Wyrok KIO 3049/21 z 10 listopada 2021

1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DGP Security z siedzibą w Katowicach, DGP Provider sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, CTG sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, 7 MG Spółka z o.o. z siedzibą w Legnicy i:
3. 1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DGP Security z siedzibą w Katowicach, DGP

Provider sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, CTG sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, 7 MG Spółka z o.o. z siedzibą w Legnicy tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący

........................

Sygn. akt

KIO 3049/21

Zamawiający: 21 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą w Elblągu wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa na: „Usługę ochrony i mienia wykonywaną przez Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne w latach 2021-2024 w Kompleksach Nieruchomości Wojskowych (KNW) w Elblągu, Braniewie, Chruścielu, Bartoszycach i Morągu”, nr ref. 1/SZP/OiB/2021.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej numerem 2021/S 103-272533 w dniu 31 maja 2021r.

W dniu 5 października 2021 r. Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: DGP Security z siedzibą w Katowicach, DGP Provider sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, CTG sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, 7 MG Spółka z o.o. z siedzibą w Legnicy powziął informację o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przy użyciu środków komunikacji elektronicznej tj. platformy zakupowej.

Nie zgadzając się z powyższą oceną Zamawiającego Odwołujący w dniu 15 października 2021 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego oraz zaniechań czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, w wyżej wymienionym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegających na:

1. zaproszeniu do składania ofert wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel Defender Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Safety Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Provider Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Sevices Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Technical Security Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ITM Poland S.A. z siedzibą w Zielonej Górze, Garda Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni, Garda System sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni, Garda Investment Sp. z o.o. s.k. z siedzibą w Gdyni, zwani dalej Konsorcjum Impel lub Przystępujący,
2. nieprawidłowym wezwaniu z dnia 28 wrzenia 2021 r. Konsorcjum Impel do przedłożenia podmiotowych dowodowych potwierdzających brak podstaw do wykluczenia, o których mowa w o zamówieniu sekcja III 2.1) pkt 2 lit c, rozdział VI ust.. 1 pkt 1 lit .c Opisu o Sposobu Przygotowania Wniosku o Dopuszczenie o Udziału Postępowaniu tj. informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych w art. 108 ust. 2 Pzp dla Garda Sp. z o.o., Garda System Sp. z o.o., Garda Investment Sp. z o.o. Sp.k. w zakresie w jakim w treści wezwania Zamawiający na stronie 5 wskazał, iż „złożone dokumenty powinny być aktualne na dzień złożenia”, podczas gdy zgodnie z regulacjami ustawy Pzp oraz ww. postanowieniami Opisu Sposobu Przygotowania Wniosku o Dopuszczenie do Udział w postępowaniu do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu każdy Wykonawca musi dołączyć podmiotowe środki dowodowe potwierdzające brak podstaw wykluczenia nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępwaniu,
3. nieprawidłowym badaniu i ocenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postepowaniu złożonego przez Konsorcjum Impel i błędnym uznaniu, że Konsorcjum Impel w przewidzianym terminie złożyło podmiotowe środki dowodowe potwierdzające brak podstaw do wykluczenia nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu tj. informację z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych w zakresie art. 108 ust. 2 Pzp dla Garda Sp. z o.o., Garda System Sp. z o.o., Garda Investment Sp. z o.o.

Sp.k., podczas gdy Konsorcjum Impel przedłożyło informację z CRBR dla ww. wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, która potwierdza, że na dzień składnia nie byli wpisani do CRBR, informacji zawartych w CRBR wskazuje, iż Garda Sp. z o.o. została wpisana do CRBR dopiero w dniu 7 września 2021 r., Garda System Sp. z o.o. wpisana w dniu 16 wrzenia 2021 r., Garda Investment Sp. z o.o. Sp.k. wpisania w dniu 13 wrzenia 2021 r.,

1. zaniechaniu odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum Impel, złożonego przez wykonawcę, który nie przedłożył w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak wykluczenia,
2. podejmowaniu czynności w postępowaniu w sposób naruszający zasady

zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, m.in. poprzez uznanie, iż przedłożone dokumenty stanowią właściwe (spełniające wymagania ustawy PZP oraz rozporządzenia ws. podmiotowych środków dowodowych w zakresie m.in. daty stwierdzonego w nich stanu faktycznego) podmiotowe środki dowodowe wskazujące brak wykluczenia z udziału w postępowaniu, a także ustalenia wyników braku podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu w tym kwalifikacji wykonawców do zaproszenia do złożenia ofert niezgodnie z przepisami ustawy Pzp poprzez stworzenie sytuacji, w której ofertę najkorzystniejszą może złożyć Konsorcjum Impel, który nie złożył podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu co na późniejszym etapie postępowania nie będzie mogło być skutecznie podważone.

Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom w zakresie części 1, 2 i 3 Odwołujący zarzucił naruszenie art. 146 ust 1 pkt 2 lit c ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp lub Pzp w zw. z art. 128 ust. 2 Pzp w zw. art 128 ust 1 Pzp w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp w zw. z art 405 ust. 1, ust. 4 i ust. 5 Pzp w zw. z art. 411 ust. 10 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z § 2 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia ws. podmiotowych środków dowodowych w zw. z 11 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia środków dowodowych poprzez: a) nieprawidłowe wezwanie z dnia 28 2021 r. Konsorcjum Impel do przedłożenia podmiotowych środków potwierdzających brak do podstaw do wykluczenia, o których mowa w ogłoszeniu o zamówieniu sekcja III 2.1) pkt 2 lit c, rozdział VI ust. 1 pkt 1 lit. c Opisu Sposobu Przygotowania o Dopuszczenie o udziału w postępowaniu tj. informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych w zakresie art. 108 ust. 2 Pzp dla Garda sp. z o.o., Garda System sp. z o.o., Garda Investment sp. z o.o. sp.k. w zakresie w jakich w treści wezwania Zamawiający na stronie 5 wskazał, iż „złożone dokumenty powinny być o aktualne na dzień złożenia”, podczas gdy zgodnie z regulacjami ustawy Pzp oraz ww. postanowieniami Opisu Przygotowania Wniosku o Dopuszczenie do Udział w Postępowaniu do wniosku o do udziału w postępowaniu każdy Wykonawca musi dołączyć podmiotowe środki dowodowe potwierdzające brak wykluczenia nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, b) nieprawidłowe badanie i ocenę wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Konsorcjum Impel i błędne uznanie, że Konsorcjum Impel w przewidzianym terminie złożyło podmiotowe środki dowodowe potwierdzające brak podstaw do wykluczenia nie poźniej niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w tj. informację z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych w art. 108 ust. 2 Pzp dla Garda sp. z o.o., Garda System sp. z o.o., Garda Investment sp. z o.o. sp.k, podczas gdy Konsorcjum Impel przedłożyło informacji z CRBR dla ww. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zmówienia, która nie potwierdza stanu na termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Podniósł przy tym, iż analiza informacji zawartych w CRBR wskazuje, iż Garda Sp. z o.o. została wpisania do CRBR dopiero w dniu 7 wrzenia 2021 r., Garda System Sp. z o.o. została wpisana w dniu 16 września 2021 r., Garda Investment Sp. z o.o. Sp.k. została wpisania w dniu 13 wrzenia 2021 r.

Zarzucił, że Impel nie przedłożył podmiotowego środka dowodowego za pomocą którego wykazał brak podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu, o których mowa w art.

108 ust. 2 Pzp na dzień składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wręcz przeciwnie przedłożone dokumenty potwierdzają, iż w dacie składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ww. Spółki nie posiadały wpisu do CRBR, ergo nie były wspólnie przedstawić dokumentu w postaci informacji z CRBR wymaganej przepisami Pzp oraz rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądań zamawiający od wykonawcy,

c) zaniechanie odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum Impel, złożonego przez wykonawcę, który nie przedłożył w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia, d) podejmowanie czynności w postepowaniu w sposób naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców m.in. poprzez uznanie, przedłożone dokumenty stanowią właściwe (spełniające wymagania ustawy Pzp oraz powyższego rozporządzenia w zakresie m.in. daty stwierdzonego w nich stanu faktycznego)

podmiotowe środki dowodowe wykazujące brak podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu, w tym kwalifikacji wykonawców do zaproszenia do zaproszenia do złożenia ofert niezgodnie z przepisami ustawy Pzp poprzez stworzenie sytuacji, w której ofertę najkorzystniejszą może złożyć Konsorcjum Impel, który nie złożył podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wkluczenia z udziału w postępowaniu co na późniejszym etapie postępowania nie będzie mogło być skutecznie podważone, a w konsekwencji zaproszenie do składania ofert Konsorcjum Impel.

Wskazując na powyższe zarzuty w zakresie części 1,2 i 3 Odwołujący wnosił o:

1. uwzględnienie odwołania w całości,
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na: a) zaproszeniu do składania ofert, w szczególności unieważnienie czynności polegającej na zaproszeniu do składania ofert Konsomm Impel, b) ocenie złożonych w postępowaniu wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w szczególności wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum Impel, ocenie że Konsorcjum Impel wykazało brak podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu,
3. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej ceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a tym odrzucenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum Impel, a w konsekwencji nie zakwalifikowanie do dalszego etapu postępowania tj. zaproszenia do złożenia ofert.

Ponadto, wnosił o:

1. obciążenie postępowania odwoławczego Zamawiającego, w tym zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zastępstwa prawnego przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Dodatkowo wnosił o dopuszczenie dowodu z dokumentów w postaci:

1. informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych dla GARDA Sp. z o.o. - z dnia 14.10.2021 r.,
2. informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych dla GARDA System Sp. z o.o., z dnia 14.10.2021 r.,
3. informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych dla GARDA INVESTMENT Sp. z o.o. sp.k. z dnia 14.10.2021 r., na okoliczność braku do CRBR GARDA sp. z o.o., GARDA System sp. z o.o., GARDA INVESTMENT Sp. z o.o. Sp.k. w terminie składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, daty dokonania wpisu do CRBR, danych podlegających ujawnieniu w CRBR.

Odwołujący zwrócił uwagę, że w rozdziale V ustęp 1 pkt 1 SWZ Zamawiający uregulował, iż o udzielenie zamówienia mogą się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na podstawie art 405 ust. 1, ust. 2 pkt 4 i ust. 2 pkt 5 w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp.

Zauważył również, że art. 405 ust. 1 Pzp stanowi, iż z postępowania o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa wyklucza się wykonawców, o których mowa w art. 108 Pzp.

Wskazał, że na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia przedkłada się wraz z wnioskiem podmiotowe środki dowodowe, którym w przypadku podstawy wykluczenia z udziału w postępowaniu wskazanej w art. 108 ust 2 Pzp jest informacja z Centralnego

Beneficjentów Rzeczywistych, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do tego rejestru, sporządzona nie wcześniej niż 3 miesiące przed terminem składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

W tym przypadku odrębne przepisy to ustawa o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu, gdzie zgodnie z treścią art. 58 powyżej przywołanej ustawy: „ Do zgłaszania informacji o Beneficjentach Rzeczywistych i ich aktualizacji są obowiązane: •

Spółki jawne;

•

Spółki komandytowe,

•

Spółki komandytowo-akcyjne;

•

Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością;

•

Proste spółki akcyjne,

•

Spółki akcyjne, z wyjątkiem spółek publicznych.

Wyjaśnił, że Centralny Rejestr Beneficjentów Rzeczywistych (CRBR) to system, w którym są gromadzone i przetwarzane informacje o beneficjentach rzeczywistych, tj. osobach fizycznych sprawujących bezpośrednią lub pośrednią kontrolę nad spółką.

Wskazał, że jednym z głównych zadań CRBR jest przeciwdziałanie praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu. Posiadanie dokładnych i aktualnych danych o beneficjentach rzeczywistych ma kluczowe znaczenie dla zwalczania tych zjawisk, ponieważ uniemożliwia przestępcom ukrycie swojej tożsamości w skomplikowanej strukturze korporacyjnej.

Publiczny charakter rejestru, umożliwiający każdemu nieodpłatny dostęp do informacji o beneficjentach rzeczywistych, zapewnia również większą kontrolę informacji przez społeczeństwo obywatelskie oraz przyczynia się do zwiększenia zaufania do rynku finansowego i uczestników obrotu gospodarczego.

Spółki, które zostały wpisane do KRS przed dniem wejścia w życie przepisów dotyczących Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych (13 października 2019 r.), miały obowiązek zgłosić informacje o beneficjentach rzeczywistych do 13 lipca 2020 r.

Zdaniem Odwołującego - Garda sp. z o.o., Garda sp. z o.o., Garda Investment sp. z o.o. sp.k. są więc podmiotami, które zobowiązane były do dokonania wpisu. W konsekwencji w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia w art 108 ust. 2 Pzp zobowiązane były przedłożyć informacje z CRBR, czego w niniejszej sprawie nie uczyniły.

Według Odwołującego - za taką informacje nie mogły być uznane trzy wydruki, które wprost nie wskazywały jakiej spółki dotyczą i można było się jedynie domyślać iż w polu o nazwie „SKAKAĆ” znajduje się NIP spółek.

W ocenie Odwołującego - treść wydruków wprost wskazywała, iż mimo takiego prawnego obowiązku spółki nie zostały wpisane do CRBR.

Wyjaśnił również, że na skutek uwzględnienia dniu 6 wrzenia 2021 r. odwołania (KIO 2622/21), w dniu 28 września 2021 r. - Zamawiający skierował do Konsorcjum wezwanie do przedłożenia stosownych podmiotowych środków dowodowych.

W odpowiedzi na wezwanie Konsorcjum Impel przedłożyło informacje z CRBR informującą jedynie o tym, iż w dniu 29 września 2021 r. Garda sp. z o.o., Garda sp. z Garda Investment Sp.k. są wpisane do CRBR.

Z przedłożonych na wezwanie dokumentów nie wynika w jakiej dacie został dokonany wpis do CRBR, nie wynika przede wszystkim stan na dzień składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (nie wynika, iż najpóźniej w terminie składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu ww. Spółki posiadały wpis do CRBR).

W celu ustalenia rzeczywistej daty wpisu do CRBR Odwołujący w kryteriach wyszukiwania wskazał datę początkową 1 lipca 2020 r. oraz datę końcową dzień 14 października 2021 r.

W ten sposób w uzyskanej informacji z CRBR w polu początkowa data prezentacji zgłoszenia widoczna jest data z jaką dokonano wpisu do CRBR.

Reasumując, zarzucił, że w wykonaniu wezwania z dnia 28 września 2021r.

Konsorcjum Impel nie przedłożyło podmiotowych dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia według stanu istniejącego na dzień nie późniejszy niż składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Zwrócił uwagę, że w treści wezwania znalazła się informacja, iż złożone w wyniku wezwania dokumenty powinny być aktualne na dzień ich złożenia.

Zdaniem Odwołującego - informacja ta pozostaje w sprzeczności z ustawą Pzp oraz rozporządzeniem ws - podmiotowych środków dowodowych, w którym w § 11 ust. 1 pkt 5 przewidziano, że podmiotowe środki dowodowe, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 2-6, § 4 ust.

1 pkt 2 i 3 oraz § 8 ust. 1 pkt 3, są wystawiane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Zauważył, że zgodnie z art. 405 Pzp do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku negocjacji bez ogłoszenia do oferty, wykonawca dołącza oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust 1, oraz podmiotowe środki dowodowe (ust 4).

Oświadczenie, o którym mowa w art 125 ust 1, oraz podmiotowe środki dowodowe, potwierdzają brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku negocjacji bez ogłoszenia nie później niż na dzień składania ofert (ust.5).

Powyższe doprowadziło Odwołującego do wniosku, iż w postępowaniach prowadzonych w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa państwa ustawodawca przewidział wyjątek od zasad ogólnych, zamieszczając regulację szczególną, odmienną od zasad ogólnych.

Według Odwołującego - z treści art. 405 ust. 5 Pzp literalnie i jednoznacznie wynika, że wykonawca jest zobowiązany przedstawić podmiotowe środki dowodowe potwierdzające bark podstaw wykluczenia nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert. Moment wykazania braku podstaw do wykluczenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa został określony inaczej niż w przypadku pozostałych zamówień co ma kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy.

Zauważył przy tym, że dopuszczalna w zamówieniach klasycznych zasada, iż wykonawca wykazuje brak podstaw do wykluczenia na dzień składania ofert/wniosków w oświadczeniu wstępnym zawartym w JEDZ, a dokumenty składane na dalszym etapie przez tego wykonawcę, którego oceniono najwyżej, wykazują stan na dzień ich złożenia, wynika z brzmienia art. 125 ust. 2-3 Pzp oraz art. 126 ust. 1 ustawy Pzp.

Argumentował, że w przypadku zamówień obronnych ustawa Pzp zawiera regulację szczególną (art. 405 ust. 4 i ust. 5 ustawy Pzp, art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp), która nakazuje

przeprowadzania weryfikacji podmiotowej wykonawcy na dzień składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (lub odpowiednio oferty), wobec czego to stan na ten właśnie moment wykazywać mają dowody składane przez wykonawców, przez zamawiającego w zakresie określonym w ogłoszeniu o zamówieniu.

Zauważył, że w postępowaniach prowadzonych w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa państwa nie ma wstępnego potwierdzania spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia, wykonawcy od razu wraz z wnioskiem mają przedkładać podmiotowe środki dowodowe. Weryfikacja odbywa się wobec wszystkich wykonawców, którzy złożyli wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w oparciu o komplet dokumentów potwierdzających złożone we wniosku oświadczenia.

W konsekwencji, Odwołujący stwierdził, że również wykonawca, który składając wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie wykazał za pomocą wymaganych w ogłoszeniu o zamówieniu oświadczeń lub dokumentów braku podstaw do wykluczenia, w odpowiedzi na wezwanie do ich uzupełnienia z art. 128 ust. 1 Pzp ma obowiązek przedstawienia takich oświadczeń lub dokumentów, które wykażą, że w chwili składania wniosku nie zachodziły podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania.

Przekonywał, że aktualność, o której mowa w art. 128 ust. 2 Pzp, uzupełnianych na wezwanie z art. 128 ust. 1 Pzp podmiotowych środków dowodowych musi być skorelowana z wymaganiami wynikającymi z art. 405 ust. 5 Pzp, który wymaga by ocena podmiotowa wykonawcy została dokonana na dzień składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Reasumując powyższe rozważania, Odwołujący zaprezentował pogląd, że wobec treści art. 405 ust. 4 i ust. 5 ustawy Pzp, art 395 1 pkt 1 lit. a Pzp w powiązaniu z odmienną treścią art. 125 ust. 2-3 Pzp oraz art. 126 ust. 1 usewy Pzp w przypadku zamówień obronnych ustawa Pzp zawiera regulację szczególną zobowiązującą do wykazania braku podstaw do wykluczenie z postępowania najpóźniej na termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Wskazał, że powyższa argumentacja znajduje swoje poparcie w treści rozporządzenia podmiotowych środków o dowodowych, które w przypadku zamówień innych niż w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa państwa przewiduje, iż podmiotowe środki dowodowe należy składać nie wcześniej niż 3 lub 6 miesiące od dnia złożenia.

W przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa państwa przewiduje w § 11 ust. 1 pkt 4 i 5 przedłożenie stosownych podmiotowych środków dowodowych nie wcześniej niż 3 lub 6 miesięcy od terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Odwołujący powołał się również na uzasadnienie projektu rozporządzenia ws. podmiotowych środków dowodowych wskazujące, że „Celem tej regulacji jest zapewnienie aktualności składanych dokumentów. Obecne terminy, w których dokumenty powinny być wystawione (zwykłe wynoszące 3 lub 6 miesięcy), liczy się wstecz od upływu terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Tymczasem zgodnie z założeniem ustawy dokumenty te mają być aktualne na dzień ich złożenia, niezależnie od tego, czy będą składane wraz z ofertą albo o do udziału w postępowaniu (art 126 ust. 2 Pzp), przed wyborem oferty (art. 126 ust. 1 Pzp), w wyniku wezwania do uzupełnienia brakujących dokumentów (art 128 ust. 2 Pzp), czy w związku z uzasadnionym podejrzeniem dezaktualizacji uprzednio złożonych dokumentów (art. 126 ust. 3 Pzp). Dlatego okresy ważności (aktualności) dokumentów należy powiązać z datą ich złożenia.”.

Mając powyższe na uwadze Odwołujący stwierdził, że ustawodawca zamierzał powiązać datę ważności dokumentów z datą na jaką mają być one złożone i dlatego w przypadku zamówień innych niż w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, w których podmiotowe środki dowodowe są składane aktualne na dzień złożenia, regulacja rozporządzenia przewiduje ich ważność w powiązaniu z datą złożenia.

Odwołujący wywodził, że a contrario skoro w zamówieniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa dokumenty składane są wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oferty i mają wykazywać brak wykluczenia i spełnianie warunków na termin składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu ofert - okres ich ważności powiązano właśnie z datą składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu/ofert. Powyższa zmiana nie dotyczy zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Okres ważności dokumentów liczy się wciąż od terminu składania ofert/ wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Odwołujący przypomniał, że data złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu to 28 czerwca 2021 r., a z wydruku załączonego do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wynikało, że Garda Sp. z o.o., Garda System Sp. z o.o., Garda Investment Sp.k. nie posiadały wpisu do CRBR w tym terminie, co potwierdzają również załączone do odwołania informacje z CRBR z dnia 14 października 2021 r., które w kryteriach wyszukiwania mają datę początkową 1 lipca 2020 r. oraz datę końcową dzień 14 października 2021 r., natomiast w polu początkowa data prezentacji zgłoszenia widoczna jest data z jaką dokonano wpisu do CRBR.

Powyższe - w ocenie Odwołującego - jest o tyle istotne, iż CRBR nie przewiduje możliwości dokonania wpisu z datą wsteczną, nie zawiera on również danych historycznych stanu mającego miejsce przed datą wpisu do CRBR.

Jednocześnie, Odwołujący podniósł, że zgodnie z rozporządzeniem ws. dokumentów jest to jedyny dokument, który pozwala na wykazanie braku podstaw do wykluczenia z art. 108 ust 2 Pzp. Informacja z CRBR z datą późniejszą niż termin składania wniosków nie wykazywała z sposób prawidłowy braku podstaw do wykluczenia.

Zdaniem Odwołującego - inna interpretacja prowadziłaby do obejścia postanowień ustawy Pzp oraz rozporządzenia vs. podmiotowych środków dowodowych, a ponadto naruszałaby zasadę równego traktowania wykonawców.

Zwrócił uwagę, że Zamawiający obowiązany w sposób równy traktować wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu i nie może więc odstąpić od stosowania powyższej zasady jedynie dlatego że wykonawcy nie uzyskali przedmiotowej informacji z CRBR w odpowiednim terminie, przez co pozbawili się możliwości skutecznego wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania.

Zauważył przy tym, że zadaniem wykonawcy jest wykazać, a nie uprawdopodobnić brak podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu. Przyjęcie odmiennych reguł wykazywania tych okoliczności względem Konsorcjum Impel stanowiłoby nierówne traktowanie wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.

Jednocześnie, Odwołujący podkreślił, iż fakt niewłaściwej treści wezwania z dnia 28 września 2021 r. pozostaje bez wpływu na konieczność przedłożenia w wyniku wezwania podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Zaznaczył, że Konsorcjum Impel jest profesjonalistą na rynku i posiada wiedzę o treści postanowień ustawy Pzp, Opisu Sposobu Przygotowania Wniosku o Dopuszczenie Do Udziału w Postępowaniu, ich nadrzędnego charakteru oraz faktu, iż nieprawidłowe wezwania Zamawiającego nie wyłączają po stronie Wykonawcy konieczności udzielenia poprawnej zgodniej z ustawą Pzp, dokumentami zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu - odpowiedzi.

W tym zakresie dokonana przez Zamawiajacego ocena wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w zakresie braku podstaw do wykluczenia jest błędna i jako taka nie może się ostać w świetle postanowień przywołanych w zarzucie przepisów prawa, postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz Opisu Sposobu Przygotowania o Dopuszczenie

Do Udziału w Postępowaniu.

W dniu 19 października 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Impel Defender Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Safety Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Provider Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Sevices Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Technical Security Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ITM Poland S.A. z siedzibą w Zielonej Górze, Garda Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni, Garda System sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni, Garda Investment Sp. z o.o. s.k. z siedzibą w Gdyni zgłosili swoje przystąpienie do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

Pismem z dnia 5 listopada 2021 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść ogłoszenia i Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SWZ, odwołania, wniosku Przystępującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z wydrukami z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych, zwanego dalej CRBR, wezwania Przystępującego z dnia 28 września 2021 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych w trybie przepisu art. 128 ust.1 ustawy Pzp, odpowiedzi na powyższe wezwanie z dnia 30 września 2021 r. wraz z wydrukami z CRBR, zaproszenia Przystępującego z dnia 5 października 2021 r. do złożenia oferty na części 1, 2, 3, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 5 listopada 2021 r., a także na podstawie złożonych przez strony i uczestnika wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić.

Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia.

Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 146 ust 1 pkt 2 lit. c ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp lub Pzp w zw. z art. 128 ust. 2 Pzp w zw. art 128 ust 1 Pzp w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp w zw. z art 405 ust. 1, ust. 4 i ust. 5 Pzp w zw. z art. 411 ust. 10 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z § 2 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy z dnia 23 grudnia 2020 r.(Dz.U. zwanego dalej rozporządzeniem ws. podmiotowych środków dowodowych w zw. z 11 ust. 1 pkt 5 tego rozporządzenia.

Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczną podstawę prawną do wykluczenia Przystępującego z przedmiotowego przetargu z powodu udaremnienia lub utrudniania przez Przystępującego stwierdzenia przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia, w związku z brakiem możliwości ustalenia beneficjenta rzeczywistego.

Izba ustaliła, że stosownie do sekcji III.2.2) lit. c ogłoszenia o zamówieniu w celu wykazania braku podstaw wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Zamawiający żąda złożenia oświadczenia Wykonawcy, o którym mowa w art.125 ust.1 ustawy Pzp, potwierdzającego brak podstaw wykluczenia na podstawie art. 405 ust.1, ust.2 pkt 4 i ust.2 pkt 5 w zakresie art.109 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp zgodnie ze wzorem - załącznik nr 2 do Opisu sposobu przygotowania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (rozdział II oświadczenia) oraz następujących podmiotowych środków dowodowych: informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych, w zakresie art.108 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do tego rejestru, sporządzonej nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Dalej, Izba stwierdziła, że Przystępujący takie wydruki wpisów z CRBR w zakresie spornych trzech konsorcjantów, tj. Garda Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni, Garda System sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni, Garda Investment Sp. z o.o. s.k. z siedzibą w Gdyni złożył wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, które w ocenie Zamawiającego nie wskazywało jakich wykonawców dotyczyły informacje oraz czy byli oni wpisani do rejestru.

Powyższy stan rzeczy doprowadził Zamawiającego do skierowania do Przystępującego wezwania z dnia 28 września 2021 r. o złożenie podmiotowych środków dowodowych w zakresie Garda Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni, Garda System sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni, Garda Investment Sp. z o.o. s.k. z siedzibą w Gdyni potwierdzających brak podstaw do wykluczenia Przystępującego w zakresie art.108 ust.2 ustawy Pzp.

Izba ustaliła, że w następstwie powyższego wezwania Przystępujący złożył przy piśmie z dnia 30 września 2021 r. trzy nowe wydruki wpisów odnoszące się spornych konsorcjantów, w których zostały podane dane i uprawnienia beneficjentów spółki, a także reprezentantów.

Przechodząc do oceny przedmiotowej sprawy, Izba doszła do przekonania, że Odwołujący nie dostarczył dostatecznych dowodów na okoliczność wykazania, że istniała podstawa do wykluczenia Przystępującego z przedmiotowego przetargu na zasadzie art.108 ust.2 ustawy Pzp, który stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia, w przypadku zamówienia o wartości równej lub przekraczającej wyrażoną w złotych równowartość kwoty dla robót budowlanych - 20 000 000 euro, a dla dostaw lub usług - 10 000 000 euro, wyklucza się wykonawcę, który udaremnia lub utrudnia stwierdzenie przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywa ich pochodzenie, w związku z brakiem możliwości ustalenia beneficjenta rzeczywistego, w rozumieniuustawy z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu (Dz.U. z 2020 r. ioraz z 2021 r.i.

Zarówno z informacji o braku wpisów w CRBR z wyników wyszukiwania wpisów spółek z dnia 24 czerwca 2021 r. złożonej przy wniosku o dopuszczenie Przystępującego do udziału w przetargu, jak i treści z wpisów z CRBR sporządzonych w dniu 29 września 2021 r. nie wynika, że Przystępujący wchodzi w krąg podmiotów, które udaremniały lub utrudniały stwierdzenie przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywa ich pochodzenie, w związku z brakiem możliwości ustalenia beneficjenta rzeczywistego.

Według zapatrywania Izby - dla zastosowania powyższego przepisu konieczne jest łączne spełnienie wszystkich przesłanek określonych w przepisie art.108 ust.2 ustawy Pzp, to jest wykazanie okoliczności udaremnienia lub utrudnienia stwierdzenia przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia, a także związku w postaci braku możliwości ustalenia beneficjenta rzeczywistego.

Zebrany wyżej materiał dokumentacyjny również nie potwierdził zarzutu naruszenia art.

146 ust.1 pkt 2 lit.c ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli został złożony przez wykonawcę który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, innych dokumentów lub oświadczeń.

Przystępujący złożył stosowne podmiotowe środki dowodowe stanowiące informacje CRBR na wezwanie Zamawiającego, które to były aktualne na dzień ich złożenia po wyczerpaniu procedury, o której mowa w art.128 ust.2 ustawy Pzp.

Bezsporna pomiędzy stronami była okoliczność, że prawnie dopuszczalne w zamówieniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa jest wezwanie wykonawcy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów w wyznaczonym terminie w warunkach, jeżeli nie złożył on oświadczenia, o którym mowa w podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy (art.128 ust.1 ustawy Pzp).

Izba stwierdziła, że taka procedura sanacyjna została przez Zamawiającego zastosowana i zostały złożone przez Przystępującego nowe dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia Przystępującego z udziału w przetargu.

Wymaga wskazania, że Odwołujący nie zakwestionował samej treści wypisów z CRBR z daty ich sporządzenia tj. z dnia 30 września 2021 r., lecz jedynie okoliczność nie potwierdzenia podstawy do wykluczenia w dacie złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w przetargu tj. w dniu 28 czerwca 2021 r.

Odnosząc się do powyższego zagadnienia prawnego - zdaniem Izby - przepis art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp opisuje wyłączenia zastosowanie niektórych przepisów działu II ustawy Pzp, nie dotyczy to oczywiście przepisu art.128 ust.1 i 2 ustawy Pzp, co jest bezsporne i zostało wyżej omówione.

W istocie również przepis art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp zawiera wskazówkę interpretacyjną, że przepisy działu II, w tym art.128 ustawy Pzp mają zastosowanie chyba, że przepisy działu VI ( zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa) stanowią inaczej.

W tym miejscu pojawia się powoływany przez Odwołującego przepis działu VI - art.405 ust.4 ustawy Pzp, zgodnie z którym do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku negocjacji bez ogłoszenia do oferty, wykonawca dołącza oświadczenie, o którym mowa w oraz podmiotowe środki dowodowe.

Jednocześnie w myśl ust.5 przepisu art.405 ustawy Pzp oświadczenie, o którym mowa w oraz podmiotowe środki dowodowe, potwierdzają brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku negocjacji bez ogłoszenia nie później niż na dzień składania ofert.

W ocenie Izby - względy wynikające z wykładni systemowej dla przepisu art.405 ustawy Pzp nakazują sądzić, że podmiotowy środek dowody powinien potwierdzać brak podstawy wykluczenia na dzień nie późniejszy niż termin składania ofert.

Natomiast, w przekonaniu Izby zakres znaczeniowy art.128 ust.2 i art.405 ust.5 ustawy Pzp nie jest identyczny, co oznacza, że nie odnoszą się one do takich samych sytuacji prawnych.

Przepis art.128 ust.2 ustawy Pzp mówi o aktualności uzupełnianych podmiotowych środków dowodowych złożonych na wezwanie Zamawiającego na dzień ich złożenia, podczas gdy przepis art. 405 ust.5 ustawy Pzp odnosi się do sytuacji potwierdzania przez podmiotowe środki dowodowe złożone wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, braku podstaw wykluczenia nie później niż na dzień złożenia tego wniosku.

Wobec tego, mając na uwadze, że Odwołujący wykazał jedynie okoliczność braku wpisu trzech konsorcjantów w CRBR w dacie złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (na dzień 28 czerwca 2021 r.), natomiast nie udowodnił, że sytuacja ta decyduje o możliwości przypisania Przystępującemu zachowania polegającego na udaremnianiu lub utrudnianiu stwierdzenia przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia, w związku z brakiem możliwości ustalenia beneficjenta rzeczywistego, Izba nie mogła uznać, że zachodziła podstawa do wykluczenia go z przetargu na zasadzie art.108 ust.2 ustawy Pzp.

Konsekwencją powyższego poglądu Izby jest ocena, że nie mogło dojść do naruszenia przepisu art.411 ust. 10 ustawy Pzp, który przewiduje, że Zamawiający zaprasza jednocześnie do składania ofert wykonawców, których wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie podlegały odrzuceniu, a w przypadku ustalenia kryteriów selekcji, zaprasza wykonawców,

którzy spełniają te kryteria, w liczbie ustalonej przez zamawiającego.

Za bezzasadny Izba uznała również zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego przepisu § 2 ust.1 pkt 3 rozporządzenia, który stanowi, że w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zwanego dalej „postępowaniem”, zamawiający może żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych, w zakresieustawy, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do tego rejestru, sporządzonej nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem.

To samo dotyczy § 11 ust.1 pkt 5 rozporządzenia, stosownie do którego, w przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa przepisyistosuje się, z zastrzeżeniem że podmiotowe środki dowodowe, o których mowa w oraz są wystawiane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Izba stwierdziła, że przedłożone zarówno przy wniosku, jak i na wezwanie powyższe podmiotowe środki dowodowe nie były wystawione wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Ostatecznie, Izba nie dopuściła dowodów stron z dwóch opinii Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 26 lutego 2021 r.(dowód Zamawiającego) i z dnia 26 października 2021 r. (dowód Odwołującego) uznając, że nie mają one dla Izby charakteru wiążącego i potwierdzają one stanowisko tego organu odnośnie interpretacji niektórych przepisów prawa, które w rozpoznawanej sprawie były również objęte zarzutami odwołania.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp postanowiła oddalić odwołanie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania

Przewodniczący

..............................

18