pracy) z wykorzystaniem pracy sprzętu przez 7 godzin. Przedstawiona analiza porównawcza wprost wskazuje, że zaoferowane przez Odwołującego stawki i ceny mieszczą się w założeniach budżetowych Zamawiającego, a zaoferowana wartość oferty może być w całości sfinansowana z taryf za wodę i ścieki. Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie ma podstaw prawnych dla unieważnienia przedmiotowego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp z uwagi na fakt, iż cena oferty Odwołującego mieści się w kwocie, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację przedmiotowego zamówienia publicznego, przywołując orzecznictwo KIO. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania od Odwołującego. Zamawiający nie zgodził się z zarzutami odwołania. Wyjaśnił, że oszacował wartość przedmiotu zamówienia na kwotę 19 200 000 zł. netto, następnie doprecyzowując, iż realizację całości zadania zamierza pokryć z taryf za wodę i ścieki. Decyzją z dnia 22 maja 2018 roku Dyrektor Regionalnego Zarządu gospodarki Wodnej w Gdańsku zatwierdził taryfy za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzenie ścieków na okres 3 lat, tj. od dnia 1 stycznia 2019 roku do dnia 31 grudnia 2019 r. Szacowany przychód z tak ustalonych taryf wynosić ma średniorocznie 6 475 729, 21 złotych. Tymczasem, zgodnie z ofertą Odwołującego, średnioroczny koszt (uwzględniający także wydatki związane z usunięciem awarii) wynosić ma 10 937 873, 21 złotych. Powyższe implikuje wniosek, że wynagrodzenie Odwołującego przekracza nie tylko przychód osiągany z taryf, ale także przyjętą przez Zamawiającego wartość zamówienia. Irrelewantny jest przy tym fakt, iż z obliczeń Odwołującego wynika jakoby przychód z taryf wynosić miał 8 642 345,00 zł, albowiem nawet gdyby przyjąć za zasadną kwotę wskazaną przez Odwołującego, to jednak wciąż nie byłaby ona wystarczająca na pokrycie jego wynagrodzenia. Zamawiający wyjaśnił, że przyczyną rozbieżności jest to, że Odwołujący bezpodstawnie przyjął, że przychód Gminy Tczew, osiągany z tytułu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków zawiera w sobie także sumę udzielonej przez gminę dopłaty, tj. 13,32 zł. zamiast 6,32 zł, tytułem ceny za odprowadzanie ścieków. Takie szacunki są sprzeczne z zasadami ekonomii, jak i logiki, bowiem trudno uznać za przychód gminy kwotę, którą gmina wcześniej sama wydatkowała na ten cel z budżetu. Z tego też względu zasadne jest przyjęcie za punkt wyjścia kwoty w wysokości 6 475 729,21 zł, (tj. rzeczywiście osiągniętego przychodu). Nie ulega wątpliwości, iż gdyby przyjąć, że gmina obowiązana byłaby płacić Odwołującemu wyłącznie wynagrodzenie podstawowe w kwocie 2.388 000 zł, to nie doszłoby do aktualizacji przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, jednak zasadniczą część kosztów zamawiającego stanowią wydatki nieujęte w podstawowym wynagrodzeniu, a niezbędne dla zachowania ciągłości zaopatrzenia w wodę i odprowadzania ścieków, takie jak koszty usuwania awarii. Zamawiający wskazał, że w przypadku zawarcia umowy z Odwołującym średniorocznie koszty wyniosłyby 10 937 873,21 zł., na które to składałyby się odpowiednio: 1.4 485 461,83 zł. tytułem kosztów awarii 2.183 194,85 zł. tytułem innych kosztów związanych z eksploatacją 3.2 388 000,00 zł. tytułem wynagrodzenia podstawowego 4.1 051 351,80 zł. tytułem energii elektrycznej 5.495 943,58 zł. tytułem kosztów zakupu wody ze ZWIK 6.2 321 921,15 zł. tytułem kosztów zrzutu ścieków do ZWIK 7.12 000, 00 zł. tytułem czynszu dzierżawy Chybione jest przy tym twierdzenie Odwołującego, jakoby liczba awarii w Gminie Tczew była większa niż to wynika z praktyki Odwołującego, a tym samym jakoby ponoszone na awarie koszty były przez Zamawiającego i obecnego wykonawcę zawyżane. Odwołujący nie przedstawił bowiem żadnych dowodów na poparcie powyższych twierdzeń, opierając swoje stanowisko wyłącznie na domniemaniach. Udostępnione przez Zamawiającego dane dotyczące liczby awarii są zaś - w odróżnieniu od statystyk Odwołującego- miarodajne, albowiem oparte na danych dotyczących rzeczywistych awarii w Gminie Tczew, są odpowiednio udokumentowane i upublicznione. Zamawiający podniósł, że Gmina Tczew ma o wiele większą infrastrukturę wodno-kanalizacyjną niż Gmina Cedry Wielkie i Gmina Suchy Dąb, dysponuje także przestarzałą - w większości azbestową instalacją- co wydaje się stanowić główny czynnik decydujący o takiej, a nie innej liczbie awarii. Odwołujący ma tego świadomość, o czym świadczy zawarte w odwołaniu sformułowanie „Stwierdzony zaś podczas wizji lokalnej przez Odwołującego zły stan infrastruktury przekłada się bezpośrednio na kluczowe elementy kosztotwórcze [..]”. Uzasadnione wątpliwości budzi także fakt kwestionowania przez Odwołującego pozostałych aspektów składających się na koszt usuwania awarii, takich jak liczba pracowników czy potrzebnych do usunięcia awarii roboczogodzin, które to dane Zamawiający przyjął biorąc za podstawę dotychczasowe lata (gmina od dziesiątek lat nieprzerwanie zapewnia zbiorowe zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków). Zamawiający podniósł, że nad możliwością zmniejszenia liczby awarii Gmina Tczew pracuje od lat, dotychczas bezskutecznie. Wynagrodzenie Odwołującego z tytułu usunięcia awarii będzie ustalone w oparciu o wskazane w ofercie czynniki cenotwórcze, a te w sposób jednoznaczny wskazują, że koszt usunięcia awarii przez Odwołującego wyniesie średniorocznie 4 485 461,83 zł. Brak jest podstaw do przyjęcia, że koszt ten mógłby być mniejszy, albowiem abstrahując od zastosowanych przez Odwołującego stawek - pozostałe czynniki, takie jak liczba pracowników potrzebnych do usunięcia awarii, czy czas ich pracy Zamawiający prawidłowo oszacował biorąc za podstawę wyliczenia statystyki z ubiegłych lat. To samo dotyczy pozostałych kosztów takich jak: koszt sprzętu, czy materiałów. Zgodnie z przepisem art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia - co niewątpliwie, w świetle wyżej wskazanych okoliczności, miało miejsce na gruncie niniejszego postępowania. Gmina Tczew nie może zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty, tak poprzez zastosowanie dopłat, jak i obciążenie tą kwotą mieszkańców. Uchwałą Rady Gminy Tczew z dnia 27 czerwca 2018 r. ustalone zostały dopłaty do taryfy za odprowadzanie ścieków w wysokości 7 zł. Kwota ta została już zabezpieczona w budżecie gminy i nie jest aktualnie możliwe jej zwiększenie. Odrębną kwestią pozostaje przy tym fakt, że gmina ma szereg zadań własnych, które realizowane są z jej budżetu. Dyscyplina finansów publicznych nakazuje więc rozsądne gospodarowanie, które z całą pewnością nie może polegać na zawieraniu umów z podmiotami, które oferują ceny znacznie przewyższające pierwotne założenia budżetowe. Nie jest także możliwe przesunięcie tego obowiązku na mieszkańców, którzy już w czerwcu bieżącego roku poznali obowiązujące w gminie taryfy. Nagłe zwiększenie opłat byłoby więc korzystne dla Odwołującego, ale sprzeczne z interesem publicznym, rozumianym jako interes wszystkich mieszkańców i przedsiębiorców działających na terenie Gminy Tczew. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 Pzp Zamawiający zauważył, że Odwołujący nie poparł ww. twierdzenia żadnymi dowodami. Wykonawca ENERGOAGVA s.c. z siedzibą w Tczewiezgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie Zamawiającego. Przystępujący wyjaśnił, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Interes ten polega przede wszystkim na tym, iż obecnie, na podstawie wiążącej strony umowy, to właśnie przystępujący świadczy dla zamawiającego usługi zbiorowego zaopatrzenia w wodę i odprowadzania ścieków, a także usługi dotyczące eksploatacji, konserwacji, utrzymania oraz usuwania awarii urządzeń wodociągowych i kanalizacji położonych na terenie Gminy Tczew. Tym samym, zaskarżona czynność unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, istotnie wpływa na sytuację prawną Przystępującego. W szczególności wynik niniejszej sprawy wpływać będzie na okres, w jakim Przystępujący będzie świadczył usługi na rzecz Zamawiającego. W konsekwencji przyjąć należy, iż niniejsze postępowanie i jego rozstrzygnięcie w oczywisty sposób wpływa na sferę praw i obowiązków Przystępującego. Ponadto, Przystępujący uczestniczył w niniejszym przetargu. Unieważnienie tego postępowania i ogłoszenie nowego pozwoli Przystępującemu ponownie przystąpić do przetargu i w konsekwencji będzie on miał kolejną szansę przedstawienia oferty, która ponownie może okazać się ofertą najkorzystniejszą. Zatem, wynik niniejszego postępowania będzie w sposób bezpośredni wpływał na sytuację prawną i ekonomiczną Przystępującego. Interes prawny Przystępującego przejawia się także w fakcie, iż w treści odwołania zawarte są dane i informacje niezgodne z rzeczywistością, których sprostowane i wyjaśnienie jest konieczne, co może uczynić tylko Przystępujący. Przystępujący nie podzielił stanowiska zaprezentowanego w odwołaniu i wniósł o oddalenie odwołania. Przystępujący zaprzeczył wszystkim twierdzeniom Odwołującego. W ocenie Przystępującego, zgłoszone w odwołaniu zarzuty są bezzasadne i nie znajdują odzwierciedla w rzeczywistości. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp nie został szczegółowo rozwinięty w uzasadnieniu odwołania, nie poparty dowodami i stanowi jedynie subiektywne poczucie Odwołującego, niemające odzwierciedlenie w rzeczywistości. Niezasadny jest także drugi zarzut dotyczący naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Przystępujący podkreślił, że decyzja Zamawiającego o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z dnia 16 stycznia 2019 r. była w pełni słuszna, gdyż oferta Odwołującego przewyższa możliwości budżetowe Zamawiającego. Wszystkie twierdzenia Odwołującego oparte są na błędnym założeniu — przyjętej błędnie stawki taryfowej za wodę i ścieki, gdyż Odwołujący niewłaściwie przyjął stawkę taryfową w wysokości 13,32zł. Zgodnie z treścią uchwały nr XLVIII/364/2018 Rady Gminy Tczew z 27 czerwca 2018 r. w sprawie ustalenia dopłat do cen wody i ścieków obowiązujących taryf za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzenie ścieków, cena płacona przez dostarczającego ścieki wynosi 6,32zł za m3. Odwołujący błędnie przyjął stawkę 13,32zł, doliczając bezprawnie do ww. ceny za 1 m 3 dodatkową dopłatę od gminy, podczas gdy wskazana dopłata nie jest przekazywana dla wykonawcy jako wynagrodzenia za na realizację przedmiotowego zamówienia, a jest przeznaczona przez Gminę Tczew z budżetu na realizację inwestycji związanych z infrastrukturą wodno-kanalizacyjną. Tym samym rzeczywiste przychody wykonawcy winny być pomniejszone o stosowaną kwotę wynikającą z dopłaty, a nie powiększone, jak to uczynił Odwołujący. Pomimo faktu, że Odwołujący słusznie wskazał, iż realizacja zadania zostanie pokryta z taryf za wodę i ścieki, to błędnie jednak przyjął wysokość ww. taryf. Zdaniem Przystępującego, właściwe wyliczenia wartości przychodów wykonawcy w oparciu o zatwierdzone taryfy dla Gminy Tczew wynoszą w okresie 3 lat - 25.927.034 zł, a średniorocznie - 8.642.345 zł. Koszty awarii wyniosą: 1.782.267,12 zł, a koszty średnioroczne łącznie wyniosą: 8.364.891,12 zł. W tej sytuacji koszty oszacowane przez Odwołującego przewyższają przychody o 1.774.246,12 zł. Obliczona kwota musiałaby być potrącona z budżetu Gminy. Błędne są także wyliczenia Odwołującego dotyczące awarii. Według obliczeń Gminy Tczew (Tabela 1.3) przesłanych Odwołującemu dnia 23 stycznia 2019 r., koszty awarii wyliczone przy zastosowaniu wskaźników Odwołującego wyniosą średniorocznie 4.485.461,83 zł, a więc przewyższają o 2.703.194,71 zł obliczenia Odwołującego oraz o 4.476.440,83 zł rzeczywiste przychody. Odwołujący sugeruje, że specyfika eksploatacji Gminy Tczew, a więc również ilość awarii, powinna być podobna do gmin, w których Odwołujący jest eksploatatorem, czyli w Gminie Cedry Wielkie oraz Gminie Suchy Dąb. Zdaniem Przystępującego, specyfika eksploatacji uzależniona jest od wielu innych czynników, o których Odwołujący z niewiadomych powodów nie wspomina, takich jak: długość i wiek sieci wodociągowej, kanalizacyjnej grawitacyjnej i tłocznej, materiały z których wykonane są rurociągi, ilości przepompowni, tłoczni oraz oczyszczalni ścieków, ilości Stacji Uzdatniania Wody oraz stacji podnoszenia ciśnienia. Na podstawie danych z załącznika do SIW Z o nr IR.271 .N. 18.2018 wydanych przez Gminę Tczew z dnia 04.10.2018 oraz danych wynikających z załącznika do SIW Z — Opis przedmiotu zamówienia w ramach inwestycji wydanych przez Gminę Cedry Wielkie o nr ZP.271.12.2016 z dnia 09.11.2016 oraz z materiałów informacyjnych dla podmiotów zainteresowanych wydanych przez Gminę Suchy Dąb o nr GK.7031.2.2013 z dnia 16.12.2013 r., infrastruktura wodno-kanalizacyjna jest podobna tylko co do długości sieci wodociągowej oraz ilości oczyszczalni ścieków. We wszystkich pozostałych przypadkach ilości i długości infrastruktury wodno-kanalizacyjnej są co najmniej dwukrotnie większe dla Gminy Tczew i są dalekie od podobnych. Ponadto, istotnym pominięciem przez Odwołującego w argumentacji niskiego wskaźnika produkcji wody, jest nieuwzględnienie strat wody podczas płukania filtrów wody w Stacjach Uzdatniania Wody, co jest rutynową i konieczną czynnością mającą na celu uzyskanie dobrych parametrów wody. Odwołujący, w sposób subiektywny sugeruje, że stan infrastruktury wodociągowo-kanalizacyjnej jest zły z powodu zaniedbań eksploatatora (przystępującego). Nie jest on instytucją uprawnioną do wydawania opinii o stanie technicznym infrastruktury wodno-kanalizacyjnej, która jest Urząd Dozoru Technicznego oraz Powiatowa Stacja SanitarnoEpidemiologiczna. Organizacje te dokonują stałych przeglądów technicznych infrastruktury i nie mają zastrzeżeń odnośnie stanu technicznego infrastruktury oraz jakości dostarczanej wody. Dodatkowo, poprawną jakość ścieków potwierdzają badania Wojewódzkiego Inspektoratu Ochrony Środowiska. Tym samym, wszystkie wymienione organy administracji publicznej potwierdzają poprawny stan infrastruktury i jakość świadczonych usług przez dotychczasowego eksploatatora, jednocześnie obalając tezę o złym stanie technicznym infrastruktury oraz niepoprawnej eksploatacji. Zdaniem Przystępującego, wybór oferty Odwołującego byłby dla samorządu gminnego i jego mieszkańców niekorzystny, gdyż biorąc pod uwagę zaoferowane przez Odwołującego stawki za roboczogodzinę, wybór jego oferty spowodowałby powstanie konieczności dokonywania przez Gminę stałych dopłat w kwocie ponad 2 miliony rocznie (ponad 6 milionów w trakcie całego okresu trwania umowy), a to implikowałoby albo podwyższenie taryf za wodę i ścieki dla mieszkańców, albo przyjęcie znacznie większych dopłat bezpośrednio z budżetu gminy, co mogłoby spowodować wzrost deficytu w budżecie gminy. Średnia cena podwyżki dla mieszkańca wyniosłaby ok 2 zł za 1m3, co spowodowałoby wzrost cen wody dla odbiorców indywidulanych o ponad 50%, a za odbiór ścieków o 30%. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i​ uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp. Wykonawca ENERGOAGVA s.c. skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp. Izba nie uwzględniła opozycji wniesionej przez Odwołującego wobec zgłoszonego przystąpienia przez ww. wykonawcę, uznając, że zgodnie z art. 185 ust. 3 Pzp, wykonawca, który przystąpił do postępowania odwoławczego staje się uczestnikiem tego postępowania, jeżeli ma interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. ​W niniejszej sprawie wykonawca ENERGOAGVA s.c. wykazał swój interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego, jako wykonawca, który aktualnie świadczy usługi będące przedmiotem zamówienia na rzecz Zamawiającego i jest zainteresowany świadczeniem tych usług w okresie – do czasu wyboru oferty najkorzystniejszej, co w przypadku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nastąpiłoby dopiero w wyniku powtórnie przeprowadzonego postępowania. W ocenie Izby, interes wykonawcy w przystąpieniu należy rozumieć szeroko, w tym - jako interes faktyczny wykonawcy, polegający na możliwości przedłużenia dotychczasowego kontraktu z Zamawiającym. Zauważyć przy tym należy, że w świetle art. 2 pkt 11 Pzp, przez wykonawcę należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny. W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone dwie oferty, w tym oferta wykonawcy ENERGOAGVA s.c. oraz oferta Odwołującego. Oferta wykonawcy ENERGOAGVA s.c., który przez ok 20 ostatnich lat do chwili obecnej wykonuje na rzecz Zamawiającego przedmiot zamówienia, objęty przedmiotowym postępowaniem, została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, tj. z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jak wynika z dokumentacji postępowania, ww. wykonawca nie uwzględnił w szczególności w cenie oferty wszystkich kosztów koniecznych do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami SIW Z. Zamawiający odrzucił tę ofertę w dniu16 stycznia 2019 r. na skutek uwzględnienia w całości odwołania wniesionego przez Odwołującego, i w konsekwencji - umorzenia przez Krajową Izbę Odwoławczą w dniu 7​ stycznia 2019 r. postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2636/18. Jak wynika z Protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Zamawiający określił wartość zamówienia na kwotę 19.200.00.00 zł (pkt 2 ust. 3 ww. Protokołu) wskazując, że wartość zamówienia została ustalona w dniu 1 października 2018 r. na podstawie „planowanych kosztów”. Według wyjaśnień Zamawiającego z dnia 18 stycznia 2019 r. „szacowanie wartości zamówienia zostało przeprowadzone na podstawie wyliczeń kwartalnych udostępnionych w trakcie przeprowadzonego zamówienia. W celu określenia wartości zamówienia polegającego na eksploatacji sieci wodno-kanalizacyjnej w okresie od 01.012019 r. do dnia 31.12.2021 r. opiera się na wydatkach ponoszonych na eksploatację sieci w okresie ostatnich 3 lat, tj. od III kwartału 2015 r. do II kwartału 2018 r." W dniu 8 grudnia 2018 r. w informacji z otwarcia ofert Zamawiający wskazał, że realizację zadania zamierza pokryć „z taryf za wodę i ścieki”, co zostało jednoznacznie potwierdzone w piśmie Zamawiającego z dnia 14 grudnia 2018 r., w którym dodatkowo Zamawiający wskazał, że w budżecie Gminy nie przewidziano dodatkowych środków na przedmiotowe zadanie. Powyższa informacja znajduje także jednoznaczne odzwierciedlenie w punkcie 11 ust 2 Protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym Zamawiający wskazał, co następuje: „Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości 0,00 zł (realizacja zadania zostanie pokryta z taryf za wodę i ścieki)”. Na etapie udzielania odpowiedzi na pytania wykonawców do treści SIW Z Zamawiający udostępnił wykonawcom wniosek o zatwierdzenie taryf dla zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, na podstawie którego Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie decyzją znak GD.RET.070./25/D/2018.KC z dnia 22 maja 2018 r. zatwierdziło obecnie obowiązujące taryfy, których okres obowiązywania w znacznej mierze pokrywa się z przewidywanym okresem realizacji przedmiotowego zamówienia. W ww. wniosku określono, że planowana średnioroczna wartość przychodów uzyskiwanych z taryf za wodę i ścieki wynosić będzie (tabela G wniosku taryfowego): 8 642 345 zł. Wysokość taryfy za odprowadzane ścieki dla gospodarstw domowych i sfery niematerialnej została zatwierdzona decyzją znak GD.RET.070./25/D/2018.KC z dnia 22 maja 2018 r. na poziomie 13,32 zł/m3. Zamawiający w Rozdziale 3 SIWZ Opis przedmiotu zamówienia wskazał, że „Wykonawca zobowiązany będzie do uiszczenia podatku od nieruchomości według stawek określonych w Uchwale Rady Gminy Tczew w sprawie określenia wysokości stawek podatku od nieruchomości.” Koszt podatku od nieruchomości stanowi kwotę ok 68,000,00 zł rocznie, czyli ok. 5.700.00 zł miesięcznie. Zgodnie z postanowieniami Rozdziału 12 SIW Z Opis sposobu obliczenia ceny, Zamawiający postanowił, co następuje: „1.Cena podana w ofercie powinna być ceną kompletną i jednoznaczną. Winna ona stanowić całkowite wynagrodzenie Wykonawcy za wykonanie obowiązków umownych w pełnym zakresie - obejmować łączną wycenę wszystkich elementów przedmiotu zamówienia, wskazanych w niniejszym SIWZ. 2.Podstawą do określenia ceny oferty jest zakres obowiązków przedstawiony w opisie przedmiotu zamówienia niniejszej SIWZ. 3.Cena podana w ofercie musi uwzględniać wszelkie zobowiązania związane z realizacją przedmiotu zamówienia, wynikające z niniejszej SIW Z, w tymmusi zawierać wszelkie koszty związane z wykonaniem wszelkich prac, robót remontowych oraz dostaw. a także obejmować wszystkie koszty jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia.” W odpowiedzi na pytania wykonawców (pytanie nr 1) z dnia 21 listopada 2018 r. Zamawiający jednoznacznie wymagał, aby cena podana w formularzu ofertowym obejmowała wszystkie koszty niezbędne do wykonywania obowiązków zawartych w § 3 wzoru umowy, przy uwzględnieniu § 7 -12 wzoru umowy. Ponadto, zgodnie z postanowieniami wzoru umowy w §7 ust. 1 pkt 2, wynagrodzenie za usunięcie poszczególnych awarii rozliczane będzie na podstawie kosztorysów KNR, a praca sprzętu będzie rozliczana na podstawie stawek nie wyższych niż średnie zamieszczone w wydawnictwie SEKOCENBUD dla tego regionu (pomorskie) w kwartale poprzedzającym wystąpienie awarii. Wykonawca, składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu, zobowiązany był podać w formularzu ofertowym następujące wartości cenowe: 1) Czynniki cenotwórcze na podstawie, których będą rozliczane prace usuwania awarii: a)Stawka roboczogodziny r-g (zł) b)Zysk, Z (%) c)Koszty pośrednie, Kp (%) d)Koszty zakupu, Kz (%) 2) Oferowana kwota wynagrodzenia miesięcznego za eksploatację sieci, urządzeń obiektów wodociągowokanalizacyjnych (zł). Odwołujący zaoferował realizację przedmiotu zamówienia ze wskazaniem w formularzu ofertowym wartości poszczególnych elementów oferty, jak poniżej: 1) Czynniki cenotwórcze na podstawie których będą rozliczane prace usuwania awarii: d)Stawka roboczogodziny r-g (zł): 29 zł/rbg e)Zysk, Z (%): 10% f)Koszty pośrednie, Kp (%}: 85 % d) Koszty zakupu, Kz (%): 20% 2) Oferowana kwota wynagrodzenia miesięcznego za eksploatację sieci, urządzeń i obiektów wodociągowokanalizacyjnych (zł): 199 000,00 zł. W informacji o unieważnieniu postępowania z dnia 16 stycznia 2019 r. Zamawiający nie uzasadnił i nie wyjaśnił, na jakiej podstawie uznał, że oferta Odwołującego „przewyższa możliwości budżetowe Zamawiającego”. Dopiero na wniosek Odwołującego, Zamawiający w dniu 23 stycznia 2019 r. przedstawił Odwołującemu w formie tabelarycznej analizę w zakresie możliwości sfinansowania zamówienia przez Zamawiającego oraz kopię Protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z przedstawionej przez Zamawiającego analizy wynika, że oferta Przystępującego – wykonawcy dotychczas wykonującego przedmiot zamówienia - przekracza kwotę przychodów Zamawiającego uzyskiwaną z opłat ponoszonych przez odbiorców usług w latach 2015-2018 o kwotę 191 986,06 zł natomiast oferta Odwołującego – o kwotę 4 462 144,00 zł. Zamawiający oraz Przystępujący podnosili na rozprawie, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, rzeczywiste przychody wykonawcy realizującego przedmiot zamówienia są pomniejszane o zatwierdzone przez Radę Gminy Tczew kwoty dopłaty w wysokości 7 zł/m3 i będą wynosić średnio rocznie 6 590 645 zł, a nie jak wynika z taryfy – kwotę średnio 8 642 345 zł. Zamawiający i Przystępujący wskazywali, że dopłata nie jest przekazywana dla wykonawcy na realizację zamówienia, a jest przeznaczana przez Gminę Tczew z budżetu na realizację inwestycji związanych z infrastrukturą wodno-kanalizacyjną. Zamawiający powołał się na uchwałę Nr XLVIII/364/2018 Rady Gminy Tczew z dnia 27 czerwca 2018 r. w sprawie ustalenia dopłat do cen wody i ścieków obowiązujących taryf za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków, w której w §1 Rada Gminy ustaliła „dopłatę 1m3 odprowadzanych ścieków dla gospodarstw domowych i sfery niematerialnej do 11 czerwca 2021 roku w wysokości 7,00 zł/m3 netto”. W §2 ww. uchwały przedstawiono w formie tabeli wartość „Cena płacona przez dostarczającego (ścieki)” w wysokości 6,32 zł/m3, „Dopłata” w wysokości 7,00 zł/m3 oraz „Cena taryfowa” w wysokości 13,32 zł/m3. Zgodnie z jednoznaczną treścią postanowienia §3 ww. uchwały, „Dopłata, o której mowa w §2 płacona będzie przez Gminę przedsiębiorstwu wodociągowo-kanalizacyjnemu.” Zamawiający złożył także na rozprawie informację z dnia 14 lutego 2019 r. podpisaną przez Wójta Gminy Tczew, że „dopłaty do ścieków w kwocie 7,00 zł/m3 skutkują mniejszą ceną dla mieszkańców odbiorców usług, co w konsekwencji wpływa na zmniejszenie przychodów z eksploatacji sieci wodno-kanalizacyjnej, które przedsiębiorstwo przekazywałoby gminie w rozliczeniach kwartalnych.” Biorąc pod uwagę ustalony powyżej stan faktyczny Izba zważyła, jak poniżej. Potwierdził się zarzut naruszenia przepisów art. 7 ust 1 oraz art 93 ust 1 pkt 4 Pzp ​w wyniku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Izby, ​ przedmiotowym postępowaniu nie zaistniała przesłanka, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, uzasadniająca w unieważnienie postępowania, co w konsekwencji przesądza o​ naruszeniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Przesłanka unieważnienia postępowania, o której mowa w tym przepisie zachodzi wówczas, gdy cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, uwzględniając możliwość zwiększenia przez zamawiającego kwoty, którą podał przed otwarciem ofert. Z punktu widzenia wykonawcy istotny jest przy tym przepis art. 86 ust. 3 Pzp, który nakłada na zamawiającego obowiązek podania bezpośrednio przed otwarciem ofert kwoty, jaką zamierza on przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu, wbrew brzmieniu art. 86 ust. 3 Pzp, Zamawiający przed otwarciem ofert nie podał w sposób jednoznaczny kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Wartość powyższa została natomiast określona przez Zamawiającego w sposób opisowy. Zamawiający poinformował, że pokryje realizację zamówienia „z taryf za wodę i ścieki”. De facto określił zatem wysokość maksymalną środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia, którą należy obliczyć w oparciu o obowiązujące w gminie taryfy zatwierdzone decyzją z dnia 22 maja 2018 r. znak GD.RET.070/25/D/2018.KC Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie – Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w Gdańsku w sprawie zatwierdzenia taryf dla Gminy Tczew. Nie wskazując ściśle określonej wartości, Zamawiający dopuścił możliwość sfinansowania zamówienia do wysokości środków odpowiadających wartości zatwierdzonych na dany okres taryf za wodę i ścieki. Wysokość tak określonej kwoty w skali roku została potwierdzona w zaświadczeniu z dnia 14 grudnia 2018 r. wydanym przez Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w Gdańsku, z uwzględnieniem okresu realizacji zamówienia (2019-2021), przedłożonym przez Odwołującego na rozprawie. Nie można zgodzić się z twierdzeniem Zamawiającego, że kwota, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, i którą podał przed otwarciem ofert, obejmuje jedynie z przychody pozyskiwane od odbiorców (w wysokości 6,32 zł/m3), a nie obejmuje dopłat od gminy (w wysokości 7,00 zł/m3). Jest to twierdzenie wprost sprzeczne z literalnym brzmieniem Uchwały Rady Gminy, na którą sam Zamawiający się powołuje, w której jednoznacznie ustanowiono, że dopłaty w wysokości 7 zł/m3 Gmina jest zobowiązana przekazywać wykonawcy realizującemu zamówienie. Zgodne także z brzmieniem § 9 ust. 1 i 2 wzoru umowy w przedmiotowym postępowaniu, wszystkie wydatki przedsiębiorstwa wodno-kanalizacyjnego są pokrywane z taryf. Posługując się normatywnym pojęciem „taryfy” przy określeniu kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, Zamawiający nie pozostawił żadnych wątpliwości, że chodzi tu o obowiązujące stawki w zakresie usług objętych przedmiotem zamówienia, określone w stosownej decyzji uprawnionych organów i wiążących w niniejszym postępowaniu, niezależnie od intencji, które mu przyświecały. W ocenie Izby, w świetle brzmienia dokumentacji postępowania, brak jest podstaw do przyjęcia, że Zamawiający określił w przedmiotowym postępowaniu środki na sfinansowanie zamówienia, jako kwotę wynikającą z części wartości taryf, bez uwzględnienia dopłat gminy za odprowadzanie ścieków do każdego m3 ścieków dla gospodarstw domowych i sfery niematerialnej, zgodnie z Uchwałą Nr XLVIII/364/2018 Rady Gminy Tczew z dnia 27 czerwca 2018 r. w sprawie ustalenia dopłat do cen wody i ścieków obowiązujących taryf za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie. Informacja, że zamówienie zostanie sfinansowane jedynie z części stawek taryfy za ścieki, tj. z kwoty wynikającej z różnicy kwoty taryfy i dopłaty od gminy, tj. z części taryfy opłacanej przez odbiorców usług (mieszkańców) nie została zawarta w dokumentacji postępowania ani nie wynika z jakichkolwiek innych postanowień czy dokumentów. Wskazać należy dodatkowo, że przedłożone przez Odwołującego na rozprawie dokumenty, przekazane mu przez Zamawiającego, zawierające rozliczenia eksploatacji wodociągów i kanalizacji za poszczególne kwartały od 2015 r. do 2018 r. zawierają pozycję „Do zwrotu na rzecz Energoagva – netto(zł)”, która określa kwotę wynikającą z ujemnego wyniku przychodów uzyskiwanych przez wykonawcę w porównaniu z kosztami poniesionymi w danym kwartale. Kwoty te opiewają na wartości rzędu nawet do kilkudziesięciu złotych za kwartał. Podkreślić należy, że Zamawiający nie kwestionując faktu, że powyższe kwoty były wypłacane dotychczasowemu wykonawcy w ramach rozliczenia, to nie potrafił przedstawić jakiegokolwiek wyjaśnienia, z jakich środków powyższe kwoty były wypłacane na rzecz ENERGOAGVA s.c. Z analizy taryf na wodę i ścieki wynika, iż przychody z tego tytułu obejmują rocznie kwotę 8 642 345,00 zł netto, tj. łącznie w całym okresie realizacji zadania - 25 927 035,00 zł netto. Przedstawiona przez Odwołującego szczegółowa analiza kosztów realizacji zakresu przedmiotowego zamówienia, z uwzględnieniem wymagań Zamawiającego wynikających z treści SIW Z, w tym odpowiedzi Zamawiającego na pytania wykonawców zgłoszonych w toku postępowania oraz przychodów z taryf za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków zatwierdzonych decyzją Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie z dnia 22 maja 2018 r. (nr decyzji GD.RET.070/2.VD/2018.KG)potwierdzają, że cena zaoferowana przez Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu mieści się w kwocie, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia publicznego. Jak podnosił Odwołujący, dotychczasowe, wskazane w kalkulacji Zamawiającego, średnioroczne koszty usuwania awarii sieci i urządzeń wod-kan za okres 2015 – 2018 wynosiły 2.112,934,00 zł. Są one niemal 8-mio krotnie wyższe (7,93) niż koszty bieżącej eksploatacji systemu, co zdaniem Odwołującego, wskazuje na nienaturalną strukturę finansową realizacji usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, która jest niespotykana w praktyce wśród przedsiębiorstw wodociągowo-kanalizacyjnych. Ponadto, z danych otrzymanych od Zamawiającego wynika liczba średnio w roku 848 awarii. Powyższa ilość awarii jest liczbą większą niż wynika to z praktyki i doświadczenia Odwołującego w realizacji tożsamych usług w sąsiednich gminach. Odwołujący w sposób rzeczowy podważył, jako niewiarygodne, dane przekazane przez Zamawiającego w zakresie: - średniego prognozowanego kosztu usunięcia pojedynczej awarii w wysokości 2 491,66 zł, - średniej prognozowanej liczby roboczogodzin przeznaczonej na usuniecie pojedynczej awarii w wysokości: 60,7 rbg. - średniej wartości użycia sprzętu na usuniecie pojedynczej awarii w wysokości: 605,61 zł, - dziennej liczby godzin przeznaczonej na usuwanie awarii w wysokości: w przybliżeniu 141 godzin, - dziennej ilość awarii w wysokości: średnio 2,3 szt. W ocenie Izby, uzasadnione są wątpliwości wynikające z kalkulacji przedstawionych przez Odwołującego co do prawdopodobieństwa zawyżenia przez dotychczasowego wykonawcę ilości zaangażowania czasowego na usuniecie awarii, celem pokrycia kosztów pracowników, gdyż cena roboczogodziny (zgodnie z analizą przyjętych przez Zamawiającego wskaźników cenotwórczych dotychczasowego wykonawcy) nie osiąga nawet wartości minimalnego wynagrodzenia za pracę za lata, w jakich praca była świadczona. Odwołujący przedstawił także analizę typowych kosztorysów dla usuwania awarii sporządzonych na podstawie obmiarów KNR, która potwierdza uzasadnione wątpliwości co do prawidłowości oszacowania przez Zamawiającego średniej ilości roboczogodzin przeznaczonej na usunięcie pojedynczej awarii. Czas ten według kosztorysów sporządzonych na podstawie obmiarów KNR jest ok. 9-krotnie niższy. Podkreślić należy przy tym, że zgodnie z postanowieniami wzoru umowy zawartymi w §7 ust. 1 pkt 2, wynagrodzenie za usunięcie poszczególnych awarii rozliczane będzie na podstawie kosztorysów KNR, a praca sprzętu będzie rozliczana na podstawie stawek nie wyższych niż średnie zamieszczone w wydawnictwie SEKOCENBUD dla tego regionu (pomorskie) w kwartale poprzedzającym wystąpienie awarii. Jak wynika z typowych kosztorysów dla usuwania awarii sporządzonych na podstawie obmiarów KNR, średni czas pracy sprzętu przeznaczony na usuniecie pojedynczej awarii wynosi ok. 2,72 godziny. Z podsumowania zestawienia całkowitych przychodów i kosztów prognozowanych przez Odwołującego wynika, że planowane średnioroczne przychody wynoszą: 8 642 345 zł, a planowane średnioroczne koszty (bez awarii) wynoszą:6 582 624 zł. Zatem, różnica tych kosztów wynosi: 2 059 720 zł, która to kwota pozostaje na pokrycie kosztów usuwania awarii. Biorąc pod uwagę, że prognozowane przez Odwołującego (z uwzględnieniem zapasów finansowych) średnioroczne koszty usuwania awarii wynoszą 1 782 267,12 zł, to wyliczona przez Odwołującego wartość rezerwy finansowej, wynikająca z różnicy kosztów realizacji zamówienia i przychodów otrzymywanych z taryf, jest wystarczająca na pokrycie kosztów usuwania awarii w okresie realizacji zamówienia. Odwołujący przeanalizował również możliwość realizacji przedmiotu zamówienia, wychodząc z założeń budżetowych oraz struktury dotychczas ponoszonych przez Zamawiającego kosztów, przeliczając je na średnie czasy roboczogodziny i sprzętu. Tak wykonana analiza wykazuje prognozowaną jednostkową czasochłonność realizacji prac i pozwala ocenić realną możliwość ich wykonania. Wykazywane przez Odwołującego i Zamawiającego w tym zakresie koszty, w całkowitym podsumowaniu są zbieżne. Odwołujący dokonał też obliczeń wartości robocizny i sprzętu, uwzględniając procentowy stosunek wartości robocizny/sprzętu oraz ustalił szacowaną ilość roboczogodzin na usunięcie pojedynczej awarii z uwzględnieniem stawek cenowych podanych w jego ofercie. Podsumowując, w ocenie Izby, przedstawiona przez Odwołującego szczegółowa analiza wskazuje, że zaoferowane przez Odwołującego stawki i ceny mieszczą się w założeniach budżetowych Zamawiającego wynikających z taryf za wodę i ścieki. Jednocześnie zauważyć należy, że przedstawiona przez Zamawiającego analiza ceny oferty Odwołującego, oparta wyłącznie na prostym i bezkrytycznym porównaniu z kosztami ponoszonymi i wykazywanymi przez dotychczasowego wykonawcę usług objętych przedmiotem zamówienia, nie jest miarodajna do ustalenia prognozowanych przez Odwołującego kosztów. W ocenie Izby, dane pochodzące od dotychczasowego wykonawcy budzą uzasadnione wątpliwości, zwłaszcza w kontekście niespornego faktu, że wykonawca ten, od ok. 20 lat wykonujący na rzecz Zamawiającego przedmiotowe usługi, złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę z rażąco niską ceną, która w szczególności nie obejmowała prawidłowych (minimalnych) kosztów pracy koniecznych do należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak ​ sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 Pzp. w O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1​ 5 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2031/25 WYROK Warszawa, dnia 23 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie 18 czerwca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2025 r. przez wykonawcę FIN Sp. z o.o., Al. Krakowska 110/114, 02-256 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - 3 Regionalna Baza Logistyczna, ul. Montelupich 3, 30-901 Krakówdziałająca poprzez: Wydział Techniki Lotniczej, 3. Regionalnej Bazy Logistycznej, ul. Bohaterów Walk nad Bzurą, 99-300 Kutno uczestnik po stronie zamawiającego – Transfactor Sp. z o.o., ul. Cyranowska 19A, 39-300 Mielec orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie zarzutu nr 3 i 4 odwołania dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego: Skarb Państwa - 3 Regionalna Baza Logistyczna, ul. Montelupich 3, 30-901 Krakówdziałająca poprzez: Wydział Techniki Lotniczej, 3. Regionalnej Bazy Logistycznej, ul. Bohaterów Walk nad Bzurą, 99-300 Kutno - art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Transfactor Sp. z o.o., ul. Cyranowska 19A, 39-300 Mielec oraz NAVCOM SYSTEMS Sp. z o.o. Sp. k., ul. Żwirki i Wigury 49, 21-040 Świdnik jako ofert z rażąco niską ceną, pomimo że wskazani wykonawcy nie udzielił w wyznaczonym terminie wyczerpujących wyjaśnień ani dowodów, a złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, z uwagi na unieważnienie przez Zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części zamówienia 5, 6, 13, 20, 22, 27, 28, 32, 50, 57, 58, 59, 60, 66, 68, 69, 70, 71, 72, 79, 81, 83, 93, 94, 96, 100, 101, 102, 109, 121, 124, 130, 134, 135, 136, 143, co skutkowało brakiem substratu zaskarżenia i uznaniem, iż dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę: FIN Sp. z o.o., Al. Krakowska 110/114, 02-256 Warszawa i 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę: FIN Sp. z o.o.,Al. Krakowska 110/114, 02-256 Warszawa tytułem uiszczonego wpisu, jak i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez FIN Sp. z o.o., Al. Krakowska 110/114, 02-256 Warszawa tytułem wydatków pełnomocnika Odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 2031/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu ograniczonego pn.: „Remont (naprawa główna) technicznych środków materiałowych do statków powietrznych w 2025 roku”, nr sprawy: 30/2025/U-OiB, opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (wydanie Dz.U. S: 22/2025) pod numerem: 67700-2025, dnia 31.01.2025 r. przez: Skarb Państwa - 3 Regionalna Baza Logistyczna, ul. Montelupich 3, 30-901 Kraków zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „ustawy pzp” albo „ustawy PZP” albo „Pzp”. W dniu 13.05.2025 r. (za pośrednictwem Platformy Zakupowej) Zamawiający poinformował wyborze oferty najkorzystniejszej (wskazano tylko części objęte wskazanym poniżej odwołaniem) – m.in. w częściach 5, 6, 13, 26, 28, 30, 43, 46, 57, 68, 78, 85, 93, 94, 100, 101, 102, 124, 130, 143 Transfactor Sp. z o.o., ul. Cyranowska 19A, 39-300 Mielec zwany dalej: „Transfactor Sp. z o.o.” albo „TRANSFACTOR” albo „Przystępującym”. Z kolei (wskazano tylko części objęte wskazanym poniżej odwołaniem) – m.in. w częściach 20, 25, 27, 32, 50, 56, 58, 59, 60, 64, 66, 69, 70, 71, 72, 79, 81, 83, 96, 109, 110, 121, 134, 135, 136 NAVCOM SYSTEMS Sp. z o.o. Sp. k., ul. Żwirki i Wigury 49, 21-040 Świdnik zwany dalej: „NAVCOM SYSTEMS Sp. z o.o. Sp. k.” albo „NAVCOM SYSTEMS” . Drugą pozycję w częściach 20, 26, 27, 28, 46, 56, 58, 59, 60, 64, 66, 69, 70, 78, 83, 85, 93, 100, 101, 102, 124, 130, 134, 136, a trzecią w częściach 25, 30, 32, 43, 50, 57, 68, 71, 72, 79, 81, 94, 96, 109, 110, 121, 135, 143 (wskazano tylko części objęte wskazanym poniżej odwołaniem) zajęła oferta: FIN Sp. z o.o., Al. Krakowska 110/114, 02-256 Warszawa zwany dalej: „FIN Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. D n i a 22.05.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 09.05.2025 r. złożyła FIN Sp. z o.o. Zamawiającemu zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy PZP: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit a) ustawy PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy TRANSFACTOR, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit a) ustawy PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy NAVCOM SYSTEMS, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 3.art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TRANSFACTOR jako oferty z rażąco niską ceną, pomimo ze wykonawca ten nie udzielił w wyznaczonym terminie wyczerpujących wyjaśnień ani dowodów, a złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. 4.art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty NAVCOM SYSTEMS jako oferty z rażąco niską ceną, pomimo ze wykonawca ten nie udzielił w wyznaczonym terminie wyczerpujących wyjaśnień ani dowodów, a złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Wnoszę o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części wskazanych poniżej w punktach 2-5 2.nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy TRANSFACTOR w częściach 5, 6, 13, 25, 26, 28, 30, 32, 43, 46, 50, 57, 68, 71, 72, 78, 79, 81, 85, 93, 94, 96,100, 101, 102, 109, 110, 121, 124, 130, 135, 143, z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia; 3.nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy NAVCOM SYSTEMSw częściach 27, 30, 60, z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia; 4.nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy TRANSFACTOR w części 5, 6, 13, 28, 57, 58, 68, 71, 79, 81, 85, 93, 94, 96, 100, 101, 102, 124, 130, 135, 143 z powodu braku wyjaśnień, które pozwoliłby obalić domniemanie rażąco niskiej ceny; 5.nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy NAVCOM SYSTEMS w części 5, 6, 13, 20, 22, 27, 32, 50, 57, 58, 59, 60, 66, 69, 70, 71, 72, 79, 81, 83, 94, 96, 109, 121, 134, 135, 136, 143, z powodu braku wyjaśnień, które pozwoliłby obalić domniemanie rażąco niskiej ceny. 1.Zamawiający 3 Regionalna Baza Logistyczna prowadzi postępowanie pn.: Remont (naprawa główna) technicznych środków materiałowych do statków powietrznych w 2025 roku. Postępowanie o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego na podstawie art. 411 ustawy PZP. 2.Zamówienie zostało podzielona na 143 części. Oferty (na różne części zamówienia) złożyło 4 wykonawców, wśród nich Odwołujący oraz spółki NAVCOM SYSTEMS oraz TRANSFACTOR. I. W zakresie niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia 3.Zgodnie z Rozdziałem III pkt 2 SWZ: Usługa winna zostać wykonana zgodnie z dokumentacją techniczną producenta lub uprawnionego zakładu remontowego i gwarantować pełną sprawność technicznych środków materiałowych poddanych usłudze, niezależnie od zakresu prac koniecznych do zapewnienia ich pełnej sprawności. Przy czym, zgodnie z projektowanymi postanowieniami umowy (dalej „PPU”) pojęcia „remont” oraz „dokumentacja techniczna” należy rozumieć jako: ·remont (naprawa główna) • zespół czynności mających na celu przywrócenie pełnej sprawności technicznej lub jego resursu przez usuniecie powstałych niesprawności (uszkodzeń) i wykonanie określonych czynności zgodnie z wymaganą technologią, zmierzający do przywrócenia obiektowi funkcjonalności pierwotnej. Polegający na całkowitym demontażu na zespoły, podzespoły i części, ich weryfikacji, naprawie lub wymianie, ·dokumentacja techniczna • usystematyzowany zbiór dokumentów dotyczący SpW, (DT)umożliwiający jego produkcję, certyfikację, nabycie, odbiór, ukompletowanie, wykorzystanie zgodnie z przeznaczeniem, utrzymanie, zabezpieczenie materiałowo-techniczne oraz integrację z innymi systemami (Decyzja Nr 155/MON Dz. Urz. Min. Obr. Nar. z 2024 r. poz. 193) Zgodnie z Rozdziałem V pkt 2 SWZ: Miejsce wykonania zamówienia: siedziba uprawnionego Zakładu Remontowego Wykonawcy/ Podwykonawcy. Zgodnie z Rozdziałem XII. SWZ dotyczącym Podwykonawstwa: 1. Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy (podwykonawcom). 2. Zamawiający żąda wskazania we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, stanowiącym załącznik nr 3 do SW Z, bądź w druku Oferta, stanowiącym załącznik nr 4 do SW Z, jeżeli na etapie składania wniosku podwykonawcy nie byli jeszcze znani, części zamówienia (zakresu), których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podania nazw podwykonawców wraz z przedmiotem umów o podwykonawstwo, dla których są oni proponowani. 3.Wykonawca zobowiązany jest do niezwłocznego informowania o wszelkich zmianach dotyczących podwykonawców, które wystąpią w trakcie wykonywania zamówienia. 4.Zamawiający nie będzie badał, czy zachodzą wobec podwykonawców podstawy wykluczenia określone w rozdziale VIII SWZ. 5.Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom nie zwalnia Wykonawcy z odpowiedzialności za należyte wykonanie tego zamówienia. W treści PPU (§18) Zamawiający dopuścił zmianę podwykonawcy, ale nie zakresu podwykonawstwa: 2.Zgodnie z oświadczeniem zawartym w ofercie Wykonawca nie powierza / powierza poniższym podwykonawcy/om wykonanie następującego zakresu umowy: 1) …………………… 2) ………….……….. 3) ………..………….. 3. Realizacja części umowy przy pomocy podwykonawcy innego niż wskazany w ust. 2 wymaga uprzedniego poinformowania Zamawiającego. Zamawiający żąda, aby Wykonawca w terminie co najmniej 14 dni przed zmianą podał pełną nazwę albo imię i nazwisko oraz siedzibę lub miejsce prowadzonej działalności gospodarczej albo miejsce zamieszkania podwykonawcy oraz szczegółowo określił zakres czynności, jaki zamierza powierzyć podwykonawcy. 4. Powyższe oznacza, ze Zamawiający wymagał, aby remont został wykonany w siedzibie uprawnionego Zakładu Remontowego Wykonawcy/Podwykonawcy, zgodnie z dokumentacją techniczną producenta lub uprawnionego zakładu remontowego. Jeśli wykonawca nie posiada uprawnionego Zakładu Remontowego zakres ten powinien wskazać jako ten, który zostanie wykonany przez Podwykonawcę. Warto podkreślić, ze Zamawiający żądał wskazania zakresu podwykonawstwa we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofercie. Dopuścił na tym etapie odstąpienie od podania nazw podwykonawców, jeśli nie są znane. Jednakże postanowienie dotyczące zakresu podwykonawstwa zostało określone kategorycznie nie warunkowo. Zamawiający wymaga wskazania zakresu podwykonawstwa; w tym zakresie nie posługuje się pojęciem „jeśli jest znane na tym etapie”. Dalej w puncie 3 Zamawiający dopuszcza zmianę podwykonawców (nakazując niezwłoczne informowanie o tych zmianach), ale nie dopuszcza zmiany zakresu podwykonawstwa. 5. Powyższe wynika z treści art 409 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, zgodnie z którym: Zamawiający może określić w ogłoszeniu o zamówieniu lub w innym dokumencie wszczynającym postępowanie wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie podwykonawstwa dotyczące: wskazania w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzone zostanie podwykonawcom oraz podania nazw podwykonawców wraz z przedmiotem umów o podwykonawstwo, dla których są oni proponowani - w przypadku, w którym wykonawca nie jest zobowiązany przez zamawiającego do wyboru podwykonawców zgodnie z procedurą określoną w art. 423-430 ustawy PZP. Odpowiednikiem omawianego uprawnienia Zamawiającego po stronie wykonawcy jest obowiązek wskazania w ofercie wszystkich proponowanych podwykonawców wraz z przedmiotem umów, dla których zostali wybrani, zaś na etapie realizacji zamówienia obowiązek informowania o wszelkich zmianach dotyczących podwykonawców. W niniejszym postępowaniu, Zamawiający ograniczył wymóg do zakresu podwykonawstwa pozwalając na doprecyzowane podmiotu podwykonawcy na późniejszym etapie. 6. Zarówno sama treść przepisu jak i jego cel, wskazują, ze w przypadku postępowań w dziedzinach bezpieczeństwa i obronności obowiązek wskazania w ofercie zakresu podwykonawstwa oraz samych podwykonawców (jeśli zamawiający tego wymaga) nie ma tylko charakteru informacyjnego. Jak wynika z art. 409 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, wymóg zadania wskazania zakresu podwykonawstwa oraz nazw podwykonawców (jeśli są znani), nie jest obowiązkiem Zamawiającego. W niniejszym postępowaniu Zamawiający zdecydował, aby kwestie te badać w sposób określony w art. 409 ustawy PZP, czyli w sposób kwalifikowany. O ile w zakresie art. 462 ust. 2 ustawy PZP, Izba w swoim orzecznictwie wskazuje, że oświadczenie w odnoszące się do podwykonawstwa ma charakter informacyjny (chociaż nie bez wyjątków), o tyle na tle art. 409 ustawy PZP wymóg odnosi się do treści oferty. Wskazuje na to samo sformułowanie użyte w art. 409 ustawy PZP, z którego wynika, ze Zamawiający może określić (...) wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie podwykonawstwa dotyczące: wskazania w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzone zostanie podwykonawcom oraz podania nazw podwykonawców wraz z przedmiotem umów o podwykonawstwo, dla których są oni proponowani. Inaczej w przypadku art. 462 ust. 2 ustawy PZP, gdzie ustawodawca nie odnosi się do wymagań w zakresie realizacji zamówienia: Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Ustawodawca jednoznacznie przesądził, ze przepis art. 409 ustawy PZP referuje do wymagań związane z realizacją zamówienia, które składają się na warunku zamówienia. Stąd tez inaczej niz w przypadku art. 462 ust. 2 ustawy PZP, treść oświadczenia woli wykonawcy dotycząca podwykonawców badana jest w świetle art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy PZP. 7.Jest to szczególnie istotne, gdyż zarówno wykonawca NAVCOM SYSTEMS jak i TRANSFACTOR w stosunku do poniższych zadań nie posiadają uprawnień producenta bądź uprawnionego zakładu remontowego w zakresie wzmaganym SW Z, to jest remontu/naprawy głównej. Jednocześnie ww. obaj wykonawcy w złożonej ofercie oświadczyli, ze nie zamierzają polegać na zasobach innych podmiotów przy realizacji usługi, jednocześnie oświadczyli również, ze nie zlecą podwykonawstwa innym podmiotom. Deklaracje taką potwierdzili w odpowiedziach na wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. 8.Oznacza to, ze obaj ww. wykonawcy zaoferowali wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z warunkami zamówienia - w miejscu innym niż uprawniony Zakład Remontowy. Z powyższego wynika, ze nawet w przypadku, gdyby dysponowali dokumentacją producenta bądź uprawnionego zakładu remontowego (co również jest wątpliwe) nie są w stanie zrealizować usługi zgodnie z warunkami zamówienia. Nie polegając na innych podmiotach oraz nie zlecając podwykonawcom nie mogą zrealizować remontu w uprawnionym Zakładzie Remontowym. Niezgodność oferty z warunkami zamówienia dotyczy najistotniejszego elementu gwarantującego należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. 9. Jak wynika z oferty wykonawcy TRANSFACTOR jest mikroprzedsiębiorcą, co oznacza, ze nie zatrudnia więcej niż 10 pracowników w ciągu roku (w przeciągu ostatnich dwóch lat obrotowych). Nie zamierza również zlecić części zamówienia podwykonawcy i jednocześnie nie będąc uprawnionym Zakładem Remontowym podejmuje się wykonania remontu (naprawy głównej). Jego oferta obejmuje również remont agregatów i części do wykonania remontów, których nie ma kompetencji żaden zakład w Polsce. Wykonawca TRANSFACTOR nie posiada własnego zaplecza technicznego pozwalającego wykonać remont oferowanych wyrobów; nie zatrudnia specjalistów zdolnych do wykonania remontów (napraw głównych) jak również nie posiada uprawnień do ich wykonania (uprawnienie PART- 145 bądź rekomendacje/akredytacje producentów). Jest to szczególnie widoczne i zarazem istotne w zakresie części 100, 101, 102 zamówienia dotyczących śmigieł. Śmigła są jednym z krytycznych komponentów wpływających na bezpieczeństwo eksploatacji samolotu. Z tego powodu ich eksploatacja podlega rygorystycznym przepisom obowiązującym tak w lotnictwie wojskowym jak i cywilnym. Z przepisów tych wynika konieczność przeprowadzania regularnych obsług technicznych śmigieł, z których obsługą o największym zakresie jest tzw. remont główny („naprawa główna”, wg. terminologii stosowanej obecnie w lotnictwie SZ RP). Remonty (lub szerzej, obsługi) są wykonywane przez tzw. „zatwierdzone organizacje obsługowe”, tj. warsztaty posiadające wymaganą infrastrukturę techniczną (narzędzia i specjalistyczne oprzyrządowanie), aktualną dokumentację techniczną wydawaną przez producenta danego typu sprzętu (w tym wypadku śmigieł), odpowiednio przeszkolony personel oraz zapas niezbędnych części zamiennych pochodzących z wiarygodnego źródła. Wszystkie te elementy podlegają certyfikacji oraz okresowym audytom prowadzonym przez upoważnione władze. W przypadku wyrobów zaprojektowanych dla lotnictwa cywilnego w Polsce jest to Urząd Lotnictwa Cywilnego (ULC) będący członkiem EASA (European Aviation Safety Agency) czyli agencji UE zrzeszającą podobne urzędy w innych krajach europejskich, standaryzującej ich pracę oraz wydawane przez nie dokumenty dot. zdatności do lotu statków powietrznych. W przypadku wyrobów zaprojektowanych dla lotnictwa wojskowego w Polsce analogiczną rolę pełni Władza Lotnictwa Wojskowego. Objęte przedmiotem zamówienia śmigła typoszeregu HC-B5MP-3D/M, HC-B5MP-3G/M, HC-D4N- 2DA (istnieją liczne podwarianty) są sprzętem cywilnym (tj. pierwotnie zaprojektowanym do użycia w samolotach cywilnych). Posiadają zatem tzw. cywilny certyfikat typu. Zaznaczył, ze ww. certyfikaty posiadają swoje zakresy, precyzujące dokładnie jakie kategorie i typy sprzętu dana organizacja obsługowa ma prawo obsługiwać I tak, w przypadku śmigieł, dana organizacja musi posiadać zatwierdzenie w kategorii C.16 (śmigła), zaś ich konkretne typy podane są w tzw. Charakterystyce Organizacji Obsługowej. Bez spełnienia powyższych warunków organizacja obsługowa nie ma prawa do wykonywania wspomnianych obsług, w tym remontów głównych. TRANSFACTOR nie spełnia powyższych wymagań. Nie posiada żadnego certyfikatu organizacji obsługowej w ww. zakresie. Nie posiada autoryzacji producenta śmigieł, firmy Hartzell Propeller Inc. do wykonywania jakichkolwiek obsług przedmiotowych śmigieł. Nie posiada technicznych możliwości samodzielnego wykonania remontu przedmiotowych śmigieł. Tym samym powierzenie wykonania przedmiotu umowy TRANSFACTORw szczególności w zakresie zadań 100, 101, 102 nie tylko nie zostanie wykonane zgodnie z warunkami zamówienia, ale stwarza realne zagrożenie dla bezpieczeństwa eksploatacji statków powietrznych, na których przedmiotowe śmigła będą zamontowane. Co istotne, na standardowy remont jednego śmigła należy założyć minimum 60 rbh. Wszystkie niestandardowe operacje (zależnie od stanu technicznego śmigła) wymagają dodatkowych roboczogodzin. Organizacja obsługowa musi posiadać możliwości (lub mieć podwykonawcę) w zakresie wykonywania badan nieniszczących, obróbki powierzchniowej (dodatkowo, w przypadku łopat śmigieł, tzw. kulowania) i nanoszenia powłok lakierniczych. Oczywiście musi posiadać odpowiedni personel inżynieryjny. Personel techniczny musi być przeszkolony przez producenta danego typu sprzętu (w tym wypadku śmigieł Hartzell) lub przez autoryzowaną przez niego organizację szkolącą. Odnosząc się w szczególności do części nr: 30 - RN-01 wskazujemy, Ze w zakresie tych urządzeń ich producent i uprawniony zakład remontowy nie udostępnia swojej dokumentacji zarówno produkcyjnej jak i obsługowej (pismo producenta ZESILw załączeniu). Jedynie zgodnie z wymaganiami ULC dokumentacja konstrukcyjna jest przekazana do organizacji projektującej (jak w piśmie). W przeszłości wyroby te produkował zakład "W SK "PZL Warszawa II" " jednak od ponad 10 lat już nie istnieje. Obecnie wyroby te produkuje jedynie firma ZESIL która posiada również uprawnienia organizacji obsługowej PART-145 nadane przez Urząd Lotnictwa Cywilnego do wykonywania remontów (napraw głównych) w/w agregatów. TRANSFACTOR nie posiada zatwierdzenia ULC w tym zakresie, a oświadczenia złożone przez TRANSFACTOR wykluczają wykonanie tej naprawy głównej u innego wykonawcy. Dodatkowo koszty wykonania remontów przez TRANSFACTOR w stosunku do kosztów wykonania remontu w uprawnionym zakładzie remontowym są znacząco niższe a w szczególności: Dla części 30 (RN-01) podana cena remontu w postępowaniu jest jedynie o 4% wyższa od ceny jaką nasza firma płaciła za remonty tych agregatów w uprawnionym zakładzie remontowym w roku 2020 (wówczas wynikowa cena remontu stanowiła ponad 70 % ceny nowego agregatu - Producent ustala cenę remontu dopiero po weryfikacji ponieważ wielokrotnie w wyniku weryfikacji cena wykonania remontu niewiele różni się od ceny nowego urządzenia co powoduje jego nieopłacalność). W tym czasie cena nowego agregatu u producenta wzrosła o ponad 70% więc cena zaproponowana przez TRANSFACTOR jest znacznie poniżej kosztów umożliwiających wykonanie remontu w uprawnionym zakładzie remontowym. Taka wycena może sugerować, wykonanie remontu niezgodnie z dokumentacją techniczną np. do naprawy mogą być wykorzystywane podzespoły pochodzące ze źródeł nieautoryzowanych lub niezgodne z dokumentacją produkcyjną/obsługową lub nie są wymieniane wszystkie wymagające tego podzespoły w tym te generujące największy koszt remontu. 10. Odnosząc się w szczególności do części nr: 27, 30, 60 wskazujemy, ze w zakresie tych urządzeń ich producent i uprawniony zakład remontowy nie udostępnia swojej dokumentacji zarówno produkcyjnej jak i obsługowej (pismo producenta ZESIL w załączeniu). Jedynie zgodnie z wymaganiami ULC dokumentacja konstrukcyjna jest przekazana do organizacji projektującej (jak w piśmie). W przeszłości wyroby te produkował zakład "W SK "PZL Warszawa II" " jednak od ponad 10 lat już nie istnieje. Obecnie wyroby te produkuje jedynie firma ZESIL która posiada również uprawnienia organizacji obsługowej PART-145 nadane przez Urząd Lotnictwa Cywilnego do wykonywania remontów (napraw głównych) w/w agregatów. Zakres zatwierdzenia firmy NAVCOM SYSTEMS przez ULC nie obejmuje wykonania remontu (napraw głównych) danych agregatów, a oświadczenia złożone przez NAVCOM SYSTEMS wykluczają wykonanie tej naprawy głównej u innego wykonawcy w tym w uprawnionym Zakładzie Remontowym. Dodatkowo koszty wykonania remontów przez NAVCOM SYSTEMS w stosunku do kosztów wykonania remontu w uprawnionym zakładzie remontowym są znacząco niższe a w szczególności: Dla części 30 (RN-01) podana cena remontu w postępowaniu jest jedynie o 4% wyższa od ceny jaką nasza firma płaciła za remonty tych agregatów w uprawnionym zakładzie remontowym w roku 2020 (wówczas wynikowa cena remontu stanowiła ponad 70 % ceny nowego agregatu - Producent ustala cenę remontu dopiero po weryfikacji ponieważ wielokrotnie w wyniku weryfikacji cena wykonania remontu niewiele różni się od ceny nowego urządzenia co powoduje jego nieopłacalność). W tym czasie cena nowego agregatu u producenta wzrosła o ponad 70% więc cena zaproponowana przez NAVCOM SYSTEMS jest znacznie poniżej kosztów umożliwiających wykonanie remontu w uprawnionym zakładzie remontowym. Taka wycena może sugerować, wykonanie remontu niezgodnie z dokumentacją techniczną np. do naprawy mogą być wykorzystywane podzespoły pochodzące ze źródeł nieautoryzowanych lub niezgodne z dokumentacją produkcyjną/obsługową lub nie są wymieniane wszystkie wymagające tego podzespoły w tym te generujące największy koszt remontu. Dla części 30 (EN-02) wycena wykonania remontu wykonana przez firmę NAVCOM SYSTEMS nie pokrywa nawet kosztów części zamiennych których wymiana jest wymagana zgodnie z procedurami uprawnionego zakładu remontowego. Ze względu na długi czas wykonania remontu Odwołujący z wyprzedzeniem zamówił u producenta a zarazem uprawnionego zakładu remontowego podzespoły celem wykonania przyszłych remontów jak wynika z załączonej faktury ich cena za jeden komplet przewyższa cenę jaką NAVCOM SYSTEMS zaoferował za wykonanie całego remontu co może sugerować, ze przy wycenie nie przewidziano wymiany wszystkich niezbędnych podzespołów lub założono zastosowanie nieautoryzowanych podzespołów. Dodatkowo dla pozycji 27 - AS-04 Odwołujący w roku 2024 zlecał wykonanie remontu takich urządzeń w uprawnionym zakładzie remontowym i już w zeszłym roku koszt wykonania remontu przekraczał wartości ofert zaoferowanych przez firmę NAVCOM SYSTEMS w obecnym postępowaniu o ponad 20%. II. W zakresie rażąco niskiej ceny 11.Pismem z 06.05.2025 Zamawiający wezwał Wykonawcę TRANSFACTOR „do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty”, wskazując, ze: Cena całkowita złożonej przez Wykonawcę TRANSFACTOR Sp. z o.o. oferty w zakresie: • części zamówienia 5, 6, 10, 13, 28, 38, 40, 54, 55, 57, 58, 68, 71, 73, 75, 76, 79, 81, 93, 94, 96, 99, 100, 101, 102, 124, 127, 130, 133, 140, 141, 143 jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. • części zamówienia 28, 57, 68, 85, 94, 101, 124, 130, 135, jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp. W odpowiedzi TRANSFACTOR wyjaśnił, że: „zaoferowane ceny skalkulowane zostały prawidłowo”. Wyjaśniła też, że: Powyższe wynika z faktu, iż firma TRANSFACTOR Sp. z o.o. funkcjonuje na rynku usług dla lotnictwa już od wielu lat, posiada własne zaplecze oraz możliwości kooperacyjne i tym samym wypracowała korzystne warunki z poddostawcami części oraz łańcuch dostaw technicznych środków materiałowych niezbędnych do wykonywania oferowanych usług. Wieloletnie doświadczenie na specyficznym rynku lotniczym, w tym w zakresie świadczenia usług będących przedmiotem zamówienia, pozwoliło na wypracowanie efektywnego sposobu zarządzania firmą i tym samym zapewnia oferowania konkurencyjnych cen świadczenia przez nas usług. Firma TRANSFACTOR Sp. z o.o. zainwestowała w park maszynowy, specjalistyczne urządzenia, technologie napraw, wykwalifikowany personel oraz uzyskała certyfikaty potwierdzające zdolności obsługowo-remontowe sprzętu, który między innymi jest przedmiotem niniejszego postepowania. Dzięki powyżej opisanym przygotowaniom oraz wypracowanej pozycji firma TRANSFACTOR Sp. z o.o. jest w stanie przedstawić konkurencyjną ofertę i z zachowaniem należytej staranności, zrealizować naprawy główne technicznych środków materiałowych będące przedmiotem ww. postępowania. Oferta, która została złożona uwzględniała troskę o właściwe spożytkowanie środków publicznych w obliczu niepewnej sytuacji międzynarodowej oraz właściwe zoptymalizowanie zysków z założeniem gwarancji powykonawczej. Wszystkie zaoferowane ceny w zakresie ww. części zamówienia skalkulowane zostały w sposób prawidłowy, który zapewni należyte wykonanie usługi, zgodny ze strategią firmy. Zawierają one wszystkie koszty, jakie spółka musi ponieść podczas realizacji zamówienia, w tym: wynagrodzenie pracowników, które nie jest niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę, opłacenie składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, wszystkich należnych podatków, koszty transportu i logistyczne, gwarantując jednocześnie zakładany przez Zarząd dla firmy zysk oraz realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z prawem ochrony środowiska. Jednocześnie należy podkreślić, że zaoferowane ceny nie stanowią czynu nieuczciwej konkurencji oraz nie odbiegają od cen oferowanych innym kontrahentom, co znajduje odzwierciedlenie w strategii działalności firmy i umożliwia jej wieloletnie funkcjonowanie. Dodatkowo nadmieniam, że firma Transfactor Sp. z o.o. posiada swój park maszynowy, dzięki czemu eliminujemy konieczność korzystania z usług obcych. Do wyjaśnienie nie załączono żadnych dowodów. Wyjaśnienia są na tyle lakoniczne i ogólnikowe, że z powodzeniem (po dokonaniu kosmetycznych zmian) mogłyby byc wykorzystane w dowolnym postępowaniu w sprawie zamówienia publicznego. Nie zawierają one żadnych konkretnych informacji pozwalający na przybliżenie chociażby kwestii wyceny poszczególnych pozycji. W jaki np. sposób na podstawie takich wyjaśnień (i na podstawie, których konkretnie informacji) Zamawiający ustalił, że np. ceny poszczególnych części zamówienia obejmują prawidłowo skalkulowane koszty roboczogodzin niezbędnych do wykonania remontu, wszystkich niezbędnych części, Sam fakt oświadczenie, ze wykonawca wypłaca wynagrodzenia zgodnie z przepisami prawa powszechnie obowiązującego nie oznacza, ze swoją ofertę skalkulował w sposób pozwalający na pokrycie wszystkich niezbędnych kosztów. Co więcej wyjaśnienia te stoją w sprzeczności z innymi oświadczeniami Wykonawcy TRANSFACTOR, chociażby z tym, ze podmiot ten jest mikroprzedsiębiorcą, czyli zatrudnia mniej niż 10 osób. Dodatkowo ze sprawozdania finansowego spółki za rok 2023 wynika, ze nie posiada ona żadnych środków trwałych (z wyjątkiem budynków). W związku z tym wątpliwa wydaje się informacja, ze spółka „zainwestowała w park maszynowy, specjalistyczne urządzenia, technologie napraw, wykwalifikowany personel". Nie wskazano także jakiego rodzaju to park maszynowy, urządzenia technologie i personel i czy w ogóle mogą przyczynić się (a jeśli tak to w jakim stopniu), do obniżenia ceny. Ze sprawozdania finansowego wynika, ze w 2023 r. spółka na wynagrodzenia przeznaczyła 473 750,56 zł, co daje 36 479,21 miesięcznie. Uwzględniając minimalne wynagrodzenia za pracę w 2023 r. na poziomie 3490 zł daje 10 etatów. Trudno jednak przyjąć, ze wysoko wykwalifikowana kadra osób, które potrafią wykonać remont części i podzespołów statków powietrznych wykonuje pracę za wynagrodzenia na poziomie minimalnym. Jednocześnie zgodnie z Rozdziałem III pkt 11 SWZ: 11. Na podstawie art. 411 ust. 2 w związku z art. 134 ust. 2 pkt 14 ustawy Pzp Zamawiający informuje o wymogu zatrudnienia przez Wykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia, w tym (m.in. montaż oraz demontaż sprzętu, wykonywanie przeglądów sprzętu, transport sprzętu oraz jego części składowych przeprowadzanie napraw sprzętu), jeżeli wykonanie tych czynności polegało będzie na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1465). Wykonawca nie zatrudnia więcej niż 10 osób - co wynika z oświadczenia, ze jest mikroprzedsiębiorcą, nie korzysta z podwykonawców. Jednocześnie chce wykonać do dnia 20.11.2025 r. zamówienie w zakresie 108częsci (na tyle złożył ofertę). Sytuacja taka budzi poważne wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zmówienia przez tego wykonawcę, w szczególności w sytuacji, gdy ceny jego ofert w poszczególnych częściach znacząco odbiegają od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. Dlatego tak istotne były szczegółowe i wyczerpujące wyjaśnienia wykonawcy, który miał szansę wyjaśnić w jaki sposób zamierza zrealizować przedmiot umowy, jakie koszty (osobowe, w zakresie części) uwzględnił i w jakim zakresie. 12. Pismem z 06.05.2025 Zamawiający wezwał Wykonawcę NAVCOM SYSTEMS „do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty”, wskazując, ze: Cena całkowita złożonej przez Wykonawcę NAVCOM SYSTEMS Sp. z o.o. Sp. k. oferty w zakresie: • części zamówienia 5, 6, 13, 20, 22, 27, 39, 40, 50, 54, 55, 57, 58, 60, 66, 69, 70, 71, 72, 73, 75, 76, 79, 81, 94, 96, 98, 99, 109,114,121, 127, 133,136, 140, 141,143 jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. • części zamówienia 20, 22, 27, 32, 50, 57, 58, 59, 60, 65, 69, 70, 72, 83, 94, 98, 121, 125, 127, 134, 135, 136, 140 jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp. Odpowiedź wykonawcy NAVCOM SYSTEMS Była jeszcze bardziej lakoniczna: W odpowiedzi na pismo 1026/2025 informujemy, że ceny oferowane przez Navcom Systems Sp. z o. Sp. k. wynikają z kalkulacji naszych kosztów powiększonych wynagrodzenie za usługi wskazane w postępowaniu 30/2025/UOiB. Kalkulacja powyższa w żaden sposób nie odbiega od innych ofert kierowanych do naszych kontrahentów. W szczególności informujemy, że w oferowanym przez nas zakresie usługi remontów będą wykonywane w oparciu o zdolności wykonawcze naszej firmy. Żadna z pozycji postępowania, dla której złożyliśmy ofertę nie będzie realizowana poza siedzibą Spółki, co ma znaczący wpływ na koszty (cudzej marży i transportu). Istotna liczba spośród oferowanych przez Navcom Systems Sp. z o.o. Sp. k. pozycji postępowania może być realizowana w oparciu o części znajdujące się w dyspozycji Spółki. Do wyjaśnienie nie załączono żadnych dowodów. Z wyjaśnień tych Zamawiający nie dowiedział się niczego, czego nie wiedziałby już na podstawie oferty. Jedyną informacją jaka mogłaby w stanowić wstęp do rzeczywistych wyjaśnień jest informacja, ze „usługi remontów będą wykonywane w oparciu o zdolności wykonawcze naszej firmy. Żadna z pozycji postępowania, dla której złożyliśmy ofertę nie będzie realizowana poza siedzibą Spółki (...)". Jednak brak podwykonawstwa został już wskazany w treści samej oferty. Skoro Zamawiający wezwał do wyjaśnień uznał najwyraźniej, ze fakt ten nie jest wystarczający, aby uznać, ze cena jest skalkulowana właściwie. Wykonawca nie wyjaśnia jednak w jaki sposób okoliczność ta miałaby wpływać na cenę. Jaka część kosztów obejmuje „cudza marża i transport", i jak wpływa na koszt wykonania usługi. Nadmienić należy, ze wykonawca oświadczył, że okoliczność ta wpływa na koszt, ale w sferze domysłów pozostaje stwierdzenie, ze pozwala na ich obniżenie - bo informacja taka nie została wprost wyrażona w wyjaśnieniach. Wskazuje również, że: „Istotna liczba spośród oferowanych przez Navcom Systems Sp. z o.o. Sp. k. pozycji postępowania może być realizowana w oparciu o części znajdujące się w dyspozycji Spółki.". W tym miejscu wskazać należy, że zamówienie podzielone jest na części w wezwanie należy traktować jako wezwanie do wyjaśnienia każdej ze wskazanych części. W związku z tym sformułowanie „istotna liczba spośród oferowanych pozycji" nie pozwala nawet określić do których ze wskazanych części odnosi się powyższe stwierdzenie. Części znajdujące się w dyspozycji Spółki to części, co do których spółka poniosła koszty związane z ich nabyciem. Nie oznacza to zatem, że spółka może zaoferować te części nie doliczając ich ceny do ceny oferty. Jeśli natomiast cena ta jest w związku ze wskazaną okolicznością niższa niż np. cena jaką zaoferowałby wykonawca, gdyby części musiał nabyć obecnie w celu wykonania zmówienia, to okoliczność taką należało wskazać i wykazać. W tym miejscu Odwołujący powołuje się również na argumentację odnoszącą się do cenników oraz kosztów remontów i dowody powołane w uzasadnieniu zarzutu dotyczącego niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Stanowi ona potwierdzenie, również w zakresie zarzuty rażąco niskiej ceny. 13. Ogólnikowe stwierdzenia Wykonawców nie przybliżają Zamawiającego do ustalenia, czy ceny ich ofert we wskazanych częściach są wiarygodne w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 14. Jak podkreśla Izba w wyroku z 11.02.2025 r., KIO 178/25, w przepisie art 224 ust. 5 ustawy PZP mowa jest o wykazaniu, czyli udowodnieniu, Ze cena nie jest rażąco niska. Chodzi tu przede wszystkim o przedstawienie konkretnych informacji, pozwalających później zamawiającemu na realną weryfikację wyceny. Dla wypełnienia obowiązku przez wykonawcę nie wystarczy zatem, aby ograniczył się on wyłącznie do ogólnych stwierdzeń, że w zaoferowanej cenie wykona zamówienie. Niezależnie od stopnia skomplikowania przedmiotu zamówienia, wykonawca nie jest zwolniony z dochowania należytej staranności przy składaniu wyjaśnień. Wystosowanie przez zamawiającego wezwania do wyjaśnień ceny oferty wykonawcy skutkuje powstaniem domniemania istnienia w tej ofercie rażąco niskiej ceny, którego obalenie obciąża wykonawcę. W związku z tym, odpowiedź wykonawcy na takie wezwanie powinna zawierać w szczególności wyjaśnienia wątpliwości zgłoszonych przez zamawiającego, powinna być rzeczowa, spójna, w pełni uzasadniać podaną w ofercie cenę, wykazywać, że jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę bez ponoszenia straty na tym zamówieniu. Ze złożonych wyjaśnień powinno w szczególności wynikać, jakie koszty wykonawca uwzględnił w kalkulacji ceny oferty oraz jakie okoliczności, właściwe dla danego wykonawcy, umożliwiły obniżenie ceny jego oferty. (tak np. KIO w wyroku z 06.02.2025 r., KIO 217/25). Podobnie Izba w wyroku z 27.02.2025 r., KIO 4892/24, wskazywała, że złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Powyższe ma bardzo istotne znaczenie, ponieważ to wyłącznie na podstawie złożonych wyjaśnień Zamawiający dokonuje oceny czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, czy tez rażąco niskie ich istotne części składowe. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, ze podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Podkreślić trzeba, iż nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (por. art. 224 ust. 6 ustawy Pzp). 15. W swoim orzecznictwie sądy okręgowe oraz Izba wielokrotnie podkreślała, ze dla oceny, ze wykonawca udzielił wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, ze zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (por. uzasadnienia wyroków SO w W-wie wydane: dnia 05.01.2007 r., V Ca 2214/06, dnia 13.02.2014 r., V Ca 3765/13 (dotyczył wyroku Izby z 22.10.2013 r., KIO 2354/13) oraz dnia 17.02.2014 r., V Ca 3547/13 (dotyczył wyroku Izby z 07.10. 2013 r., KIO 2216/13, KIO 2221/13). 16. Jak wyjaśnia KIO w wyroku z 28.04.2023 r., KIO 983/23: Jeżeli wyjaśnienia ceny złożone przez Odwołującego wraz z dowodami są bardzo ogólne, lakoniczne i niekompletne, brak jest w nich jakiejkolwiek argumentacji i wyjaśnienia zaoferowanej ceny, to zasadnym jest odrzucenie oferty z taką ceną. Taka sytuacja miała miejsce w tym przypadku. 17. Zamawiający dokonuje czynności oceny zaoferowanej w postępowaniu przez wykonawcę ceny w oparciu o dostępne mu informacje, które uzyskuje w wyniku przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień - temu służy procedura wyjaśnienia opisana w art. 224 ustawy PZP. Wykonawca winien podać Zamawiającemu wszystkie informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym informacje dotyczące sposobu kalkulacji ceny oferty, uwarunkowania w jakich dokonywał tej kalkulacji, szczególne przesłanki warunkujące przyjęty sposób kalkulacji i inne istotne elementy mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny takie jak korzystne upusty, sprzyjające w oparciu o konkretne informacje warunki finansowego, uzyskane specjalne oferty, a dowodzące możliwości zaoferowania cen obniżonej w stosunku do wartości zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy - informacje jakie przedstawił wykonawca - powinny umożliwić Zamawiającemu podjęcie decyzji, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Podkreślenia wymaga, ze Zamawiający informacje dotyczące indywidualnych elementów kalkulacji danej ceny jak również okoliczności, które wpływają na daną kalkulację uzyskuje od danego wykonawcy w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień w określonym przez Zamawiającego terminie. Tym samym wykonawca składający wyjaśnienia Zamawiającemu, już w ramach swoich wyjaśnień winien wskazać na te okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny, bowiem na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, ze oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. 18. Nadal aktualność swą zachowuje stanowisko wypracowane w dotychczasowym orzecznictwie Izby i sądów powszechnych wskazujące, ze Izba może ocenić i stwierdzić jedynie czy wyjaśnienia w przedmiocie elementów zaoferowanej ceny były wystarczające, a ich ocena dokonana przez Zamawiającego prawidłowa. Zachowuje swoją aktualność wyrok SO w Warszawie z 30.07.2014 r. (sygn. akt XXIII Ga 1293/14), w którym pokreślono znaczenie staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ustawy PZP z 2004 r. (obecnie art. 224 ustawy PZP), a także wskazano na konieczność uznania, ze cena ofertowa jest ceną rażąco niską, w przypadku braku przedstawienia przez wykonawcę takich wyjaśnień, które wykażą, ze oferowana przezeń cena rażąco niska nie jest. W obecnie obowiązującym stanie prawnym ustawodawca właściwie przesądził ich słuszność, wprost wskazując w przepisie art. 224 ust. 5 ustawy, że to wykonawca powinien wykazać Zamawiającemu, ze cena jego oferty lub koszt nie zawiera rażąco niskiej ceny. Musi wykazać to na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym jak najbardziej aktualna i wymagająca podkreślenia, jest wyrażana w orzecznictwie KIO i sądów powszechnych teza o wymaganej staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, a tym samym ryzyku jakie ponosi wykonawca w przypadku uznania, że wyjaśnienia są niewystarczające do wykazania legalnego charakteru jego ceny. Izba wskazuje, ze nie istnieje jeden optymalny i powinny kształt czy sposób dowodzenia okoliczności związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez wykonawcę i sposobu prezentowania okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie. Sposób wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny zależy od indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji, będzie można ocenić i przyjąć konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia podawanych danych. Niewątpliwie można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia, ale również wszechstronne, szczegółowe i wyczerpujące. 19. W ocenie złożonych wyjaśnień nie chodzi o przekonanie Zamawiającego, o uznanie przez Zamawiającego danych czynności za wystarczające. W ocenie złożonych wyjaśnień chodzi o obiektywne uznanie, że wykonawca wykazał, uzasadnił i udowodnił, że zaoferowana cena pozwala na realizacje danego zamówienia. 20. Jak podkreśla Izba w wyroku z 02.01.2022 r. KIO 3411/22: Samo enumeratywne, zamknięte określenie elementów ceny oferty jakie miałyby stanowić składową całkowitej ceny, a określone przez Zamawiającego w wezwaniu do złożenia wyjaśnień mogłyby stanowić nieuprawnione ograniczenie. Zestawiając powyższe z obowiązkiem wykonawcy wykazania (art. 244 ust. 5 ustawy), w zasadzie „udowodnienia", bowiem tak na kanwie orzecznictwa i doktryny odczytywany jest obowiązek wykazania - wezwanie do złożenia wyjaśnień obliguje wykonawcę do konkretnego, jednoznacznego precyzyjnego i pełnego przedstawienia wyjaśnień elementów ceny oferty jakie miały wpływ na jej ukształtowanie w cenie ofertowej. Ustawodawca przesądził w przywołanym przepisie, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 244 ustawy ma obowiązek udowodnić Zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Oznacza to, że udowodnienie realności ceny powinno nastąpić w toku postępowania o udzielenie zamówienia i w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. Izba podkreśla, że Odwołujący będący profesjonalistą, zobowiązany był udzielić wyczerpujących wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego, które w ocenie Izby w sposób jednoznaczny określało zakres wymaganych wyjaśnień i odnosiło się do wyjaśnienia wyliczenia ceny oferty. Zamawiający w dniu 23.05.2025 r. (za pośrednictwem Platformy Zakupowej) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 26.05.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP)Transfactor Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Transfactor Sp. z o.o. Ponadto Przystępujący informuje, że oprócz działalności handlowej tj. pośrednictwa w dostawach technicznych środków materiałowych zajmuje się działalnością polegającą na prowadzeniu obsługi technicznej części i podzespołów, w tym napraw głównych (remontów) na rzecz zakładów, które produkują oraz obsługują sprzęt lotniczy na terenie Polski i Unii Europejskiej oraz Sił Zbrojnych RP. Zakres działalności TRANSFACTOR Sp. z o.o. jest poświadczony certyfikatem wydanym przez Polskie Centrum Badań i Certyfikacji, jednąz wiodących jednostek certyfikacyjnych na polskim rynku. Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego TRANSFACTOR Sp. z o.o. posiada zatwierdzony system zarządzania zgodny z normą ISO 9001:2015, AQAP 2110:2016 oraz Koncesję na wytwarzanie (w którego zakres wchodzi remont, naprawa główna, zgodnie z definicją przytoczoną w treści odwołania) i obrót materiałami o przeznaczeniu wojskowym i policyjnym, której otrzymanie warunkują rygorystyczne wymogi. Nasza organizacja jest w pełni zatwierdzona do prowadzenia prac obsługowych, w tym remontowych, na potrzeby przemysłu lotniczego, certyfikaty i koncesja, o której mowa powyżej, została przedstawiona w toku postępowania i składa się na treść naszego Wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. TRANSFACTOR Sp. z o.o. posiada zaplecze obsługowe, które było przedmiotem oceny Regionalnego Przedstawicielstwa Woskowego (149RPW), w ramach postępowaniaw roku ubiegłym, dzięki któremu nasza organizacja zrealizowała zamówienie w terminie przewidzianym przez Zamawiającego zgodnie z określonymi warunkami, zachowując pełen reżim zakładu zajmującego się obsługą techniczną. Należy również podkreślić, iż wszelkie usługi i dostawy realizowane na rzecz Sił Zbrojnych RP podlegają rygorystycznym procedurom odbioru końcowego a wszelkie wykonane prace muszą znaleźć potwierdzenie w poświadczeniu obsługi technicznej CoC poszczególnych technicznych środków materiałowych i agregatów, a realizując usługi Przystępujący udziela gwarancji na wykonane prace. Przystępujący realizował już wiele umów dotyczących remontów (napraw głównych) technicznych środków materiałowych do statków powietrznych zarówno dla Zamawiającego – 3. Regionalnej Bazy Logistycznej w Krakowie, jak i innych Zamawiających w Siłach Zbrojnych RP, z których wywiązywał się należycie, czego dowodem są m.in. złożone w toku postepowania referencje. Weryfikacja spełniania wymagań udziału w postępowaniu nastąpiło już na etapie Wniosków o udzielenie o dopuszczenie do udziału w postępowaniu a Zamawiający zaprosił do składania ofert tylko tych Wykonawców, którzy przedstawione w Specyfikacji Warunków Zamówienia warunki te spełnili. Należy również podkreślić fakt, iż Odwołujący w prowadzonych postępowaniach dotyczących tożsamego przedmiotu zamówienia, konkuruje z Przystępującym od lat i sam fakt złożenia przedmiotowego odwołania stanowi próbę usunięcia konkurencji, tj. pozbawienia firm TRANSFACTOR Sp. z o.o. oraz NAVCOM SYSTEMS Sp. z o.o. Sp. k. realizacji części zamówienia wskazanych w piśmie dotyczącym Wyboru ofert najkorzystniejszych, co w opinii Przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. W zakresie zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny pokreślić należy, iż ciężko jest udowodnić fakt, że oferowana cena nie jest rażąco niska w przypadku, gdy Odwołujący oferuje wykonanie zamówienia w cenie kilkukrotnie wyższej niż pozostali oferenci zawyżając tym samym średnią arytmetyczną złożonych ofert. Powyższe wynikać może z faktu, iż Odwołujący np. w wymienionych w Odwołaniu częściach zamówienia 100, 101, 102, gdzie FIN Sp. z o.o. wskazuje firmę CENZIN Sp. z o.o. jako podwykonawcę remontu (naprawy głównej),pomimo iż firma ta jest tylko firmą handlową, co podkreślone jest na jej stronie internetowej, a tym samym nie posiada najważniejszego dokumentu jakim jest Koncesja na wytwarzanie i obrót materiałami o przeznaczeniu wojskowym i policyjnym, będąc tym samym jedynie pośrednikiem pomiędzy Odwołującym a innym zakładem, który rzeczywiście wykonałby usługę. TRANSFACTOR Sp. z o.o. złożył Zamawiającemu na wezwanie wyjaśnienia sposobu kalkulacji cen ofertowych w zakresie wskazanych w wezwaniu części zamówienia. Należy bezwzględnie podkreślić fakt, iż Przystępujący jest prywatnym podmiotem gospodarczym, który w sposób naturalny nastawiony jest na uzyskanie zysku z prowadzonej działalności, a tym samym kalkulacje oferowanych cen muszą zawierać przewidywany zysk. Jednocześnie, zważywszy na podobne wartości oferowanych usług przez TRANSFACTOR Sp. z o.o.i NAVCOM SYSTEMS Sp. z o.o. Sp. k., należy zauważyć, że ceny oferowanych usług w dużej ilości części zamówienia nie odbiegają znacząco od siebie, natomiast ceny Odwołującego stanowią kilkukrotnie wyższą wartość. Kalkulacja cen i model działalności TRANSFACTOR Sp. z o.o. pozwala na zachowanie konkurencyjności na rynku i umożliwiło złożenie oferty, która okazała się być najkorzystniejszą dla Zamawiającego, spośród wszystkich, biorących udział w postępowaniu. Najlepszym dowodem uczciwego kalkulowania cen Przystępującego są wystawiane przez podmioty referencje, na rzecz których TRANSFACTOR Sp. z o.o. realizował swoje usługi, w tym wielokrotnie na rzecz Zamawiającego – 3. Regionalnej Bazy Logistycznej w Krakowie. Oferta Przystępującego zawiera również kalkulacje ryzyka związane z brakiem możliwości wykonania remontu i dostarczeniem w to miejsce nowych wyrobów zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. W dniu 09.06.2025 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił odwołanie w części, zawarte w pkt. 3 oraz w pkt. 4 odwołania, dotyczące zaniechania odrzucenia ofert TRANSFACTOR Sp. z o.o. oraz NAVCOM SYSTEMS Sp. z o.o. Sp. k. jako ofert z rażąco niską ceną, pomimo że wskazani wykonawcy nie udzielili wyczerpujących wyjaśnień. Zgadzając się z żądaniem Odwołującego Zamawiający w dniu 12.06.2025r dokonał unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w częściach zamówienia wskazanych przez Odwołującego oraz w pozostałych częściach objętych pismami Zamawiającego dotyczącymi wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający zobowiązał się do powtórzenia czynności poprzedzających wybór oferty w częściach wskazanych w odwołaniu oraz w pozostałych częściach objętych pismami Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Zamawiający wnosił o umorzenie postępowania w części dotyczącej zarzutów zawartych w pkt. 3 oraz pkt. 4 odwołania jako bezprzedmiotowych. Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie tj. zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy pzp, przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców TRANSFACTOR Sp. z o.o., oraz NAVCOM SYSTEMS Sp. z o.o. Sp. k., których treść - w ocenie Odwołującego - jest niezgodnaz warunkami zamówienia. Ponadto Zamawiający wnosił o przeprowadzenie dowodu z dokumentów z prowadzonego postępowania w tym treści SW Z, treści projektowanych postanowień umowy oraz dokumentów potwierdzające dokonanie przez Zamawiającego czynności unieważnienia wyboru ofert najkorzystniejszych w częściach zamówienia wskazanych przez Odwołującego oraz w pozostałych częściach objętych pismami Zamawiającego dotyczącymi wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający wnosił o zasądzenie od odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. W dniu 31.01.2025r na wskazanej w ogłoszeniu platformie zakupowej zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu oraz została udostępniona dokumentacja postępowania, w tym SW Z. Zamawiający dokonując w rozdziale III SWZ opisu przedmiot zamówienia wskazał m.in.: 1.Przedmiotem umowy jest usługa remontu (naprawy głównej) technicznych środków materiałowych do statków powietrznych (tśm, sprzętu), w asortymencie, ilościach określonych w Formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ. 2.Usługa winna zostać wykonana zgodnie z dokumentacją techniczną producenta lub uprawnionego zakładu remontowego i gwarantować pełną sprawność technicznych środków materiałowych poddanych usłudze, niezależnie od zakresu prac koniecznych do zapewnienia ich pełnej sprawności. 3.Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na 143 części (...) 4.Sprzęt przeznaczony do wykonania usługi w ramach niniejszej umowy winien posiadać zapas resursu technicznego oraz zostać przekazany wraz z dokumentacją, na podstawie której można stwierdzić jego podstawowe parametry (...). 5.W przypadku skierowania przez Zamawiającego do remontu (naprawy głównej) technicznych środków materiałowych, których pozostały resurs techniczny nie zapewnia nadania przez zakład wykonujący usługę pełnego resursu międzyremontowego, Wykonawca nadaje resurs międzyremontowy w ramach pozostałości resursu technicznego. 6.W przypadku braku możliwości wykonania remontu (naprawy głównej) przekazanego sprzętu, Zamawiający przewiduje możliwość dostawy (w ramach wartości wykonywanej usługi) sprzętu z zapasów magazynowych Wykonawcy tego samego typu: -nowych, z produkcji z roku wykonania usługi lub z produkcji wcześniejszej w przypadku wyrobów nie posiadających resursu kalendarzowego; -po wykonanym remoncie (naprawie głównej), z zapasem pełnego resursu międzyremontowego przy czym pozostałość resursu technicznego nie może być mniejsza niż agregatu skierowanego do remontu (naprawy głównej). W przypadkach zaistnienia ww. okoliczności Wykonawca jest zobowiązany uzyskać w tym zakresie pisemną zgodę Zamawiającego. 7.W przypadku dostawy nowego sprzętu o którym mowa w pkt 7, Wykonawca wraz z wyrobami dostarczy deklarację zgodności OiB wystawioną zgodnie z ustawą z dnia 17 listopada 2006 r. o systemie oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa (Dz. U. z 2022 r., poz. 747, tj.) i wskazanym w rozporządzeniu Ministra Obrony Narodowej z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowego wykazu wyrobów podlegających ocenie zgodności oraz sposobu i trybu przeprowadzania oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności państwa (Dz. U. z 2021 r., poz. 1628) - tj. w trybie I oceny zgodności. 8.Po wykonanym remoncie (...) 9.Przedmiot zamówienia podlegał będzie odbiorowi jakościowemu przez Rejonowe Przedstawicielstwo Wojskowe w zakresie i na zasadach' opisanych w § 9 Projektowanych postanowień umowy (.. . J' 10.(...) 18. Na podstawie art. 411 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający informuje, że: 1)dopuszcza możliwość składania ofert częściowych, w odniesieniu do wszystkich części zamówienia - Wykonawca może złożyć ofertę na dowolną ilość części; 2) (...); 11) nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań; (...) W terminie zakreślonym przez Zamawiającego tj. do dnia 4.03.2025 r., do godz. 800 wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożyło 5 Wykonawców, w tym Odwołujący oraz dwóch Wykonawców przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Zamawiający w SW Z w rozdz. IX Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia jednoznacznie wskazał warunki, jakie muszą spełnić Wykonawcy w celu zakwalifikowania ich do dalszego etapu postępowania, tj.: 1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na zasadach określonych w rozdziale VIII SWZ, są zdolni do należytego wykonania zamówienia i spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: 1) zdolności do występowania w obrocie gospodarczym (...) 2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów W ramach tego warunku Wykonawca zobowiązany jest do udowodnienia posiadania udzielonej na podstawie art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2019 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1743) koncesji na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu wyrobami o przeznaczeniu wojskowym i policyjnym oraz obrotu technologią o takim przeznaczeniu określonymi w pozycjach W T V ust. 2 Części IV - Rodzaje wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym - W T Załącznika do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 17 września 2019 r. w sprawie klasyfikacji rodzajów materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót jest wymagane uzyskanie koncesji (Dz. U. z 2019 r., poz. 1888). 3)sytuacji ekonomicznej i finansowej Wykonawca zobowiązany jest do wykazania posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie mniejszej niż: (...) tabela 4)zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawca zobowiązany jest wykazać, iż należycie wykonał (...) w okresie ostatnich 5 lat licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania , wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (...) wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały należycie wykonane lub są wykonywane potwierdzając co najmniej jedną usługę remontu (naprawy głównej) technicznych środków materiałowych do statków powietrznych eksploatowanych w SZ RP, na kwotę nie mniejszą niż: (...) tabela W rozdz. XIII Wykaz podmiotowych środków dowodowych Zamawiający wskazał dokumenty jakie na potwierdzenie ww. warunków udziału w postępowaniu zobowiązani byli złożyć Wykonawcy, tj.: 1.Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Wykonawca zobowiązany jest dołączyć: (...) 1)Oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów selekcji (...). 2)Podmiotowe środki dowodowe w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia Wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego: (...) 3)Podmiotowe środki dowodowe w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu: a)(...) b)udzieloną na podstawie art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2019 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (Dz. U. z 2023 r. poz. 1743) koncesję na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu wyrobami o przeznaczeniu wojskowym i policyjnym oraz obrotu technologią o takim przeznaczeniu określonymi w pozycjach W T V ust. 5 Części IV - Rodzaje wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym - W T Załącznika do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 17 września 2019 r. w sprawie klasyfikacji rodzajów materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót jest wymagane uzyskanie koncesji (Dz. U. z 2019 r., poz. 1888) potwierdzającą spełnianie warunku opisanego przez Zamawiającego w rozdziale IX pkt 1 ppkt 2 SWZ; c) (...); d) wykaz usług wykonanych, (...) co najmniej jednej usługi remontu (naprawy głównej) wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane. Jednocześnie w rozdz. XII Podwykonawstwo Zamawiający określił zasady korzystania z usług podwykonawców, tj.: 1. Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy (podwykonawcom). 2. Zamawiający żąda wskazania we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, stanowiącym załącznik nr 3 do SW Z, bądź w druku Oferta, stanowiącym załącznik nr 4 do SW Z, jeżeli na etapie składania wniosku podwykonawcy nie byli jeszcze znani, części zamówienia (zakresu), których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podania nazw podwykonawców wraz z przedmiotem umów o podwykonawstwo, dla których są oni proponowani. 3.Wykonawca zobowiązany jest do niezwłocznego informowania o wszelkich zmianach dotyczących podwykonawców, które wystąpią w trakcie wykonywania zamówienia. 4.Zamawiający nie będzie badał, czy zachodzą wobec podwykonawców podstawy wykluczenia określone w rozdziale VIII SWZ. 5.Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom nie zwalnia Wykonawcy z odpowiedzialności za należyte wykonanie tego zamówienia. Przed otwarciem wniosków Wykonawcy zadawali pytania dotyczące przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wyczerpująco odpowiedział na wszystkie pytania Wykonawców. W dniu 17.03.2025 r., podczas posiedzenia, Komisja przetargowa dokonała oceny złożonych Wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. Wniosków nw. wykonawców: 1)FIN Sp. z o.o.; 2)TRANSFACTOR Sp. z o.o.; 3)STV POLSKA Sp. z o. o; 4)Navcom Systems Sp. z o.o. Sp. k; 5)Wojskowe Zakłady Lotnicze nr 2 S.A. Komisja stwierdziła, że Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Wykonawcy STV POLSKA Sp. z o.o., ubiegającego się o dopuszczenie do udziału w postępowaniu podlega odrzuceniu. Wobec pozostałych uczestników postępowania na podstawie treści złożonych Wniosków nie stwierdzono przesłanek wykluczenia, nie stwierdzono też przesłanek odrzucenia. Zamawiający w dniu 17.03.2025 r. przekazał uczestnikom postępowania wyniki oceny Wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i zaprosił nw. Wykonawców do złożenia ofert, tj.: 1) FIN Sp. z o.o.; 2) TRANSFACTOR Sp. z o.o; 3) Navcom Systems Sp. z o.o. Sp. k.; 4) Wojskowe Zakłady Lotnicze nr 2 S.A.. Podkreślił, iż na tym etapie postępowania żaden z uczestników, w tym Odwołujący FIN Sp. z o.o. nie korzystał z żadnych środków ochrony prawnej dot. zapisów SW Z oraz czynności Zamawiającego. W dniu 25.04.2025 r. Komisja Zamawiającego dokonała czynności otwarcia ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu. W dniu 13.05.2025 r. odbyło się posiedzenie Komisji Przetargowej, podczas którego dokonane zostały czynności oceny złożonych ofert, wyboru najkorzystniejszych ofert oraz unieważnienia postępowania w częściach zamówienia. W dniu 22.05.2025 r. wniesione zostało przez Wykonawcę FIN sp. z o.o., odwołanie, w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp. Zamawiający po analizie dokumentacji dotychczasowych czynności wykonanych w przedmiotowym postępowaniu zdecydował o uwzględnieniu zarzutów Odwołującego zawartych w pkt. 3 oraz w pkt. 4 odwołania, dotyczących udzielonych odpowiedzi w kwestii rażąco niskiej ceny, dokonał czynności unieważnienia wyboru ofert najkorzystniejszych w częściach zamówienia wskazanych przez Odwołującego, oraz w pozostałych częściach objętych pismami Zamawiającego dotyczącymi wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający zobowiązał się do powtórzenia czynności poprzedzających wybór oferty w częściach wskazanych w odwołaniu oraz w pozostałych częściach objętych pismami Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny, zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa. Wobec powyższego Zamawiający wnosił o umorzenie postępowania w części dotyczącej zarzutów zawartych w pkt. 3 oraz pkt. 4 odwołania jako bezprzedmiotowych. Jednocześnie Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. W rozdz. XII pkt. 1 i 2 SW Z Zamawiający jednoznacznie określił, że Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy (podwykonawcom) oraz, że Zamawiający żąda wskazania we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, stanowiącym załącznik nr 3 do SW Z, bądź w druku Oferta, stanowiącym załącznik nr 4 do SW Z Jeżeli na etapie składania wniosku podwykonawcy nie byli jeszcze znani, części zamówienia (zakresu), których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podania nazw podwykonawców wraz z przedmiotem umów o podwykonawstwo, dla których są oni proponowani wskazując jednocześnie w pkt 4, że Zamawiający nie będzie badał, czy zachodzą wobec podwykonawców podstawy wykluczenia określone w rozdziale VIII SWZ. Zamawiający w ww. wskazanych zapisach Specyfikacji warunków zamówienia nie wymagał od Wykonawców złożenia dokumentów potwierdzających posiadanie wskazanych w treści odwołania certyfikatów. Wymogami potwierdzającymi możliwość realizacji usług będących przedmiotem zamówienia było posiadanie przez Wykonawców koncesji na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu wyrobami o przeznaczeniu wojskowym (...) oraz wykazanie zdolności technicznej lub zawodowej według zasad opisanych w SWZ. Zamawiający w rozdz. III (opis przedmiotu zamówienia) w pkt. 18 ppkt. 11) wskazał, że nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań. Biorąc pod uwagę uregulowania zawarte w rozdziale V ustawy pzp należy wskazać, że brak jest jednoznacznego uregulowania w zakresie momentu, w którym wykonawca winien wskazać podwykonawcę. Skoro Zamawiający nie zastrzegł obowiązku. osobistego wykonania przez Wykonawcę, a Wykonawca spełnił warunki udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia to uprawnione jest twierdzenie, że może wprowadzić podwykonawcę na każdym etapie realizacji przedmiotu zamówienia. Nadto - zgodnie zarówno z ugruntowanym w tym zakresie piśmiennictwem oraz orzecznictwem należy wskazać, że jeżeli Wykonawca na etapie składania ofert nie przewidział podwykonawstwa to może zmienić zdanie na etapie realizacji zamówienia i takie podwykonawstwo wprowadzić. Ustawa pzp nie przewiduje bezwzględnego obowiązku podania w ofercie nazw podwykonawców oraz zakresu powierzonych im prac i nie przewiduje ujemnych sankcji w tym zakresie. Wykonawca nie jest zobowiązany ustawą do tego, aby wskazanie podwykonawcy nastąpiło już w ofercie i miało charakter wiążący. Postępowanie o udzielenie zamówienia ma charakter służebny wobec umowy w sprawie zamówienia publicznego i zmiany w zakresie sposobu wykonania zobowiązania przez wykonawcę - dopuszczalne na etapie realizacji kontraktu - tym bardziej są dozwolone na etapie badania ofert w sytuacji braku odmiennych wymagań zamawiającego wynikających wprost z ustawy. Obowiązek wskazania podwykonawców oraz powierzonego im zakresu robót ma wyłącznie charakter informacyjny. Zgodnie z zapisami rozdz. XXVI Informacje o formalnościach, jakie muszą zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego pkt 9 SW Z Wykonawca obowiązkowo przed podpisaniem umowy przekaże Zamawiającemu nazwę, numer, identyfikator ito. dokumentacji technicznej producenta lub uprawnionego zakładu remontowego. Podane przez Wykonawcę dane zostaną wpisane w § 8 pkt 1 Projektowanych postanowień umowy. Na podstawie zapisów wskazanej dokumentacji technicznej Wykonawca będzie realizował usługę remontu (naprawy głównej) oraz Regionalne Przedstawicielstwo Wojskowe (RPW) będzie realizować czynności wynikającez procesu nadzorowania jakości. Spełniając powyższy wymóg, na wezwanie Zamawiającego z 14.05.2025 r. Wykonawcy złożyli informacje zawierające wymagane dane. W ocenie Zamawiającego wszystkie wątpliwości podniesione przez Odwołującego w uzasadnieniu odwołania winny być wyjaśnione na etapie po opublikowaniu zapisów do SW Z. Jak już wskazał Zamawiający - odpowiedział na wszystkie zadane pytania Wykonawców, jednak Odwołujący nie zadał żadnego pytania w zakresie objętym zarzutami odwołania, tak więc zarzuty należałoby również ocenić pod kątem spóźnionego ich zgłoszenia. Według Zamawiającego wskazana jako podstawa prawna przesłanka żądania zgłoszonego w odwołaniu nie wystąpiła, gdyż treść oferty spełnia wszystkie warunki dotyczące realizacji zamówienia, postawione przez Zamawiającego w SW Z - tak więc zdaniem Zamawiającego brak jest podstawy zarówno faktycznej jak i prawnej dla spełnienia żądania Odwołującego w zakresie odrzucenia ofert TRANSFACTOR Sp. z o.o. jaki NAVCOM SYSTEMS Sp. z o.o. Sp. k. ze względu na ich niezgodność z warunkami zamówienia. W dniu 17.06.2025 r. (e-mailem) Odwołujący złożył pismo procesowe, w ramach którego wnosił o umorzenie postępowania w zakresie uwzględnionych zarzutów, a w pozostałym zakresie wnosił o uwzględnienie odwołania. Wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutów oznaczonych numerami 3 i 4 (zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy PZP) w związku z ich uwzględnieniem W związku z uwzględnieniem zarzutów nr 3 i 4 wnosił o umorzenie postępowania odwoławczego w tym zakresie. Na dzień sporządzenia niniejszego pisma Odwołujący został poinformowany o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w ww. częściach. W związku z uwzględnieniem odwołania w tym zakresie oczekuje w dalszych krokach odrzucenia ofert (o czynności tej Odwołujący nie został jeszcze poinformowany). Nie jest bowiem dopuszczalne dwukrotne wezwanie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, zatem inna decyzja nie jest w okolicznościach niniejszej sprawy możliwa. Z uwagi jednak na oświadczenie Zamawiającego o uwzględnieniu odwołania wnosił o umorzenie postępowania odwoławczego. Wniosek o niedopuszczenie do postępowania odwoławczego zgłaszającego przystąpienie NAVCOM SYSTEMS Dnia 27.05.2025 r. Odwołujący otrzymał pismo zatytułowane „Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego”, pismo jest datowane na ten sam dzień i podpisane również 27.05.2025 r. W treści pisma nie wskazano, kiedy NAVCOM SYSTEMS został poinformowany o wniesieniu odwołania i wezwany do przystąpienia do postępowania odwoławczego. Z informacji przekazanych przez Zamawiającego wynika jednak, że informacje te zostały przekazane dnia 23.05.2025 r. W związku z tym trzydniowy termin na zgłoszenie przystąpienia upłynął dnia 26.05.2025 r. Mając na uwadze, że jest to termin zawity, który nie podlega przywróceniu, wnosimy o niedopuszczenie zgłaszającego przystąpienie NAVCOM SYSTEMS. Odnosząc się do argumentacji TRANSFACTOR zaprezentowanej w zgłoszonym przystąpieniu wskazał, że: 1.Na stronie 2 pisma TRANSFACTOR odwołuje się do certyfikatu Polskiego Centrum Badań i Certyfikacji w zakresie ISO 9001-2015, AQAP 2110:2016 oraz koncesji na obrót materiałami o przeznaczeniu wojskowym i policyjnym. Żaden z tych dokumentów nie potwierdza, że podmiot ten jest uprawnionym Zakładem Remontowym. ISO 9001 to norma mająca zastosowanie do wszystkich rodzajów firm w każdej branży, opiera się na szeregu zasad zarządzania jakością. Do głównych wymagań normy ISO 9001 należą m.in.: wprowadzenie nadzoru nad dokumentacją, zaangażowanie kierownictwa w budowanie systemu zarządzania jakością, usystematyzowanie zarządzania zasobami, ustanowienie procesów realizacji wyrobu, dokonywanie systematycznych pomiarów (zadowolenia klienta, wyrobów, procesów). AQAP 2110:2016 zawiera wymagania NATO w zakresie jakości. System zarządzania jakością udokumentowany, stosowany, utrzymywany, doskonalony i oceniany zgodnie z wymaganiami zawartymi w opublikowanych przez NATO wymaganiach. AQAP2110:2016 to publikacja NATO określająca minimalne wymagania jakościowe dla dostawców projektujących, wdrażających i produkujących produkty na potrzeby NATO i Ministerstwa obrony Narodowej. Opiera się na wymaganiach ISO 9001:2015 "Wymagania dla systemu zarządzania jakością". AQAP wymaga, żeby organizacja wiedziała jak zarządzać jakością (miała wdrożone procedury i instrukcje postępowania), ale nie daje dostępu do treści wymagań kontraktowych czy projektowych. Skupia się na tym, jak firma ma pracować, a nie co dokładnie ma produkować. AQAP2110:2016 nie potwierdza, że wyrób spełnia normy techniczne NATO - potwierdza tylko, że firma działa zgodnie z określonym systemem jakości. Zarówno ISO 9001:2015 jak i AQAP2110:2016 zawierają bardzo ogólne wymagania dotyczące systemu zarządzania jakością. Zamawiający stawiał wymagania w tym zakresie. Wskazywał, że System zarządzania jakością Wykonawcy winien spełniać wymagania zawarte w PN-EN ISO 9001:2015. Dla części zamówienia: •2+4, 6+16, 19+29, 33+40, 42, 44+46, 48+54, 56+61, 64+67, 69+71, 74, 77+85, 87, 89+92, 94+96, 98+99, 101+112, 116+128, 130+133, 136+142 mają zastosowanie wymagania zawarte w AQAP 2131 wyd. C wersja 1, •1, 5,17+18,30+32, 41, 43, 47, 55, 62+63, 68, 72+ 73, 75+76, 86, 88, 93, 97,100,113+115,129, 134+135,143 mają zastosowanie wymagania zawarte w AQAP 2110 wydanie D wersja 1. Zarzut Odwołującego nie dotyczy braku wdrożenia systemów zarządzania jakością. Jednocześnie ww. normy nie mogą zastąpić wymogów stawianych w dokumentach zamówienia dotyczącego miejsca spełnienia świadczenia. Spełnienie jednego z wymogów SW Z nie oznacza jednocześnie spełniania wszystkich innych. Z kolei posiadanie koncesji było jednym z wymogów w ramach warunku uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej. W związku z tym sam fakt spełniania warunku nie jest niczym nadzwyczajnym w kontekście oceny oferty, ale wymaganiem brzegowym i minimalnym. Posiadanie koncesji nie oznacza, że wykonawca ma status uprawnionego Zakładu Remontowego i może wykonać każdy remont w każdych okolicznościach. Dlatego powołane przez TRANSFACTOR okoliczności nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia sporu. Nie mają żadnego znaczenia dla oceny, czy wykonawca ten wykona usługę zgodnie z dokumentacją techniczną producenta lub uprawnionego zakładu remontowego w siedzibie uprawnionego Zakładu Remontowego Wykonawcy/ Podwykonawcy. Aby legalnie i zgodnie z wymaganiami realizować dostawy na potrzeby sił zbrojnych (w tym również remonty), konieczna jest dokumentacja techniczna zawierająca rysunki techniczne, specyfikacje materiałowe, wymagania funkcjonalne, procedury badań, odbiorów i testów np. •STANAG (STANdardization AGreement) - Dokument standaryzacyjny NATO •MIL-STD (Military Standard - Norma Wojskowa USA) •NO - "Norma Obronności" (Polska), wydawane przez MON •WT - Warunki T echniczne - wymagania szczegółowe wobec wyrobu (wymiary, materiały, funkcje), Bez dostępu do dokumentacji nie da się wykonać wyrobu zgodnego z wymaganiami wojskowymi i przeprowadzić prawidłowego nadzoru nad jakością. W produkcji lotniczej i wojskowej obowiązują zasady: •identyfikowalności części, materiałów, dostawców, •zarządzania konfiguracją, •kontroli zmian. Nie można ich spełnić bez dokumentacji źródłowej, do której należy się zawsze odnieść. To z AQAP wynika, że żeby produkować lub remontować na potrzeby obronności, trzeba mieć odpowiednią wiedzę, zapewnić kompetencje, dostępność zasobów i infrastrukturę. Dlatego Zamawiający postawił wymogi odnoszące się do norm jakościowych oraz do dokumentacji technicznej producenta lub uprawnionego zakładu remontowego oraz postawił wymóg wykonywania remontów w siedzibie uprawnionego Zakładu Remontowego. Gdyby wystarczające było wykonanie remontu w siedzibie czy zakładzie wykonawcy, który ma wdrożone normy jakościowe, w SW Z nie byłoby osobnego wymogu miejsca spełnienia świadczenia lub brzmiałby on inaczej. 2. Również na stronie 2 TRANSFACTOR wskazuje, że: „posiada zaplecze obsługowe, które było przedmiotem oceny Regionalnego Przedstawicielstwa Wojskowego (149RPW),w ramach postępowania w roku ubiegłym, dzięki któremu nasza organizacja zrealizowała zamówienie w terminie przewidzianym przez Zamawiającego zgodnie z określonymi warunkami, zachowując pełen reżim zakładu zajmującego się obsługą techniczną." System zapewnienia jakości sprzętu wojskowego to działania realizowane na podstawie analizy zagrożeń i oceny ryzyka niespełnienia określonych wymagań jakościowych, realizowane w celu zwiększenia pewności, że przedmiot umowy będzie spełniał zawarte w niej wymagania jakościowe. System zapewnienia jakości sprzętu wojskowego w resorcie obrony narodowej tworzą uczestnicy systemu: Centrum, Agencja Uzbrojenia, zamawiający, instytucja ekspercka, organ logistyczny (OL), użytkownik lub odbiorca sprzętu wojskowego oraz RPW wraz z występującymi między nimi powiązaniami organizacyjnymi i funkcjonalnymi GQAR (Government Quality Assurance Representative) - czyli Rządowy Przedstawiciel ds. Zapewnienia Jakości przeprowadza (wraz z zespołem) ocenę Systemu Zarządzania Jakością (SZJ) już po podpisaniu umowy z Zamawiającym. Ocena systemu zawsze dotyczy konkretnej umowy. Zakres tej oceny zależy od: •poziomów ryzyka określonych przez Zamawiającego w dokumentacji kontraktowej (każdy obszar otrzymuje poziom: niski / średni / wysoki), •oraz normy AQAP, która została przywołana w klauzuli jakościowej zawartej w umowie. Rejonowe (nie Regionalne jak wskazał TRANSFACTOR) Przedstawicielstwo Wojskowew Rzeszowie (149 RPW) jest jednostką organizacyjną resortu obrony narodowej, podporządkowaną Agencji Uzbrojenia, właściwą w zakresie nadzorowania jakości dostaw wyrobów obronnych, zgodnie z wymaganiami przepisów resortowych dotyczących zapewnienia jakości. RPW nie dokonują abstrakcyjnej oceny zaplecza obsługowego, ale jakości wykonanych usług i dostaw. Wymagania dla wykonawcy dotyczące zapewnienia jakości, a także działania i uprawnienia przedstawiciela RPW/GQAR w procesie nadzorowania jakości GQA określane są w klauzuli jakościowej, której zapisy powinny zostać wprowadzone do umowy zawieranej z wykonawcą, a także umów pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą. Taką klauzulą jakościową w niniejszym postępowaniu jest § 8 PPU. Jednym z najważniejszych wymagań jakościowych jest wykonanie usługi remontu (naprawy głównej) technicznych środków materiałowych do statków powietrznych wyszczególnionych w załączniku nr 1 do umowy, zgodnie z dokumentacją techniczną producenta lub uprawnionego zakładu remontowego, tj. (nazwa, numer, identyfikator, itp.). Pomyślny odbiór jednej usługi nie oznacza, że wykonawca nabywa jakieś szczególne uprawnienia. Oznacza tylko tyle, że należycie wykonał umowę zgodnie z jej wymaganiami, w szczególności tymi zawartymi w klauzuli jakościowej. W związku z tym również ta okoliczność w żaden sposób nie przyczynia się do ustalenia, czy wykonawca wykona zamówienie zgodnie ze wskazanymi w odwołaniu wymaganiami SWZ. 3. Jedynie z ostrożności wskazał, że wniesienie odwołania nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji a przystąpienie do postępowania odwoławczego nie jest miejscem na tego typu rozważania. W związku z tym wnosimy o pominięcie tego typu prób „formułowania zarzutów” pod adresem Odwołującego. Odnosząc się do argumentacji Zamawiającego zaprezentowanej w odpowiedzi na odwołanie wskazujemy, że: 4.Zamawiający powołał się na treść Rozdziału XII pkt 1 i 2 SW Z oraz postanowienie o braku zastrzeżenia osobistego wykonania części zamówienia. Dalej powołując się na Rozdział V ustawy PZP (prawdopodobnie chodzi o dział VII Rozdział 5 Podwykonawstwo) wskazał, że: „brak jest jednoznacznego uregulowania w zakresie momentu, w którym wykonawca winien wskazać podwykonawcę". Powyższe nie znajduje uzasadnienia w treści SW Z, w szczególności w treści umowy, co Odwołujący szczegółowo wyjaśnił w treści odwołania powołując się na odpowiednie postanowienia umowy oraz przepisy prawa powszechnie obowiązującego, w tym art. 409 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP. Podkreślenie wymaga, że postępowanie prowadzone jest według przepisów o postępowaniu w dziedzinach bezpieczeństwa i obronności. Również przywołany przez Zamawiającego fragment SWZ wyraźnie wskazuje, że zakres podwykonawstwa należy wskazać NAJPÓŹNIEJ w druku oferty: Zamawiający żąda wskazania we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, stanowiącym załącznik nr 3 do SW Z, bądź w druku Oferta, stanowiącym załącznik nr 4 do SW Z, jeżeli na etapie składania wniosku podwykonawcy nie byli jeszcze znani, części zamówienia (zakresu), których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podania nazw podwykonawców wraz z przedmiotem umów o podwykonawstwo, dla których są oni proponowani. W związku z tym nie jest zasadne twierdzenie, że wykonawca może wprowadzić podwykonawcę na każdym etapie realizacji umowy bez ograniczeń. Jest to możliwe, ale tylko w zakresie podwykonawstwa wskazanym w ofercie (§ 18 PPU). Fakt, że Zamawiający inaczej rozumie przygotowane przez siebie dokumenty zamówienia nie ma znaczenia dla ich interpretacji. Nie jest również zasadne powoływanie się na brak skorzystania przez wykonawcę za środków ochrony prawnej, czy wniosku o wyjaśnienie treści SW Z. Wyjaśnieniu nie podlega bowiem intencja Zamawiającego, ale treść dokumentów zamówienia. Te ostatnie są jasne. Być może nie wyrażają zamiarów Zamawiającego, jednak na tym etapie jest to kwestia bez znaczenia. Reasumując, Zamawiający wymagał wskazania zakresu podwykonawstwa najpóźniej w treści oferty. Następnie w treści umowy wskazał, że: Zgodnie z oświadczeniem zawartym w ofercie Wykonawca nie powierza / powierza poniższym podwykonawcy/om wykonanie następującego zakresu umowy: 1) …………………………………………. 2) …………………………………………. 3) …………………………………………. Dalej poprzez sformułowanie: Realizacja części umowy przy pomocy podwykonawcy innego niż wskazany w ust. 2 wymaga uprzedniego poinformowania Zamawiającego, dopuścił zmianę podwykonawcy, ale nie zakresu podwykonawstwa. 5.Z uwagi na treść art. 409 ust. 1 pkt 1) ustawy PZP, w postępowaniach prowadzonych na podstawie przepisów Działu VI, informacja o podwykonawcach - jeśli Zamawiający jej żąda - staje się elementem treści oferty: Zamawiający może określić w ogłoszeniu o zamówieniu lub w innym dokumencie wszczynającym postępowanie wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie podwykonawstwa dotyczące: 1) wskazania w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzone zostanie podwykonawcom oraz podania nazw podwykonawców wraz z przedmiotem umów o podwykonawstwo, dla których są oni proponowani (...). W art. 462 ust. 2 ustawy PZP, odnoszącym się do podwykonawstwa w ogólności („Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani"), ustawodawca nie wskazuje, że chodzi o „wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie podwykonawstwa”. Dlatego na gruncie art. 462 ust. 2 ustawy PZP można mówić o informacyjny charakterze oświadczenia, inaczej niż w postępowaniach w dziedzinach bezpieczeństwa i obronności. Nie można zatem przyjąć, że obowiązek wskazania podwykonawców oraz powierzonego im zakresu robót ma charakter informacyjny. W postępowaniu prowadzonym na podstawie Rozdziału VI informacja o podwykonawcach (jeśli jest wymagana) ma walor treści oferty. W związku z tym twierdzenia Zamawiającego zmieniają treść SW Z, nadając jej postanowieniom innego charakteru niż wprost wyrażony w jej treści i potwierdzony w przepisach prawa. 6.Co jednak najważniejsze w ocenie Odwołującego, argumentacja Zamawiającego wskazuje, że ma on świadomość, że Wykonawcy TRANSFACTOR oraz NAVCOM SYSTEMS nie są w stanie samodzielnie wykonać przedmiotu zamówienia zgodnie z warunkami zamówienia. Dlatego wskazuje na możliwości powoływania się na podwykonawstwo na każdym etapie realizacji umowy, otwierając niejako furtkę dla dalszego udziału tych wykonawców w Postępowaniu. Umożliwia im zawarcie umowy i wykonanie jej w sposób odmienny niż zaoferowano. 7. Podkreślił, że TRANSFACTOR oraz NAVCOM SYSTEMS nie zamierzają zlecić wykonania zamówienia podwykonawcom. Nie ma zatem znaczenia, czy można podwykonawcę wprowadzić na etapie realizacji umowy, gdyż żaden z ww. wykonawców nie ma takiego zamiaru. NAVCOM SYSTEMS nie zamierza zlecić wykonania żadnej części zamówienia podwykonawcom, co jednoznacznie wskazał w ofercie i potwierdził w treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny: W szczególności informujemy, że w oferowanym przez nas zakresie usługi remontów będą wykonywane w oparciu o zdolności wykonawcze naszej firmy. Żadna z pozycji postępowania, dla której złożyliśmy ofertę nie będzie realizowana poza siedzibą Spółki, (...) Również w treści zgłoszenia przystąpienia wskazano, że: Zaoferowane przez nas ceny zostały skalkulowane racjonalnie, z uwzględnieniem zasobów własnych, efektywnej logistyki oraz własnego zaplecza technicznego, co potwierdza naszą zdolność do realizacji zamówienia bez udziału podwykonawców Tak też skalkulowano cenę oferty, zatem nie można obecnie bezkrytycznie przyjmować, że oferta niezgodna z warunkami zamówienia, może zostać uznana za najkorzystniejszą tylko dlatego, że w ocenie Zamawiającego mogła być z warunkami zamówienia zgodna, ale wymaga to zmiany tej oferty poprzez zlecenie wykonania zamówienia podwykonawcom. Nawet gdyby przyjąć, że jest to dopuszczalne (co Odwołujący kwestionuje - uzasadniając to szeroko w odwołaniu poprzez powołanie na przepis art. 409 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP) istotne jest to w jaki sposób wykonawca sformułował ofertę i czy jest ona zgodna z warunkami zamówienia (a nie czy mogła by być z nimi zgodna). Wykonawca konsekwentnie wskazuje, że nie zamierza zlecać, żadnej części zamówienia podwykonawcom, czym po raz kolejny potwierdza, że wykona przedmiot zamówienia poza siedzibą uprawnionego Zakładu Remontowego, gdyż sam nie jest uprawnionym Zakładem Remontowym. Podobnie TRANSFACTOR wskazał o w swojej ofercie i następnie potwierdził wprost w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny brak zamiaru zlecania zamówienia podwykonawcom: Dzięki powyżej opisanym przygotowaniom oraz wypracowanej pozycji firma TRANSFACTOR Sp. z o.o. jest w stanie przedstawić konkurencyjną ofertę i z zachowaniem należytej staranności, zrealizować naprawy główne technicznych środków materiałowych będące przedmiotem ww. postępowania. (...) Dodatkowo nadmieniam, że firma Transfactor Sp. z o.o. posiada swój park maszynowy, dzięki czemu eliminujemy konieczność korzystania z usług obcych. Również z przystąpieniu wykonawca powołuje się na prowadzenie działalności w zakresie obsługi technicznej, własny park maszynowy co oznacza, że samodzielnie zamierza wykonać zamówienie. Jasne jest zatem, że obaj wykonawcy oświadczyli, że wykonają przedmiot umowy samodzielnie a zatem poza siedzibą uprawnionego Zakładu Remontowego, czyli niezgodnie z warunkami zamówienia. W taki sposób ofertę kalkulowali i taka jest jej treść odpowiadająca wymaganiom związanym z realizacją zamówienia (co wynika z art. 409 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP). 8. Odnosząc się natomiast do argumentu dotyczącego spełniania przez TRANSFACTOR oraz NAVCOM SYSTEMS wymagań określonych w Rozdziale XXVI pkt 9 SWZ, wskazał, że: Po pierwsze powyższe wymagania w żaden sposób nie znoszą wymogu wykonania naprawy w siedzibie uprawnionego Zakładu Remontowego. Przeciwnie - wymóg ten uzupełniają i wzmacniają. Zamawiający w żadnej części odpowiedzi na odwołanie nie odnosi się do wymogu wykonania naprawy w siedzibie uprawnionego Zakładu Remontowego, nie wskazuje również w jaki sposób ocenił, że wykonawca TRANSFACTOR oraz NAVCOM SYSTEMS wykona zamówienie w siedzibie uprawnionego Zakładu Remontowego. Skoro jednak Zamawiający powołuje się na treść Rozdziału XXVI SW Z, Odwołujący podkreśla, że również dokumenty przedstawione w ramach wymogu określonego w tym rozdziale świadczą o tym, że Wykonawcy nie są w stanie wykonać zamówienia zgodnie z jego warunkami: Zgodnie z Rozdziałem XXVI pkt 9 SWZ: Wykonawca obowiązkowo przed podpisaniem umowy przekaże Zamawiającemu nazwę, numer, identyfikator itp. dokumentacji technicznej producenta lub uprawnionego zakładu remontowego. Podane przez Wykonawcę dane zostaną wpisane w § 8 pkt 1 Projektowanych postanowień umowy. Na podstawie zapisów wskazanej dokumentacji technicznej Wykonawca będzie realizował usługę remontu (naprawy głównej) oraz Regionalne Przedstawicielstwo Wojskowe (RPW) będzie realizować czynności wynikające z procesu nadzorowania jakości. W odpowiedzi na ten wymóg TRANSFACTOR oraz NAVCOM SYSTEMS przedstawili jako „listę dokumentacji technicznej producenta lub uprawnionego zakładu remontowego”, dokumenty, które nie stanowią dokumentacji technicznej producenta lub uprawnionego zakładu remontowego. Dla zadania nr 26 obejmującego Dajnik, typ: APTE-51SE-1000-43,3D, Typ SP: MI-28, którego producentem jest Kulite, wykonawca TRANSFACTOR jako dokumentację, według której ma zamiar wykonać remont podał APTE-51SE series Transducer Data Sheet czyli kartę katalogową. Jest to jedynie informacja handlowa o parametrach danego wyrobu i nie ma nic wspólnego z dokumentacją umożliwiającą wykonanie jakichkolwiek czynności na wyrobie a co dopiero jego remontu. Odwołujący przedstawia przykładową kartę katalogową dla podobnego wyrobu od tego samego producenta. Jest ona dostępna na stronach internetowych producenta i opisuje jedynie podstawowe parametry techniczne produktu, które nie pozwalają na wykonanie jego remontu. Dla zadania 30 i 110 (które dotyczą wyrobów zaprojektowanych dla lotnictwa cywilnego, dla których producentem i uprawnionym zakładem remontowym jest ZESIL - Zakład Elementów Sprężystych i Lotniczych). Oba wyroby są produkowane i obsługiwane przez firmę ZESiL, który nie udostępniał swojej dokumentacji - pismo w tej sprawie Odwołujący załączył do odwołania. Instrukcja remontu RN-01 wskazana przez TRANSFACTOR dla zadania 30 nigdy nie została opracowana przez ZESIL. Wskazana zaś przez NAVCOM SYSTEMS instrukcja dla zadania 110 dotyczy bieżącej eksploatacji a nie remontu. Dokumentacja tego podmiotu nie jest udostępniana, a ZESiL jest jedynym uprawnionym Zakładem Remontowym, który może przeprowadzić remont na warunkach określonych w SWZ. Dla zadania 46 (producent na terenie Federacji Rosyjskiej, obecnie na terenie UE uprawnienia do wykonywania remontów ma LOM Praha) Dokumentacją wskazaną przez TRANSFACTOR jako remontowa jest instrukcja eksploatacji, a co za tym idzie nie jest możliwe wykonanie, na jej podstawie, remontu urządzenia. Co więcej, w wykazie dokumentacji technicznej TRANSFACTOR wskazał„BepTo^eT MH-8 MTB- 1.0000 P^, TupoarperaT TA-6 PyKOBogcTBo no peMOHTy KypcoBbie cucreMbi TMK-1^, ^MK-1A^ (rMK-1AC).” Czyli: Śmigłowiec Mi-8 MTW-1.0000 RE, Urządzenie żyroskopowe GA-6, Instrukcja remontu systemów kursowych GMK-1GE, GMK-1AE (GMK-1AS). Jednak w dokumentacji nie występują nawet rozdziały które są przywołane w opisie, na dowód czego przedstawimy skan pierwszej strony oraz spisu treści na potwierdzenie, że nie występują w niej takie rozdziały. Dla zadanie 78 - (Producent Rockwell Collins uprawnione zakłady remontowe to jedynie OEM producenta). Wskazana w wykazie dokumentacja, zgodnie z podaną nazwą to instrukcja eksploatacji a nie remontu. Ponadto pulpit sterowania wskazany w zadaniu jest elementem systemu komunikacji radiostacji typu AN/ARC-210 więc nie są opracowywane osobne instrukcje eksploatacji dla pojedynczych elementów systemu. Ze względu na stopień skomplikowania budowy i konieczność dostępu do kodu źródłowego procesorów wchodzących w skład urządzenia remonty tych urządzeń wykonywanie są jedynie przez organizacje OEM (czyli Original Equipment Manufacturer) producenta. W związku z tym dokumentacja techniczna pozwalającą na przeprowadzenie remontu miałaby oznaczenie zgodnie z nomenklaturą producenta czyli 622-8761-007 (Rockwell Collins Part Number) a nieC-11898A (Military Nomenclature). Przekazanie innej dokumentacji oznacza, że wykonawca TRANSFACTOR nie ma dostępu do właściwej dokumentacji i nie wykona zamówienia zgodnie z nią. Podobne nieścisłości odnośnie dokumentacji dotyczą prawie wszystkich pozycji dokumentacji, które TRANSFACTOR podał jako dokumentacja remontowa co tylko utwierdza nas w przekonaniu, że firma ta nie zdaje sobie sprawy z powagi zadania jakiego ma zamiar się podjąć. Tym bardziej, że w dwóch pozycjach (zadania 138 i 139) TRANSFACTOR zaoferował remonty wyrobów, których jedynym producentem oraz jedynym uprawnionym zakładem remontowym jest Odwołujący. Dziwi zatem stwierdzenie Zamawiającego, że „Wykonawcy złożyli informacje zawierające wymagane dane”. Wykonawcy TRANSFACTOR oraz NAVCOM SYSTEMS powołują się w swoich stanowiskach na niższe ceny i konkurencyjność. Jednak zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wymaga od Zamawiającego przestrzegania warunków i wymogów wyrażonych w treści SW Z. Odwołujący składając ofertę dostosował się do tych wymogów i skalkulował cenę z uwzględnieniem konieczności prowadzenia remontów w siedzibie uprawnionego Zakładu Remontowego. Wiąże się to z koniecznością ponoszenia dodatkowych kosztów (w tym podwykonawstwa, transportu itp.). TRANSFACTOR oraz NAVCOM SYSTEMS złożyli oferty z pominięciem tych warunków przez co kosztów tych nie ponoszą, a mimo tego ich oferty zostały wybrane. Takie działanie Zamawiającego stoi w jaskrawej sprzeczności z ustawą PZP, stanowiąc nic innego jak zmianę warunków zamówienia po upływie terminu składania ofert, poprzez pominięcie jednego z ważniejszych wymogów (prowadzenia remontów w siedzibie uprawnionego Zakładu Remontowego), który jest jednym z ważniejszych czynników wpływających na kształt i wycenę całej oferty. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron (Przystępujący i Navcom System Sp. z o.o. Sp.k. nie stawili się prawidłowo zawiadomieni o terminie posiedzenia) złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący którego oferta zajęła drugą pozycję w częściach 20, 26, 27, 28, 46, 56, 58, 59, 60, 64, 66, 69, 70, 78, 83, 85, 93, 100, 101, 102, 124, 130, 134, 136, a trzecią w częściach 25, 30, 32, 43, 50, 57, 68, 71, 72, 79, 81, 94, 96, 109, 110, 121, 135, 143 (wskazano tylko części objęte odwołaniem), w wypadku potwierdzenia zarzutów, ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Izba ustaliła, że w dniu 27.05.2025 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Navcom System Sp. z o.o. Sp.k. Jak wynika z dokumentacji postępowania ww. Wykonawca otrzymał kopię odwołania w dniu 23.05. 2025 r. Izba uznała wniesione przystąpienie za nieskuteczne, z uwagi na zgłoszenie przystąpienia po terminie wynikającym z dyspozycji art. 525 ust. 1 Pzp. Zauważyć należy, że termin 3 dniowy liczony od dnia 23.05.2025 r. upłynął w dniu 26.05.2025 r. Nie ulega więc wątpliwości, że przystąpienie zgłoszone w dniu 27.05.2025 r. zostało wniesione z uchybieniem terminu wynikającego z art. 525 ust. 1 Pzp, a w konsekwencji przystąpienie musiało zostać uznane za nieskuteczne. Dodatkowo, Izba ustaliła, że Zamawiający uwzględnił odwołanie w części, odnośnie zarzutu nr 3 oraz 4 odwołania, dotyczące zaniechania odrzucenia ofert TRANSFACTOR Sp. z o.o. oraz NAVCOM SYSTEMS Sp. z o.o. Sp. k. jako ofert z rażąco niską ceną, pomimo że wskazani wykonawcy nie udzielili wyczerpujących wyjaśnień. Zgadzając się z żądaniem Odwołującego, Zamawiający w dniu 12.06.2025r dokonał unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w częściach zamówienia wskazanych przez Odwołującego oraz w pozostałych częściach objętych pismami Zamawiającego dotyczącymi wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający zobowiązał się do powtórzenia czynności poprzedzających wybór oferty w częściach wskazanych w odwołaniu oraz w pozostałych częściach objętych pismami Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Wynika więc z tego, że Zamawiający dokonał częściowego uwzględnienia zarzutu nr 3 i 4 odwołania, ale także dokonał w dniu 12.06.2025r. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w częściach m.in. 5, 6, 13, 20, 22, 27, 28, 32, 50, 57, 58, 59, 60, 66, 68, 69, 70, 71, 72, 79, 81, 83, 93, 94, 96, 100, 101, 102, 109, 121, 124, 130, 134, 135, 136, 143 (dotyczy jedynie części zamówienia wskazanych przez Odwołującego w odwołaniu). Izba wezwała do sprzeciwu w zakresie uwzględnionych zarzutów (w dniu 17.06.2025 r.), TRANSFACTOR Sp. z o.o. oświadczył (pismem z 18.06.2025 r.), że nie wnosi sprzeciwu, zaś NAVCOM SYSTEMS Sp. z o.o. Sp. k. – nikt się nie stawił (prawidłowo zawiadomiony o terminie posiedzenia – oświadczył telefonicznie, zgodnie z notatką: „Potwierdzam, nikogo nie będzie”) /Zgodnie ze stanowiskiem orzecznictwa – brak stawiennictwa jest różnoznaczny z brakiem sprzeciwu - postanowienia KIO: z 09.06.2010 r., sygn. akt: KIO 991/10, z 11.08. 2010 r., sygn. akt: KIO 1575/10, z 27.06.2012 r., sygn. akt: KIO 1264/12, z 23.08.2012 r., sygn. akt: KIO 1722/12, z 10.03.2014 r., sygn. akt: KIO 360/14, z 20.03.2014 r., sygn. akt: KIO 442/14;z 07.08.2014 r., sygn. akt: KIO 1524/14, z 05.09. 2014 r., sygn. akt: KIO 1744/14,z 04.02.2015 r., sygn. akt: KIO 151/15, z 01.12.2015 r., sygn. akt: KIO 2534/15, z 16.12. 2015 r., sygn. akt: KIO 2637/15, z 26.04.2016 r., sygn. akt: KIO 523/16, z 20.07.2016 r., sygn. akt: KIO 1259/16, z 31.08.2016 r., sygn. akt: KIO 1563/16, z 06.09.2017 r., sygn. akt: KIO 1770/17, z 01.02.2023 r., sygn. akt: KIO 187/23 oraz z 05.03.2024 r., sygn. akt: KIO 572/24/. Przy czym, w tym ostatnim wypadku, Izba uznała, że przystąpienie nie jest skuteczne /o czym postanowienie powyżej/ (wezwanie do sprzeciwu zostało wystosowane z uwagi na ekonomikę postępowania). Jednocześnie, wobec unieważnienia przez Zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty we wskazanych powyżej częściach w dniu 12.06.2025 r., Izba umorzyła postępowanie, z uwagi na brak substratu zaskarżenia i uznanie, iż dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp. W tym zakresie, Izba wskazuje, że miał miejsce zbieg podstaw do umorzenia na podstawie art. 568 pkt 2 i 3 Pzp. Przy czym wobec unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty we wskazanych powyżej częściach i brak w konsekwencji substratu zaskarżenia, Izba uznała, że nastąpił skutek dalej idący stąd umorzenie postępowania w zakresie zarzutów nr 3 i 4 odwołania na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp, w pkt 1 sentencji. Nadto, Izba przypomina za orzecznictwem, że: "zgłoszenie przystąpienia ma charakter akcesoryjny wobec odwołania i nie może rozszerzać podstawy odwołania (...)" (za wyrokiem KIO z 12.04.2017 r., sygn. akt: KIO 567/17, KIO 660/17). Podobnie, w wyroku 08.04.2021 r., sygn. akt: KIO 826/21. W konsekwencji zarzuty formułowane przez Przystępującego, jak i na rozprawie przez Zamawiającego wobec Odwołującego, Izba nie rozpatrywała. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności postanowień SW Z (także Projektowanych Postanowień Umowy – zwanych dalej PPU), treści wniosków o dopuszczenie do udziałuw postępowaniu Odwołującego, Przystępującego oraz Navcom System Sp. z o.o. Sp.k. wraz z załączonymi przez tych Wykonawców do wniosku koncesjami i wykazami wykonanych lub wykonywanych usług z dowodami, ofert (w tym wy…

…Sygn. akt: KIO 3121/21 WYROK z dnia 22 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Renata Tubisz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16.11.2021r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21.10.2021 r. przez odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: IMPEL Defender Sp. z o.o. z s. Wrocław (Lider Konsorcjum) ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, IMPEL Safety Sp. z o.o. z s. Wrocław, IMPEL Provider Sp. z o.o. z s. Wrocław, IMPEL Technical Security Sp. z o.o. z s. Wrocław, ITM Poland S.A. z s. Zielona Góra, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Jednostka Wojskowa Nr 6021, ul. Żwirki i Wigury 9/13, 00-909 Warszawa. przy udziale: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: STEKOP S.A. z s. Warszawa (Lider Konsorcjum) ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa, STEKOP-OCHRONA Sp. z o.o., z s. Warszawa, po stronie odwołującego B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Ekspert Security Duo sp. z o.o. z s. Warszawa (Lider Konsorcjum) ul. Magazynowa 11A/63, 02-652 Warszawa, Biuro Szybkiej Interwencji Z. M. i Wspólnicy sp. z o.o. sp. k. z s. Zamość; Ekspert Security AP sp. z o.o. z s. Warszawa; Ekspert Security MW sp. z o.o. z s. Warszawa, po stronie zamawiającego C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Ekspert Security Duo sp. z o.o. z s. Warszawa (Lider Konsorcjum) ul. Magazynowa 11A/63, 02-652 Warszawa; Biuro Szybkiej Interwencji Z. M. i Wspólnicy sp. z o.o. sp. k. z s. Zamość; Ekspert Security MW sp. z o.o. z s. Warszawa, po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego Konsorcjum: IMPEL Defender Sp. z o.o. z s. Wrocław (Lider Konsorcjum) ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, IMPEL Safety Sp. z o.o. z s. Wrocław, IMPEL Provider Sp. z o.o. z s. Wrocław, IMPEL Technical Security Sp. z o.o. z s. Wrocław, ITM Poland S.A. z s. Zielona Góra i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Konsorcjum: IMPEL Defender Sp. z o.o. z s. Wrocław (Lider Konsorcjum) ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, IMPEL Safety Sp. z o.o. z s. Wrocław, IMPEL Provider Sp. z o.o. z s. Wrocław, IMPEL Technical Security Sp. z o.o. z s. Wrocław, ITM Poland S.A. z s. Zielona Góra tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od odwołującego Konsorcjum: IMPEL Defender Sp. z o.o. z s. Wrocław (Lider Konsorcjum) ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, IMPEL Safety Sp. z o.o. z s. Wrocław, IMPEL Provider Sp. z o.o. z s. Wrocław, IMPEL Technical Security Sp. z o.o. z s. Wrocław, ITM Poland S.A. z s. Zielona Góra kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego Jednostka Wojskowa Nr 6021, ul. Żwirki i Wigury 9/13, 00-909 Warszawa. tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2021 r. poz.1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: ....................................................... Uzasadnienie Odwołanie Na podstawie przepisu art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r.- Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) składamy odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego pn. „Świadczenie usługi ochrony osób i mienia realizowanej przez Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne (SUFO) w całodobowym systemie zmianowym na rzecz pododdziałów gospodarczych Jednostki Wojskowej”. Określenie przedmiotu zamówienia (numer ogłoszenia): Nr ogłoszenia: DZ. Urz. UE 2021/S 131-349395 z dnia 09 lipca 2021 r. Wskazanie czynności lub zaniechania czynności Zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy oraz zwięzłe przytoczenie zarzutów: W postępowaniu dotyczącym Części nr II i nr IV Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 16 pkt. 1 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie przez Zamawiającego zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przy ocenie wniosku o dopuszczenie Wykonawcy Konsorcjum: Ekspert Security Duo Sp. z o.o.; ul. Magazynowa 1 1A lok. 63; 02-652 Warszawa (lider konsorcjum); Biuro Szybkiej Interwencji Z. Mroczek i wspólnicy Sp. z o. o. Sp. k.; Ekspert Security AP Sp. z o.o. Ekspert Security MW Sp. z o.o. (zwane dalej Konsorcjum Ekspert) oraz decyzji Zamawiającego o zaproszeniu tego Wykonawcy do składania ofert; 2) przepisu art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy prawo zamówień publicznych w związku z art. 405 ust. 1, ust. 4 i 5, art. 411 ust. 10 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia wniosku o dopuszczenie Wykonawcy Konsorcjum Ekspert oraz poprzez wadliwą decyzję Zamawiającego o zaproszeniu tego Wykonawcy do składania ofert. Wniosek (żądanie) co do rozstrzygnięcia odwołania: W związku z powyższymi zarzutami wnoszę o: 1) nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, 2) nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności zaproszenia Wykonawcy: Konsorcjum Ekspert do składania ofert, 3) nakazanie Zamawiającemu dokonania odrzucenia wniosku o dopuszczenie Wykonawcy: Konsorcjum Ekspert na podstawie przepisu art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy prawo zamówień publicznych, 4) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na zasadach określonych w ogłoszenia Wskazanie interesu prawnego odwołującego Odwołujący oświadcza, iż ma interes w złożeniu niniejszego odwołania, ponieważ Odwołujący złożył w postępowaniu ważny wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Odwołujący ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i poniósł szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego postanowień ogłoszenia o zamówieniu poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia wniosku o dopuszczenie Wykonawcy Konsorcjum Ekspert oraz przez zaproszenie przez Zamawiającego tego Wykonawcy do składania ofert. W konsekwencji bowiem może się okazać, że Wykonawca Konsorcjum Ekspert złoży ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu, mimo że jego wniosek o dopuszczenie winien zostać odrzucony przez Zamawiającego. uzasadnienie odwołania Wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych odwołania oraz wskazanie dowodów na ich poparcie. Odwołujący powziął wiadomość o ocenie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w Części nr II i IV w dniu 11 października 2021r. (pismo nr 5451/21 z dnia 11.10.2021r. i pismo nr 5454/21 z dnia 11.10.2021r.). Tym samym niniejsze odwołanie wniesione jest w terminie przez podmiot uprawniony i posiadający interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Odwołujący nie może zgodzić się z taką decyzją Zamawiającego. Odwołujący stwierdza, że ocena wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu została przeprowadzona przez Zamawiającego z naruszeniem przepisów art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy prawo zamówień publicznych w związku z art. 405 ust. 1, ust. 4 i 5, art. 411 ust. 10 ustawy prawo zamówień publicznych. 1. Zamawiający w rozdziale V pkt. 2 ppkt 2.3 SWZ postawił następujący warunek udziału w postępowaniu: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się WYKONAWCY, którzy wykażą spełnienie warunków udziału w postępowaniu art. 112 ust. 2 ustawy Pzp. mogące dotyczyć: Sytuacji ekonomicznej lub finansowej Zamawiający uzna spełnienie tego warunku, jeżeli wykonawca wykaże, że posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości nie mniejszej niż: część I zamówienia 2 500 000,00 zł, część II zamówienia 1 000 000,00 zł, część III zamówienia 1 100 000,00 zł, część IV zamówienia 1 150 000,00 zł, część V zamówienia 350 000,00 zł. Uwaga: W przypadku składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postepowaniu na więcej niż jedną część. wartość środków finansowych lub zdolności kredytowej winna być nie mniejsza niż suma wartości dla tych części. W przypadku WYKONAWCÓW wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunek określony wyżej: może spełnić w całości co najmniej jeden z WYKONAWCÓW wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, może wykazać się dowolny WYKONAWCA spośród WYKONAWCÓW wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, mogą wykazać się wszyscy WYKONAWCY (łącznie) spośród WYKONAWCÓW wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W przypadku wartości posiadanych środków finansowych wrażonych w innej walucie, Zamawiający, w celu oceny spełnienia ww. warunku, dokona przeliczenia tych wartości wg. kursu z dnia upływu złożenia wniosków o dopuszczenie do postępowania na podstawie Tabeli kursów średnich NBP publikowanych na stronie internetowej: http://www.nbp.pl/home.aspx?c=/ascx/archa.ascx. Mając na uwadze powyższe warunki — według Odwołującego Zamawiający wadliwie dokonał oceny wniosku o dopuszczenie wobec niespełnienia warunków „w zakresie zdolności finansowej przez Konsorcjum Ekspert”. Przedstawione przez Konsorcjum opinie bankowe (zarówno te, złożone wraz z wnioskiem, jak i te złożone na uzupełnienie) nie potwierdzają w żaden sposób spełnienia warunku udziału. W odpowiedzi na wezwanie (pismo nr 4930/21 z dnia 10.09.2021 r.) do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w w/w postępowaniu dla Części nr 2 Wykonawca przedłożył w dniu 14.09.2021r. informację z banku o posiadanych środkach finansowych. Jednocześnie Wykonawca poinformował, że podczas składania wniosku zostało dołączone potwierdzenie wysokości salda na rachunku bankowym, które potwierdzało, iż na rachunku bankowym znajdują się środki w wysokości 959.165,66 zł oraz Aneks nr 1 do umowy kredytu, który dodatkowo potwierdza, że Spółka posiada otwartą linię kredytową na kwotę 400 tys. zł. Wykonawca przedstawił potwierdzenie wysokości salda na rachunku bankowym w łącznej wysokości 1.027.917,01 zł na dzień 07.08.2021r. Łączna kwota środków do dyspozycji Spółki na dzień 07.08.2021r. w oparciu o złożone dokumenty stanowiące załączniki do wniosku wynosiła 1.359.165,66 zł (tj. środki na rachunku w wysokości 959.165,66 zł oraz Aneks nr 1 do umowy kredytu, który dodatkowo potwierdza, że Spółka posiada otwartą linię kredytową na kwotę 400 tys. zł). Odwołujący podkreśla, że Wykonawca składający wniosek na więcej niż jedną część, winien był wykazać się zdolnością na łączną kwotę, dot. części, na które składa wniosek tj. w przypadku składania wniosku w zakresie części II i IV będzie to kwota 2.150.000 PLN. Podkreślić należy, że Konsorcjum tego nie zrobiło, gdyż z dokumentu potwierdzającego posiadanie otwartej linii kredytowej nie wynika, jaki limit jest jeszcze do wykorzystania w ramach tej otwartej linii, ani jaka jest zdolność kredytowa. W konsekwencji Zamawiający winien odrzucić wniosek o dopuszczenie w obu zadaniach nr II i nr IV na podstawie przepisu art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy prawo zamówień publicznych. Zamawiający nie może bowiem prowadzić z Wykonawcą negocjacji w zakresie, której konkretnie części zamówienia dotyczą złożone we wniosku dokumenty bankowe. 2. Zamawiający w rozdziale V pkt. 2 ppkt 2.4.2 SWZ postawił następujący warunek udziału w postępowaniu: Zdolności technicznej lub zawodowej. ZAMAWIAJĄCY uzna spełnienie tego warunku, jeżeli WYKONAWCA wykaże, że w zadaniu nr 11: W skład sił ochronnych wystawianych przez Wykonawcę w kompleksach wojskowych K4699 i K7886 wchodzi: na terenie kompleksu wojskowego K-4699 w systemie 24 godzinnym: 1) Dowódca ochrony — 1 (jedna) osoba, 2) Pracownik ochrony — 3 (trzy) osoby, na terenie kompleksu wojskowego K-7886 w systemie 24 godzinnym: Grupa interwencyjna (GD -- min. 2 (dwóch) pracowników ochrony oddzielnie dla obu kompleksów; W ocenie Odwołującego Zamawiający wadliwie dokonał oceny wniosku o dopuszczenie Konsorcjum Ekspert wobec niespełnienia przez Wykonawcę warunków w zakresie zdolności technicznej w odniesieniu do wymogu dysponowania osobami z grupy interwencyjnej przez Konsorcjum Ekspert. Wykonawca we wniosku nie zadeklarował polegania na zasobach podmiotu trzeciego w tym zakresie, a jednocześnie wskazał we wniosku, że będzie w tym obszarze korzystał z podwykonawstwa, ale podwykonawca nie jest mu na razie znany. Odwołujący podkreśla, że na potwierdzenie samodzielnego spełniania warunków w zakresie grup interwencyjnych, Wykonawca nie przedłożył żadnego wykazu osób z grupy interwencyjnej. Dodatkowo Odwołujący wskazuje, że nad tabelką z wykazem osób Wykonawca wpisał, że podwykonawca jest na razie nieznany. Wykonawca nie przedstawił również wykazu wyposażenia dla grupy interwencyjnej. W ocenie Odwołującego oznacza to, że Wykonawca nie spełnił samodzielnie warunków. Jeżeli samodzielnie nie spełnił warunku, to winien był polegać na zasobach podmiotu trzeciego i przedstawić Zamawiającemu stosowne zobowiązanie do udostępnienia tego zasobu. Zamawiający wezwał Konsorcjum do wyjaśnień i zasugerował, że Konsorcjum winno wskazać osoby, które będą realizować zadania grupy interwencyjnej spośród osób z wykazu, obejmującego personel liniowy, czym według Odwołującego — Zamawiający naruszył równe traktowanie wykonawców, gdyż przeprowadził z Wykonawcę niedozwolone negocjacje warunków zawartych we wniosku o dopuszczenie. Odwołujący podkreśla, że po terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Wykonawca nie może dokonywać żadnych zmian w treści oświadczeń zawartych we wniosku o dopuszczenie, w szczególności dotyczących wprowadzenia podmiotu trzeciego dla potwierdzenia spełniania warunków udziału. W konsekwencji Zamawiający winien odrzucić wniosek o dopuszczenie na podstawie przepisu art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy prawo zamówień publicznych. Wobec powyższego Odwołanie zasługuje na uwzględnienie . Odpowiedź zamawiającego pismo z dnia 15.11.2021r. Zamawiający: Skarb Państwa — Jednostka Wojskowa Nr 6021 ul. Żwirki i Wigury 9/13, 00 — 909 Warszawa e-mail: , reprezentowana przez radcę prawnego Z. M. (adres do doręczeń jak zamawiającego) Odwołujący: Konsorcjum w składzie: 1) Impel Defender sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) ul. Ślężna 118, 53— 1 1 1 Wrocław, 2) Impel Safety sp. z o.o. ul. Ślężna 118, 53 1 1 1 Wrocław (uczestnik konsorcjum), 3) Impel Provider sp. z o.o. ul. Ślężna 118, 53 1 1 1 Wrocław (uczestnik konsorcjum), 4) Impel Technical Security sp. z o.o. ul. Ślężna 118, 53 — 1 1 1 Wrocław (uczestnik konsorcjum), 5) ITM Poland S.A. ul. Kostrzyńska 3, 65 — 127 Zielona Góra(uczestnik konsorcjum), reprezentowany przez E. S., J. F., e-mail: e.s.@impel.pl, i.f.@rnpel.pl Przystępujący po stronie zamawiającego do części Il Konsorcjum w składzie: 1) Ekspert Security Duo sp. z o.o.- Lider Konsorcjum, ul. Magazynowa 1 IA lok. 63, 02-652 Warszawa, 2) Biuro Szybkiej Interwencji Z. M. i wspólnicy sp. z o.o. sp.k, ul. Szopena 3, 22-400 Zamość (uczestnik konsorcjum), 3) Ekspert Security AP sp. z o.o., ul. Krypska 25 lok Ul, 04-082 Warszawa(uczestnik konsorcjum), 4) Ekspert Security MW sp. z o.o. , ul. Krypska 25 lok. U 1, 04-082 Warszawa (uczestnik konsorcjum), reprezentowane przez M. W. — Prokurent, e-mail: Przystępujący po stronie zamawiającego: do części IV Konsorcjum w składzie: 1) Ekspert Security Duo sp. z o.o.- Lider Konsorcjum, ul. Magazynowa 1 IA lok. 63, 02-652 Warszawa, 2) Biuro Szybkiej Interwencji Z. M. i wspólnicy sp. z o.o. sp.k, ul. Szopena 3, 22-400 Zamość (uczestnik konsorcjum), 3) Ekspert Security MW sp. z o.o. , ul. Krypska 25 lok. U 1, 04-082 Warszawa (uczestnik konsorcjum), reprezentowane prze M. W. — Prokurent, e-mail: Przystępujący po stronie odwołującego: Konsorcjum w składzie: 1) „STEKOP” Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie ul. Mołdawska 9, 02 — 127 Warszawa (Lider Konsorcjum), 2) „STEKOP-OCHRONA” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie ul. Mołdawska 9, 02 — 127 Warszawa (uczestnik konsorcjum), reprezentowane przez pełnomocnika — pracownika A. P. e-mail: a..p.@stekopsa.pl Sygn. akt KIO 3121/21 Dotyczy: postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego, o wartości szacunkowej przekraczającej równowartość kwoty 428 000 euro, na „Świadczenie usługi ochrony osób i mienia realizowanej przez Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne (SUFO) w całodobowym systemie zmianowym na rzecz pododdziałów gospodarczych Jednostki Wojskowej Nr 6021”, prowadzonego przez Jednostkę Wojskową Nr 6021 (nr sprawy : 14/2021/PO/POlN). części postępowania nr Il i IV Numer ogłoszenia: 2021/S 131-349395 z dnia 9 lipca 2021 r. Zawiadomienie o wyniku I etapu postępowania cześć Il: dn. 11.10.2021 r. pismo nr 5451/21 Zawiadomienie o wyniku I etapu postępowania część IV: dn. 11.10.2021 r. pismo nr 5454/21 Odwołanie do części Il i IV: dn. 21.10.2021 r. Przystąpienie po stronie odwołującego część Il: dn. 25.10.2021 r. Przystąpienie po stronie zamawiającego część Il: dn. 25.10.2021 r. Przystąpienie po stronie zamawiającego część IV: dn. 25.10.2021 r. Działając na podstawie udzielonego pełnomocnictwa (w załączeniu), w imieniu Zamawiającego — Jednostki Wojskowej Nr 6021, reprezentowanej przez dowódcę Pana płk P. M. (decyzja Ministra Obrony Narodowej o wyznaczeniu na stanowisko dowódcy w załączeniu) wnoszę o oddalenie odwołania w całości, tj. zarówno w zakresie części Il postępowania, jak i części IV postępowania o zamówienie publiczne. Uzasadnienie Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego, o wartości zamówienia równej lub przekraczającej progi unijne, na „Świadczenie usługi ochrony osób i mienia realizowanej przez Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne (SUFO) w całodobowym systemie zmianowym na rzecz pododdziałów gospodarczych Jednostki Wojskowej Nr 6021” (nr sprawy: 14/2021/PO/POlN), zgodnie z SWZ - rozdział III Opis przedmiotu zamówienia, z podziałem na pięć (5) części), według jednostek wojskowych i kompleksów przeznaczonych do ochrony. Zamawiający po dokonaniu oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zakwalifikował do kolejnego etapu — składania ofert: do części Il - 7 Wykonawców (wnioski nr: 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9), a w tym m.in. Wykonawców: > Konsorcjum: Impel Defender sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), Impel Safety sp. z o.o., Impel Provider sp. z o.o., Impel Technical Security sp. z o.o., I TM Poland S.A. (wniosek nr 3 Odwołującego) - zwane dla potrzeb niniejszego pisma „Konsorcjum Impel”, > Konsorcjum: 1.Ekspert Security Duo sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), 2.Biuro Szybkiej Interwencji Z. M. i wspólnicy sp. z o.o. sp.k, 3. Ekspert Security AP sp. z o.o., 4.Ekspert Security MW sp. z o.o.(wniosek nr 5 Przystępującego po stronie Zamawiającego) - zwane dla potrzeb niniejszego pisma z racji liczby uczestników konsorcjum „Konsorcjum Ekspert 4", > STEKOP S.A. (Lider Konsorcjum), STEKOP-OCHRONA sp. z o.o. (wniosek nr 9 Przystępującego po stronie Odwołującego) - zwane dla potrzeb niniejszego pisma „Konsorcjum Stekop”. do części IV — 8 Wykonawców (wnioski nr: 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9), a w tym m.in. Wykonawców: > Konsorcjum: Impel Defender sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), Impel Safety sp. z o.o., Impel Provider sp. z o.o., Impel Technical Security sp. z o.o., ITM Poland S.A. (wniosek nr 3 Odwołującego) - zwane dla potrzeb niniejszego pisma „Konsorcjum Impel”, > Konsorcjum: 1. Ekspert Security Duo sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), 2.Biuro Szybkiej Interwencji Z. M. i wspólnicy sp. z o.o. sp.k, 3.Ekspert Security AP sp. z o.o., 4.Ekspert Security MW sp. z o.o.(wniosek nr 5 Przystępujący po stronie Zamawiającego) zwane dla potrzeb niniejszego pisma z racji liczby uczestników konsorcjum „Konsorcjum Ekspert 4", > „STEKOP” S.A. (Lider Konsorcjum), „STEKOP-OCHRONA” sp. z o.o. (wniosek nr 9 Przystępujący po stronie Odwołującego) - zwane dla potrzeb niniejszego pisma „Konsorcjum Stekop”. Dowód: zawiadomienie o wyniku I etapu postępowania część Il pismo z dnia 11.10.2021 r. Nr 5451/21, zawiadomienie o wyniku I etapu postępowania część IV pismo z dnia 11.10.2021 r. Nr 5454/21. Zamawiający zauważa natomiast, iż odnośnie części IV, wprawdzie w swoim zawiadomieniu podał jako wykonawcę zaproszonego do składania ofert Wykonawcę Konsorcjum Ekspert 4, podczas, gdy wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w tej części nie składał Wykonawca Konsorcjum Ekspert 4, lecz Wykonawca Konsorcjum składające się z 3 uczestników konsorcjum (podmiotów): 1) Ekspert Security Duo sp. z o.o.- Lider Konsorcjum, ul. Magazynowa 1 IA lok. 63, 02652 Warszawa, 2) Biuro Szybkiej Interwencji Z. M. i wspólnicy sp. z o.o. sp.k, ul. Szopena 3, 22-400 Zamość (uczestnik konsorcjum), 3) Ekspert Security MW sp. z o.o. , ul. Krypska 25 lok. U 1, 04-082 Warszawa (uczestnik konsorcjum), zwane dla potrzeb niniejszego pisma z racji liczby uczestników konsorcjum „Konsorcjum Ekspert 3”. Odwołujący kieruje swoje odwołanie z dnia 21.10.2021 r. zarówno do części Il jak i IV postępowania, wskazując na naruszenie przez Zamawiającego przepisów: 1) art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej jako ustawa Pzp), poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przy ocenie wniosku o dopuszczenie Wykonawcy Konsorcjum Ekspert 4 oraz decyzji Zamawiającego o zaproszeniu tego Wykonawcy do składania ofert, 2) przepisu art. 146 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp w związku z art. 405 ust. 1, ust. 4 i 5, art. 411 ust. 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia wniosku o dopuszczenie Wykonawcy Konsorcjum Ekspert 4 oraz poprzez wadliwa decyzje Zamawiającego o zaproszeniu tego wykonawcy do składania ofert. Jak z powyższego odwołanie Wykonawcy Konsorcjum Impel odnośnie części Il postępowania, z racji na ocenę wniosku o dopuszczenie do udziału w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Wykonawcy Konsorcjum Ekspert 4 (które złożyło faktycznie wniosek w tej części) można by potraktować za dopuszczalne. Natomiast z punktu oceny zarzutów postawionych do tej części przez Odwołującego Konsorcjum Impel i argumentów podniesionych przez Odwołującego w uzasadnieniu - odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie i powinno być oddalone (tj. zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w zakresie części II. Zarzuty podniesione przez Odwołującego odnośnie części IV postępowania z racji ich nieracjonalności, bowiem Odwołujący odnosi się de facto do Wykonawcy, który nie składał w tej części wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie mogą w żaden sposób stanowić podstawy odwołania Konsorcjum Impel. Wobec powyższego Zamawiający, jest upoważniony do twierdzenia, iż Odwołujący Konsorcjum Impel wnosząc odwołanie nie zauważyło, iż faktycznie ocenie Zamawiającego podlegać powinny dwa różne wnioski, złożone wprawdzie przez tożsame podmioty, ale tworzące dwa odrębne konsorcja, tj. Konsorcjum Ekspert 4 (dotyczy części Il) i Konsorcjum Ekspert 3 (dotyczy części IV). Odwołujący Konsorcjum Impel nie wniósł skutecznie odwołania co do czynności zaproszenia do składania ofert Konsorcjum Ekspert 3 dla części IV, bowiem nie rozróżnił, że faktycznie w postępowaniu biorą udział zupełnie dwa różne (odrębne) konsorcja. Podkreślenia wymaga, iż Odwołujący dysponował wszystkimi niezbędnymi dokumentami postępowania (zostały one udostępnione Odwołującemu) dlatego dziwi, iż Odwołujący nie „wyłapał” przedmiotowego niuansu w zakresie odrębności Konsorcjum Ekspert 4 i Konsorcjum Ekspert 3 na etapie przygotowywania odwołania. Gdyby, w tej sytuacji, Odwołujący chciał postawić zarzut, iż to Zamawiający wprowadził go w błąd wskazując w zawiadomieniach Zamawiającego z dnia 1 1.10.2021 r. do części Il i części IV tylko na wniosek Konsorcjum Ekspert 4, to nie zmienia to faktu, iż odwołanie Konsorcjum Impel w zakresie części IV jest niedopuszczalne. Konsorcjum Impel jest profesjonalnym Wykonawcom i „graczem” na rynku zamówień publicznych. Konsorcjum do dnia wniesienia odwołania nie negowało, choć powinno, dokonanej przez Zamawiającego omyłki we wskazanych zawiadomieniach poprzez przywołanie w części Il i części IV tego samego podmiotu, tj. Konsorcjum Ekspert 4. Zamawiający z całą świadomością podkreśla, iż rozpatrywał i oceniał dwa odrębne wnioski, dwóch odrębnych Wykonawców tzw. Konsorcjum Ekspert. Swoją omyłkę w zawiadomieniach Zamawiający może jedynie usprawiedliwić mechaniczną czynnością „kopiuj wklej” tekstu z jednego zawiadomienia do drugiego. W ocenie Zamawiającego konwalidacja zaistniałej w zawiadomieniu Zamawiającego do części IV omyłki co do przywołania zamiast Konsorcjum Ekspert 3 Konsorcjum Ekspert 4 pismo z dnia 11.10.2021 r. nr 5454/21, nie może odbyć się, poprzez wniesienie przez Konsorcjum Impel odwołania w tej części, gdyż jak to zostało podkreślone wyżej, odwołanie w tym zakresie, wobec braku rozróżnienia przez Odwołującego, Wykonawców tzw. Konsorcjów Ekspert jest, nieskuteczne. W ocenie Zamawiającego, gdyby Odwołujący dostrzegł różnicę w Wykonawcach tzw. Konsorcjach Ekspert, powinien zastosować oddzielne zarzuty do każdej z części, co ewentualnie mogłoby wpływać na ocenę odwołania tak ze strony Zamawiającego jak i Krajowej izby Odwoławczej. Przypomnieć należy, iż zgodnie z art. 516 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie powinno zawierać m.in. (pkt 7) wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, lub wskazanie zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy. Określenie czego odwołanie dotyczy „musi być jasne i precyzyjne, bowiem tylko wskazane czynności lub zaniechania zamawiającego będą przedmiotem kontroli przez KIO w postępowaniu odwoławczym i ewentualnie przez Sąd w przypadku wniesienia skargi do sądu zamówień publicznych” (Prawo zamówień publicznych Komentarz pod redakcją Huberta Nowaka Mateusza Winiarza Urząd Zamówień Publicznych Warszawa 2021 str. 1322 — źródło: data/assets/pdf_file/0028/49078/Komentarz-doPrawa-Zamówień Publicznych-wersja-uzytkowa.pdf). W tym miejscu należy również podnieść, iż Odwołujący wskazując naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp (art. 16 pkt 1) ogólnikowo wskazał tylko na naruszenie zasad zapewniającej zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Odwołujący nie uzasadnił w naruszenia przez Zamawiającego ww. zasad. Samo odwołanie się tylko do normy prawnej art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w ocenie Zamawiającego jest nie wystarczające. Powołując się ww. Komentarz do art. 516 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych przywołać należy iż „Zarzuty powinny być precyzyjnie uzasadnione, tak aby nie było wątpliwości co do ich treści. Nieprecyzyjne, ogólne wskazanie przepisu lub okoliczności nie tworzy prawidłowego zarzutu”. Podobny pogląd utrwalił się w orzecznictwie KIO, a także szeroko rozumianej doktrynie. Rozpatrywanie odwołania, w ocenie Zamawiającego, możliwe jest jedynie co do części Il postępowania. W tym przypadku Odwołujący może skutecznie podnosić zarzuty bowiem, wśród wykonawców wskazanych w zawiadomieniu Zamawiającego z dnia 11.10.2021 r. pismo nr 5451/21 i zaproszonych do składania ofert jest m.in. Konsorcjum Ekspert 4, tyle tylko, iż podniesione w uzasadnieniu przez Odwołującego argumenty nie pozwalają na uwzględnienie odwołania w tej części. Odwołujący argumentuje, iż Konsorcjum Ekspert 4 powinno legitymować się zdolnością finansową lub zdolnością kredytową w łącznej kwocie 2 150 000,00zł, bowiem złożyło wnioski na więcej niż jedną część, a zgodnie z wymogami Zamawiającego wynikającymi z rozdziału V pkt 2 ppkt 3 SWZ w przypadku składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na więcej niż jedną część, wartość środków finansowych lub zdolności kredytowej winna być nie mniejsza niż suma wartości dla tych części (część Il 1 000 000,000 część IV 1 150 00,00 zł . Otóż Konsorcjum Ekspert 4 przedstawiając dowody na spełnienie warunku określonego w rozdziale V pkt 2 ppkt 3 SWZ w części Il wykazało, iż posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości nie mniejszej niż 1 000 000 zł. Z dokumentów przedstawionych przez Konsorcjum Ekspert 4 wynika, iż Wykonawca ten legitymuje się potwierdzeniem wysokości salda na rachunku bankowym w łącznej kwocie 1 072 917,01 zł, co spełnia warunek zdolności w zakresie części Il. Ponieważ wnioski do części Il i części IV zostały złożone przez dwóch różnych Wykonawców, w ocenie Zamawiającego nie zachodzi okoliczność sumowania wartości zdolności dla obu części. Zarzut co do odrzucenia przez Zamawiającego wniosku Konsorcjum Ekspert 4 na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp jest chybiony. Konsorcjum Ekspert 4, w ocenie Zamawiającego, spełnia także warunek postawiony w rozdziale V pkt 2 ppkt 2.42. SWZ odnoszący się do zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawcy. Odwołujący wskazuje, iż wykonawca Konsorcjum ekspert 4 nie spełnia warunku legitymowania się na terenie kompleksu wojskowego K-7886 w systemie 24 godzinnym Grupą interwencyjną — min. 2 (dwóch) pracowników ochrony oddzielnie dla obu kompleksów. Wykonawca Konsorcjum Ekspert 4 we wniosku do części Il nie zadeklarował polegania na zasobach podmiotu trzeciego w tym zakresie (pkt 5 wniosku), jednocześnie w pkt 6 wniosku dotyczącym zamiaru powierzenia Podwykonawcom wykonania części oferowanego zamówienia zastrzegł podwykonawstwo w zakresie doraźnej bezpośredniej ochrony fizycznej realizowanej przez grupę interwencyjną. Wykonawca wskazał także, iż dane podwykonawców nie są znane na tym etapie. Wykonawca Konsorcjum Ekspert 4 przedłożył natomiast wykaz pracowników ochrony skierowanych do realizacji zadań ochronnych (załącznik 1/2 do pisma z dnia14.09.2021 r. nr 17972) obejmujący łącznie 33 osoby. Konsorcjum Ekspert 4 nie złożyło odrębnego wykazu osób grupy interwencyjnej. W tym stanie rzeczy Zamawiający, w trybie art. 128 ust. 4 w zw. z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Wykonawcę Konsorcjum Ekspert 4 do złożenia wyjaśnień treści złożonych dokumentów, pismo z dnia 28.09.2021 r. nr 5180/21 skierowane do lidera konsorcjum. W wezwaniu Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy z pytaniem „Które z wskazanych osób w ww. dokumencie zostaną skierowane do realizacji zadań jako grupa interwencyjna?”. Na przedmiotowe wezwanie Wykonawca konsorcjum Ekspert 4 pismem z dnia 29.09.2021r. przekazało informuję, że osoby świadczące usługi w zakresie grupy interwencyjnej zostały ujęte w Wykazie pracowników ochrony skierowanych do realizacji zadań ochronnych — załącznik nr 1/2 - pozycja od nr 27 do nr 32 przy piśmie przesłanym do Zamawiającego z dnia 14.09.2021 r. nr 17972/) i są to osoby od poz. 27 do 32 , tj. Z. A., J. R., Z. K., S. R., A. L. i, S. L. Wykonawca zapewnił, iż ww. osoby posiadają stosowne uprawnienia i doświadczenie zawodowe, wymagane przez Zamawiającego. Odwołujący twierdzi, iż Wykonawca Konsorcjum Ekspert 4 nie spełnił samodzielnie warunków wynikających z wniosku. Podniósł w uzasadnieniu odwołania dotyczącego tej kwestii, iż Zamawiający naruszył równe traktowanie wykonawców, gdyż przeprowadził z Wykonawcą niedozwolone negocjacje warunków zawartych we wniosku o dopuszczenie. Zamawiający nie zgadza się z tezą Odwołującego, bowiem we wniosku Wykonawcy Konsorcjum Ekspert 4 złożonego do części Il, Wykonawca ten jedynie zadeklarował możliwość (sformułowanie z wniosku „zamierzam)” korzystania z podwykonawców w zakresie bezpośredniej ochrony fizycznej realizowanej przez grupę interwencyjną, co zadaniem Zamawiającego nie oznacza, iż Wykonawca ten de facto nie może posiadać własnej grupy interwencyjnej i samodzielnie realizować zadań tej formacji. Zamawiający poprzez wezwanie do złożenia wyjaśnień w przedmiotowym zakresie nie prowadzi z Wykonawcą żadnych negocjacji warunków zawartych we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Działania Zamawiającego są usprawiedliwione i znajdują oparcie w przywołanych w wezwaniu przepisach ustawy Pzp, tym bardziej, że wykaz osób przedstawionych przez Wykonawcę Konsorcjum Ekspert 4, w stosunku do liczby oczekiwanych (żądanych) przez Zamawiającego pracowników ochrony na terenie kompleksu K7886. Zamawiający więc w celu wyjaśnienia tej kwestii skierował do Wykonawcy Konsorcjum Ekspert 4 zapytanie wyjaśniające. Odnośnie zaś zarzutu nie wykazania przez Wykonawcę Konsorcjum Ekspert 4 wyposażenia grupy interwencyjnej Zamawiający również nie podziela stanowiska odwołującego. Odwołujący poza ogólnikowym stwierdzeniem odnośnie powyższego nie spełnienia warunku nie przedstawił dalszej swojej argumentacji w tym zakresie. W ocenie Zamawiającego, wprawdzie bardziej klarowne by było, aby Wykonawca Konsorcjum Ekspert 4, mając własnych pracowników, którzy tworzyć będą grupę interwencyjną, wykazał ich oddzielnie w przedłożonym wykazie, co nie rodziłoby po stronie Zamawiającego konieczności prowadzenia wyjaśnień w tym obszarze, jednakże skierowanie pytania o wyjaśnienie do tego Wykonawcy nie czyni zmiany treści oświadczeń zawartych we wniosku o dopuszczenie. Zamiar korzystania z podwykonawcy, nawet bez konkretnego wskazania takiego podmiotu, Zamawiający rozumie jako możliwość, wprowadzenia takiego podmiotu na każdym etapie np. przy podpisywaniu umowy lub w trakcie jej realizacji. W tym stanie rzeczy odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie i Zamawiający wnosi o jego oddalenie w całości. Sygn. akt: KIO 3121/21 Stanowisko przystępującego - pismo z dnia 15.11.2021r. Działając w imieniu Przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego — Konsorcjum w składzie: „STEKOP” spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie (Lider) oraz „STEKOP-OCHRONA” spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, w ślad za zgłoszonym przystąpieniem, w uzupełnieniu stanowiska Przystępującego, wskazuję co następuje. Odwołanie jest zasadne i powinno zostać uwzględnione. Odnosząc się do zarzutów podniesionych przez odwołującego, wskazuję co następuje. Stan faktyczny Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego o wartości szacunkowej przekraczającej równowartość kwoty 428 000 euro na „Świadczenie usługi ochrony osób i mienia realizowanej przez Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne (SUFO) w całodobowym systemie zmianowym na rzecz pododdziałów gospodarczych Jednostki Wojskowej Nr 6021”, znak sprawy: 14/2021/PO/POIN. Ogłoszenie o zamówieniu zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, numer ogłoszenia 2021/S 131-349395, w dniu 9 lipca 2021 r., oraz na platformie zakupowej Zamawiającego. Postępowanie jest prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2021 r. — Prawo zamówień publicznych (dalej jako Pzp) Dowód: Ogłoszenie o zamówieniu (w aktach sprawy) Zamawiający w dniu 11 października 2021 r. poinformował o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu. Dowód: Informacja o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (w aktach sprawy) Od czynności Zamawiającego — zaproszenia do składania ofert, odwołanie złożyło Konsorcjum w składzie: Impel Defender spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (Lider Konsorcjum), Impel Safety spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, Impel Provider spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, Impel Technical Security spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ITM Poland spółka akcyjna z siedzibą w Zielonej Górze (dalej jako Odwołujący). Uzasadnienie prawne Odwołujący w złożonym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu, w części II i IV postępowania o udzielnie przedmiotowego zamówienia, naruszenie następujących przepisów: l) art. 16 pkt 1 Pzp poprzez naruszenie przez Zamawiającego zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przy ocenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wniosku Wykonawcy — Konsorcjum w składzie Ekspert Security Duo sp. z o.o. z s. w Warszawie (Lider Konsorcjum), Biuro Szybkiej Interwencji Z. M. i Wspólnicy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Zamościu, Ekspert Security AP spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Ekspert Security MW spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako Konsorcjum Ekspert), oraz przy decyzji o zaproszeniu tegoż Wykonawcy do składania ofert, 2) art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 405 ust. 1, 4 i 5, art. 411 ust. 10 Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia wniosku o dopuszczenie Konsorcjum Ekspert oraz wadliwą decyzję o zaproszeniu tegoż Wykonawcy do składania ofert. Konsorcjum Ekspert nie spełnia warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu, przez co wniosek Wykonawcy o dopuszczenie do udziału w części II i IV postępowania podlega odrzuceniu. 1. Warunek dotyczący określonej sytuacji finansowej lub ekonomicznej Zgodnie z Sekcją III pkt 2.2. Ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu przewidział warunek udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej zgodnie z następującym brzmieniem: „Zamawiający uzna spełnienie tego warunku, jeżeli wykonawca wykaże, że posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości nie mniejszej niż: część I zamówienia 2 500 000, 00 zł, część II zamówienia 1 000 000,00 zł, część III zamówienia 1 100 000, 00 zł, część IV zamówienia 1 150 000,00 zł, część V zamówienia 350 000, 00 zł. Uwaga: W przypadku składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na więcej niż jedną część, wartość środków finansowych lub zdolności kredytowej winna być nie mniejsza niż suma wartości dla tych części. W przypadku WYKONAWCÓW wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunek określony wyżej: Może spełnić w całości co najmniej jeden z WYKONAWCÓW wspólnie ubiegających. się o udzielenie zamówienia, Może wykazać się dowolny WYKONAWCA spośród WYKONAWCÓW wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Mogą wykazać się wszyscy WYKONAWCY (łącznie) spośród WYKONAWCÓW wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W przypadku wartości posiadanych środków finansowych wyrażonych w innej walucie, Zamawiający, w celu oceny spełnienia ww. warunku, dokona przeliczenia tych wartości wg. kursu z dnia upływu złożenia wniosków o dopuszczenie do postępowania na podstawie Tabeli kursówśrednich NBP publikowanych na stronie internetowej: =/ascx/archa. ascx. Minimalny poziom ewentualnie wymaganych standardów: Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, WYKONAWCA oprócz oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. l, składa podmiotowe środki dowodowe aktualne na dzień złożenia tj.: informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem”. Zamawiający przewidział powyższy warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej Wykonawcy w rozdziale V ust. 2 pkt 2.3 SWZ. Dowód: Ogłoszenie o zamówieniu swz (w aktach sprawy) , Konsorcjum Ekspert do wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w części II i w części IV przedmiotowego zamówienia przedłożyło dokumenty potwierdzające spełnianie powyższego warunku udziału. Wykonawca do wniosków załączył potwierdzenie wysokości salda na koncie bankowym, na dzień 7 sierpnia 2021 r., w wysokości 959.165,66 zł. przedłożył ponadto Aneks nr I do Umowy o kredyt złotowy w rachunku bankowym nr F T/899/2020/00002008/00 z dnia 23 lipca 2020 r., z którego wynika że Wykonawca posiada otwartą linię kredytową na kwotę 400.000,00 zł. Dowód: Wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum Ekspert (w aktach sprawy) w części II i w części IV Zamawiający dnia 10 września 2021 r. wezwał Konsorcjum Ekspert do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie części II zamówienia, w tym informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo — kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, z uwagi na brak pełnej kwoty wymaganej na dzień złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Dowód: Wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych z dnia 10.09.2021 r, w zakresie części II (w aktach sprawy) Konsorcjum Ekspert w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w dniu 14 września 2021 r. złożyło wyjaśnienia i przedłożyło informację z banku o posiadanych środkach finansowych na rachunku bankowym na łączną kwotę 1.027.917,01 zł (kwota prawidłowo obliczona: 1.072.917,01 zł tj. suma środków na rachunku bieżącym w kwocie 959.165,66 zł i na rachunku VAT w kwocie 113.751,35 zł) na dzień 7 sierpnia 2021 r. Wykonawca jednocześnie wyjaśnił w piśmie 7. dnia 14 września 2021 r., że łączna kwota, którą dysponuje Wykonawca, na dzień 7 sierpnia 2021 r., wynosi 1 .359.165,66 zł (kwota prawidłowo obliczona):1.472.917,01 zł). Wykonawca wskazał, że należy bowiem uwzględnić kwotę zdolności kredytowej wskazaną w Aneksie nr I do Umowy o kredyt złotowy w rachunku bankowym nr FT/899/2020/00002008/OO z dnia 23 lipca 2020 r. Dowód: Pismo Wykonawcy z dnia 14.09.2021 r. wraz z potwierdzeniem wysokości salda na koncie bankowym (w aktach sprawy) Zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu dotyczącym sytuacji ekonomicznej lub finansowej Wykonawcy, w przypadku składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na więcej niż jedną część, wartość środków finansowych lub zdolności kredytowej winna być nie mniejsza niż suma wartości dla tych części. Konsorcjum Ekspert powinno więc wykazać się posiadaniem środków finansowych lub zdolności kredytowej nie mniejszej niż 2.150.000,00 zł (suma wartości dla części Il i IV zamówienia). Natomiast Wykonawca w przedłożonych dokumentach wykazał, że posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości 1.472.917,01 zł. Wykonawca nie spełnia więc warunku udziału w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej, a tym samym wniosek złożony przez Konsorcjum Ekspert, zarówno w części II, jak i części IV zamówienia, podlega odrzuceniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp. 2. Warunek dotyczący kwalifikacji technicznych i/lub zawodowych Zgodnie z Sekcją III pkt 2.3. ppkt 2 Ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu przewidział warunek udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w odniesieniu do kwalifikacji technicznych i/lub zawodowych zgodnie z następującym brzmieniem: „[dotyczy części II zamówienia] W skład sił ochronnych wystawianych przez Wykonawcę w kompleksach wojskowych K4699 i K- 7886 wchodzi: Na terenie kompleksu wojskowego K-4699 w systemie 24 godzinnym: l) Dowódca ochrony — 1 (jedna) osoba, 2) Pracownik ochrony — 3 (trzy) osoby, Na terenie kompleksu wojskowego K-7886 w systemie 24 godzinnym: 1)Dowódca ochrony — I (jedna) osoba, 2) Pracownik ochrony — 3 (trzy) osoby, 3)Grupa interwencyjna (GI) — min. 2 (dwóch) pracowników ochrony oddzielnie dla obu kompleksów; 4)przedstawiciel wykonawcy - obowiązkowa co najmniej jeden dla obu kompleksów lub więcej wg decyzji wykonawcy, czas trwania zmiany ochronnej w systemie całodobowym wynosi 24 godziny, a zmiana ochronna będzie pełniona w godz. 06.00 — 06.00, Przekazanie zmiany obejmującej odbywać się będzie w godzinach 05.30 06. 00) Posiadający: a) co najmniej od 3 lat wpis na listę kwalifikowanego pracownika ochrony, b) udokumentowane co najmniej 3 letnie doświadczenie zawodowe w obszarze fizycznej ochrony osób i mienia, c) dostęp do przetwarzania informacji niejawnych o klauzuli „ ZASTRZEŻONE” oraz zaświadczenie stwierdzające odbycie szkolenia w zakresie ochrony informacji niejawnej, d) legitymacje osoby dopuszczonej do posiadania broni palnej (dotyczy tylko Grupy Interwencyjnej)". Zamawiający przewidział powyższy warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej Wykonawcy w rozdziale V ust. 2 pkt 2.4 ppkt 2.4.2 S WZ. Dowód: Ogłoszenie o zamówieniu swz (w aktach sprawy) Dnia 10 września 2021 r. Zamawiający skierował do Wykonawcy pismo z wezwaniem do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie części II. Zamawiający wezwał Konsorcjum Ekspert do przedłożenia wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, w tym Wykazu pracowników ochrony grupa interwencyjna (Załącznik nr 1/1). Dowód: Wezwanie z dnia 10.09.2021 r. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie części II (w aktach sprawy) Konsorcjum Ekspert dnia 14 września 2021 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego przedłożyło Wykaz pracowników ochrony — grupa interwencyjna (Załącznik nr 1/1). W wykazie tym wykonawca wskazał, że „podwykonawca nie jest znany na etapie składania wniosku”. Wykonawca tym samym nie wykazał spełniania warunku udziału dotyczącego kwalifikacji zawodowych i/lub technicznych w zakresie posiadania grupy interwencyjnej o odpowiednich kwalifikacjach. Dowód: Wykaz pracowników ochrony — grupa interwencyjna (Załącznik nr 1/1) przedłożony przez Konsorcjum Ekspert w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego (w aktach sprawy) Następnie Zamawiający skierował do Wykonawcy wezwanie do złożenia wyjaśnień treści złożonych dokumentów tj. wykazu osób, w celu wskazania osób, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia jako grupa interwencyjna. Dowód: Wezwanie do wyjaśnień treści złożonych dokumentów z dnia 28.09.2021 r. (w aktach sprawy) Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w piśmie z dnia 29 września 2021 r. wskazał osoby skierowane do realizacji zamówienia jako grupa interwencyjna, przez co uzupełnił Wykaz pracowników ochrony — grupa interwencyjna (Załącznik nr 1/1) w sposób nieuprawniony. Dowód: Pismo Konsorcjum Ekspert z dnia 29.09.2021 r. Zgodnie z poglądem Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonym między innymi w wyroku z dnia 25 sierpnia 2015 r., z treści dokumentów złożonych wraz z ofertą (bądź uzupełnionych na wezwanie zamawiającego) ma wynikać spełnienie warunku udziału (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 sierpnia 2015 r., sygn. akt: KIO 1741/15) w postępowaniu o udzielenie zamówienia, natomiast wyjaśnienia o jakie może wzywać zamawiający nie mają na celu zmiany oświadczenia złożonego w dokumentach. Wyjaśnienia nie mogą prowadzić w do uzupełnienia treści oświadczenia lub dokumentu, która nie została w nich zawarta. Wyjaśnienia podające treść, której nie ma w oświadczeniu lub dokumencie stanowią jego uzupełnienie. Należy mieć na uwadze, że wyjaśnienia nie mogą prowadzić w rzeczywistości do uzupełnienia treści dokumentu, która nie została w nim zawarta. Wyjaśnienia podające treść, której w ogóle nie ma w dokumencie stanowią de facto —jego uzupełnienie. Ma to znaczenie w szczególności, jeżeli uprzednio zamawiający wzywał już do uzupełnienia dokumentów. W takim wypadku naruszona zostaje tzw. zasada jednokrotności wzywania do uzupełnienia określonych dokumentów, albowiem działanie takie pozostaje w kolizji z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Mając na uwadze powyższe, odwołanie zasługuje na uwzględnienie - stanowisko przystępującego po stronie odwołującego - konsorcjum STEKOP. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Izba po przeprowadzeniu rozprawy i przyjęciu w poczet materiału dowodowego przywołane w pismach stron i uczestnika, postanowienia SWZ, złożone wnioski jak i rozstrzygnięcie zamawiającego co do zaproszenia do składania ofert, a także złożone wyjaśnienia przed zaproszeniem do złożenia ofert w tym przywołane w odwołaniu i w dalszych pismach złożonych w sprawie, stwierdza następujące ustalenia w sprawie. Odwołanie złożone zostało przez Konsorcjum wykonawców w składzie: 1) Impel Defender sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) ul. Ślężna 118, 53— 1 1 1 Wrocław, 2) Impel Safety sp. z o.o. ul. Ślężna 118, 53 - 111 Wrocław (uczestnik konsorcjum), 3) Impel Provider sp. z o.o. ul. Ślężna 118, 53 111 Wrocław (uczestnik konsorcjum), 4) Impel Technical Security sp. z o.o. ul. Ślężna 118, 53 — 111 Wrocław (uczestnik konsorcjum), 5) ITM Poland S.A. ul. Kostrzyńska 3, 65 - 127 Zielona Góra(uczestnik konsorcjum), Przystąpienie po stronie zamawiającego do części Il zgłosiło Konsorcjum w składzie: 1) Ekspert Security Duo sp. z o.o.- Lider Konsorcjum, ul. Magazynowa 11A lok. 63, 02-652 Warszawa, 2) Biuro Szybkiej Interwencji Z. M. i wspólnicy sp. z o.o. sp.k, ul. Szopena 3, 22-400 Zamość (uczestnik konsorcjum), 3) Ekspert Security AP sp. z o.o., ul. Krypska 25 lok Ul, 04-082 Warszawa(uczestnik konsorcjum), 4) Ekspert Security MW sp. z o.o. , ul. Krypska 25 lok. U 1, 04-082 Warszawa (uczestnik konsorcjum), Przystąpienie po stronie zamawiającego do części IV zgłosiło Konsorcjum w składzie: 1) Ekspert Security Duo sp. z o.o.- Lider Konsorcjum, ul. Magazynowa 11A lok. 63, 02-652 Warszawa, 2) Biuro Szybkiej Interwencji Z. M. i wspólnicy sp. z o.o. sp.k, ul. Szopena 3, 22-400 Zamość (uczestnik konsorcjum), 3) Ekspert Security MW sp. z o.o. , ul. Krypska 25 lok. U 1, 04-082 Warszawa (uczestnik konsorcjum), Przystąpienie po stronie odwołującego zgłosiło Konsorcjum w składzie: 1) „STEKOP” Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie ul. Mołdawska 9, 02 — 127 Warszawa (Lider Konsorcjum), 2) „STEKOP-OCHRONA” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie ul. Mołdawska 9, 02 — 127 Warszawa (uczestnik konsorcjum), Odwołanie dotyczy: postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego, o wartości szacunkowej przekraczającej równowartość kwoty 428 000 euro, na „Świadczenie usługi ochrony osób i mienia realizowanej przez Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne (SUFO) w całodobowym systemie zmianowym na rzecz pododdziałów gospodarczych Jednostki Wojskowej Nr 6021”, prowadzonego przez Jednostkę Wojskową Nr 6021 (nr sprawy : 14/2021/PO/POlN). Odwołanie dotyczy części zamówienia: nr Il i IV Numer ogłoszenia o zamówieniu w Dz. Urz. UE : 2021/S 131-349395 z dnia 9 lipca 2021 r. Zawiadomienie o wyniku I etapu postępowania cześć Il: dn. 11.10.2021 r. pismo nr 5451/21 Zawiadomienie o wyniku I etapu postępowania część IV: dn. 11.10.2021 r. pismo nr 5454/21 Odwołanie do części Il i IV: dn. 21.10.2021 r. Przystąpienie po stronie odwołującego część Il: dn. 25.10.2021 r. Przystąpienie po stronie zamawiającego część Il: dn. 25.10.2021 r. Przystąpienie po stronie zamawiającego część IV: dn. 25.10.2021 r. Izba stwierdza terminowe wniesienie odwołania jak i przystąpień. Nie zgłoszono zastrzeżeń do zgłoszonych przystąpień, ani opozycji. Izba dopuściła przystępujących do postępowania odwoławczego. Nie zgłoszono wniosków o odrzucenie odwołania. Izba nie stwierdziła przesłanek ustawowych do odrzucenia odwołania. We wstępnej części uzasadnienia Izba przedstawiła pisemne wystąpienia: odwołanie, odpowiedź na odwołanie oraz stanowisko przystępującego po stronie odwołującego. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, tj. zarówno w zakresie części Il zamówienia, jak i części IV zamówienia. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, w trybie przetargu ograniczonego, o wartości zamówienia równej lub przekraczającej progi unijne, z podziałem na pięć (5) części, według jednostek wojskowych i kompleksów przeznaczonych do ochrony. Odwołanie dotyczy części: II i IV zamówienia. Zamawiający po dokonaniu oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zakwalifikował do kolejnego etapu — składania ofert: do części Il - 7 Wykonawców (wnioski nr: 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9), a w tym m.in. Wykonawców: > Konsorcjum: Impel Defender sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), Impel Safety sp. z o.o., Impel Provider sp. z o.o., Impel Technical Security sp. z o.o., I TM Poland S.A. (wniosek nr 3 Odwołującego) - zwane dla potrzeb niniejszego pisma „Konsorcjum Impel”, > Konsorcjum: 1.Ekspert Security Duo sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), 2.Biuro Szybkiej Interwencji Z. M. i wspólnicy sp. z o.o. sp.k, 3. Ekspert Security AP sp. z o.o., 4.Ekspert Security MW sp. z o.o.(wniosek nr 5 Przystępującego po stronie Zamawiającego) - zwane dla potrzeb niniejszego pisma z racji liczby uczestników konsorcjum „Konsorcjum Ekspert 4", > STEKOP S.A. (Lider Konsorcjum), STEKOP-OCHRONA sp. z o.o. (wniosek nr 9 Przystępującego po stronie Odwołującego) - zwane dla potrzeb niniejszego pisma „Konsorcjum Stekop”. do części IV — 8 Wykonawców (wnioski nr: 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9), a w tym m.in. Wykonawców: > Konsorcjum: Impel Defender sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), Impel Safety sp. z o.o., Impel Provider sp. z o.o., Impel Technical Security sp. z o.o., ITM Poland S.A. (wniosek nr 3 Odwołującego) - zwane dla potrzeb niniejszego pisma „Konsorcjum Impel”, > Konsorcjum: 1. Ekspert Security Duo sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), 2.Biuro Szybkiej Interwencji Z. M. i wspólnicy sp. z o.o. sp.k, 3.Ekspert Security AP sp. z o.o., 4.Ekspert Security MW sp. z o.o.(wniosek nr 5 Przystępujący po stronie Zamawiającego) zwane dla potrzeb niniejszego pisma z racji liczby uczestników konsorcjum „Konsorcjum Ekspert 4", > „STEKOP” S.A. (Lider Konsorcjum), „STEKOP-OCHRONA” sp. z o.o. (wniosek nr 9 Przystępujący po stronie Odwołującego) - zwane dla potrzeb niniejszego pisma „Konsorcjum Stekop”. Podstawa ustaleń: zawiadomienie o wyniku I etapu postępowania część Il pismo z dnia 11.10.2021 r. Nr 5451/21, zawiadomienie o wyniku I etapu postępowania część IV pismo z dnia 11.10.2021 r. Nr 5454/21 - w aktach sprawy. Zamawiający przyznał w odpowiedzi na odwołanie, że odnośnie części IV, w zawiadomieniu podał jako wykonawcę zaproszonego do składania ofert Wykonawcę Konsorcjum Ekspert 4, podczas, gdy wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w tej części nie składał Wykonawca Konsorcjum Ekspert 4, lecz Wykonawca Konsorcjum składające się z 3 uczestników konsorcjum (podmiotów) i tak: 1) Ekspert Security Duo sp. z o.o.- Lider Konsorcjum, ul. Magazynowa 11A lok. 63, 02652 Warszawa, 2) Biuro Szybkiej Interwencji Z. M. i wspólnicy sp. z o.o. sp.k, ul. Szopena 3, 22-400 Zamość (uczestnik konsorcjum), 3) Ekspert Security MW sp. z o.o. , ul. Krypska 25 lok. U 1, 04-082 Warszawa (uczestnik konsorcjum), zwane dla potrzeb niniejszej sprawy z racji składu i liczby uczestników konsorcjum „Konsorcjum Ekspert 3” - część IV zamówienia. Podsumowując do części II zamawiający faktycznie zakwalifikował „Konsorcjum Ekspert 4”, a do części IV zamawiający faktycznie zakwalifikował „Konsorcjum Ekspert 3”, co jest zgodne ze złożonymi wnioskami o dopuszczenie do postępowania w przetargu ograniczonym - I etap postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący nie dostrzegł nieścisłości w zawiadomieniu zamawiającego z dnia 11.10.2021r. i złożył odwołanie w dniu 21.10.2021 r. zarówno do części Il jak i IV zamówienia, przywołując „Konsorcjum Ekspert 4” do obydwu części (II i IV) zarzucając naruszenie przez Zamawiającego przepisów: 1) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przy ocenie wniosku o dopuszczenie wykonawcy Konsorcjum Ekspert 4 oraz decyzji zamawiającego o zaproszeniu tego wykonawcy do składania ofert, 2) przepisu art. 146 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp w związku z art. 405 ust. 1, ust. 4 i 5, art. 411 ust. 10 ustawy Pzp przez zaniechanie przez zamawiającego odrzucenia wniosku o dopuszczenie wykonawcy Konsorcjum Ekspert 4 oraz przez wadliwą decyzję zamawiającego o zaproszeniu tego wykonawcy do składania ofert. Słusznie w tej sytuacji zamawiający podniósł, że odwołanie do części Il zamówienia, z racji oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia Konsorcjum Ekspert 4 (które złożyło faktycznie wniosek w tej części) można potraktować za dopuszczalne. Natomiast z punktu oceny zarzutów postawionych do tej części przez odwołującego i argumentów podniesionych w uzasadnieniu - odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie i powinno być oddalone. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w zakresie części II zamówienia. Słusznie w odpowiedzi na odwołanie zamawiający podnosi, że zarzuty odwołania do części IV zamówienia z powodu ich nieracjonalności, bowiem odwołujący odnosi się de facto do wykonawcy, który nie składał w tej części wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie mogą w żaden sposób stanowić podstawy odwołania, ponieważ do części IV Konsorcjum Ekspert 4 nie składał wniosku. Wniosek do części IV zamówienia składało Konsorcjum Ekspert 3. Izba podziela stanowisko zamawiającego, że odwołujący wnosząc odwołanie nie zauważył, iż faktycznie ocenie zamawiającego podlegały dwa różne wnioski, złożone przez podmioty tworzące dwa odrębne konsorcja, tj. Konsorcjum Ekspert 4 (dotyczy części Il) i Konsorcjum Ekspert 3 (dotyczy części IV). Odwołujący nie wniósł skutecznie odwołania co do czynności zaproszenia do składania ofert Konsorcjum Ekspert 3 dla części IV, ponieważ nie rozróżnił, że faktycznie w postępowaniu biorą udział zupełnie dwa różne (odrębne) konsorcja. Słusznie zamawiający twierdzi, że odwołujący dysponując wszystkimi niezbędnymi dokumentami postępowania (zostały one udostępnione odwołującemu) nie „wyłapał” przedmiotowego niuansu w zakresie odrębności Konsorcjum Ekspert 4 i Konsorcjum Ekspert 3 na etapie przygotowywania odwołania. Bez względu na to, że to zamawiający przyczynił się do omyłki odwołującego co do wykonawcy, który został dopuszczony w I etapie postępowania, to nie zmienia to faktu, że odwołanie w zakresie części IV jest niedopuszczalne. Odwołujący jest profesjonalnym Wykonawcą i „graczem” na rynku zamówień publicznych. Odwołujący do dnia wniesienia odwołania nie zauważył, a powinien o dokonanej przez zamawiającego omyłce we wskazanych zawiadomieniach przez przywołanie w części Il i części IV tego samego podmiotu, tj. Konsorcjum Ekspert 4. Powyższa omyłka obciąża odwołującego, jako wnoszącego odwołanie. Jak zamawiający oświadczył w odpowiedzi na odwołanie, rozpatrywał i oceniał dwa odrębne wnioski, dwóch odrębnych Wykonawców tzw. Konsorcjum Ekspert to jest „Konsorcjum Ekspert 4” i „Konsorcjum Ekspert 3”. Swoją omyłkę w zawiadomieniach zamawiający wyjaśnił mechaniczną czynnością „kopiuj - wklej” tekstu z jednego zawiadomienia do drugiego. W ocenie Izby powyższa omyłka zamawiającego, nie zwalnia z odpowiedzialności odwołującego, który wniósł odwołanie wobec wykonawcy, który nie złożył wniosku na IV część zamówienia. Izba podziela stanowisko zamawiającego, że odwołanie do części IV zamówienia z powyższych względów jest bezskuteczne a zarzuty odwołania są nieuprawnione, ponieważ zostały podniesione wobec nieistniejącego w tej części zamówienia wykonawcy. Tak więc rozpoznanie odwołania możliwe jest jedynie co do części Il zamówienia. W tym przypadku odwołujący może skutecznie podnosić zarzuty bowiem, wśród wykonawców wskazanych w zawiadomieniu zamawiającego z dnia 11.10.2021 r. pismo nr 5451/21 i zaproszonych do składania ofert jest m.in. Konsorcjum Ekspert 4, tyle tylko, że podniesione w uzasadnieniu przez odwołującego argumenty nie pozwalają na uwzględnienie odwołania w tej części, co słusznie podniósł zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Izba również podziela w tym zakresie stanowisko zamawiającego i przywołuje jego argumentację z odpowiedzi na odwołanie, uznając ją za własną. „Odwołujący argumentuje, iż Konsorcjum Ekspert 4 powinno legitymować się zdolnością finansową lub zdolnością kredytową w łącznej kwocie 2 150 000,00zł, bowiem złożyło wnioski na więcej niż jedną część, a zgodnie z wymogami Zamawiającego wynikającymi z rozdziału V pkt 2 ppkt 3 SWZ w przypadku składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na więcej niż jedną część, wartość środków finansowych lub zdolności kredytowej winna być nie mniejsza niż suma wartości dla tych części (część Il 1 000 000,000 część IV 1 150 00,00 zł). Otóż Konsorcjum Ekspert 4 przedstawiając dowody na spełnienie warunku określonego w rozdziale V pkt 2 ppkt 3 SWZ w części Il wykazało, iż posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości nie mniejszej niż 1 000 000 zł. Z dokumentów przedstawionych przez Konsorcjum Ekspert 4 wynika, iż Wykonawca ten legitymuje się potwierdzeniem wysokości salda na rachunku bankowym w łącznej kwocie 1 072 917,01 zł, co spełnia warunek zdolności w zakresie części Il. Ponieważ wnioski do części Il i części IV zostały złożone przez dwóch różnych Wykonawców, w ocenie Zamawiającego nie zachodzi okoliczność sumowania wartości zdolności dla obu części. Zarzut co do odrzucenia przez Zamawiającego wniosku Konsorcjum Ekspert 4 na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp jest chybiony. Konsorcjum Ekspert 4, w ocenie Zamawiającego, spełnia także warunek postawiony w rozdziale V pkt 2 ppkt 2.42. SWZ odnoszący się do zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawcy. Odwołujący wskazuje, iż wykonawca Konsorcjum ekspert 4 nie spełnia warunku legitymowania się na terenie kompleksu wojskowego K-7886 w systemie 24 godzinnym Grupą interwencyjną — min. 2 (dwóch) pracowników ochrony oddzielnie dla obu kompleksów. Wykonawca Konsorcjum Ekspert 4 we wniosku do części Il nie zadeklarował polegania na zasobach podmiotu trzeciego w tym zakresie (pkt 5 wniosku), jednocześnie w pkt 6 wniosku dotyczącym zamiaru powierzenia Podwykonawcom wykonania części oferowanego zamówienia zastrzegł podwykonawstwo w zakresie doraźnej bezpośredniej ochrony fizycznej realizowanej przez grupę interwencyjną. Wykonawca wskazał także, iż dane podwykonawców nie są znane na tym etapie. Wykonawca Konsorcjum Ekspert 4 przedłożył natomiast wykaz pracowników ochrony skierowanych do realizacji zadań ochronnych (załącznik 1/2 do pisma z dnia14.09.2021 r. nr 17972) obejmujący łącznie 33 osoby. Konsorcjum Ekspert 4 nie złożyło odrębnego wykazu osób grupy interwencyjnej. W tym stanie rzeczy Zamawiający, w trybie art. 128 ust. 4 w zw. z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Wykonawcę Konsorcjum Ekspert 4 do złożenia wyjaśnień treści złożonych dokumentów, pismo z dnia 28.09.2021 r. nr 5180/21 skierowane do lidera konsorcjum. W wezwaniu Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy z pytaniem „Które z wskazanych osób w ww. dokumencie zostaną skierowane do realizacji zadań jako grupa interwencyjna?”. Na przedmiotowe wezwanie Wykonawca konsorcjum Ekspert 4 pismem z dnia 29.09.2021r. przekazało informuję, że osoby świadczące usługi w zakresie grupy interwencyjnej zostały ujęte w Wykazie pracowników ochrony skierowanych do realizacji zadań ochronnych — załącznik nr 1/2 - pozycja od nr 27 do nr 32 przy piśmie przesłanym do Zamawiającego z dnia 14.09.2021 r. nr 17972/) i są to osoby od poz. 27 do 32 , tj. Z. A., J. R., Z. K., S.R., A. L., S. L. Wykonawca zapewnił, iż ww. osoby posiadają stosowne uprawnienia i doświadczenie zawodowe, wymagane przez Zamawiającego. Odwołujący twierdzi, iż Wykonawca Konsorcjum Ekspert 4 nie spełnił samodzielnie warunków wynikających z wniosku. Podniósł w uzasadnieniu odwołania dotyczącego tej kwestii, iż Zamawiający naruszył równe traktowanie wykonawców, gdyż przeprowadził z Wykonawcą niedozwolone negocjacje warunków zawartych we wniosku o dopuszczenie. Zamawiający nie zgadza się z tezą Odwołującego, bowiem we wniosku Wykonawcy Konsorcjum Ekspert 4 złożonego do części Il, Wykonawca ten jedynie zadeklarował możliwość (sformułowanie z wniosku „zamierzam)” korzystania z podwykonawców w zakresie bezpośredniej ochrony fizycznej realizowanej przez grupę interwencyjną, co zadaniem Zamawiającego nie oznacza, iż Wykonawca ten de facto nie może posiadać własnej grupy interwencyjnej i samodzielnie realizować zadań tej formacji. Zamawiający poprzez wezwanie do złożenia wyjaśnień w przedmiotowym zakresie nie prowadzi z Wykonawcą żadnych negocjacji warunków zawartych we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Działania Zamawiającego są usprawiedliwione i znajdują oparcie w przywołanych w wezwaniu przepisach ustawy Pzp, tym bardziej, że wykaz osób przedstawionych przez Wykonawcę Konsorcjum Ekspert 4, w stosunku do liczby oczekiwanych (żądanych) przez Zamawiającego pracowników ochrony na terenie kompleksu K7886. Zamawiający więc w celu wyjaśnienia tej kwestii skierował do Wykonawcy Konsorcjum Ekspert 4 zapytanie wyjaśniające. Odnośnie zaś zarzutu nie wykazania przez Wykonawcę Konsorcjum Ekspert 4 wyposażenia grupy interwencyjnej Zamawiający również nie podziela stanowiska odwołującego. Odwołujący poza ogólnikowym stwierdzeniem odnośnie powyższego nie spełnienia warunku nie przedstawił dalszej swojej argumentacji w tym zakresie. W ocenie Zamawiającego, wprawdzie bardziej klarowne by było, aby Wykonawca Konsorcjum Ekspert 4, mając własnych pracowników, którzy tworzyć będą grupę interwencyjną, wykazał ich oddzielnie w przedłożonym wykazie, co nie rodziłoby po stronie Zamawiającego konieczności prowadzenia wyjaśnień w tym obszarze, jednakże skierowanie pytania o wyjaśnienie do tego Wykonawcy nie czyni zmiany treści oświadczeń zawartych we wniosku o dopuszczenie. Zamiar korzystania z podwykonawcy, nawet bez konkretnego wskazania takiego podmiotu, Zamawiający rozumie jako możliwość, wprowadzenia takiego podmiotu na każdym etapie np. przy podpisywaniu umowy lub w trakcie jej realizacji. W związku z powyższym odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, odwołujący nie udowodnił naruszenia przepisów ustawy Pzp wskazanych w odwołaniu. Skoro zarzuty odwołania nie potwierdziły się, nie zasługuje ono na uwzględnienie, zgodnie z art. 554 ust.1 pkt 1 nowej ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) stosownie do jego wyniku, zgodnie z § 8 ust. 1 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000,00 złotych i kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego. Przewodniczący:........................................ 32 …

…Sygn. akt: KIO 840/22 WYROK z dnia 14 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Kurowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 marca 2022 r. przez Wykonawcę Giss sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego 2 Regionalną Bazę Logistyczną z siedzibą w Warszawie, orzeka: 1. oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego Giss sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Giss sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego Giss sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego 2 Regionalnej Bazy Logistycznej z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................ Sygn. akt KIO 840/22 UZASADNIENIE Zamawiający - 2 Regionalna Baza Logistyczna z siedzibą w Warszawie - prowadzi w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Usługa w zakresie naprawy, serwisowania, diagnostyki oraz konserwacji w kraju i PKW - MMSD, RWŁC-10 TIK, PPTS, PPK, MKK-03, MTS-4 AGAWA oraz napraw niezbędnych do zapewnienia niejawnej łączności dla sprzętu dla którego wymagany jest w latach 2022 -2024”, numer referencyjny: W14212022. Przedmiotem niniejszego postępowania odwoławczego jest część oznaczona numerem 3 zamówienia mająca za przedmiot Usługę naprawy, diagnostyki, konserwacji, serwisowania oraz usługi utrzymujące w sprawności technicznej Przenośno-Przewoźne Terminale Satelitarne PPTS1,8, Mobilne Terminale Satelitarne MTS-4, 6 AGAWA, Ruchome Węzły Łączności Cyfrowej RWŁC-10T/K Polowych Kancelarii Kryptograficznych (PKK, PKKs) oraz Mobilne Kancelarie Kryptograficzne MKK-03 eksploatowane na terenie RP oraz PKW w latach 2022-2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 051-134091 w dniu 14 marca 2022 r. W dniu 24 marca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie Wykonawcy Giss Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, dalej jako „Odwołujący”, w którym odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie podziału zamówienia na części w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i uniemożliwiający składanie ofert częściowych w zakresie usług dotyczących wyłącznie terminali satelitarnych, dla którego brak podstaw do wydzielenia ich do odrębnej części; 2. art. 112 ust. 1 oraz ust. 2pkt 4 ustawy Pzpw zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w sposób nieproporcjonalny i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, a także prowadzący do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencyjności postępowania oraz naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w zakresie, w jakim w warunku opisanym w części III.2.3 ppkt 1 Ogłoszenia o zamówieniu (oraz III.2.1 pkt 1.2.4.1 Zamawiający dla zadania nr 3 wymaga doświadczenia w zrealizowaniu pojedynczej usługi odpowiadającej swoim rodzajem dostawie stanowiącej przedmiot zamówienia o wartości nie mniejszej niż 5 490 000, 00 zł; 3. art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez określenie wymagań dotyczących realizacji przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz nieadekwatny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia w zakresie, w jakim w części III.2.1 w sekcji „DODATKOWE DOKUMENTY” Zamawiający wymaga, aby pracownicy posiadali ważne poświadczenia bezpieczeństwa o klauzuli minimum POUFNE lub wyższej. Podstawowe żądanie, jakie podniósł Odwołujący to uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu poprzez: 1. zmianę sposobu podziału zamówienia na części w odniesieniu do Zadania nr 3 i umożliwienie wykonawcom składania ofert (wydzielenie do odrębnej części) dla zakresu: Usługa naprawy, diagnostyki, konserwacji, serwisowania oraz usługi utrzymujące w sprawności technicznej Przenośno-Przewoźne Terminale Satelitarne PPTS-1,8 oraz Mobilne Terminale Satelitarne MTS-4,6 AGAWA eksploatowane na terenie RP oraz PKW w latach 2022-2024; 2. zmianę warunku udziału w postępowaniu opisanego w części III.2.3) ppkt 1) Ogłoszenia (oraz pkt 111.2.1) pkt 1.2.4.1) dla Zadania nr 3 (w zakresie usług dotyczących terminali satelitarnych) poprzez wymaganie wykonania lub wykonywania w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków, usługi odpowiadającej swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia dotyczącej terminali satelitarnych o wartości (każdej pojedynczej usługi) nie niższej niż 115 000 zł brutto lub też - poprzez wymaganie wykonania w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków zamówienia polegającego na dostawie terminali satelitarnych o wartości pojedynczego zamówienia nie niższej niż 5 490 000,00 zł; 3. zmianę wymagania w części III.2.1) w sekcji „DODATKOWE DOKUMENTY” (str. 12 Ogłoszenia) poprzez dopuszczenie, aby pracownicy w zakresie usług dotyczących terminali satelitarnych posiadali upoważnienie kierownika jednostki organizacyjnej do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli „ZASTRZEŻONE”. W części argumentacyjnej Odwołujący podniósł, co następuje. W odniesieniu do zarzutu wskazanego w punkcie 1. petitum odwołania Odwołujący wskazał, że „Postępowanie dotyczy wykonywania usług w zakresie naprawy, serwisowania, diagnostyki oraz konserwacji w kraju i PKW urządzeń już posiadanych przez Zamawiającego, wśród których znajduje się sprzęt różnego przeznaczenia i konstrukcji. 1. Zamawiający zgodnie z pkt 11.1.8) przewidział podział zamówienia na części, z tym, że sposób podziału przedstawiony w Ogłoszeniu o zamówieniu został dokonany w sposób, który bezpodstawnie ogranicza krąg wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia, tj. takich, którzy są zdolni do wykonania jedynie części zakresu objętego Zadaniem nr 3. 2. Zgodnie z krótkim opisem przedmiotu zamówienia dla części nr 3: Przedmiotem zamówienia jest usługa: Usługa naprawy, diagnostyki, konserwacji, serwisowania oraz usługi utrzymujące w sprawności technicznej Przenośno - Przewoźne Terminale Satelitarne PPTS1,8, Mobilne Terminale Satelitarne MTS- 4,6 AGAWA, Ruchome Węzły Łączności Cyfrowej RWŁC-10T/K Polowych Kancelarii Kryptograficznych (PKK, PKKs), oraz Mobilne Kancelarie Kryptograficzne MKK-03 eksploatowane na terenie RP oraz PKW w latach 2022 - 2024. 3. Oznacza to, że w części nr 3 Zamawiający łączy usługi świadczone wobec całości różnorodnego sprzętu, który charakteryzuje się innym przeznaczeniem, jak również inną konstrukcją i stanowi obszary, które cechuje specjalizacja podmiotów mogących wykonywać objęte zamówieniem usługi. 4. Dotyczy to w szczególności terminali satelitarnych, czyli: Przenośno - Przewoźne Terminale Satelitarne PPTS-1,8 oraz Mobilne Terminale Satelitarne MTS-4,6 AGAWA. Dostawa oraz usług związane z utrzymaniem, naprawami, serwisowaniem itd. terminali satelitarnych stanowią obszar działalności szerszego grona wykonawców niż specjalistyczne usługi w zakresie węzłów łączności czy mobilnych kancelarii kryptograficznych. Połączenie tych sprzętów w ramach jednego zadania uniemożliwia zatem ubieganie się o udzielenie zamówienia w zakresie terminali znacznie szerszemu gronu wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia właśnie w tym zakresie, a tym samym prowadzi do ograniczenia (jeśli nie całkowitej eliminacji) konkurencji w tej części postępowania. 5. Również biorąc pod uwagę budowę i komponenty tych sprzętów oraz wymagany zakres usług z punktu widzenia technicznego - sprzęty te należy traktować całkowicie odrębnie z punktu widzenia wykonawcy tych usług, potrzebnych narzędzi i komponentów oraz kwalifikacji osób wykonujących te czynności. 6. Zupełnie inna również jest prosta charakterystyka tych sprzętów, a nawet ich wygląd zewnętrzny: - Ruchome Węzły Łączności Cyfrowej to mobilne centrum informatycznobazodanowe/mobilna centrala (np. zabudowane serwerownie); - Mobilne Kancelarie Kryptograficzne - służą do przechowywania, przewożenia i dystrybucji dokumentów kryptograficznych (zabudowany sprzęt do obsługi kryptograficznej, zespół prądotwórczy, osprzęt energetyczny) - terminale satelitarne (PPTS i MTS-4 AGAWA) - służą do szerokopasmowej łączności operacyjnej i taktycznej w określonych pasmach satelitarnych. 7. Odwołując się dodatkowo, jako do wskazówki interpretacyjnej, do wytycznych zawartych w art. 25 ust. 2 Pzp, w przypadku tego Postępowania, brak jest względów technicznych, organizacyjnych lub ekonomicznych, które powodowałoby, że Zadanie nr 3 tworzy nierozerwalną całość, której nie można podzielić wydzielając zakres dotyczący terminali satelitarnych.” W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, że „Łączenie w jednej części przedmiotowo różnych usług, uniemożliwia ubieganie się o udzielenie zamówienia przez grono wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia w zakresie ograniczonym tylko do terminali satelitarnych, który pozwala na znacznie większą konkurencyjność postępowania. Ograniczenie dostępu do zamówienia poprzez zaniechanie dokonania dalej idącego podziału (tj. wyłączenia usług dotyczących terminali satelitarnych do odrębnej części zamówienia) nie znajduje obiektywnego uzasadnienia, co potwierdza zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp, gdyż Zamawiający dokonał podziału zamówienia w sposób pozwalający ubiegać się o uzyskanie zamówienia tylko jednemu wykonawcy, co nie jest uzasadnione w realiach niniejszej sprawy. „Sytuacja, w której Zamawiający umacnia rynkową pozycję jednego przedsiębiorcy, kształtując opis przedmiotu zamówienia w taki sposób, że tylko ten przedsiębiorca będzie mógł złożyć ofertę, zakłóca uczciwą konkurencję oraz może w efekcie wyeliminować innych producentów z rynku. ” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 września 2017 r., sygn. akt: KIO 1910/17). (...) Brak wydzielenia terminali satelitarnych do osobnej części zamówienia uniemożliwia innym wykonawcom, którzy byliby w stanie złożyć ofertę w postępowaniu w tym zakresie, udział w tym postępowaniu, i w konsekwencji powoduje, że konkurencja tych wykonawców z Wojskowym Zakładem Łączności nr 1 S.A. zdolnym do realizacji zamówienia w zakresie całości zamówienia jest de facto fikcyjna (zgodnie z informacjami dostępnymi m.in. na stronie WZŁ nr 1, zakład jako jedyny dostarcza wszystkie elementy wskazane w zadaniu 3, jak również uzyskał w 2019 r. zamówienie na realizację analogicznego do objętego Postępowaniem zakresu zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki). Sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który ograniczy dostęp do zamówienia do jednego wykonawcy, jest działaniem naruszającym zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Sposób podziału zamówienia na części uniemożliwia dostęp do postępowania małym i średnim przedsiębiorcom, czyli niweczy cel, dla którego na poziomie zamówień unijnych i krajowych wprowadzono jako zasadę podział zamówienia na części, właśnie po to, żeby poszerzyć konkurencyjność postępowania.” Następnie Odwołujący przytoczył fragment wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 2346/16. W odniesieniu do zarzutu wskazanego w punkcie nr 2 petitum odwołania Odwołujący wskazał, że „Stosownie do art. 112 ust. 1 Pzp, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożlwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Ponadto, w ramach kształtowania warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający zobowiązany jest do przestrzegania ogólnych zasad prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności określonych w art. 16 Pzp.” Następnie Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 kwietnia 2016 r., sygn. akt KIO 476/16. W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, że „Warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (w ramach posiadanego doświadczenia) określone przez Zamawiającego nie są zgodne z ww. przepisami, gdyż Zamawiający nie wziął pod uwagę faktycznych okoliczności rynkowych oraz charakteru przedmiotu zamówienia i ukształtował je w sposób znacznie ograniczający konkurencyjność postępowania i uniemożliwiający wzięcie udziału w postępowaniu podmiotom faktycznie posiadającym zdolności do jego realizacji, w szczególności w zakresie odnoszącym się do terminali satelitarnych. Powyżej Odwołujący wskazywał na zasadność wyróżnienia tego zakresu ze względu na większą konkurencyjność tej branży w porównaniu do pozostałego sprzętu objętego zamówieniem. Tym samym, warunek odnoszący się do wykonawców świadczących usługi tego rodzaju, powinien być adekwatny i proporcjonalny do wymaganych zdolności w tymże zakresie ograniczonym do terminali satelitarnych, jak również do sytuacji rynkowej i doświadczenia możliwego do zdobycia w tym zakresie. Zgodnie z pkt III.2.3) ppkt 1) Ogłoszenia (oraz pkt III.2.1) pkt 1.2.4.1) dla Zadania nr 3 w ramach zdolności technicznej i zawodowej, Wykonawca musi wykazać doświadczeniem w realizacji (w okresie 5 ostatnich lat) usługi odpowiadającej swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia o wartości nie niższej niż 5 940 000 zł. 1. Po pierwsze, nie sposób znaleźć usługi dotyczące tego rodzaju sprzętu łącznie, który został przez Zamawiającego ujęty wspólnie w części nr 3. Jak wykazywano powyżej, sprzęty te są różne od siebie pod względem technicznym oraz przeznaczenia, zatem nie jest spotykane łączenie ich w ramach jednolitego zamówienia. 2. Ponadto, odnosząc się do usług rodzajowo odpowiadających przedmiotowi zamówienia, ale w zakresie dotyczącym terminali satelitarnych - nie są spotykane w ramach otwartych postępowań usługi o tak znacznych wartościach. Szczególnie jeśli wartość powyżej 5 mln złotych ma dotyczyć wyłącznie zakresu świadczonych usług, bez uwzględnienia wartości dostawy terminali satelitarnych. Być może ujawniła się tu pomyłka Zamawiającego w formułowaniu warunku polegająca na doliczeniu (lub też uznaniu za odpowiadające przedmiotowi zamówienia) wartości dostaw i usług, przy opisaniu w elementach warunku wyłącznie świadczenia samych usług serwisu, naprawy, konserwacji itd. 3. Analizując postępowania prowadzone w ostatnich latach na polskim rynku zbrojeniowym dotyczące terminali satelitarnych, należy stwierdzić, że wartości powyżej 1 min złotych osiągały zamówienia, które uwzględniały zakup terminali satelitarnych, podczas gdy wartość zamówień obejmujących wyłącznie dotyczące ich usługi nie osiągała kwoty 200 000,00 zł.” W tym miejscu Odwołujący przywołał przykłady postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. „(...) 4. Wymaganie doświadczenia w zakresie usług dotyczących terminali satelitarnych zostało opisane w sposób nadmiernie wygórowany i trudny do spełnienia przez wielu wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia. Wymaganie jest niedostosowane do wartości i przedmiotu projektów faktycznie realizowanych i w sposób nieuzasadniony nie dopuszcza do udziału w postępowaniu Wykonawców, którzy posiadają doświadczenie odpowiadające w sposób proporcjonalny zdolnościom wymaganym dla realizacji zamówienia objętego Postępowaniem. 5. Dodatkowo nadmienić należy, że fakt wykonania przez wykonawcę dostaw terminali satelitarnych powinien być wystarczający dla wykazania potencjału i zdolności do wykonywania usług w zakresie ich napraw, konserwacji, serwisowania i utrzymania w sprawności technicznej. Realizując dostawy wykonawcy przejmują też zobowiązania gwarancyjne wiążące się bezpośrednio z charakterem ww. usług. Nie ulega wątpliwości, że podmiot, który dokonał dostawy oraz wykonywał zobowiązania gwarancyjne jest zdolny do prawidłowego wykonania usług objętych tym zamówieniem.(.)” Następnie Odwołujący odniósł się do zarzutu wskazanego w punkcie nr 3 petitum odwołania wskazując, że „(.) W Ogłoszeniu o zamówieniu (str. 12), w akapicie zatytułowanym DODATKOWE DOKUMENTY, Zamawiając wskazał, iż: „wymaga, aby pracownicy posiadali ważne poświadczenia bezpieczeństwa o klauzuli minimum POUFNE lub wyższej. W tym celu przed zawarciem umowy Wykonawca będzie zobowiązany do przedstawienia wykazu osób spełniających powyższe wymaganie.” Wymaganie to nie stanowi warunku udziału w postępowaniu, jednakże faktycznie utrudnia ubieganie się o udzielenie zamówienia. W związku z tym, że dotyczy etapu realizacji (wymagane przed zawarcie umowy), potraktować je należy jako wymaganie opisu przedmiotu zamówienia. 1. Jest to wymaganie nieadekwatne i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia w zakresie obejmującym terminale satelitarne. Takie żądanie w sposób niezasadny ogranicza krąg wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia, w sytuacji, gdy świadczenie usług serwisowych itp. w odniesieniu do terminali satelitarnych nie wymaga dostępu do informacji niejawnych na poziomie klauzuli „poufne”. Może być to wymaganie odpowiednie do węzłów łączności lub kancelarii kryptograficznych, jednakże z pewnością odniesienie go do całości przedmiotu zamówienia - w tym również terminali satelitarnych - jest nadmierne i prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Wynika z tego wprost, że wyłączenie terminali satelitarnych do osobnej części będzie działać rozszerzająco w kontekście ilości podmiotów mogących potencjalnie ubiegać się o zamówienie. 2. Odwołujący nie dysponuje jeszcze pełnym opisem przedmiotu zamówienia, jednakże nic nie wskazuje na to, żeby usługi wymagały dostępu do informacji niejawnych na poziomie klauzuli niejawne, jak również, od wykonawców nie jest wymagane świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego, co wydawałoby się zasadne w sytuacji, w której od personelu wymagany jest dostęp do klauzuli na poziomie „poufne”. 3. Również porównując inne postępowania mające za przedmiot dostawy terminali dla celów wojskowych lub innych odbiorców w dziedzinie bezpieczeństwa (takich jak Agencja Uzbrojenia czy Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni), wystarczające było wymaganie od personelu serwisującego dostępu do informacji na poziomie klauzuli „zastrzeżone”, co gwarantowało odpowiedni poziom ochrony informacji, do których pracownicy rzeczywiście mogli mieć dostęp w związku z realizacją zamówienia. (.)”. W tym miejscu Odwołujący podał przykłady postępowań, w których wymagana była klauzula „zastrzeżone”. Następnie Odwołujący wskazał, że potwierdza to, iż „(...) dostawa i usługi serwisowe/gwarancyjne dotyczące terminali satelitarnych nie wymagają dopuszczenia do klauzul wyższego stopnia niż ZASTRZEŻONE. (.) Powyższe potwierdza naruszenie wytycznych ustawowych w zakresie opisu wymagań Zamawiającego, który nie może prowadzić do nieproporcjonalnego i nieuzasadnionego ograniczenia dostępu do zamówienia.” W dalszej kolejności Odwołujący odniósł się do wyroku KIO z dnia 11 września 2014 r. o sygn. akt: KIO 1786/14. Następnie Odwołujący wskazał, że „(.) Ponadto, również w myśl art. 16 ustawy Pzp, czynności Zamawiającego powinny zmierzać do zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wszystkich wykonawców oraz zachowywać zasadę proporcjonalności. 8. Odwołujący wnosi zatem o zmianę przedmiotowego wymagania i określenie, iż w przypadku usług dotyczących terminali satelitarnych wymagane jest, aby pracownicy realizujący te usługi posiadali upoważnienie kierownika jednostki organizacyjnej do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli minimum ZASTRZEŻONE lub wyższej. XIII. Odnosząc się do wszystkich powyższych zarzutów, Odwołujący wskazuje, iż Zamawiający powinien posiadać wiedzę o aktualnym stanie rynku i możliwości zwiększenia konkurencyjności postępowania w przypadku wydzielenia usług dotyczących terminali satelitarnych do osobnych części. Potwierdzić mogły to badania rynku, czy też zainteresowanie większej liczby podmiotów udziałem w usługach dotyczących terminali w posiadaniu Zamawiającego. Przykładowo, w ramach rozpoznania rynku prowadzonego w 2021 r. na wykonanie modyfikacji terminali PPTS- 1,8 (czyli sprzętu objętego Postępowaniem), Odwołujący złożył swoją propozycję potwierdzając zainteresowanie tym zakresem prac, jak również poinformował Zamawiającego o zainteresowaniu przyszłymi postępowaniami o podobnym charakterze w zakresie prac dotyczących terminali satelitarnych, w szczególności PPTS-1,8. Okoliczności potwierdzające możliwość udziału w postępowaniu innych niż dotychczasowy wykonawców, pod warunkiem podziału zamówienia i dostosowania warunków udziału w postępowaniu do wydzielonej części dotyczącej terminali satelitarnych, powinny być uwzględnione przez Zamawiającego i znaleźć odzwierciedlenie w odpowiednim ukształtowaniu warunków podmiotowych i wymagań opisu przedmiotu zamówienia.” Pismem z dnia 11 kwietnia 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. W odniesieniu do podniesionych przez Odwołującego zarzutów Zamawiający przedstawił następującą argumentację. Ad 1. „Zamawiający pragnie zauważyć, że niniejsze postępowanie toczy się w trybie przetargu ograniczonego, w celu udzielenia zamówienia publicznego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa (dalej: O i B). Tym samym mają do niego zastosowanie przepisy Działu VI. Prawa zamówień publicznych (art. 395 i następne). Ponadto Zamawiający prowadzący postępowania w tym obszarze mają obowiązek przestrzegania, wdrożonej do polskiego systemu prawnego tzw. dyrektywy obronnej, (dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE (Dz.Urz.UE L 216 z 20.08.2009 ze zm.). Odwołujący zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 99 ust. 1 i 4 Pzp nie uwzględnił faktu, iż do opisu przedmiotu zamówienia w dziedzinie O i B stosuje się reguły przewidziane w art. 400 Pzp, przy zastosowaniu art. 99 Pzp jedynie w sprawach nieuregulowanych w tym przepisie szczególnym. Ponadto Odwołujący odniósł się do dokumentu (opisu przedmiotu zamówienia), z którego treścią nie miał możliwości, ani prawa - na tym etapie postępowania - zapoznania się. Zgodnie z art. 411 ust. 1 Pzp do przetargu ograniczonego nie stosuje się m.in. przepisów art. art. 141, 142 i 143 Pzp. Korzystając z tego przepisu Zamawiający poinformował w Sekcji II (II. 1.5) pkt 3) Ogłoszenia o zamówieniu, iż „Wymogi oraz szczegółowy opis przedmiotu zamówienia wyszczególniono w załączniku nr 1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ), którą Zamawiający przekaże zaproszonym do składania ofert Wykonawcom, którzy spełniają warunki określone w ogłoszeniu”. Kwestionowanie prawidłowości opisu przedmiotu zamówienia oraz braku możliwości składania ofert częściowych w fazie składania wniosków o dopuszczenie udziału w postępowaniu, prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, jest przedwczesne, gdyż Wykonawcy składający wnioski o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym nie dysponują jeszcze wystarczającą wiedzą, jakimi przesłankami kierował się Zamawiający podejmując decyzję o podziale na części przedmiotu zamówienia, a ponadto całkowicie nieuzasadnione merytorycznie. Zamawiający w postępowaniach w dziedzinie O i B opisuje przedmiot zamówienia przy zachowaniu reguł określonych w art. 400 Pzp, natomiast każdy Zamawiający sporządza opis w taki sposób aby tenże odzwierciedlał jego rzeczywiste potrzeby.” W tym miejscu Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 8 stycznia 2021 r. o sygn. akt: KIO 3352/20. Następnie Zamawiający wskazał, że „Nowe Prawo zamówień publicznych (...) nie wymaga od Zamawiającego udzielającego zamówienia publicznego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, wykazywania powodów niedokonania podziału zamówienia na części (art. 91 ust. 2 w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp), co dowodzi, że ustawodawca zmodyfikował zasady podziału zamówienia na części wobec tej grupy Zamawiających i odstąpił od wymogu takiego uzasadniania przez Zamawiających wymienionych w art. 4 pkt 1 i prowadzących postępowania o zamówienia w obszarze O i B. Podział zamówienia na części, opisany w art. 91 Pzp pozostaje prawem Zamawiającego.” W tym miejscu Zamawiający przytoczył fragment wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 maja 2021 r. oznaczonego sygnaturą akt: KIO 959/21, KIO 1205/21. „(...) W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający, pomimo braku obowiązku, dokonał podziału zamówienia na 3 części (zadania), pozwalające Wykonawcom na składanie ofert częściowych. Zgodnie z zapisem w Sekcji II (II. 1.8) oferty można składać w odniesieniu do wszystkich części. Brak podziału części 3 (trzeciej) na kolejne części (zadania), czyli wydzielenia do odrębnej części dla zakresu: Usługa naprawy, diagnostyki, konserwacji, serwisowania oraz usługi utrzymujące w sprawności technicznej PrzenośnoPrzewoźne Terminale Satelitarne PPTS-1,8 oraz Mobilne Terminale Satelitarne MTS-4,6 AGAWA eksploatowane na terenie RP oraz PKW w latach 2022-2024 wynika z faktu, iż realizacja zadania w takiej formie podyktowana jest koniecznością zapewnienia sprawności Sił Zbrojnych RP w zakresie szybkości i elastyczności realizacji napraw sprzętu wojskowego. Stosownie do treści art. 25 ust. 2 Pzp zamówienie jest niepodzielne na części jeżeli ze względów technicznych, organizacyjnych i ekonomicznych tworzą nierozerwalną całość; przy czym wystarczy spełnienie chociażby jednej z tych przesłanek. Tymczasem niniejsze zamówienie jest nierozerwalne ze względu wystąpienie wszystkich wymienionych względów. Sprzęty wojskowe wymienione w zadaniu nr 3, w skład którego wchodzą: Ruchome Węzły Łączności Cyfrowej (RWŁC-10 T/K), Polowe Kancelarie Kryptograficzne (PPK), Mobilne Kancelarie Kryptograficzne (MKK-03) oraz Przenośno - Przewoźne Terminale Satelitarne (PPTS) i Mobilne Terminale Satelitarne (MTS-4 AGAWA) są kluczowymi elementami systemu łączności Sił Zbrojnych RP. Terminale satelitarne są dla RWŁC-10 T/K, PKK, MKK medium transmisyjnym. Niesprawność jednego z tych elementów powoduje przerwanie przepływu informacji w systemie dowodzenia. Sprzęt wymieniony w zadaniu Nr 3 stanowi integralną całość w zabezpieczeniu pracy Stanowiska Dowodzenia oraz przesyłania rozkazów do wojsk operacyjnych. Wyłonienie do napraw i serwisowania tej grupy sprzętowej jednego Wykonawcy dla tegoż 3 zadania (części) daje gwarancję, że wszystkie elementy systemu dowodzenia działają poprawnie. W takim przypadku nie ma punktów spornych pomiędzy Wykonawcami przy określaniu, który element (rodzaj sprzętu) jest odpowiedzialny za nieprawidłowości w systemie łączności. Unika się sytuacji, gdy np. zmiana oprogramowania w jednym elemencie, powoduje konflikt z inną aparatownią. W trakcie realnych działań (ćwiczeń zgrywających), trudno sobie wyobrazić, jednoczesne współdziałanie kilku Wykonawców, usprawniających rozległy system łączności. Wykonawca zadania nr 3 zobowiązany jest do naprawy również sprzęt eksploatowanego w Polskich Kontyngentach Wojskowych PKW. W każdej polskiej misji w której występuje terminal satelitarny, jest również MKK lub PKK. Kancelarie kryptograficzne wymagają konserwacji systemów alarmowych co 6 miesięcy (zgodnie z „ Wymaganiami eksploatacyjno-technicznymi dla XIX grupy Sprzętu Wojskowego - systemy i urządzenia specjalistyczne do ochrony obiektów” z dnia 8 maja 2020 r. wydanymi przez Inspektorat Wsparcia Sił Zbrojnych). W takich przypadkach, podczas wyjazdu serwisu do naprawy terminali satelitarnych wymagany jest - ze względów ekonomicznych - jednoczesne dokonanie przeglądów systemów alarmowych w kancelariach. Z dokonanej analizy faktur z napraw poza granicami kraju wynika, że koszt samego przejazdu (utrzymania) serwisu przewyższa często cenę wykonania samej naprawy. Również z tego powodu, dla Zamawiającego (ściślej: dla organu logistycznego przydzielającego budżetowe środki finansowe na realizację zamówień) jest uzasadnione, aby Wykonawca zadania nr 3 posiadał zdolność do naprawy i serwisowania całej wskazanej grupy sprzętowej. W tym miejscu należy zaznaczyć, że Zamawiający pokrywa koszty transportu, wyżywienia i zakwaterowania grup serwisowych, do niektórych rejonów działania PKW. W przypadku wielu wykonawców usług serwisowych koszty wykonania całości zadania nr 3 mogą więc znacznie wzrosnąć. Zgodnie z motywem 78 preambuły do dyrektywy klasycznej (dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE) podziału na części nie dokonuje się jeżeli potrzeba skoordynowania działań różnych wykonawców realizujących poszczególne części zamówienia mogłaby poważnie zagrozić właściwemu wykonaniu zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu skoordynowane działalności wielu wykonawców zadania nr 3 byłoby trudne i kosztowne. Biorąc pod uwagę wskazane wyżej okoliczności, w ocenie Zamawiającego jego działania są nie tylko zgodne z obowiązującymi przepisami Pzp ale co istotnie, stanowią realizację jednej z naczelnych zasad postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego nakładającej na zamawiającego obowiązek racjonalnego gospodarowania środkami publicznymi, o której mowa w art. 17 ust. 1 pkt 1 Pzp , tj. obowiązek udzielenia zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość usług uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację. Na marginesie trzeba wspomnieć, iż zgodnie z art. 58 i 117 Prawa zamówień publicznych, o zamówienie w zakresie zadania 3 oraz w zakresie wszystkich zadań w przedmiotowym postępowaniu, Wykonawcy mogą ubiegać się wspólnie na warunkach określonych w Sekcji III (III. 1.3) pkt 2-7 ogłoszenia o zamówieniu. Ponadto Wykonawca może korzystać z zasobów innych podmiotów, w odniesieniu m.in. do zdolności technicznych i zawodowych (art. 118 Pzp).” Ad 2. W odniesieniu do zarzutu wskazanego w punkcie 2 petitum odwołania Zamawiający wskazał, co następuje. „Nie jest trafny zarzut Odwołującego, że sformułowanie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej dla zadania nr 3 (w zakresie doświadczenia w zrealizowaniu pojedynczej usługi odpowiadającej swym rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia o wartości nie mniejszej niż 5 490 000,00 zł), jest nieproporcjonalne i nieadekwatne do przedmiotu zamówienia i ogranicza konkurencyjność postępowania oraz narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Po pierwsze należy zauważyć, iż prowadzone postępowanie o zamówienie zmierza do zawarcia umowy wieloletniej (2022-2024). Zamawiający przy określaniu wysokości (wartości) doświadczenia Wykonawcy w wykonaniu lub wykonywaniu podobnej rodzajowo (lub tożsamej) usługi posłużył się wskaźnikiem procentowym i odniósł go do sumarycznej wartości przedmiotu zamówienia szacowanej dla trzech kolejnych lat. Wartość ta jest znaczna, co też ma bezpośredni wpływ na wyznaczenie wartości wykonanych poprzednio usług (doświadczenia). Zamawiający celowo nie określił dostaw jako warunku doświadczenia (warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej) Wykonawcy. Tylko bowiem bezpośrednie wykonywanie usług w zakresie napraw i serwisowania pozwala na nabycie niezbędnego doświadczenia w specjalistycznym obszarze wiedzy technicznej, w tym informatycznej. Zamawiający formułując w//w warunek udziału w postępowaniu ma na uwadze przede wszystkim wyłonienie Wykonawcy, który będzie gwarantował sprawne i efektywne wykonywanie usług napraw i serwisowania w newralgicznym obszarze obronności i bezpieczeństwa. Ocena proporcjonalności zamówień powinna odbywać się w stosunku do konkretnego celu i środka, a nie w sposób abstrakcyjny.” W tym miejscu Zamawiający przywołał fragment wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 8 maja 2014 r. oznaczony sygnaturą akt XII Ga 211/14. Ad 3. W odniesieniu do zarzutu określono numerem 3 petitum odwołania Zamawiający stwierdził, co następuje. „Zarzut Odwołującego, iż określenie przez Zamawiającego wymagania aby Wykonawcy usług posiadali ważne poświadczenie bezpieczeństwa o klauzuli minimum POUFNE, co utrudnia uczciwą konkurencję oraz jest nieadekwatne i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia - nie jest zasadny. Utrzymanie klauzuli dotyczącej wymogu aby pracownicy Wykonawcy posiadali ważne poświadczenia bezpieczeństwa o klauzuli minimum POUFNE lub wyższej uzasadnione jest faktem, iż usługa będzie wykonywana na obszarze poza terytorium RP, w miejscu stacjonowania PKW, gdzie sprzęt eksploatowany jest w różnych strefach bezpieczeństwa. Zgodnie z rozkazem nr Z-501/ZKiD-P6 Szefa Sztabu Generalnego z 01 lipca 2021 roku w sprawie uruchomienia systemu teleinformatycznego PMN 2.0 w PKW od stycznia 2023 roku (dokument o klauzuli ZASTRZEŻONE), kancelarie w PKW mają zostać przystosowane do przetwarzania informacji NATO SECRET (odpowiednik klauzuli TAJNE). Zachowanie wszystkich informacji poufnych, do których mają dostęp ekipy dokonujące napraw i serwisowania w tajemnicy jest szczególnie istotne w obecnej sytuacji geopolitycznej w Europie związanej z działaniami wojennymi w Ukrainie. Zgodnie z art. 5 ust. 3 pkt 2 i 4 ustawy o ochronie informacji niejawnych z dnia 5 sierpnia 2010 r tj. z. (Dz.U. z 2019 r. poz. 742 ze zm.) informacjom niejawnym nadaje się klauzulę „poufne”, jeżeli ich nieuprawnione ujawnienie spowoduje szkodę dla Rzeczypospolitej Polskiej przez to, że: „utrudni realizację przedsięwzięć obronnych lub negatywnie wpłynie na zdolność bojową Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej lub utrudni wykonywanie zadań służbom lub instytucjom odpowiedzialnym za ochronę bezpieczeństwa lub podstawowych interesów Rzeczypospolitej Polskiej”. W realiach niniejszej sprawy i z przytoczonych wyżej faktów wymóg posiadania poświadczenia do informacji o klauzuli „poufne” jest konieczny ze względu na wrażliwość danych z jakimi stykają się wykonawcy usług naprawy i serwisowania urządzeń objętych przedmiotowym zamówieniem publicznym. W zależności od stanowiska lub wykonywania czynności zleconych, o które ubiega się osoba, przy stanowiskach i pracach związanych z dostępem do informacji niejawnych o klauzuli „poufne”, przeprowadza się zwykłe postępowanie sprawdzające lub poszerzone postępowanie sprawdzające (art. 22 ust. 1 ustawy). Natomiast dopuszczenie do pracy lub pełnienia służby na stanowiskach albo zlecenie prac, związanych z dostępem danej osoby do informacji niejawnych o klauzuli „zastrzeżone” może nastąpić po pisemnym upoważnieniu przez kierownika jednostki organizacyjnej i odbyciu szkolenia w zakresie ochrony informacji niejawnych. Dostęp do informacji objętej taką klauzulą jest więc stosunkowo łatwy i nie wymaga postępowania sprawdzającego. Ponadto należy zauważyć, iż Zamawiający prowadzący postępowanie w dziedzinie O i B w przypadku zamówień obejmujących informacje niejawne określa wymagania niezbędne do zapewnienia bezpieczeństwa tych informacji (art. 407 Pzp). Zamawiający wymagając w ogłoszeniu o zamówieniu aby pracownicy Wykonawcy realizujący zadanie nr 3 posiadali poświadczenie bezpieczeństwa o klauzuli minimum POUFNE i żądając w tym celu przed zawarciem umowy dostarczenia wykazu osób posiadających prawo do dostępu do takich informacji (Sekcja III. 2.1), dopełnił obowiązku ochrony informacji niejawnych. O szczególnej wrażliwości co do wiarygodności i zaufania do Wykonawców ubiegających się o zamówienia w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa lub wykonujących umowy w tym obszarze przewidzianej przez ustawodawcę na gruncie regulacji dotyczących zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, świadczy także możliwość wykluczenia Wykonawcy, który naruszył zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw lub którego uznano za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla O i B, także w inny sposób niż w drodze wydania decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 roku o ochronie informacji niejawnych. Reasumując należy stwierdzić iż, dokonana przez Zamawiającego analiza zarzutów odwołania prowadzi do wniosku, że celem Odwołującego jest dostosowanie wymagań do oferowanych przez niego produktów, a nie konwalidacja niezgodnych z prawem działań lub zaniechań Zamawiającego.” W trakcie rozprawy Odwołujący i Zamawiający podtrzymali również swoje stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego ani Odwołującego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest Usługa w zakresie naprawy, serwisowania, diagnostyki oraz konserwacji w kraju i PKW - MMSD, RWŁC-10 TIK, PPTS, PPK, MKK-03, MTS-4 AGAWA oraz napraw niezbędnych do zapewnienia niejawnej łączności dla sprzętu dla którego wymagany jest w latach 2022 -2024. Zamówienie zostało podzielone na 3 części. Przedmiotem niniejszego postępowania odwoławczego jest część oznaczona numerem 3 zamówienia mająca za przedmiot Usługę naprawy, diagnostyki, konserwacji, serwisowania oraz usługi utrzymujące w sprawności technicznej Przenośno-Przewoźne Terminale Satelitarne PPTS-1,8, Mobilne Terminale Satelitarne MTS-4, 6 AGAWA, Ruchome Węzły Łączności Cyfrowej RWŁC-10T/K Polowych Kancelarii Kryptograficznych (PKK, PKKs) oraz Mobilne Kancelarie Kryptograficzne MKK-03 eksploatowane na terenie RP oraz PKW w latach 2022-2024. Zgodnie z protokołem postępowania - druk ZP-PO - szacunkowa wartość części trzeciej zamówienia została ustalona na kwotę 12 073 170, 73 zł. Zgodnie z sekcją III.2.1) 1.2.4.1. ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający wymagał, by wykonawcy wykazali spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej tj. wykonawca w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonywał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje, minimum 1 (jedną) usługę odpowiadającą swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia. Wartość każdej pojedynczej usługi winna być nie mniejsza niż - dla zadania nr 3: 5 940 000, 00 zł. Zgodnie z sekcją III.2.1) ogłoszenia o zamówieniu „Dodatkowe dokumenty” Zamawiający wymaga, aby pracownicy posiadali ważne poświadczenie bezpieczeństwa o klauzuli minimum POUFNE lub wyższej. W tym celu przed zawarciem umowy Wykonawca będzie zobowiązany do przedstawienia wykazu osób spełniających powyższe wymaganie. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowisko Zamawiającego złożone na piśmie, jak również stanowiska stron podane do protokołu rozprawy oraz złożone dowody, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. Izba uznała, że zarzuty wskazane w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie i odwołanie podlega oddaleniu. W odniesieniu do zarzutu wskazanego w punkcie 1. petitum odwołania - naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie podziału zamówienia na części w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i uniemożliwiający składanie ofert częściowych w zakresie usług dotyczących wyłącznie terminali satelitarnych, dla którego brak podstaw do wydzielenia ich do odrębnej części - Izba uznała, że zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z przepisem art. 99 ust. 1 w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. W myśl art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp zamawiający może udzielić zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia, lub dopuścić możliwość składania ofert częściowych w ramach jednego postępowania o udzielenie zamówienia, określając zakres i przedmiot części oraz wskazując, czy ofertę można składać w odniesieniu do jednej, kilku lub wszystkich części zamówienia. Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W myśl art. 16 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie w sposób proporcjonalny. Zasada zachowania uczciwej konkurencji to jedna z naczelnych zasad rządzących postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, jednak nie oznacza ona konieczności dopuszczenia do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wszystkich potencjalnych wykonawców działających w danej branży i zainteresowanych uzyskaniem danego zamówienia. Nie jest natomiast prawnie dozwolone zaburzanie konkurencji w sposób sztuczny. Zapisami eliminującymi określone produkty (i określonych wykonawców) będą zaś takie, które w sposób inny niż odpowiadający zobiektywizowanym i rzeczywistym potrzebom zakupowym zamawiającego związanym z realizacją przypisanych mu zadań, prowadzą do niemożności złożenia oferty przez określone grupy wykonawców (i zaproponowania określonych grup produktów). W przypadku wątpliwości co do prawidłowości opisu przedmiotu zamówienia weryfikowaniu poddane zostanie, na ile określony zapis w opisie przedmiotu zamówienia, który preferuje lub eliminuje wykonawcę jest zamawiającemu niezbędny dla zrealizowania rzeczywistych potrzeb zakupowych związanych z realizacją przypisanych mu zadań (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. H. Nowak, M. Winiarz, Warszawa 2021). Zasada zachowania uczciwej konkurencji może zatem doznać ograniczeń wynikających z konieczności uwzględnienia i zapewnienia możliwości zrealizowania uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Co istotne, Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia zobowiązany jest uwzględnić w nim swoje potrzeby związane z należytą realizacją zamówienia, które doprowadzą do udzielenia zamówienia wykonawcy gwarantującemu jego należyte wykonanie. Odnosząc się zaś do podziału zamówienia na części należy wskazać, że pozostaje to uprawnieniem Zamawiającego, nie zaś jego obowiązkiem. W odniesieniu do zasady proporcjonalności należy zauważyć, że w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 grudnia 2016 r. (sygn. akt: KIO 2180/16) Izba wskazała, że proporcjonalność odnosi się do określenia przez zamawiającego wyłącznie takich wymagań, które są konieczne do osiągnięcia zakładanego przez zamawiającego celu. W ww. wyroku wyrażone zostało stanowisko, zgodnie z którym od Odwołującego oczekuje się argumentacji wskazującej, że postawione przez zamawiającego wymagania wyrażone zostały w sposób oderwany od zasadniczego celu prowadzenia postępowania i nie są one konieczne do osiągnięcia zakładanych celów lub pozostają z nimi w wyraźnej dysproporcji. Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba uznała, że Zamawiający wykazał, iż założony przez niego sposób realizacji zamówienia przejawiający się w objęciu jedną częścią zamówienia wskazanych usług (naprawy, diagnostyki, konserwacji, serwisowania oraz usług utrzymujących w sprawności technicznej) w zakresie zarówno dotyczącym Przenośno-Przewoźnych Terminali Satelitarnych i Mobilnych Terminali Satelitarnych, jak również Ruchomych Węzłów Łączności Cyfrowej, Polowych Kancelarii Kryptograficznych i Mobilnych Kancelarii Kryptograficznych ma uzasadnienie w potrzebach Zamawiającego. Podstawą do ustaleń Izby w tym zakresie był fakt, że wszystkie objęte ww. usługami urządzenia (zatem także terminale satelitarne) działają w ramach jednego systemu, co nie było okolicznością sporną. Ta okoliczność, w ocenie Izby, słusznie była podnoszona przez Zamawiającego, który wskazywał po pierwsze, że założony przez niego sposób realizacji zamówienia jest podyktowany koniecznością zapewnienia sprawności Sił Zbrojnych RP w zakresie szybkości oraz elastyczności realizacji napraw sprzętu wojskowego. Po drugie, Zamawiający w ocenie Izby trafnie powołał się na fakt, iż niesprawność jednego z elementów wchodzących w skład systemu łączności Sił Zbrojnych RP powoduje przerwanie przepływu informacji w systemie dowodzenia oraz na fakt, że sprzęt objęty zadaniem oznaczonym numerem 3 stanowi integralną całość w zabezpieczeniu pracy Stanowiska Dowodzenia i przesyłania rozkazów do wojsk operacyjnych. Izba uznała za wiarygodne i uzasadnione stanowisko Zamawiającego sprowadzające się do twierdzenia, że udzielenie zamówienia objętego częścią 3 jednemu wykonawcy powoduje większą efektywność świadczenia usług. Jak wskazał Zamawiający, nie ma punktów spornych między wykonawcami w zakresie określenia źródła nieprawidłowości w systemie łączności. Izba dostrzegła, że w takiej sytuacji odpowiedzialność za sprawne działanie rozległego systemu łączności spoczywa na jednym wykonawcy i bez wpływu na ocenę prawną tej okoliczności pozostaje fakt, że wykonawca taki może korzystać z podwykonawstwa. Ponadto Izba za wiarygodną i uzasadnioną uznała argumentację Zamawiającego w zakresie oszczędności płynących z ustalonego przez niego sposobu realizacji zamówienia, który zakłada realizowanie usług objętych częścią nr 3 zamówienia łącznie (objęcie usługami terminali satelitarnych łącznie z pozostałymi wskazanymi sprzętami, w tym kancelariami kryptograficznymi). Okoliczności realizacji usług objętych przedmiotowym zamówieniem również w Polskich Kontyngentach Wojskowych - poza granicami kraju - oraz w warunkach uwzględniających specyfikę funkcjonowania Sił Zbrojnych RP w ocenie Izby uzasadniają pogląd, że realizowanie ich przez jedną grupę/zespół działający w ramach tego samego wykonawcy spowoduje oszczędności w wydatkowaniu środków publicznych z uwagi na takie okoliczności jak np. konieczność zakwaterowania grupy/zespołu i transportu. Stąd uzasadnione w ocenie Izby jest dążenie Zamawiającego do tego, by wykonawca realizujący część nr 3 zamówienia posiadał zdolność naprawy i serwisowania całej grupy sprzętu objętego tą częścią zamówienia. Jednocześnie Izba zwróciła uwagę na fakt, że Odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej. W szczególności w ocenie Izby dowody złożone przez Odwołującego specyfikacje urządzeń objętych częścią nr 3 zamówienia - o ile rzeczywiście wskazują na różnice w przeznaczeniu urządzeń oraz ich właściwościach fizycznych, to nie dają podstaw do uznania, że niewyodrębnienie części zamówienia dotyczącej jednej z grup urządzeń terminali satelitarnych - nie jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. Dowody te, jak i sam Odwołujący, nie przeczą także okoliczności, że wszystkie urządzenia objęte przez Zamawiającego częścią 3 zamówienia działają w ramach jednego systemu łączności. Niezależnie od powyższego Izba zwróciła uwagę, że Odwołujący nie wykazał także, by ustalony przez Zamawiającego podział zamówienia na części zakładający w ramach części nr 3 zamówienia łączne realizowanie usług na terminalach satelitarnych i innych wskazanych urządzeniach istotnie uniemożliwiał innym wykonawcom zdolnym do realizacji przedmiotowego zamówienia złożenie oferty. Odwołujący wskazywał w tym zakresie istnienie jednego podmiotu, który może ubiegać się o przedmiotowe zamówienie, a następnie wskazywał, że istnieje niewiele podmiotów lub jeden podmiot, który jest w stanie zrealizować to zamówienie w całości. Izba takie stanowisko Odwołującego uznała za wewnętrznie sprzeczne. W odniesieniu do zarzutu wskazanego w punkcie 2. petitum odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 112 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w sposób nieproporcjonalny i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, a także prowadzący do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencyjności postępowania oraz naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w zakresie, w jakim w warunku opisanym w części III.2.3 ppkt 1 Ogłoszenia o zamówieniu (oraz III.2.1 pkt 1.2.4.1 Zamawiający dla zadania nr 3 wymaga doświadczenia w zrealizowaniu pojedynczej usługi odpowiadającej swoim rodzajem dostawie stanowiącej przedmiot zamówienia o wartości nie mniejszej niż 5 490 000, 00 zł - Izba ustaliła, że nie zasługuje on na uwzględnienie. W pierwszej kolejności należy wskazać, że zgodnie z brzmieniem art. 112 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Wobec nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w punkcie 1. petitum odwołania i uznania, że Zamawiający wykazał istnienie obiektywnych potrzeb, które uzasadniają brak wydzielenia do odrębnej części zamówienia usług dotyczących terminali satelitarnych, Izba uznała, że także zarzut wskazany w punkcie 2. petitum odwołania nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący uzasadniając zarzut wskazany w punkcie oznaczonym nr 2 odwołania wskazywał, że wymaganie doświadczenia przez Zamawiającego w zakresie usług dotyczących terminali satelitarnych zostało opisane w sposób nadmiernie wygórowany i trudny do spełnienia przez wielu wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia. Tymczasem z okoliczności faktycznych przedmiotowej sprawy wynika, że ustalony przez Zamawiającego warunek udziału jest adekwatny i proporcjonalny do zakresu usług stanowiących przedmiot zamówienia objęty częścią nr 3 zamówienia. Izba nie kwestionuje faktu, że ustalony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu wpływa na konkurencyjność - zasadniczo każdy ustalony warunek udziału w postępowaniu oddziałuje na konkurencję w danej branży. Jednak jak zostało wskazane w zakresie zarzutu opisanego w punkcie 1. odwołania w odniesieniu do dokonanego przez Zamawiającego podziału zamówienia na części, Zamawiający uzasadnił zastosowany przez niego podział zamówienia na części istnieniem obiektywnych potrzeb. Izba uznała, że kwestionowany warunek udziału w postępowaniu stanowi odzwierciedlenie ustalonego przez Zamawiającego podziału zamówienia na części i odpowiada mu w sposób adekwatny i proporcjonalny. Skoro zatem ustalenie przedmiotu zamówienia w sposób założony przez Zamawiającego jako uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego nie narusza zasady zachowania uczciwej konkurencji, to nie sposób także stwierdzić, że ustanowiony warunek udziału w postępowaniu odnoszący się proporcjonalnie do przedmiotu zamówienia stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Skoro w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy Zamawiający jest uprawniony do połączenia w jednej części zamówienia jednocześnie usług dotyczących terminali satelitarnych, jak również pozostałych wskazanych w części 3 zamówienia urządzeń, to jest także uprawniony do badania zdolności wykonawcy do zrealizowania tak określonego zamówienia przez pryzmat usług rodzajowo odpowiadających przedmiotowi zamówienia. W odniesieniu do zarzutu wskazanego w punkcie 3. petitum odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez określenie wymagań dotyczących realizacji przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz nieadekwatny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia w zakresie, w jakim w części III.2.1 w sekcji „DODATKOWE DOKUMENTY” Zamawiający wymaga, aby pracownicy posiadali ważne poświadczenia bezpieczeństwa o klauzuli minimum POUFNE lub wyższej - Izba uznała, ze zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby Zamawiający wykazał, że kwestionowany wymóg jest adekwatny i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Izba uznała w tym zakresie za wiarygodne i słuszne stanowisko Zamawiającego wyrażające się w twierdzeniu, że usługa będzie wykonywana na obszarze poza terytorium kraju w miejscu stacjonowania PKW, gdzie eksploatowany sprzęt znajduje się w różnych strefach bezpieczeństwa. Izba za wiarygodny uznała także argument Zamawiającego, który odwołał się do rozkazu Szefa Sztabu Generalnego z dnia 1 lipca 2021 r. w sprawie uruchomienia systemu teleinformatycznego. Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu wskazał, że wymaganie posiadania ważnego poświadczenia bezpieczeństwa o klauzuli minimum POUFNE lub wyższej jest nieadekwatne i nieproporcjonalne w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie obejmującym terminale satelitarne. Odwołujący wskazał, że świadczenie usług serwisowych w odniesieniu do terminali satelitarnych nie wymaga dostępu do informacji niejawnych na poziomie „poufne”. W ocenie Odwołującego może być to wymaganie odpowiednie do węzłów łączności lub kancelarii kryptograficznych, ale nie w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia. Tymczasem skoro Zamawiający założył, że usługi objęte niniejszym przedmiotem zamówienia będą realizowane przez tego samego wykonawcę na wszystkich urządzeniach uwzględnionych w części nr 3 zamówienia, także na terminalach satelitarnych, to w ocenie Izby zasadnym jest wymaganie posiadania poświadczenia bezpieczeństwa o określonej klauzuli w odniesieniu do wszystkich urządzeń. Jeśli bowiem Zamawiający zakłada, że te same osoby będą miały dostęp i będą realizowały usługi zarówno w odniesieniu do kancelarii kryptograficznych, jak również w odniesieniu do terminali satelitarnych, to uzasadnione jest stawianie wymogów w zakresie poświadczenia bezpieczeństwa takich, jakie są konieczne dla kancelarii kryptograficznych, także w odniesieniu do terminali satelitarnych. Izba uznała za wiarygodną argumentację Zamawiającego, który wskazał, że ekipy realizujące usługę serwisowania mają dostęp do informacji wrażliwych, które mogą być lub są objęte klauzulą „poufne”. W odniesieniu do złożonych przez Odwołującego dowodów - wyciągów z dokumentacji innych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w których zamawiający nie ustanowili wymogów w zakresie poświadczenia bezpieczeństwa o określonej klauzuli lub żądali poświadczenia bezpieczeństwa o klauzuli „zastrzeżone”, Izba wskazuje, że każde postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego cechuje odmienna charakterystyka, co odnosi się nie tylko do wyspecyfikowanego przedmiotu zamówienia, ale również do okoliczności organizacyjnych udzielania zamówienia, jak również sytuacji geopolitycznej, w jakiej postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest przygotowywane i prowadzone. Stąd też Izba złożone przez Odwołującego dowody wyciągi z dokumentacji innych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego złożone na okoliczność potwierdzenia, że w przypadku zamówień dotyczących terminali satelitarnych nie są stawiane warunki dotyczące ochrony informacji niejawnych lub są ograniczone do klauzuli „zastrzeżone”, w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy uznała za niewiarygodne i nieprzydatne dla rozstrzygnięcia sprawy. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu i orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodniczący ......... 23 …

…Sygn. akt: KIO 3043/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 28 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Michał Pawłowski Ewa Sikorska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników w dniu 28 sierpnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lipca 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: T4B Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, T4B sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Stołeczny Zarząd Infrastruktury z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestników po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 3043/25 wykonawcy: A.Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: B.Adamietz Sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich, MAAT4 Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, C.Atlas Ward Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Poner Sp. z o.o. z siedzibą w Manowicach D.PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, Elektrobud - Grudziądz Sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.znieść koszty postępowania odwoławczego wzajemnie i nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: T4B Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, T4B sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………….. ………………………... ………………………... Sygn. akt: KIO 3043/25 Uzasadnie nie Zamawiający: Stołeczny Zarząd Infrastruktury z siedzibą w Warszawie wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą Kompleksowe wykonanie robót budowlanych wraz z konserwacją i serwisowaniem zainstalowanych urządzeń dla zadania inwestycyjnego 01828. Budowa infrastruktury paliwowej oraz magazynowej na potrzeby 1. Warszawskiej Brygady Pancernej, numer sprawy: 32/01828/2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 kwietnia 2024 r. pod numerem 235 796-2025. W dniu 21 lipca 2025 r. Odwołujący: wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: T4B Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, T4B sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu, że prowadząc postępowanie naruszył następujące przepisy: 1) art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum w składzie: PORR SA z siedzibą w Warszawie oraz Elektrobud – Grudziądz sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu; Warbud SA z siedzibą w Warszawie, konsorcjum w składzie: Atlas Ward Polska sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Poner sp. z o.o. z siedzibą w Manowcach oraz konsorcjum w składzie: Adamietz sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich oraz MAAT4 sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów i oświadczeń składanych w postępowaniu wskazanych w uzasadnieniu odwołania; 2) art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum w składzie: PORR SA z siedzibą w Warszawie oraz Elektrobud – Grudziądz sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu; Warbud SA z siedzibą w Warszawie; konsorcjum w składzie: Atlas Ward Polska sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Poner sp. z o.o. z siedzibą w Manowcach oraz konsorcjum w składzie: Adamietz sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich oraz MAAT4 sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do złożenia wyjaśnień w zakresie treści podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów i oświadczeń składanych w postępowaniu w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania; 3) 146 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia wniosków o dopuszczenie do udziałów Postępowaniu wykonawców: konsorcjum w składzie: PORR SA z siedzibą w Warszawie oraz Elektrobud – Grudziądz sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu; Warbud SA z siedzibą w Warszawie, konsorcjum w składzie: Atlas Ward Polska sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Poner sp. z o.o. z siedzibą w Manowcach oraz konsorcjum w składzie: Adamietz sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich oraz MAAT4 sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; 4) 146 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia wniosków o dopuszczenie do udziałów Postępowaniu wykonawców: Warbud SA z siedzibą w Warszawie, konsorcjum w składzie: Adamietz sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich oraz MAAT4 sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz PORR SA z siedzibą w Warszawie oraz Elektrobud – Grudziądz sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu; 5) art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum w składzie: PORR SA z siedzibą w Warszawie oraz Elektrobud – Grudziądz sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu; 6) art. 411 ust. 10 ustawy Pzp poprzez zaproszenie do złożenia oferty wykonawców, których wnioski powinny podlegać odrzuceniu (konsorcjum w składzie: PORR SA z siedzibą w Warszawie oraz Elektrobud – Grudziądz sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu; Warbud SA z siedzibą w Warszawie, konsorcjum w składzie: Atlas Ward Polska sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Poner sp. z o.o. z siedzibą w Manowcach oraz konsorcjum w składzie: Adamietz sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich oraz MAAT4 sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie); 7) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i nieprzejrzysty. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania; 2) unieważnienia czynności zaproszenia do składania ofert; 3) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, w tym odrzucenie wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu konsorcjum w składzie: PORR SA z siedzibą w Warszawie oraz Elektrobud – Grudziądz sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu; Warbud SA z siedzibą w Warszawie, konsorcjum w składzie: Atlas Ward Polska sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Poner sp. z o.o. z siedzibą w Manowcach oraz konsorcjum w składzie: Adamietz sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich oraz MAAT4 sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; 4) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, w tym wykluczenie konsorcjum w składzie: PORR SA z siedzibą w Warszawie oraz Elektrobud – Grudziądz sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu 5) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, w tym wezwanie PORR SA z siedzibą w Warszawie oraz Elektrobud – Grudziądz sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu; Warbud SA z siedzibą w Warszawie, konsorcjum w składzie: Atlas Ward Polska sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Poner sp. z o.o. z siedzibą w Manowcach oraz konsorcjum w składzie: Adamietz sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich oraz MAAT4 sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do złożenia wyjaśnień oraz do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów. Izba zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając przedmiotowe odwołanie na posiedzeniu ​niejawnym bez udziału stron stwierdziła, że postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie przepisu art. 568 pkt.2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że przed wyznaczoną rozprawą do siedziby Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły wnioski o umorzenie postępowania odwoławczego na zasadzie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp odpowiednio: 1)w dniu 22 sierpnia 2025 r. od Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 2)w dniu 25 sierpnia 2025 r. od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Adamietz Sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich, MAAT4 Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3)w dniu 25 sierpnia 2025 r. od wykonawców Atlas Ward Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Poner Sp. z o.o. z siedzibą w Manowicach, 4)w dniu 25 sierpnia 2025 r. od Zamawiającego. W powyższych wnioskach powoływano się na okoliczność podjęcia przez Zamawiającego czynności cofnięcia zaproszenia do składania ofert oraz podjęcia przez niego czynności ponownej oceny złożonych wniosków, co spowodowało, iż odpadł substrat odwołania i ziściły się przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Z powyższych względów Izba postanowiła umorzyć przedmiotowe odwołanie, biorąc pod uwagę powyższe stanowisko Zamawiającego i Przystępujących z ich wniosków, podzielając w tym względzie ich argumentację i uznając, że tym samym niniejsze postępowanie odwoławcze stało się zbędne i bezprzedmiotowe. W związku z powyższym należy wskazać, że dyspozycja przepisu art. 568 pkt 2 ustawy Pzp przewiduje, że Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Według zapatrywania Izby – dalsze prowadzenie tego postępowania odwoławczego jest zbędne z powodu dokonanej przez Zamawiającego czynności ponownej oceny wniosków i cofnięcia zaproszenia do składania ofert. Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść przepisu art.574 i 576 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania . Ze wskazanych przepisów wynika, iż w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, zgodnie z art.568 pkt 2 ustawy, koszty znosi się wzajemnie. Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art.568 pkt 2 w związku z art. 553 zd.2 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:……………………….. ………………………... ………………………... …

…Sygn. akt: KIO 400/22 WYROK z dnia 25 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Ewa Sikorska Ryszard Tetzlaff Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 lutego 2022 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie przy ul. Parzniewskiej 10 (05-800 Pruszków) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiat Pruszkowski z siedzibą w Pruszkowie przy ul. Drzymały 30 (05-800 Pruszków) orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu podniesionego w pkt IV lit. b) petitum odwołania odnoszącego się do naruszenia przepisu art. 441 ust. 1, art. 99 ust. 1, art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) w zw. z art. 353 [1] lub/i art. 58, art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 2459) w zw. 8 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) z uwagi na cofnięcie przedmiotowego zarzutu. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt: KIO 400/22 Powiat Pruszkowski z siedzibą w Pruszkowie zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp” pn.: Przebudowa LO im. T. Kościuszki w Pruszkowie” polegającego na rozbudowie i przebudowie Liceum Ogólnokształcącego im. Tadeusza Kościuszki w Pruszkowie z zagospodarowaniem terenu o numerze: ZP.272.52.2021, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 grudnia 2021 r., pod numerem: 2021/S 246-648879. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 14 lutego 2022 r. wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami Pzp czynności zamawiającego w postępowaniu polegających na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej: „SWZ”), w tym projektowanych postanowień umowy, w sposób naruszający przepisy Pzp oraz przepisy kodeksu cywilnego. Na podstawie art. 516 ust. 1 pkt 7-9 Pzp odwołujący podniósł niezgodność z ustawą czynności (zaniechań) zamawiającego, polegających na: a) umieszczeniu postanowień niezgodnych z Pzp oraz powszechnie obowiązującymi przepisami prawa w SWZ, w tym we wzorze umowy stanowiącej część składową SWZ, tj. w § 18 ust. 3 wzoru umowy o treści: Analiza podstaw do waloryzacji wynagrodzenia Generalnego Wykonawcy w zakresie wynikającym z lit. e) może następować po upływie pierwszego a następnie kolejnego roku po zawarciu Umowy, nie częściej niż raz w roku. Jeżeli po upływie każdego następującego po sobie rocznego okresu po zawarciu Umowy, okaże się, że wskaźnik „ogółem” cen produkcji budowlano-montażowej publikowany przez Główny Urząd Statystyczny, za okres styczeń grudzień roku poprzedzającego wyniósł według GUS: (i) więcej niż 106 to okoliczność ta stanowić będzie podstawę do ewentualnej zmiany poprzez podwyższenie - pozostałego do zapłaty wynagrodzenia na rzecz Generalnego Wykonawcy. (ii) mniej niż 100 to okoliczność ta stanowić będzie podstawę do ewentualnej zmiany poprzez obniżenie - pozostałego do zapłaty wynagrodzenia na rzecz Generalnego Wykonawcy. Podstawą do dokonania odpowiednich zmian wysokości Wynagrodzenia w zakresie wskazanym w lit. a) do e), będzie przedstawiona każdorazowo Zamawiającemu z inicjatywny Generalnego Wykonawcy a w przypadku wskazanym w (ii) również na wniosek Zamawiającego - szczegółowa kalkulacja kosztów wskazanych w Harmonogramie sporządzona przez Generalnego Wykonawcę, potwierdzająca wpływ wejścia w życie zmienianych przepisów z lit. a) do d) lub podstaw waloryzacji z lit. e) na ceny materiałów i koszty wykonania przedmiotu Umowy przez Generalnego Wykonawcę. Generalny Wykonawca ma obowiązek dostarczyć dokumentację potwierdzającą poprawność dokonanej kalkulacji wraz z dowodami uzasadniającymi rzeczywistą zmianę Wynagrodzenia. Przed podjęciem decyzji o zmianie wynagrodzenia Zamawiający dokona weryfikacji zasadności oraz poprawności obliczeń dokonanych przez Generalnego Wykonawcę w zakresie kalkulacji zmiany Wynagrodzenia, a także oceny możliwości sfinansowania wynagrodzenia w ramach środków posiadanych w planie finansowym Zamawiającego, zatwierdzonym na dany rok. Zmiana wysokości Wynagrodzenia objęta uzgodnioną przez Strony waloryzacją na podstawie wskazanej w lit. e) wyżej będzie dotyczyć Wynagrodzenia w części pozostałej do zapłaty i obejmie okres począwszy od trzeciego kwartału roku kalendarzowego, w którym zmiana zostanie zawnioskowana i ustalona. naruszając tym samym przepis art. 439 ust. 1 i ust. 2 Pzp, art. 99 ust. 1 Pzp, art. 16 Pzp, art. 17 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353 [1] k.c. lub/i art. 58 k.c., art. 5 k.c. w zw. 8 ust. 1 Pzp poprzez sformułowanie projektu umowy w sposób obciążający wykonawcę ryzykiem zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia i przewidujący pozorny tryb zmiany wysokości wynagrodzenia na tej podstawie poprzez: - ustalenie korzystnych wyłącznie dla zamawiającego poziomów zmiany cen materiałów lub kosztów uprawniających strony do żądania zmiany wynagrodzenia, tj. na poziomie uniemożliwiającym złożenie przez wykonawcę wniosku o podwyższenie wynagrodzenia oraz na poziomie umożliwiającym zamawiającemu złożenie wniosku o obniżenie wynagrodzenia, mając na uwadze kształtowanie się poziomu wybranego przez zamawiającego wskaźnika cen „ogółem” produkcji budowlano-montażowej w latach 2010-2021; - ustalenie zmiany pozostałej części wynagrodzenia do zapłaty dopiero od trzeciego kwartału roku kalendarzowego, w którym zmiana zostanie zawnioskowana i ustalona, przy czym pierwsza zmiana wynagrodzenia mogłaby nastąpić po upływie pierwszego a następnie kolejnego roku po zawarciu Umowy, nie częściej niż raz w roku, co zdaniem odwołującego oznacza, że pierwsza zmiana wynagrodzenia mogłaby nastąpić dopiero w trzecim roku kalendarzowym od roku, w którym zawarto Umowę (de facto w ostatnim roku realizacji zamówienia); - obciążenie wykonawcy ryzkiem wyboru sposobu wpływu zmiany cen materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia, który sprowadza się do sporządzenia przez wykonawcę szczegółowej kalkulacji kosztów wskazanych w Harmonogramie wykazującej wpływ określonych w umowie wskaźników GUS na koszt wykonania zamówienia oraz dostarczenia bliżej nieokreślonej dokumentacji potwierdzającej poprawność dokonanej kalkulacji wraz z dowodami uzasadniającymi rzeczywistą zmianę Wynagrodzenia; - warunkowanie decyzji zamawiającego o zmianie wynagrodzenia od oceny możliwości sfinansowania wynagrodzenia w ramach środków posiadanych w planie finansowym zamawiającego, zatwierdzonym na dany rok; i stosownie do art. 516 ust. 1 pkt 9 Pzp odwołujący zażądał zmiany przez zamawiającego treści postanowienia § 18 ust. 3 wzoru umowy zgodnie z następującą propozycją: Analiza podstaw do waloryzacji wynagrodzenia Generalnego Wykonawcy w zakresie wynikającym z lit. e) może następować każdorazowo po upływie pierwszego 12 miesięcy obowiązywania Umowy a następnie kolejnego roku po zawarciu po upływie kolejnych 12 miesięcznych okresów obowiązywania Umowy, nie częściej niż raz w roku. Jeżeli po upływie każdego następującego po sobie rocznego 12-miesięcznego okresu po—zawarciu obowiązywania Umowy, okaże się, że wskaźnik „ogółem” cen produkcji budowlanomontażowej publikowany przez Główny Urząd Statystyczny, za okres styczeńgrudzień roku poprzedzającego w porównaniu z analogicznym miesiącem roku, w którym zawarto Umowę, wyniósł według GUS: (i) więcej niż 106 103 to okoliczność ta stanowić będzie podstawę do ewentualnej zmiany poprzez podwyższenie - pozostałego do zapłaty wynagrodzenia na rzecz Generalnego Wykonawcy na dzień złożenia wniosku o waloryzację Wynagrodzenia., (ii) mniej niż 100 97 to okoliczność ta stanowić będzie podstawę do ewentualnej zmiany poprzez obniżenie - pozostałego do zapłaty wynagrodzenia na rzecz Generalnego Wykonawcy na dzień złożenia wniosku o waloryzację Wynagrodzenia. Powyższe oznacza, że w przypadku: - gdy w pierwszym 12-miesięcznym okresie danej analizy wyżej wskazany wskaźnik będzie mniejszy niż 103 i większy niż 97, w porównaniu z analogicznym miesiącem roku, w którym zawarto Umowę, - a następnie w kolejnym 12 miesięcznym okresie przekroczy on 103 lub będzie mniejszy niż 97, w porównaniu z analogicznym miesiącem roku, w którym zawarto Umowę, do ustalenia wysokości zmiany wynagrodzenia uwzględniony zostanie kumulatywnie wskaźnik za okres 24 miesięcy +w porównaniu z analogicznym miesiącem roku, w którym zawarto Umowę. Zasady opisane powyżej stosuje się odpowiednio do kolejnych 12miesięcznych okresów analizy. Podstawą do dokonania odpowiednich zmian wysokości Wynagrodzenia w zakresie wskazanym w lit. e) w przypadku wskazanym w (i) będzie przedstawienie każdorazowo Zamawiającemu z inicjatywny Generalnego Wykonawcy a w przypadku wskazanym w (ii) również na wniosek Zamawiającego - szczegółowa kalkulacja kosztów wskazanych w Harmonogramie na podstawie wskaźnika, o którym mowa powyżej. Kalkulacja polegać będzie na odpowiedniej zmianie wartości robót według Harmonogramu powiększanych bądź zmniejszanych o wartość wskaźnika w stosunku do wartości uprawniającej do zmiany wynagrodzenia, dla robót pozostałych do zapłaty według następującego wzoru: Wo - wskaźnik „ogółem" cen produkcji budowlano - montażowej Analiza sporządzona będzie przez Generalnego Wykonawcę, i będzie potwierdzać wysokość zmiany wynagrodzenia wraz z przedstawieniem propozycji nowego Harmonogramu. Zamawiający zobowiązuje się zawrzeć z Generalnym Wykonawcą aneks do Umowy najpóźniej w terminie do 30 dni od dnia złożenia wniosku o waloryzację Wynagrodzenia. Podstawą do dokonania odpowiednich zmian wysokości Wynagrodzenia w zakresie wskazanym w lit. a) do d), będzie przedstawiona każdorazowo Zamawiającemu z inicjatywny Generalnego Wykonawcy a—w—przypadku wskazanym w (ii)—również na—wniosek Zamawiającego— szczegółowa kalkulacja kosztów wskazanych w Harmonogramie sporządzona przez Generalnego Wykonawcę, potwierdzająca wpływ wejścia w życie zmienianych przepisów z lit. a) do d) lub podstaw waloryzacji z lit. e) na ceny materiałów i koszty—wykonania—przedmiotu—Umowy przez—Generalnego—Wykonawcę. Generalny Wykonawca ma obowiązek dostarczyć dokumentację potwierdzającą poprawność dokonanej kalkulacji wraz z dowodami uzasadniającymi rzeczywistą zmianę Wynagrodzenia. Przed podjęciem decyzji o zmianie wynagrodzenia Zamawiający dokona w zakresie wskazanym w lit. a)-e) weryfikacji zasadności oraz poprawności obliczeń dokonanych przez Generalnego Wykonawcę w zakresie kalkulacji zmiany Wynagrodzenia, a w zakresie wskazanym w lit. a)-d) także oceny możliwości sfinansowania wynagrodzenia w ramach środków posiadanych w planie finansowym Zamawiającego, zatwierdzonym na dany rok. Zmiana—wysokości—Wynagrodzenia—objęta—uzgodnioną przez—Strony waloryzacją na podstawie wskazanej w lit. e) wyżej będzie dotyczyć Wynagrodzenia w części pozostałej do zapłaty i obejmie okres począwszy od trzeciego kwartału roku kalendarzowego, w którym zmiana zostanie zawnioskowana i ustalona. a także odpowiednie i zgodne z powyższym zmiany innych dokumentów udostępnionych w postępowaniu, których treść wprost odnosi się do zaskarżonej materii, zwłaszcza gdy powiela skarżoną materie lub wprost referuje do niej; b) brzmieniu treści pkt I ppkt 1 Załącznika B do SWZ w związku z udzielonymi odpowiedziami przez zamawiającego co powoduje, że całościowe brzmienie i znaczenie postanowień dotyczących rozwiązań proekologicznych jest niezgodne z Pzp oraz powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, tj.: wskazanie w odpowiedzi na pytania 5 i 6 do SWZ na wniosek nr 9 z dnia 18 stycznia 2022 r.: (publikacja w dniu 3 lutego 2022 r.) w brzmieniu: 5. W Zał. B do SWZ pkt. l, ppkt. 1. Zamawiający pisze: „W ramach Naprawczego Projektu Wykonawczego i koordynacji branżowej Zamawiający oczekuje wskazania w ramach opcji (do wyboru Zamawiającego) rozwiązań proekologicznych, z wyszczególnieniem przy propozycjach w ramach opcji wskaźników oszczędności energii". Czy w związku z powyższym zapisem, Wykonawca zobowiązany jest do wykonania alternatywnej dokumentacji z rozwiązaniami „proekologicznymi”? Odpowiedź 5: Zamawiający wskazał, że oczekuje wskazania w ramach opcji (do wyboru Zamawiającego) rozwiązań proekologicznych, z wyszczególnieniem przy propozycjach w ramach opcji wskaźników oszczędności energii. Należy to odczytywać literalnie, zgodnie z treścią. Brak zobowiązania w tym zakresie oraz brak wskazań, że oczekiwania obejmują sporządzenie alternatywnej dokumentacji z rozwiązaniami proekologicznymi. 6. W nawiązaniu do poprzedniego pytania — Rozwiązania proekologiczne zazwyczaj wiążą się z większymi nakładami inwestycyjnym. Czy w związku z powyższym, Wykonawca powinien przyjąć do oferty rozwiązania „standardowe”, czy „proekologiczne”? Odpowiedź 6: Rozwiązania proekologiczne mają być wskazane w ramach opcji i mają być do wyboru Zamawiającego. Oferta powinna zawierać wynagrodzenie, które uwzględnia rozwiązania proekologiczne, które wykonawca planuje wprowadzić. naruszając tym samym przepis art. 441 ust. 1 Pzp, art. 99 ust. 1 Pzp, art. 16 Pzp w zw. z art. 353 [1] k.c. lub/i art. 58 k.c., art. 5 k.c. w zw. 8 ust. 1 Pzp poprzez wyjaśnienie treści SWZ w sposób wewnętrznie sprzeczny, a przez to niezgodny z powszechnie obowiązującymi przepisami w zakresie w jakim pkt I ppkt 1 Załącznika B do SWZ dotyczy de facto przewidzianego w art. 411 ust. 1 Pzp prawa opcji bez użycia zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych które łącznie określałyby m.in. rodzaj i maksymalną wartości opcji, okoliczności skorzystania przez zamawiającego z opcji, z jednoczesnym zobowiązaniem wykonawcy do dokonania wariantowej wyceny w ofercie kilku „rozwiązań proekologicznych, które wykonawca planuje wprowadzić” przy ustaleniu ryczałtowego sposobu płatności, podczas gdy analiza treści dokumentów udostępnionych w przetargu przez zamawiającego nie pozwalała wyciągnąć takiego wniosku, a więc poprzez nieprecyzyjne i niejednoznaczne opisanie przedmiotu zamówienia uniemożliwiające wycenę oferty, co nie zapewnia zachowania zasady uczciwej konkurencji; i stosownie do art. 516 ust. 1 pkt 9 Pzp odwołujący żądał zmiany przez zamawiającego treści SWZ poprzez wykreślenie prawa opcji w rozumieniu art. 441 ust. 1 Pzp w pkt I ppkt I Załącznika B do SWZ: I. PRACE PROJEKTOWE 1. Zakres planowanego przedsięwzięcia obejmuje: Etap 0 - Prace Przygotowawcze Opracowanie Naprawczego Projektu Wykonawczego konstrukcji i skoordynowanie go z innymi projektami branżowymi i jeśli okaże się to konieczne wprowadzenie zmian tzw. „nieistotnych” w projekcie budowlanym w zakresie przebudowy i rozbudowy budynków Liceum Ogólnokształcącego im. Tadeusza Kościuszki na dz. ew. 90/2 obr. 21 w Pruszkowie, w ramach rozpoczętego procesu inwestycyjnego, z uwzględnieniem uzyskanych uzgodnień, w tym przede wszystkim na podstawie Projektu Budowlanego opracowanego przez MANS Pracowania Projektowa mgr inż. G. P. ul. Wojskowa 3L/6 w Poznaniu, stanowiącego integralny załącznik do decyzji nr 322/2019 z dnia 22 lutego 2019 r. zatwierdzającej projekt budowany i udzielającej pozwolenia na budowę oraz sporządzenie projektu przebudowy przyłącza wodociągowego, w związku z nowymi warunkami uzyskanymi od Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji. W ramach Naprawczego Projektu Wykonawczego i koordynacji branżowej Zamawiający oczekuje—wskazania—w—ramach—opcji—(do—wyboru—Zamawiającego)—rozwiązań—pro ekologicznych,—z wyszczególnieniem przy propozycjach w ramach opcji wskaźników oszczędności energii. oraz w rozdziale V pkt 2 ppkt 1 SWZ: 2. Generalny Wykonawca wykona na rzecz Zamawiającego w Etapie 0 - Prace Przygotowawcze Naprawczy Projekt Wykonawczy (NPW), umożliwiający w kolejnym etapie wykonanie robót budowlanych polegających na rozbiórce, rozbudowie i przebudowie budynku Liceum Ogólnokształcącego oraz posadowi na gruncie tymczasowe pomieszczenia w technologii kontenerowej na okres realizacji wskazanej części Inwestycji, oraz będzie świadczył czynności nadzoru autorskiego. 1) Część nr 1) opracowanie Naprawczego Projektu Wykonawczego konstrukcji i skoordynowanie go z innymi projektami branżowymi i jeśli okaże się to konieczne wprowadzenie zmian tzw. „nieistotnych” w projekcie budowlanym w zakresie przebudowy i rozbudowy budynków Liceum Ogólnokształcącego im. Tadeusza Kościuszki na dz. ew. 90/2 obr. 21 w Pruszkowie, w ramach rozpoczętego procesu inwestycyjnego, z uwzględnieniem uzyskanych uzgodnień, w tym przede wszystkim na podstawie Projektu Budowlanego stanowiącego integralny załącznik do decyzji nr 322/2019 z dnia 22 lutego 2019 r. zatwierdzającej projekt budowany i udzielającej pozwolenia na budowę oraz sporządzenie projektu przebudowy przyłącza wodociągowego, w związku z nowymi warunkami od Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji (innymi niż dotychczasowe). W ramach Naprawczego Projektu Wykonawczego i koordynacji branżowej należy przedstawić analizę możliwości wykorzystania rozwiązań proekologicznych (Odnawialne Źródła Energii) ze wskazaniem różnych opcji i kosztów zastosowania danego wariantu oraz bilansu zawierającego stosunek kosztów do korzyści.” albo wprowadzenie prawa opcji zgodnie z wymaganiami art. 441 ust. 1 Pzp tj. przewidzenia skorzystania przez zamawiającego z opcji w postaci zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych poprzez określenie rodzaju i maksymalnej wartości opcji, sposobu wyceny opcji w ofercie, okoliczności skorzystania przez zamawiającego z opcji. A także odpowiednie i zgodne z powyższym zmiany innych dokumentów udostępnionych w postępowaniu, których treść wprost odnosi się do zaskarżonej materii, zwłaszcza gdy powiela skarżoną materie lub wprost referuje do niej. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, ponieważ jest podmiotem profesjonalnie działającym na rynku budowlanym, w tym w zakresie inwestycji realizowanych w trybie Pzp. W ocenie odwołującego na skutek uchybień zamawiającego, które stanowią przedmiot zaskarżenia odwołania, mimo posiadania odpowiednich kwalifikacji zawodowych i doświadczenia w realizacji prac stanowiących przedmiot zamówienia, nie jest w stanie przygotować i złożyć prawidłowej i zgodnej z Pzp oferty. Odwołujący wyjaśnił, że zamierza złożyć ofertę w postępowaniu, a w przypadku wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, będzie zobowiązany do podpisania umowy oraz realizacji zamówienia zgodnie z jej warunkami określonymi przez zamawiającego w SWZ. Odwołujący stwierdził, że treść umowy, jaką opracował zamawiający, narusza przepisy Pzp i zasady określone w Kodeksie cywilnym. Odwołujący podkreślił, że ma interes prawny w złożeniu odwołania, ponieważ chciałby mieć możliwość złożenia najkorzystniejszej oferty w postępowaniu i zawrzeć prawidłową i zgodną z powszechnie obowiązującymi przepisami umowę z zamawiającym, zrealizować przedmiot zamówienia a następnie otrzymać należne wynagrodzenie. W dalszej kolejności odwołujący zwrócił uwagę, że interes w uzyskaniu danego zamówienia występuje również, gdy następstwem uzyskania zamówienia w postaci zawarcia umowy, jest jej realizacja ze skutkami wynikającymi na etapie, na którym nie już ma możliwości kwestionowania postanowień wzoru umowy stanowiącego część składową SWZ. Dla uznania interesu danego wykonawcy wystarczająca jest jedynie deklaracja, że jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia i tego faktu nie ma obowiązku udowodnić. Na tym etapie postępowania interes wykonawcy jest interesem faktycznym w szerokim tego słowa znaczeniu. Czynności zamawiającego objęte odwołaniem - w ocenie odwołującego nie tylko naruszają powołane przepisy Pzp, ale także ograniczają konkurencyjność i szeroko rozumiany dostęp do zamówienia, zwłaszcza poprzez uniemożliwienie wykonawcom skalkulowania w ofercie ryzyk związanych z realizacją zamówienia i złożenie porównywalnych, konkurencyjnych ofert. W części ogólnej uzasadnienia odwołujący zwrócił uwagę na fakt, iż przepis art. art. 353 [1] k.c. rozstrzyga kwestię zakresu kompetencji stron umowy zobowiązaniowej za pomocą dwóch sformułowań. Po pierwsze, wskazuje ten zakres w sposób pozytywny, stanowiąc, że strony mogą „ułożyć stosunek prawny”. Po drugie, powołany przepis określa zakres kompetencji stron także w sposób negatywny, wyznaczając granice, poza które ich działalność normotwórcza nie może wykraczać. Chodzi tu o zakaz kształtowania stosunku zobowiązaniowego w sposób sprzeczny z właściwością (naturą) stosunku, ustawą i zasadami współżycia społecznego. Sama istota klauzuli generalnej jako zwrotu w sposób zamierzony niedookreślonego powoduje, że ani wyczerpujące wyliczenie, ani ścisła klasyfikacja możliwych postaci naruszenia zasad współżycia społecznego przez strony zawierające umowę zobowiązaniową nie są możliwe. Da się natomiast wskazać najważniejsze przypadki takich naruszeń. W dziedzinie stosunków zobowiązaniowych, z których znaczna część służy wymianie dóbr i usług, podstawowe znaczenie ma wymóg zapewnienia tzw. słuszności (sprawiedliwości) kontraktowej, rozumianej jako równomierny rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym czy też korzyści i ciężarów oraz szans i ryzyk związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku. W tym kontekście chodzi o ustalenie, czy strony równomiernie obciążone są obowiązkami i wyposażone w uprawnienia różnych postaci. W literaturze wskazuje się na konieczność zapewnienia wzajemności lub odpowiedniości uprawnień (rozumianych jako przysługiwanie obu stronom takich samych uprawnień lub uprawnień różnych postaci, ale ekwiwalentnych wobec siebie, ewentualnie jako zrównoważenie dysproporcji wartości świadczeń przez nierówny rozdział innych obowiązków i uprawnień) oraz proporcjonalności uprawnień (tj. dostosowania ich zakresu do rzeczywistej potrzeby ochrony interesów uprawnionego). Zwrócić ponadto należy uwagę, że zasada swobody umów doznaje ograniczenia wynikającego z natury (właściwości) zobowiązania. Natura stosunku prawnego wyraża się poprzez nakaz respektowania podstawowych cech obligacyjnego stosunku prawnego, a więc tych jego elementów, których brak może prowadzić do podważenia sensu (istoty) nawiązywanej więzi prawnej. Wywieść się on daje bądź wprost z samego charakteru stosunków obligacyjnych jako takich, bądź też z charakteru przypisywanego określonej kategorii tych stosunków. Przykładem tego sposobu rozumienia pojęcia natury stosunku prawnego jest uchwała Sądu Najwyższego w składzie 7 sędziów z dnia 22 maja 1991 r., sygn. akt III CZP 15/91, w której Sąd Najwyższy stwierdza, że za sprzeczne z naturą umowy gospodarczej należy uznać pozostawienie w ręku jednej tylko strony możliwości dowolnej zmiany jej warunków. Klauzula umowna dopuszczająca dokonywanie jednostronnej zmiany, w dowolnym czasie, takich warunków narusza zasady słuszności kontraktowej. Odwołujący wyjaśnił, że jest mu znane aktualne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie zasady swobody umów w systemie zamówień publicznych, w tym pogląd, w myśl którego zasada ta może ulegać ograniczeniu. Odwołujący wskazał, że rozumie powoływaną w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej argumentację, że zamawiający nie możliwości swobodnego wyboru kontrahenta, ale niejako w zamian ma prawo kształtowania warunków umowy. To z kolei powoduje, że wykonawca nie ma wpływu na kształt zawieranej umowy. Umowa i jej postanowienia są znane wykonawcy na etapie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a zatem wykonawca może rekompensować sobie ryzyka, jakimi jest obciążony, poprzez właściwą wycenę oferty (vide: wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 14 kwietnia 2008 r. sygn. akt X Ga 67/08). O ile możliwy do przyjęcia jest pogląd, że w ramach swobody kontraktowania strony mogą ukształtować wzajemne ryzyka w wykonaniu zobowiązania, o tyle swoboda ta nie obowiązuje w reżimie zamówień publicznych. To zamawiający ustala warunki udziału w postępowaniu, dokonuje opisu przedmiotu zamówienia, a przede wszystkim ustala warunki przyszłej umowy. Nie może być mowy o negocjowaniu postanowień umowy przez strony w realiach niniejszej sprawy. Jedyną formą negocjacji jest wyrażenie przez wykonawcę sprzeciwu poprzez skorzystanie ze środków ochrony prawnej. Odwołujący stwierdził, że co do zasady nie kwestionuje uprawnienia zamawiającego do konstruowania warunków przyszłej umowy. Zamawiający ma prawo podmiotowe do jednostronnego ustalenia warunków umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami. Zgodnie jednak z zasadami obowiązującego porządku prawnego uprawnienie zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. W ocenie odwołującego w realiach niniejszej sprawy uprawniony jest zarzut, że zamawiający nie może czynić ze swego prawa do ustalenia wzorca umownego użytek, który jest sprzeczny z ustawą k.c., ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa, a także z zasadami współżycia społecznego (zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający formułuje jednostronnie warunki umowy). Takie działanie, zgodnie z art. 5 k.c. nie powinno być uważane za wykonywanie prawa, a w konsekwencji nie powinno korzystać z ochrony prawnej. W niniejszym postępowaniu w ramach pojęcia zasad współżycia społecznego na szczególną uwagę zasługują zasady sprawiedliwości kontraktowej, uczciwości kupieckiej, równej pozycji stron umowy. Zasady te znajdują zastosowanie w umowach wzajemnych, w tym też w umowach w sprawie zamówień publicznych. W ocenie odwołującego rażąco nierównomierne obciążenie wykonawcy ryzykiem kontaktowym należy uznać za niedozwolone na gruncie art. 3531 k.c. w ramach kształtowania stosunków obligacyjnych, czemu rzetelny wykonawca musi się sprzeciwić. Powyższe implikuje nieważność umowy w sprawie zamówienia publicznego w części zawierającej niedozwolone postanowienia, stosownie do treści art. 58 k.c. Przechodząc do szczegółowej części uzasadnienia odwołujący w pierwszej kolejności odniósł się do pierwszego zarzutu wskazanego w odwołaniu w tym zakresie stwierdził, że zgodnie z art. 439 Pzp umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. W umowie określa się: 1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; 3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. Przez zmianę ceny materiałów lub kosztów rozumie się wzrost odpowiednio cen lub kosztów, jak i ich obniżenie, względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie. Odwołujący wskazał, że w opublikowanej po raz pierwszy SWZ - „Załącznik A do SWZ Projektowane postanowienia Umowy” zamawiający przewidział w § 18 ust. 7 szczątkową regulacje odnoszącą się do art. 439 Pzp. Następnie zamawiający w ramach wyjaśnień do treści SWZ (pytanie nr 8) zmienił w dniu 3 lutego 2022 r. treść „Załącznika A do SWZ Projektowane postanowienia Umowy” w zakresie § 18 ust. 3 wprowadzając klauzulę waloryzacyjną na podstawie art. 439 Pzp. Jak wyjaśnił odwołujący zgodnie z wprowadzonym zapisem § 18 ust. 3 lit. e) możliwa jest zmiana wynagrodzenia w przypadku istotnej zmiany cen materiałów lub kosztów realizacji Umowy, którego miernikiem jest wskaźnik „ogółem” cen produkcji budowlano montażowej publikowany przez GUS, który za okres styczeń - grudzień 2021 r. wyniósł wg GUS 104,2. Ponadto zamawiający ograniczył zastosowania waloryzacji § 18 ust. 3 wzoru umowy: - od spełnienia tzw. warunków progowych dla ww. wskaźnika, który musi za okres od stycznia do grudnia danego roku przekroczyć 106 - wówczas wynagrodzenie będzie mogło zostać zwiększone albo musi być niższy niż 100 - wówczas wynagrodzenie będzie mogło zostać obniżone; - wskazując, że może ona nastąpić po upływie pierwszego a następnie kolejnego roku po zawarciu umowy, nie częściej niż raz w roku, co oznaczało zdaniem odwołującego, że wykonawca może złożyć pierwszy wniosek zmianę wynagrodzenia dopiero w trzecim roku kalendarzowym licząc od roku, w którym zawarto Umowę (wykonawca tylko pozornie może złożyć wniosek o zmianę wynagrodzenia po upływie roku od zawarcia Umowy, gdyż wskaźnik GUS musi osiągnąć określony we wzorze umowy próg od stycznia do grudnia roku poprzedniego, a pełny rok realizacji Umowy to dopiero drugi rok po roku, w którym zawarto Umowę); - do wynagrodzenia wyłącznie w części pozostałej do zapłaty i obejmie okres dopiero od trzeciego kwartału kalendarzowego, w którym zmiana zostanie zawnioskowana i ustalona bez jednoczesnego określenia terminu, w którym zamawiający ma obowiązek ustalić z wykonawcą zmianę wynagrodzenia; a także uwarunkował podjęcie decyzji o zmianie wynagrodzenia od oceny możliwości sfinansowania wynagrodzenia w ramach środków posiadanych w planie finansowym Zamawiającego, zatwierdzonym na dany rok. Zakładając więc, że do zawarcia umowy doszłoby w roku 2022, mając na uwadze termin realizacji zamówienia określony w § 8 ust. 5 wzoru umowy na „nie później niż do dnia 30.11.2024 r.”, pierwsza zmiana wynagrodzenia mogłaby nastąpić dopiero w ostatnim roku realizacji zamówienia i mogłaby dotyczyć jedynie części wynagrodzenia pozostałej do zapłaty, tj. w najlepszym przypadku za okres 5 miesięcy (lipiec - listopad) i to o ile zamawiający przewidzi w 2023 r. możliwość sfinansowania ewentualnej zmiany wysokości wynagrodzenia w ramach środków posiadanych w planie finansowym zamawiającego, zatwierdzonym na rok 2024. Biorąc jednakże pod uwagę, że termin wykonania Umowy określony w § 8 ust. 5 Umowy przewidziano na 30 listopada 2024 r. oraz z uwagi na fakt, że w tym terminie wykonawca ma jeszcze uzyskać pozwolenie na użytkowanie oraz dokonać odbioru końcowego oznacza to, że w III kwartale 2024 r. nie będą już prowadzone niemal żadne roboty budowlane i pozostała część wynagrodzenia do zapłaty będzie na znikomym poziomie. Powyższe zdaniem odwołującego dowodzi, iż mechanizm zmiany wynagrodzenia na podstawie zapisu § 18 ust. 3 lit. e) Umowy ma charakter pozorny w zakresie umożliwiającym zwiększenie wynagrodzenia. W praktyce nie nastąpi sytuacja uprawniająca strony do zmiany wynagrodzenia z wykorzystaniem opisanego mechanizmu. Taki sposób sformułowania warunków progowych, które de facto uniemożliwiają zmianę wynagrodzenia prowadzi wyłącznie do obejścia przepisu art. 439 Pzp. Ponadto z badania historycznej zmienności wskaźnika „ogółem” cen produkcji budowlano-montażowej dla budowy obiektów inżynierii lądowej i wodnej publikowanego przez Główny Urząd Statystyczny ww. wskaźnik „za okres od stycznia do grudnia każdego roku za lata 2010-2021” wynosił maksymalnie 104,2. Jednocześnie w okresie ostatnich 12 lat wskaźnik ten pięciokrotnie znajdował się na poziomie niższym niż 100 (treści odwołania został zamieszczony wykres, który miał zostać sporządzony w oparciu o dane znajdujące się na stronie GUS). Wyjaśniając wykres przedstawiony na str. 15 odwołania, odwołujący wskazał, że na wykresie wskazano dwie linie: - czerwoną wskazującą moment, w którym spełniony zostałby warunek umożliwiający zwiększenie wynagrodzenia wykonawcy; - zieloną wskazującą moment, w którym spełniony zostałby warunek umożliwiający zmniejszenie wynagrodzenia wykonawcy. Pomimo wykorzystania maksymalnego okresu danych historycznych za 12 lat, w żadnym momencie wskaźnik „ogółem” cen produkcji budowlano-montażowej nie przekraczał 106, zatem ustalenie go na tym tylko pozornie umożliwia podwyższenie wynagrodzenia, natomiast pięciokrotnie był niższy niż 100, dając tym samym - przy ustaleniu go na tym poziomie w umowie przez zamawiającego - realną możliwość obniżenia wynagrodzenia. Tak ustalone warunki progowe dla waloryzacji wynagrodzenia na postawie art. 439 Pzp stanowiły, w ocenie odwołującego, naruszenie równowagi ekonomicznej stron. Wniosek odwołującego sprowadzał się do określenia wskaźnika „ogółem” cen produkcji budowlano-montażowej na poziomie pomiędzy 97 a 103 jako wartości odpowiadającej zwykłemu ryzyku gospodarczemu realizacji umowy o roboty budowlane. Jeśli wskaźnik w okresie całej realizacji zamówienia publicznego nie przekroczy wartości 103, wynagrodzenie nie zostanie podwyższone a w przypadku, gdy wskaźnik nie spadnie poniżej 97, wynagrodzenie nie zostanie zmniejszone. Zdaniem odwołującego w odniesieniu do wykresu, jego propozycja sformułowana na podstawie danych historycznych za 12 lat, prowadziłaby do ustalenia, że tylko w dwóch przypadkach lat (2019, 2021) wynagrodzenie mogłoby zostać zmienione. Tym samym tak określony poziom wskaźnika „ogółem” zapewnia wykonawcy możliwość wyceny oferty w sposób zabezpieczający przed nadmiernym wzrostem cen, jak również zabezpiecza zamawiającego przy ich gwałtownym spadku. Jednocześnie wykonawca nadal ponosi ryzyko gospodarcze wzrostu cen do poziomu wskaźnika wynoszącego 103. W dalszej kolejności odwołujący wyjaśnił, że ponadto zamawiający obciąża wykonawcę ryzkiem wyboru sposobu wpływu zmiany cen materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia. Zamawiający wskazał bowiem w § 18 ust. 3 wzoru umowy, że wykonawca ma sporządzić szczegółową kalkulację kosztów wskazanych w Harmonogramie wykazującą wpływ określonych w umowie wskaźników GUS na koszt wykonania zamówienia oraz dostarczyć bliżej nieokreślony zakres dokumentacji potwierdzającej poprawność dokonanej kalkulacji wraz z dowodami uzasadniającymi rzeczywistą zmianę wynagrodzenia. Tak sformułowane wymogi przerzucają na wykonawcę wybór dokumentów, które wykażą wpływ zmiany cen materiałów i kosztów na koszt wykonania zamówienia, a co więcej, które będą uzasadniać wpływ danego poziomu wskaźnika GUS na wynagrodzenie, podczas gdy sama zmiana wskaźnika GUS powinna być dowodem wpływu zmiany cen materiałów i kosztów na koszt zamówienia i uzasadniać per se wniosek o zmianę wynagrodzenia. Tak ukształtowane zapisy mogą stanowić pole do nadużyć ze strony zamawiającego podczas rozpatrywania wniosku o zmianę wynagrodzenia na podstawie art. 439 Pzp zgodnie z umową. W ocenie odwołującego określenie sposobu ustalenia zmiany wynagrodzenia w umowie w zakresie zapisów opartych o art. 439 Pzp powinno umożliwić mu określenie konkretnej kwoty wynagrodzenia uwzględniającej zaistniałe zmiany ceny materiałów lub kosztów oraz jej wpływu na koszt wykonania zamówienia. To na zamawiającym spoczywa obowiązek wskazania w jakich sytuacjach i jakimi metodami należy wykazać, że zmiana cen materiałów i kosztów oddziałuje na koszt wykonania zamówienia. Osiągnięcie samego pułapu umożliwiającego wnioskowanie o zmianę wynagrodzenia nie gwarantuje bowiem zmiany wynagrodzenia, o której mowa w art. 439 Pzp. Wprowadzenie przez ustawodawcę do Pzp zasady przewidywania w umowach waloryzacji wynagrodzeń miało zaś na celu zabezpieczenie wykonawców przed gwałtownymi zmianami ekonomicznymi na rynku budowlanym mając również na uwadze długi okres realizacji Umowy i brak możliwości przewidzenia i uwzględnienia trendów rynkowych przy dokonywaniu wyceny oferty. Tak sformułowane zapisy § 18 ust. 3 wzoru umowy w zakresie waloryzacji określonej w art. 439 Pzp nie spełni powyższego celu. Wykonawca ponosi bowiem ryzyko gwałtowanych zmian ekonomicznych na rynku budowlanym. Jednocześnie zgodnie z danymi podawanymi przez niezależne wydawnictwa Sekocenbud, które bada zmienność cen na rynku budowlanym, według publikacji Biuletynu Cen Obiektów Budowlanych (BCO) - cz.1 Obiekty kubaturowe, dla obiektów referencyjnych, podobnych do obiektu objętego zamówieniem, zakładany w ofercie poziom zysku mieści się w przedziale 3,6%-3,7%. Przykłady według danych za II kwartał 2020 r.: • Obiekt nr 1263-111, Szkoła podstawowa 21-oddziałowa dla 525 uczniów - 3,6% (vide BCO 2/2020 TABELE CEN str. 338), • Obiekt nr 1263-106 -3,7 , Przedszkole integracyjne 10-oddziałowe - 3,7% (vide BCO 2/2020 TABELE CEN str. 327) . Powyższe zdaniem odwołującego oznaczało, że w przypadku pozostawienia wskaźnika „ogółem” pozwalającego na zwiększenie wynagrodzenia dopiero powyżej 106, wykonawca realizując umowę w okresie wzrastających cen odnotowałby nie tylko utratę zysku, ale realizacja zamówienia prowadziłaby do powstania straty. Wynika to z faktu, że wskaźnik 106 oznacza „ogółem” wzrost cen materiałów i kosztów na rynku budowlanym o 6% w przeciągu jednego roku kalendarzowego. W przypadku, gdy zakładany poziom zysku w ofercie wynosi w przedziale 3,6-3,7% wartość wzrostu cen materiałów i kosztów „ogółem” na rynku budowlanym przewyższa zakładany zysk. Tym samym, formułując zapis § 18 ust. 3 w ww. zakresie, zamawiający nie zapewnia wykonawcom biorącym udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zachowania uczciwej konkurencji i równości, a także świadczy o naruszeniu przez zamawiającego zasady proporcjonalności (art. 16 Pzp), poprzez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także poprzez przerzucenie na wykonawcę nadmiernych ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia (art. 99 i art. 16 Pzp). Co więcej przy takiej redakcji zapisów zamawiający nie spełnia również wymagań w zakresie zasady efektywności (art. 17 ust. 1 Pzp), gdyż to obowiązkiem zamawiającego jest takie przygotowanie postępowania przetargowego, które pozwoli uzyskać zamawiającemu najlepszą jakość zamówienia w stosunku do środków finansowych, które Zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia, a także do uzyskania jak najlepszych efektów udzielanego zamówienia w stosunku do nakładów finansowych, które będzie ponosił zamawiający. Powyższe nie stanowi obowiązku wykonawcy przy wycenie oferty oraz po zawarciu umowy, zwłaszcza w sytuacji gdy dokonana wycena będzie wymagała korekty z uwagi na zmiany cen materiałów i kosztów. Podsumowując odwołujący stwierdził, że przywołane postanowienie § 18 ust. 3 wzoru umowy w powyższym zakresie jest sprzeczne z przepisami Pzp, a także z przepisem art. 353 [1] k.c. oraz w myśl zasady określonej w przepisie 5 k.c., stanowią nadużycie pozycji dominującej organizatora przetargu. Zdaniem odwołującego zaskarżone zapisy SWZ naruszają równowagę stron i nakładają na wykonawcę nieproporcjonalne ryzyko, które może skutkować odstąpieniem od złożenia oferty. W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron dniu 23 lutego 2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami. W odpowiedzi zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołań, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę w zakresie niepodlegającym umorzeniu. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu zarzutu wskazanego w pkt IV lit. b) petitum odwołania, odnoszącego się do naruszenia przepisu art. 441 ust. 1, art. 99 ust. 1, art. 16 Pzp w zw. z art. 353 [1] lub/i art. 58, art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. W związku z powyższym Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w przedmiotowym zakresie. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 22 lutego 2022 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”); - wyjaśnienia treści SWZ opublikowane w dniu 3 lutego 2022 r.; 2) załączone do odwołania fragmenty zestawień BCO 2/2020 TABELE CEN str. 323-327 i BCO 2/2020 TABELE CEN str. 333-338; 3) załączone do odpowiedzi na odwołanie: - wydruki zestawień publikowanych przez Główny Urząd Statystyczny (opracowanie merytoryczne Departament Handlu i Usług) pt.: Wskaźniki cen produkcji budowlanomontażowej w styczniu 2022 r. (opatrzony datą 18 lutego 2022 r.), Wskaźniki cen produkcji budowlano-montażowej w grudniu 2021 r. (opatrzony datą 21 stycznia 2022 r.), Wskaźniki cen produkcji budowlano-montażowej w grudniu 2020 r. (opatrzony datą 22 stycznia 2021 r.) oraz Wskaźniki cen produkcji budowlano-montażowej w grudniu 2019 r. (opatrzony datą 22 stycznia 2020 r.) - wyjaśnienia treści SWZ z dnia 22 lutego 2022 r. Ponadto zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków: pani K. M. oraz pana M. M. na fakt, niezasadności odwołania, w szczególności poprawności przyjętych klauzul waloryzacyjnych oraz terminów i sposobu ewentualnej waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy. Izba na podstawie art. 541 Pzp odmówiła przeprowadzenia powyżej wskazanego dowodu. Skład orzekający uznał, że na potrzeby rozpoznania przedmiotowej sprawy nie było konieczne uzyskanie informacji pochodzących dodatkowo z przesłuchania świadków, gdyż dopuszczenie przedmiotowego wniosku dowodowego doprowadziłoby wyłącznie do nieuzasadnionego wydłużenia postępowania odwoławczego. Ponadto Izba doszła do przekonania, że zebrany w sprawie materiał dowodowy, opisany szczegółowo powyżej, pozwolił na merytoryczne rozpoznania sprawy. Tym samym Izba uznała, że przeprowadzenie wnioskowanego dowodu było niedopuszczalne, ponieważ został on przywołany jedynie dla zwłoki. Izba ustaliła co następuje W wyniku modyfikacji i wyjaśnień treści SWZ opublikowanych w dniu 3 lutego 2022 r., na podstawie odpowiedzi na pytanie nr 8, zamawiający wprowadził następujące brzmienie §18 projektowanych postanowień umowy. W kontekście odwołania na szczególne wyróżnienie zasługiwały postanowienia ust. 2 pkt 1 oraz ust. 3 ww. paragrafu: 2. Zamawiający przewiduje możliwość dokonania zmian postanowień zawartej Umowy w stosunku do treści oferty na podstawie której dokonano wyboru Generalnego Wykonawcy w razie: 1) Zmian ogólnie obowiązujących przepisów, prawa miejscowego oraz wymogów dotyczących Zamawiającego bezpośrednio odnoszących się do praw i obowiązków stron Umowy, przy czym zmiany Umowy w tym zakresie mogą być dokonane tylko w zakresie niezbędnym do dostosowania zapisów Umowy do wprowadzonych przepisów oraz innych zmian, niż wskazane w art. 436 pkt 4 Ustawy w przypadku istotnej zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją Umowy, rozumianej jako wzrost odpowiednio cen lub kosztów, jak i ich obniżenie, względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia Generalnego Wykonawcy zawartego w jego ofercie i ustalonym Harmonogramie. [...] 3. W zakres wskazany w ust. 2 punkt 1) wchodzą w szczególności: a) zmiany stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, b) zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, c) zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne, d) zmiany zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych e) istotna zmiana ceny materiałów lub kosztów realizacji Umowy, której miernikiem są wskaźnik „ogółem” cen produkcji budowlano-montażowej publikowany przez Główny Urząd Statystyczny, który za okres styczeń - grudzień 2021 r wyniósł według GUS 104,2. - jeżeli zmiany te będą miały realny wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę. W przypadku zmiany przepisów, o których mowa wyżej w lit. a) do d) skutkujących zmianą wysokości wynagrodzenia Generalnemu Wykonawcy, każda ze stron Umowy, w terminie od dnia opublikowania przepisów dokonujących tych zmian do 30 dnia od dnia ich wejścia w życie, może wystąpić do drugiej strony o dokonanie odpowiedniej zmiany wysokości wynagrodzenia. Analiza podstaw do waloryzacji wynagrodzenia Generalnego Wykonawcy w zakresie wynikającym z lit. e) może następować po upływie pierwszego a następnie kolejnego roku po zawarciu Umowy, nie częściej niż raz w roku. Jeżeli po upływie każdego następującego po sobie rocznego okresu po zawarciu Umowy, okaże się, że wskaźnik „ogółem” cen produkcji budowlano-montażowej publikowany przez Główny Urząd Statystyczny, za okres styczeń grudzień roku poprzedzającego wyniósł według GUS : (i) więcej niż 106 to okoliczność ta stanowić będzie podstawę do ewentualnej zmiany poprzez podwyższenie - pozostałego do zapłaty wynagrodzenia na rzecz Generalnego Wykonawcy. (ii) mniej niż 100 to okoliczność ta stanowić będzie podstawę do ewentualnej zmiany poprzez obniżenie - pozostałego do zapłaty wynagrodzenia na rzecz Generalnego Wykonawcy. Podstawą do dokonania odpowiednich zmian wysokości Wynagrodzenia w zakresie wskazanym w lit. a) do e) , będzie przedstawiona każdorazowo Zamawiającemu z inicjatywny Generalnego Wykonawcy a w przypadku wskazanym w (ii) również na wniosek Zamawiającego - szczegółowa kalkulacja kosztów wskazanych w Harmonogramie sporządzona przez Generalnego Wykonawcę, potwierdzająca wpływ wejścia w życie zmienianych przepisów z lit. a) do d) lub podstaw waloryzacji z lit. e) na ceny materiałów i koszty wykonania przedmiotu Umowy przez Generalnego Wykonawcę. Generalny Wykonawca ma obowiązek dostarczyć dokumentację potwierdzającą poprawność dokonanej kalkulacji wraz z dowodami uzasadniającymi rzeczywistą zmianę Wynagrodzenia. Przed podjęciem decyzji o zmianie Wynagrodzenia Zamawiający dokona weryfikacji zasadności oraz poprawności obliczeń dokonanych przez Generalnego Wykonawcę w zakresie kalkulacji zmiany Wynagrodzenia, a także oceny możliwości sfinansowania wynagrodzenia w ramach środków posiadanych w planie finansowym Zamawiającego, zatwierdzonym na dany rok. Zmiana wysokości Wynagrodzenia objęta uzgodnioną przez Strony waloryzacją na podstawie wskazanej w lit. e) wyżej będzie dotyczyć Wynagrodzenia w części pozostałej do zapłaty i obejmie okres począwszy od trzeciego kwartału roku kalendarzowego, w którym zmiana zostanie zawnioskowana i ustalona. Maksymalna wartość zmiany Wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości Wynagrodzenia, o których mowa w postanowieniach niniejszego ustępu 3 lit. e) nie może przekroczyć 5 % a kumulatywnie - biorąc pod uwagę wszelkie zmiany wynagrodzenia przewidziane Umową - 50 % wysokości wynagrodzenia Generalnego Wykonawcy wskazanego w § 13 ust. 2 Umowy. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 439 ust. 1 i 2 Pzp - 1. Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. 2. W umowie określa się: 1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; 3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.; - art. 99 ust. 1 Pzp - Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty; - art. 16 pkt 1 Pzp - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.; - art. 17 ust. 1 Pzp - Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.; - art. 3531 k.c. - Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.; - art. 58 k.c. - § 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. § 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. § 3. Jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w mocy co do pozostałych części, chyba że z okoliczności wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana.; - art. 5 k.c. - Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społecznogospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.; - art. 8 ust. 1 Pzp - Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba wskazała, że niewątpliwie klauzule waloryzacyjne mają za zadanie dążenie do równowagi stron stosunku umownego w zamówieniach publicznych w sposób uwzględniający zmiany okoliczności, mających wpływ na wynagrodzenie wykonawcy w toku realizacji świadczenia. Dostosowanie cen materiałów i kosztów wykonania zamówienia do ich rzeczywistych wartości zmniejsza również ryzyko nienależytej realizacji świadczenia. Ponadto co istotne wykonanie obowiązku z art. 439 Pzp powinno odbywać się z uwzględnieniem charakteru danego przedmiotu zamówienia, ale również możliwości finansowych zamawiającego. Przechodząc do meritum sprawy skład orzekający uznał, że odwołujący błędnie zinterpretował kwestionowane postanowienia wzoru umowy wskazując, że wykonawca w okolicznościach przedmiotowej sprawy będzie mógł złożyć pierwszy wniosek o zmianę wynagrodzenia dopiero w trzecim roku kalendarzowym licząc od roku, w którym zawarto umowę. Ww. stanowisko odwołującego nie znalazło potwierdzenia w treści projektowanych postanowień umowy. Z przytoczonych powyżej postanowień wzoru umowy - w części dotyczącej ustaleń - wynikało, że podstawy waloryzacji będą mogły być dokonywane po upływie pierwszego, a następnie kolejnego roku po zawarciu umowy. W związku z tym w wyniku zawarcia umowy, a w celu określenia rocznego terminu po którym będzie można złożyć pierwszy wniosek o waloryzację należy przyjąć regułę określoną w art. 112 k.c. Zamawiający w treści skarżonych postanowień umowy nie odnosił się do rocznych okresów kalendarzowych, ale do rocznych terminów następujących po zawarciu umowy. Stąd też Izba przyjęła, że nie można było uznać możliwości dokonania waloryzacji w okolicznościach przewidzianych we wzorze umowy za pozorną ponieważ wykonawca będzie mógł skutecznie złożyć wniosek o zwiększenie wynagrodzenia po upływie roku od zawarcia umowy w sytuacji gdy wskaźnik GUS osiągnie określony we wzorze umowy próg od stycznia do grudnia roku poprzedniego, a nie pełnego roku realizacji umowy. Ponadto na moment rozpoznania sprawy nie można było odmówić słuszności założeniom zamawiającego, który przyjął, że zawarcie umowy w ramach postępowania powinno nastąpić do końca drugiego kwartału 2022 r. i zgodnie z tym założeniem zostały opracowane postanowienia umowy. Ponadto skład orzekający zwrócił uwagę, że faktyczna zmiana wynagrodzenia powinna być wykazana przez wykonawcę dla rozpoczęcia ustaleń co do jej zakresu, a na dokonanie tych ustaleń potrzebny będzie czas. W wyniku tego w treści wzoru umowy zawarte zostało wskazanie, że zmiana dotyczyć będzie wynagrodzenia należnego od trzeciego kwartału następującego po złożeniu wniosku. Tym samym założenia poczynione przez zamawiającego były w ocenie składu orzekającego wynikowe i powiązane ze sobą. Dodatkowo Izba miała na uwadze deklarację zamawiającego, który wyjaśnił na rozprawie, że w przypadku zawarcia umowy po terminie wynikającym z założeń, czyli po upływie drugiego kwartału 2022 r. pozostałe postanowienia umowy zostaną zmodyfikowane odpowiednio do tej okoliczności. W dalszej kolejności Izba odniosła się do kwestii wartości wskaźników podanych we wzorze umowy, określających możliwość ubiegania się przez wykonawcę o zmianę wynagrodzenia. Bezspornym było, że jeśli chodzi o badanie historyczne zmienności wskaźnika „ogółem” cen produkcji budowlano-montażowej dla budowy obiektów inżynierii lądowej i wodnej publikowanego przez Główny Urząd Statystyczny ww. wskaźnik za okres od stycznia do grudnia każdego roku za lata 2010-2021 wynosił maksymalnie 104,2. Jednakże skład orzekający doszedł do przekonania, że odnoszenie się przez wykonawcę wyłącznie do wskaźników obejmujących okres ostatnich 11 lat, bez uwzględnienia aktualnej sytuacji dotyczącej poziomu inflacji, było zdecydowanie niewystarczające i niemiarodajne. W ocenie Izby zamawiający wykazał, że w ostatnim czasie wskaźnik ten znacznie wzrasta i wzrost ten jest widoczny w stosunku miesięcznym. W tym kontekście skład orzekający wziął pod uwagę załączone do odpowiedzi na odwołanie opracowania publikowane przez Główny Urząd Statystyczny prezentujące wskaźniki cen produkcji budowlano-montażowej w styczniu 2022 r., grudniu 2021 r., grudniu 2020 r. oraz grudniu 2019 r. O ile z opracowania właściwego dla grudnia 2019 r. wskaźnik ten wynosił 102,9, a w grudniu 2020 r. 102,7 to od marca 2021 r. zauważalna jest stała tendencja wzrostowa, która w czerwcu 2021 r. przekroczyła wartość 103, a od listopada 2021 r. wartość 106, przyjmując w listopadzie 2021 r. poziom 106,6, w grudniu 2021 r. - 107,6, a w styczniu 2022 r. - 108,3. Co prawda powyższe dane prezentują zestawienia właściwe dla poszczególnych miesięcy, a w treści wzoru umowy wskaźnik „ogółem” cen produkcji budowlano-montażowej publikowany przez GUS ma dotyczyć okresu styczeń - grudzień roku poprzedzającego, to dowód ten potwierdza stały wzrost wskaźnika, który od listopada 2021 r. przekracza poziom 106 i dalej wzrasta. W związku z tym można było przyjąć założenie, że uśredniony wskaźnik za rok 2022 r. przekroczy wartość 106, co potwierdziło słuszność założeń zamawiającego szczególnie, że odwołujący nie przedstawił dowodów mogących zakwestionować założenia zamawiającego. Jedynymi dowodami przedstawionymi przez odwołującego były załączone do odwołania fragmenty zestawień BCO 2/2020 TABELE CEN str. 323-327 i BCO 2/2020 TABELE CEN str. 333-338, które miały potwierdzać, że wykonawcy zakładają w ofercie poziom zysku w przedziale 3,6%-3,7%, co w kontekście przewidzianej waloryzacji, tj. dopiero po przekroczeniu wskaźnika „ogółem” na poziomie 106 (czyli 6%) doprowadzi do powstania straty podczas realizacji zamówienia. Złożone prze odwołującego dowody nie potwierdziły zasadności podniesionego zarzutu. Skład orzekający stwierdził, że skoro wykonawcy będą wiedzieć w jakich sytuacjach waloryzacja nastąpi oraz znać poziom wskaźnika powyżej, którego waloryzacja będzie możliwa, to biorąc pod uwagę sytuację i tendencje rynkową będą w stanie w taki sposób skalkulować cenę oferty, aby zminimalizować ryzyko gospodarcze związane z realizacją zamówienia. Odwołujący żądał także zmniejszenia z poziomu 100 na 97 wartości wskaźnika poniżej, którego mogłoby nastąpić obniżenie wynagrodzenia. W ocenie Izby w aktualnej sytuacji wartość wskaźnika na poziomie 100 wskazywała na utrzymanie standardów rynkowych. Jak wynikało z zamieszczonego w odwołaniu wykresu wartość wskaźnika „ogółem” poniżej 100 ostatnio miała miejsce w 2016 r., a w okresie ostatnich 11 lat nigdy nie doszło do osiągnięcia poziomu wskaźnika poniżej 97. Ponadto odwołujący nie uprawdopodobnił żeby wartość ta miała w perspektywie 2-3 lat spaść poniżej 100, nie mówiąc już nawet o możliwości zejścia wskaźnika do poziomu poniżej 97, szczególnie mając na uwadze aktualne tendencje rynkowe związane z postępującym wzrostem inflacji. Wobec powyższego nie można było uznać za właściwe stanowisko odwołującego, które wskazywało, że zamawiający powinien uzyskać możliwość obniżenia wynagrodzenia przy spadku wskaźnika jakiego nie odnotowano w ciągu ostatnich 11 lat, a wykonawca powinien uzyskać możliwość podwyższenia wynagrodzenia w sytuacji wzrostu wskaźnika jaka notowana jest od kilku miesięcy, co powinno być skalkulowane w ramach zwykłego ryzyka kontraktowego. Zamawiający wskazał także we wzorze umowy, że przed podjęciem decyzji o zmianie wynagrodzenia dokona weryfikacji zasadności oraz poprawności obliczeń dokonanych przez generalnego wykonawcę w zakresie kalkulacji zmiany wynagrodzenia, a także oceny możliwości sfinansowania wynagrodzenia w ramach środków posiadanych w planie finansowym zamawiającego, zatwierdzonym na dany rok. Izba nie dopatrzyła się naruszeń w takim sposobie działania zamawiającego. Po pierwsze za uzasadnione należało uznać, że zamawiający ma możliwość badania wpływu zmian obrazowanych wskaźnikiem na faktyczny wzrost wynagrodzenia wykonawcy, a po drugie - jak wskazano na wstępie rozważań wykonanie obowiązku z art. 439 Pzp powinno odbywać się z uwzględnieniem charakteru danego przedmiotu zamówienia, ale również możliwości finansowych zamawiającego. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania. Przewodniczący: ............ 25 …

…Sygn. akt: KIO 1077/23 WYROK z dnia 28 kwietnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Danuta Dziubińska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 kwietnia 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę M. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Ecozet M. Z., ul. Strażacka 6, 83-400 Kaliska Kościerskie w postępowaniu prowadzonym przez Gdańskie Nieruchomości, ul. Partyzantów 74, 80-256 Gdańsk orzeka: 1 . Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie: 1.1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; 1.2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 1.3. powtórzenia czynności badania i oceny oferty Odwołującego, w tym poprawienia omyłek w załączonych do w oferty Odwołującego kosztorysach ofertowych: Budowlany koszty kwalifikowane, Budowlany koszty niekwalifikowane, Elektryczny koszty kwalifikowane, Elektryczny koszty niekwalifikowane przez dokonanie zaokrąglenia cen jednostkowych z trzech do dwóch miejsc po przecinku i uwzględnienia konsekwencji tej poprawy, w tym w odniesieniu do wartości poprawionych pozycji, pozycji 1, 2, 6, 7 oraz podsumowania w Zestawieniu kosztorysów, a następnie poprawienia ceny w pkt VIII Formularza oferty. 2.......................................................................................................................................... Ko sztami postępowania obciąża Zamawiającego - Gdańskie Nieruchomości, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Zamawiającego – Gdańskie Nieruchomości na rzecz Odwołującego – M. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Ecozet M. Z. kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kwoty uiszczonego przez Odwołującego wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika strony w kwocie 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 1077/23 Uz as adnienie Gdańskie Nieruchomości w Gdańsku (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Remont, przebudowę i termomodernizację budynku zamieszkania zbiorowego z lokalem użytkowym na parterze wraz ze zmianą sposobu użytkowania parteru na lokale mieszkalne budynku przy ul. Wyzwolenia 48 w Gdańsku w ramach projektu p.n. „Kompleksowa modernizacja energetyczna budynków mieszkalnych i użytkowych zlokalizowanych na terenie Gminy Miasta Gdańska w latach 2017-2020”, nr referencyjny: TZ.250.6.2023.JR. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 21 lutego 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2023/S 037-109545. W dniu 11 kwietnia 2023 roku Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty M. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Ecozet M. Z. oraz o unieważnieniu postępowania. Wykonawca M. Z. prowadzący w Kaliska Kościeliskie działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo ECOZET M. Z. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec tych czynności, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp, a także art. 223 ust. 1 Pzp, art. 223 ust 2 pkt 1, art. 223 ust 2 pkt 2 i/lub art. 223 ust 2 pkt 3 Pzp oraz art. 223 ust 3 Pzp, poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego na tej podstawie, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia 2) art. 239 Pzp poprzez brak wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, względnie naruszenie art. 139 Pzp, a także art. 239 Pzp poprzez brak uznania tej oferty za najwyżej ocenioną; i dokonania kwalifikacji podmiotowej Odwołującego w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu; i dokonania wyboru oferty Odwołującego się jako najkorzystniejszej, 3) art. 255 pkt 2 Pzp (błędnie wskazanego przez Zamawiającego w zaskarżonej czynności jako art. 255 ust 2 Pzp i art. 260 ust 2 Pzp poprzez bezzasadne unieważnienie postępowania, jako konsekwencji błędnego odrzucenia oferty Odwołującego i poinformowanie o tym wykonawców. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty 2) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 3) powtórzenia czynności badania i oceny oferty Odwołującego, 4) poprawienia w ofercie Odwołującego (załączonych do niej kosztorysach ofertowych branży: Budowlanej koszty kwalifikowane, Budowlany - koszty niekwalifikowane, Elektryczny - koszty kwalifikowane, Elektryczny koszty niekwalifikowane) oczywistych omyłek rachunkowych, względnie innych omyłek (ewentualnie także wcześniejszego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień) polegających na niezgodności oferty w dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty i niezwłoczne zawiadomienie o tym Odwołującego, którego oferta została poprawiona (poprzez dokonanie zaokrąglenia cen jednostkowych we wskazanych czterech kosztorysach do 2 miejsc po przecinku, dokonanie stosownego poprawienia danych w pozycji 1 i 6,7 oraz podsumowania w załączniku nr I do oferty: „Zestawienia kosztorysów i poprawienia ceny w dokumencie formularza oferty, pkt VIII/Formularza oferty), zaś w przypadku poprawienia innych omyłek polegających na niezgodności oferty w dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, wyznaczenie Odwołującemu odpowiedniego terminu na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie omyłki lub zakwestionowanie jej poprawienia pod rygorem, że brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie uznaje się za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki, 5) dokonanie wyboru oferty Odwołującego się jako najkorzystniejszej, względnie uznania oferty odwołującego za najwyżej ocenioną i dokonania kwalifikacji podmiotowej Odwołującego w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu (oraz dokonania wyboru oferty odwołującego się jako najkorzystniejszej). W uzasadnieniu pierwszych dwóch zarzutów odwołania Odwołujący stwierdził, że Zamawiający niezasadnie odrzucił jego ofertę i w konsekwencji niezasadnie unieważnił postępowanie, bowiem w sprawie występuje nieistotna dla treści oferty omyłka, którą Zamawiający powinien był poprawić. Poprawienie tej omyłki skutkowałoby jedynie znikomą, nieistotną z ekonomicznego punktu widzenia różnicą w cenie o wartości około 108 złotych, przy wartości oferty wynoszącej ponad 9.000.000 złotych. Odwołujący wskazał, że w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty Zamawiający wskazał, że: „oferta nie odpowiada treści SWZ, ponieważ Wykonawca w kosztorysach ofertowych branży: Budowlanej — koszty kwalifikowane, Budowlanej koszty niekwalifikowane, Elektrycznej koszty niekwalifikowane oraz Elektrycznej - koszty kwalifikowane określił cenę jednostkową z zaokrągleniem do 3 miejsc po przecinku, co jest niezgodne z pkt 25 SWZ ppkt 14 zawierającym opis sposobu obliczenia ceny, że cena przedstawiona w ofercie musi być wyrażona w setnych częściach złotego do drugiego miejsca po przecinku. Odwołujący zauważył, że Zamawiający nie zastrzegł jednak, że brak dokonania zaokrąglenia do 2 miejsc po przecinku w sposób wskazany w ppkt 14 będzie skutkowało odrzuceniem oferty, co jest istotne o tyle, że Zamawiający przykładowo w pkt 25.13 (stawka VAT), pkt 25.6 (cena jednostkowa 0 zł), pkt 25.7 (zmiany w ilości) wskazał wprost, że niedopełnienie tych warunków skutkować będzie odrzuceniem oferty. Nadto w pkt 25.2 oraz w pkt 25.16 SWZ Zamawiający również wprost wskazał, że będzie poprawiał omyłki (pkt 25.16 odpowiada treści art. 223 ust 2 i 3 Pzp). Odwołujący podał, że składając ofertę załączył łącznie 7 kosztorysów ofertowych, z czego 4 kosztorysy ofertowe z branży: Budowlanej - koszty kwalifikowane, Budowlanej -koszty niekwalifikowane, Elektrycznej - koszty niekwalifikowane oraz Elektrycznej - koszty kwalifikowane zawierały omyłki w postaci braku zaokrąglenia ceny jednostkowej do 2 miejsc po przecinku. Omyłkowo w tych kosztorysach ofertowych - a dokładnie w ich części pt.: „Kosztorys uproszczony” - cena jednostkowa została zaokrąglona do 3 miejsc po przecinku, co nie było zamierzeniem Odwołującego, ani nie było jego świadomą omyłką, a wynikało jedynie z niedopatrzenia. Celem Odwołującego i jego wolą było złożenie wraz z ofertą kosztorysów ofertowych zawierających poprawne dane, w tym w poprawny sposób zaokrąglone cyfry po przecinku, tj. do 2 miejsc po przecinku. Niestety, system służący do sporządzania kosztorysów w przypadku tych 4 kosztorysów omyłkowo i automatycznie nie dokonał zaokrąglenia do 2 miejsc po przecinku i w ten sposób wydrukowane kosztorysy zostały załączone do oferty, a Odwołujący nie zauważył wówczas tej omyłki. Wszystkie pozostałe wartości w tych kosztorysach ofertowych (takie jak np. wartość kosztorysowania robót bez podatku VAT, podatek VAT, ogółem wartość kosztorysowania robót, dane w Tabeli elementów scalonych, Zestawienie materiałów, Zestawienie robocizny, Zestawienie sprzętu) zostały zaokrąglone do 2 miejsc po przecinku (z uwzględnieniem i wyjątkiem danych dotyczących ilości, które zgodnie z pkt 25.7 SWZ zostały wprowadzone do kosztorysów zgodnie z danymi z przedmiarów robót, tj. do 3 miejsc po przecinku). Pozostałe 3 kosztorysy ofertowe: Sanitarny - wewnętrzne - koszty kwalifikowane, Sanitarny wewnętrzne - koszty niekwalifikowane, sanitarny - zewnętrzne - koszty niekwalifikowane zostały sporządzone i wydrukowane przez Odwołującego w prawidłowy sposób, tj. ceny jednostkowe widoczne w tych kosztorysach zostały zaokrąglone do 2 miejsc po przecinku, podobnie jak pozostałe dane w tych kosztorysach. W konsekwencji tych omyłek do dokumentu załączonego do oferty w postaci załącznika nr 1: „Zestawienie kosztorysów” zostały wprowadzone nieprawidłowo wyliczone dane w pozycji 1,2 oraz 6,7 jako wartość netto, VAT i wartość brutto oraz nieprawidłowe dane w podsumowaniu wszystkich danych, jako cena łączna kosztorysów netto, VAT i brutto w złotych. Wartości wpisane do załącznika nr 1 zostały zaokrąglone do 2 miejsc po przecinku. W konsekwencji powyższego również cena wpisana do oferty (jako suma wartości ze wszystkich kosztorysów - pkt VIII Formularza oferty została wpisana w nieprawidłowej wysokości, ale także została zaokrąglona do 2 miejsc po przecinku. Odwołujący podał, że w związku z zaistniałą sytuacją oraz w związku z odwołaniem dokonał poprawek opisanych omyłek, przedstawiając wynikające z nich dane w załącznikach do odwołania, w postaci poprawionych 4 kosztorysów ofertowych z branży: Budowlanej -koszty kwalifikowane, Budowlanej - koszty niekwalifikowane, Elektrycznej - koszty niekwalifikowane oraz Elektrycznej - koszty kwalifikowane oraz w postaci odpowiadającego każdemu z nich zestawienia. W każdym zestawieniu ujęto w części oznaczonej kolorem żółtym cenę jednostkową z kosztorysu załączonego do oferty oraz wartości wynikające z obliczenia przy uwzględnieniu ceny jednostkowej zaokrąglonej omyłkowo do 3 miejsc po przecinku, zaś w części zaznaczonej kolorem fioletowym ujęto prawidłowe dane w postaci ceny jednostkowej zaokrąglonej do 2 miejsc po przecinku oraz wartości wynikające z obliczenia przy uwzględnieniu tak określonej ceny jednostkowej. W konsekwencji dokonano również poprawienia danych w załączniku nr 1 do oferty: „Zestawienie kosztów” oraz w samym formularzu oferty w pkt VIII w odniesieniu do danych dotyczących ceny. W związku z tym różnice jakie wynikają z poprawienia danych i dokonania obliczeń przy uwzględnieniu cen jednostkowych zaokrąglonych do 2 miejsc po przecinku jedynie w bardzo znikomym stopniu ( o 108,22 złotych) różnią się od danych obliczonych przy uwzględnieniu cen jednostkowych zaokrąglonych do 3 miejsc po przecinku (cena wskazana w pkt VIII oferty powinna zamiast 9.631.223,76 złotych opiewać na kwotę 9.631.331,98 złotych), co przedstawia - oprócz wyżej wskazanych zestawień tabela, obrazująca zestawienie danych z kosztorysów ofertowych (odpowiednik załącznika nr 1 do oferty „Zestawienie kosztorysów'): L.p. Wyszczególnienie Kosztorys ofertowy. I Wartość netto zł Jest: 4.278.283,32 Powinno być: Roboty budowlane koszty niekwalifikowane. 4.278.319,46 VAT zł Wartość brutto zł Jest: 342.262,67 Powinno być: 342.265,56 Jest: 4.620.545,99 Powinno być: 4.620.585,02 Jest: 126.736,29 Powinno być: 126.739,85 Jest: 1.710.939.89 Powinno być: 1.710.987,99 22.316,98 301.279,27 VAT 8% Jest: Kosztorys ofertowy. I .584.203.60 2 Roboty budowlane koszty kwalifikowane. Powinno być: VAT 8% I .584.248, 14 Kosztorys ofertowy. 3 Instalacje sanitarne wewnętrzne koszty niekwalifikowane. 278.962,29 VAT Kosztorys ofertowy. 4 Instalacje sanitarne zewnętrzne koszty niekwalifikowane. VAT 23% Kosztorys ofertowy. 5 Instalacje sanitarne — koszty kwalifikowane. 169.440,11 38.971,23 208.411,34 1.430.843,71 114.467,50 1.545.311,21 Jest: 844.145,37 Powinno być: 844.162,96 Jest: 67.531,63 Powinno być: Jest: 911.677,00 Powinno być: 67.533,04 911.696,00 Jest: 308.388,02 Powinno być: 308.389.95 Jest: 24.671 Powinno być: 24.671 VAT 8% Kosztorys ofertowy. 6 Instalacje elektryczne — niekwalifikowane VAT 8% Kosztorys ofertowy. 7 Instalacje elektryczne — koszty kwalifikowane. VAT 8% Jest: 333.059,06 Powinno być: 333.061,15 RAZEM [poz.2+poz3+poż.4+pozȘ+poz.6+poz.7] Jest: 8.894.266,42 Powinno być 8.894.366 2 Jest: 936.957,34 Powinno być: 736.965 Jest: 9.631.223,76 Powinno być: 9.631.331,98 Oznacza to zdaniem Odwołującego, że po pierwsze nieprawidłowości w wymienionych wyżej czterech kosztorysach ofertowych wynikały jedynie z omyłkowego, niezamierzonego podania danych w zakresie składnika, jakim były ceny jednostkowe, i to jedynie w części tych kosztorysów (zwanych „kosztorys uproszczony”), polegającego na braku zaokrąglenia ceny jednostkowej do 2 miejsc po przecinku. Omyłka ta była na tyle oczywista, że była łatwa do zauważenia bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań czy też ustaleń. Pozostałe trzy kosztorysy ofertowe (dotyczące robót sanitarnych) były sporządzone prawidłowo. Jak wskazała KIO w wyroku z dnia 22.03.2022 roku (KIO 646/22, LEX 3335150) dotyczącym omyłki pisarskiej, które może mieć przełożenie również na okoliczności niniejszej sprawy: (…) "oczywistość” omyłki, rozumianej jako określona niedokładność, nasuwa się każdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań czy też ustaleń. Przymiot oczywistości ma omyłka, która jest widoczna "na pierwszy rzut oka” (tak KIO w wyroku z dnia 21.02.2022 roku, KIO 410/22, LEX 3367852). Taki rodzaj omyłki występuje w niniejszej sprawie. Występujące bowiem w 4 kosztorysach ofertowych omyłki są widoczne w zasadzie praktycznie od razu, dla każdego. W ocenie Odwołującego omyłka w 4 kosztorysach ofertowych może być uznana zarówno za omyłkę pisarską, jak i za omyłkę rachunkową, ale także za inną omyłkę, niepowodującą istotnej zmiany treści oferty, ale także za połączenie dwóch rodzajów tych omyłek, gdyż omyłka w kosztorysie ofertowym wpływa na kwestie rachunkowe zawarte w podsumowaniu cen tych kosztorysów i ceny oferty w ogóle. Z kolei inna omyłka, o której mowa w art. 223 ust 2 pkt 3 Pzp może, ale nie musi mieć charakteru oczywistego. Tym samym opisane w odwołaniu nieprawidłowości należy uznać za oczywiste omyłki rachunkowe, o których mowa w art. 223 ust 2 pkt 2 Pzp, ale także za omyłki pisarskie, o których mowa w art. 223 ust 2 pkt 1 Pzp, względnie za inne omyłki, niewpływające w sposób istotny na treść oferty, o których mowa w art. 223 ust 2 pkt 3 Pzp. Omyłki te są dosyć wyraźne, nie budzą w zasadzie wątpliwości i przede wszystkim - są możliwe do poprawy (i to bez konieczności dokonywania skomplikowanych działań matematycznych). Powstały poprzez przeoczenie i niedokładność. Poprawa omyłki, niespowodowanej uchybieniem merytorycznym, polega w niniejszej sprawie na wprowadzeniu zmian skutkujących przywróceniem zamierzonego brzmienia kosztorysów ofertowych/oferty, w miejsce omyłkowego, ale w żadnym razie nie można uznać, że może prowadzić do zaoferowania innego przedmiotu zamówienia czy do zmiany oświadczenia woli wykonawcy, dlatego dokonanie poprawek przez Zamawiającego jest uzasadnione i konieczne. Po drugie, odnośnie do możliwości poprawienia oferty w tym zakresie, tj. poprawienia danych w kosztorysach ofertowych, w konsekwencji poprawienia danych w załączniku nr 1 „Zestawienie kosztorysów” i w formularzu oferty, należy podnieść, że poprawienie to było tym bardziej możliwe i uzasadnione, że Zamawiający w pkt 25.14 SWZ określił sposób zaokrąglenia tj. poniżej 5 końcówkę należy pominąć, powyżej i równe 5 należy zaokrąglić w górę. Istniała zatem możliwość łatwego usunięcia omyłek. Dodatkowo Zamawiający nie wskazał w SWZ, że brak zaokrąglenia do 2 miejsc po przecinku będzie skutkował odrzuceniem oferty, zaś w pkt 25.16 przewidział wprost poprawianie omyłek, z czego niezasadnie nie skorzystał. Odwołujący w związku z tym zauważa, że zapisów SWZ nie można interpretować rozszerzająco i to na niekorzyść wykonawcy. Skoro zatem Zamawiający w innych przypadkach przewidział odrzucenie oferty, zaś w pkt 25.14 SWZ (co do braku zaokrąglenia ceny do 2 miejsc po przecinku) takiego zapisu nie przewidział, to oznacza to, że takiego rygoru nie można wyprowadzić w treści SWZ i nie można go stosować do wykonawcy, gdyż byłoby to wnioskowanie nielogiczne i sprzeczne w wykładnią SWZ. Po trzecie, nie każda niezgodność oferty z treścią SWZ winna skutkować odrzuceniem oferty. W niniejszej sprawie zaś ta niezgodność jest usuwalna, można ją wykluczyć za pomocą wskaźników opisanych w pkt 25.14 SWZ. Co istotne, niezgodność ta jest znikoma, gdyż jak wynika w przedłożonych 4 zestawień, sprowadza się do różnicy w cenie w wysokości jedynie ok 108 złotych, przy ofercie na ponad 9 mln złotych. Oznacza to, że w tej sprawie dokonanie zmiany oddaje pierwotny sens i cel oferty. W wyniku poprawek zmianie ulega jedynie w minimalnym stopniu cena co do jej wysokości, nie zmienia się pozostała część oferty, w tym jej zakres, przedmiot czy warunki realizacji. Podobnie, same kosztorysy ofertowe zmieniają się również w niewielkim stopniu, tj. jedynie w odniesieniu do części kosztorysu (część: „Kosztorys uproszczony”) i jedynie w odniesieniu do jednego składnika, jakim jest „cena jednostkowa”, a także jedynie w odniesieniu do zaokrąglenia końcówki tej ceny. W świetle okoliczności niniejszej sprawy nie można uznać, że niezgodność treści oferty z SWZ jest istotna. Powołując się na przywołane orzeczenia KIO, Odwołujący stwierdził, że poprawienie omyłek w ofercie jest obowiązkiem Zamawiającego, jeśli nie mają one istotnego charakteru oraz na marginesie wskazał, że niektóre poglądy wskazują, że poprawienie (zwłaszcza innych) omyłek powinno być poprzedzone wezwaniem. Następnie, wskazując, iż czyni to z ostrożności, Odwołujący stwierdził, że w sprawie nie występuje błąd co do ceny, który mógłby uzasadniać odrzucenie oferty. Zdaniem Odwołującego Zamawiający miał obowiązek i powinien był poprawić w ofercie - w tym przypadku we wskazanych czterech kosztorysach ofertowych - oczywiste omyłki rachunkowe z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. Względnie Zamawiający miał obowiązek i powinien był poprawić w ofercie - w tym przypadku we wskazanych czterech kosztorysach ofertowych - inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym Odwołującego, którego oferta zostałaby w ten sposób poprawiona. Omyłki te mogą zostać także ewentualnie uznane za omyłki pisarskie, wymagające poprawy. Jak wyżej wskazano, w zasadzie można uznać, że w niniejszej sprawie wyraźnie występuje połączenie omyłki rachunkowej i innej omyłki, niewpływającej istotnie na ofertę. W przypadku poprawienia innych omyłek (o których mowa w art. 223 ust 2 pkt 3 Pzp) Zamawiający winien był wyznaczyć Odwołującemu odpowiedni termin na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie omyłki lub zakwestionowanie jej poprawienia pod rygorem, że brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie uznaje się za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki. Zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę Odwołującego, podczas gdy Zamawiający powinien był uznać za omyłkę - o której mowa w art. 223 ust 2 pkt 2 lub w art. 223 ust 2 pkt 3 Pzp (względnie także art. 223 ust 1 pkt 1 Pzp) - brak zaokrąglenia ceny jednostkowej we wspomnianych czterech kosztorysach do 2 miejsc po przecinku. Zamawiający w związku z tym powinien był dokonać poprawienia oferty (kosztorysów ofertowych w zakresie zaokrąglenia ceny jednostkowej do 2 miejsc po przecinku, a w konsekwencji poprawienia zestawienia kosztorysów i samego dokumentu formularza oferty w zakresie ceny, pkt VIII) w tym zakresie, czego Zamawiający błędnie i wbrew spoczywającemu na nim obowiązkowi nie uczynił. W konsekwencji, gdyby Zamawiający poprawił omyłki w ofercie Odwołującego, to oferta ta winna być najwyżej oceniona (wobec odrzucenia pozostałych dwóch ofert wykonawców), oferta ta okazałaby się najkorzystniejsza. Oferta ta powinna być wybrana jako najkorzystniejsza, względnie jako najwyżej oceniona, stąd zarzut naruszenia art. 239 Pzp, względnie art. 139 Pzp i art. 239 Pzp. Nadto Zamawiający błędnie wskazał jako podstawę poinformowania o odrzuceniu wszystkich ofert art. 253 ust 1 pkt 2 Pzp, gdyż przepis ten odnosi się do przekazania informacji po wyborze najkorzystniejszej oferty, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że Zamawiający wielokrotnie dokonywał poprawek omyłek w ofertach wykonawców w innych postępowaniach, w tym Zamawiający dokonywał poprawek omyłek (w tym innych omyłek na podstawie art. 223 ust 2 pkt 3 Pzp) polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia (także kosztorysów ofertowych), a następnie dokonywał wyboru poprawionych ofert jako najkorzystniejszych. Podobnie czynił Zamawiający także w odniesieniu do Odwołującego w innych postępowaniach. Z załączonych do odwołania przykładowych decyzji Zamawiającego wynika, że Zamawiający poprawiał m.in. omyłki w cenie oraz zmieniał wartość kosztorysów ofertowych oraz wartość w formularzach cenowych, a także dokonywał kalkulacji będących wynikiem dokonanych poprawek, wpływających na cenę, w tym na jej podwyższenie w stosunku do ceny z oferty. Oznacza to, że mechanizm wynikający z art 223 Pzp jest Zamawiającemu znany i przez niego stosowany, zaś w niniejszej sprawie nie został on błędnie zastosowany, co spowodowało niezasadne podjęcie decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz unieważnieniu postępowania. W konsekwencji powyższych naruszeń Odwołujący zarzucił naruszenie art. 255 pkt 2 Pzp poprzez bezzasadne unieważnienie postępowania jako czynności wynikającej z błędnego odrzucenia oferty Odwołującego. Do odwołania zostały załączone: - odpis pisma Zmawiającego z dnia 24.01.2023 roku na remont i przebudowę budynków mieszkalnych przy ul. Na Stoku 1 5,23 i 25 dotyczący poprawienia innej omyłki w kosztorysie ofertowym oraz odpis pisma Zamawiającego z 7.03.2023 roku o wyborze oferty najkorzystniejszej, - odpis pisma Zmawiającego z dnia 22.07.2022 roku na remont i przebudowę i termomodernizacje budynku przy ul. łąkowej 20 w Gdańsku ...dotyczący poprawienia innej omyłki w kosztorysie ofertowym oraz odpis pisma Zamawiającego z 9.09.2022 roku o wyborze oferty najkorzystniejszej, - odpis pisma Zmawiającego z dnia 19.07.2022 roku na remont i przebudowę budynku mieszkalnych przy ul. Na Stoku 35,39,40 w Gdańsku dotyczący poprawienia innej omyłki w kosztorysie ofertowym oraz odpis pisma Zamawiającego z 2.09.2022 roku o wyborze oferty najkorzystniejszej, - poprawiony formularz oferty, - poprawiony załącznik nr 1 „Zestawienie kosztorysów ' - poprawione 4 kosztorysy ofertowe z branży: Budowlanej koszty kwalifikowane, Budowlanej - koszty niekwalifikowane, Elektrycznej - koszty niekwalifikowane oraz Elektrycznej - koszty kwalifikowane - 4 zestawienia dotyczące każdego z kosztorysów ofertowych, - odpis pisma Zmawiającego z dnia 24.01.2023 roku na remont i przebudowę budynków mieszkalnych przy ul. Na Stoku 15,23 i 25 oraz odpis pisma Zamawiającego z 7.03.2023 roku o wyborze oferty najkorzystniejszej, - odpis pisma Zmawiającego z dnia 22.07.2022 roku na remont i przebudowę i termomodernizacje budynku przy ul. Łąkowej 20 w Gdańsku oraz odpis pisma Zamawiającego z 9.09.2022 roku o wyborze oferty najkorzystniejszej, - odpis pisma Zmawiającego z dnia 19.07.2022 roku na remont i przebudowę budynku mieszkalnych przy ul. Na Stoku 35, 39,40 w Gdańsku oraz odpis pisma Zamawiającego z 2.09.2022 Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m.in., że zgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym, a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz (...) dokonywanie jakichkolwiek zmian w jej treści. Zasada niezmienności oferty stanowi gwarancję zachowania podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, przede wszystkim zasady równego traktowania wykonawców. Zmiany są dopuszczalne tylko w ściśle określonych przypadkach. Zamawiający stwierdził, że jego zdaniem nie wystąpiła żadna z przesłanek poprawienia oferty złożonej przez Odwołującego, o których mowa w art. 223 ust. 2 Pzp. Błąd Wykonawcy polegał na podaniu w czterech z siedmiu kosztorysów ofertowych cen jednostkowych z zaokrągleniem do trzech miejsc po przecinku, co powodowało określenie ceny ofertowej w sposób sprzeczny z postanowieniami pkt. 25 ppkt 14 SWZ. Błąd Wykonawcy nie stanowił zatem oczywistej omyłki pisarskiej, ponieważ jego ewentualne poprawienie przez Zamawiającego wiązałoby się nie tylko ze zmianą błędnego określenia ceny jednostkowej, ale także koniecznością przeliczenia całej ceny ofertowej, a zatem zmianą nie tylko o charakterze technicznym, ale przede wszystkim merytorycznym. Nie polegał też na omyłce w zakresie operacji rachunkowych, ale na podstawieniu w czterech z siedmiu kosztorysów ofertowych cen jednostkowych opisanych w sposób niezgodny z wymaganiami Zamawiającego. Wobec podania przez Wykonawcę nieprawidłowych cen jednostkowych Zamawiający nawet dokonując sprawdzenia obliczeń nie był w stanie jej poprawić, ponieważ jego zdaniem wiązałoby się to z ingerencją w podane przez Wykonawcę ceny jednostkowe, stanowiące podstawę obliczenia ceny ofertowej. Błąd popełniony w przez Odwołującego można by porównać do nie podlegającego sprostowaniu przez Zamawiającego błędu w postaci wskazania niewłaściwej stawki podatku VAT. Jest on traktowany jako błąd w obliczeniu ceny, nie zaś oczywista omyłka rachunkowa. Zdaniem Zamawiającego nie jest to też inna omyłka polegająca na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty. Dla oceny istotnego charakteru wprowadzanych zmian kluczowe znaczenie ma ich zakres w stosunku do całości treści oferty i przedmiotu zamówienia. W przedmiotowej sprawie sprostowanie dotyczyć by zaś miało ponad połowy złożonych przez Wykonawcę kosztorysów ofertowych. Jak stanowi art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprawieniu podlegają omyłki niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Powyższa regulacja poprzez odniesienie do „istotności zmian” wyraża zasadę, że skoro to Zamawiający ma dokonać weryfikacji oferty, to poprawki muszą mieścić się w ramach korekty możliwej dla Zamawiającego. Tym samym Zamawiający ofertę może „poprawiać”, ale nie może zastępować Wykonawcy w jej tworzeniu. W tym miejscu należy podkreślić, że błędne określenie ceny dotyczyło czterech z siedmiu kosztorysów ofertowych, 503 pozycji z 770, tj. ponad 65% pozycji. Przy wynagrodzeniu kosztorysowym nie jest dopuszczalne uznanie za omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty, braku wyceny pozycji kosztorysu ofertowego. Brak wskazania ceny jednostkowej uniemożliwia dokonanie wyceny pozycji, a zatem zamawiający nie jest w stanie ustalić prawidłowej treści oświadczenia woli. W takim przypadku konieczne byłoby uzupełnienie treści oferty po upływie terminu do jej złożenia przez wskazanie ceny jednostkowej i oznaczałoby prowadzenie niedozwolonych negocjacji z wykonawcą. Celem regulacji art. 223 ust. 2 pkt 3 prawa zamówień publicznych nie jest poprawianie wszystkich braków czy też błędów kosztorysowych, a jedynie umożliwienie Zamawiającemu poprawienia niektórych omyłek w treści oferty. Brak wskazania poprawnej ceny jednostkowej, niezależnie od jej wysokości, nie jest omyłką, lecz istotnym brakiem oświadczenia, którego uzupełnienia ustawodawca nie dopuścił (wyrok KIO z dnia 9 września 2009 roku sygn. akt KIO 1073/09). Chcąc poprawić błędy Zamawiający zmuszony byłby wskazać ceny jednostkowe inne niż wycenione przez Wykonawcę. Takie działanie Zamawiającego jest niedopuszczalne - jedynym podmiotem, który może wskazać w ofercie cenę za realizację przedmiotu zamówienia lub jego części jest Wykonawca. Zamawiający nie jest uprawniony do samodzielnej jego wyceny, tym bardziej że podana przez Zamawiającego w ramach poprawienia oferty cena byłaby dowolną ceną przyjętą przez Zamawiającego, co z zasady budzi wątpliwości, lub ceną przyjętą po uzgodnieniach z Wykonawcą”, co z kolei jest sprzeczne z zakazem prowadzenia negocjacji (wyrok KIO z dnia 23 grudnia 2008, sygn. akt KIO 1444/08). Biorąc pod uwagę ww. okoliczności w opinii Zamawiającego w przedmiotowym postepowaniu nie wystąpił żaden z opisanych w art. 223 ust. 2 Pzp wyjątków stanowiących podstawę do zmiany przez Zamawiającego treści oferty Odwołującego. Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, przekazanej przez Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz zaprezentowane w sprawie stanowiska, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 Pzp. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej stosownie do przepisu art. 505 ust. 1 Pzp. Następnie Izba ustaliła: Zgodnie z pkt 25 ppkt 14 Specyfikacji Warunków Zamówienia (w treści: „SWZ”), zawierającym opis sposobu obliczania ceny: „Wszystkie ceny jednostkowe i wartości określone przez wykonawcę w kosztorysach ofertowych i formularzu ofertowym oraz ostateczna cena oferty muszą być zaokrąglone do dwóch miejsc po przecinku (zasada zaokrąglania poniżej 5 końcówkę należy pominąć, poniżej i równie 5 należy zaokrąglić w górę”), a także cena przedstawiona w ofercie musi być wyrażona w setnych częściach złotego do drugiego miejsca po przecinku. W informacji o odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego Zamawiający wskazał: Oferta nie odpowiada treści SWZ, ponieważ Wykonawca w kosztorysach ofertowych: branży Budowlanej - koszty kwalifikowane, Budowlanej - koszty niekwalifikowane, Elektrycznej - koszty niekwalifikowane oraz Elektrycznej - koszty kwalifikowane określił cenę jednostkową z zaokrągleniem do 3 miejsc po przecinku, co jest niezgodne z pkt 25 SWZ ppkt 14 „OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY”, stanowiącym, iż „Wszystkie ceny jednostkowe i wartości określone przez Wykonawcę w kosztorysach ofertowych i Formularzu Ofertowym oraz ostateczna cena oferty muszą być zaokrąglone do dwóch miejsc po przecinku (zasada zaokrąglenia - poniżej 5 końcówkę należy pominąć, powyżej i równe 5 należy zaokrąglić w górę).” Zgodnie z ustawą o informowaniu o cenach towarów i usług z dnia 9 maja 2014 r. (t. j. Dz. U. 2023 r., poz. 168) ceną jest wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych. Dodatkowo w art. 31 ustawy o Narodowym Banku Polskim (t. j. Dz.U. z 2022 r., poz. 2025) określone zostało, iż znakami pieniężnymi Rzeczypospolitej Polskiej są banknoty i monety opiewające na złote i grosze. Zatem cena przedstawiona w ofercie musi być wyrażona w setnych częściach złotego, tj. do drugiego miejsca po przecinku. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega uwzględnieniu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przez warunki zamówienia, stosownie do art. 7 pkt 29 Pzp, należy rozumieć m.in. warunki wynikające z opisu przedmiotu zamówienia. Chodzi przy tym o merytoryczny aspekt zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia, w tym co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, które są istotne dla wykonania zamówienia w stopniu zaspokajającym opisane przez zamawiającego oczekiwania. Z tych względów dla zastosowania tego przepisu powinno być możliwe wykazanie, jaki merytoryczny element oferty jest niezgodny z opisanymi przez zamawiającego wymaganiami i na czym ta niezgodność polega. Stosownie do art. 223 ust. 1. 2 i 3 Pzp: 1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz podmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 2. Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. 3. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 3, zamawiający wyznacza wykonawcy odpowiedni termin na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie omyłki lub zakwestionowanie jej poprawienia. Brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie uznaje się za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki. Przepisy ust. 2 i 3 ww. artykułu ten wskazują na odstępstwa od zasady niezmienności ceny oferty. Zgodzić się należy z Zamawiającym, że musi on być zatem interpretowany ściśle, jednak w sytuacji wystąpienia przynajmniej jednej z wskazanych w nim podstaw poprawienia oferty wykonawcy, zamawiający jest zobowiązany do dokonania tej czynności, na co wskazuje wyraz: „poprawia”. Gdy w ofercie wystąpi omyłka podlegająca poprawie, zamawiający nie powinien zatem odstąpić od jej poprawienia, a w miejsce poprawy dokonać odrzucenia oferty z jej powodu. W sytuacji, gdy poprawie podlegać będzie inna omyłka polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty, odrzucenie oferty może nastąpić jedynie wówczas, gdy wykonawca nie wyrazi zgody na jej poprawę, przy czym podstawę dla tej czynności zawiera przepis art. 226 ust. 1 pkt 11 Pzp. W analizowanej sprawie zwraca uwagę, że Zamawiający nie postawił zarzutu, aby oferta Odwołującego nie była merytorycznie poprawna, lecz niespełnienie warunków udziału w postępowaniu wywodzi z tego, że wykonawca ten w czterech kosztorysach ofertowych podał ceny jednostkowe z określeniem ich wielkości z trzema, zamiast z dwoma, miejscami po przecinku. Rozstrzygnięcia Izby wymaga zatem, czy Zamawiający zasadnie uznał, iż oferta Odwołującego podlega odrzuceniu jako niespełniająca warunków zamówienia z uwagi na zastosowanie cen jednostkowych w czterech kosztorysach ofertowych z podaniem ich wielkości z trzema miejscami po przecinku, czy jednak, jak twierdzi Odwołujący, Zamawiający powinien dokonać poprawy omyłek w tych kosztorysach, o których mowa w jednym z punktów art. 223 ust. 2 Pzp. Nie ma sporu co do tego, że wykonawca M. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Ecozet M. Z. wraz z ofertą złożył wymagane kosztorysy, w tym Budowlany koszty kwalifikowane, Budowlany koszty niekwalifikowane, Elektryczny koszty kwalifikowane, Elektryczny koszty niekwalifikowane, w których w kolumnie dotyczącej ceny jednostkowej podał w poszczególnych pozycjach dotyczących przedmiotu robót, wielkości zaokrąglone do trzech miejsc po przecinku, co nie jest zgodne z wymaganiami SWZ. Zwraca przy tym uwagę, że jednocześnie w następnej kolumnie dotyczącej ich wartości z uwzględnieniem obmiaru, wykonawca ten podał już wielkości zaokrąglone do dwóch miejsc po przecinku, podobnie czyniąc w pozostałych miejscach wskazujących na cenę, w tym w Zestawieniu kosztorysów i ofercie, gdzie przedstawił wartości w sposób zgodny z SWZ, tj. z dwoma miejscami po przecinku. Na rozprawie Odwołujący wyjaśnił, że wyliczenia w kolumnie wartość uwzględniają dwie pierwsze cyfry po przecinku, tj. bez zastosowania zaokrąglenia w sposób wskazany przez Zamawiającego do dwóch miejsc po przecinku, czemu Zamawiający nie zaprzeczył. Oznacza to, że przy dokonaniu poprawy cen jednostkowych poprzez ich zaokrąglenie w sposób określony w SWZ, zmianie podlegałyby wielkości z kolumny dotyczącej wartości, a w dalszej kolejności wielkości w Zestawieniu kosztorysów oraz ofercie. W ocenie Izby w ofercie Odwołującego wystąpiły omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, a zatem wystąpiła usuwalna niezgodność oferty z wymogami Zamawiającego co do sposobu określenia elementów składowych ceny oferty. Zamawiający był zatem zobowiązany dokonać poprawy tych omyłek w ww. czterech kosztorysach ofertowych złożonych przez Odwołującego przez dokonanie zaokrąglenia cen jednostkowych z trzech do dwóch miejsc po przecinku. W konsekwencji powinien poprawić pozostałe dokumenty, w tym pozycje 1, 2, 6, 7 oraz podsumowanie w Zestawieniu kosztorysów oraz cenę w pkt VIII Formularza oferty, a następnie poinformować Odwołującego o tych czynnościach z wyznaczeniem terminu na wyrażenie zgody na ich dokonanie lub zakwestionowanie poprawienia omyłek w jego ofercie. Na powyższe wskazuje po pierwsze to, iż wskazanie w ww. kosztorysach jedynie w kolumnie dotyczącej ceny jednostkowej wielkości z trzema miejscami po przecinku, ma charakter omyłki. Nic nie wskazuje bowiem na to, aby było to zamierzone działanie Odwołującego, tym bardziej, że inne wielkości w tych kosztorysach oraz wielkości podane w Zestawieniu kosztorysów oraz w ofercie, zostały podane przez niego z dwoma miejscami po przecinku. W okolicznościach analizowanej sprawy dokonana poprawa nie stanowiłaby wytworzenia całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia. Po drugie, zmiana ceny oferty nie jest przeszkodą poprawienia omyłek, które wystąpiły w ofercie. W okolicznościach analizowanej sprawy wbrew stanowisku Zamawiającego poprawienie omyłek w ofercie Odwołującego, skutkujące koniecznością przeliczenia całej ceny ofertowej, nie oznaczałoby wprowadzenia do oferty zmian merytorycznych. Po trzecie, przeszkodą dla poprawy kosztorysów ofertowych nie jest duża ilość pozycji kosztorysowych, której ta poprawa miałaby dotyczyć, gdy procedura poprawy nie oznacza istotnej inferencji w treść oferty, w efekcie poprawy nie dojdzie do istotnej zmiany oferty, co ma miejsce w analizowanej sprawie. Jak wynika bowiem z wyliczeń Odwołującego, których Zamawiający nie zakwestionował, poprawienie cen jednostkowych podanych w tych kosztorysach w taki sposób, aby były podane z dwoma miejscami po przecinku, będzie skutkowało zmianą ceny oferty, wynoszącej 9 631 223,76 zł, jedynie o 108, 22 zł, tj. po dokonaniu poprawy cena oferty będzie wynosiła 9 631 331,98 zł. Po czwarte, sposób poprawy wynika z ww. pkt 25 ppkt 14 SWZ oraz treści oferty i nie wymaga wystąpienia do wykonawcy o wyjaśnienia. W ocenie Izby w okolicznościach sprawy nie można podzielić stanowiska Zamawiającego, zaprezentowanego w odpowiedzi na odwołanie, z którego wynika, że poprawa ww. kosztorysów ofertowych prowadziłaby do dokonania przez niego samodzielnej wyceny oferty. Zastosowanie zaokrągleń ceny jednostkowej, która została jasno określona przez Odwołującego, z tym, że z trzema miejscami po przecinku, nie stanowi bowiem wskazania cen za realizację zamówienia, ponieważ te zostały wskazane przez wykonawcę. Podanie przez Zamawiającego cen jednostkowych z dwoma miejscami po przecinku, po uprzednim ich zaokrągleniu w sposób określony przez niego w SWZ, w miejsce określenia ich przez wykonawcę z trzema miejscami po przecinku, nie oznacza zatem zastępowania wykonawcy przy wycenie oferty, lecz stanowi wyraz zastosowania się do ww. przepisów Pzp nakazujących dokonanie poprawy omyłek stwierdzonych w ofercie wykonawcy. Zważywszy na rodzaj powstałej w ww. czterech kosztorysach ofertowych omyłki, w ocenie Izby, jej poprawa winna nastąpić na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, przy czym na skutek poprawy cen jednostkowych na takie, które byłyby określone z dwoma miejscami po przecinku, winno nastąpić wprowadzenie dalszych zmian będących konsekwencją rachunkową tej poprawy, a więc postąpienie podobnie jak przy poprawie oczywistych omyłek rachunkowych. Powyższy przepis służy bowiem przeciwdziałaniu eliminowania z postępowania ofert wyłącznie z przyczyn formalnych lub niemających istotnego znaczenia w kontekście oferowanego świadczenia. Oznacza to, że stosownie do art. 223 ust. 3 Pzp Zamawiający po dokonaniu poprawy omyłek w ofercie Odwołującego miał obowiązek wystąpienia do wykonawcy o wyrażenie w zakreślonym terminie zgody na poprawienie omyłki lub zakwestionowanie jej poprawienia. Dopiero po ewentualnej odmowie udzielenia zgody na poprawę omyłek, oferta Odwołującego mogłaby zostać odrzucona, z tym, że mogłoby to nastąpić na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 11 Pzp. W razie natomiast wyrażenia zgody na poprawę omyłek, oferta Odwołującego winna zostać poddana badaniu i ocenie z uwzględnieniem obowiązujących w tym zakresie przepisów Pzp. Z tych względów za potwierdzone należy uznać zarzuty odwołania dotyczące zaniechania czynności dokonania poprawy omyłek w ofercie Odwołującego oraz przeprowadzenia jej badania i oceny oraz zarzuty dotyczące odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, a także zarzuty dotyczące czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp, zgodnie z którym zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu. W sytuacji, gdy oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu na wskazanej podstawie prawnej, lecz podlegała poprawie, nie wystąpiła podana przez Zamawiającego przesłanka unieważnienia postępowania. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzono naruszenia przepisów Pzp, które mogło mieć wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować uwzględnieniem odwołania. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Zamawiający. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba uwzględniła wniosek Odwołującego o zasądzenie na jego rzecz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz wynagrodzenia pełnomocnika do wysokości zgodnej z ww. rozporządzeniem. /Przewodniczący: ................................. 18 …

…Sygn. akt: KIO 1827/24 WYROK Warszawa, dnia 19 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Ewa Sikorska Członkowie: Katarzyna Poprawa Małgorzata Rakowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 czerwca 2024 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: T4B Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, T4B Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Skarb Państwa – Komendę Główną Państwowej Straży Pożarnej w Warszawie Uczestnicy postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: A. B. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Głogowie Małopolskim, B. MProjekt Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 85 ust. 2 w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 roku, poz. 1605 ze zm.) poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy MProjekt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie do udzielenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania nie zakłóci konkurencji i nakazuje zamawiającemu - Skarbowi Państwa – Komendzie Głównej Państwowej Straży Pożarnej w Warszawie– unieważnienie czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wezwanie wykonawcy MProjekt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie do udzielenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania nie zakłóci konkurencji i dokonanie ponownej oceny wniosków; 2. w pozostałym zakresie odwołanie oddala; 3. kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Skarb Państwa – Komendę Główną Państwowej Straży Pożarnej w Warszawie (w części stanowiącej 1/5 kosztów postępowania odwoławczego) oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: T4B Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, T4B Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (w części stanowiącej 4/5 kosztów postępowania odwoławczego) i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: T4B Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, T4B Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: T4B Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, T4B Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od zamawiającego – Skarbu Państwa – Komendy Głównej Państwowej Straży Pożarnej w Warszawie – na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: T4B Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, T4B Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie kwotę 4 720 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące siedemset dwadzieścia złotych zero groszy), stanowiącą 1/5 części kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. ………………………………….. ………………………………….. ………………………………….. Sygn. akt: KIO 1827/24 Uzasadnienie Zamawiający – Skarb Państwa – Komenda Główna Państwowej Straży Pożarnej w Warszawie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest nadbudowa z przebudową budynku nr 3 Komendy Głównej Państwowej Straży Pożarnej. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 roku, poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 23 maja 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: T4B Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, T4B Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (dalej: odwołujący) wnieśli odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego: 1) zaniechania odrzucenia wniosku wykonawcy MProjekt Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako „MProjekt”) z uwagi na zaistnienie wobec tego wykonawcy przesłanki wykluczenia z postępowania; 2) zaniechania wezwania MProjekt do udzielenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania nie zakłóci konkurencji; 3) zaniechania odrzucenia wniosku wykonawcy B. sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Głogowie Małopolskim (dalej jako „B.”) z uwagi na niespełnienie przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu dot. posiadania świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia, upoważniającego do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli „POUFNE” lub wyższej; 4) zaniechania dokonania kompleksowej oceny w wniosku Budimex S.A. (dalej jako „Budimex”) i wskazania w uzasadnieniu do odrzucenia wniosku tego wykonawcy dodatkowej podstawy odrzucenia z uwagi na niewykazanie przez Budimex spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa powyżej w pkt 3; 5) zaproszenia MProjekt i B. do składania ofert. Wobec powyższego odwołujący zarzucił zmawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z pkt 10 w zw. z art. 405 ust. 2 pkt 5 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia MProjekt z postępowania (i w konsekwencji zaniechania odrzucenia wniosku MProjekt na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy P.z.p.) w sytuacji, gdy wykonawca ten podlegał wykluczeniu bowiem zaniechał przedstawienia informacji o swoim wcześniejszym zaangażowaniu w przygotowanie postępowania, obejmującym przygotowanie OPZ w zakresie dokumentacji projektowej, co istotnie zakłóciło konkurencję, a tym samym MProjekt przedstawił informacje wprowadzające w błąd co do braku podstaw wykluczenia z postępowania i mających istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu; 2) art. 108 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 85 ust. 1 i 2 w zw. z art. 405 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia MProjekt z postępowania (i w konsekwencji zaniechania odrzucenia wniosku MProjekt na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy P.z.p.) pomimo wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy w przygotowanie postępowania, co w sposób istotny zakłóciło konkurencję, które nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie MProjekt z udziału w postępowaniu; 3) art. 85 ust. 2 w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania MProjekt do udzielenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania nie zakłóci konkurencji; 4) art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b i art. 147 w zw. z art. 410 i art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy P.z.p., a także art. 16 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia wniosku złożonego przez B. oraz wskazania dodatkowej podstawy odrzucenia wniosku złożonego przez Budimex w sytuacji, gdy wnioski te zostały złożone przez wykonawców niespełniających warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia, upoważniającego do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli „POUFNE” lub wyższej, wydanego przez ABW albo SKW po przeprowadzeniu postępowania bezpieczeństwa przemysłowego; 5) art. 411 ust. 10 ustawy P.z.p. poprzez zaproszenie MProjekt i B. do złożenia ofert, pomimo że ich wnioski podlegały odrzuceniu. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu w trybie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a i b ustawy P.z.p.: 1) unieważnienie oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; 2) odrzucenie wniosków MProjekt i B. oraz Budimex o dopuszczenie do udziału w postępowaniu ze względów wskazanych w odwołaniu; 3) dokonanie ponownej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z pominięciem wniosków złożonych przez MProjekt i B. oraz przez Budimex; względnie, lecz jedynie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów i żądań odwołania w zakresie wykluczenia MProjekt z Postępowania oraz odrzucenia jego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowania, odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 4) wezwanie MProjekt do udzielenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania nie zakłóci konkurencji; Ponadto odwołujący wniósł o: 5) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania lub przedłożonych w toku postępowania przed Izbą na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania lub w dacie powołania się na te okoliczności w postępowaniu przed Izbą; 6) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący podniósł, że jest wykonawcą, który złożył prawidłowy wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w tym wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu, jak i brak podstaw wykluczenia. Jednakże wobec naruszenia wyżej wymienionych przepisów ustawy P.z.p. zamawiający niezasadnie zaprosił MProjekt i B. do składania ofert, podczas gdy wykonawcy ci podlegają wykluczeniu i złożone przez nich wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu powinny zostać odrzucone. W rezultacie istotnie ograniczona została szansa odwołującego na uzyskanie zamówienia udzielanego w ramach postępowania, bowiem będzie on musiał konkurować z wykonawcami, którzy nie powinni wziąć udziału w dalszej części postępowania. Ponadto wprawdzie wniosek Budimex został już zasadnie odrzucony przez zamawiającego z uwagi na jego złożenie przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, niemniej nie można wykluczyć, że Budimex odwoła się od tej decyzji, co rodzi ryzyko przywrócenia tego wykonawcy do postępowania. Tymczasem wniosek tego wykonawcy podlega odrzuceniu również na innej – dodatkowej podstawie, niewskazanej w informacji z dnia 13 maja br. o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co z uwagi na koncentrację środków ochrony prawnej odwołujący powinien podnieść już na obecnym etapie. Tym samym odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 501 ust. 1 ustawy P.z.p, gdyż ma interes w uzyskaniu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy P.z.p. Odwołujący podniósł, że przedmiotem zamówienia udzielanego w ramach postępowania są roboty budowlane polegające na kompleksowej realizacji nadbudowy z przebudową budynku nr 3 Komendy Głównej Straży Pożarnej. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (dalej jako „OPZ”) obejmuje m.in. dokumentację projektową stanowiącą załączniki do SW Z, których część ma charakter niejawny w rozumieniu ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych. Odwołujący otrzymał OPZ w dniu 16 maja br. (już po ogłoszeniu wyników oceny ofert). Z treści opisu wynika, że jego kluczowa część, w tym dokumentacja projektowa, została opracowana przez podmiot zewnętrzny, tj. MProjekt. W ocenie odwołującego tak istotny zakres zaangażowania wykonawcy w przygotowanie postępowania pozwolił osiągnąć mu istotną przewagę nad pozostałymi wykonawcami. W rezultacie jedyną możliwością przywrócenia konkurencyjności tego postępowania powinno być wykluczenie MProjekt z postępowania. Równocześnie obowiązkiem wykonawcy – w sytuacji, gdy inaczej oceniał konsekwencje swojego wcześniejszego zaangażowania i w rezultacie zdecydował się wziąć udział w postępowaniu – było zasygnalizowanie tej okoliczności w oświadczeniu o braku podstaw wykluczenia z postępowania lub względnie innym dokumencie, na podstawie którego wykonawca zwróciłby uwagę na fakt przygotowania OPZ, umożliwiając zamawiającemu oraz pozostałym wykonawcom biorącym udział w postępowaniu dokonanie autonomicznej oceny zaistniałej sytuacji pod kątem przesłanki wykluczenia przewidzianej w art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p. Tymczasem w oświadczeniu stanowiącym załącznik nr 1 do wniosku MProjekt potwierdził, że nie podlega wkluczeniu z postępowania i spełnia warunki udziału w nim. Zarówno w tym dokumencie, jak i pozostałych załączonych do wniosku, wykonawca nie odniósł się w żaden sposób do kwestii opracowania OPZ w postępowaniu. 1.5. Powyższe nakazuje uznać, że MProjekt celowo zataił okoliczność wcześniejszego zaangażowania w przygotowanie postępowania, z którym związana jest podstawa wykluczenia określona w art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p. Tymczasem wykonawca powinien samodzielnie zwrócić uwagę na tego rodzaju okoliczność, nawet jeżeli w jego subiektywnej ocenie nie powinna ona skutkować tak dotkliwą sankcją. W ocenie odwołującego w takiej sytuacji należy uznać, że wykonawca intencjonalnie dopuścił się przedstawienia informacji wprowadzającej w błąd zamawiającego co do braku podstawy wykluczenia z postępowania. W tym zakresie odwołujący przywołał wyrok z dnia 29 października 2021r., XXIII Zs 109/21. Odwołujący stwierdził, że dla oceny postępowania MProjekt nie ma znaczenia, że wykonawcy w postępowaniu nie byli zobowiązany do złożenia JEDZ, którego treść zastępowało oświadczenie sporządzone według wzoru przygotowanego przez Zamawiającego. W takiej sytuacji wykonawca powinien był dodać odpowiednie oświadczenie w treści ww. wzoru lub w osobnym dokumencie (tak jak uczynił np. Budimex). W przeciwnym wypadku fakt uprzedniego zaangażowania w przygotowanie postępowania nie zostaje uzewnętrzniony i nie jest możliwe podjęcie działań zmierzających do ustalenia, czy takie zaangażowanie istotnie narusza konkurencję, jak i jakie czynności należałoby podjąć w celu jej przywrócenia w przetargu. Odwołujący podniósł, że zamawiający zastrzegł w treści ogłoszenia o zamówieniu (pkt 2.1.6, str. 3 i 4) fakultatywne przesłanki wykluczenia dotyczące wprowadzenie zamawiającego w błąd, a zatem bezsprzecznie powinny mieć one zastosowanie w tej sprawie i skutkować wyeliminowaniem udziału MProjekt z postępowania. Niezależnie od powyższego odwołujący zauważył, że przygotowanie całej dokumentacji przez MProjekt dało temu wykonawcy znaczną przewagę nad pozostałymi wykonawcami. Po pierwsze, MProjekt mógł zdecydować się na przyjęcie takich rozwiązań, których realizacja – zważywszy na ich znajomość ze znacznym wyprzedzeniem w stosunku do konkurentów – w jego przypadku byłaby ułatwiona (w perspektywie czasu lub kosztu realizacji. Wyłącznie MProjekt dysponuje kosztorysami inwestorskimi, a wiedza z nich wynikająca przyznaje mu znaczną przewagę. Może on bowiem zoptymalizować zaoferowaną cenę na podstawie informacji niedostępnych innym wykonawcom – tym bowiem wraz z SW Z przekazano jedynie przedmiary. Co więcej, doświadczenie odwołującego potwierdza, że przedmiary często okazują się błędne, bowiem są opracowane w sposób niezasadnie sugerujący konieczność poniesienia wyższych kosztów, o czym wiedzę ma tylko projektant. Nie bez znaczenia jest też poufny charakter udzielanego zamówienia. Część dokumentacji ma charakter niejawny i może być udostępniania wykonawcom jedynie w siedzibie zamawiającego. W praktyce oznacza to, że wykonawcy mają zapewniony jedynie kilkugodzinny wgląd do tych materiałów, podczas gdy MProjekt ma do nich nieograniczony dostęp. Ewentualne wydłużenie terminu składania ofert nie byłoby w tym przypadku remedium, bowiem w praktyce przygotowania tego rodzaju ofert konieczne jest wielokrotne analizowanie dokumentacji projektowej. W istocie wymagałoby to częstych wizyt w siedzibie zamawiającego i tym samym – nieakceptowalnego z jego perspektywy wydłużenia terminu składania ofert. Ostatecznie i tak przewaga MProjekt nie zostałaby wyeliminowana. Odwołujący zauważył, że w przypadku realizacji robót budowlanych przez MProjekt, ten sam podmiot – jako wykonawca dokumentacji projektowej – będzie sprawował nadzór autorski. Oznacza to ryzyko zaakceptowania przez MProjekt zmian w dokumentacji projektowej w celu zmniejszenia kosztów realizacji zamówienia, które nie zostałyby zaakceptowane w przypadku realizacji prac przez inny podmiot. W istocie MProjekt będzie działał w warunkach konfliktu interesu, zaś mając możliwość akceptowania dla siebie korzystnych zmian w dokumentacji projektowej, już na etapie ofertowania może założyć dalece bardziej optymistyczne założenia niż jego konkurenci. W ocenie odwołującego MProjekt nie jest w stanie przedstawić jakichkolwiek wiarygodnych i przekonujących wyjaśnień, które pozwoliłby uznać, że mimo wszystko jego dalszy udział w postępowaniu nie zakłóci konkurencji. Zapewne i sam wykonawca jest tego świadomy, skoro przemilczał fakt przygotowania OPZ w złożonym wniosku. Z tej przyczyny zaniechanie wezwania do udzielenia wyjaśnień zgodnie z art. 85 ust. 2 ustawy P.z.p. należy uznać jako pozostające bez wpływu na wynik postępowania, skoro MProjekt i tak podlega wykluczeniu i to na dwóch niezależnych podstawach, tj. art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z pkt 10 PZP i art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p. Jednakże w przypadku uznania przez Izbę, że mimo wszystko MProjekt powinien być wpierw wezwany do wyjaśnień w ww. zakresie, to również z uwagi na to zaniechanie zamawiającego odwołanie należy uznać za zasadne. Odnosząc się do zarzutów dotyczących zaniechania wykluczenia B. i Budimex z postępowania, odwołujący podniósł, że zgodnie z pkt. 2.1.2 ogłoszenia o zamówieniu: „Zapewnienie bezpieczeństwa informacji niejawnych: warunkiem dostępu Wykonawcy do informacji niejawnych o klauzuli „POUFNE”, w związku z realizacją zamówienia jest zdolność Wykonawcy do ochrony informacji niejawnych. W związku z tym Wykonawca winien przedstawić Zamawiającemu, zgodnie z art. 54 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. 2023.756 t.j.) świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia, upoważniającego do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli Poufne lub wyższej, wydane przez ABW albo SKW po przeprowadzeniu postępowania bezpieczeństwa przemysłowego.” W powyższym zakresie zamawiający skorzystał ze szczególnego uprawnienia wynikającego z § 11 ust. 1 pkt 2 lit. c rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Zgodnie z tym przepisem, w przypadku zamówień, które wiążą się z przetwarzaniem informacji niejawnych, wymagają do nich dostępu, ich wykorzystania lub je zawierają - w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu zamawiający może żądać podmiotowych środków dowodowych w postaci dokumentów potwierdzających zdolność wykonawcy do ochrony tych informacji i ich przetwarzania na poziomie wymaganym przez odrębne przepisy, w szczególności ważnego odpowiedniego świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, ważnego poświadczenia bezpieczeństwa oraz zaświadczenia o odbyciu szkolenia w zakresie ochrony informacji niejawnych, o których mowa w ustawie z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych. Tymczasem ani B. ani Budimex S.A. nie zastosowali się do wymagań ogłoszenia o zamówieniu i nie załączyli do wniosku wymaganego świadectwa, lecz poprzestali jedynie na złożeniu Zgody na Udostępnienie Informacji Niejawnych o Klauzuli „POUFNE”, wydanej w obu przypadkach przez Zastępcę Szefa ABW odpowiednio dnia 28 września 2023 r. dla B. oraz dnia 2 czerwca .2023 r. dla Budimex. Odwołujący stwierdził, że słusznie przyjął zamawiający, iż wnioski złożone przez ww. wykonawców są wadliwe – tj. nie zawierają wymaganych podmiotowych środków dowodowych i działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p. wezwał każdego z tych wykonawców do złożenia świadectwa przywołując w treści wezwań wymóg zawarty w ogłoszeniu o zamówieniu, o którym mowa powyżej. Błędnie jednak ocenił otrzymane od wykonawców wyjaśnienia. W odpowiedzi na otrzymane wezwania, wykonawcy ponownie złożyli zgody, jednocześnie wyjaśniając, że rzekomo uzyskanie tego rodzaju dokumentu w oparciu o art. 54 ust. 7 Uoin, zastępuje wymagane w niniejszym postępowaniu świadectwo I stopnia do czasu zakończenia postępowania bezpieczeństwa przemysłowego prowadzonego w stosunku do tych wykonawców przez Agencję Bezpieczeństwa Wewnętrznego w celu wydania dla tych wykonawców świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego. B. stwierdził dodatkowo, że w jego ocenie zgoda jest równoznaczna z posiadaniem Świadectwa Bezpieczeństwa Przemysłowego o klauzuli „Poufne”. Budimex oświadczył natomiast w swych wyjaśnieniach, że skoro zgoda obowiązuje do czasu zakończenia postępowania prowadzonego przez ABW, a postępowanie to toczy się w celu wydania Świadectwa pierwszego stopnia, potwierdzającego pełną zdolność przedsiębiorcy do ochrony informacji niejawnych, to wydana dla Budimex zgoda „obejmuje również pełen zakres przetwarzania informacji niejawnych. Tym samym jest traktowana jako dokument wywołujący taki sam skutek jak świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia”. Wykonawcy nie podali jednak żadnej podstawy prawnej swych twierdzeń o rzekomej możliwości posługiwania się zamiennie zgodą zamiast świadectwem i to w takim samym zakresie, jaki wymagany był przez zamawiającego, tj. w celu wykazania upoważnienia do ochrony informacji niejawnych o klauzuli „POUFNE” pierwszego (a więc najwyższego) stopnia. Odwołujący wskazał, że art. 55 ust. 1 ustawy o ochronie informacji niejawnych przewiduje, że w zależności od stopnia zdolności do ochrony informacji niejawnych o klauzuli "poufne" lub wyższej wydaje się świadectwo odpowiednio: 1) pierwszego stopnia - potwierdzające pełną zdolność przedsiębiorcy do ochrony tych informacji (taki stopień świadectwa wymagany jest w postępowaniu); 2) drugiego stopnia - potwierdzające zdolność przedsiębiorcy do ochrony tych informacji, z wyłączeniem możliwości ich przetwarzania we własnych systemach teleinformatycznych; 3) trzeciego stopnia - potwierdzające zdolność przedsiębiorcy do ochrony tych informacji, z wyłączeniem możliwości ich przetwarzania w użytkowanych przez niego obiektach. Odwołujący zauważył, że przepis art. 54 ust. 7 ustawy o ochronie informacji niejawnych, który został przywołany przez wykonawców w ich wyjaśnieniach, potwierdza jednoznacznie, że pisemna zgoda, o wydanie której przedsiębiorca może wystąpić do wskazanych w tym przepisie organów, w trakcie trwającego postępowania bezpieczeństwa przemysłowego, obejmuje wyłącznie upoważnienie do: udostępnienia informacji niejawnych o klauzuli "poufne”. Zgoda potwierdza zatem jedynie podstawową zdolność przedsiębiorcy (w minimalnym wymaganym zakresie) do ochrony informacji niejawnych. Nie sposób wywieść z ww. przepisu, aby zgoda potwierdzała pełną zdolność przedsiębiorcy do ochrony przedmiotowych informacji adekwatnie do świadectwa pierwszego stopnia, tj. aby upoważniała do przetwarzania informacji we własnych systemach teleinformatycznych. Wykonawcy zresztą zdają się być tego ograniczenia świadomi, dlatego też – jak można się domyślać – wraz w wyjaśnieniami przedłożyli dodatkowo świadectwo akredytacji bezpieczeństwa posiadanego systemu teleinformatycznego, przeznaczonego do przetwarzania informacji niejawnych o klauzuli „poufne”. Wymóg posiadania takiej akredytacji wynika jednak z innej regulacji tj. z art. 48 i jest niezależny od wymogu posiadania świadectwa pierwszego stopnia. W konsekwencji, posiadając jedynie zgody, wykonawcy nie są uprawnieni do faktycznego przetwarzania przedmiotowych informacji w swoich systemach teleinformatycznych zgodnie z prawem. Uprawnienie to nie wynika bowiem z samego faktu uzyskania akredytacji. Co więcej, wyjaśnienia złożone przez ww. wykonawców pozostają w sprzeczności nie tylko z jasnym brzmieniem art. 54 ust. 7 w zw. z art. 55 ust. 1 ustawy o ochronie informacji niejawnych, lecz również z samą treścią przedłożonych zgód. Organ wydający zgody jednoznacznie wskazał bowiem, że zgoda wydawana jest: „do czasu zakończenia przez Agencję Bezpieczeństwa Wewnętrznego postępowania bezpieczeństwa przemysłowego prowadzonego w celu wydania świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego pierwszego stopnia potwierdzającego pełną zdolność przedsiębiorcy do ochrony tych informacji.” Przedłożone zgody bezsprzecznie zatem potwierdzają, że dopiero wydane świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego pierwszego stopnia potwierdzać będzie pełną zdolność przedsiębiorcy do ochrony tych informacji. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 12 czerwca 2024 roku zamawiający wniósł o: I) oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego; 2)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów oraz oświadczeń złożonych w toku postępowania przed KIO na okoliczności wskazane w uzasadnieniu do odpowiedzi lub przedstawione w trakcie rozprawy; 3)obciążenie odwołującego kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa pełnomocnika. Zamawiający stwierdził, że nie zgadza się z zarzutami odwołującego o naruszeniu: art. 108 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 85 ust. 1 i 2 w zw. z art. 405 ust. 1 oraz art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 405 ust. 2 pkt 5 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia MProjekt z postępowania; art. 85 ust. 2 w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania MProjekt do udzielenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania nie zakłóci konkurencji; art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b i art. 147 w zw. z art. 410 i art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a, a także art. 16 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia wniosku złożonego przez B. w zakresie niespełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia; art. 411 ust. 10 ustawy P.z.p. poprzez zaproszenie MProjekt i B. do złożenia ofert, pomimo, że ich wnioski podlegały odrzuceniu. Zamawiający wskazał, że zasadność wykluczenia MProjekt z powodu naruszenia konkurencyjności jest wątpliwa, gdyż: 1)MProjekt nie podlegał wykluczeniu na obecnym etapie postępowania w związku z tym, że zamawiający podjął odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji. Zgodnie bowiem z art. 85 ust. 2 ustawy P.z.p. wykluczenie wykonawcy z postępowania następuje wyłącznie w przypadku, gdy zaangażowanie tego wykonawcy w przygotowanie postępowania zakłóci konkurencję i nie może być (to zakłócenie) wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie; 2)w związku z wypełnieniem przez zamawiającego obowiązków z art. 85 ust. 1 ustawy P.z.p., MProjekt nie został wezwany do złożenia wyjaśnień z art. 85 ust. 2 ustawy P.z.p., celem przedstawienia dowodów, że mimo jego zaangażowania w przygotowanie postępowania nie doszło do zakłócenia konkurencji; 3)zostały podjęte przez zamawiającego czynności w celu zapewnienia środków konkurencji w ramach postępowania: a)dokumentacja projektowa została udostępniona wykonawcom na zasadzie art. 103 ustawy P.z.p. Dokumentacja ta zawiera wszelkie informacje, które zamawiający uzyskał od MProjekt oraz które zamawiający przekazał MProjekt, a które są istotne dla opracowania oferty wykonania robót budowalnych, b)przekazana wykonawcom dokumentacja projektowa zawiera opracowane przedmiary robót budowalnych (opisy w znacznej szczegółowości z odniesieniem do specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowalnych), pomimo przyjęcia zasady wynagrodzenia ryczałtowego § 4 ust. 3 rozporządzenia MRiT z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. poz. 2454), c)przekazane wykonawcom przedmiary robót (zawierające zakres robót budowlanych) oraz stwior (zawierające specyfikacje materiałowe) obejmują także zakres określony w dokumentacji projektowej niejawnej, d)MProjekt nie brał udziału w opracowaniu dokumentów OPZ i SW Z, z wyłączeniem dokumentacji projektowej, wymienionej w pkt 111/1/2) i 3) SWZ, e)według kalkulacji własnej należy obliczyć w cenie ofertowej inne usługi określone w pkt 111/1/4) SW Z i pkt 3/2)-5) OPZ — zakres nieobjęty dokumentacją projektową opracowaną przez MProjekt, f)wydłużono ustawowy termin składania ofert, określony w art. 41 1 ust. 13 ustawy P.z.p., do 46 dni od dnia przekazania zaproszenia; 4)samo uczestnictwo MProjekt w postępowaniu nie stanowi żadnego niebezpieczeństwa dla konkurencji między oferentami (zob. wyrok z dnia 28 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 302/20). W innym przypadku, odwołujący powinien podać przykłady istotnego zakłócenia konkurencji na podstawie zaistniałych sytuacji faktycznych, a nie domniemanych, nieokreślonych zdarzeń (zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 25 maja 2020 r., sygn. akt. KIO440/20: „Między udziałem wykonawcy w przygotowaniu a zakłóceniem konkurencji musi istnieć adekwatny związek przyczynowo skutkowy polegający na tym, że naruszenie konkurencji jest wynikiem udziału wykonawcy w przygotowaniu postępowaniu"); 5)zamawiający nie ma obowiązku publikowania kosztorysów inwestorskich. Wiedza nabyta przez MProjekt w tym zakresie — na dzisiaj — może być bez znaczenia ze względu na upływ czasu. Dokumentacja kosztorysowa została opracowana w III kwartale 2023 r. i według ówczesnego poziomu cen MProjekt dokonał tych kalkulacji. Ponadto udostępnione przedmiary robót, które zostały sporządzone w znacznym stopni ogólności, odpowiadają wprost poszczególnym pozycjom kosztorysów inwestorskich. Stąd, wykonawcy korzystając z ogólnodostępnych publikacji cenowych na rynku robót budowlanych i przedmiarów robót (np. Sekocenbud z listopada 2023 są w stanie samodzielnie (jako profesjonaliści) obliczyć koszt robót budowlanych oszacowanych na potrzeby zamawiającego. Zakres robót budowlanych został ujęty w udostępnionych wszystkim wykonawcom przedmiarach robót i specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót; 6)projekty niejawne udostępniano do wglądu w kancelarii tajnej zamawiającego. W przypadku, jeśli wykonawcy w trybie art. 135 ustawy P.z.p. wnosiliby o udostępnienie tej dokumentacji w innej formie, np. przez wypożyczenie z obowiązkiem zwrotu w ramach zmiany SW Z, zamawiający dopuściłby taką zmianę (z art. 137 ust. 1 ustawy P.z.p.). Do dzisiaj żaden wykonawca, w tym odwołujący, nie wystąpił z wnioskiem o zmianę SW Z. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 05 czerwca 2014 r. (sygn. akt IV CSK 626/13) wykonawca, w związku z podjętymi wątpliwościami oraz uwagami ma nie tylko uprawnienie, ale także obowiązek zwrócenia się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SWZ; 7)podnoszone przez odwołującego wszelkie ryzyka współpracy MProjekt z zamawiającym w ramach praw autorskich nad dokumentacją projektową, w trakcie postępowania, w tym wyjaśnienia wątpliwości wykonawców co do zapisów w projektach, są bezpodstawne i opierają się wyłącznie na subiektywnych twierdzeniach odwołującego, nie popartych żadnymi faktami, których obowiązek udowodnienia ciąży na odwołującym (brak takich dowodów w odwołaniu). Zamawiający wskazał, że gdyby wolą ustawodawcy było niedopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawcy, który był uprzednio zaangażowany w przygotowanie takiego postępowania, to dałby temu jasny wyraz w przepisach ustawy P.z.p., poprzez kategoryczny zapis w tym zakresie. W ocenie zamawiającego MProjekt nie posiada lepszych informacji od innych wykonawców niż te, które są udostępnione dla wszystkich, zaproszonych do przetargu. Zamawiający podniósł, że kwestia zasadności wykluczenia B. z powodu braku przedstawienia świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia jest również wątpliwa, gdyż wykonawca ten przedstawił Zgodę na Udostępnienie Informacji Niejawnych o Klauzuli POUFNE, wydaną w dniu 28 września 2023 r. przez ABW. Wskazana wyżej zgoda, przedstawiona na obecnym etapie postępowania, jest zdaniem zamawiającego wystarczająca, gdyż przedmiotowe świadectwo staje się warunkiem niezbędnym do podpisania samej umowy na realizację przedmiotu zamówienia, gdyż w ogłoszeniu wyraźnie wskazano, że zdolność do ochrony informacji niejawnych jest wymagana w związku z realizacją zamówienia, a nie już na etapie składania wniosku o udział w postępowaniu. Ponadto w celu zapewnienia przedsiębiorcom możliwości prowadzenia działalności związanej z ochroną informacji niejawnych, wprowadzono w ustawie o ochronie informacji niejawnych (art. 54 ust. 7) rozwiązanie w postaci zgody na dostęp do informacji niejawnych – dokumentu stanowiącego substytut świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego. Powyższe rozwiązanie ustawowe ma na celu niwelowanie negatywnych skutków dla przedsiębiorców, wynikających z trwającej ponad termin określony ustawowo, procedury w ABW lub SKW. ABW lub SKW, wydając zgodę na podstawie art. 54 ust. 7 ustawy o ochronie informacji niejawnych, bierze pod uwagę przede wszystkim dobro informacji niejawnych oraz aktualną sytuację podmiotu, który występuje o wydanie przedmiotowej zgody. W sytuacjach, w których nie zachodzą przesłanki skutkujące cofnięciem świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, a zgromadzony materiał wskazuje na to, iż postępowanie zmierza ku wydaniu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, jak również w sytuacji, gdy organ nie jest w stanie wydać go w terminie wynikającym z przepisów ustawy o ochronie informacji niejawnych, Szef ABW wyraża zgodę na dostęp na dotychczasowych zasadach do informacji niejawnych do czasu zakończenia postępowania bezpieczeństwa przemysłowego. Zgoda Szefa ABW jest przedłużeniem terminu ważności posiadanego świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego. Zamawiający wskazał, że w przypadkach firm, które przedłożyły w dokumentacji Zgody Szefa ABW na dostępdo informacji niejawnych (art, 54 ust. 7 ustawy o ochronie informacji niejawnych), mamy do czynienia z sytuacją ubiegania się o ponowne wydanie świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego pierwszego (l) stopnia, a więc zgoda również dotyczy kategorii pierwszego (l) stopnia, ponieważ obie firmy posiadały wcześniej taki stopień świadectwa i o taki sam stopień zawnioskowały do ABW. Jeżeli zgoda miałaby dotyczyć innego niż pierwszy stopień, to taką informację zawarto by w treści zgody, czego nie uczyniono, Wobec firm Budimex i B. prowadzone są postępowania sprawdzające, mające na celu wydanie świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego pierwszego (l) stopnia. Wobec powyższych okoliczności przedstawiono zamawiającemu jeden z możliwych dokumentów potwierdzających zdolność przedsiębiorcy do ochrony informacji niejawnych tj. zgodę Szefa ABW, o której mowa w art, 54 ust. 7 ustawy o ochronie informacji niejawnych. Przedmiotowa zgoda jest dokumentem potwierdzającym zdolność do ochrony informacji niejawnych na tych samych zasadach i w tym samym zakresie co świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego. Należy więc uznać, że przedłożone przez obie firmy zgody, wydane przez ABW na dostęp do informacji niejawnych o klauzuli POUFNE, są dokumentami wystarczającymi do spełnienia wymagań określonych w postępowaniu. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy: B. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Głogowie Małopolskim, MProjekt Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, BUDIMEX Spółka akcyjna w Warszawie. Wykonawcy poparli stanowisko zamawiającego i wnieśli o oddalenie odwołania. Izba ustaliła, co następuje: Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 16 lutego 2024 roku, numer publikacji ogłoszenia: 991272024, numer wydania Dz.U. S: 34/2024. Termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu ustalono na 20 marca 2024 roku. W ogłoszeniu o przedmiotowym zamówieniu warunki udziału w postępowaniu zostały określone w punkcie 5.1.9 „Kryteria kwalifikacji” w sposób następujący: „5.1.9 Kryteria kwalifikacji. Kryterium: Rodzaj: Kompetencje do prowadzenia danej działalności zawodowej Nazwa: doświadczenie i potencjał techniczny Opis: W postępowaniu mogą wziąć udział Wykonawcy spełniający warunki w zakresie posiadania niezbędnego doświadczenia, potencjału technicznego (art. 116 PZP) dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia - Wykonawca wykaże, że wykonał należycie – w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: a) co najmniej 3 zadaniami przy realizacji robót budowlanych o podobnym charakterze (budowa, rozbudowa, nadbudowa, przebudowa), w budynkach o kubaturze min. 5000 m3 każdy, o łącznej wartości robót, nie mniejszej niż 30 000 000 zł brutto lub b) co najmniej 2 zadaniami przy realizacji robót budowlanych o podobnym charakterze (budowa, rozbudowa, nadbudowa, przebudowa), w budynkach o kubaturze min. 10000 m3 każdy, o łącznej wartości robót, nie mniejszej niż 30 000 000 zł brutto. Wykorzystanie tego kryterium: Stosowane Kryteria zostaną wykorzystane do kwalifikacji kandydatów zapraszanych do drugiego etapu procedury Kryterium: Rodzaj: Zdolność techniczna i zawodowa Nazwa: doświadczenie i potencjał techniczny Opis: W postępowaniu może wziąć udział Wykonawca spełniający warunki w zakresie posiadania niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych i wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował zespołem osób spełniających wymagania dot. kwalifikacji i doświadczenia zawodowego: 1) osobą, która będzie pełniła funkcję kierownika budowy, posiadającą: a) uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń posiadającą min. 5 letnie uprawnienia, liczone od dnia uzyskania uprawnień i aktualne zaświadczenie z właściwej Izby Inżynierów Budownictwa, zgodnie z przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U.2023.682 t.j.) oraz ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (Dz.U.2023.551 t.j.), b) spełniającą wymagania, o których mowa w art. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz.U.2022.840 t.j.); 2) osobą, która będzie pełniła funkcję kierownika robót sanitarnych, posiadającą: uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń posiadającą min. 3 letnie uprawnienia liczone od dnia uzyskania uprawnień i aktualne zaświadczenie z właściwego samorządu zawodowego, zgodnie z przepisami ustawy Prawo budowlane oraz ustawy o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów; 3) osobą, która będzie pełniła funkcję kierownika robót elektrycznych, posiadającą: uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji, urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń posiadającą min. 3 letnie uprawnienia liczone od dnia uzyskania uprawnień i aktualne zaświadczenie z właściwej Izby Inżynierów Budownictwa, zgodnie z przepisami ustawy Prawo budowlane oraz ustawy o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa oraz posiadającą uprawnienia do eksploatacji urządzeń i instalacji elektrycznych do 1 kV w zakresie D zgodnie z rozporządzeniem Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 28 kwietnia 2003 r. w sprawie szczegółowych zasad stwierdzania posiadania kwalifikacji przez osoby zajmujące się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci (Dz.U. 2022.1392); 4) osobą, która będzie pełniła funkcję kierownika robót teletechnicznych, posiadającą: uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń posiadającą min. 3 letnie uprawnienia liczone od dnia uzyskania uprawnień i aktualne zaświadczenie z właściwej Izby Inżynierów Budownictwa, zgodnie z przepisami ustawy Prawo budowlane oraz ustawy o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa. Wykorzystanie tego kryterium: Stosowane Kryteria zostaną wykorzystane do kwalifikacji kandydatów zapraszanych do drugiego etapu procedury Informacje dotyczące drugiego etapu procedury dwustopniowej: Procedura zostanie przeprowadzona w kolejnych etapach. Na każdym etapie niektórzy uczestnicy mogą zostać wyeliminowani”. (dowód: ogłoszenie o zamówieniu) Na stronie prowadzonego postępowania ( 887799) zamawiający zawarł punkt „Wymagania i specyfikacja Wymagania dotyczące wniosku o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym”, w którym wskazał: „Wraz z wypełnionym Wnioskiem o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym Wykonawca jest zobowiązany złożyć oświadczenia i dokumenty na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia: 1) Oświadczenie Wykonawcy/Wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielnie zamówienia o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnieniu warunków udziału w postępowaniu składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp – zał. nr 1 2) Oświadczenie Podmiotu udostępniającego zasoby/Podwykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnieniu warunków udziału w postępowaniu składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp – zał. nr 1 – jeśli dotyczy 3) Wykaz osób Wykonawcy wyznaczonych do realizacji przedmiotu zamówienia związanego z dostępem do informacji niejawnych – zał. nr 2 4) Wykaz robót budowlanych – zał. nr 3 5) Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia z uprawnieniami dostępu do informacji niejawnych o klauzuli „POUFNE” lub wyżej – zał. nr 4 6) Informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 Ustawy oraz art. 108 ust. 1 pkt 4 Ustawy, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego – sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem; 7) Odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4 Ustawy, sporządzonych nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji; 8) Zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, w przypadku zalegania z opłacaniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności. 9) Zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; 10) Dokumentów potwierdzających, że wyszczególnione w wykazie roboty (zał. nr 3) zostały wykonane należycie, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. 11) W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym w/w oświadczenia, dokumenty składa każdy z wykonawców występujący wspólnie; 12) W przypadku podmiotu, na którego zdolnościach lub sytuacji wykonawca będzie ubiegał się o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym w/w dokumenty składa w odniesieniu do każdego z tych podmiotów. 13) Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia zgodnie z art. 117 ust. 4 dołączają do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane wykonają poszczególni wykonawcy. 14) Jeżeli w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 6, 7, 8, 9 lub gdy dokumenty te nie odnoszą się do wszystkich przypadków w/w, zastępuje się je odpowiednio w całości lub w części dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie Wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone pod przysięgą, lub, jeżeli w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania Wykonawcy. 15) Do podmiotów udostępniających zasoby na zasadach art. 118 Ustawy, mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, postanowienia ust. 14 stosuje się odpowiednio.” (dowód: 887799) Zgodnie z pkt. 2.1.2 ogłoszenia: „2.1.2 Miejsce realizacji Podpodział krajowy (NUTS): Miasto Warszawa (PL911) Kraj: Polska Informacje dodatkowe: Informacje ogólne dotyczące niejawności obiektu i ochrony konserwatorskiej: 1) obiekt planowanego zamówienia na podstawie § 2 pkt 16 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 21 kwietnia 2022 r. w sprawie obiektów szczególnie ważnych dla bezpieczeństwa lub obronności państwa oraz ich szczególnej ochrony jest kwalifikowany jako obiekt szczególnie ważny dla bezpieczeństwa lub obronności państwa. 2) teren, na którym będą realizowane roboty budowlane jest obszarem wpisanym do rejestru zabytków pod numerem C48 decyzją z dnia 30 czerwca 1971 r., zgodnie z zapisami ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i ochronie nad zabytkami; 3) teren ten jest terenem zamkniętym, w rozumieniu ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych, na podstawie decyzji nr 2 Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 14012002 roku o określaniu terenu zamkniętego (decyzja ze zmianami): informacjom o obiektach na terenie zamkniętym nadano klauzulę „ZASTRZEŻONE”. Dotyczy to dokumentacji technicznej dotyczącej terenu zamkniętego, opracowywanej od dnia wejścia w życie decyzji o ustaleniu terenu zamkniętego, obejmującej projekty i plany: infrastruktury naziemnej i podziemnej usytuowanej w obrębie terenu zamkniętego, infrastruktury technicznej budynków usytuowanych w obrębie terenu zamkniętego, obejmującej: systemy alarmowe, system kontroli dostępu do obiektów i pomieszczeń oraz system monitoringu obiektów i pomieszczeń”, materiałom geodezyjnym i kartograficznym dotyczącym terenu zamkniętego, stanowiącym dokumentację geodezyjną i kartograficzną terenu objętego obszarem zamknięcia – nadano klauzulę „POUFNE”. Zapewnienie bezpieczeństwa informacji niejawnych: warunkiem dostępu Wykonawcy do informacji niejawnych o klauzuli „POUFNE”, w związku z realizacją zamówienia jest zdolność Wykonawcy do ochrony informacji niejawnych. W związku z tym Wykonawca winien przedstawić Zamawiającemu, zgodnie z art. 54 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. 2023.756 t.j.) świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia, upoważniającego do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli Poufne lub wyższej, wydane przez ABW albo SKW po przeprowadzeniu postępowania bezpieczeństwa przemysłowego. Realizacja przedmiotu zamówienia musi być zgodna z wymogami zawartymi w instrukcji bezpieczeństwa przemysłowego. Dostęp do informacji niejawnych w zakresie niezbędnym do realizacji Umowy posiadać będą osoby posiadające ważne poświadczenie bezpieczeństwa o klauzuli tajności „POUFNE” lub wyższej, ujęte przez wykonawcę w „Wykazie osób Wykonawcy wyznaczonych do realizacji przedmiotu zamówienia związanego z dostępem do informacji niejawnych” oraz posiadające ważne zaświadczenia o odbytym szkoleniu w zakresie ochrony informacji niejawnych. Wykaz osób zostanie przekazany Zamawiającemu na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wykonawca, pod rygorem odpowiedzialności karnej za ujawnianie informacji podlegających ochronie zobowiąże się do przestrzegania procedur, zasad i przepisów, dotyczących materiałów zawierających informacje niejawne, zgodnie z przywołaną ustawą o ochronie informacji niejawnych oraz zapisami zawartymi w instrukcji bezpieczeństwa przemysłowego. Wykonawca zobowiąże się do poinformowania Podwykonawców o ciążącym na nich obowiązku ochrony informacji niejawnych, które uzyskają w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, w trakcie realizacji zamówienia oraz po jego zakończeniu w sposób określony w przepisach o ochronie informacji niejawnych.” (dowód: ogłoszenie o zamówieniu) W związku z tym, że przystępujący MProjekt wykonał dla zamawiającego dokumentację projektową i uzyskał pozwolenie na budowę w ramach umowy na opracowanie dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem pozwoleń administracyjnych na budowę i pełnienie nadzoru autorskiego dla zadania pn. „Nadbudowa i przebudowa budynku nr 3 Komendy Głównej Państwowej Straży Pożarnej”, zamawiający, w celu wprowadzenia środków zachowania zasad konkurencji z art. 85 ustawy P.z.p. podjął decyzję o wydłużeniu terminu składania ofert, określonego w art. 411 ust. 13 ustawy P.z.p., o 5 dni (dowód: pisma z dnia 2 i 30 kwietnia 2024 roku). W dniu 24 kwietnia 2024 r. zamawiający, wskazując jako podstawę art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p., wezwał przystępującego B. oraz wykonawcę Budimex „do złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie: 1. Świadectwa i poświadczenia Bezpieczeństwa Przemysłowego o klauzuli „Poufne”. Zamawiający w ogłoszeniu 99127-2024 opublikował informację, że „Wykonawca składa Zamawiającemu, zgodnie z art. 54 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. 2023. poz. 756) świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia, upoważniającego do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli „Poufne” lub wyższej, wydane przez ABW albo SKW po przeprowadzeniu postępowania bezpieczeństwa przemysłowego”. Zgodnie z rozporządzeniem ministra rozwoju, pracy i technologii z 23.12.2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415) Zamawiający może żądać w przypadku zamówień, które wiążą się z przetwarzaniem informacji niejawnych, wymagają do nich dostępu, ich wykorzystania lub je zawierają – dokumentów potwierdzających zdolność wykonawcy do ochrony tych informacji i ich przetwarzania na poziomie wymaganym przez odrębne przepisy w szczególności ważnego odpowiedniego świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, ważnego poświadczenia bezpieczeństwa oraz zaświadczenia o odbyciu szkolenia w zakresie ochrony informacji niejawnych, o których mowa w ustawie z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. z 2019 r. poz. 742). Zamawiający wzywa do złożenia świadectwa Bezpieczeństwa Przemysłowego o klauzuli „Poufne” oraz Poświadczeń Bezpieczeństwa o klauzuli „Poufne” dla osób wskazanych w załączniku nr 2 do Wniosku, wyznaczonych do realizacji przedmiotu zamówienia.” (dowód: pisma z dnia 24 kwietnia 2024 roku). W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z 24 kwietnia 2024 r. przystępujący B. złożył zgodę z dnia 28.09.2023 r. wraz z zaświadczeniem ABW z 25 kwietnia 2024 r. o prowadzeniu postępowania bezpieczeństwa przemysłowego w celu wydania świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia o klauzuli „poufne” oraz świadectwem akredytacji bezpieczeństwa systemu teleinformatycznego przeznaczonego do przetwarzania informacji o klauzuli „poufne” z 12 września 2023 r. oraz wyjaśnił, że przedmiotowa zgoda upoważnia do udostępnienia firmie informacji o klauzuli „poufne” do czasu wydania przez ABW świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego (art. 64 ust. 1 ww. ustawy), a w świetle obowiązujących przepisów ww. zgoda jest równoznaczna z posiadaniem Świadectwa Bezpieczeństwa Przemysłowego o klauzuli „Poufne”. (dowód: pismo z dnia 26 kwietnia 2024 roku z załącznikami) W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 24 kwietnia 2024 roku wykonawca Budimex złożył zgodę ABW z dnia 2 czerwca 2023 roku i wyjaśnił, że: „Zamawiający określił jako jeden z warunków dopuszczających do udziału w postępowaniu, posiadanie aktualnego Świadectwa Bezpieczeństwa Przemysłowego I stopnia upoważniającego do przetwarzania informacji niejawnych o klauzuli ,,POUFNE”. Zgodnie z art. 51. ust. 1 Ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o Ochronie Informacji Niejawnych (Dz.U. z 2023 r. poz. 756) warunkiem dostępu przedsiębiorcy do informacji niejawnych w związku z wykonywaniem umów albo zadań wynikających z przepisów prawa, jest zdolność do ochrony informacji niejawnych. Jednym z dokumentów potwierdzających zdolność do ochrony informacji niejawnych o klauzuli „poufne” lub wyżej jest świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego wydawane przez ABW lub SKW po przeprowadzeniu postępowania bezpieczeństwa przemysłowego. Wskazać należy jednak, iż zgodnie z ustawą o ochronie informacji niejawnych świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego nie jest jedynym dokumentem, jaki potwierdza zdolność do ochrony informacji niejawnych. Art. 54 ust. 7 ustawy przewiduje możliwość wydania pisemnej zgody właściwego organu na dostęp do informacji niejawnych o klauzuli poufne” lub wyższej na rzecz przedsiębiorcy, wobec którego wszczęto postępowanie bezpieczeństwa przemysłowego. W przypadku Budimex S.A. z uwagi na przedłużające się postępowanie bezpieczeństwa przemysłowego, na wniosek spółki Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego wydał w dniu 2 czerwca 2023 roku zgodę na udostępnienie spółce informacji niejawnych o klauzuli poufne. W/w zgoda na charakter uniwersalny, tzn. nie dotyczy jednostkowego przypadku udostepnienia informacji niejawnych, a obowiązuje do zakończenia postępowania bezpieczeństwa przemysłowego. Z uwagi na fakt, iż jak określono w treści zgody Szefa ABW obowiązuje ona do czasu zakończenia przez Agencję Bezpieczeństwa Wewnętrznego postępowania bezpieczeństwa przemysłowego prowadzone w celu wydania świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego pierwszego stopnia potwierdzającego pełną zdolność do ochrony informacji niejawnych o klauzuli poufne, zgoda ta obejmuje również pełen zakres przetwarzania informacji niejawnych. Tym samym jest traktowana jako dokument wywołujący taki sam skutek jak świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia. Stanowisko powyższe potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 sierpnia 2019 roku (sygn. akt 1517/19). Spółka wnosi zatem o uznanie przedłożonej zgody Szefa ABW jako dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Jednocześnie, jako uzupełniający środek dowodowy spółka załącza świadectwo akredytacji dla systemu teleinformatycznego przeznaczonego do przetwarzania informacji niejawnych o klauzuli „poufne”.” (dowód: pismo z dnia 25 kwietnia 2024 roku z załącznikami). W dniu 13 maja 2024 roku zamawiający poinformował o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postepowaniu. Zamawiający poinformował, że odwołujący, przystępujący B. i przystępujący MProjekt spełniają warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający poinformował o odrzuceniu wniosku wykonawcy Budimex na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy P.z.p. (dowód: informacja z dnia 13 maja 2024 roku). Wykonawca Budimex nie wniósł odwołania wobec czynności odrzucenia jego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (okoliczność bezsporna). Zamawiający udostępnił wykonawcom dokumentację projektową, w tym przedmiary robót budowlanych, na zasadzie art. 103 ustawy P.z.p. Zamawiający nie udostępnił kosztorysów inwestorskich. Zamawiający umożliwił dostęp do dokumentacji niejawnej w kancelarii tajnej zamawiającego. Ponadto zamawiający przedłużył termin na składanie ofert do 46 dni od dnia przekazania zaproszenia (okoliczności bezsporne). Izba zważyła, co następuje: Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutu naruszenia art. 85 ust. 2 w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy MProjekt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie do udzielenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania nie zakłóci konkurencji. W pozostałym zakresie odwołanie jest bezzasadne i podlega oddaleniu. Izba ustaliła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna. Izba postanowieniem wydanym na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 17 czerwca 2024 roku stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawców B. i MProjekt do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba postanowieniem wydanym na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 17 czerwca 2024 roku stwierdziła nieskuteczność przystąpienia wykonawcy Budimex do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. W ocenie Izby wykonawca Budimex nie wykazał interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego, do czego zobowiązuje go dyspozycja art. 525 ust. 1 ustawy P.z.p. Zamawiający odrzucił wniosek wykonawcy Budimex na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy P.z.p. i wykonawca Budimex nie wniósł odwołania na tę czynność zamawiającego. Tym samym wykonawca Budimex został skutecznie i trwale pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, a rozstrzygnięcie odwołania na korzyść zamawiającego nie zmieni jego statusu w postępowaniu. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów odwołania, Izba stwierdziła, co następuje: Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia art. 85 ust. 2 w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy MProjekt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie do udzielenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania nie zakłóci konkurencji. Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że przystępujący MProjekt wykonał dla zamawiającego dokumentację projektową i uzyskał pozwolenie na budowę w ramach umowy na opracowanie dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem pozwoleń administracyjnych na budowę i pełnienie nadzoru autorskiego dla zadania pn. „Nadbudowa i przebudowa budynku nr 3 Komendy Głównej Państwowej Straży Pożarnej”. W ramach tego zadania przystępujący MProjekt sporządził również kosztorysy inwestorskie, które nie zostały przekazane wykonawcom, oraz będzie sprawował nadzór autorski nad realizacją przedmiotowego zamówienia. Ponadto wykonawca MProjekt jest autorem niejawnej części dokumentacji projektowej, która również nie została przekazana innym wykonawcom. Wykonawcy ci mogą uzyskać wgląd do niejawnej części dokumentacji w kancelarii tajnej zamawiającego. W ocenie Izby wskazane wyżej okoliczności świadczą o tym, że w przedmiotowym postępowaniu doszło do zakłócenia konkurencji, o którym mowa w art. 85 ust. 1 ustawy P.z.p. Jak wskazano w publikacji „Prawo zamówień publicznych. Komentarz” pod red. Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza” Warszawa 2021 str. 385 i nast.: Z odesłania do art. 85 ust. 1 Pzp wynika, że przez „wcześniejsze zaangażowanie wykonawcy” należy rozumieć sytuację, w której wykonawca „doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia”. Chodzi więc o każde włączenie się wykonawcy w przygotowanie danego postępowania. Obejmuje to w szczególności działania wspierające, które polegają na przekazaniu zamawiającemu konkretnych wskazówek lub informacji służących udzieleniu zamówienia. Nie ma znaczenia, czy doradztwo świadczone jest na zlecenie zamawiającego, czy też polega na przekazaniu już wcześniej przygotowanych materiałów. Obojętny jest także zakres i stopień zaangażowania wykonawcy w przygotowanie postępowania, jeżeli tylko w jego wyniku wykonawca może uzyskać przewagę konkurencyjną. (…) W przypadku zamówienia na projekt wykonawczy wcześniej zaangażowanym wykonawcą jest autor projektu koncepcyjnego lub projektu budowlanego, a w przypadku zamówienia na nadzór autorski – autor projektu koncepcyjnego. (…) Wcześniejsze zaangażowanie wykonawcy musi skutkować zakłóceniem konkurencji. Do zakłócenia konkurencji dochodzi, jeżeli w wyniku wcześniejszego zaangażowania w przygotowanie danego postępowania wykonawca uzyskał przewagę konkurencyjną względem innych oferentów. TSUE wskazał na dwie przyczyny zakłócenia konkurencji. Osoba uczestnicząca w wykonywaniu niektórych prac przygotowawczych może, po pierwsze, znajdować się w korzystniejszej sytuacji przy sporządzaniu swojej oferty z powodu informacji, które mogła uzyskać w przedmiocie danego zamówienia publicznego w trakcie wykonywania wspomnianych prac przygotowawczych. Wszyscy oferenci powinni mieć jednakowe szanse przy sporządzaniu treści swoich ofert. Po drugie, wspomniana osoba może się znaleźć w sytuacji mogącej spowodować konflikt interesów w tym znaczeniu, że osoba ta, będąc oferentem w danym zamówieniu publicznym, może, nawet w sposób niezamierzony, wywrzeć wpływ na jego warunki w sensie dla niej korzystnym. Sytuacja taka prowadziłaby do zakłócenia konkurencji pomiędzy oferentami. Kwestia wcześniejszego zaangażowania wykonawcy w przygotowanie zamówienia i wynikające stąd zakłócenie konkurencji była przedmiotem badania Krajowej Izby Odwoławczej, która w bardzo zbliżonych do rozpoznawanego stanach faktycznych uznała, że wcześniejsze zaangażowanie wykonawcy doprowadziło do zakłócenia konkurencji (vide: wyrok z dnia 8 października 2019 roku sygn. akt KIO 1834/19, wyrok z dnia 2 lutego 2021 roku sygn. akt KIO 3535/20). W ocenie Izby podjęte przez zamawiającego środki mające zagwarantować, że udział wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, polegające na przekazaniu wykonawcom dokumentacji projektowej (poza- częścią tajną), umożliwienie dostępu do części tajnej dokumentacji projektowej oraz przedłużeniu terminu składania ofert, są niewystarczające dla wyeliminowania zakłócenia konkurencji. Wykonawca MProjekt ma nadal istotną przewagę konkurencyjną w stosunku do innych wykonawców, biorących udział w postępowaniu. Jednocześnie Izba wskazuje, że wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wcześniej zaangażowanego wykonawcy, zgodnie z wolą ustawodawcy wyrażoną zarówno w art. 85 ust. 2, jak i art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p., winno mieć miejsce jedynie wówczas, gdy zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 85 ust. 2 zdanie drugie ustawy P.z.p. zamawiający jest obowiązany zapewnić wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała za zasadne nakazanie zamawiającemu wezwania wykonawcy MProjekt do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania nie zakłóci konkurencji i dokonanie ponownej oceny wniosków. Izba wskazuje, że przystępujący MProjekt w piśmie procesowym z dnia 17 czerwca 2024 roku przedstawił swoje stanowisko w sprawie i załączył dowody w celu wykazania, że jego wcześniejsze zaangażowanie nie zakłóci konkurencji. Niemniej jednak Izba uznała, że nie jest jej rolą na tym etapie postępowania dokonywanie oceny, czy przystępujący MProjekt skutecznie udowodnił brak zakłócenia konkurencji. Zgodnie z cytowanym wyżej art. 85 ust. 2 zdanie drugie ustawy P.z.p. to zamawiający obowiązany jest zapewnić wykonawcy możliwość udowodnienia, że w jego przypadku zakłócenie konkurencji nie miało miejsca. Dokonanie oceny, czy wykonawca to udowodnił, należy zatem do zamawiającego, natomiast Izba w następnej kolejności bada, czy czynność zamawiającego podjęta w tym zakresie jest prawidłowa. Izba nie może wyręczać zamawiającego z dokonania czynności, do której jest obowiązany przepisami ustawy. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z pkt 10 w zw. z art. 405 ust. 2 pkt 5 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia MProjekt z postępowania (i w konsekwencji zaniechania odrzucenia wniosku MProjekt na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy P.z.p.) w sytuacji, gdy wykonawca ten podlegał wykluczeniu bowiem zaniechał przedstawienia informacji o swoim wcześniejszym zaangażowaniu w przygotowanie postępowania, obejmującym przygotowanie OPZ w zakresie dokumentacji projektowej, co istotnie zakłóciło konkurencję, a tym samym MProjekt przedstawił informacje wprowadzające w błąd co do braku podstaw wykluczenia z postępowania i mających istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p. zamawiający może wykluczyć z postępowania wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. W ocenie odwołującego wprowadzenie zamawiającego w błąd polegało na celowym zatajeniu przez przystępującego MProjekt okoliczność wcześniejszego zaangażowania w przygotowanie postępowania, z którym związana jest podstawa wykluczenia określona w art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p. W ocenie Izby w rozpoznawanej sprawie brak jest podstaw do stwierdzenia, iż w rozpoznawanym przypadku zaszły przesłanki, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p. Składając oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia przystępujący MProjekt nie wprowadził zamawiającego w błąd. Odwołujący zdaje się zrównywać okoliczność wcześniejszego zaangażowania przystępującego MProjekt z bezwzględną koniecznością wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p. Tymczasem ze wskazanego przepisu wynika, że nie wyklucza się z postępowania wcześniej zaangażowanego wykonawcy, jeżeli spowodowane zaangażowaniem zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie Izba podkreśla, że nie może być mowy o wprowadzeniu zamawiającego w błąd poprzez zatajenie faktu wcześniejszego zaangażowania w sytuacji, w której zamawiający – jako organizator postępowania na opracowanie dokumentacji projektowej na nadbudowę i przebudowę budynku nr 3 Komendy Głównej Państwowej Straży Pożarnej – miał pełną wiedzę co do zaangażowania przystępującego MProjekt. Okoliczność ta została ujawniona w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia (pisma zamawiającego z 2 i 30 kwietnia 2024 roku). Powyższe uzasadnia również uznanie za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 85 ust. 1 i 2 w zw. z art. 405 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia MProjekt z postępowania (i w konsekwencji zaniechania odrzucenia wniosku MProjekt na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy P.z.p.) pomimo wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy w przygotowanie postępowania, co w sposób istotny zakłóciło konkurencję, które nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie MProjekt z udziału w postępowaniu. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b i art. 147 w zw. z art. 410 i art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy P.z.p., a także art. 16 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia wniosku złożonego przez B. oraz wskazania dodatkowej podstawy odrzucenia wniosku złożonego przez Budimex w sytuacji, gdy wnioski te zostały złożone przez wykonawców niespełniających warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia, upoważniającego do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli „POUFNE” lub wyższej, wydanego przez ABW albo SKW po przeprowadzeniu postępowania bezpieczeństwa przemysłowego. Zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy P.z.p. zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli został złożony przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy P.z.p. przez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w punkcie 5.1.9. ogłoszenia o zamówieniu „Kryteria kwalifikacji”. Sformułowane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu dotyczą doświadczenia wykonawcy oraz jego potencjału osobowego. Zamawiający nie ustanowił w tym miejscu warunku udziału w postępowaniu w postaci konieczności posiadania świadectwa przemysłowego I stopnia. Ponadto na stronie prowadzonego postępowania (https://platformazakupowa.pl/transakcja/887799) zamawiający zawarł punkt „Wymagania i specyfikacja Wymagania dotyczące wniosku o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym”, w którym określił oświadczenia i dokumenty na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia. Wykaz wymaganych oświadczeń i dokumentów nie obejmuje świadectwa przemysłowego I stopnia. Zgodnie z pkt. 2.1.2 ogłoszenia o zamówieniu „Miejsce realizacji”: Zapewnienie bezpieczeństwa informacji niejawnych: warunkiem dostępu Wykonawcy do informacji niejawnych o klauzuli „POUFNE”, w związku realizacją zamówienia jest zdolność Wykonawcy do ochrony informacji niejawnych. W związku z tym Wykonawca winien przedstawić Zamawiającemu, zgodnie z art. 54 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. 2023.756 t.j.) świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia, upoważniającego do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli Poufne lub wyższej, wydane przez ABW albo SKW po przeprowadzeniu postępowania bezpieczeństwa przemysłowego. Analiza powyższych zapisów wskazuje, że poświadczenie bezpieczeństwa nie było dokumentem, który wykonawcy obowiązani byli złożyć razem z wnioskiem. Posiadanie poświadczenia bezpieczeństwa nie było warunkiem udziału w postępowaniu, a wymóg złożenia poświadczenia wraz z wnioskiem nie wynikał z wykazu dokumentów wymaganych na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia, wskazanych na stronie zamawiającego, na której prowadzone jest przedmiotowe postępowanie. Z treści pkt. 2.1.2 ogłoszenia o zamówienia wynika natomiast, że przedstawienie tego dokumentu jest warunkiem dostępu do informacji niejawnych. Oznacza to, że wykonawca obowiązany jest przedłożyć wymagane poświadczenie przed uzyskaniem dostępu do informacji niejawnych. Tym samym stwierdzić należy, że zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia wniosków wykonawców B. i Budimex z uwagi na niespełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia, upoważniającego do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli „POUFNE” lub wyższej, wydanego przez ABW albo SKW po przeprowadzeniu postępowania bezpieczeństwa przemysłowego. Izba pozostawiła bez rozpoznania argumentację stron i przystępującego B. dotyczącą możliwości wykazania dostępu do informacji niejawnych na podstawie pisemnej zgody Szefa ABW na udostępnienie informacji niejawnych o klauzuli „poufne” lub wyższej przedsiębiorcy, wobec którego wszczęto postępowanie bezpieczeństwa przemysłowego lub postępowanie sprawdzające. Wobec ustalenia, że wykazanie się posiadaniem właściwego poświadczenia bezpieczeństwa nie było wymagane na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, argumentację podniesioną w tym zakresie należy uznać za bezprzedmiotową. Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………………………… ……………………………… ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2508/23 WYROK z dnia 8 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Anna Kuszel - Kowalczyk Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 6 września 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę Wojskowe Zakłady lotnicze Nr 1 S.A. z siedzibą w Łodzi Oddział w Dęblinie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 3. Regionalna Baza Logistyczna Wydział Techniki Lotniczej w Kutnie orzeka: 1.Oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego Wojskowe Zakłady lotnicze Nr 1 S.A. z siedzibą w Łodzi Oddział w Dęblinie w zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ……………..…………………. Sygn. akt KIO 2508/23 Uzasadnienie Zamawiający 3. Regionalna Baza Logistyczna Wydział Techniki Lotniczej w Kutnieprowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa pn. Serwisowanie symulatora lotu samolotu C-295 CASA oraz symulatora lotu śmigłowca SW-4 w latach 2023-2026; numer postępowania: 98/2023/U-OiB. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nrS84 256286-2023 w dniu 28 kwietnia 2023 r. Postępowanie jest prowadzone na podstawie ustawy Prawo Zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 roku (dalej ustawa Pzp lub Pzp). W dniu 25 sierpnia 2023 r. odwołanie wniósł odwołujący Wojskowe Zakłady Lotnicze Nr 1 S.A. w Łodzi Oddział w Dęblinie. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 127 ust. 2 w związku z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c oraz w związku z art. 122 i art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, polegające na odrzuceniu przez Zamawiającego wniosku Odwołującego o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu w zakresie części zamówienia 1 i 2 z tej przyczyny, że — w ocenie Zamawiającego — w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, to jest do dnia 14 sierpnia 2023 r., Odwołujący nie złożył wymaganych podmiotowych środków dowodowych, w sytuacji, gdy wszystkie wymagane podmiotowe środki dowodowe zostały przez Odwołującego złożone w dniu 28 lipca 2023 r. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego odrzucenia wniosku Odwołującego o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu w zakresie części zamówienia 1 i 2. Odwołujący wnosił również o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego 15.000,00 PLN tytułem zwrotu uiszczonego wpisu od odwołania. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał: Zamawiający w dniu 20 lipca 2023 r. wezwał Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia (dowód: wezwanie z dnia 20 lipca 2023 r.). W wykonaniu tego wezwania, Odwołujący złożył w dniu 28 lipca 2023 r. wszystkie wymagane podmiotowe środki dowodowe (dowód: wydruk ze strony platformy zakupowej). Następnie, w dniu 4 sierpnia 2023 r., Zamawiający unieważnił swoją czynność z dnia 20 lipca 2023 r. i ponownie wezwał Odwołującego do tego samego (dowód: wezwanie z dnia 4 sierpnia 2023 r.). W okresie od dnia 28 lipca 2023 r. nieprzerwanie do dnia sporządzenia niniejszego odwołania, w tym w dniu, w którym upływał wyznaczony przez Zamawiającego termin do złożenia podmiotowych środków dowodowych, to jest w dniu 14 sierpnia 2023 r., podmiotowe środki dowodowe, których dotyczyło wezwanie Zamawiającego, były dostępne na platformie zakupowej wskazanej przez Zamawiającego na potrzeby przedmiotowego postępowania (dowód: wydruk ze strony platformy zakupowej). Mimo tego, Zamawiający zaskarżoną czynnością z dnia 16 sierpnia 2023 r. odrzucił wniosek Odwołującego o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu w zakresie części zamówienia 1 i 2 z tej przyczyny, że — w ocenie Zamawiającego — w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, to jest do dnia 14 sierpnia 2023 r., Odwołujący nie złożył wymaganych podmiotowych środków dowodowych (dowód: wyniki oceny z dnia 16 sierpnia 2023 r.). Na gruncie przepisu art. 127 ust. 2 ustawy, Odwołujący nie był zobowiązany do ponownego złożenia podmiotowych środków dowodowych, które Zamawiający już posiadał. Unieważnienie przez Zamawiającego pierwszej czynności wezwania z dnia 20 lipca 2023 r. — w ocenie Odwołującego nie niweczyło złożenia przez Odwołującego wymaganych podmiotowych środków dowodowych w wykonaniu tego wezwania. Z punktu widzenia powołanego przepisu jest bowiem obojętne, w jaki sposób Zamawiający wszedł w posiadanie podmiotowych środków dowodowych: liczy się jedynie fakt, że Zamawiający był i jest w ich posiadaniu. Dlatego unieważnienie czynności, w wykonaniu której Zamawiający wszedł w posiadanie podmiotowych środków dowodowych, nie ma znaczenia dla objętej art. 127 ust. 2 ustawy okoliczności posiadania przez Zamawiającego tych środków. Dodatkowo, w realiach niniejszej sprawy, Odwołujący nie był zobowiązany do wskazania tych środków oraz potwierdzenia ich prawidłowości i aktualności w następstwie otrzymania ponownego wezwania z dnia 4 sierpnia 2023 r., gdyż oba wezwania (unieważnione i ponowne) wiąże tożsamość czasowa i zakresowa (Zamawiający w obu wezwaniach domagał się tego samego), ze względu na którą obowiązujące w obrocie zasady doświadczenia przemawiają za uznaniem, że w wykonaniu tego ponownego wezwania Odwołujący powinien złożyć dokładnie te same podmiotowe środki dowodowe. Z tego względu, Zamawiający — zdaniem Odwołującego — powinien pobrać złożone podmiotowe środki dowodowe z platformy zakupowej , ocenić je i na podstawie art. 411 ust. 10 ustawy, zaprosić także Odwołującego do złożenia oferty. W przedstawionych okolicznościach, wniesienie niniejszego odwołania jest celowe, gdyż niezgodne z prawem działanie Zamawiającego może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, bowiem po odrzuceniu wniosku Odwołującego o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu, Zamawiający zaprosił do złożenia oferty tylko jednego Wykonawcę, co bez wątpienia może mieć istotne znaczenia dla bezpośrednio powiązanej z konkurencyjnością ceny oferty i innych jej istotnych postanowień, a także sposobu, terminowości i jakości wykonania ewentualnie udzielonego zamówienia. Wskutek zaskarżonej czynności Zamawiającego Odwołujący stracił możliwość uzyskania zamówienia, przez co został naruszony interes Odwołującego w uzyskaniu danego zamówienia. W wyniku zaskarżonej czynności Zamawiającego, Odwołujący poniósł szkodę w postaci kosztów poniesionych na sporządzenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a także może ponieść dalszą szkodę w wyniku domniemanego naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, w postaci utraconych korzyści w postaci zysku z realizacji zamówienia. Podsumowując, wniesienie niniejszego odwołania pozwoli na usunięcie naruszenia prawa, które godzi w interes Odwołującego, dlatego wnosimy, jak wyżej. Zamawiający, w dniu 31 sierpnia 2023 r., złożył odpowiedź na odwołanie w której wniósł o oddalenie odwołania w całości, złożył wnioski dowodowe oraz przedstawił stanowisko wobec zarzutu odwołania. Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia w tym całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, jak również biorąc pod uwagę odpowiedź na odwołanie, oświadczenia i stanowiska wyrażone przez strony i uczestników postępowania, w tym w trakcie posiedzenia i rozprawy w dniu 6 września 2023 r., Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że stan faktyczny sprawy opisany przez odwołującego odpowiada prawdzie. Uzupełniająco Izba wskazuje, iż Odwołujący wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu korzystał z zasobów podmiotu trzeciego. W rozdziale XV SWZ Zamawiający ustalił następujący sposób komunikowania się Zamawiającego z Wykonawcami: 1.Komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami, w tym przekazywanie podmiotowych środków dowodowych, włącznie z oświadczeniem, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp oraz zobowiązaniem podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w art. 118 ust. 3 ustawy Pzp, pełnomocnictw, a także wymiana informacji, odbywa się wyłącznie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej za pośrednictwem Portalu eUsług SmartPZP dostępnego pod adresem https://portal.smartpzp.pl/3rblog, dalej jako „Portal” 2.Wykonawcy zainteresowani udziałem w niniejszym postępowaniem zobligowani są do posiadania konta na Portalu eUsług SmartPZP. 3.Ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, składa się, pod rygorem nieważności, w formie pisemnej lub, za zgodą Zamawiającego, w formie elektronicznej. 4.Zamawiający wyraża zgodę i rekomenduje złożenie oferty, wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w formie elektronicznej wraz z podmiotowymi środkami dowodowymi, dla których jedyną dopuszczalną formą jest forma elektroniczna. 5.Poprzez formę elektroniczną rozumie się dokument sporządzony w postaci elektronicznej opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Poprzez formę pisemną rozumie się dokument w postaci papierowej opatrzony własnoręcznym podpisem. 6.W przypadku gdy Wykonawca nie zdecyduje się na przekazanie oświadczeń, o których mowa w pkt 3, za pośrednictwem Portalu, należy złożyć je za pośrednictwem operatora pocztowego, w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. Prawo pocztowe (Dz. U. z 2022 r. poz. 896 z późn. zm.), osobiście lub za pośrednictwem posłańca w siedzibie Zamawiającego na adres i w sposób wskazany w rozdziałach XIX oraz XXII. W rozdziale XVI SWZ Zamawiający ustalił następujący sposób sporządzania oświadczeń i dokumentów: 1.Wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oferty oraz oświadczenia, o których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy PZP sporządza się: (REKOMENDOWANE) w postaci elektronicznej, w formatach danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 670), z uwzględnieniem rodzaju przekazywanych danych, i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub w postaci papierowej i opatruje się własnoręcznym podpisem. 2.Podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w art. 118 ust. 3 ustawy Pzp, pełnomocnictwo, sporządza się w postaci elektronicznej, w formatach danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, z uwzględnieniem rodzaju przekazywanych danych, i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 3.Informacje, oświadczenia lub dokumenty, inne niż określone w pkt 2, przekazywane w postępowaniu, sporządza się w postaci elektronicznej, w formatach danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne lub jako tekst wpisany bezpośrednio do wiadomości przekazywanej przy użyciu Portalu. 4.Spośród formatów danych określonych Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 12 kwietnia 2012 r. w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 2247) na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, Zamawiający szczególnie rekomenduje stosowanie następujących formatów danych: - do danych zawierających dokumenty tekstowe lub tekstowo-graficzne: .pdf, .doc, .xls, .docx, .xlsx, - do danych zawierających informację graficzną: .jpg, .tif, .png, - do kompresji (zmniejszenia objętości) dokumentów elektronicznych: zip, .7Z. 5.Podmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, sporządzone w języku obcym przekazuje się wraz z tłumaczeniem na język polski. 6.W przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania odpowiednio Wykonawcy, Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy PZP lub podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby na takich zasadach: a)zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż Wykonawca, Wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca jako dokument elektroniczny — przekazuje się ten dokument; b)zostały wystawione przez upoważnione podmioty jako dokument w postaci papierowej — przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, poświadczające zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. 7.Poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, o którym mowa w pkt 6 lit. b, dokonuje w przypadku: a)podmiotowych środków dowodowych oraz dokumentów potwierdzających umocowanie do reprezentowania — odpowiednio Wykonawca, Wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, w zakresie podmiotowych środków dowodowych C) lub dokumentów potwierdzających umocowanie do reprezentowania, które każdego z nich dotyczą; b)innych dokumentów odpowiednio Wykonawca lub Wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, w zakresie dokumentów, które każdego z nich dotyczą. 8.Przez cyfrowe odwzorowanie należy rozumieć dokument elektroniczny będący kopią elektroniczną treści zapisanej w postaci papierowej, umożliwiający zapoznanie się z tą treścią i jej zrozumienie, bez konieczności bezpośredniego dostępu do oryginału. 9.Podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, niewystawione przez upoważnione podmioty, oraz pełnomocnictwo przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 10.W przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, niewystawione przez upoważnione podmioty lub pełnomocnictwo, zostały sporządzone jako dokument w postaci papierowej i opatrzone własnoręcznym podpisem, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. 11.Poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, o którym mowa w pkt 10, dokonuje w przypadku: a)podmiotowych środków dowodowych odpowiednio Wykonawca, Wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, w zakresie podmiotowych środków dowodowych, które każdego z nich dotyczą; b)oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, lub zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby — odpowiednio Wykonawca lub Wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia; c)pełnomocnictwa — mocodawca. 12. Poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, o którym mowa w pkt 6 lit. b oraz pkt 10, może dokonać również notariusz. 13.W przypadku przekazywania dokumentu elektronicznego w formacie poddającym dane kompresji, opatrzenie pliku zawierającego skompresowane dokumenty kwalifikowanym podpisem elektronicznym, jest równoznaczne z opatrzeniem wszystkich dokumentów zawartych w tym pliku kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 14.W zakresie nieuregulowanym niniejszą SW Z, zastosowanie mają przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452). 15.Kwalifikowany podpis elektroniczny to zaawansowany podpis elektroniczny składany za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego, który opiera się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego wydawanym przez kwalifikowanego dostawcę usług zaufania, spełniający wymogi rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylającego dyrektywę 1999/93/WE (elDAS). Zamawiający w toku postępowania o udzielenie zamówienia w dniu 20 lipca 2023 r. wezwał Odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych i innych dokumentów opisanych szczegółowo w treści wezwania. Jednocześnie Zamawiający opisał dostrzeżone przez niego uchybienia w złożonych dokumentach, podkreślając formę w jakiej przedmiotowe dokumenty mają być złożone. Odwołujący w dniu 28 lipca 2023 r. udzielił odpowiedzi na powyższe wezwanie składając dokumenty. Zamawiający w dniu 4 sierpnia 2023 r. unieważnił czynność wezwania z dnia 20 lipca 2023 r., wskazując na błędne pouczenie wykonawcy – nie obejmujące dyspozycji art. 122 ustawy Pzp i ponownie wezwał Odwołującego do złożenia dokumentów w formie wskazanej w wezwaniu, zakreślając termin na złożenie dokumentów na dzień 14 sierpnia 2023 r.. W dniu 8 sierpnia 2023 r. Odwołujący zamieścił wymagane dokumenty na platformie zakupowej dedykowanej do prowadzenia postępowania, jednak ich nie przesłał Zamawiającemu. Odwołujący przesłał przedmiotowe dokumenty w dniu 17 sierpnia 2023 r. W dniu 16 sierpnia 2023 r., Zamawiający, poinformował wykonawców o wynikach oceny złożonych wniosków i odrzuceniu wniosku Odwołującego. Zamawiający podał następujące uzasadnienie: „Wniosek Wykonawcy Wojskowe Zakłady Lotnicze Nr 1 S.A. w zakresie części zamówienia 1 i 2 podlega odrzuceniu Uzasadnienie faktyczne: Wniosek Wykonawcy Wojskowe Zakłady Lotnicze Nr 1 S.A. był niekompletny, dlatego Zamawiający w dniu 20.07.2023 r. wezwał Wykonawcę w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia. W dniu 04.08.2023 r. Zamawiający unieważnił czynność z dnia 20.07.2023 r. polegającą na wezwaniu Wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, z powodu niewskazania w trybie art. 122 ustawy Pzp żądania do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby innym podmiotem lub samodzielnego wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Następnie, w dniu 04.08.2023 r., Zamawiający wezwał Wykonawcę w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia w terminie do dnia 14.08.2023 r. podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia, żądając w trybie art. 122 ustawy Pzp wskazania innego podmiotu udostępniającego zasoby lub wykazania przez Wykonawcę samodzielnego spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W wyznaczonym terminie Wykonawca nie złożył wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Mając na uwadze powyższe Zamawiający odrzuca wniosek Wykonawcy Wojskowe Zakłady Lotnicze Nr 1 S.A. w zakresie części zamówienia 1 i 2 z powodu niezłożenia w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Uzasadnienie prawne: Art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp. Izba zważyła, co następuje: Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie. Izba wyjaśnia na wstępie, że w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym dokonała oceny czynności podjętych oraz zaniechanych przez Zamawiającego w prowadzonym przez niego postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego w oparciu o dokumentację ww. postępowania, w której określone zostały warunki tego zamówienia oraz wymagania co do treści składanych oświadczeń i zakresu składanych dokumentów oraz rozpoznała odwołanie w zakresie podniesionych zarzutów (art. 555 Pzp). Do przedmiotowego zamówienia mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp dotyczące zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Zamawiający odrzucił wniosek Odwołującego na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp tj. wniosek został złożony przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, innych dokumentów lub oświadczeń. W ocenie Izby czynności Zamawiającego podejmowane w toku postępowania względem wniosku Odwołującego były prawidłowe. Słusznie wskazywał Zamawiający, że podstawa prawna zarzutu na którą powoływał się Odwołujący nie ma zastosowania w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący formułując zarzut powołał sia na art. 127 ust. 2 Pzp tj. Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. Przy czym Odwołujący podnosił również, iż nie miał obowiązku wskazywania na złożone uprzednio podmiotowe środki dowodowe gdy zostały one złożone w tym postępowaniu i dotyczyły analogicznego wezwania. Stanowisko Odwołującego w ocenie Izby jest błędne. Przedmiotowe zamówienie jest zamówieniem z dziedziny bezpieczeństwa i obronności, a tym samym przepisami regulującymi sposób jego udzielenia są przepisy art. 395 i nast. Pzp. Stosownie do art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa stosuje się przepisy działu II z wyjątkiem m.in. art. 127 Pzp. Tym samym, Zamawiający nie był uprawniony do zastosowania przedmiotowej regulacji względem dokumentów przedłożonych przez Odwołującego. Jednocześnie należy nadmienić, iż norma art. 127 ust. 2 jest normą regulującą wyjątkową sytuację w której wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, a wobec jej wyłączenia wykonawca na wezwanie Zamawiającego zobowiązany był do złożenia wskazanych w wezwaniu dokumentów. Dostrzeżenia również wymagało, iż Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie z dn. 4 sierpnia 2023 r. w żaden sposób nie zareagował np. nie złożył wymaganych podmiotowych środków dowodowych lub chociażby oświadczenia o adekwatności dokumentów złożonych uprzednio. Odwołujący jedynie zamieścił na platformie zakupowej podmiotowe środki dowodowe którymi zamierzał się posłużyć lecz ich nie przesłał Zamawiającemu. Taki stan uniemożliwił Zamawiającemu ocenę podmiotowych środków dowodowych złożonych za anulowanym następnie wezwaniem z dnia 20 lipca 2023 r. Oceniając czynność Zamawiającego należy również wskazać na dyspozycję art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którą w przypadku braków w podmiotowych środkach dowodowych Zamawiający zobowiązany jest do wystosowania wezwania do uzupełnienia tych braków. Przedmiotowe wezwanie jest wezwaniem jednokrotnym, co oznacza, że wykonawca w odpowiedzi na to wezwanie zobowiązany jest do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych zgodnych z wezwaniem. W niniejszej sprawie, Zmawiający dostrzegając uchybienie w zakresie pouczenia w wystosowanym wezwaniu i chcąc uchronić się przed zarzutem podwójnego wezwania o te same dokumenty, unieważnił pierwsze wezwanie. Jednocześnie jak wskazał Zamawiający, w toku rozprawy działał w interesie Odwołującego, gdyż złożone pierwotnie dokumenty nie były prawidłowe. Ponowne wezwanie dawało więc Odwołującemu szansę na złożenie dokumentów zgodnie z wezwaniem w szczególności co do wymaganej formy. Wobec powyższych ustaleń i rozważań trudno uznać postawę Odwołującego za postawę wymaganą od podmiotu profesjonalnego. Przepis art. 355 § 2 kc precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. W istotę aktywności gospodarczej wliczony jest bowiem niepisany wymóg niezbędnej wiedzy fachowej, obejmującej nie tylko czysto formalne kwalifikacje, ale także doświadczenie wynikające z praktyki zawodowej oraz ustalone zwyczajowo standardy postępowania. W realiach niniejszej sprawy, w sytuacji gdy Odwołujący w ogóle nie odpowiedział na wezwanie Zamawiającego, a także nie przesłał przygotowanych wcześniej dokumentów, nie można uznać iż działał z należytą starannością. Odwołujący do otrzymanego wezwania podszedł z dużą niefrasobliwością. W ocenie Izby, Odwołujący po otrzymaniu kolejnego wezwania, winien je starannie przeanalizować i raz jeszcze zweryfikować przedłożone podmiotowe środki dowodowe. Odwołujący tego nie uczynił uznając, że jest to wezwanie o treści analogicznej do pierwotnego wezwania, a tym samym złożone uprzednio dokumenty Zamawiający powinien samodzielnie pobrać z platformy zakupowej i je ocenić. Jak już wskazano powyżej stanowisko to wobec obowiązujących przepisów Pzp było błędne. W kontekście niniejszej sprawy należy, odnieść się również do instytucji tzw. „samouzupełnienia”, wypracowanej na gruncie orzecznictwa i doktryny. Przepisy Pzp nie zawierają zakazu samodzielnego podejmowania przez wykonawcę inicjatywy w zakresie składania dokumentów, nawet bez wezwania. Uzupełnianie, poprawianie lub wyjaśnianie dokumentów należy odnosić do konkretnych oświadczeń, dokumentów lub zawartych w nich informacji. W przypadku samodzielnego uzupełnienia prawidłowego dokumentu, powinien on być wzięty pod uwagę przez Zamawiającego, jeżeli jednak dokument złożony w trybie „samouzupełnienia” był nadal wadliwy, to Zamawiający zobowiązany jest do wystosowania jednokrotnego wezwania do jego uzupełnienia. W przedmiotowej sprawie, jak wskazywał Zamawiający przedłożone przez Odwołującego podmiotowe środki dowodowe były wadliwe, tym samym nie było podstaw do ich zaakceptowania, a zachodziła konieczność wezwania wykonawcy do ich uzupełnienia. Wykonawca na to wezwanie nie odpowiedział, a tym samym czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu wniosku była prawidłowa. Biorąc pod uwagę zapadłe rozstrzygnięcie, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: …………………………… …

…Sygn. akt KIO 2498/25 POSTANOWIENIE Warszawa, 16 lipca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 18 czerwca 2025 r. przez wykonawcę Megmar Logistics & Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kutnie, ul. M. Skłodowskiej-Curie 10 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Skarb Państwa - Agencja Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie, ul. Królewska 1/7 Uczestnik po stronie zamawiającego: Wykonawca UMO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonce, ul. Sienkiewicza 61 postanawia: 1.Umorzyć postępowanie, 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 13 500 zł 00 gr (trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) na rzecz odwołującego tytułem zwrotu 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie- Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………. Sygn. akt KIO 2498/25 Uzasadnienie Postępowanie na usługi prowadzone w trybie przetargu ograniczonym na dostawę 30 mm naboi z pociskiem ćwiczebnym bez smugacza TP lub równoważnych (nr AU/29/VI/2025) ogłoszono w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S: 55/2024 nr 161036-2025 12 marca 2025 r. 9 czerwca 2025 r. zamawiający poinformowało wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. 18 czerwca 2025 r. wykonawca Megmar Logistics & Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kutnie, ul. M. Skłodowskiej-Curie 10 wniósł odwołanie przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z 16 czerwca 2025 r. udzielonego przez wiceprezesa zarządu. Do odwołania dołączono dowód jego opłacenia oraz dowód przekazania zamawiającemu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)Art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 57 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy przez uznanie, że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego podlega odrzuceniu, ponieważ został złożony przez wykonawcę, który nie spełnia warunku dotyczącego zdolności technicznej zawartego w ogłoszeniu, pomimo że odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu; 2)Art. 411 ust. 10 ustawy przez zaniechanie zaproszenia odwołującego do składania ofert w postępowaniu, pomimo że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożony przez odwołującego nie podlega odrzuceniu; 3)Art. 16 ustawy przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych, w tym zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co doprowadziło do odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego; ewentualnie 4)Art. 128 ust. 4 ustawy przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonych wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu podmiotowych środków dowodowych; Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez odwołującego; 2)dokonania ponownej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z uwzględnieniem wniosku odwołującego; 3)uznania, że wniosek odwołującego nie podlega odrzuceniu; 4) zaproszenia odwołującego do złożenia oferty. Nadto o obciążenie zamawiającego w całości kosztami postępowania odwoławczego, tj. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów wpisu od odwołania wraz z uzasadnionymi kosztami postępowania, w tym wynagrodzeniem pełnomocnika według norm przepisanych na podstawie faktury, która zostanie przedłożona do akt sprawy na rozprawie. Odwołujący wskazał, że jest legitymowany do wniesienia odwołania, stosownie do wymagań określonych w art. 505 ust. 1 ustawy, jako jeden z wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia i zainteresowany jego uzyskaniem. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy interes odwołującego może doznać uszczerbku, w związku z czym odwołujący może ponieść szkodę wyrażającą się w pozbawieniu odwołującego możliwości pozyskania zamówienia i otrzymania wynagrodzenia za jego realizację, w tym osiągnięcia zakładanego w postępowaniu zysku. W przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą zasadności odwołania, zamawiający będzie zobowiązany do ponownego badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w konsekwencji odwołujący będzie miał możliwość złożenia oferty i uzyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący, zainteresowany udziałem w postępowaniu, 18 kwietnia 2025 r. złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (dalej „wniosek”). Wraz z wnioskiem odwołujący złożył m.in. wykaz dostaw. 8 maja 2025 r. zamawiający wezwał odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 PZP do złożenia odpisu z KRS oraz wykazu wykonanych dostaw wraz z dowodami określającymi, że dostawy zostały wykonane należycie. Odwołujący na wezwanie zamawiającego 16 maja 2025 r. złożył KRS i wykaz wykonanych dostaw na potwierdzenie spełniania warunku w zakresie zdolności technicznej opisanego w ogłoszeniu. Zamawiający 9 czerwca 2025 r. poinformował odwołującego o odrzuceniu jego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy, wskazując, że wniosek podlega odrzuceniu, gdyż został złożony przez wykonawcę, który nie spełnia warunku dotyczącego zdolności technicznej zawartego w ogłoszeniu. Zgodnie z naczelnymi zasadami udzielania zamówień, wyrażonymi w art. 16 pkt 1 ustawy, zamawiający przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a zamówienia, zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy, udziela wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Rażącym naruszeniem tych zasad jest nierzetelna ocena wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i w konsekwencji uznanie, że wniosek złożony przez odwołującego podlega odrzuceniu. Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu podlega odrzuceniu m.in., jeżeli został złożony przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy). Zgodnie z art. 57 ustawy, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały określone przez zamawiającego. Z kolei z treści art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy wynika, że warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej. Zgodnie z treścią ogłoszenia zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków (jeżeli okres prowadzenia jest krótszy to w tym okresie) w sposób należyty wykonał co najmniej 2 dostawy wyrobów takich jak amunicja bojowa o łącznej wartości nie mniejszej niż 4 000 000,00 zł, z zastrzeżeniem, że wartość pojedynczej dostawy nie może być mniejsza niż 400 000,00 zł. Za dostawę należy rozumieć zrealizowaną umowę w całości (roczną lub wieloletnią) bez względu na ilość. Odwołujący wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożył oświadczenie na wzorze stanowiącym załącznik nr 2 do ogłoszenia, z którego treści wynika, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji 5.1.9, tj. uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej, sytuacji finansowej oraz zdolności technicznej. Złożył również wykaz wykonanych dostaw na wzorze stanowiącym załącznik nr 6 do ogłoszenia. 8 maja 2025 r. zamawiający wezwał odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy do złożenia wykazu wykonanych dostaw wraz z dowodami potwierdzającymi należyte ich wykonanie. Zdaniem zamawiającego przesłane przez wykonawcę dokumenty zawierały referencje dotyczące umowy, która tylko w części została wykonana należycie. W odpowiedzi na tak sformułowane wezwanie odwołujący przedstawił nowy wykaz wykonanych dostaw, wskazując – dodatkowo, poza dostawą w poz. 1 – w poz. 2 i 3 dostawy wykonane w sposób należyty, które były zrealizowane w okresie ostatnich 5 lat przed tatą składania wniosków w ramach umowy zawartej w dniu 13.07.2017 r. pomiędzy odwołującym a zamawiającym, Agencją Uzbrojenia. W celu wykazania należytego wykonania tych dostaw, odwołujący wraz z wykazem złożył protokoły przekazania dotyczące ww. dostaw zrealizowanych w latach 2021 i 2022. Zupełnie zatem niezrozumiałe są powody braku uznania ww. doświadczenia odwołującego i odrzucenia wniosku odwołującego. Co do poz. 1 Wykazu, zamawiający nie miał żadnych zastrzeżeń. Natomiast co do poz. 2-3 sam zamawiający przyznał, że wartości tych dostaw odpowiadają warunkowi udziału, a przedłożone protokoły potwierdzają ich należyte wykonanie: (tak w Informacji o wynikach oceny wniosków, str. 2). Tym samym zamawiający potwierdził, że odwołujący w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków w sposób należyty wykonał co najmniej 2 dostawy wyrobów takich jak amunicja bojowa o łącznej wartości nie mniejszej niż 4 000 000,00 zł, z zastrzeżeniem, że wartość pojedynczej dostawy nie może być mniejsza niż 400 000,00 zł, czyli spełnia warunek udziału w postępowaniu. Jak wynika z uzasadnienia odrzucenia wniosku, jedynym powodem dla braku uznania, że odwołujący nie posiada wymaganego doświadczenia, jest okoliczność, że nie przekazał dokumentów dotyczących wykonania pierwszych dwóch z czterech dostaw zrealizowanych w ramach umowy z 13.07.2017 r. w latach 2019 i 2020. Zamawiający pomija jednak fakt, że warunek udziału w postępowaniu dotyczył okresu ostatnich 5 lat przed terminem składania wniosków, a zatem dostawy zrealizowane w latach 2019 i 2020 nie mogły być brane pod uwagę przy ocenie ww. warunku. Ale przede wszystkim zamawiający nie mógł twierdzić, że nie może uznać warunku za spełniony, gdyż – wobec braku przedłożenia protokołów za dostawy z 2019 i 2020 nie jest wiadome czy cała umowa z 13.07.2017 r. została wykonana należycie, gdyż sam był stroną tej umowy i sam podpisywał takie protokoły. A tym samym pozostaje w ich posiadaniu i ma pełną wiedzę na temat ww. umowy. Odwołujący podkreślił, że umowa zawarta w dniu 13.07.2017 r. została w całości wykonana należycie, a okoliczność ta była znana zamawiającemu (który był odbiorcą dostaw realizowanych w ramach przedmiotowej umowy). Na dzień składania „nowego” wykazu wykonanych dostaw zamawiający miał wiedzę (co zresztą wynika wprost nawet uzasadnienia odrzucenia wniosku zawartego w Informacji o wynikach oceny wniosków) o: a) zrealizowanych przez odwołującego dostawach w ramach umowy z dnia 13.07.2017 r., w podziale na cztery lata dostaw (2019, 2020, 2021, 2022), b) że dostawy wskazane w poz. 2 i 3 Wykazu stanowiły ostatnie dwie z czterech dostaw zrealizowanych na podstawie umowy z 13 lipca 2017 r., c) oraz że wszystkie 4 dostawy realizowane w ramach umowy z dnia 13.07.2017 r. w latach 2019, 2020, 2021, 2022 zostały wykonane w sposób należyty. Przypomnienia wymaga, że w ogłoszeniu zamawiający wymagał od wykonawcy wykazania się co najmniej 2 dostawami wyrobów takich jak amunicja bojowa o łącznej wartości nie mniejszej niż 4 000 000,00 zł, z zastrzeżeniem, że wartość pojedynczej dostawy nie może być mniejsza niż 400 000,00 zł. Za dostawę należy rozumieć zrealizowaną umowę w całości (roczną lub wieloletnią) bez względu na ilość. Odwołujący na potwierdzenie spełniania ww. warunku przedłożył wykaz, z którego wynika, że wykonał 2 dostawy (umowy). Pierwsza nie kwestionowana przez zamawiającego), której przedmiotem była dostawa amunicji na rzecz Agencji Uzbrojenia na kwotę 11 626 260,12 zł; druga – dostawa bomb kierowanych również na rzecz Agencji Uzbrojenia, zrealizowana w formule 4 pojedynczych dostaw, w tym dwóch w okresie ostatnich 5 lat przed datą składania wniosków, przy czym wartość każdej z 4 pojedynczych dostaw była wyższa niż 400 000 zł, a zatem łącznie wartość również drugiej umowy przewyższała wymagane ogłoszeniem 4 000 000 zł. Każda z dostaw została wykonana należycie. Nie zaistniała więc przesłanka do odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na niespełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej. Zdaniem zamawiającego, złożony przez wykonawcę wykaz dostaw oraz dowody określające, że dostawy zostały wykonane należycie poświadczają tylko dostawy dla części umowy - nie dla całej jak wymagał tego zamawiający. Przy czym, w treści uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający podał, że przedmiot dostawy wskazanej w poz. 2 i 3 wykazu wykonanych dostaw dotyczy umowy zawartej między zamawiającym a Megmar Logistics&Consulting Sp. z o.o. i że posiada informacje, że umowa ta zawarta 13 lipca 2017 r. była podzielona na poszczególne lata dostaw, tj. 2019 r., 2020 r., 2021 r., 2022 r. Pomija jednak z zupełności, że przedmiotowa umowa został wykonana w całości w sposób należyty, o czym zamawiający wiedział, jako odbiorca przedmiotowych dostaw. Złożone na potwierdzenie należytego wykonania dostaw protokoły przekazania dotyczyły dostaw zrealizowanych w okresie ostatnich 5 lat przed datą składania wniosków (co miało znaczenie z punktu widzenia oceny warunku) i miały jedynie charakter deklaratoryjny wobec wiedzy zamawiającego (odbiorcy dostaw). Zamawiający samodzielnie posiadał bowiem wiedzę o zakresie wykonanych przez odwołującego dostaw oraz fakcie ich należytego wykonania – zarówno co do dostaw zrealizowanych w 2021 i 2022, jak i co do całości umowy z 13 lipca 2017 r. Odwołujący wskazał, że posiadanie przez zamawiającego wiedzy o fakcie, że cała umowa z 13.07.20217 r., tj. wszystkie 4 dostawy, została zrealizowana przez odwołującego należycie, nie może budzić wątpliwości, gdyż 12 czerwca 2025 r., a zatem jedynie 3 dni po odrzuceniu wniosku odwołującego, zamawiający wystawił odwołującemu referencje dotyczące tej umowy. Dowód: referencje dotyczące umowy z 13 lipca 2017 r. z 12 czerwca 2025 r. Zauważył, że wskazane w poz. 2 i 3 wykazu dostawy osiągnęły łącznie wymagany próg kwotowy 4 000 000 zł, a wartość pojedynczej dostawy była wyższa niż wymagane 400 000 zł. W okolicznościach tego stanu faktycznego, bezspornym jest, że odwołujący wykazał się doświadczeniem opisanym przez zamawiającego w ogłoszeniu. Wykaz to własne oświadczenie wykonawcy, które z reguły jest przygotowane według wzoru ustalonego przez zamawiającego. Referencje (jako podstawowy – nie jedyny – dokument stwierdzający należyte wykonanie) natomiast pochodzą od podmiotu zewnętrznego, na rzecz którego wykonane były ujawnione w wykazie dostawy, który jest w stanie stwierdzić na podstawie posiadanej wiedzy, czy dane zamówienia zostało wykonane w sposób należyty. W tym konkretnym przypadku wiedzę nt. należytego wykonania umowy z 13 lipca 2017 r. miała i nadal ma Agencja Uzbrojenia – zamawiający. Odwołujący podniósł, że formalizm postępowania o udzielenie zamówienia nie jest celem samym w sobie, a ma on urzeczywistniać zasadę prowadzenia postępowania zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W tym postępowaniu zbytni formalizm zamawiającego nie tylko powoduje uniemożliwienie odwołującemu uzyskanie zamówienia, lecz także jednocześnie wywołuje skutki niekorzystne dla zamawiającego, ograniczając krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Celem prowadzenia postepowania, w tym określania warunków udziału w postępowaniu jest wybór wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia. W sytuacji, gdy zamawiający posiadał własną wiedzę (a jednocześnie odpowiednie dokumenty), że cała umowa z 13 lipca 2027 r., w tym dostawy zrealizowana w latach 2019 i 2020 r. (a zatem wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed datą składania wniosków) została zrealizowana należycie, nie miał podstaw do zarzucenia odwołującemu braku wymaganego doświadczenia, a przynajmniej mógł wezwać odwołującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy w zakresie dotyczącym dostaw stanowiących część umowy z 13 lipca 2017 r., ale zrealizowanych w terminie nie objętym okresem badanym w ramach oceny warunków udziału w postępowaniu. 18 czerwca 2025 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania 23 czerwca 2025 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił się wykonawca UMO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonce, ul. Sienkiewicza 61. Zgłoszenie wniósł pełnomocnik na podstawie pełnomocnictwa z 20 czerwca 2025 r. udzielonego przez prezesa zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowód jego przekazania stronom. Przystępujący jest wykonawcą ubiegającym się o udzielenie zamówienia. Przystępujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zamawiający ocenił, że przystępujący spełnił warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu, w konsekwencji uznał posiadanie przez przystępującego zdolności podmiotowej do wykonania zamówienia. Przystępujący dysponuje szansą na uzyskanie zamówienia publicznego w przypadku, gdy złoży w kolejnym etapie postępowania ofertę, która zostanie oceniona jako najkorzystniejsza. Uwzględnienie odwołania spowodowałoby, że odwołujący, pomimo niespełnienia warunku udziału w postępowaniu co do wymaganej zdolności technicznej, mógłby zostać zaproszony do złożenia oferty, co wyraźnie naruszałoby zasadę wyrażoną w art. 16 pkt 1 ustawy, tj. prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Przystępujący ma interes, aby wszystkie czynności podejmowane przez zamawiającego były zgodne z tą zasadą, ponieważ gdyby odwołanie zostało uwzględnione odwołujący jako wykonawca niespełniający warunku mógłby złożyć w postępowaniu ofertę, która znalazłaby się w rankingu ofert na pozycji wyższej niż oferta przystępującego. Taka sytuacja skutkowałaby powstaniem nierówności wśród wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, a ponadto w konsekwencji w sposób oczywisty zmniejszałaby szansę na uzyskanie przez przystępującego zamówienia publicznego. Na obecnym etapie postępowania każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, w tym przystępujący, dysponuje potencjalną szansą na uzyskanie zamówienia. Przystępujący ma niewątpliwy interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego, który prawidłowo dokonał oceny zdolności podmiotowej odwołującego odrzucając wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy, tj. z powodu złożenia go przez wykonawcę, niespełniającego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 15 lipca 2025 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o: 1)oddalenie odwołania w całości; 2)obciążenie odwołującego kosztami postępowania. 16 lipca 2025 r. odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania. Termin posiedzenia z udziałem stron był wyznaczony na 16 lipca 2025 r. Rozważania KIO: Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) dopuściła w charakterze uczestnika po stronie zamawiającego wykonawcę UMO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonce, ul. Sienkiewicza 61. Postępowanie należy umorzyć. Odwołujący jednoznacznie i wyraźnie oświadczył, że cofa odwołanie w całości. Taki stan faktyczny nadaje się do subsumpcji pod normę prawną art. 520 ust. 1 i 2 ustawy, które stanowią, że odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy i cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa KIO. W tym stanie rzeczy KIO wydała postanowienie o umorzeniu postępowania, działając na podstawie art. 568 ust. 1 ustawy. Oświadczenie o wycofaniu odwołania stanowi czynność dyspozytywną wnoszącego odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 9 ust. 1 pkt. 3 lit a cyt. rozporządzenia nakazując zwrot odwołującemu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 90% uiszczonego wpisu. Przewodnicząca: ………………….. …