Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 198/25 WYROK Warszawa, dnia 18 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu20 stycznia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: KREATOR sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Toruniu, JSCP S., N. sp. j. z siedzibą w Łodzi oraz Zakład Odzieżowy MODAR sp. z o.o. z siedzibą w Staszowie (dalej: „Odwołujący”) w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Pastwa – 2 Regionalną Bazę Logistycznąz siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) orzeka: 1.Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu z pkt II. 3 petitum odwołania. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………… KIO 198/25 Uzasadnienie Skarb Pastwa – 2 Regionalna Baza Logistyczna z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający” lub „Regionalna Baza Logistyczna”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa na dostawę przedmiotów umundurowania i wyekwipowania w latach 2025-2026 – koszulka polowa (Nr referencyjny: W/192/2024, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 8 listopada 2024 r. pod numerem: 2024/S 218-681443. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 20 stycznia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: KREATOR sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Toruniu, JSCP S., N. sp. j. z siedzibą w Łodzi oraz Zakład Odzieżowy MODAR sp. z o.o. z siedzibą w Staszowie (dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum Kreator”) wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętej w Postępowaniu, polegającej na: nieprawidłowej ocenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu i w konsekwencji odrzuceniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 128 ust. 2 w związku z art. 395 ust. 1 ustawy Pzp przez przyjęcie, że podmiotowe środki dowodowe złożone w ramach uzupełnień na wezwanie Zamawiającego muszą być aktualne na dzień złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu a nie na dzień ich złożenia, co skutkowało odrzuceniem wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum Kreator, mimo że spełniał on wszystkie warunki udziału w postępowaniu; 2)art. 146 ust. 1 pkt 1 lit. c) ustawy Pzp przez odrzucenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Odwołującego, mimo że spełniał on wszystkie warunki udziału w postępowaniu; 3)art. 7 pkt 36 ustawy Pzp przez niewłaściwe zakwalifikowanie przedmiotowego zamówienia jako zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, mimo że jego przedmiotem jest dostawa koszulek polo dla administracji wojskowej. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności polegającej na badaniu spełniania przez Konsorcjum Kreator warunków udziału w postępowaniu – zgodnie z art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. 10 lutego 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o: 1)odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu nr 3 jako wniesionego po upływie terminu określonego w ustawie Pzp na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, ewentualnie o oddalenie odwołania w tym zakresie oraz 2)oddalenie odwołania w pozostałym zakresie, w całości, jako bezzasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że zaszła przesłanka do odrzucenia odwołania w zakresie zarzutu z pkt II.3 petitum odwołania, o której stanowi przepis art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z wyżej wymienionym przepisem „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: (…) 3) odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie (…)”. Słusznie podniósł Zamawiający, że odwołanie co do zakwalifikowania postępowania na dostawę przedmiotów umundurowania i wyekwipowania w latach 2025-2026 – koszulka polowa, prowadzonego przez Regionalną Bazę Logistyczną, jako mieszczącego się w kategorii zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, mogło być sformułowane przez Konsorcjum Kreator w terminie 10 dni liczonych od dnia 8 listopada 2024 r., tj. od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej – zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Jeżeli Odwołujący miał wątpliwości co do postanowień ogłoszenia, czy też co do kwalifikacji przedmiotu zamówienia jako zamówienia z dziedziny obronności i bezpieczeństwa, winien był po publikacji przez Zamawiającego treści ogłoszenia, zwrócić się z wnioskiem o wyjaśnienie swoich wątpliwości, które podnosi obecnie w treści odwołania lub wnieść odwołanie wobec treści ogłoszenia. Skoro Odwołujący z tych możliwości nie skorzystał, to jego zarzut odnoszący się de facto do postanowień ogłoszenia należy uznać za spóźniony. Ponadto okoliczność, iż Konsorcjum Kreator, zamiast wniesienia odwołania wobec tych postanowień ogłoszenia, które jemu nie odpowiadały, w terminie 10 dni od dnia opublikowania ogłoszenia, dopiero aktualnie występuje z odwołaniem, skarżąc czynność Regionalnej Bazy Logistycznej w postaci odrzucenia jego wniosku, dokonaną według zasad określonych w ogłoszeniu, w żaden sposób nie uzasadnia „przywrócenia” terminu do kwestionowania postanowień ogłoszenia na obecnym etapie. Treść ogłoszenia była bowiem znana uczestnikom postępowania od dnia udostępnienia tego dokumentu. Podkreślenia wymaga, że terminy na wniesienie odwołania są terminami zawitymi i nie podlegają przywróceniu (zob. „Prawo zamówień publicznych” – komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, str. 1339, art. 515 ustawy Pzp). Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp żaden wykonawca nie zgłosił swojego przystąpienia do postępowania odwoławczego. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: W niniejszym Postępowaniu Zamawiający wskazał w ogłoszeniu o zamówieniu, że „1. Zgodnie z art. 57 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: 1.1. nie podlegają wykluczeniu – o udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który wykaże brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełnienia warunków określonych w art. 405 ust. 1 oraz art. 405 ust. 2 pkt 3 i 5 ustawy Pzp. Zamawiający uzna, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania zgodnie z art. 405 ust. 1 i art. 405 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, jeżeli z przedstawionych przez Wykonawcę oświadczeń i dokumentów wynikać będzie, że nie występują uwarunkowania określone w art. 108 oraz 109 ust. 1 pkt 1, 4 i 7 ustawy Pzp (…)”. Wykonawcy wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zobowiązani byli złożyć wymagane w ogłoszeniu o zamówieniu podmiotowe środki dowodowe, w tym informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 ustawy Pzp (dalej: „informacja z KRK” lub „zaświadczenie z KRK”). Dokument ten miał być wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków. Odwołujący wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie złożył informacji z KRK dla wspólnika JSCP S., N. sp. j. z siedzibą w Łodzi – GARMENTS PRO sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi oraz dla Prokurenta GARMENTS PRO sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi – Pana M.B.. W związku z powyższym, 18 grudnia 2024 r. Regionalna Baza Logistyczna działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwała Konsorcjum Kreator do uzupełnienia dokumentów, w tym informacji z KRK w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 ustawy Pzp dla GARMENTS PRO sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi – wspólnika JSCP S., N. sp. j. z siedzibą w Łodzi oraz dla Pana M.B. – Prokurenta GARMENTS PRO sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi. W treści pisma Zamawiający podkreślił, że „Zgodnie z art. 405 ust. 5 ustawy Pzp oświadczenia oraz podmiotowe środki dowodowe potwierdzają brak podstaw wykluczenia i spełnienie warunków udziału w postępowaniu nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu”. W odpowiedzi na wezwanie Regionalnej Bazy Logistycznej, Konsorcjum Kreator we wskazanym terminie uzupełniło informację z KRK dla GARMENTS PRO sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi – wspólnika JSCP S., N. sp. j. z siedzibą w Łodzi oraz dla Pana M.B. – Prokurenta samoistnego GARMENTS PRO sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi. Oba dokumenty zostały wystawione w dacie 19 grudnia 2024 r., a zatem po terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. 10 stycznia 2025 r. Zamawiający, działając zgodnie z art. 147 ustawy Pzp, poinformował, że dokonał oceny wniosków złożonych w Postępowaniu. Regionalna Baza Logistyczna wskazała, że wniosek Konsorcjum Kreator podlega odrzuceniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 1 lit. c) ustawy Pzp, podając uzasadnienie faktyczne o następującej treści (pisownia oryginalna): „Zamawiający 2. Regionalna Baza Logistyczna w Warszawie prowadzi postępowanie w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa na dostawę przedmiotów umundurowania i wyekwipowania w latach 20252026 Koszulka polowa, o numerze referencyjnym W/192/2024. Zgodnie z zapisami ogłoszenia o zamówieniu 2024/S 218-681443. Zgodnie z art. 57 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: 1.1. Nie podlegają wykluczeniu – o udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który wykaże brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełnienia warunków określonych w art. 405 ust. 1 oraz art. 405 ust. 2 pkt 3 i 5 ustawy Pzp. Zamawiający uzna, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania zgodnie z art. 405 ust. 1 i art. 405 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, jeżeli z przedstawionych przez Wykonawcę oświadczeń i dokumentów wynikać będzie, że nie występują uwarunkowania określone w art. 108 oraz 109 ust. 1 pkt 1, 4 i 7 ustawy Pzp; W celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający żądał załączenia (…) następujących dokumentów: 2.1. informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym: w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 ustawy Pzp, dotyczące orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed terminem złożenia wniosków; Zamawiający dokonał weryfikacji informacji zawartych w dziale II KRS i stwierdził, że w skład organu zarządzającego JSCP S., N. Sp. J. wchodzą następujący wspólnicy reprezentujący spółkę: •N.P., •S.D., •GARMENTS PRO Sp. z o. o. Po pobraniu oraz z weryfikacji odpisu KRS GARMENTS PRO Sp. z o.o. wynika, iż w skład organu zarządzającego GARMENTS PRO Sp. z o.o. wchodzą następujący wspólnicy: •N.P., •S.D. Jednocześnie w KRS GARMENTS PRO Sp. z o.o. został wskazany Prokurent p. M.B. – Prokura samoistna. Po analizie złożonych przez JSCP S., N. Sp. J. dokumentów i oświadczeń Zamawiający stwierdził,że Wykonawca nie złożył: a)oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia – załącznik nr 3 do wniosku; b)informacji z KRK dla •Podmiotu zbiorowego GARMENTS PRO Sp. z o.o. •Prokurenta M.B.; Zamawiający w dniu 18.12.2024 r., pismem RTD 1250/2024/318 na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wezwał Wykonawcę Konsorcjum firm: KREATOR Sp. z o.o. Sp. k. ul. Bolesława Chrobrego 97, 87-100 Toruń – lider konsorcjum; JSCP S., N. Sp. J. ul. Brukowa 10, 91-341 Łódź – partner konsorcjum, Zakład Odzieżowy MODAR sp. z o.o. ul. Krakowska 50, 28-200 Staszów – partner konsorcjum do uzupełnienia następujących dokumentów: •oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia – załącznik nr 3 do wniosku; •informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 ustawy, sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków dla GARMENTS PRO Sp. z o.o. – wspólnika JSCP S., N. Sp. J. oraz p. M.B. – Prokurenta GARMENTS PRO Sp. z o.o. w terminie do dnia 27.12.2024 r. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Wykonawca Konsorcjum firm: KREATOR Sp. z o.o. Sp. k. ul. Bolesława Chrobrego 97, 87-100 Toruń – lider konsorcjum; JSCP S., N. Sp. J. ul. Brukowa 10, 91-341 Łódź – partner konsorcjum, Zakład Odzieżowy MODAR sp. z o.o. ul. Krakowska 50, 28-200 Staszów – partner konsorcjum w oznaczonym terminie uzupełnił następujące dokumenty: •oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia – załącznik nr 3 do wniosku; •informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 ustawy, dla GARMENTS PRO Sp. z o.o. – wspólnika JSCP S., N. Sp. J. oraz p. M.B. – Prokurenta GARMENTS PRO Sp. z o.o. Po dokonaniu analizy uzupełnionych dokumentów Zamawiający stwierdził, iż dokumenty KRK dla GARMENTS PRO Sp. z o.o. p. M.B. – Prokurenta GARMENTS PRO Sp. z o.o. zostały wystawione w dacie 19.12.2024 r., tj. po terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W wezwaniu do uzupełnienia dokumentów Zamawiający podkreślił, iż zgodnie z art. 405 ust. 5 ustawy Pzp oświadczenia oraz podmiotowe środki dowodowe potwierdzają brak podstaw wykluczenia i spełnienie warunków udziału w postępowaniu nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Jak wskazała KIO w wyroku z dnia 10.10.2024 r., sygn. Akt. 3376/24: (…) Wobec powyższego należy uznać, iż Wykonawca nie potwierdził braku podstaw wykluczenia z postępowania na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i podlega odrzuceniu”. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Art. 128 ust. 1-2 ustawy Pzp stanowi: „1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 2. Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust. 1, aktualne na dzień ich złożenia”. Stosownie do brzmienia art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp „1. Zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli: (…); 2) został złożony przez wykonawcę: (…), c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, innych dokumentów lub oświadczeń; (…)”. W myśl art. 395 ustawy Pzp: „1. Do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa: 1) stosuje się przepisy: a) działu II: - z wyjątkiem art. 83, art. 87 ust. 2, art. 89 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 2, art. 92, art. 94, art. 100-102, art. 110 ust. 2 i 3, art. 115 ust. 2, art. 125 ust. 2, 3 i 6, art. 126 ust. 1 i 2, art. 127, art. 222 ust. 2-5, art. 245 ust. 6 i art. 262, - rozdziału 3, z wyjątkiem art. 129 i art. 130 ust. 2, chyba, że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej, b) działu IV rozdziału 1, z wyjątkiem art. 311 ust. 1 i 3; 2) nie stosuje się przepisów art. 21-23, art. 72 ust. 1 pkt 5, art. 78 ust. 4, art. 442 ust. 1 i 2, art. 443, art. 446 i art. 448. 2. Do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nie stosuje się przepisów działu I rozdziału 7 w zakresie, w jakim przewidują obowiązek komunikacji z wykonawcą wyłącznie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oraz art. 97 ust. 10 w zakresie, w jakim przewiduje obowiązek przekazania oryginału gwarancji lub poręczenia w postaci elektronicznej. 3. Do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nie stosuje się przepisów ustawy właściwych dla przetargu nieograniczonego, partnerstwa innowacyjnego, dynamicznego systemu zakupów oraz konkursu”. Art. 405 ust. 1-5 ustawy Pzp: „1. Z postępowania o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa wyklucza się wykonawców, o których mowa w art. 108. 2. W postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 1) będącego osobą fizyczną, spółką jawną, spółką partnerską, spółką komandytową, spółką komandytowo-akcyjną albo osobą prawną, jeżeli, odpowiednio, w stosunku do takiej osoby, wspólnika, partnera lub członka zarządu, komplementariusza, urzędującego członka organu zarządzającego, lub w związku z podejmowanym przez niego działaniem lub zaniechaniem podjęto decyzję o cofnięciu poświadczenia bezpieczeństwa, o której mowa w art. 33 ust. 11 pkt 1 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych; 2) który naruszył zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw; 3) którego uznano za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób niż w drodze wydania decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych; 4) który ma siedzibę albo miejsce zamieszkania w innym państwie niż państwa, o których mowa w art. 404 ust. 1, z zastrzeżeniem art. 404 ust. 2; 5) o którym mowa w art. 109; 6) będącego osobą fizyczną, która naruszyła zobowiązania dotyczące bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw, w związku z wykonaniem, niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia; 7) jeżeli urzędujący członek jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnik spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusz w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurent naruszył zobowiązania dotyczące bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw w związku z wykonaniem, niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia. 3. W przypadkach, o których mowa w ust. 2 pkt 2, 6 i 7, wykluczenie wykonawcy następuje, jeżeli nie upłynęło 5 lat od stwierdzenia naruszenia, o którym mowa w tych przepisach. 4. Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku negocjacji bez ogłoszenia do oferty, wykonawca dołącza oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, oraz podmiotowe środki dowodowe. 5. Oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, oraz podmiotowe środki dowodowe, potwierdzają brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku negocjacji bez ogłoszenia nie później niż na dzień składania ofert. (…)”. Zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 1 i § 11 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415, dalej: „rozporządzenie w sprawie dokumentów”): „§ 2 1. W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zwanego dalej „postępowaniem”, zamawiający może żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: 1) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie: a) art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej ,,ustawą'', b) art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego, c) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy, d) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy, dotyczącej ukarania za wykroczenie, za które wymierzono karę aresztu, e) art. 109 ust. 1 pkt 3 ustawy, dotyczącej skazania za przestępstwo lub ukarania za wykroczenie, za które wymierzono karę aresztu - sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem; (…) § 11 1. W przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa przepisy § 2 i § 4-10 stosuje się, z zastrzeżeniem że: (…); 4) podmiotowe środki dowodowe, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 1, § 4 ust. 1 pkt 1 i § 6, są wystawiane nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; (…)”. Przechodząc do rozpoznania zarzutów z pkt II.1-II.2 petitum odwołania należy wskazać, co następuje. Spór pomiędzy stronami dotyczył zagadnienia aktualności podmiotowych środków dowodowych składanych w postępowaniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa – konkretnie chodziło o dokument w postaci zaświadczenia z KRK. Istota przedmiotowego sporu sprowadzała się zatem do dokonania oceny, czy na gruncie aktualnie obowiązujących przepisów ustawy Pzp wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, który w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów wystosowane na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, złożył informację z KRK, potwierdzającą stan aktualny na dzień złożenia dokumentu, tj. dzień późniejszy niż dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wykazał brak podstaw wykluczenia z postępowania jak tego wymaga art. 405 ust. 5 ustawy Pzp. Z wyżej wymienionego przepisu jednoznacznie wynika, że wykonawca jest zobowiązany wykazać nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, brak podstaw do wykluczenia. Moment wykazania braku podstaw do wykluczenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa został więc określony inaczej niż w przypadku pozostałych zamówień, co ma znaczenie kluczowe dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Należy zauważyć, że dopuszczalna w zamówieniach klasycznych zasada, iż wykonawca wykazuje brak podstaw do wykluczenia na dzień składania ofert/wniosków w oświadczeniu wstępnym, a dokumenty składane na dalszym etapie przez tego wykonawcę, którego oceniono najwyżej, wykazują stan na dzień ich złożenia, wynika z brzmienia art. 125 ust. 3 oraz art. 126 ust. 1 ustawy Pzp. Tymczasem w przypadku zamówień z dziedziny obronności i bezpieczeństwa, stosowanie art. 125 ust. 3 oraz art. 126 ust. 1 ustawy Pzp zostało wyłączone zgodnie z treścią art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) tiret pierwszy ustawy Pzp. Oznacza to, że w przypadku tych zamówień nie obowiązuje zasada wstępnego potwierdzania spełniania warunków udziału oraz braku podstaw wykluczenia, a następnie potwierdzania tego stanu rzeczy odpowiednimi środkami dowodowymi. Zasadą jest, że już wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofertą należy przedłożyć oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp oraz podmiotowe środki dowodowe, co wynika wprost z brzmienia art. 405 ust. 4 ustawy Pzp. Zdaniem Izby również w przypadku uzupełniania podmiotowych środków dowodowych, mają one potwierdzać określone okoliczności nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert. Należy odnotować, że słusznie zauważył Odwołujący, iż wyłączenie stosowania przepisów w stosunku do zamówień z dziedziny obronności i bezpieczeństwa zawarte w art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) tiret pierwszy ustawy Pzp, nie dotyczy przepisu art. 128 ust. 2 wyżej wymienionej ustawy. Jednakże w przypadku zamówień obronnych ustawa Pzp zawiera regulację szczególną – wspomniany art. 405 ust. 5 ustawy Pzp – który nakazuje przeprowadzanie weryfikacji podmiotowej wykonawcy na dzień składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (lub odpowiednio oferty), wobec czego to stan na ten właśnie moment wykazywać mają dowody składane przez wykonawców, żądane przez zamawiającego w zakresie określonym w ogłoszeniu o zamówieniu. W konsekwencji należy uznać, że również wykonawca, który składając wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie wykazał za pomocą wymaganych w ogłoszeniu o zamówieniu podmiotowych środków dowodowych braku podstaw do wykluczenia, w odpowiedzi na wezwanie do ich uzupełnienia, ma obowiązek przedstawienia takich oświadczeń lub dokumentów, które wykażą, że w chwili składania wniosku nie zachodziły podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Podkreślenia wymaga, że rozpoznawane w niniejszej sprawie zagadnienie zostało już poddane ocenie przez Krajową Izbę Odwoławczą w szeregu innych postępowań odwoławczych (zob. m.in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 31 stycznia 2018 r. o sygn. akt KIO 109/18; z dnia 27 lutego 2018 r. o sygn. akt KIO 258/18 i KIO 263/18; z dnia 27 marca 2018 r. o sygn. akt KIO 410/18, KIO 449/18 i KIO 471/18; z dnia 27 marca 2019 r. o sygn. akt KIO 420/19; z dnia 26 listopada 2020 r. o sygn. akt KIO 2819/20 – wydane na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), lecz pozostające aktualne oraz wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 27 października 2023 r. o sygn. akt KIO 3017/23 oraz z dnia 10 października 2024 r. o sygn. akt KIO 3376/24). Ze wszystkich powyższych orzeczeń wynika zbieżny wniosek, który skład orzekający w tej sprawie podziela, tj. że w przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oświadczenia lub dokumenty składane w odpowiedzi na wezwanie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp muszą potwierdzać stan nie późniejszy niż na dzień składania ofert lub wniosków, co wynika z treści art. 405 ust. 5 ustawy Pzp. Należy oczywiście zaznaczyć, że to nie data wystawienia dokumentu mającego potwierdzać brak podstaw wykluczenia ma tu zasadnicze znaczenie, lecz okoliczność na jaki moment dokument ten potwierdza istnienie określonego stanu faktycznego. Izba wskazuje, iż ustawodawca wymaga potwierdzenia stanu faktycznego istniejącego w dacie nie późniejszej niż dzień upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub terminu składania ofert. Fakt wystawienia dokumentu potwierdzającego brak podstaw wykluczenia po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu będzie zatem bez znaczenia, jeśli z treści dokumentu wynikać będzie, że nie zachodziły podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania nie później niż na dzień składania wniosków. Jak bowiem wskazała Krajowa Izba Odwoławcza m.in. w wyroku z dnia 27 marca 2019 r. o sygn. akt KIO 420/19 „(…) sama data wystawienia dokumentu bądź oświadczenia, jest wtórna, wobec wymagań, które ustawodawca stawia dla określonej treści dowodów. Istotnym jest, aby przedłożone dowody, w sposób prawidłowy, potwierdzały niekaralność w dacie nie późniejszej niż wyznaczony przez zamawiającego dzień składania wniosków w postępowaniu, przy zachowaniu wymogów wskazanych w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów (…)”. Nie można jednak tracić z pola widzenia, że w niniejszej sprawie uzupełnienie dotyczyło zaświadczenia z KRK, który jest dokumentem specyficznym, gdyż potwierdza określony stan na dzień jego wydania. W przypadku tego rodzaju dokumentu data jego wystawienia nie mogła być późniejsza niż dzień składania wniosków, z uwagi na fakt, że zaświadczenie to zawsze potwierdza stan na dzień jego wystawienia i nie obejmuje zdarzeń historycznych, takich jak zatarcie skazania. Z zaświadczenia wydanego w danym dniu nie wynika, że osoba nie figurowała w rejestrze na określony dzień przypadający przed wystawieniem tego zaświadczenia (zob. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 31 stycznia 2018 r. o sygn. akt KIO 109/18; z dnia 27 lutego 2018 r. o sygn. akt KIO 258/18 i KIO 263/18; z dnia 27 marca 2018 r. o sygn. akt KIO 410/18, KIO 449/18 i KIO 471/18; z dnia 27 marca 2019 r. o sygn. akt KIO 420/19 oraz z dnia 26 listopada 2020 r. o sygn. akt KIO 2819/20). Dodatkowo należy wskazać, że w § 2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów mowa jest o informacji z KRK „sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem”, natomiast § 11, który reguluje odrębności w zakresie postępowań z dziedziny obronności i bezpieczeństwa, w odniesieniu do informacji z KRK posługuje się określeniem „wystawiane nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu” (vide: § 11 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia w sprawie dokumentów). Wydaje się więc, że różne uregulowanie tej kwestii także w wyżej wymienionym rozporządzeniu było zabiegiem celowym mającym oparcie w intencji ustawodawcy takiego uregulowania dla postępowań w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 października 2024 r. o sygn. akt 3376/24). Tym samym zasadne jest przyjęcie, że w sytuacji, w której przed terminem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wykonawca nie uzyska zaświadczenia z KRK, nie będzie możliwym następcze potwierdzenie braku karalności danej osoby z datą wsteczną. Innymi słowy, jeśli wykonawca w postępowaniu z dziedziny obronności i bezpieczeństwa nie dysponował zaświadczeniem z KRK przed złożeniem wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, na skutek wezwania do uzupełnienia dokumentów nie będzie możliwym potwierdzenie braku podstaw wykluczenia, nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Ponadto Izba wskazuje, że twierdzenia Odwołującego co do zasadności weryfikowania sytuacji podmiotowej na podstawie dowodów obrazujących stan aktualny na dzień ich złożenia także w zamówieniach obronnych stanowić mogą co najwyżej postulaty de lege ferenda, nie znajdują one bowiem żadnego oparcia w świetle aktualnie obowiązujących przepisów ustawy Pzp, które jednoznacznie wskazują, że badaniu podlegać ma stan istniejący nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (ofert). Reasumując, w ocenie składu orzekającego analiza powyższych przepisów ustawy Pzp oraz rozporządzenia w sprawie dokumentów prowadzi do wniosku, że w przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, dokumenty składane przez wykonawców m.in. w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania muszą potwierdzać stan nie późniejszy niż na dzień składania ofert lub wniosków, co wynika wprost z treści art. 405 ust. 5 ustawy Pzp. W stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy, złożone przez Odwołującego informacje z KRK dla GARMENTS PRO sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi – wspólnika JSCP S., N. sp. j. z siedzibą w Łodzi oraz dla Pana M.B. – Prokurenta samoistnego GARMENTS PRO sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, wystawione 19 grudnia 2024 r., a zatem po terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie potwierdzały braku podstaw do wykluczenia w dacie określonej przepisami dla postępowań w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Mając na uwadze przywołane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała za prawidłową decyzję Zamawiającego o odrzuceniu wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z uwagi na fakt, że złożone przez niego w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp zaświadczenia z KRK, wystawione później niż dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie wykazywały w sposób prawidłowy braku podstaw wykluczenia według stanu istniejącego nie później niż na dzień składania wniosków. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w związku z § 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca:....................................................... …

…Sygn. akt: KIO 3017/23 WYROK z dnia 27 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Małgorzata Matecka Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 października 2023 r. przez wykonawcę „PROJMORS” Biuro Projektów Budownictwa Morskiego spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zakład Inwestycji Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego z siedzibą w Warszawie orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: Sygn. akt: KIO 3017/23 Uzasadnienie Zamawiający Zakład Inwestycji Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego (postępowanie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa) na opracowanie dokumentacji projektowo – kosztorysowej oraz uzyskanie niezbędnych uzgodnień, pozwoleń i decyzji administracyjnych wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego dla zadania: „Zespół laboratoriów systemów dowodzenia, wsparcia i zabezpieczenia działań SZ RP ze szkolnym ośrodkiem dowodzenia i cyberbezpieczeństwa” (dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 12 czerwca 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2023/S 111-349173. I. W dniu 10 października 2023 r. wykonawca „PROJMORS” Biuro Projektów Budownictwa Morskiego spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec odrzucenia wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 146 ust. 1 pkt lit. b w zw. z art. 405 ust. 5, art. 125 ust. 1 oraz art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, ze zm.; dalej jako „ustawa Pzp”) poprzez jego zastosowanie i przyjęcie, że dokumenty składane w odpowiedzi na wezwanie wystosowane w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, nie potwierdziły spełniania warunku udziału w Postępowaniu na dzień składania wniosków o dopuszczenie udziału w Postępowaniu, pomimo, że Odwołujący złożył oświadczenie w trybie 125 ust. 1 ustawy Pzp, gdzie wskazał, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu. W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności odrzucenia wniosku o dopuszczeniu do udziału w Postępowaniu, - unieważnienia czynności poinformowania o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, - powtórzenia czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, - dopuszczenia wniosku Odwołującego do udziału w Postępowaniu. Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał m.in., co następuje: Zamawiający zgodnie z rozdziałem IX SWZ wymagał złożenia wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu m.in. oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu (Załącznik nr 2 do SWZ), a także szeregu podmiotowych środków dowodowych w zakresie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu. Wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu Odwołujący załączył wymagane oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu (Załącznik nr 2 do SWZ), które to nie było na późniejszym etapie kwestionowane przez Zamawiającego. Pismami datowanymi na 28 sierpnia 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień oraz do uzupełnienia m.in. Wykazu osób – w części A i B, w zakresie określonym wezwaniem. W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie Odwołujący złożył stosowne wyjaśnienia, a także złożył uzupełniony wykaz, gdzie wskazał osoby z odpowiednim doświadczeniem i uprawnieniami. W dniu 2 października 2023 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu złożonego wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, wskazując, że Odwołujący był zobligowany potwierdzić spełnianie warunku udziału w Postępowaniu nie później niż na dzień składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu tj. wskazać datę na jaką Odwołujący dysponował odpowiednim personelem. Zamawiający zaznaczył, że podpisanie uzupełnionych dokumentów z datą 6 września 2023 r., (tj. po terminie złożenia wniosków – 20 lipca 2023 r.), „skutkuje koniecznością uznania, iż Wykonawca nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowania…”. W ocenie Odwołującego Zamawiający dokonał wybiórczej interpretacji art. 405 ust. 5 ustawy Pzp, w oderwaniu od pozostałych przepisów ustawy Pzp, a także innych składanych oświadczeń przez Przystępującego, w szczególności Załącznika nr 2 do złożonego wniosku, w którym to Przystępujący złożył oświadczenie o spełnianiu warunku udziałów w Postępowaniu. Skutek jaki przypisuje się oświadczeniu złożonemu w trybie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, to powstanie swoistego domniemania, że dokumenty podmiotowe składane w toku Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego potwierdzają, że wykonawca składający ofertę spełnia warunki udziału w Postępowaniu od dnia składania ofert, niezależnie od tego czy są one składane wraz z ofertą, składane w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp czy też uzupełniane w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego przeciwna wykładnia wskazanego przepisu pozbawiałaby go jakiejkolwiek doniosłości prawnej, a w konsekwencji prowadziłaby do uznania, że składane oświadczenie jest instytucją martwą, pozbawioną jakiegokolwiek sensu. Odwołujący powołał się na orzecznictwo Izby – np. wyrok z dnia 13 marca 2020 r., sygn. akt. KIO 430/20, który zachowuje aktualność na gruncie obecnie obowiązujących przepisów: „Za wystarczające obecnie należy uznać przedstawienie aktualnego na dzień złożenia dokumentu z datą po dniu składania wniosków, z poświadczeniem stanu faktycznego na dzień wystawienia dokumentu, o ile zachowuje on swą aktualność na dzień składania wniosków (tu ofert) rozumianą jako brak sprzeczności treściowej z oświadczeniem składanym wstępnie w ramach JEDZ.” Zdaniem Odwołującego bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy ma fakt, że uzupełniony wykaz został podpisany z datą późniejszą, jeżeli nie wynika z niego sprzeczność z oświadczeniem złożonym na podstawie art. 125 ust. 1 Pzp, co potwierdza również stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych: „Również oświadczenie przedkładane po terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert (np. w razie wezwania do uzupełnienia jego złożenia w sytuacji, o której mowa w art. 128 ust. 1 Pzp, albo w procedurze odwróconej), musi potwierdzać stan istniejący na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert. Nie oznacza to jednak, że nie może być wystawione z datą późniejszą.” (por. red. H. Nowak, Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Wydanie II, Warszawa 2023, art. 125). II. W dniu 25 października 2023 r. do akt sprawy wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie. Uzasadniając zajęte stanowisko Zamawiający wskazał m.in., co następuje: Zamawiający stwierdził, że zarzut naruszenia „art. 146 ust. 1 pkt lit. b Pzp” jest zarzutem w istocie nieistniejącym, albowiem powołany przepis nie występuje w ustawie. Dodatkowo, Zamawiający w ramach czynności odrzucenia wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nr NCB/5/2023 zastosował wyłącznie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. Stosowane zaś przez Zamawiającego normy prawne w postaci art. 405 ust. 5 ustawy Pzp, art. 125 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 128 ust. 1 ustawy Pzp były wykorzystywane w ramach działań poprzedzających ww. odrzucenie i nie powinny być obecnie samoistną podstawą odwołania. Niezależnie od powyższego, Zamawiający podtrzymał, że wniosek Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nr NCB/5/2023 został złożony w sytuacji niespełniania przez Odwołującego warunków udziału w tymże postępowaniu (art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp). Zauważył, że skarżone postępowanie nie jest zamówieniem klasycznym (z jego art. 128 ust. 2 ustawy Pzp), a zamówieniem w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa (w którym funkcjonuje art. 405 ust. 5 ustawy Pzp). W jego ocenie odwołujący zdaje się tego nie dostrzegać, co widać w uzasadnieniu odwołania, które powiela wyłącznie orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej wydawane w ramach zamówień klasycznych. Odwołujący wskazał, że na dzień złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu nr NCB/5/2023, tj. na datę 20 lipca 2023 r. spełniał warunki udziału w Postępowaniu, w szczególności w zakresie podmiotowych środków dowodowych dotyczących dysponowania odpowiednimi osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. W tym jednak zakresie Zamawiający ustalił, że część personelu Odwołującego (A. Z., ale także m.in. W. K.) „nie posiada wymaganego min. 2–letniego doświadczenia zawodowego”, co skutkowało wezwaniem Odwołującego skierowanym do niego (w dacie 28 sierpnia 2023 r.) do usunięcia w/w braku przez przedstawienie „uzupełnionego Wykazu osób” potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu „na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. na dzień 20.07.2023 r.”. Wezwanie to nie zostało zakwestionowane przez Odwołującego. W wezwaniu Zamawiający wskazał również na podstawę uzupełnienia, która została określona przez odniesienie się do art. 405 ust. 5 ustawy Pzp. Odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący udzielił w dniu 06 września 2023 r. (data podpisu złożonego na uzupełnianym dokumencie) przedstawiając na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu „Wykaz osób” poszerzony o nowego członka personelu Odwołującego (J. Z. miał zastąpić A. Z., a W. K. - B. G.). Takie uzupełnienie – pozbawione innych oświadczeń lub zapewnień – dowodzi wprost, że nowy członek personelu Odwołującego (J. Z., ale także W. K. i M. K.) jest w domenie Odwołującego na pewno od dnia 06 września 2023 r. Takie uzupełnienie – pozbawione innych oświadczeń lub zapewnień – nie dowodzi, że nowy członek personelu Odwołującego (J. Z. i inni) był w domenie Odwołującego „na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, tj. na dzień 20.07.2023 r.” Opierając się na powyższym dowodzie z uzupełnionego „Wykazu osób” datowanego na dzień 06 września 2023 r., Zamawiający zmuszony był konsekwentnie uznać, że na dzień złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nr NCB/5/2023, tj. na datę 20 lipca 2023 r. Odwołujący nie potwierdził spełniania warunków udziału. Zamawiający stwierdził, że Odwołujący zignorował podstawę wezwania (art. 405 ust. 5 ustawy Pzp). Odwołujący aktualność na datę 20 lipca 2023 r. uzupełnionego „Wykazu osób” datowanego na dzień 06 września 2023 r. broni posiadanym przez Zamawiającego oświadczeniem Odwołującego w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu – złożonym w dniu 20 lipca 2023 r. jako załącznik do wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu. Zamawiający zauważył, że oświadczenie Odwołującego zostało złożone na określoną datę i ta okoliczność wyklucza uznanie, że treść tegoż oświadczenia rozciąga się na zdarzenia przyszłe i całkowicie hipotetyczne. Przeczy temu również art. 405 ust. 5 ustawy Pzp. Z samego faktu przystąpienia do uzupełnienia „Wykazu osób” i zastąpieniu A. Z. J. Z. oraz W. K. B. G. (w dniu 06 września 2023 r.) Odwołujący potwierdził, że złożone w dniu 20 lipca 2023 r. oświadczenie w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu jest nieprawdziwe. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu Postępowania w zakresie mającym znaczenie dla podniesionych zarzutów nie były pomiędzy stronami sporne. Ww. okoliczności faktyczne przedstawione przez strony znajdują ponadto potwierdzenie w dokumentacji Postępowania. Wobec niepełnej dokumentacji Postępowania przekazanej przez Zamawiającego ustaleń tym zakresie Izba dokonała na podstawie dokumentów pochodzących z tej dokumentacji, stanowiących załączniki do odwołania, które nie były kwestionowane przez Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe, skład orzekający Izby nie będzie w tym miejscu powtarzać okoliczności faktycznych dotyczących przebiegu Postępowania, które nie były pomiędzy stronami sporne Spór pomiędzy stronami dotyczył zagadnienia aktualności podmiotów środków dowodowych składanych w postępowaniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Zgodnie z przepisem art. 405 ust. 5 ustawy Pzp oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, oraz podmiotowe środki dowodowe, potwierdzają brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku negocjacji bez ogłoszenia nie później niż na dzień składania ofert. Na gruncie przepisów ustawy Pzp regulujących postępowania w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa kwestia aktualności podmiotowych środków dowodowych regulowana jest zatem odmiennie niż w przypadku postępowań klasycznych – art. 126 ust. 1, art. 128 ust. 2 w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Natomiast zgodnie z art. 128 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust. 1, aktualne na dzień ich złożenia. Słusznie zauważył Odwołujący, że zgodnie z przepisem art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) tiret pierwsze ustawy Pzp do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa stosuje się przepisy działu II: - z wyjątkiem art. 83, art. 87 ust. 2, art. 89 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 2, art. 92, art. 94, art. 100-102, art. 110 ust. 2 i 3, art. 115 ust. 2, art. 125 ust. 2, 3 i 6, art. 126 ust. 1 i 2, art. 127, art. 222 ust. 2-5, art. 245 ust. 6 i art. 262. Wymaga dodania, że w regulacji tej nie dodano: „chyba, że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej” jak w przypadku regulacji art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) tiret drugie ustawy Pzp. Należy jednak stwierdzić, że przepis regulacji art. 405 ust. 5 ustawy Pzp stanowi regulację szczególną i w związku z tym znajduje zastosowane przed ogólnym przepisem art. 128 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto, uregulowanie w przepisie art. 128 ust. 2 ustawy Pzp kwestii aktualności podmiotowych środków dowodowych stanowi konsekwencję unormowania art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, w którym przyjęto zasadę aktualności podmiotowych środków dowodowych na dzień ich złożenia. Złożenie podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia, potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu na ten dzień, tworzy domniemanie, że warunek ten wykonawca spełnia przez cały czas trwania postępowania, od dnia składania ofert. Przepisu art. 126 ust. 1 ustawy Pzp nie stosuje się w postępowaniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Natomiast znajdujący zastosowanie w tych postępowaniach przepis art. 405 ust. 5 ustawy Pzp wskazuje, że podmiotowe środki dowodowe mają potwierdzać brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku negocjacji bez ogłoszenia nie później niż na dzień składania ofert. Wymóg ten będzie dotyczył m.in. podmiotowych środków dowodowych składanych w odpowiedzi na wezwanie wystosowane na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Wymóg zawarty w art. 405 ust. 5 ustawy Pzp ma bowiem charakter ogólny w tym znaczeniu, że nie jest uzależniony od chwili złożenia podmiotowych środków dowodowych. Należy zauważyć, że podobne stanowisko Izba zajmowała już we wcześniejszych orzeczeniach - np. wyrok z 26 listopada 2020 r. KIO 2819/20, wyrok z 27 lutego 2018 r. KIO 258/18, wyrok z 31 stycznia 2018 r. KIO 109/18 (wydane na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r., lecz pozostające aktualne), a także wyrok z 17 kwietnia 2023 r. KIO 950/23. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wystosowane na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący złożył uzupełniony podmiotowy środek dowodowy w postaci wykazu osób, częściowo zmieniony w zakresie składu personelu wykonawcy. W wykazie tym nie zostało zawarte oświadczenie co daty dysponowania przez Odwołującego personelem wskazanym w tym wykazie. Odwołujący nie potwierdził zatem, że spełnia warunek udziału w Postępowaniu dotyczący personelu wykonawcy zgodnie z art. 405 ust. 5 ustawy Pzp, tj. na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie podlega uwzględnieniu i w związku z tym orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: 7 …

…Sygn. akt: KIO 950/23 WYROK z dnia 17 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Luiza Łamejko Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 kwietnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PROBNC Sp. z o.o., ul. Leśna 3, 86-302 Pieńki Królewskie i „INVEST-PLUS” Biuro Inwestycyjne Budownictwa Sp. z o.o., ul. Chodkiewicza 14 lok 2, 85-064 Bydgoszcz w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Inwestycji Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego, Nowowiejska 28A, 02-010 Warszawa orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PRO-BNC Sp. z o.o. z siedzibą w Pieńkach Królewskich i „INVEST-PLUS” Biuro Inwestycyjne Budownictwa Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PROBNC Sp. z o.o. z siedzibą w Pieńkach Królewskich i „INVEST-PLUS” Biuro Inwestycyjne Budownictwa Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PRO-BNC Sp. z o.o. z siedzibą w Pieńkach Królewskich i „INVEST-PLUS” Biuro Inwestycyjne Budownictwa Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Zakład Inwestycji Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PRO-BNC Sp. z o.o. z siedzibą w Pieńkach Królewskich i „INVEST-PLUS” Biuro Inwestycyjne Budownictwa Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy na rzecz Zakładu Inwestycji Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….. Sygn. akt: KIO 950/23 Uz as adnienie Zakład Inwestycji Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Sprawowanie kompleksowego nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlanymi, w tym weryfikacja dokumentacji projektowej oraz rozliczenie rzeczowo-finansowe w ramach inwestycji pn. „Budowa budynku szkoleniowego z salą audytoryjną” na terenie JFTC w Bydgoszczy, realizowanych w ramach następujących zadań: 1) Dodatkowa infrastruktura treningowa, 2) Zapewnienie infrastruktury teleinformatycznej (CIS)”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 grudnia 2022 r. pod numerem 2022/S 245-707092. W dniu 3 kwietnia 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: PRO-BNC Sp. z o.o. i „INVESTPLUS” Biuro Inwestycyjne Budownictwa Sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: - odrzucenia wniosku Odwołującego, - unieważnienia postępowania przetargowego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: - art. 146 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp poprzez podjęcie czynności odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Odwołującego, podczas gdy złożony wniosek spełnia warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, - art. 255 ust. 2 ustawy Pzp poprzez podjęcie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy nie wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu podlegały odrzuceniu. Odwołujący wniósł o: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu wniosku Odwołującego, 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz przywrócenia Odwołującego do postępowania, 3) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji zgodnie z właściwymi przepisami. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający dopuścił się następujących uchybień, które doprowadziły do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 405 ust. 5 ustawy Pzp oraz następczo spowodowały niewłaściwe podjęcie czynności przez Zamawiającego wynikające z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp: 1) podjęcie działania bez posiadania dowodów świadczących o braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu, 2) nieuwzględnienie posiadanych przez Zamawiającego dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, 3) oczekiwanie dostarczenia przez wykonawcę dodatkowych dokumentów, o które Zamawiający nie wnosił w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów, 4) zignorowanie oświadczenia wykonawcy zamieszczonego w treści pisma, za którym przekazano dokumenty uzupełniane (pismo nr 19/S/03/23 z dnia 01.03.2023 r.), 5) przywołanie w uzasadnieniu nieadekwatnego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej odnoszącego się do odmiennego stanu faktycznego i prawnego postępowania odwoławczego. Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący argumentował jak następuje. 1. Podjęcie działania bez posiadania dowodów świadczących o braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu Odwołujący podał, że Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym i prawnym Zawiadomienia o odrzuceniu wniosku odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (pismo nr 1026/2023 z dnia 22.03.2023r.) wskazał, iż opracowane dokumenty uzupełniające, tj. Wykaz osób – część A, do uzupełnienia i złożenia których Zamawiający wezwał wykonawcę w dniu 27 lutego 2023 r., zostały podpisane po dniu złożenia wniosku o dopuszczenie do postępowania, tj. po dniu 31 stycznia 2023 r. Zdaniem Odwołującego, powyżej wskazany fakt nie stanowi dowodu dającego podstawy odrzucenia wniosku, stwierdzenia nie spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykonawcy przed dniem 31 stycznia 2023 r. Jak zauważył Odwołujący, wykonawca ten opracował wykaz osób zgodnie z wytycznymi Zamawiającego wskazanymi w dniu 27 lutego 2023 r., tj. opracował wykaz na dzień 31 stycznia 2023 r. (korzystając tylko i wyłącznie z zasobów firmy, którymi dysponował w dniu 31 stycznia 2023 r.) oraz zgodnie ze wzorem Zamawiającego (w którym nie przewidziano miejsca na umieszczenie terminu/daty dysponowania personelem w nim uwzględnionym) i przekazał go w odpowiedzi na wezwanie (wezwanie do uzupełnienia wykazu opracowanego na dzień 31 stycznia 2023 r.) za pismem przewodnim, w którym powołano się na wezwanie. Odwołujący wskazał, że nie posiada możliwości antydatowania dokumentów i przedmiotowe dokumenty z przyczyn oczywistych zostały podpisane po dniu wezwania wykonawcy do ich skorygowania. W ocenie Odwołującego, przedstawiony powyżej związek (wezwanie Zamawiającego/Uzupełnienie dokumentów przez wykonawcę) jednoznacznie wskazuje, iż wykaz osób został opracowany w oparciu o zasoby, którymi wykonawca dysponował przed dniem 31 stycznia 2023 r., a podpisany został w dniu opracowania. Odwołujący stwierdził, że powyższe uzupełnienie/skorygowanie dokumentów nie wpływało na aktualność złożonego oświadczenia dotyczącego spełniania warunków udziału w postępowaniu złożonego wraz z wnioskiem o dopuszczenie do postępowania. 2. Nieuwzględnienia posiadanych przez Zamawiającego dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący podał, że Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym i prawnym Zawiadomienia o odrzuceniu wniosku odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (pismo nr 1026/2023 z dnia 22 marca 2023r.) wskazał, iż w dokumentach brak jest „ (…) informacji/oświadczenia dot. daty na jaką Wykonawca dysponował personelem (…)” pomimo, iż dysponował oświadczeniem wykonawcy dotyczącym spełniania warunków udziału w postępowaniu złożonego wraz z wnioskiem o dopuszczenie do postępowania. Odwołujący zaznaczył, że skorygował dokumenty zgodnie z wymaganiami Zamawiającego (wskazanymi z wezwaniu, tj. aktualnymi/opracowanymi na dzień 31 stycznia 2023 r.), co wraz z nadal aktualnym oświadczeniem (brak dowodów na podważenie domniemania ich aktualności) dotyczącym spełniania warunków udziału w postępowaniu złożonym wraz z wnioskiem o dopuszczenie do postępowania wyczerpuje konieczność składania dodatkowych oświadczeń. 3. Oczekiwanie dostarczenia przez wykonawcę dodatkowych dokumentów, o które Zamawiający nie wnosił w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów. Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym i prawnym Zawiadomienia o odrzuceniu wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (pismo nr 1026/2023 z dnia 22 marca 2023 r.) wskazał, iż w dokumentach brak jest „ (…) informacji/oświadczenia dot. daty na jaką Wykonawca dysponował personelem (…)”, pomimo iż Zamawiający nie wniósł o ich dostarczenie, gdyż wezwał wykonawcę do uzupełnienia tylko i wyłącznie (w przedmiotowym zakresie) dokumentów: a) (zgodnie z sekcją III.2.3) ust. 3 lit. e) Ogłoszenia) – „(…) Wykazu osób – część A , w zakresie dysponowania inspektorem nadzoru w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych, zgodnie z warunkami określonymi w Ogłoszeniu o zamówienie (…)” b) „dokumenty należy złożyć w formie elektronicznej za pośrednictwem platformy smartpzp, w nieprzekraczalnym terminie do dnia 08.03.2023 r. (…)” c) „dokumenty uzupełnione przez wykonawcę na wezwanie Zamawiającego, muszą potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia z postępowania, zgodnie z art. 405 ust. 5 ustawy Pzp, na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. na dzień 31.01.2023r.” co Odwołujący uczynił. Odwołujący podkreślił, że dostarczył komplet dokumentów, jakich Zamawiający zażądał od wykonawcy, w związku z czym brak jest podstaw do odrzucenia oferty z uwagi na brak jakichkolwiek innych dodatkowych dokumentów, gdyż żądanie Zamawiającego zostało w całości wypełnione. Ponadto, jak zauważył Odwołujący, Zamawiający w ramach uzupełnienia wykazu usług (pismem nr 695/2023 z dnia 27 lutego 2023 r.) wniósł w wezwaniu do uzupełnienia, iż: „(…) należy (…) potwierdzić, że środki dowodowe złożone z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu są prawidłowe i aktualne.”, tzn. wezwał wykonawcę do złożenia potwierdzenia/oświadczenia dotyczącego aktualności i prawidłowości złożonych środków dowodowych, czego nie uczynił w stosunku do uzupełnienia środka dowodowego - wykazu osób. 4. Zignorowanie oświadczenia wykonawcy zamieszczonego w treści pisma, za którym przekazano dokumenty uzupełniane (pismo nr 19/S/03/23 z dnia 1 marca 2023 r.). Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym i prawnym Zawiadomienia o odrzuceniu wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (pismo nr 1026/2023 z dnia 22 marca 2023 r.) wskazał, iż w dokumentach brak jest „ (…) informacji/oświadczenia dot. daty na jaką Wykonawca dysponował personelem (…)” pomimo, iż wykonawca w treści pisma przewodniego, za którym Odwołujący uzupełnił dokumenty (pismo nr 19/S/03/23 z dnia 1 marca 2023 r.) umieścił oświadczenie, na wyraźne żądanie Zamawiającego, w części dotyczącej uzupełnianego wykazu usług, o treści rozszerzonej, które obejmuje swym zakresem środki dowodowe złożone wraz z wnioskiem, tj.: „…jednocześnie oświadczamy, iż dowody złożone wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu są prawidłowe i aktualne.” Odwołujący podkreślił, że w niniejszym oświadczeniu nie ograniczył się do wybranych dokumentów składanych wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu -oświadczenie odnosi się w szczególności do oświadczeń, o których mowa w art. 125 ust. 1. Jak zaznaczył Odwołujący, wykonawca powyższym oświadczeniem potwierdził, iż pomimo wprowadzenia korekt/zmian/uzupełnień w podmiotowych środkach dowodowych, oświadczenia dotyczące braku podstaw wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu złożone wraz z wnioskiem są prawidłowe i aktualne, tzn. są zgodne z ustawą Pzp w szczególności z art. 405 ust. 5. Zdaniem Odwołującego, wypełnia to wymaganie postawione w art. 405 ust. 5 ustawy Pzp. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 10 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3049/21. W ocenie Odwołującego, Zamawiający w odniesieniu do złożonego przez wykonawcę oświadczenia: „…jednocześnie oświadczamy, iż dowody złożone wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu są prawidłowe i aktualne.” winien był uznać, iż zwrot „dowodowe złożone wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu” odnosi się również do dokumentów uzupełnionych przez wykonawcę. Powyższe, zdaniem Odwołującego, skutkować powinno przyjęciem przez Zamawiającego, iż oświadczenie, którego oczekiwał znalazło się w treści dokumentów uzupełnionych. 5. Przywołanie w uzasadnieniu nieadekwatnego wyroku KIO odnoszącego się do odmiennego stanu faktycznego postępowania odwoławczego. Odwołujący zauważył, że Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym i prawnym Zawiadomienia o odrzuceniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (pismo nr 1026/2023 z dnia 22 marca 2023 r.) wskazał, iż opracowane dokumenty uzupełniające, tj. Wykaz osób – część A, do uzupełnienia i złożenia których Zamawiający wezwał wykonawcę w dniu 27 lutego 2023 r., zostały podpisane po dniu złożenia wniosku o dopuszczenie do postępowania, tj. po dniu 31 stycznia 2023 r. „Powyższe skutkuje koniecznością uznania, iż Wykonawca nie potwierdził spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Powyższe znajduje uzasadnienie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej KIO 258/18 z dnia 27 lutego 2018 r.”. Odwołujący wskazał, że ww. wyrok KIO odnosi się do kwestii uzupełnienia dokumentu urzędowego, wystawionego przez inny podmioty, z którego treści wynika wprost, iż wykonawca nie spełnia warunków postępowania. Wykonawca dostarczył Zamawiającemu niezbity dowód niespełnienia warunków postępowania oraz zdezaktualizowania się oświadczenia wykonawcy o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający w takiej sytuacji może tylko i wyłącznie odrzucić wniosek wykonawcy, z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący stwierdził, że nie znajduje analogii w przywołanym wyroku KIO z uwagi na: - brak dowodów potwierdzających niespełnienie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, - brak możliwości uznania, iż oświadczenie wykonawcy, złożone wraz z wnioskiem, dotyczące spełnienia warunków udziału w postępowaniu przed dniem złożenia wniosku nie jest i nie było aktualne, - w odniesieniu do przywołanego postępowania odwoławczego przed KIO środki dowodowe przedłożone przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego podważają zarówno domniemanie prawdziwości złożonych uprzednio oświadczeń w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, braku podstaw do wykluczenia oraz domniemanie niezmienności tych okoliczności pomiędzy datą składania ofert/wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a datą złożenia środków dowodowych w odpowiedzi na wezwanie – czego nie można przenieść na grunt niniejszej sprawy. - prowadzenie przywołanego postępowania odwoławczego przed KIO na podstawie starej ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Izba ustaliła, że pismem z dnia 24 lutego 2023 r. Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp stwierdził m.in., że pan J. Z., wskazany we wniosku złożonym przez Odwołującego na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, nie spełnia warunku w zakresie wymogu co do uprawnień telekomunikacyjnych bez ograniczeń. Wobec powyższego, Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia Wykazu osób – część A w zakresie dysponowania inspektorem nadzoru w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych, zgodnie z warunkami określonymi w Ogłoszeniu o zamówieniu. Zamawiający przypomniał, że dokumenty uzupełniane przez wykonawców na wezwanie \Zamawiającego, muszą potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia z postępowania, zgodnie z art. 405 ust. 5 ustawy Pzp, na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. na dzień 31 stycznia 2023 r. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, pismem z dnia 1 marca 2023 r. Odwołujący w zakresie potwierdzenia spełniania warunku dysponowania odpowiednimi osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tj. inspektorem nadzoru w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych stwierdził: „- W załączeniu przekazujemy uzupełniony Wykaz osób – cześć A, w zakresie dysponowania inspektorem nadzoru w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych, zgodnie z warunkami określonymi w Ogłoszeniu o zamówieniu. - Ponadto przekazujemy: a) uzupełniony Wykaz osób – część B, w zakresie dysponowania inspektorem nadzoru w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych, zgodnie z warunkami określonymi w Ogłoszeniu o zamówieniu, b) kopie Poświadczeń Bezpieczeństwa Osobowego inspektora branży telekomunikacyjnej upoważniające do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli TAJNE oraz NATO SECRET, oraz kopię aktualnego zaświadczenia o przeszkoleniu z zakresu Ochrony Informacji Niejawnych, c) kopie uprawnień budowlanych oraz aktualne zaświadczenie o przynależności do Izby Inżynierów budownictwa inspektora branży telekomunikacyjnej w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych.”. W dniu 22 marca 2023 r. Zamawiający dokonał czynności odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Odwołującego na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. Zamawiający stwierdził, że w złożonych na wezwanie do uzupełnienia dokumentach brak jest informacji/oświadczenia dot. daty, na jaką wykonawca dysponował personelem, tj. osobą Pana M. O., które mogłyby potwierdzić, że wykonawca spełniał warunek udziału w postępowaniu na dzień składania wniosków. Zamawiający wskazał, że przesłane dokumenty (Wykaz osób – część A i B) zostały podpisane przez wykonawcę w dniu 6 marca 2023 r. Powyższe, zdaniem Zamawiającego, skutkuje koniecznością uznania, że wykonawca nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zamawiający przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 258/18. W tym samym dniu Zamawiający dokonał czynności unieważnienia postępowania powołując się na art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego: - art. 146 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp poprzez podjęcie czynności odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Odwołującego, podczas gdy złożony wniosek spełnia warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, - art. 255 ust. 2 ustawy Pzp poprzez podjęcie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy nie wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu podlegały odrzuceniu nie znalazł potwierdzenia. Rozpoznając przedmiotową sprawę Izba miała na uwadze znaczenie warunków udziału w postępowaniu, które mają na celu umożliwienie zamawiającemu dokonania wyboru wykonawcy zdolnego do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. Nie budzi wątpliwości, że postawione przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu wykonawcy zobowiązani są spełniać przez cały czas trwania postępowania, już od wyznaczonego przez zamawiającego dnia składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Jak wynika z przepisów art. 126 ust. 1 i art. 128 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca, udzielając odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wystosowane na podstawie art. 126 ust. 1 lub art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, obowiązany jest do złożenia podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia. Aktualność podmiotowych środków dowodowych oznacza, że powinny one obrazować bieżącą sytuację podmiotową wykonawcy na dzień ich złożenia/uzupełnienia. Jednocześnie, powinny one potwierdzać, że na ten dzień stan w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu nie uległ zmianie i ma charakter ciągły w stosunku do stanu z dnia złożenia pierwotnego oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu (art. 125 ust. 1 ustawy Pzp) (patrz: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 grudnia 2021 r., sygn. akt KIO 3477/21). Przyznanie, że wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie muszą spełniać warunku udziału w postępowaniu w dniu wyznaczonym na 10 składanie ofert/wniosków, natomiast mogą brak ten później usunąć przez swego rodzaju „konwalidację”, byłoby naruszeniem dyspozycji art. 125 ust. 3 ustawy Pzp, naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców oraz rodziłoby ryzyko, iż do postępowań zgłaszałyby udział podmioty niespełniające warunków udziału w postępowaniu i - tym samym - niedające gwarancji należytego wykonania umowy. Wymóg faktycznego spełniania warunków na dzień składania ofert wynika też z faktu dużego sformalizowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W przedmiotowej sprawie Odwołujący wraz z wnioskiem złożył oświadczenie, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Treść tego oświadczenia nie znalazła jednak potwierdzenia w dokumentach złożonych Zamawiającemu na potwierdzenie spełniania warunków. Z powyższego wynikła konieczność wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów. Z uwagi na powyższe, Zamawiający był również uprawniony do wymagania od wykonawcy złożenia wraz z uzupełnionymi dokumentami zapewnienia, że wykonawca spełniał warunki udziału w postępowaniu na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. na dzień 31 stycznia 2023 r. Izba uznała, że w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy brak było możliwości jednoznacznego stwierdzenia przez Zamawiającego, że Odwołujący spełniał warunek dotyczących dysponowania odpowiednim personelem na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego złożył dokumenty podpisane z datą 6 marca 2023 r., w czym Izba nie dostrzega uchybienia. Dokumenty te nie potwierdzają jednak, wbrew wyraźnemu wymogowi Zamawiającego sformułowanemu w piśmie z dnia 24 lutego 2023 r., że wykonawca spełniał warunek dysponowania odpowiednim potencjałem osobowym w dniu składania wniosków. Nie potwierdza powyższego oświadczenie złożone przez Odwołującego w pkt 2 pisma z 1 marca 2023 r. Po analizie ww. pisma Odwołującego Izba zgodziła się z Zamawiającym, że oświadczenie o treści „W załączeniu przekazujemy uzupełniony Wykaz usług potwierdzający spełnienie warunków udziału w postępowaniu, jednocześnie oświadczamy, że środki dowodowe złożone wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu są prawidłowe i aktualne.” dotyczy wyłącznie warunku, o którym mowa w pkt 2 pisma, tj. warunku doświadczenia wykonawcy. Izba zważyła, że przedmiotowe pismo, wraz z którym Odwołujący złożył stosowne dokumenty na wezwanie Zamawiającego, zostało przez Odwołującego podzielone na 3 punkty, z których każdy dotyczy innego warunku udziału w postępowaniu. Treść ww. pisma, jak też jego budowa, w żaden sposób nie wskazują na to, że zacytowany powyżej fragment dotyczy również treści pkt 1 pisma. Podkreślenia wymaga, że to na wykonawcy, jako profesjonaliście, spoczywa obowiązek wykazania w sposób jasny i nie budzący wątpliwości, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Profesjonalny uczestnik rynku zamówień publicznych winien dochować należytej staranności przy przekazywaniu Zamawiającemu oświadczeń istotnych dla oceny sytuacji wykonawcy. Sytuacji Odwołującego w żaden sposób nie zmienia złożona w toku postępowania odwoławczego Umowa zlecenia nr 15/23/Zlec zawarta w dniu 20 stycznia 2023 r. pomiędzy PRO-BNC Sp. z o.o. a Panem M. O. . Tego rodzaju środek dowodowy powinien zostać ewentualnie złożony Zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów. Izba ocenia prawidłowość czynności podjętych przez Zamawiającego. Podstawą czynności nie była jednak ww. Umowa, jako że Odwołujący nie przedstawił jej Zamawiającemu. Jednocześnie, podkreślenia wymaga, że złożenie tego rodzaju dowodu w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 24 lutego 2023 r. nie stanowiło obowiązku Odwołującego. Wystarczające, w ocenie Izby, byłoby złożenie oświadczenia przez wykonawcę, że warunek dotyczący dysponowania odpowiednim personelem wykonawca spełniał na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tak jak uczynił to Odwołujący w zakresie warunku doświadczenia (pkt 2 pisma z 1 marca 2023 r.). Tego rodzaju oświadczenie byłoby wystarczającą odpowiedzią na wymóg Zamawiającego sformułowany w piśmie z 24 lutego 2023 r. Jeszcze raz zaznaczenia wymaga, że wymóg Zamawiającego zawarty w wezwaniu z 24 lutego 2023 r. dotyczący potwierdzenia, że wykonawca spełniał warunki udziału w postępowaniu w dniu składania wniosków nie mógł zostać wypełniony przez oświadczenie Odwołującego złożone wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, bowiem oświadczenie to nie znalazło potwierdzenia z dokumentach złożonych pierwotnie przez wykonawcę. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1), oraz wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3 600 złotych (pkt 2 lit. b). Jak stanowi § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. W takiej sytuacji Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia od odwołującego na rzecz zamawiającego. W świetle powyższych regulacji, Izba nakazała Odwołującemu zapłatę na rzecz Zamawiającego kwoty 3 600 zł poniesionych przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodniczący: …………………………….. 13 …

…Sygn. akt: KIO 3376/24 WYROK Warszawa, dnia 10.10.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Rafał Malinowski Aleksandra Kot Emil Kuriata Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 16 września 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Transprojekt Gdański Sp. z o.o. oraz „B-Act” S.A. z siedzibą lidera w Gdańsku, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Inwestycji Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego z siedzibą w Warszawie orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 3. Zasądza od odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Transprojekt Gdański Sp. z o.o. oraz „B-Act” S.A. z siedzibą lidera w Gdańsku na rzecz zamawiającego Zakład Inwestycji Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………..................... Sygn. akt: KIO 3376/24 Uzasadnienie Zakład Inwestycji Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego z siedzibą w Warszawie, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepisy ustaw z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest weryfikacja dokumentacji projektowej budowlanej i wykonawczej, sprawowanie kompleksowego nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlano-montażowymi oraz opracowanie rozliczenia rzeczowo-finansowego w ramach realizacji zadań „Budowa i modernizacja składów MPS”, „Budowa magazynu olejów i smarów”, „Rozbudowa i modernizacja lotniskowego składu paliw nr 3”, oznaczenie sprawy: NCB/7/2024. Wartość zamówienia jest równa lub wyższa od kwot progów unijnych, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 27 czerwca 2024 r., pod numerem 380748-2024. Postępowanie prowadzone jest w oparciu o przepisy Działu VI ustawy PZP (zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa). W dniu 16 września 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Transprojekt Gdański Sp. z o.o. oraz „B-Act” S.A. z siedzibą lidera w Gdańsku, dalej jako: „Odwołujący” wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 128 ust. 2 w zw. z art. 395 ustawy PZP poprzez zaniechanie jego zastosowania, podczas gdy ustawa nie wyłącza obowiązku jego zastosowania w przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa; 2. art. 405 ust. 5 ustawy PZP poprzez jego zastosowanie szersze, niż określa ustawa PZP, w konsekwencji nieprawidłowe przyjęcie, że podmiotowe środki dowodowe, składane w trybie uzupełnienia na wezwanie z datą określoną dla nich w regulacjach wynikających z procedury wezwania (art. 128 ust. 2 PZP), muszą być datowane nie później niż na dzień składania wniosków, podczas gdy ustawa – w przypadku zastosowania procedury wezwania do uzupełnienia - umożliwia wykonawcom składanie podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia; 3. art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy PZP poprzez odrzucenie wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu Odwołującego, podczas gdy Odwołujący nie podlega wykluczeniu z Postępowania; 4. art. 255 pkt 2 ustawy PZP przez unieważnienie Postępowania z tego powodu, że wszystkie złożone w Postępowaniu wnioski o dopuszczenie do udziału podlegały odrzuceniu, podczas gdy wniosek Odwołującego nie podlegał odrzuceniu, a w związku z tym nie zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania określone w art. 255 pkt 2 ustawy PZP. Wobec postawionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności polegającej na wykluczeniu Odwołującego i w konsekwencji odrzuceniu wniosku Odwołującego; 2) zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty w Postępowaniu; 3) unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania; 4) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa prawnego. Stanowisko Odwołującego: Argumentując postawione zarzuty Odwołujący opisał stan faktyczny sprawy, przede wszystkim wskazując, że przyczyną odrzucenia wniosku Odwołującego był fakt, iż składając informację z KRK dotyczącą jednej z osób wchodzących w skład organu członka konsorcjum datowaną na dzień 22.08.2024 r. – odwołujący nie potwierdził braku podstaw wykluczenia na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Odwołujący przytoczył część uzasadnienia, w którym Zamawiający wskazywał, że zgodnie z przepisem art. 405 ust. 5 Pzp Konsorcjum zobligowane było potwierdzić brak podstaw wykluczenia nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, tj. na dzień 7.08.2024 r. W ocenie Zamawiającego: „(…) oświadczenia i dokumenty w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia z postepowania, składane w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego muszą być aktualne na dzień ich złożenia, a zatem mogą być datowane na dzień późniejszy niż data złożenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co nie zmienia jednak faktu, że treść oświadczeń lub dokumentów składanych w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia nie może podważać prawdziwości złożonego w tym zakresie oświadczenia wstępnego. Wszystkie oświadczenia i dokumenty składane na wezwanie z art. 128 ust. 1 Pzp 3 musza potwierdzać okoliczności wynikające z oświadczenia wstępnego, które wykonawca złożył wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu”. Zamawiający nie kwestionował wiarygodności oświadczenia Odwołującego ani dokumentów podmiotowych, a jedyną kwestią zastosowania sankcji wykluczenia stała się data wystawienia informacji z KRK, która była późniejsza niż data składania wniosków w Postępowaniu. Zdaniem Odwołującego ocena Zamawiającego nie była prawidłowa. Jak wskazywał, ustawodawca nie wyłączył w przypadku postępowań z zakresu obronności i bezpieczeństwa zastosowania art. 128 Pzp – bowiem nie ma go w katalogu przepisów wyłączonych w art. 395 lit. a) tiret pierwsze. Z tego powodu procedura uzupełnienia dokumentów opisana w art. 128 Pzp powinna być traktowana jako wyczerpująca i regulacja szczegółowa względem art. 405 ust. 5 Pzp. Tym samym skoro zamawiający prowadzący postępowanie z dziedziny obronności i bezpieczeństwa ma obowiązek stosowania art. 128 Pzp bez wyłączeń – dokumenty otrzymane w tym trybie oceniać powinien z zastosowaniem art. 128 ust. 2 Pzp. Jeśli otrzymane dokumenty są z daty ich złożenia (później niż data składania wniosków) Zamawiający powinien przyjąć, że dla tych dokumentów wypełniona została przesłanka art. 128 ust. 2 Pzp i w ten sposób (zgodny z prawem) potwierdził wykonawca, że nie zachodziły wobec niego przesłanki wykluczenia na datę składania wniosków, czytając je łącznie z oświadczeniem z daty wniosku. Dokładna treść odwołania znajduje się w aktach niniejszej sprawy odwoławczej. Do akt sprawy, już po zamknięciu rozprawy, wpłynęło dodatkowe pismo procesowe Zamawiającego zawierające rozszerzoną argumentację. Izba nie wzięła przedmiotowego pisma pod uwagę przy wydawaniu rozstrzygnięcia. W myśl bowiem art. 535 ustawy PZP dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Niniejsza sprawa dotyczyła de facto tylko i wyłącznie interpretacji przepisów prawa i nie zawierała elementów spornych w zakresie stanu faktycznego, a więc dodatkowa argumentacja powinna zostać potraktowana jako dowód i w myśl przywołanego przepisu – pominięta. Stanowisko Zamawiającego: Odpowiedzią na odwołanie z dnia 7 października 2024 r. stanowisko w sprawie zajął Zamawiający – wnosząc o odrzucenie odwołania w zakresie jednego z zarzutów oraz o oddalenie odwołania w pozostałej części (lub jego oddalenie w całości w razie nieuwzględnienia wniosku o odrzucenie odwołania). Zamawiający wnosząc o odrzucenie odwołania, wskazał że dotyczy to zarzutu naruszenia art. art. 405 ust. 5 Pzp. Zdaniem Zamawiającego zarzut ten został postawiony z naruszeniem terminu. Zdaniem Zamawiającego rzekomo naruszony art. 405 ust. 5 ustawy Zamawiający zastosował w ramach Wezwania do uzupełnienia dokumentów z dnia 19 sierpnia 2024 r. Tym samym termin odwoławczy w tym zakresie minął w dniu 29 sierpnia 2024 r. W pozostałym zakresie Odwołujący wniósł o oddalenie odwołania przytaczając szczegółową argumentację oraz orzecznictwo na jej poparcie. W szczególności zdaniem Zamawiającego wymóg o którym mowa w art. 405 ust. 5 ustawy dotyczący potwierdzenia, że Odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania w dniu składania wniosków, nie mógł zostać wypełniony wyłącznie przez oświadczenie Odwołującego złożone wraz z Wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, albowiem oświadczenie to nie znalazło potwierdzenia w dokumentach złożonych pierwotnie przez Wykonawcę. Jak wskazywał Zamawiający Odwołujący nie potwierdził braku podstaw wykluczenia z postępowania na dzień składania Wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu tj. na dzień 07.08.2024 r. W sprawie - wbrew twierdzeniom Odwołującego - nie obowiązuje inny termin aktualności podmiotowych środków dowodowych aniżeli podany wyżej. Nieprawdziwy jest zatem pogląd Odwołującego, który stwierdza że „na gruncie przepisów Pzp, w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych (tj. w tym przypadku informacji z KRK) w trybie art. 128 ust. 1, wystarczające było złożenie dokumentu aktualnego na dzień jego złożenia i nie było wymogu, aby dokument ten został wystawiony przed terminem składania wniosków o dopuszczenie". Taką argumentację skrytykowała już Krajowa Izba Odwoławcza wskazując że ,przyznanie, że wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie muszą spełniać warunku udziału w postępowaniu w dniu wyznaczonym na składanie ofert, natomiast mogą brak ten później usunąć przez swego rodzaju „konwalidację”, byłoby zarówno naruszeniem dyspozycji art. 125 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców oraz rodziłoby ryzyko, iż w do postępowań zgłaszałyby udział podmioty niespełniające warunków udziału w postępowaniu i - tym samym - niedające gwarancji należytego wykonania umowy" (KIO 3221/21). W rezultacie powyższego Zamawiający prawidłowo odrzucił Wniosek Odwołującego o dopuszczenie do udziału postępowaniu oraz na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy prawidłowo i konsekwentnie unieważnił prowadzone postępowanie. Dokładna treść odpowiedzi na odwołanie znajduje się w aktach niniejszej sprawy odwoławczej. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła istnienie materialnoprawnych przesłanek do wniesienia odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Izba nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania. Odnosząc się do wniosku Zamawiającego o odrzucenie zarzutu nr 2 należy wskazać, iż zdaniem składu orzekającego chociaż w petitum odwołania postawiono kilka zarzutów, to są one nierozerwalnie połączone i tak naprawdę Odwołujący kwestionuje skutek jaki Zamawiający wyciągnął wobec niego w związku z uzupełnieniem podmiotowych środków dowodowych – zaświadczenia z KRK. Co prawda Zamawiający w treści wezwania wskazał na treść art. 405 niejako sugerując jaki ten skutek może być jednak Odwołujący nie mógł mieć w tym zakresie pewności, a jedynie pewnie przypuszczenia. Pewność tę zyskał dopiero po otrzymaniu informacji o odrzuceniu jego wniosku, a więc od tego terminu zdaniem Izby należy liczyć czas na wniesienie odwołania – co za tym idzie, termin został zachowany. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz dokumenty, które załączone zostały przez strony do pism procesowych. Uzasadnienie prawne: Izba stwierdziła, że okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu postępowania w zakresie mającym znaczenie dla podniesionych zarzutów nie były pomiędzy stronami sporne. Ww. okoliczności faktyczne przedstawione przez strony znajdują ponadto potwierdzenie w dokumentacji Postępowania. Mając na uwadze powyższe, skład orzekający Izby nie będzie w tym miejscu powtarzać okoliczności faktycznych dotyczących przebiegu postępowania, które nie były pomiędzy stronami sporne. Dla potrzeb niniejszego uzasadnienia należy jedynie wskazać, iż w przedmiotowym postępowaniu wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wykonawcy zobowiązani byli złożyć wymagane w ogłoszeniu o zamówieniu podmiotowe środki dowodowe (w tym informację z KRK), mające potwierdzać brak podstaw wykluczenia nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Odwołujący wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie złożył informacji z KRK dla jednej z osób pełniących funkcję w radzie nadzorczej jednego z konsorcjantów. Następnie Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych wskazując, że muszą one potwierdzać spełnianie brak podstaw do wykluczenia, zgodnie z art. 405 ust. 5 ustawy PZP, na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Dalej należy wskazać, że spór pomiędzy stronami dotyczył zagadnienia aktualności podmiotów środków dowodowych składanych w postępowaniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa – konkretnie chodziło o dokument w postaci zaświadczenia z KRK. Istota przedmiotowego sporu sprowadzała się zatem do dokonania oceny, czy na gruncie aktualnie obowiązujących przepisów ustawy PZP wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, który w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, złożył informację z Krajowego Rejestru Karnego, potwierdzającą stan aktualny na dzień złożenia dokumentu, tj. dzień późniejszy niż dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wykazał brak podstaw wykluczenia z postępowania jak tego wymaga art. 405 ust. 5 ustawy PZP. Zgodnie z tym przepisem oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, oraz podmiotowe środki dowodowe, potwierdzają brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku negocjacji bez ogłoszenia nie później niż na dzień składania ofert. Z przytoczonego przepisu jednoznacznie wynika, że wykonawca jest zobowiązany wykazać nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, brak podstaw do wykluczenia. Moment wykazania braku podstaw do wykluczenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa został określony zatem inaczej niż w przypadku pozostałych zamówień, co ma znaczenie kluczowe dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Zauważyć należy, że dopuszczalna w zamówieniach klasycznych zasada, iż wykonawca wykazuje brak podstaw do wykluczenia na dzień składania ofert/wniosków w oświadczeniu wstępnym, a dokumenty składane na dalszym etapie przez tego wykonawcę, którego oceniono najwyżej, wykazują stan na dzień ich złożenia, wynika z brzmienia art. 125 ust. 1, 3 w zw. z art. 126 ust. 1 ustawy PZP. Co godne odnotowania, przypadku zamówień z dziedziny obronności i bezpieczeństwa, stosowanie art. 125 ust. 3 ustawy PZP zostało wyłączone zgodnie z treścią art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) tiret pierwszy. Oznacza to, że w przypadku tych zamówień nie obowiązuje zasada wstępnego potwierdzania spełniania warunków udziału oraz braku podstaw wykluczenia, a następnie potwierdzania tego stanu rzeczy odpowiednimi środkami dowodowymi. Zasadą jest, że już wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofertą należy przedłożyć stosowne środki dowodowe. Zdaniem Izby to samo dotyczy uzupełniania podmiotowych środków dowodowych, które mają potwierdzać określone okoliczności na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert. Należy oddać Odwołującemu, że słusznie zauważył, iż wyłączenie stosowania przepisów w stosunku do zamówień z dziedziny obronności i bezpieczeństwa zawarte w art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) tiret pierwszy, nie dotyczy przepisu art. 128 ust. 2 ustawy PZP. Jednakże w przypadku zamówień obronnych ustawa PZP zawiera regulację szczególną – wspomniany art. 405 ust. 5 ustawy PZP - który nakazuje przeprowadzanie weryfikacji podmiotowej wykonawcy na dzień składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (lub odpowiednio oferty), wobec czego to stan na ten właśnie moment wykazywać mają dowody składane przez wykonawców, żądane przez zamawiającego w zakresie określonym w ogłoszeniu o zamówieniu. W konsekwencji należy uznać, że również wykonawca, który składając wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie wykazał za pomocą wymaganych w ogłoszeniu o zamówieniu podmiotowych środków dowodowych braku podstaw do wykluczenia, w odpowiedzi na wezwanie do ich uzupełnienia, ma obowiązek przedstawienia takich oświadczeń lub dokumentów, które wykażą, że w chwili składania wniosku nie zachodziły podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Należy oczywiście podkreślić, że to nie data wystawienia dokumentu mającego potwierdzać brak podstaw wykluczenia ma tu zasadnicze znaczenie, lecz okoliczność na jaki moment dokument ten potwierdza istnienie określonego stanu faktycznego. Izba wskazuje, iż ustawodawca wymaga potwierdzenia stanu faktycznego istniejącego w dacie nie późniejszej niż dzień upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub terminu składania ofert. Fakt wystawienia dokumentu potwierdzającego brak podstaw wykluczenia po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu będzie zatem bez znaczenia, jeśli z treści dokumentu wynikać będzie, że nie zachodziły podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania nie później niż na dzień składania wniosków. Jak wskazała Izba m.in. w wyroku z dnia 27 marca 2019 r., sygn. akt KIO 420/19, który to pogląd skład orzekający podziela, „sama data wystawienia dokumentu bądź oświadczenia, jest wtórna, wobec wymagań, które ustawodawca stawia dla określonej treści dowodów. Istotnym jest, aby przedłożone dowody, w sposób prawidłowy, potwierdzały niekaralność w dacie nie późniejszej niż wyznaczony przez zamawiającego dzień składania wniosków w postępowaniu, przy zachowaniu wymogów wskazanych w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów.” Kluczowym jest jednak, że w niniejszej sprawie uzupełnienie dotyczyło zaświadczenia z KRK, które jest dokumentem specyficznym, gdyż potwierdza określony stan na dzień jego wydania. Zatem w sytuacji, w której przed terminem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wykonawca nie uzyska takiego zaświadczenia, nie będzie możliwym następcze potwierdzenie braku karalności danej osoby z datą wsteczną. Innymi słowy, jeśli wykonawca w postępowaniu z dziedziny obronności i bezpieczeństwa nie dysponował zaświadczeniem z KRK przed złożeniem wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, na skutek wezwania do uzupełnienia dokumentów nie będzie możliwym potwierdzenie braku podstaw wykluczenia, nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wydaje się, że argument wzmacniający powyższe stanowisko można również odnaleźć w przepisach rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415). W § 2 ust. 1 mowa jest o informacji z KRK – sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem. Tymczasem w § 11 regulującym odrębności w zakresie postępowań z dziedziny obronności i bezpieczeństwa ustawodawca w odniesieniu do informacji z KRK używa określenia - wystawiane nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (§ 11ust. 1 pkt 4). Wydaje się więc, że różne uregulowanie tej kwestii także w rozporządzeniu było zabiegiem celowym mającym oparcie w intencji ustawodawcy takiego uregulowania dla postępowań w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Mając na uwadze argumentację przytoczoną wcześniej, w przedmiotowej sprawie zdaniem Izby nie można zaakceptować stanowiska Odwołującego, że wystarczającym byłoby zaakceptowanie informacji z KRK wystawionej na dzień przypadający po terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, z posiłkową rolą oświadczenia wstępnego – jak bowiem było wspomniane, oświadczenie wstępne w postępowaniach z dziedzin obronności i bezpieczeństwa nie pełni funkcji, jaka przypisana mu jest w zamówieniach klasycznych – wyłączone bowiem jest stosowanie art. 125 ust. 3 ustawy PZP. W ocenie Izby twierdzenia Odwołującego co do zasadności weryfikowania sytuacji podmiotowej na podstawie dowodów obrazujących stan aktualny na dzień ich złożenia także w zamówieniach obronnych stanowić mogą co najwyżej postulaty de lege ferenda, nie znajdują one bowiem żadnego oparcia w świetle aktualnie obowiązujących przepisów, które jednoznacznie wskazują, że badaniu podlegać ma stan istniejący nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (ofert). Dodać należy, że co do zasady rozpatrywane zagadnienie jest jednolicie traktowane w orzecznictwie Izby. Przykładowo można powołać następujące orzeczenia: wyrok z 26 listopada 2020 r. KIO 2819/20, wyrok z 27 lutego 2018 r. KIO 258/18, wyrok z 31 stycznia 2018 r. KIO 109/18, wyrok z 17 kwietnia 2023 r. KIO 950/23 czy też wyrok KIO z 27 października 2023 r. KIO 3017/23. W związku z powyższym, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ……………………… 10 …

…Sygn. akt: KIO 1925/22 WYROK z dnia 6 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Ryszard Tetzlaff Renata Tubisz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lipca 2022 r. przez wykonawcę M. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „DEMAR” M. D., ul. Kościelna 26, 42-244 Mstów, w imieniu i na rzecz którego działa zarządca przymusowy, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - 31 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Konstantynowska 85, 95-100 Zgierz, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Arlen S.A., ul. Adama Branickiego 17, 02-972 Warszawa oraz Iturri S.A., Av. Roberto Osborne 9, 41007 Sevilla, Hiszpania, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego: M. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „DEMAR” M. D., ul. Kościelna 26, 42-244 Mstów, w imieniu i na rzecz którego działa zarządca przymusowy, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ..................... Sygn. akt KIO 1925/22 UZASADNIENIE Zamawiający - Skarb Państwa - 31 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Konstantynowska 85, 95-100 Zgierz, prowadzi w trybie przetargu ograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa w ramach pracy rozwojowej „Trzewiki zimowe” partii prototypowej, wzorów i partii próbnej, wzorów do produkcji seryjnej wraz z materiałami zasadniczymi trzewików zimowych”, numer referencyjny: 46/ZP/22. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25.03.2022 r., nr 2022/S 060-159034. W dniu 22.07.2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę M. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „DEMAR” M. D., ul. Kościelna 26, 42-244 Mstów, w imieniu i na rzecz którego działa zarządca przymusowy (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez bezpodstawne zastosowanie, w sytuacji gdy Odwołujący posiada wiarygodność niezbędną do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „(...) Pismem z dnia 13.07.2022 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania. Z treści dokumentu ma wynikać, że Odwołujący został uznany za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej dla wykluczenia zagrożenia bezpieczeństwa państwa „ponieważ przekazujący je nie wskazał szczegółowych informacji w zakresie wystąpienia zagrożenia dla bezpieczeństwa Zamawiającemu”. Zamawiający odstąpił od uzasadnienia swojej decyzji. (...) Odwołujący rzecz jasna nie kwestionuje tego, że z uwagi na specyficzny charakter zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, przede wszystkim w zakresie bezpieczeństwa informacji niejawnych, bezpieczeństwa dostaw i konieczności zachowania elastyczności procedur, ustawodawca zdecydował się na wprowadzenie szczególnego katalogu przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania w stosunku do ogólnych podstaw wykluczenia z art. 108 i art. 109 pzp. Nie zmienia to jednak w niczym tego, że czynność zamawiającego polegająca na wykluczeniu wykonawcy z postępowania nie może mieć charakteru arbitralnego i dowolnego, a powinna stanowić efekt adekwatnej oceny informacji otrzymanych od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa. (...) O ile bowiem art. 131e ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych przewidywał w takiej sytuacji obligatoryjne wykluczenie wykonawcy z postępowania, o tyle pzp czyni z tego przesłankę fakultatywną. Zamawiający musi zatem samodzielnie ocenić, czy posiadane przez niego informacje rzeczywiście pozbawiają wykonawcę wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa. Ocena ta zresztą musi uwzględniać specyfikę przedmiotu danego postępowania. Inaczej bowiem kształtuje się potencjalne zagrożenie bezpieczeństwa w postępowaniach na dostawę wysokospecjalistycznych systemów uzbrojenia, inaczej zaś w odniesieniu do postępowań dotyczących kwestii ściśle logistycznych (tu: obuwia). Zamawiający w ramach niniejszej sprawy skorzystał z przewidzianego w art. 405 ust. 7 pzp uprawnienia do odstąpienia uzasadnienia decyzji o wykluczeniu Odwołującego powołując się na to, że przekazujący podstawy do wykluczenia nie wskazał szczegółowych informacji w zakresie wystąpienia zagrożenia dla bezpieczeństwa Zamawiającemu. Wobec powyższego Odwołującemu nie pozostaje nic innego, jak: a) zakwestionować zaistnienie po jego stronie jakichkolwiek okoliczności pozbawiających go wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa i b) żądać zweryfikowania przez Izbę istnienia zawiadomienia, które było podstawą zaskarżonej decyzji Zamawiającego oraz tego, czy pochodzi ona od organu, który ma uprawnienia do wydania oceny w przedmiocie istnienia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa. (...) Niejako antycypując stanowisko Zamawiającego Odwołujący zauważa, że okolicznością pozbawiającą go wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa z całą pewnością nie może być fakt prowadzenia postępowania karnego przeciwko właścicielowi Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „DEMAR” - Panu M. D.. Po pierwsze, fakt ten był znany od samego początku niniejszego postępowania chociażby z podpisania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przez Zarządcę Przymusowego ustanowionego na podstawie postanowienia (...) Prokuratora Prokuratury Okręgowej w Warszawie 8 Wydział do Spraw Wojskowych (...), którego odpis dołączono do wniosku. Rację ma Zamawiający, że zgodnie z art. 110 ust. 1 pzp, że wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia, niemniej jednak byłoby co najmniej zastanawiające byłoby wykluczenie po pozytywnej weryfikacji wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, prowadzeniu korespondencji i udzielaniu odpowiedzi na pytania Odwołującego do treści specyfikacji warunków zamówienia. Po drugie, sama treść postanowienia wskazuje czyn zarzucany Panu M. D. nie ma nic wspólnego z bezpieczeństwem państwa. Po trzecie (i najważniejsze), w ramach postępowania o udzielenie zamówienia (tak samo jak w niniejszym odwołaniu) Odwołujący działa nie jako M. D., a jako Zarządca Przymusowy Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „DEMAR”. Właściciel przedsiębiorstwa objętego zarządem przymusowym nie tylko, że nie może wykonywać czynności przekraczających zakres zwykłego zarządu przedsiębiorstwem, co wręcz tego zarządu został pozbawiony w jakimkolwiek zakresie. Ze znajdującego zastosowanie na podstawie art. 292 § 1 Kodeksu postępowania karnego art. 7524 § 11 Kodeksu postępowania cywilnego (dalej „kpc”) jednoznacznie wynika, że obowiązany (tu: podejrzany) właściciel przedsiębiorstwa nie może być jego zarządcą zajętego przedsiębiorstwa, co stanowi istotną różnicę w odniesieniu do postępowania egzekucyjnego dotyczącego nieruchomości, gdzie z mocy art. 933 § 1 kpc regułą jest pozostawienie zarządu nad nieruchomością dłużnikowi. Regulacja ta w pełni koresponduje z przepisami procedury karnej, skoro zgodnie z art. 292a § 1 kpk zarządcą przymusowym może być wyłącznie osoba posiadająca licencję doradcy restrukturyzacyjnego (tak samo zresztą jak w przypadku egzekucji z przedsiębiorstwa w postępowaniu cywilnym - art. 106415 § 1 kpc w zw. z art. 106410 § 1 kpc). Pozbawienie właściciela przedsiębiorstwa prawa zarządu (co dotyczy przede wszystkim sfery wewnętrznej działalności przedsiębiorstwa) łączy się ze sferą zewnętrzną, tj. czynnościami dokonywanymi wobec osób trzecich. Zgodnie z art. 7525 kpc, czynności prawne obowiązanego dotyczące majątku objętego zarządem przymusowym podjęte po ustanowieniu zarządu są nieważne. Tym samym, odnoszenie do Odwołującego jakichkolwiek okoliczności dotyczących właściciela Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „DEMAR” nie znajduje żadnego uzasadnienia. (...) Zgodnie art. 255 pkt 6 pzp, zamawiający jest zobligowany do unieważnienia postępowania, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ocenie Odwołującego taka właśnie sytuacja zachodzi w niniejszej sprawie. Bezpodstawne wykluczenie Odwołującego przez Zamawiającego uniemożliwiło Odwołującemu złożenie oferty. Wada ta ma charakter nieusuwalny, z uwagi na dokonanie przez Zamawiającego czynności otwarcia ofert. (...)” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego, a w konsekwencji (z uwagi na upływ terminu do składania ofert oraz dokonanie przez Zamawiającego otwarcia ofert) unieważnienia postępowania na podstawie art. 225 pkt 6 ustawy Pzp. Pismem z dnia 27.07.2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Arlen S.A., ul. Adama Branickiego 17, 02-972 Warszawa oraz Iturri S.A., Av. Roberto Osborne 9, 41007 Sevilla, Hiszpania (dalej: „przystępujący”), zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. Pismem z dnia 03.08.2022 r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. Pismem z dnia 05.08.2022 r. odwołujący przekazał replikę na ww. odpowiedź na odwołanie. Pismami z dnia 22.08.2022 r. i 26.08.2022 r. zamawiający i przystępujący ustosunkowali się do argumentacji odwołującego podniesionej w replice na odpowiedź na odwołanie. W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest przygotowanie partii prototypowej dwóch wariantów trzewików zimowych po 141 par zgodnie z Założeniami Taktyczno-Technicznymi (ZTT) do badań użytkowych, na podstawie których będzie wybrany wskazany przez użytkowników jeden wariant trzewików zimowych do dalszych etapów realizacji pracy rozwojowej „Trzewiki zimowe". Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów działu VI ustawy Pzp pn. Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. W pkt III.2.1) ogłoszenia o zamówieniu zamawiający wskazał, iż: „Zgodnie z art. 405 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 405 ust 7 ustawy prawo zamówień publicznych w postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa Zamawiający wykluczy również Wykonawcę, którego uznano za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób niż w drodze wydania decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych. Zamawiający odstąpi od uzasadnienia odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferty, na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 3, w przypadku gdy uzasadnienie podstaw wykluczenia ma charakter niejawny lub zastrzeżono, że nie wyraża się zgody na przekazanie Wykonawcy informacji o treści zawiadomienia, o którym mowa w art. 405 ust. 6 ustawy prawo zamówień publicznych, albo przekazujący je nie wskazał szczegółowych informacji w zakresie wystąpienia zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa Zamawiającemu.” W postępowaniu złożono 5 wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Odwołujący złożył wniosek jako „M.M.K. - zarządca przymusowy nad P.W. „DEMAR” M. D.. Działając w imieniu i na rzecz: PRZEDSIĘBIORSTWO WIELOBRANŻOWE „DEMAR” M. D.”. Wniosek został podpisany przez ww. zarządcę przymusowego. Do wniosku odwołujący dołączył także wyciąg z postanowienia o zabezpieczeniu majątkowym z dnia 18.01.2022 r. wydanego przez Prokuratora Prokuratury Okręgowej w Warszawie 8 Wydział do Spraw Wojskowych, z którego treści wynika m.in., że pan M.K. został ustanowiony zarządcą przymusowym nad Przedsiębiorstwem Wielobranżowym „DEMAR”. Odwołujący złożył też oświadczenie, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oraz informację z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącą p. M. D.. Pismem z dnia 10.05.2022 r. zamawiający zwrócił się z wnioskiem do Służby Kontrwywiadu Wojskowego o opinię, czy istnieją podstawy wykluczenia w oparciu o m.in. art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w stosunku do wszystkich pięciu wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Pismem z dnia 30.05.2022 r. zamawiający poinformował, że wszyscy wykonawcy złożyli wnioski niepodlegające odrzuceniu na podstawie art. 146 ustawy Pzp i że zaprosi do składania ofert wszystkich wykonawców. Pismem z dnia 13.07.2022 r. zamawiający poinformował o wykluczeniu odwołującego z postępowania „na podstawie art. 110 ust. 1 w związku z art. 405 ust. 2 pkt. 3 oraz ponieważ przekazujący je nie wskazał szczegółowych informacji w zakresie wystąpienia zagrożenia dla bezpieczeństwa Zamawiającemu”. Zamawiający wskazał także: „Zgodnie z art. 110 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający może wykluczyć Wykonawcę na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy Wykonawca został uznany za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa. Zamawiający odstąpił od uzasadnienia na podstawie art. 405 ust. 7 ustawy Pzp”. W dniu 20.07.2022 r. zamawiający dokonał otwarcia czterech złożonych ofert. Treść pisma z dnia 29.06.2022 r. skierowanego przez Służbę Kontrwywiadu Wojskowego do zamawiającego i zawierającego informacje niejawne o klauzuli „zastrzeżone” dotyczące odwołującego, została udostępniona składowi orzekającemu Krajowej Izby Odwoławczej. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. W szczególności Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego, zgodnie z którym odwołanie podlega odrzuceniu jako wniesione przez podmiot nieuprawniony, tj. na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający odniósł się w tym zakresie do stanowiska odwołującego, zgodnie z którym: „Odwołującym (Wykonawcą) w niniejszym postępowaniu nie jest M. D., a Zarządca Przymusowy Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „DEMAR” M. D.” i zauważył, że argumentacji tej przeczy sposób składania przez odwołującego szeregu dokumentów, np. wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został złożony przez zarządcę przymusowego w imieniu i na rzecz ww. przedsiębiorstwa, informacja z KRK została złożona w zakresie dotyczącym p. M. D., a także w odwołaniu jako odwołujący został wskazany M. D. - Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „DEMAR” M. D.. W związku z tym zamawiający zwrócił uwagę na brak spójności pomiędzy ww. argumentacją odwołującego a sposobem określenia go jako podmiotu biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia czy w postępowaniu odwoławczym i w konsekwencji wniósł o odrzucenie odwołania jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony. W trakcie posiedzenia przystępujący, popierający stanowisko zamawiającego, podniósł też kwestię ograniczenia działalności zarządcy przymusowego do kwoty wskazanej w pkt II.a) postanowienia Prokuratora Prokuratury Okręgowej w Warszawie o zabezpieczeniu majątkowym z dnia 18.01.2022 r. i braku wykazania przez odwołującego, że zarządca przymusowy działa w granicach tej kwoty. Izba stwierdziła, że odwołanie w niniejszej sprawie podpisał pełnomocnik ustanowiony przez zarządcę przymusowego nad Przedsiębiorstwem Wielobranżowym „DEMAR” M. D. i podzieliła stanowisko odwołującego, zgodnie z którym wobec braku jednoznacznych regulacji prawnych w tym zakresie, należy uznać, że rola zarządcy przymusowego sprowadza się do roli przedstawiciela ustawowego przedsiębiorcy. Powyższe można wywieść z obowiązku zapewnienia przez zarządcę przymusowego ciągłości pracy przedsiębiorstwa wynikającego z art. 292a § 8 kpk, a także z art. 7525 kpc, zgodnie z którym czynności prawne obowiązanego dotyczące majątku objętego zarządem przymusowym podjęte po ustanowieniu zarządu są nieważne. W świetle powyższego Izba uznała, że wskazanie jako odwołującego M. D. - Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „DEMAR” M. D. i jednoczesne podpisanie tegoż odwołania przez pełnomocnika zarządcy przymusowego, czyni zadość wymogom wniesienia odwołania i nie daje podstaw do stwierdzenia, że wniósł je podmiot nieuprawniony. Jednocześnie Izba stwierdziła, że zamawiający nie wykazał, że postanowienie o zabezpieczeniu majątkowym z dnia 18.01.2022 r. zostało przez Prokuratora uchylone. Tym samym, bez względu na wskazane w tym postanowieniu ograniczenia kwotowe, nie ma też podstaw do kwestionowania uprawnienia zarządcy przymusowego do działania w imieniu i na rzecz Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „DEMAR” M. D., w tym do wniesienia odwołania. Dlatego Izba oddaliła wniosek o odrzucenie odwołania. Odnosząc się do zarzutu podniesionego w odwołaniu, należy przytoczyć treść przepisów mających zastosowanie w sprawie. Zgodnie z art. 405 ust. 2 pkt 3, ust. 6 i ust. 7 ustawy Pzp: 2. W postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający może wykluczyć wykonawcę, 3) którego uznano za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób niż w drodze wydania decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych; 6. Wykluczenie, na podstawie ust. 2 pkt 3, może nastąpić także w przypadku otrzymania przez zamawiającego, bezpośrednio lub pośrednio, pisemnego zawiadomienia od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa, dysponujących informacjami w tym zakresie, o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa, w szczególności przekazania informacji o decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych. 7. Zamawiający odstępuje od uzasadnienia odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferty, na podstawie ust. 2 pkt 3, w przypadku gdy uzasadnienie podstaw wykluczenia ma charakter niejawny lub zastrzeżono, że nie wyraża się zgody na przekazanie wykonawcy informacji o treści zawiadomienia, o którym mowa w ust. 6, albo przekazujący je nie wskazał szczegółowych informacji w zakresie wystąpienia zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa zamawiającemu. W pierwszej kolejności należy podnieść, że przesłanki wykluczenia wykonawców z postępowania przewidziane w przepisach ustawy Pzp mają charakter obligatoryjny lub fakultatywny. Pierwsze z nich zawsze muszą być stosowane przez zamawiającego, natomiast drugie muszą być stosowane tylko w sytuacji, gdy zamawiający przewidzi to w dokumentach zamówienia. Przy czym podkreślenia wymaga, że przewidzenie fakultatywnej przesłanki wykluczenia w dokumentach zamówienia zobowiązuje zamawiającego do jej zastosowania w przypadku, gdy przesłanka ta ziści się wobec danego wykonawcy. Tym samym, jeżeli fakultatywna przesłanka wykluczenia zostanie przewidziana w dokumentach zamówienia, jej zastosowanie staje się de facto obligatoryjne w stosunku do wykonawcy, wobec którego się ziściła. W przedmiotowej sprawie zamawiający przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu podstawę wykluczenia z art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co oznacza, że w sytuacji ziszczenia się tej przesłanki wobec odwołującego, był zobligowany do jej zastosowania. Argumentacja odwołującego opierająca się na obligatoryjnym charakterze art. 131e ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym przed 01.01.2021 r. i fakultatywnym charakterze art. 405 ust. 2 pkt 3 aktualnie obowiązującej ustawy Pzp, nie jest zatem zasadna. Jak wskazano już wyżej, fakultatywność przesłanki wykluczenia dotyczy jedynie braku obowiązku jej przewidzenia w dokumentach zamówienia. Natomiast w sytuacji, gdy zostanie ona już przewidziana, jej stosowanie (o ile zajdą wskazane w niej okoliczności) staje się obowiązkowe. Przy czym należy zauważyć, że odwołujący znając ogłoszenie o zamówieniu, nie wniósł odwołania na jego treść i tym samym nie zakwestionował w stosownym czasie zamiaru stosowania przez zamawiającego ww. przesłanki wykluczenia. Odnosząc się do kwestii zastosowania art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wobec M. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „DEMAR” M. D., Izba podtrzymuje stanowisko wyrażone powyżej w sprawie wniosku o odrzucenie odwołania. Skoro zarządca przymusowy działa podobnie jak przedstawiciel ustawowy, należy przyjąć, że wykonawcą w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest przedsiębiorca, nie zaś zarządca przymusowy działający w jego imieniu i na jego rzecz. Taki stan rzeczy w niniejszym postępowaniu potwierdzają zresztą złożone przez odwołującego dokumenty, w tym choćby informacja z KRK dotycząca osoby p. M. D.. Tym samym Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, zgodnie z którym ustanowienie zarządu przymusowego skutkuje niemożnością zastosowania ww. przepisu wobec wykonawcy M. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „DEMAR” M. D.. Przechodząc do okoliczności wykluczenia odwołującego z postępowania, należy zauważyć, że w myśl art. 405 ust. 6 ustawy Pzp wykluczenie na podstawie ust. 2 pkt 3, może nastąpić także w przypadku otrzymania przez zamawiającego, bezpośrednio lub pośrednio, pisemnego zawiadomienia od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa, dysponujących informacjami w tym zakresie, o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa. Z przepisu tego wynika, że dla zasadności wykluczenia wykonawcy z postępowania wystarczające jest, że zamawiający otrzyma od instytucji właściwej w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa informację o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa. Należy także zwrócić uwagę na treść art. 405 ust. 7 ustawy Pzp, który przewiduje podstawę odstąpienia od uzasadnienia odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu m.in. wtedy, gdy przekazujący nie wskazał zamawiającemu szczegółowych informacji w zakresie wystąpienia zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa. Z przepisu zatem wynika, że ustawodawca dopuścił także możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania w sytuacji, gdy instytucja właściwa w sprawach ochrony bezpieczeństwa państwa nie poinformowała zamawiającego szczegółowo o przyczynach braku wiarygodności wykonawcy w związku z zagrożeniem dla obronności lub bezpieczeństwa państwa. Tak skonstruowane przepisy ustawy Pzp nie nakładają na zamawiającego obowiązku weryfikowania informacji uzyskanych od instytucji właściwej w sprawach ochrony bezpieczeństwa państwa, jak też nie przewidują żadnych instrumentów, za pomocą których zamawiający mógłby takiej weryfikacji dokonać. Sam fakt otrzymania informacji w omawianym zakresie od ww. instytucji, obliguje zamawiającego do odpowiedniego zastosowania art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający nie może takiej informacji pominąć ani też traktować jej w sposób niewiążący jako jedno ze stanowisk w sprawie. Powyższe wynika także z przepisów dyrektywy obronnej (Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE), w których m.in. wskazano: - motyw 65 dyrektywy: „Wykluczenie wykonawców powinno być również możliwe w przypadku gdy instytucja zamawiająca/podmiot zamawiający posiada informacje, w stosownych przypadkach pochodzące z chronionego źródła, mówiące, że wykonawcy ci nie są wystarczająco wiarygodni, aby wykluczyć zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa członkowskiego”, - motyw 67 dyrektywy: „Ponadto żaden przepis niniejszej dyrektywy nie może uniemożliwić instytucji zamawiającej/podmiotowi zamawiającemu wykluczenia wykonawcy na jakimkolwiek etapie procesu udzielania zamówienia, jeżeli instytucja zamawiająca/podmiot zamawiający posiadają informacje, z których wynika, że udzielenie całości lub którejkolwiek z części zamówienia wykonawcy mogłoby wiązać się z zagrożeniem podstawowych interesów bezpieczeństwa tego państwa członkowskiego”, - art. 39 ust. 2 lit. e) dyrektywy: „Z udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który: na podstawie dowolnych środków dowodowych, w tym chronionych źródeł danych, uznano, że nie posiada wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa członkowskiego”. Przepisy dyrektywy obronnej również nie przewidują zatem obowiązku weryfikowania informacji dotyczących zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa w związku z ubieganiem się danego wykonawcy o zamówienie, jeżeli informacje te pochodzą z chronionego źródła. W tym miejscu należy także wskazać, że w myśl art. 473 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 513 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie dokonuje oceny prawidłowości czynności i zaniechań zamawiającego, nie zaś innych podmiotów. Tym samym Izba nie jest uprawniona do oceny zasadności informacji przekazywanych zamawiającemu przez instytucję właściwą w sprawach ochrony bezpieczeństwa państwa. Izba może jedynie zbadać, czy zamawiający otrzymał taką informację, czy pochodzi ona od instytucji właściwej w sprawach ochrony bezpieczeństwa państwa i czy dotyczy danego wykonawcy oraz przesłanki jego wykluczenia. Izba nie może natomiast zbadać i ocenić, czy stanowisko wyrażone przez ww. instytucję, jest właściwe. W przedmiotowej sprawie wykluczenie odwołującego nastąpiło po uzyskaniu przez zamawiającego informacji od Służby Kontrwywiadu Wojskowego z dnia 29.06.2022 r. (informacja niejawna z nadaną klauzulą „zastrzeżone”). Po zapoznaniu się z treścią ww. informacji, jak też po uwzględnieniu ww. przepisów określających zakres działania zamawiającego oraz Krajowej Izby Odwoławczej, Izba stwierdziła, że wykluczając odwołującego z postępowania, zamawiający nie naruszył art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodniczący .......................... KIO 1925/22 13 …

…Sygn. akt: KIO 185/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 29 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 29 stycznia 2025 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 stycznia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: STEKOP S.A. z siedzibą w Warszawie, STEKOP – OCHRONA sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez 28 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Witolda Pileckiego 5, 08 – 110 Siedlce przy udziale uczestnika po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt KIO 185/25 wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DGP Security Partner sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Dersław sp. z o.o. z siedzibą w Połańcu, 7 MG sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy; postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.znieść koszty postępowania odwoławczego wzajemnie i nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: STEKOP S.A. z siedzibą w Warszawie, STEKOP – OCHRONA sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….………….. Sygn. akt: KIO 185/25 Uzasadnie nie Zamawiający: 28 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Witolda Pileckiego 5, 08 – 110 Siedlce wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Ochrona fizyczna osób i mienia, realizowana przez SUFO, na rzecz jednostek wojskowych”, nr postępowania: W/128/2024 w zakresie zadań 1 – 7. W dniu 22 października 2024 r. zostało opublikowane przedmiotowe zamówienie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 639202-2024. W dniu 10 stycznia 2025 r. Odwołujący: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: STEKOP S.A. z siedzibą w Warszawie, STEKOP – OCHRONA sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie otrzymał od Zamawiającego zawiadomienie o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Nie zgadzając się z powyższą czynnością i zaniechaniem Zamawiającego Odwołujący w dniu 20 stycznia 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie zadań 1 – 7, polegające na: 1) dopuszczeniu do udziału w postępowaniu i zaproszeniu do składania ofert w zakresie zadania 7 Konsorcjum w składzie: Ekotrade spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Ekotrade Serwis FM spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni (dalej jako Konsorcjum Ekotrade), 2) zaniechaniu wezwania Konsorcjum Ekotrade do uzupełnienia wykazu usług poprzez wykazanie posiadania dodatkowego doświadczenia, tj. jeszcze jednej usługi ochrony fizycznej osób i mienia, realizowanej przez SUFO (uzbrojone w broń palną), wykonanej w okresie 12 następujących po sobie miesięcy, za kwotę co najmniej 5.000.000,00 zł brutto (osiągniętą w okresie 12 następujących po sobie miesięcy), w ramach jednego kontraktu lub umowy, a także dowodów potwierdzających należyte wykonanie dodatkowej/-ych usługi/usług, celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego dla zadania 7, 3) dopuszczeniu do udziału w postępowaniu i zaproszeniu do składania ofert w zakresie zadań 1 – 7 Konsorcjum w składzie: Ekspert Security Duo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security MW spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Agencja Ochrony Huzar Orzechowski spółka jawna z siedzibą w Sierpcu (dalej jako Konsorcjum Ekspert), 4) zaniechaniu wezwania Konsorcjum Ekspert do: a) uzupełnienia wykazu usług poprzez wskazanie w wykazie usług wartości usług z okresu 12 następujących po sobie miesięcy, oraz wykazania posiadania doświadczenia, w wykonaniu co najmniej dwóch usług ochrony fizycznej osób i mienia, realizowanych przez SUFO (uzbrojone w broń palną), w okresie 12 następujących po sobie miesięcy, za kwotę co najmniej 5.000.000,00 zł brutto (osiągniętą w okresie 12 następujących po sobie miesięcy), w ramach jednego kontraktu lub umowy, a także dowodów potwierdzających należyte wykonanie ewentualnie dodatkowej/-ych usługi/usług wskazanych w wykazie, celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego dla zadań 1 – 7, b) złożenia odpisu lub informacji z Centralnej Informacji Krajowego Rejestru Sądowego dotyczącej członka Konsorcjum Ekspert – Ekspert Security MW spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, 5) dopuszczeniu do udziału w postępowaniu i zaproszeniu do składania ofert w zakresie zadania 7 Konsorcjum w składzie: Silezjan System Security Biuro Ochrony Mienia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu i Fosa Ochrona spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie (dalej jako Konsorcjum Silezjan), 6) zaniechaniu wezwania Konsorcjum Silezjan do uzupełnienia wykazu usług poprzez wykazanie posiadania dodatkowego doświadczenia, tj. dwóch usług ochrony fizycznej osób i mienia, realizowanych przez SUFO (uzbrojone w broń palną), wykonanych w okresie 12 następujących po sobie miesięcy, za kwotę co najmniej 5.000.000,00 zł brutto (osiągniętą w okresie 12 następujących po sobie miesięcy), w ramach jednego kontraktu lub umowy, a także dowodów potwierdzających należyte wykonanie dodatkowej/-ych usługi/usług, celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego dla zadania 7. Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej ustawą Pzp lub Pzp w zw. z art. 405 ust. 4 Pzp w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy poprzez: a) zaniechanie wezwania Konsorcjum Ekotrade do uzupełnienia wykazu usług poprzez wskazanie dodatkowego doświadczenia, tj. jeszcze jednej usługi ochrony fizycznej osób i mienia, realizowanej przez SUFO (uzbrojone w broń palną), wykonanej w okresie 12 następujących po sobie miesięcy, za kwotę co najmniej 5.000.000,00 zł brutto (osiągniętą w okresie 12 następujących po sobie miesięcy), w ramach jednego kontraktu lub umowy, a także dowodów potwierdzających należyte wykonanie dodatkowej/-ych usługi/usług, celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego dla zadania 7, pomimo, że ze złożonego przez Konsorcjum Ekotrade wykazu usług wynika, iż nie spełnia ono warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego dla zadania 7, b) zaniechanie wezwania Konsorcjum Ekspert do uzupełnienia wykazu usług poprzez wskazanie w wykazie usług wartości usług z okresu 12 następujących po sobie miesięcy, oraz wykazania posiadania doświadczenia, w wykonaniu co najmniej dwóch usług ochrony fizycznej osób i mienia, realizowanych przez SUFO (uzbrojone w broń palną), w okresie 12 następujących po sobie miesięcy, za kwotę co najmniej 5.000.000,00 zł brutto (osiągniętą w okresie 12 następujących po sobie miesięcy), w ramach jednego kontraktu lub umowy, a także dowodów potwierdzających należyte wykonanie ewentualnie dodatkowej/-ych usługi/usług wskazanych w wykazie, celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego dla zadań 1 – 7, pomimo, że Konsorcjum Ekspert w złożonym wykazie usług nie wskazało wartości usług w okresie następujących po sobie 12 miesięcy, a co za tym idzie w zakresie doświadczenia dla zadań 1 – 7, c) zaniechanie wezwania Konsorcjum Silezjan do uzupełnienia wykazu usług poprzez wykazanie posiadania dodatkowego doświadczenia, tj. dwóch usług ochrony fizycznej osób i mienia, realizowanych przez SUFO (uzbrojone w broń palną), wykonanych w okresie 12 następujących po sobie miesięcy, za kwotę co najmniej 5.000.000,00 zł brutto (osiągniętą w okresie 12 następujących po sobie miesięcy), w ramach jednego kontraktu lub umowy, a także dowodów potwierdzających należyte wykonanie dodatkowej/-ych usługi/usług, celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego dla zadania 7, pomimo, że ze złożonego przez Konsorcjum Silezjan wykazu usług wynika, iż nie spełnia ono warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia dla zadania 7, 2) art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp w zw. z art. 405 ust. 2 pkt 5 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 405 ust. 4 Pzp w zw. z § 2 ust. 1 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Ekspert do złożenia odpisu lub informacji z Centralnej Informacji Krajowego Rejestru Sądowego dotyczącej członka Konsorcjum Ekspert – Ekspert Security MW spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie pomimo, że Konsorcjum Ekspert nie złożyło wskazanego dokumentu wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wnosił o: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i zaproszenia do składania ofert oraz dokonania ponownej oceny wniosków w zakresie zadań 1 – 7, 2) nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum Ekotrade do uzupełnienia wykazu usług poprzez wykazanie posiadania dodatkowego doświadczenia, tj. jeszcze jednej usługi ochrony fizycznej osób i mienia, realizowanej przez SUFO (uzbrojone w broń palną), wykonanej w okresie 12 następujących po sobie miesięcy, za kwotę co najmniej 5.000.000,00 zł brutto (osiągniętą w okresie 12 następujących po sobie miesięcy), w ramach jednego kontraktu lub umowy, a także dowodów potwierdzających należyte wykonanie dodatkowej/-ych usługi/usług, celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego dla zadania 7, 3) nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum Ekspert do uzupełnienia wykazu usług poprzez wskazanie w wykazie usług wartości usług z okresu 12 następujących po sobie miesięcy, oraz wykazania posiadania doświadczenia, w wykonaniu co najmniej dwóch usług ochrony fizycznej osób i mienia, realizowanych przez SUFO (uzbrojone w broń palną), w okresie 12 następujących po sobie miesięcy, za kwotę co najmniej 5.000.000,00 zł brutto (osiągniętą w okresie 12 następujących po sobie miesięcy), w ramach jednego kontraktu lub umowy, a także dowodów potwierdzających należyte wykonanie ewentualnie dodatkowej/-ych usługi/usług wskazanych w wykazie, celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego dla zadań 1 – 7, 4) nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum Ekspert do złożenia odpisu lub informacji z Centralnej Informacji Krajowego Rejestru Sądowego dotyczącej członka Konsorcjum Ekspert – Ekspert Security MW spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, 5) nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum Silezjan do uzupełnienia wykazu usług poprzez wykazanie posiadania dodatkowego doświadczenia, tj. dwóch usług ochrony fizycznej osób i mienia, realizowanych przez SUFO (uzbrojone w broń palną), wykonanych w okresie 12 następujących po sobie miesięcy, za kwotę co najmniej 5.000.000,00 zł brutto (osiągniętą w okresie 12 następujących po sobie miesięcy), w ramach jednego kontraktu lub umowy, a także dowodów potwierdzających należyte wykonanie dodatkowej/-ych usługi/usług, celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego dla zadania 7, 6) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, według rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź na rozprawie. Izba zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając przedmiotowe odwołanie na posiedzeniu ​niejawnym bez udziału stron stwierdziła, że postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie przepisu art. 522 ust.1 ustawy Pzp. W dniu 24 stycznia 2025 r. przed wyznaczoną rozprawą do siedziby Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło oświadczenie Zamawiającego o uwzględnieniu wniesionego odwołania w całości. Jednocześnie należy wskazać, że zgodnie z art.525 ust. 1 cyt. ustawy Pzp Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Izba ustaliła, że w niniejszej sprawie zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie zostało dokonane. Zgodnie z art.522 ust.1 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść przepisu art.574 i 576 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania . Ze wskazanych przepisów wynika, iż w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości koszty, o których mowa w , znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, - w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art.568 pkt 3 w związku z art. 522 ust.1 zd.1 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:……………………….. …

…sygn. akt KIO 1725/24 sygn. akt KIO 1747/24 sygn. akt KIO 1773/24 WYROK Warszawa, dnia 17 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik Danuta Dziubińska Emilia Garbala Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 1)17 maja 2024 r. przez wykonawcę CENZIN spółkę z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą w Warszawie, sygn. akt KIO 1725/24, 2)20 maja 2024 r. przez wykonawcę Wojskowe Zakłady Lotnicze nr 2 spółkę akcyjną z siedzibą w Bydgoszczy, sygn. akt KIO 1747/24, 3)20 maja 2024 r. przez wykonawcę Megmar Logistics & Consulting spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kutnie, sygn. akt KIO 1773/24, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa 32 Baza Lotnictwa Taktycznego w Łasku, przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawcy MMC CONSULTING spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, sygn. akt KIO 1773/24, orzeka: sygn. akt KIO 1725/24 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego CENZIN spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika. 2.2.Zasądza od Odwołującego CENZIN spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt poniesiony przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika. sygn. akt KIO 1747/24 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Wojskowe Zakłady Lotnicze nr 2 spółkę akcyjną z siedzibą w Bydgoszczy tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika. 2.2.Zasądza od Odwołującego Wojskowe Zakłady Lotnicze nr 2 spółki akcyjnej z siedzibą w Bydgoszczy na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt poniesiony przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika. sygn. akt KIO 1773/24 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z 10 maja 2024 r. tj. zakwalifikowania wniosków do II etapu postępowania oraz czynności zaproszenia wykonawców do składania ofert, nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny wniosków w tym unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego Megmar Logistics & Consulting spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kutniena podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp i w konsekwencji unieważnienie czynności odrzucenia wniosku tego Wykonawcy na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit a) ustawy Pzp. 2.kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Megmar Logistics & Consulting spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kutnie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego oraz poniesioną przez Odwołującego Megmar Logistics & Consulting spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kutnie tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika. 2.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego Megmar Logistics & Consulting spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kutnie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą sumę kosztów uiszczonych przez Odwołującego Megmar Logistics & Consulting spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kutnie tytułem wpisu od odwołania i tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………. ……………………. ……………………. sygn. akt KIO 1725/24 sygn. akt KIO 1747/24 sygn. akt KIO 1773/24 Uzasadnienie Skarb Państwa 32 Baza Lotnictwa Taktycznego w Łasku, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy pn.: „Dostawa części do statków powietrznych”, nr referencyjny 30/PO/2024/OiB. Postępowanie podzielone jest na dwa etapy: ETAP I − składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przez wszystkich zainteresowanych wykonawców (dalej: „Wniosek”) na zaproszenie do składania wniosków (dalej: „Zaproszenie”); ETAP II − udostępnienie Wykonawcom Specyfikacji Warunków Zamówienia wraz z zaproszeniem do składania ofert, składanie ofert wyłącznie przez Wykonawców zaproszonych do składania ofert, ich ocena i wybór najkorzystniejszej oferty. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.). Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 18 marca 2024 r., Dz.Urz.UE S: 55/2024 nr 160158-2024. Sygn. akt KIO 1725/24 W postępowaniu tym wykonawca CENZIN spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący 1” lub „Cenzin”) 17 maja 2024 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Odwołującego 1 na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w konsekwencji uznania, że Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp — mimo, że okoliczności uzasadniające wykluczenie Odwołującego 1 się w oparciu o wyżej wskazaną podstawę prawną nie zachodzą. Odwołujący 1 zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez bezpodstawne uznanie, że w przedmiotowym postepowaniu zachodzi przesłanka uzasadniająca wykluczenie Odwołującego 1 w oparciu o wskazany przepis, podczas gdy nie wystąpiła żadna okoliczność mogąca uzasadniać przypuszczenie, że Odwołujący 1 zawarł z innymi porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji; 2)art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp przez odrzucenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w konsekwencji błędnego uznania, że Odwołujący 1 podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia że przesłanka uzasadniająca odrzucenie wniosku w niniejszym postępowaniu nie zachodzi. W związku z powyższym, Odwołujący 1 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności Zamawiającego, to jest odrzucenia wniosku o dopuszczenie Odwołującego 1 do udziału w przedmiotowym postępowaniu oraz nakazanie dopuszczenia Odwołującego 1 do udziału w przedmiotowym postępowaniu, ewentualnie o nakazanie powtórzenia przez Zamawiającego czynności rozpatrzenia wniosku o dopuszczenie Odwołującego 1 do udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący 1 wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący 1 wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę. Odwołujący 1 wyjaśnił, że jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność obejmującą m.in. sprzedaż i obrót częściami lotniczymi, a tym samym podmiotem zainteresowanym w uzyskaniu Zamówienia. Odwołujący 1 argumentował, że na tym etapie wystarczające jest wykazanie jedynie hipotetycznej szkody polegającej na odmowie dopuszczenia do udziału Odwołującego 1 się w postępowaniu na podstawie wadliwie określonych przez Zamawiającego przesłanek. W kontekście powyższego wskazania wymaga, że naruszenia ustawy Pzp, jakich dopuścił się Zamawiający, uniemożliwiają Odwołującemu 1. ubieganie się o udzielenie zamówienia i wykluczają wybór jego oferty jako najkorzystniejszej. Następnie Odwołujący 1 przedstawił uzasadnienie zarzutów odwołania. Sygn. akt KIO 1747/24 W postępowaniu tym wykonawca Wojskowe Zakłady Lotnicze nr 2 spółkę akcyjną z siedzibą w Bydgoszczy (dalej: „Odwołujący 2” lub „W ZL2”) 20 maja 2024 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Odwołującego 2, a także wobec zaniechań Zamawiającego. Odwołujący 2 zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez bezzasadne uznanie, że sam fakt przynależności Odwołującego do jednej grupy kapitałowej z innym przedsiębiorcą składającym wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu stanowi podstawę do przyjęcia istnienia porozumienia zakłócającego konkurencję, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP (domniemanie prawne), podczas gdy przyjęcie, że doszło do zawarcia takiego porozumienia wymaga istnienia i wskazania przez Zamawiającego wiarygodnych przesłanek uzasadniających przyjęcie takiego domniemania; 2)art. 128 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez wezwanie Odwołującego się do wskazania różnic w zakresie przygotowania wniosku, potencjalnego grona dostawców, czy też realizacji zamówienia z tożsamymi elementami złożonymi przez Spółkę CENZIN sp. z o.o., podczas gdy ustalenie tych okoliczności, tj. ustalenie czy zachodzą wiarygodne przesłanki do wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp spoczywało na Zamawiającym; 3)art. 128 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 2 ustawy Pzp przez brak wskazania w uzasadnieniu odrzucenia wniosku Odwołującego wiarygodnych przesłanek uzasadniających w ocenie Zamawiającego przyjęcie domniemania istnienia porozumienia zakłócającego konkurencję pomiędzy Odwołującym i innym wykonawcą (CENZIN sp. z o.o.) oraz zaniechanie ponownego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie treści przedłożonego oświadczenia na podstawie art. 128 ust. 4 PZP w sytuacji, gdy treść oświadczenia złożonego przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 23.04.2024 r. wynikała z błędnej i nieprecyzyjnej treści samego wezwania, co spowodowało brak wyjaśnienia okoliczności istotnych dla oceny wniosku Odwołującego, a w konsekwencji doprowadziło do naruszenia zasady przejrzystości postępowania wyrażonej w art. 16 pkt 2 ustawy Pzp; 4)art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez błędne uznanie, że Odwołujący w treści oświadczenia złożonego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 23.04.2024 r. nie odniósł się do sporządzonego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (tj. nie wskazał na fakt jego samodzielnego sporządzenia), a jedynie do oferty, podczas gdy Odwołujący wprost wskazał w treści oświadczenia, iż działa w przedmiotowym postepowaniu autonomicznie, co jest równoznaczne z samodzielnym dokonywaniem wszystkich czynności w toku całego postępowania, w tym z samodzielnym sporządzeniem wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego uznania przez Zamawiającego, że Odwołujący nie wyjaśnił należycie okoliczności wskazanych w wezwaniu z dnia 23.04.2024 r. i tym samym błędne uznanie, że wniosek Odwołującego podlega odrzuceniu; 5)art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez bezzasadne odrzucenie wniosku złożonego przez Odwołującego na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp z powołaniem się na zaistnienie przesłanki do wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, pomimo tego, iż Zamawiający nie ustalił i nie wskazał skutecznie istnienia wiarygodnych przesłanek, że Odwołujący dopuścił się zmowy przetargowej z innym wykonawcą 5 (CENZIN sp. z o.o.), a tym samym brak było podstaw do odrzucenia wniosku Odwołującego na tej podstawie; 6)art. 128 ust. 5 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie przez Zamawiającego i niezwrócenie się bezpośrednio do Polskiej Grupy Zbrojeniowej S.A. – podmiotu dominującego wobec Odwołującego i CENZIN, jako będącego w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w zakresie ustalenia stanu faktycznego dla oceny spełniania przez wykonawców przynależących do tej samej GK (Odwołującego i CENZIN) warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów, podczas gdy z Informacji Zamawiającego o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z dnia 10.05.2024 r. wynika, że Zamawiający pozyskał informacje ze strony internetowej PGZ S.A., jednakże jedynie w zakresie samej przynależności Odwołującego i CENZIN to Grupy Kapitałowej PGZ, co nie może jednak stanowić samodzielnie wystarczającej przesłanki do zarzucenia czy stwierdzenia zawarcia porozumienia w celu zakłócenia konkurencji; Z daleko posuniętej ostrożności – na wypadek nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt od 1 do 6 powyżej – Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów PZP: 7)art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez ich zastosowanie i błędne uznanie, iż niedostateczne wyjaśnienie przez Odwołującego okoliczności wskazanych w wezwaniu Zamawiającego z dnia 23.04.2024 r. jest jednoznaczne z potwierdzeniem domniemania zawarcia niezgodnego z prawem porozumienia, co w konsekwencji stanowiło podstawę do przyjęcia zaistnienia przesłanki wykluczenia Odwołującego z postępowania o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Odwołującego na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, podczas gdy ocena przez Zamawiającego wyjaśnień z dnia 26.04.2024 r. złożonych przez Odwołującego jako niewystarczających, powinna skutkować ewentualnym odrzuceniem wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp, tj. z powodu nieprzedłożenia w terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia; 8) art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp przez jego niezastosowanie w sytuacji gdy uznanie przez Zamawiającego, że Odwołujący niedostatecznie wyjaśnił okoliczności wskazane w wezwaniu Zamawiającego z dnia 23.04.2024 r. (tj. nie przedłożył podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia w treści oczekiwanej przez Zamawiającego) powinno skutkować uznaniem, że nie uzupełnił on w terminie braków formalnych wskazanych w wezwaniu i w konsekwencji odrzuceniem wniosku na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp. W związku z powyższym, Odwołujący 2 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności Zamawiającego z dnia 10.05.2024 r. polegającej na odrzuceniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, złożonego przez Odwołującego, 2)nakazanie Zamawiającemu dokonanie czynności ponownego badania i oceny złożonego przez Odwołującego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z uwzględnieniem wniosku Odwołującego jako ważnego, tj. niepodlegającego odrzuceniu i w konsekwencji dopuszczenia Odwołującego do dalszego udziału w postępowaniu, ewentualnie - w przypadku uznania wyjaśnień Odwołującego za niewystarczające – nakazanie podjęcia czynności w oparciu o art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c) PZP. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący 2 wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący 2 wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę. Odwołujący 2 wyjaśnił, że jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność obejmującą m.in. produkcję i sprzedaż części zamiennych do statków powietrznych, a tym samym jest podmiotem zainteresowanym w uzyskaniu Zamówienia. Odwołujący 2 wskazał, że naruszenia ustawy Pzp, jakich dopuścił się Zamawiający, polegające na odrzuceniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, złożonego przez Odwołującego 2 wykluczają jego dalszy udział w przedmiotowym postępowaniu, a tym samym możliwość złożenia oferty i jej ewentualny wybór jego oferty jako najkorzystniejszej. Wyeliminowanie w ten sposób Odwołującego 2 naraża go na szkodę wynikającą z braku uzyskania tego zamówienia i braku osiągnięcia z tego tytułu określonego przychodu oraz zysku. Odwołujący 2 podkreślił, iż funkcjonowanie przedsiębiorstwa Odwołującego 2 w dużej mierze opiera się na realizacji tego typu zamówień w ramach przetargów prowadzonych na podstawie ustawy Pzp, jak jest to objęte przedmiotowym postępowaniem. W dalszej części Odwołujący 2 wskazał uzasadnienie zarzutów odwołania. Sygn. akt KIO 1773/24 W postępowaniu tym wykonawca Megmar Logistics & Consulting spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kutnie (dalej: „Odwołujący 3”) 20 maja 2024 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego a polegających na odrzuceniu wniosku Odwołującego 3 złożonego w postępowaniu i uznaniu, że wniosek został złożony przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu. Odwołujący 3 zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przez uznanie, że wniosek o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu Odwołującego 3 podlega odrzuceniu, ponieważ został złożony przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu, pomimo że nie ziściły się przesłanki do jego odrzucenia; 2)art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przez uznanie, że Odwołujący 3 podlega wykluczeniu, pomimo że nie ziściły się przesłanki określone w tym przepisie; 3)art. 411 ust. 10 ustawy Pzp przez zaniechanie zaproszenia Odwołującego 3 do składania ofert w Postepowaniu, mimo że wniosek o dopuszczenie do udziału w Postepowaniu złożony przez Odwołującego 3 nie podlega odrzuceniu; 4)art. 16 ustawy Pzp przez prowadzenie Postępowania w sposób naruszający podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych, w tym zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co doprowadziło do odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Odwołującego 3 i wykluczenia go z postepowania, pomimo braku podstaw; ewentualnie 5)art. 128 ust. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego 3 do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonych wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu podmiotowych środków dowodowych i innych dokumentów, pomimo wyraźnego oświadczenia przez Odwołującego 3 o braku postaw do wykluczenia z postępowania; 6)art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 109 ust. 3 ustawy Pzp przez wykluczenie Odwołującego 3 z postępowania w sytuacji, gdy wykluczenie było w sposób oczywisty nieproporcjonalne do zakresu przyczynienia się Odwołującego 3 do niewykonania zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, a które to naruszenie spowodowało niesłuszne wykluczenie Odwołującego 3 i odrzucenie złożonego przez niego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W związku z powyższym, Odwołujący 3 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Odwołującego i wykluczenia Odwołującego z postępowania; ponowną ocenę wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z uwzględnieniem wniosku Odwołującego; uznanie, że wniosek Odwołującego nie podlega odrzuceniu; zaproszenie Odwołującego do złożenia ofert. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący 3 wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący 3 wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę. Odwołujący 3 wyjaśnił, że jako jeden z wykonawców biorących udział w Postępowaniu o udzielenie zamówienia i zainteresowany jego uzyskaniem. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp Odwołującego 3 argumentował, że jego interes może doznać uszczerbku, w związku z czym Odwołujący 3 może ponieść szkodę wyrażającą się w pozbawieniu Odwołującego 3 możliwości pozyskania zamówienia i otrzymania wynagrodzenia za jego realizację, w tym osiągnięcia zakładanego w postępowaniu zysku. W przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą zasadności niniejszego odwołania, Odwołujący 3 wskazał, że Zamawiający będzie zobowiązany do ponownego badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w podstępowaniu, a w konsekwencji Odwołujący 3 będzie miał możliwość złożenia oferty i uzyskania przedmiotowego zamówienia. Powyższe dowodzi, zdaniem Odwołującego 3 posiadania przez niego interesu w uzyskaniu zamówienia kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp do wniesienia niniejszego odwołania. W dalszej części odwołania, Odwołujący 3 przedstawił uzasadnienie zarzutów. W złożonej pismem z 3 czerwca 2024 r. odpowiedzi na odwołania, Zamawiający wniósł o ich oddalenie przedstawiając uzasadnienie oraz załączając dowody. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującym zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ są wykonawcą biorącymi udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1773/24 przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania, po stronie Zamawiającego, w ustawowym terminie, skutecznie zgłosił wykonawca MMC CONSULTING spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący”). Odwołania zostały rozpoznane w granicach zawartych w nich zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołania Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron i Przystępującego zaprezentowane zarówno w odwołaniach, w odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. W ogłoszeniu o zamówieniu, Zamawiający wskazał, że przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa (OiB), zgodnie z regulacją DZIAŁU VI art. 395-430 ustawy Pzp. Całość przedmiotu zamówienia została podzielona na 13 części. Na podstawie ogłoszenia o zamówieniu, Izba ustaliła, że Zamawiający wymagał, aby wykonawca celem potwierdzenia braku podstaw wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu złożył wraz z Wnioskiem następujące podmiotowe środki dowodowe i inne dokumenty, aktualne na dzień składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu: 1. wykaz dostaw – wykonanych lub wykonywanych (w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania Wniosku z załączeniem dowodów potwierdzających ich należyte wykonanie (np. referencje itp.) – według wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do Zaproszenia, – w odniesieniu do warunku określonego w rozdziale 6 pkt 4 ppkt 4.2 (zdolność techniczna lub zawodowa). 2. aktualną koncesję uprawniającą do obrotu bronią wydaną na podstawie ustawy z dnia 13 czerwca 2019 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (Dz. U. z 2023 r. poz. 1743) w zakresie W T V sklasyfikowanym na podstawie Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 17 września 2019 r. w sprawie klasyfikacji rodzajów materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót jest wymagane uzyskanie koncesji (Dz.U. z 2019 r. poz.1888). Zamawiający dopuszcza przedłożenie koncesji i wyłącznie tych decyzji wydanych do koncesji, które odzwierciedlają spełnienie warunku udziału w postępowaniu, który postawił Zamawiający. 3. aktualny certyfikat zarządzania jakością, w odniesieniu do warunku określonego w rozdziale 6 pkt 4 ppkt 4.1 (zdolność techniczna lub zawodowa). 4. oświadczenia Wykonawcy, stanowiące potwierdzenie, że Wykonawca: - nie podlega wykluczeniu (zgodnie z podstawami wykluczenia wskazanymi przez Zamawiającego w rozdziale 5) oraz - spełnia warunki udziału w postępowaniu (zgodnie z warunkami, o których mowa w rozdziale 6), składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp wg wzoru załącznika nr 2 do Zaproszenia. 5. informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt. 1, 2 i 4 ustawy Pzp, sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania Wniosku; 6. oświadczenia Wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej – sporządzone zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 6 do Zaproszenia. 7. oświadczenia Wykonawcy o braku podstaw wykluczenia, o których mowa w §2 ust. 1 pkt 7 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy1 (zw. dalej Rozporządzeniem) – Wykonawca może skorzystać ze wzoru oświadczenia, który stanowi załącznik nr 7 do Zaproszenia; Ponadto, Zamawiający wskazał, że w celu ubiegania się o udzielenie zamówienia oprócz podmiotowych środków dowodowych i dokumentów wskazanych w rozdziale 9 Zaproszenia, Wykonawca w terminie wskazanym przez Zamawiającego składa: 1. Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, sporządzony według wzoru - załącznik nr 1 do niniejszego Zaproszenia. 2. oświadczenie podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie, wg wzoru, stanowiącego załącznik nr 3 do Zaproszenia - jeśli dotyczy 3. oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby - według załącznika nr 4 do Zaproszenia - dotyczy Wykonawców polegających na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby w zakresie potwierdzenia spełniania warunków udziału zgodnie z ustawą Pzp; 4. pełnomocnictwo dla osób podpisujących Wniosek, o ile nie wynika ono z przepisów prawa lub innych dokumentów, złożone w oryginale albo w formie cyfrowego odwzorowania – treść pełnomocnictwa powinna dokładnie określać zakres umocowania. Zamawiający przewidział w postępowaniu następujące podstawy wykluczenia: Bezpośrednie lub pośrednie zaangażowanie w przygotowanie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia: Dotyczy art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) Na dowód czego Wykonawca obowiązany jest przedłożyć na wezwanie Zamawiającego oświadczenia o braku podstaw wykluczenia, o których mowa w §2 ust. 1 pkt 7 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy1 (zw. dalej Rozporządzeniem) – Wykonawca może skorzystać ze wzoru oświadczenia, który stanowi załącznik nr 7 do Zaproszenia; Konflikt interesów spowodowany udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia: Dotyczy art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) Na dowód czego Wykonawca obowiązany jest przedłożyć na wezwanie Zamawiającego oświadczenia o braku podstaw wykluczenia, o których mowa w §2 ust. 1 pkt 7 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy1 (zw. dalej Rozporządzeniem) – Wykonawca może skorzystać ze wzoru oświadczenia, który stanowi załącznik nr 7 do Zaproszenia; Korupcja: Dotyczy art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) Na dowód czego Wykonawca obowiązany jest przedłożyć na wezwanie Zamawiającego informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt. 1, 2 i 4 ustawy Pzp, sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania Wniosku; Nadużycia: Dotyczy art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) Na dowód czego Wykonawca obowiązany jest przedłożyć na wezwanie Zamawiającego informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt. 1, 2 i 4 ustawy Pzp, sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania Wniosku; Naruszenie obowiązków w dziedzinie prawa pracy: Dotyczy art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. h i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) Na dowód czego Wykonawca obowiązany jest przedłożyć na wezwanie Zamawiającego informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt. 1, 2 i 4 ustawy Pzp, sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania Wniosku; Opłacanie składek na ubezpieczenie społeczne: Dotyczy art. 108 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) Na dowód czego Wykonawca obowiązany jest przedłożyć na wezwanie Zamawiającego oświadczenia o braku podstaw wykluczenia, o których mowa w §2 ust. 1 pkt 7 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy1 (zw. dalej Rozporządzeniem) – Wykonawca może skorzystać ze wzoru oświadczenia, który stanowi załącznik nr 7 do Zaproszenia; Płatność podatków: Dotyczy art. 108 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) Na dowód czego Wykonawca obowiązany jest przedłożyć na wezwanie Zamawiającego oświadczenia o braku podstaw wykluczenia, o których mowa w §2 ust. 1 pkt 7 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy1 (zw. dalej Rozporządzeniem) – Wykonawca może skorzystać ze wzoru oświadczenia, który stanowi załącznik nr 7 do Zaproszenia; Podstawy wykluczenia o charakterze wyłącznie krajowym: Dotyczy art. 108 ust. 1 pkt 1 i 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) Na dowód czego Wykonawca obowiązany jest przedłożyć na wezwanie Zamawiającego informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt. 1, 2 i 4 ustawy Pzp, sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania Wniosku; Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawców, w stosunku do których zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych: 1.1. w art. 405 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 108 ust. 1 ustawy Pzp; 1.2. w art. 405 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7; 1.3. w art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 roku, o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego; 1.4. w art. 5 k rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r. dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie w brzmieniu nadanym rozporządzeniem Rady (UE) 2022/576 w sprawie zmiany rozporządzenia (UE) nr 833/2014 dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie. Wykonawca obowiązany jest przedłożyć na wezwanie Zamawiającego oświadczenia Wykonawcy, stanowiące potwierdzenie, że Wykonawca: - nie podlega wykluczeniu (zgodnie z podstawami wykluczenia wskazanymi przez Zamawiającego w rozdziale 5) oraz - spełnia warunki udziału w postępowaniu (zgodnie z warunkami, o których mowa w rozdziale 6), składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp - wg wzoru załącznika nr 2 do Zaproszenia. Porozumienia z innymi wykonawcami mające na celu zakłócenie konkurencji: Dotyczy art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) Na dowód czego Wykonawca obowiązany jest przedłożyć na wezwanie Zamawiającego oświadczenia Wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej – sporządzone zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 6 do Zaproszenia. Praca dzieci i inne formy handlu ludźmi: Dotyczy art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) Na dowód czego Wykonawca obowiązany jest przedłożyć na wezwanie Zamawiającego informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt. 1, 2 i 4 ustawy Pzp, sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania Wniosku; Pranie pieniędzy lub finansowanie terroryzmu: Dotyczy art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) Na dowód czego Wykonawca obowiązany jest przedłożyć na wezwanie Zamawiającego informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt. 1, 2 i 4 ustawy Pzp, sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania Wniosku; Przestępstwa terrorystyczne lub przestępstwa związane z działalnością terrorystyczną: Dotyczy art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) Na dowód czego Wykonawca obowiązany jest przedłożyć na wezwanie Zamawiającego informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt. 1, 2 i 4 ustawy Pzp, sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania Wniosku; Rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje: Dotyczy art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) Na dowód czego Wykonawca obowiązany jest przedłożyć na wezwanie Zamawiającego oświadczenia o braku podstaw wykluczenia, o których mowa w §2 ust. 1 pkt 7 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy1 (zw. dalej Rozporządzeniem) – Wykonawca może skorzystać ze wzoru oświadczenia, który stanowi załącznik nr 7 do Zaproszenia; Udział w organizacji przestępczej: Dotyczy art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) Na dowód czego Wykonawca obowiązany jest przedłożyć na wezwanie Zamawiającego informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt. 1, 2 i 4 ustawy Pzp, sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania Wniosku; Winni wprowadzenia w błąd, zatajenia informacji, niemożności dostarczenia wymaganych dokumentów i uzyskania informacji poufnych w ramach tej procedury: Dotyczy art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) Na dowód czego Wykonawca obowiązany jest przedłożyć na wezwanie Zamawiającego oświadczenia o braku podstaw wykluczenia, o których mowa w §2 ust. 1 pkt 7 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy1 (zw. dalej Rozporządzeniem) – Wykonawca może skorzystać ze wzoru oświadczenia, który stanowi załącznik nr 7 do Zaproszenia; Na podstawie treści Zaproszenia do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, rozdział 10 „Kryteria selekcji w postępowaniu”, Izba ustaliła, że Zamawiający nie przewidział ograniczenia liczby wniosków oraz wskazał wprost, że wszyscy wykonawcy, którzy złożyli wnioski niepodlegające odrzuceniu, zostaną zaproszeni do składania ofert. Na podstawie Informacji o ocenie wniosków z 10 maja 2024 r., Izba ustaliła, że w postępowaniu złożono 9 wniosków. Do Etapu II, Zamawiający zakwalifikował 5 wniosków, które nie podlegały w jego ocenie odrzuceniu. Zamawiający odrzucił wnioski następujących wykonawców: 2 Megmar Logistics & Consulting Sp. z o.o. ASMG Sp. z o.o. Wojskowe Zakłady Lotnicze Nr 2 S.A. CENZIN Sp. z o.o. Na podstawie wniosku wykonawcy CENZIN (Odwołujący 1), Izba ustaliła, że wykonawca ten złożył wraz z wnioskiem wypełnione oświadczenie zgodnie z załącznikiem nr 6 do Zaproszenia o braku przynależności do grupy kapitałowej z wykonawcami, którzy złożyli wniosek o dopuszczenie do udziału w niniejszym postępowaniu w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Ponadto wraz z wnioskiem Odwołujący 1 złożył też wypełniony załącznik nr 7 do wniosku - podstawy wykluczenia wskazane w §2 ust. 1 pkt 7 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. 2020 poz. 2415, zm. Dz. U. 2023 poz. 1824) w zakresie: ▪ art. 108 ust 1 pkt 3, 4, 5, 6 ustawy Pzp ▪ art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Pismem z 23 kwietnia 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego 1 w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie przynależności do tej samej grupy kapitałowej z innym wykonawcą, który złożył wniosek w postępowaniu. Zamawiający wskazał: „Wykonawca w niniejszym postępowaniu wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożył oświadczenie, że nie należy do grupy kapitałowej z wykonawcami, którzy złożyli wniosek o dopuszczenie do udziału w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. W niniejszym postępowaniu wniosek złożył także wykonawca Wojskowe Zakłady Lotnicze nr 2 SA z siedzibą w Bydgoszczy. Zamawiający ma podejrzenie, że Wykonawca Cenzin Sp. z o.o. oraz Wykonawca W ZL nr 2 SA wchodzą w skład grupy kapitałowej, w skład której wchodzi także spółka Polska Grupa Zbrojeniowa S.A. oraz inne spółki, wobec których PGZ S.A. jest spółką dominującą bezpośrednio lub pośrednio – w rozumieniu art. 4 § 1 pkt 4 Kodeksu spółek handlowych, jak również powiązaną – w rozumieniu art. 4 § 1 pkt 5 Kodeksu spółek handlowych. Wobec powyższego istnieje pewne prawdopodobieństwo, że może dojść do zachwiania uczciwej konkurencji. Zamawiający wzywa więc Wykonawcę do odpowiedzi na pytanie czy Wykonawca należy do grupy kapitałowej z Wykonawcą Wojskowe Zakłady Lotnicze nr 2 SA z siedzibą w Bydgoszczy. Jeżeli odpowiedź jest twierdząca Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia szczegółowych wyjaśnień z jednoczesnym wykazaniem, że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został przez Wykonawcę Cenzin Sp. z o.o. sporządzony samodzielnie i nie doszło przez udział Wykonawcy W ZL nr 2 SA w postępowaniu do naruszenia przepisów prawa. Wykonawca obowiązany jest udowodnić, że udział w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienie jest wyłącznie jego inicjatywą, a nie częścią szerszej polityki zakupowej mającej na celu zakłócanie konkurencji. Może to uczynić poprzez wykazanie np. stosowania indywidualnych, wewnętrznych procedur, przedstawienie opisu prowadzenia własnej działalności w tym zakresie lub też poprzez wykazanie różnic w zakresie przygotowania wniosku, potencjalnego grona dostawców czy realizacji zamówienia w stosunku do innego członka grupy kapitałowej.” W odpowiedzi na powyższe wezwanie, Odwołujący 1 pismem z 25 kwietnia 2024 r. wyjaśnił, że na etapie przygotowania i składania Wniosku o dopuszczenie nie posiadał wiedzy o równoległych czynnościach związanych z ww. postępowaniem podejmowanych przez Wykonawcę W ZL nr 2 z siedzibą w Bydgoszczy. Ponadto, Odwołujący 1 wyjaśnił, że „(…) między przedsiębiorcami prowadzącymi działalność gospodarczą w ramach Grupy Kapitałowej Polska Grupa Zbrojeniowa S.A. nie istnieją powiązania o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, które wpływałyby lub mogłyby wpłynąć na ich zachowania w przedmiotowym postępowaniu oraz które wyłączałyby lub mogłyby prowadzić do wyłączenia przestrzegania przez powyższych przedsiębiorców zasad uczciwej konkurencji. Cenzin sp. z o.o. w żaden sposób nie współpracował z Wykonawcą W ZL nr 2 S.A. z siedzibą w Bydgoszczy przy przygotowaniu oraz składaniu wniosku w przedmiotowym postępowaniu przetargowym. Wniosek Cenzin sp. z o.o. powstał niezależnie od spółki W ZL nr 2 S.A., co wyklucza możliwość występowania pomiędzy Cenzin sp. z o.o. a ww. spółką powiązań o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Należy zatem przyjąć w pełni uzasadnione domniemanie, iż w przypadku udziału w przedmiotowym postępowaniu innego członka Grupy Kapitałowej PGZ S.A., oferty złożone przez Cenzin sp. z o.o. i innego członka Grupy, będą w stosunku do siebie w pełni konkurencyjne Fakt przynależności spółki Cenzin sp. z o.o. oraz spółki WZL nr 2 S.A. do jednej grupy kapitałowej nie powoduje ograniczenia dostępu do rynku innym podmiotom i nie prowadzi do podziału rynku.”. Na podstawie wniosku złożonego przez wykonawcę W ZL nr 2 (Odwołujący 2) Izba ustaliła, że złożył on załącznik nr 6 do Zaproszenia, w treści którego oświadczył, że nie należy do grup kapitałowej z wykonawcami, którzy złożyli wniosek o dopuszczenie do udziału w niniejszym postępowaniu w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Ponadto, Odwołujący 2 wraz z wnioskiem złożył „oświadczenie”, w treści którego wyjaśnił, że należy „do grupy kapitałowej PGZ, w skład której wchodzi spółka Polska Grupa Zbrojeniowa S.A. oraz z spółki wobec których PGZ S.A. jest spółką dominującą bezpośrednio lub pośrednio – w rozumieniu art. 4 § 1 pkt 4 Kodeksu spółek handlowych, jak również powiązaną – w rozumieniu art. 4 § 1 pkt 5 Kodeksu spółek handlowych. Mając na względzie powyższe, w związku z brakiem możliwości weryfikacji na etapie przygotowania wniosku o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu, który z podmiotów należących do wskazanej grupy kapitałowej złoży wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczamy, że w przypadku złożenia wniosku o dopuszczenie przez inny podmiot należący do grupy kapitałowej PGZ udział Wojskowych Zakładów Lotniczych Nr 2 S.A. w tym postępowaniu nie prowadzi do zachwiania uczciwej konkurencji między wykonawcami, ponieważ W ZL Nr 2 S.A. działa w przedmiotowym postępowaniu autonomicznie i w żaden sposób nie będzie współpracowała w celu przygotowania i złożenia oferty z innymi podmiotami należącymi do grupy kapitałowej PGZ i nie będzie współpracować z innymi podmiotami należącymi do grupy kapitałowej PGZ w celu wykonania zamówienia w przypadku wyboru oferty W ZL nr 2 S.A.W imieniu W ZL nr 2 S.A. wskazujemy z daleko posuniętej ostrożności, z zachowaniem aktualności wyżej wskazanych twierdzeń, iż o ile okaże się, że decyzję o złożeniu oferty w tym samym postępowaniu złożyła inna spółka zaliczana do tej samej grupy kapitałowej co W ZL nr 2 S.A., to sama taka decyzja nie jest wystarczająca dla ustalenia, iż była podyktowana wspólnym celem gospodarczym, tym bardziej, iż złożenie dwóch ofert na te same części zamówienia nie powoduje zwiększenia szansy uzyskania zamówienia, a jedynie wskazuje na konkurowanie o to samo zamówienie (wyr. KIO z 4.6.2021 r., KIO 1083/21, Legalis)”. Ponadto, Odwołujący 2 złożył wraz z wnioskiem wypełniony załącznik nr 7 o treści: „(…) nie mają zastosowania wobec Wykonawcy, w imieniu którego składam to oświadczenie podstawy wykluczenia wskazane w §2 ust. 1 pkt 7 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. 2020 poz. 2415, zm. Dz. U. 2023 poz. 1824) w zakresie: art. 108 ust 1 pkt 3, 4, 5, 6 ustawy Pzp art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp”. Zamawiający pismem z 23 kwietnia 2024 r. skierował do Odwołującego 2 analogiczne wezwanie w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp jak wezwanie do Odwołującego 1, w zakresie oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej, co Odwołujący 1 w tym do: „(…) do złożenia szczegółowych wyjaśnień z jednoczesnym wykazaniem, że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został przez Wykonawcę sporządzony samodzielnie i nie doszło przez udział Wykonawcy Cenzin Sp. z.o.o. w postępowaniu do naruszenia przepisów prawa. Wykonawca obowiązany jest udowodnić, że udział w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienie jest wyłącznie jego inicjatywą, a nie częścią szerszej polityki zakupowej mającej na celu zakłócanie konkurencji. Może to uczynić poprzez wykazanie np. stosowania indywidualnych, wewnętrznych procedur, przedstawienie opisu prowadzenia własnej działalności w tym zakresie lub też poprzez wykazanie różnic w zakresie przygotowania wniosku, potencjalnego grona dostawców czy realizacji zamówienia w stosunku do innego członka grupy kapitałowej.”. W odpowiedzi na powyższe, Odwołujący 2 złożyć oświadczenie, w treści którego potwierdził przynależność do tej samej grupy kapitałowej z Odwołującym 1 oraz że „(…) działa w przedmiotowym postępowaniu autonomicznie i w żaden sposób nie będzie współpracowała w celu przygotowania i złożenia oferty z innymi podmiotami należącymi do grupy kapitałowej PGZ i nie będzie współpracować z innymi podmiotami należącymi do grupy kapitałowej PGZ w celu wykonania zamówienia w przypadku wyboru oferty W ZL nr 2 S.A., w tym również z CENZIN Sp. z o.o. W imieniu W ZL nr 2 S.A. wskazujemy z daleko posuniętej ostrożności, z zachowaniem aktualności wyżej wskazanych twierdzeń, iż o ile okaże się, że decyzję o złożeniu oferty w tym samym postępowaniu złoży CENZIN Sp. z o.o. zaliczana do tej samej grupy kapitałowej co W ZL nr 2 S.A., to sama taka decyzja nie jest wystarczająca dla ustalenia, iż była podyktowana wspólnym celem gospodarczym, tym bardziej, iż złożenie dwóch ofert na te same części zamówienia nie powoduje zwiększenia szansy uzyskania zamówienia, a jedynie wskazuje na konkurowanie o to samo zamówienie (wyr. KIO z 4.6.2021 r., KIO 1083/21, Legalis).”. Zamawiający pismem z 10 maja 2024 r. poinformował Odwołującego 1 i Odwołującego 2 o odrzuceniu ich wniosków, na postawie art. art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) ponieważ wnioski zostały złożone przez Wykonawców podlegających wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zamawiający podał następujące, wspólne, uzasadnienie ww. czynności: „(…) W niniejszym postępowaniu do terminu składania wniosków obaj Wykonawcy złożyli wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wykonawca CENZIN Sp. z o.o. wraz z wnioskiem, zgodnie z treścią Zaproszenia do składania wniosków złożył oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej z innymi Wykonawcami, którzy także w tym postępowaniu złożyli wnioski. Oświadczył w nim, że nie należy do grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Wykonawca W ZL nr 2 SA wraz z oświadczeniem, że nie należy do grupy kapitałowej z wysoko idącej ostrożności oświadczył w piśmie, że należy do grupy kapitałowej PGZ, w skład której wchodzi spółka Polska Grupa Zbrojeniowa S.A. oraz z spółki wobec których PGZ S.A. jest spółką dominującą bezpośrednio lub pośrednio – w rozumieniu art. 4 § 1 pkt 4 Kodeksu spółek handlowych, jak również powiązaną – w rozumieniu art. 4 § 1 pkt 5 Kodeksu spółek handlowych. W toku badania wniosków Zamawiający powziął wiedzę wynikającą z Informacji odpowiadającej odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców KRS w zakresie danych wspólników spółki Cenzin Sp. z o.o.. Z odpisu wynika, że głównym udziałowcem Cenzin Sp. z o.o. jest Polska Grupa Zbrojeniowa SA. Ponadto ze strony internetowej PGZ SA można zasięgnąć informacji jakie spółki są członkami grupy tego podmiotu kontrolującego. Są wśród nich obaj Wykonawcy, o których mowa powyżej. W związku z taką informacją Zamawiający podjął decyzję o wezwaniu Wykonawców do wyjaśnień w zakresie ich przynależności do grupy kapitałowej PGZ SA oraz do wykazania, że udział w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienie jest wyłącznie ich indywidualną inicjatywą, a nie częścią szerszej polityki zakupowej mającej na celu zakłócanie konkurencji. Zgodnie z treścią wezwania mogli to uczynić w szczególności poprzez wykazanie np. stosowania indywidualnych, wewnętrznych procedur, przedstawienie opisu prowadzenia własnej działalności w tym zakresie lub też poprzez wykazanie różnic w zakresie przygotowania wniosku, potencjalnego grona dostawców czy odmiennej realizacji zamówienia w stosunku do innego członka grupy kapitałowej. W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca CENZIN Sp. z o.o. oświadczył, że wniosek w postępowaniu sporządził odrębnie i nie współpracował przy jego tworzeniu z drugim wykonawcą. W piśmie Cenzin Sp. z o.o. wskazał także, że istnieje uzasadnione domniemanie, że oferty członków grupy kapitałowej będą „w stosunku do siebie w pełni konkurencyjne”. Zamawiający jednak nie widzi żadnych podjętych kroków w celu wykazania powyższej tezy. Nie wykazano minimalnych, indywidualnych przesłanek wskazujących na obalenie domniemania, że wniosek złożono w warunkach nieuczciwej konkurencji. W oświadczeniu Wykonawcy brak jest szczegółów wskazujących na podjęcie próby wykazania się samodzielnością przy tworzeniu wniosku i przygotowania się do złożenia oferty. Nie wykazano także istnienia zasad czy też polityki opartej na uczciwej konkurencji w przygotowywaniu dokumentów w postępowaniu Zamawiającego. W odpowiedzi Wykonawca WZL nr 2 SA natomiast oświadczył Zamawiającemu, że nie będzie współpracować przy tworzeniu oferty oraz wykonaniu zamówienia z innym wykonawcą. Dodatkowo wskazał wyrok KIO z 4 czerwca 2021 r. nr KIO 1083/21, w którym nakreślono, że sama decyzja złożenia ofert przez członków grupy kapitałowej nie jest wystarczająca dla ustalenia, iż była podyktowana wspólnym celem gospodarczym, tym bardziej, iż złożenie dwóch ofert na te same części zamówienia nie powoduje zwiększenia szansy uzyskania zamówienia, a jedynie wskazuje na konkurowanie o to samo zamówienie. O ile Zamawiający może zgodzić się z tym, że samo złożenie wniosków przez członków jednej grupy kapitałowej nie jest wystarczającą przesłanką wykluczenia, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp tak już brak wykazania jakiejkolwiek samodzielności w celu udowodnienia Zamawiającemu, że nie doszło i nie dojdzie do zachwiania zasad uczciwej konkurencji już taką przesłanką jest. Podkreślić także wymaga, że Wykonawca nie odniósł się w żadnym zdaniu swojego oświadczenia do uprzednio sporządzonego wniosku, jedynie do oferty. Nie obalił tym samym wątpliwości Zamawiającego, że mógł go nie przygotowywać samodzielnie i bez porozumienia z innym Wykonawcą, o którym mowa powyżej. Wskazał jedynie, że w celu przygotowania oferty nie współpracował z Cenzin Sp. z o.o. Brak jest także informacji o podjęciu środków jakie wdrożyć miał Wykonawca, by zapewnić Zamawiającego, że nie dojdzie do złamania przepisów prawa w zakresie wystąpienia omawianej podstawy wykluczenia. Takie wyjaśnienia są z gruntu niewystarczające. Z definicji grupy kapitałowej wprost wynika, że istotnym jest w tych relacjach podmiot – przedsiębiorca, który kontroluje w sposób bezpośredni lub pośredni innych przedsiębiorców. Tacy zależni wykonawcy winni wraz z oświadczeniem o przynależności do grupy kapitałowej przedłożyć dowody, że powiązania z innym wykonawcą nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w tym postępowaniu. Brak takich dowodów lub ich niewystarczający zakres powoduje obligatoryjne odrzucenie wniosków, złożonych przez Wykonawców podlegających wykluczeniu. Celem takich działań jest przeciwdziałanie naruszaniu zasady uczciwej konkurencji poprzez składanie kilku wniosków, a potem ofert przez podmioty będące pod wpływem jednego ośrodka decyzyjnego. Zarówno gramatyczna jak i celowościowa interpretacja przepisów (teraz art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp) wskazuje na istnienie prawnego domniemania, że złożenie w tym samym postępowaniu odrębnych ofert przez przedsiębiorców należących do jednej grupy kapitałowej zakłóca konkurencję. Świadczy o tym użycie przez ustawodawcę formuły „chyba, że wykażą” 2 . To na powiązanych wykonawcach spoczywa ciężar dowodu, że powiązania, które ich łączą nie powodują zachwiania uczciwej konkurencji. W niniejszym postępowaniu Wykonawcy nie sprostali obowiązkowi wykazania, że przygotowali wnioski niezależnie od siebie. Tym samym ziściły się przesłanki z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp skutkujące wykluczeniem obu Wykonawców.” Na podstawie wniosku złożonego przez Odwołującego 3, Izba ustaliła, że wraz z wnioskiem, Odwołujący 3 złożył oświadczenie – załącznik nr 7 do Zaproszenia o treści: „oświadczam, że nie mają zastosowania wobec Wykonawcy, w imieniu którego składam to oświadczenie podstawy wykluczenia wskazane w §2 ust. 1 pkt 7 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. 2020 poz. 2415, zm. Dz. U. 2023 poz. 1824) w zakresie: §art. 108 ust 1 pkt 3, 4, 5, 6 ustawy Pzp §art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp”. Ponadto, wraz z wnioskiem, Odwołujący 3 załączył plik pt. „Self cleaning”, w treści którego oświadczył, że mogą wobec niego zachodzić podstawy wykluczenia wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp, w związku z realizacją umowy wskazanej w treści dokumentu. Odwołujący 3 wskazał, że przedstawia okoliczności potwierdzające, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania rzetelności firmy. Zamawiający pismem z 10 maja 2024 r. poinformował Odwołującego 3 o odrzuceniu jego wniosku na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp ponieważ wniosek został złożony przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał następujące uzasadnienie: „Wykonawca do upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożył wniosek poprzez Platformę Smart Pzp. Razem z wnioskiem, zgodnie z treścią Zaproszenia do składania wniosków złożył oświadczenie dotyczące niepodleganiu wykluczeniu z postępowania. Dodatkowo Wykonawca złożył oświadczenie zatytułowane: „Self Cleaning”, w którym wskazał, że wobec niego mogą zachodzić podstawy wykluczenia, o których mowa m.in. w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp szeroko opisując zaistniałą uprzednio sytuację będąca podstawą do potencjalnego wykluczenia. Wykonawca poinformował w oświadczeniu, że niezrealizowaniu podlegała umowa zawarta z 3 RBLog w Krakowie, a wartość części niezrealizowanej stanowiła 100 % wartości umowy. Na wstępie Zamawiający podkreśla, że przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu przesłankę wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Jednocześnie podkreśla, że w postępowaniach w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa na podstawie zapisów art. 395 ustawy Pzp nie stosuje się procedury samooczyszczenia. Wobec powyższego nawet najdalej idące środki powzięte przez Wykonawcę nie mogą stać się podstawą do odstąpienia od wykluczenia Wykonawcy. Zamawiający nie może weryfikować zasadności złożonego oświadczenia w przypadku gdy Wykonawca sam wykazał, że taka podstawa zaistniała. Z szeroko idącej ostrożności Zamawiający dodatkowo wskazuje, że choćby przyjąć, że jest upoważniony do zbadania proporcjonalności zastosowania tej przesłanki wykluczenia to należy podkreślić, że niezrealizowanie całej umowy przez Wykonawcę stanowi istotne naruszenie wykonania zamówienia. To na Wykonawcy, a nie producencie spoczywała odpowiedzialność za zaciągnięte zobowiązania i to Wykonawca deklarował w ofercie chęć przystąpienia do realizacji zadania na warunkach określonych przez innego Zamawiającego. Oceniając tutaj stopień winy Wykonawcy Zamawiający podkreśla, że jako profesjonalista winien on przewidywać skutki swoich działań i im zapobiegać. Pomimo, iż zadośćuczynił w postaci zapłaty kary umownej stopień niezrealizowania zamówienia jest bezsprzecznie duży i zaważył na decyzji Zamawiającego. Wykonawca płacąc karę umowną nie potwierdził, że nie ponosi winy za niezrealizowanie zobowiązania. Wykonawca winien dołożyć należytej staranności na wszystkich etapach postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym winę wykonawcy należy rozumieć i ocenić analogicznie jak na gruncie art. 472 Kodeksu Cywilnego, a zatem przez pryzmat należytej staranności. Dochodzenie kary umownej podlega zasadom ciężaru dowodu właściwym dla kontraktowej odpowiedzialności odszkodowawczej. Wobec powyższego w tym przypadku Wykonawca mógł w celu uwolnienia się od obowiązku zapłaty kary umownej wykazać, że niewykonanie zobowiązania było spowodowane okolicznościami, za które odpowiedzialności nie ponosi. Opierając się na oświadczeniu Wykonawcy, w którym potwierdził, że nienależycie wykonał umowę i sam odstąpił od wykonania zamówienia w całości, co w konsekwencji doprowadziło do zapłaty przez niego kary mającej charakter odszkodowawczy, Zamawiający stwierdza, że Wykonawca podlega wykluczeniu z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Brak możliwości analizy podjętych działań naprawczych z powodu braku stosowania procedury samooczyszczenia w procedurze OiB skutecznie uniemożliwia Zamawiającemu odstąpienie od tej decyzji. Powyższe potwierdza także treść ogłoszenia o wykonaniu umowy z dnia 28.12.2024 r. nr 2023/BZP 00575761, w którym Zamawiający – 3 Regionalna Baza Logistyczna W Krakowie potwierdziła nienależyte wykonanie umowy przez Wykonawcę Megmar Logistic & Consulting Sp. z o.o. Z punktu widzenia interesów Zamawiającego ryzyko niedotrzymania terminów realizacji zamówienia oraz możliwość odstąpienia Wykonawców w trakcie realizacji jest ryzykiem zbyt daleko idącym i nieakceptowalnym z punku widzenia istotności zamawianego asortymentu. Zamawiający wobec tego w niniejszym postępowaniu minimalizując to ryzyko zastosował przesłankę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp celowo w celu eliminacji Wykonawców potencjalnie niesolidnych. W wyniku takich okoliczności Zamawiający odrzucił wniosek Wykonawcy w niniejszym postępowaniu.”. Na podstawie pkt 12 protokołu postępowania sporządzonego na druku ZP-PO, Izba ustaliła, że Zamawiający przekazał 5 wykonawcom zaproszenie do składania ofert. Izba zważyła co następuje. Sygn. akt KIO 1725/24 i KIO 1747/24 Odwołania podlegały oddaleniu w całości, z następujących powodów. Przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Z powyższego wynika po pierwsze, że ustawodawca nie zakazał udziału w postępowaniu o zamówienie wykonawcom, którzy należą do tej samej grupy kapitałowej. Niemniej jednak, z powyższego przepisu ustawy wynika wprost, że w takiej sytuacji ustawodawca zakłada, że udział takich wykonawców w postępowaniu może oznaczać, iż dojdzie do zakłócenia konkurencji. Jednocześnie jednak wykonawcom takim ustawodawca stworzył warunki, aby wykazali, że mimo przynależności do grupy kapitałowej ich udział w postępowaniu przez złożenie oddzielnych wniosków, ofert czy ofert częściowych, nie utrudni uczciwej konkurencji, gdyż przygotowali oni te oferty, oferty częściowe czy wnioski niezależnie od siebie. Wskazać należy, że w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: „TSUE”), podkreśla się konieczność umożliwienia powiązanym ze sobą wykonawcom wykazania, że w ich przypadku nie istnieje realne ryzyko występowania praktyk mogących zagrażać przejrzystości lub zakłócać konkurencję między oferentami. TSUE stoi na stanowisku, że „(…) samo stwierdzenie, że zainteresowane przedsiębiorstwa pozostają względem siebie w stosunku dominacji z uwagi na stosunek własności lub ilość głosów na zwyczajnym zgromadzeniu wspólników, nie wystarczy do tego, by instytucja zamawiająca mogła wykluczyć automatycznie te przedsiębiorstwa z procedury udzielenia zamówienia publicznego bez dokonania weryfikacji, czy taki stosunek miał wpływ na zachowanie każdego z tych przedsiębiorstw w ramach danego postępowania.” (vide wyrok TSUE z dnia teza nr 19 maja 2009, sygn. C-538/07Assitur Srl przeciwko Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano, teza nr 30 i 32). TSUE w powyższym wyroku zwrócił również uwagę, że „(…) grupy kapitałowe spółek mogą przybierać różne formy i obierać odmienne cele, a zatem nie można całkowicie wykluczyć, że przedsiębiorstwa zależne będą dysponowały pewną samodzielnością w prowadzeniu swej polityki handlowej i działalności gospodarczej, zwłaszcza w zakresie udziału w przetargach. Zresztą, jak to wskazała Komisja w swych uwagach pisemnych, stosunki między przedsiębiorstwami należącymi do tej samej grupy kapitałowej mogą być określane na podstawie postanowień szczególnych, na przykład o charakterze umownym, które mogą gwarantować zarówno niezależność, jak i poufność przy opracowywaniu ofert, które zostaną złożone przez dane przedsiębiorstwa w ramach tego samego postępowania przetargowego.” (vide teza nr 30). Z powyższego wyroku TSUE wynika więc jednoznaczny wniosek, że wykonawcom powiązanym w ramach tej samej grupy kapitałowej, którzy biorą udział w danym postępowaniu, należy umożliwić wykazanie, że łączące ich powiązanie nie miało wpływu na ich zachowanie w ramach tego postępowania. Podobne wnioski wynikają z „Zawiadomienia w sprawie narzędzi służących zwalczaniu zmów przetargowych oraz w sprawie wytycznych dotyczących stosowania podstawy wykluczenia związanej ze zmową” (2021/C 91/01) „(…) instytucja zamawiająca powinna zapewniać odpowiednim wykonawcom możliwość wykazania – w oparciu o dowody, które uznają oni za stosowne – że ich oferty są autentycznie niezależne, że nie zagrażają przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia ani że nie zakłócają konkurencji w ramach tego postępowania (51). Takie dowody mogą obejmować np. okoliczności faktyczne potwierdzające, że odpowiednie oferty sporządzono niezależnie od siebie, że w procesie ich sporządzania brały udział różne osoby itp. Instytucja zamawiająca jest uprawniona do ocenienia, czy tego rodzaju wyjaśnienia można uznać za wystarczający dowód na potwierdzenie, że fakt, iż wykonawcy są ze sobą powiązani, nie wpłynął na ich zachowanie w toku postępowania o udzielenie zamówienia ani na treść ich odpowiednich ofert w rozumieniu art. 57 ust. 4 lit. d) dyrektywy, oraz do podjęcia decyzji w kwestii tego, czy zainteresowanych wykonawców należy dopuścić do udziału w postępowaniu”. Jak wskazuje się w doktrynie, „(…) ustawodawca połączył w art. ust. 1 pkt 5 Pzp dwie odrębne podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 20 i 23 Pzp2004 w jedną. Mechanizmy zmów przetargowych w ramach grupy kapitałowej są bowiem identyczne ze strategiami stosowanymi w przypadku podobnych porozumień łączących niezależnych przedsiębiorców, a większość ujawnionych w Polsce zmów przetargowych to właśnie porozumienia w ramach grupy kapitałowej. Połączenie to nie jest, jak mogłoby się wydawać, jedynie zabiegiem redakcyjnym. Kryje się za tym zmiana podejścia polskiego ustawodawcy do kwestii składania przez członków grupy kapitałowej odrębnych ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia. (…) Ustawodawca nakazał przyjąć istnienie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji pomiędzy członkami grupy kapitałowej w sytuacji, gdy doszło do złożenia przez nich odrębnych ofert, ofert częściowych lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co każdy z tych wykonawców może kontestować przeciwdowodami. Aby wzruszyć to domniemanie, członkowie grupy muszą wykazać, że przygotowali oferty lub wnioski niezależnie od siebie, co jest równoznaczne z tym, że nie łączyło ich porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. Domniemanie nie zwalnia zatem zamawiającego z konieczności indywidualnej oceny zaistnienia przesłanki wykluczenia, a wykonawców nie pozbawia uprawnienia do wykazania swojej rzetelności pomimo stwierdzenia, że doszło do złożenia przez nich odrębnych ofert lub wniosków.” (vide Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wydanie II, pod red. Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza). W doktrynie podkreśla się, że grupy kapitałowe mogą przybierać różne formy i obierać odmienne cele, stąd też nie można zupełnie wykluczyć, że przedsiębiorstwa zależne będą samodzielne w pewnym zakresie w prowadzeniu własnej polityki handlowej i działalności gospodarczej, w tym w zakresie udziału w przetargach. Wskazuje się również, że relacje przedsiębiorstw należących do tej samej grupy kapitałowej mogą być określane na podstawie postanowień szczególnych, na przykład o charakterze umownym, które mogą gwarantować zarówno niezależność, jak i poufność przy opracowywaniu ofert, które zostaną złożone przez dane przedsiębiorstwa w ramach tego samego postępowania przetargowego. Podnosi się też, że nawet podpisanie ofert członków grupy kapitałowej przez jednego pełnomocnika nie powinno powodować automatycznego wykluczenia, jeżeli z wewnętrznych procedur wynika, że członkowie grupy mogą wykonywać działalność jedynie za jego pośrednictwem, a pełnomocnik nie wpływa na treść oświadczeń woli zawartych w ofertach (vide Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wydanie II, pod red. Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza). Reasumując, ustawa Pzp nie przesądza automatycznie, że powiązani w ramach grupy kapitałowej wykonawcy podlegają wykluczeniu z postępowania z uwagi na takie powiązanie. Niemniej jednak przynależność do tej samej grupy kapitałowej powoduje powstanie domniemania, że w ten sposób dochodzi do naruszenia konkurencji. Ustawodawca jednak daje możliwość takim wykonawcom aby mogli wykazać, że mimo przynależności do tej samej grupy kapitałowej i złożenia odrębnych ofert czy wniosków ich udział nie wpłynie negatywnie na konkurencję, ponieważ w ramach danego postępowania działają oni niezależnie od siebie, a ich oferty czy wnioski zostały przez nich sporządzone samodzielnie. W tym celu wykonawcy powinni udowodnić, że są samodzielni w prowadzeniu swojej polityki handlowej i działalności gospodarczej, zwłaszcza w zakresie udziału w przetargach. W doktrynie wskazuje się, że takimi dowodami mogą być np. umowy, wewnętrzne procedury lub standardy, które gwarantują zarówno niezależność, jak poufność przy opracowaniu ofert przez przedsiębiorców należących do tej samej grupy kapitałowej. Zwraca się też uwagę, że argumentacja wykonawców powinna być nakierowana na wykazanie różnic między ich ofertami lub wnioskami o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w szczególności odnośnie do sposobu wykonania zamówienia (oferowanie różnych rozwiązań, w których każdy z członków grupy się specjalizuje), kalkulacji ceny, łańcuchów dostaw, planowanego podwykonawstwa, wykazów zrealizowanych zamówień, osób skierowanych do realizacji zamówienia lub sprzętu. Wykonawcy powinni skoncentrować się na wykazaniu indywidualnego i przemyślanego podejścia do sporządzenia ofert czy wniosków, które wyklucza przyjęcie, że w danym przypadku członkowie grupy kapitałowej porozumieli się co do stosowania nieuczciwych praktyk, takich jak rozstawianie i wycofywanie ofert lub złożenie oferty kurtuazyjnej (vide Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wydanie II, pod red. Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza). Przenosząc powyższe rozważania na grunt tej sprawy, Izba doszła do przekonania, że czynność Zamawiającego z 10 maja 2024 r. w zakresie w jakim odnosiła się do wykluczenia Odwołującego 1 i Odwołującego 2 i w konsekwencji odrzucenia ich wniosków, była prawidłowa. Po pierwsze, zwrócić uwagę należy na okoliczność, że Zamawiający wezwał Odwołującego 1 i Odwołującego 2 do złożenia szczegółowych wyjaśnień w tym wykazania, że mimo ich przynależności do tej samej grupy kapitałowej, sporządzili swoje wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu samodzielnie. W ocenie Izby wezwania były w okolicznościach tej sprawy zasadne a ich treść, wbrew twierdzeniom Odwołujących, nie budziła wątpliwości ani nie ograniczała Odwołujących w zakresie wyjaśnienia swojej sytuacji. Wezwania były konkretne i Zamawiający uwzględnił w ich treści wytyczne wynikające z doktryny i orzecznictwa TSUE. Przypomnieć bowiem należy że przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zakresie w jakim odnosi się do krupy kapitałowej, stanowi o domniemaniu działania w warunkach zmowy przetargowej, innymi słowy to sam fakt przynależności przez wykonawców do tej samej grupy kapitałowej jest ową wiarygodną przesłanką, o której mowa w pierwszej części przepisu, a który powoduje powstanie domniemania. Ustawodawca daje szansę takim wykonawcom – mogą oni bowiem obalić to domniemanie przez wykazanie, że przygotowali oni oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Podkreślić należy, że wzywając wykonawców pisami z 23 kwietnia 2024 r. Zamawiający uczynił zadość dyspozycji ww. przepisu i umożliwił Odwołującemu 1 i Odwołującemu 2 wykazanie, że sporządzili oni swoje wnioski samodzielnie, niezależenie od siebie. Zamawiający przy tym w treści wezwania wskazał, jakimi środkami Odwołujący mogą tę okoliczność wykazać. W ocenie Izby taki zabieg jest zgodny z treścią §2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy z dnia 23 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415), który stanowi, że w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający może żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: oświadczenia wykonawcy, w zakresie ustawy, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2020 r. i ), z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej. Zatem Zamawiający był wprost uprawniony do żądania od Odwołujących dokumentów lub informacji potwierdzających ich samodzielność w tym postępowaniu o zamówienie. Przechodząc do analizy złożonych przez Odwołujących odpowiedzi na powyższe wezwania, zdaniem Izby Zamawiający prawidłowo ocenił, że nie obalili oni domniemania wynikającego z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Złożone przez Odwołującego 1 wyjaśnienia z 25 kwietnia 2024 r. są lakoniczne i ogólnikowe. Ich treść sprowadza się w zasadzie jedynie do gołosłownego zapewnienia (oświadczenia) o tym, że wniosek Odwołującego 1 powstał bez udziału Odwołującego 2. Analogiczna sytuacja zachodzi z wyjaśnieniami Odwołującego 2, który złożył gołosłowne oświadczenie o tym, że działa w postępowaniu autonomicznie. Trafnie też zauważył Zamawiający, że złożone w odpowiedzi na wezwanie oświadczenie dotyczy etapu sporządzenia przyszłej oferty, a nie ocenianego wniosku. Mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby Zamawiający dokonał prawidłowej oceny złożonych mu wyjaśnień, gdyż obaj Odwołujący nie obalili domniemania, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Poza gołosłownymi oświadczeniami Odwołujący nie podjęli żadnej próby wykazania, chociażby odwołując się do dokumentów regulujących działanie grupy kapitałowej oraz jej członków, że w ramach udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne obowiązują ich procedury gwarantujące ich samodzielność. Jest to szczególnie istotne w obliczu ustalenia, że w dokumentach odnoszących się do grupy kapitałowej i jej członków wprost wskazano, że: 1)„Tworzymy warunki do współpracy wewnątrz Grupy PGZ: - dzięki otwartości i odpowiednim metodom zarządzania, systemowo eliminujemy wszelkie formy konkurencji pomiędzy spółkami Grupy PGZ”(vide Kodeks Etyki Grupy PGZ, data wydania 20 czerwca 2023 r., wydanie 4), 2)„Przedmiotem działalności Spółki jest działalność gospodarcza prowadzona na rachunek własny lub osób trzecich obejmująca (…)” oraz „Celem Spółki jest prowadzenie działalności ukierunkowanej na realizację Interesu Grupy PGZ, determinowanego przez rolę Grupy PGZ wskazaną w Kodeksie Grupy PGZ, jak również misją, wizją, celami oraz innymi zasadami wynikającymi z obowiązującej Strategii Grupy PGZ.”, a także „Przez Interes Grupy PGZ rozumie się wspólnotę interesów spółek wchodzących w skład Grupy PGZ”; „Spółka prowadzi działalność gospodarczą o charakterze zarobkowym lub mającym inny cel gospodarczy zgodny ze Strategią Grupy PGZ oraz Standardami Organizacyjnymi Grupy PGZ”i „Spółka zobowiązana jest do przestrzegania zasad wynikających z Kodeksu Grupy PGZ, Strategii Grupy PGZ oraz Standardów Organizacyjnych Grupy PGZ.” (vide UMOWA SPÓŁKI CENZIN SP. Z O.O. tekst jednolity po zmianach na NZW CENZIN sp. z o.o. w dniu 22.12.2023 r.) Analogiczne, jak opisane w pkt 2) wyżej postanowienia znajdują się w rozdziale II §6 ust. 5 – 6 statutu Odwołującego 2, uchwalonego uchwałą Rady Nadzorczej nr 133/VI/2023 z dnia 26.05.2023 r., z tą różnicą, że głównym celem działalności Odwołującego 2 jest zaspokajanie potrzeb bezpieczeństwa i obronności państwa w zakresie badań naukowych, prac rozwojowych, produkcji, serwisowania, obsługiwania, modyfikacji, modernizacji i remontów oraz napraw sprzętu wojskowego, a także jego promocja i obrót (vide §6 ust. 1 ww. statutu). Odnosząc się do zaprezentowanego podczas rozprawy przez obu Odwołujących stanowiska, zgodnie z którym wykazaniu w okolicznościach tej sprawy podlegała okoliczność negatywna, tj. że wykonawcy nie działali ze sobą w porozumieniu, Izba wskazuje, że nie może być to usprawiedliwieniem dla przedstawienia ogólnikowych, lakonicznych i gołosłownych wyjaśnień sprowadzających się w zasadzie jedynie do oświadczenia zawierającego zapewnienie o samodzielnym sporządzeniu wniosków. Przede wszystkim, nawet jeśli rzeczywiście jest tak, że w ramach grupy kapitałowej, czy też w ramach wewnętrznych procedur każdego z Odwołujących (o ile takowe w ogóle istnieją), nie opracowano w sformalizowanej postaci żadnych mechanizmów zapewniających samodzielność i niezależność działania członków grupy w ramach postępowań o zamówienie publiczne, to w ocenie Izby nic nie stało na przeszkodzie, aby opisać sposób przygotowania wniosku przez każdego z Odwołujących, zwrócić uwagę na faktyczne uwarunkowania gwarantujące niezależność i samodzielność, uzyskać od Zamawiającego wgląd do drugiego wniosku i opisać różnice w treści tych wniosków, o co Odwołujący byli wprost wezwani, innymi słowy – wykorzystać wszelkie dostępne narzędzia i okoliczności faktyczne w celu rzetelnego wykazania samodzielności i niezależności przy przygotowaniu wniosków i udziale w tym postępowaniu. Obaj Odwołujący powyższego zaniechali. Podkreślić tymczasem należy, że przepis obarcza wykonawców, w tym przypadku Odwołujących, ciężarem wykazania że wnioski sporządzili samodzielnie i nie jest okolicznością łagodzącą brak spisanych procedur. W takiej sytuacji Odwołujący powinni sięgnąć po inne wiarygodne narzędzia, opisać dokładnie stan faktyczny, w tym okoliczności towarzyszące sporządzeniu wniosków. Zaniechanie w tym zakresie i ograniczenie jedynie do oświadczenia nie może być uznane za wystarczające wykazanie, w tym obalenie domniemania, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i w konsekwencji odstąpienie przez Zamawiającego od zastosowania tej podstawy wykluczenia. Wskazać też należy, że choć na gruncie Pzp dokonała się znacząca zmiana podejścia w zakresie stricte formalistycznego podejścia, to jednak jest to postępowanie nadal dość mocno sformalizowane, co jest szczególnie widoczne w pewnych mechanizmach przewidzianych w ustawie Pzp. Przykładem takim, obok chociażby konsekwencji zaniechania wyjaśnienia ceny, są właśnie podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania, których ziszczenie się jest niejednokrotnie uzależnione od wykazania, czy zachodzą one wobec danego wykonawcy albo od których odstąpienie jest uzależnione od wykazania przez wykonawcę, że one wobec niego nie zachodzą. Są więc sytuacje na gruncie ustawy Pzp i omawiany stan faktyczny się do nich zalicza, gdzie istotne jest czy dany podmiot (zamawiający bądź wykonawca) sprostał wykazaniu danej okoliczności. Ponadto podkreślenia wymaga, że powodem wykluczenia i w konsekwencji odrzucenia wniosków Odwołujących była okoliczność niewykazania przez nich, że działali w tym postępowaniu samodzielnie, tj. że samodzielnie sporządzili swoje wnioski. Innymi słowy, powodem wykluczenia Odwołujących i odrzucenia ich wniosków była okoliczność, że nie obalili oni domniemania prawnego wynikającego z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Powyższe wprost wynika z uzasadnienia czynności z 10 maja 2024 r. W tym miejscu Izba wskazuje, że przyjęta przez Zamawiającego interpretacja powyższej normy prawnej jest prawidłowa. Nie sposób również w ocenie Izby zgodzić się z zasadnością pozostałych zarzutów opisanych w treści odwołania Odwołującego 2, w tym co do naruszenia art. 128 ust. 5 ustawy Pzp. Przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi wprost, że to wykonawcy mają wykazać, że sporządzili swoje wnioski samodzielnie i że działają niezależnie od siebie. A contrario zaniechanie takie wykazania skutkuje wykluczeniem wykonawców. Nie jest rolą zamawiającego w okolicznościach art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poszukiwanie za wykonawców dowodów na to aby wykazać, że mimo przynależności do tej samej grupy kapitałowej, są oni niezależni w ramach danego postępowania. Dodatkowo Izba wskazuje, że zastosowana przez Zamawiającego podstawa odrzucenia wniosków obu Odwołujących była w okolicznościach tej sprawy prawidłowa, tym samym również w tym zakresie odwołania nie były w ocenie Izby zasadne. Art. 146 ust. 1 pkt 2 lit a) stanowi, że odrzuceniu podlega wniosek który został złożony przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia, natomiast zgodnie z lit. c) odrzuceniu z postępowania podlega wniosek który został złożony przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w , lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, innych dokumentów lub oświadczeń. W okolicznościach tej sprawy obaj Odwołujący nie wykazali, że sporządzili swoje wnioski samodzielnie, niezależnie od siebie, co skutkowało ich wykluczeniem. W konsekwencji powyższego ich wnioski prawidłowo zostały odrzucone przez Zamawiającego na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit a) ustawy Pzp. W związku z powyższym, odwołania podlegały oddaleniu jako niezasadne. Sygn. akt KIO 1773/24 Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługiwało na uwzględnienie, z następujących powodów. W tym postępowaniu, Zamawiający przewidział zastosowanie przesłanki wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Przepis ten stał się następnie podstawą wykluczenia Odwołującego 3 z postępowania, a w konsekwencji jego wniosek został odrzucony. Zgodnie z regulacją zawartą w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Analiza omawianej podstawy wykluczenia prowadzi do wniosku, że wykluczenie wykonawcy jest dopuszczalne jedynie w przypadku wykazania kumulatywnego ziszczenia się wszystkich przesłanek w nim wskazanych. Podkreślenia wymaga również, że przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. Zatem, aby mogło dojść do wykluczenia wykonawcy z postępowania w oparciu o analizowany przepis musi dojść do wykazania: 1) niewykonania lub nienależytego wykonania bądź długotrwałego nienależytego wykonywania obowiązków wynikających z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, 2) musi ono dotyczyć znacznego zakresu umowy albo być naruszeniem znacznego stopnia, 3) przyczyna musi tkwić po stronie wykonawcy, 4) musi to doprowadzić do skutków w postaci wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Z całą stanowczością podkreślić przy tym należy, że to na zamawiającym, jako podmiocie, który podejmuje czynność, ciąży obowiązek wykazania zaistnienia przesłanek zastosowania przepisu stanowiącego podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania. Innymi słowy, w przypadku powołania się przez zamawiającego na przesłankę wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, to na zamawiającym spoczywa obowiązek wykazania, że zaszły wszystkie przesłanki wskazane w jego treści. Powyższe odnosi się również do wykazania przesłanki, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Jak wskazuje się przy tym w doktrynie „Nie obejmuje to przyczyn, za które żadna ze stron umowy nie odpowiada, zwłaszcza noszących znamiona siły wyższej lub związanych z zachowaniem osób trzecich.” (vide Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wydanie II, pod red. Humerta Nowaka, Mateusza Winiarza). W przedmiotowej sprawie sporne było między Stronami i Przystępującym, czy Zamawiający w treści uzasadnienia czynności wykluczenia Odwołującego 3 i w konsekwencji odrzucenia jego wniosku, wykazał spełnienie przesłanki odnoszącej się do przyczyny leżącej po stronie wykonawcy. W uzasadnieniu zaskarżonej czynności, Zamawiający wskazał w odniesieniu do omawianej przesłanki: „(…) Wykonawca płacąc karę umowną nie potwierdził, że nie ponosi winy za niezrealizowanie zobowiązania. Wykonawca winien dołożyć należytej staranności na wszystkich etapach postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym winę wykonawcy należy rozumieć i ocenić analogicznie jak na gruncie art. 472 Kodeksu Cywilnego, a zatem przez pryzmat należytej staranności. Dochodzenie kary umownej podlega zasadom ciężaru dowodu właściwym dla kontraktowej odpowiedzialności odszkodowawczej. Wobec powyższego w tym przypadku Wykonawca mógł w celu uwolnienia się od obowiązku zapłaty kary umownej wykazać, że niewykonanie zobowiązania było spowodowane okolicznościami, za które odpowiedzialności nie ponosi. Opierając się na oświadczeniu Wykonawcy, w którym potwierdził, że nienależycie wykonał umowę i sam odstąpił od wykonania zamówienia w całości, co w konsekwencji doprowadziło do zapłaty przez niego kary mającej charakter odszkodowawczy, Zamawiający stwierdza, że Wykonawca podlega wykluczeniu z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. (…)”. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający argumentował natomiast, że „(…) Najważniejszą okolicznością w niniejszej sprawie jest fakt, iż odstąpienie od umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. Dla wyjaśnienia dodać należy, że pojęcie „przyczyny leżące po stronie wykonawcy” nie muszą być zawsze przez niego zawinione, bowiem jest to pojęcie szersze niż pojęcie „winy”, gdyż przyczyny te nie muszą wynikać z winy wykonawcy, ale mogą być również wynikiem działania osób trzecich. Pogląd ten jest powszechnie akceptowany przez doktrynę oraz orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (w tym wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 listopada 2010 roku, sygn. akt KIO 2396/10). Powtórzyć należy także za wyrokiem Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 16 kwietnia 2020 roku, sygn. akt II Ca 286/20, zgodnie z którym w zamówieniach publicznych mamy do czynienia z obrotem profesjonalnym, stąd też wymagana jest staranność uwzględniająca zawodowy charakter działania wykonawcy (art. 355 § 2 KC). Przy ocenie, czy wykonawca dopuścił się niedbalstwa rażącego, należy wziąć pod uwagę zarówno profesjonalny charakter wykonywanych przez niego czynności, typ stosunków łączących strony, jak i konkretne okoliczności.(…)”. Z powyższym stanowiskiem, w ocenie Izby, nie sposób się zgodzić. Po pierwsze, dostrzeżenia wymaga, że w uzasadnieniu czynności wykluczenia Odwołującego 3, a w konsekwencji odrzucenia jego wniosku, Zamawiający uznał, że odstąpienie od umowy nr 150/3RBLog/03/2023 zawartej w dniu 24 kwietnia 2023 r. w Krakowie, nastąpiło z winy Odwołującego 3. W odpowiedzi na odwołanie natomiast Zamawiający odwoływał się do przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Zgodzić się należy z Zamawiającym, że użyte w treści art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp stwierdzenie „z przyczyn leżących po jego stronie” jest pojęciem szerszym od „winy”, niemniej jednak nie zmienia to faktu, że w treści uzasadnienia czynności odrzucenia wniosku Odwołującego 3, zamawiający twierdził, że Odwołujący 3 ponosi winę. Zamawiający utożsamił to z niedochowaniem przez Odwołującego 3 należytej staranności, którą jako profesjonalista, Odwołujący 3 zobowiązany był dochować. W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał w uzasadnieniu czynności z 10 maja 2024 r. w zakresie w jakim odnosi się ona do Odwołującego 3, aby odstąpienie od ww. umowy zamówienie nastąpiło z winy Odwołującego 3. W treści uzasadnienia brakuje jakiejkolwiek pogłębionej analizy w tym zakresie. Z okoliczności sprawy wynika, że swoją decyzję Zamawiający oparł tylko na wyjaśnieniach Odwołującego 3 – piśmie pt. „SELF CLEANING” oraz na ogłoszeniu o wykonaniu ww. umowy opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych. W tym miejscu Izba wskazuje, że zamawiający celem ustalenia, czy wobec danego wykonawcy zachodzą przewidziane w danym postępowaniu przesłanki wykluczenia, ma co do zasady (za wyjątkiem kiedy to ustawa przenosi ciężar wykazania na wykonawcę pewnych okoliczności) do dyspozycji dość szeroki wachlarz narzędzi wskazanych w art. 128 ust. 4 i ust. 5 ustawy Pzp. Tymczasem, w okolicznościach tej sprawy, Zamawiający na którym niewątpliwie spoczywał ciężar wykazania spornej przesłanki wykluczenia Odwołującego 3, zaniechał skorzystania z powyższych narzędzi celem ustalenia w sposób niewątpliwy, czy odstąpienie od umowy z 3 Regionalną Bazą Logistyczną z siedzibą w Krakowie, nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Odwołującego 3, czy też z jego winy jak wskazano w uzasadnieniu wykluczenia, czym w ocenie Izby Zamawiający naruszył ustawę Pzp. Powyższe, jest w ocenie Izby wystarczające dla oceny, że czynność wykluczenia Odwołującego 3 i w konsekwencji odrzucenie jego wniosku było nieprawidłowe w okolicznościach tej sprawy. Zamawiający bowiem nie ustalił w sposób należyty i nie wykazał, że Odwołujący 3 ponosi winę, jak też nie wykazał, że zaszły przyczyny leżące po stronie Odwołującego 3, które były powodem odstąpienia przez Zamawiającego 3RBL w Krakowie od ww. umowy. Przechodząc natomiast do stanowiska Odwołującego 3, Izba wskazuje, że oceniając złożony przez Odwołującego 3 materiał dowodowy, przy jednoczesnym braku aktywności dowodowej w tym zakresie po stronie Zamawiającego, Izba doszła do przekonania, że Odwołujący 3 wykazał, że odstąpienie od ww. umowy nastąpiło z przyczyn inne, niż leżące po stronie Odwołującego 3. Po pierwsze, za pomocą dowodów, Odwołujący 3 wykazał, że niedostarczenie przez niego części będącej przedmiotem umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie producenta, który mimo prowadzonej z Odwołującym 3 korespondencji w sprawie zamówienia i potwierdzenia parametrów technicznych zamawianej części, postanowił zmienić ustawienia w zakresie wymiarów. W tym miejscu Izba wskazuje, że stanowisko Odwołującego 3 wyrażone podczas rozprawy, zgodnie z którym wykonawca nie może odpowiadać za działania producenta jak za działania chociażby podwykonawcy, jest w ocenie Izby w okolicznościach tej sprawy prawidłowe. Zdaniem składu orzekającego producenta, którego produkty są jedynie przedmiotem oferty danego wykonawcy, nie można w okolicznościach tej sprawy utożsamiać z podwykonawcą. Ponadto, zdaniem Izby zostało wykazane, że decyzje producenta kształtują następnie rynek, który na nie odpowiednio reaguje. Nie sposób bowiem pominąć wykazanej dowodem 5 okoliczności, że w nowym postępowaniu wymiary, których zmiana przez producenta nastąpiła na etapie po podpisaniu umowy o zamówienie, zostały następnie przez zamawiającego 3RBL w Krakowie odpowiednio zmodyfikowane. Powyższą sytuację można w ocenie Izby ocenić w okolicznościach tej sprawy jako wystąpienie przyczyn niezależnych od stron umowy o zamówienie publiczne. Po drugie, z dowodu 3 wynika, że 3RBL w Krakowie, powołując się na naruszenie ustawy Pzp, nie wyraziła zgody na zmianę parametru (vide pismo z 7 listopada 2023 r.), natomiast jak wynika z pisma z 21 listopada 2023 r., odstąpienie od umowy nastąpiło na podstawie §15 ust. 1 pkt 1 umowy a kara umowna została naliczona na podstawie §14 ust. 1 pkt 3 umowy, w wysokości 10% wartości przedmiotu umowy. Na podstawie treści umowy załączonej do odwołania, Izba ustaliła, że §15 ust. 1 pkt 1 umowy stanowi, że: „Zamawiający może odstąpić od umowy bądź jej niezrealizowanej części w terminie 30 dni od dowiedzenia się o następujących okolicznościach: 1) gdy wykonawca opóźnia się z wykonaniem bądź z rozpoczęciem wykonywania umowy tak dalece, że nie jest prawdopodobne, żeby zdołał wykonać przedmiot umowy w terminie”. Zgodnie natomiast z §14 ust. 1 pkt 3 umowy: „Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną: (…) 3) w przypadku niezrealizowania części lub całości przedmiotu umowy – w wysokości 10% wartości brutto niezrealizowanej umowy.” Z powyższego wynika więc, jak słusznie podniósł Odwołujący, że powodem odstąpienia od umowy z Odwołującym 3 było opóźnienie. Opóźnienie utożsamiane jest natomiast z okolicznościami, za które dłużnik nie ponosi odpowiedzialności, w przeciwieństwie do zwłoki, gdzie aby dłużnik uwolnił się od konieczności zapłaty kary umownej musi wykazać, że nie ponosi winy za niewykonanie umowy w terminie. Tym samym, w okolicznościach tej sprawy, w ocenie Izby, Zamawiający mając na uwadze, że powodem odstąpienia od umowy było opóźnienie, tym bardziej powinien był zbadać, czy okoliczności które wywołały to opóźnienie były okolicznościami leżącymi po stronie Odwołującego 3 czy też były to okoliczności, na które nie miał on wpływu. Powyższe w zestawieniu z dowodem 5 pozwala Izbie na wniosek, że przyczyna, która spowodowała niewykonanie umowy a w konsekwencji odstąpienie od niej zamawiającego 3RBL w Krakowie, była przyczyną niezależną od Odwołującego 3, na którą nie miał on wpływu, a do której zamawiający 3RBL w Krakowie dostosował wymogi kolejnego zamówienia. Powodem niewykonania umowy z 24 kwietnia 2023 r. były zatem w ocenie Izby okoliczności obiektywne. Mając na uwadze zgromadzony materiał dowodowy, w tym dowód 3, w ocenie Izby Odwołujący 3 wykazał, że dochował należytej staranności przy realizacji umowy z 24 kwietnia 2023 r., oraz wykazał, że niewykonanie tej umowy nastąpiło z przyczyn, które nie leżały po stronie Odwołującego 3. Reasumując, czynność Zamawiającego polegająca na wykluczeniu Odwołującego 3 i odrzuceniu jego wniosku była wadliwa, ponieważ Zamawiający w uzasadnieniu tej czynności nie wykazał spełnienia wszystkich przesłanek o jakich mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, tj. nie wykazał że niewykonanie umowy miało miejsce z przyczyn leżących po stronie Odwołującego 3, do czego był zobowiązany stosując tą podstawę wykluczenia. Ponadto, przez zaniechanie zastosowania narzędzi przewidzianych w art. 128 ust. 4 i 5 ustawy Pzp, Zamawiający naruszył również te przepisy ustawy. Czynność wykluczenia wykonawcy i odrzucenia jego wniosku jest czynnością zamawiającego, której zasadność jest on zobowiązany zawsze wykazać. Następuje to przez wykazanie w sposób niewątpliwy, że ziściły się wszystkie przesłanki konieczne do zastosowania danej podstawy wykluczenia lub odrzucenia. Istnienie tych przesłanek zamawiający powinien ustalić w sposób niewątpliwy i obiektywny mając na uwadze stanowisko każdej strony umowy, a następny tak zgromadzony materiał ocenić w sposób niezależny i obiektywny i dać tej ocenie wyraz w uzasadnieniu podjętej czynności. W ocenie Izby w okolicznościach tej sprawy powyższe nie miało miejsca po stronie Zamawiającego. Jednocześnie, Odwołujący za pomocą złożonego materiału dowodowego wykazał, że powody, które legły u podstawy niezrealizowania przez niego umowy były od niego niezależne, ponieważ były to powody leżące po stronie producenta, o których Odwołujący 3 dowiedział się już po podpisaniu umowy z 3RBL w Krakowie. W tych okolicznościach nie sposób w ocenie Izby było uznać aby Odwołujący 3 podlegał wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Ponadto należy mieć na uwadze cel tej regulacji prawnej, jakim jest eliminacja z postępowania o zamówienie wykonawców nierzetelnych, którzy swoją szeroko pojętą postawą na gruncie prowadzonej działalności nie dają rękojmi należytej realizacji umowy o zamówienie. W okolicznościach tej sprawy, z uwagi na powody niezrealizowania umowy z 24 kwietnia 2023 r., nie sposób uznać aby Odwołujący 3 mógł być uznany za taki podmiot. Wniosek przeciwny, w ocenie Izby prowadziłby do wypaczenia znaczenia art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Na koniec wskazać należy, że Zamawiający zupełnie pominął, że składając oświadczenie według wzoru stanowiącego Załącznik nr 7 do Zaproszenia, Odwołujący 3 oświadczył, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Złożenie pisma pt. „SELF CLEANING” , wynikało w ocenie Izby z daleko posuniętej ostrożności i było przejawem chęci pokazania wszelkich okoliczności odnoszących się do Odwołującego 3 w sposób transparentny. W związku z powyższym, Izba uznała, że zarzuty odwołania potwierdziły się, co skutkowało jego uwzględnieniem w sposób pozwalający na osiągnięcie celu odwołania, tj. unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego i unieważnienia odrzucenia jego wniosku, a w konsekwencji powyższego – przywrócenie Odwołującego 3 do aktywnego udziału w tym postępowaniu. O kosztach postępowania w sprawach o sygn. akt KIO 1725/24 i KIO 1747/24 orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 związku z § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zgodnie z którym do uzasadnionych kosztów stron postępowania odwoławczego zalicza się wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych. O kosztach postępowania w sprawach o sygn. akt KIO 1773/24 orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz § 7 ust. 1 związku z § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zgodnie z którym do uzasadnionych kosztów stron postępowania odwoławczego zalicza się wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………. ……………………. ……………………. …

…Sygn. akt: KIO 2245/25 WYROK Warszawa, dnia 7 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lipca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 czerwca 2025 r. przez wykonawcę JDT TechSolutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: Agencja Mienia Wojskowego z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestników: 1.wykonawcy EKOCENTRUM - Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp z o.o. z siedzibą we Wrocławiu 2.wykonawcy B-ACT S.A. z siedzibą w Bydgoszczy 3.wykonawcy MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę JDT TechSolutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę JDT TechSolutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………………. Sygn. akt: KIO 2245/25 Uzasadnie nie Agencja Mienia Wojskowego z siedzibą w Warszawie (dalej „zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.) - dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, w trybie przetargu ograniczonego pn.: Kompleksowy Nadzór Inwestorski nad realizacją zadania Inwestycyjnego nr 91822 Augustów „Budowa dwóch budynków koszarowych z częścią administracyjno - biurową w technologii modułowej i czterech mobilnych hal magazynowych wraz z infrastrukturą techniczną”, nr postępowania: DZP-BP.2611.43.2025 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”), o wartości szacunkowej powyżej progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 lutego 2025 r., numer publikacji ogłoszenia: 126767-2025, numer wydania Dz.U. S: 40/2025. Pismem z 22 maja 2025 r. zamawiający poinformował wykonawców o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w tym o odrzuceniu wniosku złożonego przez wykonawcę JDT TechSolutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „JDT” lub „odwołujący”). W dniu 2 czerwca 2025 r. wykonawca JDT wniósł odwołanie na powyższą czynność, zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1.art. 405 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania, podczas gdy nie została spełniona żadna z przesłanek opisanych w art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, na dowód czego odwołujący przedłożył odpisy z CEiDG; 2.art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp, poprzez nieuzasadnione odrzucenie przez zamawiającego wniosku odwołującego, podczas gdy brak było podstaw wykluczenia odwołującego z postępowania, a także spełnił on wszystkie warunki udziału w postępowaniu, co bezsprzecznie narusza bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron i prowadzi do naruszenia praw podmiotowych wykonawców; 3.art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez skonstruowanie Opisu Warunków Udziału w Postępowaniu w sposób powodujący uprzywilejowanie zamawiającego oraz naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku zobowiązaniowego oraz stanowi nadużycie przez zamawiającego przysługujących mu praw podmiotowych, prowadząc do naruszenia podstawowych zasad przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, poprzez ustanowienie rażąco wygórowanych i nieproporcjonalnych wymogów dotyczących przedkładania podmiotowych środków dowodowych, w szczególności odpisu z CEiDG,a więc zastosowanie przez zamawiającego środków nadmiernych i wykraczających poza działania, które są konieczne dla osiągnięcia celu, jakiemu służyć ma udostępnianie przez oferentów podmiotowych środków dowodowych. Zarzucając powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie w całości odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności oceny wniosków; unieważnienia czynności odrzucenia wniosku odwołującego; dokonania ponownej czynności badania i oceny wniosków, z uwzględnieniem wniosku odwołującego; dokonania ponownej czynności zaproszenia do złożenia ofert wykonawców, których wniosek nie podlega odrzuceniu, z uwzględnieniem wniosku odwołującego. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy: (1) EKOCENTRUM - Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp z o.o. z siedzibą we Wrocławiu; (2) B-ACT S.A. z siedzibą w Bydgoszczy; (3) MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie. Zamawiający w piśmie z 25 czerwca 2025 r., działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp (Odpowiedź na odwołanie) zaprezentował swoje stanowisko, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Odwołujący podtrzymał zarzuty i żądania odwołania, w konsekwencji Izba skierowała sprawę do rozpoznania na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przesłaną przez zamawiającego w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, odpowiedzią na nie, jak również po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania, która przejawia się w następujący sposób. Odwołujący jest wykonawcą, który złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, który został przez zamawiającego odrzucony. Tym samym, na skutek działań zamawiającego, odwołujący może ponieść szkodę związaną z nieuzyskaniem zamówienia publicznego i osiągnięcia zysku z tytułu jego realizacji. Gdyby bowiem zamawiający nie odrzucił złożonego przez odwołującego wniosku, ten miałby szansę na złożenie oferty i uzyskanie zamówienia. Izba włączyła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania, przesłaną przez zamawiającego do akt sprawy. Izba dopuściła i przeprowadziła dowód z innych dokumentów, wnioskowanych przez odwołującego, w szczególności opinii przygotowanej przez Departament Prawny Urzędu Zamówień Publicznych, sporządzonej 11 grudnia 2023 r., znak DP.O.022.781.2023.AŚ. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że zgodnie z opisem zawartym w rozdziale IV ust. 1 Opisu Warunków Udziału w postępowaniu (dalej „OWU”) przedmiotem zamówienia jest kompleksowy Nadzór Inwestorski nad realizacją zadania Inwestycyjnego nr 91822 Augustów „Budowa dwóch budynków koszarowych z częścią administracyjno-biurową w technologii modułowej i czterech mobilnych hal magazynowych wraz z infrastrukturą techniczną”. Nadzór Inwestorski obejmuje nadzór nad opracowywaną dokumentacją projektową oraz wykonywanymi robotami budowlanymi. Następnie ustalono, że w rozdziale VI ust. 2 zamawiający przewidział, że z postępowania o udzielenie zamówienia wykluczy wykonawcę: (ppkt 1) na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 4 i 6 ustawy, tj.: (lit. a) w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zwieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury. Zgodnie z rozdziałem VIII ust. 3 OW U w przypadku, gdy wykonawca w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotu udostępniającego zasoby w odniesieniu do tego podmiotu składa dokumenty określone w: w rozdz. VIII ust. 4 pkt 2 OW U (jeżeli dotyczy); w rozdz. VIII ust. 4 pkt 4 OW U; w rozdz. VIII ust. 4 pkt 7-11 OW U; w rozdz. VIII ust. 4 pkt 17-19 OW U (jeżeli dotyczy). Z kolei w ust. 4 zamawiający wymagał, aby wrazz wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, którego wzór stanowi załącznik nr 2 do OWU, wykonawca złożył następujące dokumenty: (1) Oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 w zw. z art. 395 ust. 1 ustawy, o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, w zakresie wskazanym przez zamawiającego - wzór stanowi załącznik nr 3 do OW U oraz (10) Odpis lub informację z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarcze, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy, sporządzone nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji. Dalej w rozdziale XV zamawiający opisał w jaki sposób dokona oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. I tak w ust. 1 wskazał: Zamawiający dokona oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie analizy dokumentów i oświadczeń złożonych wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Z treści dokumentów i oświadczeń musi wynikać jednoznacznie, że wykonawca spełnia warunki oraz nie podlega wykluczeniu. Zgodnie z art. 405 ust. 5 ustawy oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy oraz podmiotowe środki dowodowe musza potwierdzać brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zgodnie z ust. 2 w toku badania i oceny złożonych wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz dokumentów i oświadczeń Zamawiający może żądać w szczególności złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień ich treści. Ust. 3: Dokumenty i wyjaśnienia złożone na wezwanie zamawiającego muszą potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Ust. 4: Zamawiający odrzuci wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jeśli zaistnieją przesłanki wskazane w art. 146 ust. 1 w zw. z art. 395 ustawy. Ust. 5: O wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zamawiający poinformuje wykonawców, którzy złożyli wnioski. Ust. 6: Zamawiający zaprosi do składania ofert wykonawców, których wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie podlegały odrzuceniu. Ust. 7: Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawcy niezaproszonego do składania ofert uznaje się za odrzucony. Swoje wnioski w postępowaniu złożyło ośmiu wykonawców, w tym odwołujący. Odwołujący, w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w zakresie wiedzy i doświadczenia, polegał na zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby. W złożonym wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczeniu oraz zobowiązaniu do udostępnienia zasobów wskazał podmiot - spółkę cywilną Matej & Matej Architekci Inżynierowie s.c. ul. Lwowska 17 22-600 Tomaszów Lubelski, której wspólnikami są Pan B.M., Pan T.M., Pani K.M., Pani E.M.. Pismem z 25 kwietnia 2025 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, złożenia wyjaśnień oraz uzupełnienia dokumentów. W tym w pkt 3 pisma wskazał, że: Zamawiający zobowiązany jest zbadać, czy wobec podmiotu udostępniającego zasoby nie zachodzą podstawy wykluczenia, które przewidział względem wykonawcy. Mając na uwadze powyższe zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy wzywa do uzupełnienia poniższych dokumentów dot. podmiotu udostępniającego zasoby, tj. MATEJ & MATEJ ARCHITEKCI INŻYNIEROW IE S.C. ul. Lwowska 17 22-600 Tomaszów Lubelski.: (1) odpisu z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej sporządzonej nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu - dla: (a) T.M., (b) K.M., (c) E.M., nie załączono do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, (2) oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 w zw. z art. 395 ust. 1 ustawy, o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu - dla: (a) T.M., (b) K.M., (c) E.M.; nie załączono do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. (3) Oświadczenia, w zakresie art. 405 ust. 1 w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej - dla: (a) T.M., (b) K.M., (c) E.M.; nie załączono do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, (4) oświadczenie o braku podstaw wykluczenia w zakresie podstaw wykluczenia wymienionych w § 2 ust. 1 pkt 7 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracyi Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r.) - dla: (a) T.M., (b) K.M., (c) E.M., nie załączono do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, (5) Informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla: (a) B.M., (b) T.M., (c) K.M., (d) E.M., dokumenty dołączone do wniosku zostały opatrzone za zgodność z oryginałem przez wykonawcę, natomiast winny zostać poświadczone przez osobę, której informacja dotyczy lub przez pełnomocnika podmiotu trzeciego. Zamawiający ponadto wskazał, że: Złożone dokumenty winny być aktualne na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. na dzień 18.03.2025 r. Forma złożenia dokumentów: Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. z 2020 r., poz. 2452) wskazane wyżej dokumenty, sporządzone w postaci papierowej należy przekazać: 1. w oryginale - ust. 3 pkt 2), 2. w oryginale lub jako kopie poświadczone za zgodność z oryginałem przez: odpowiednio wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca albo uczestnik konkursu, w zakresie podmiotowych środków, które każdego z nich dotyczą. Poświadczenie za zgodność z oryginałem następuje przez opatrzenie kopii, sporządzonej w postaci papierowej, własnoręcznym podpisem. Poświadczenia za zgodność z oryginałem może dokonać również notariusz. W przypadku gdy dokumenty te zostały wystawione przez upoważnione podmioty jako dokument elektroniczny, należy przekazać uwierzytelniony wydruk wizualizacji treści tego dokumentu. Zgodnie z § 6 ust. 1 Rozporządzenia, przez upoważnione podmioty, należy rozumieć podmioty upoważnione inne niż Wykonawca, podmiot udostępniający zasoby lub Podwykonawca. Uwierzytelniony wydruk powinien zawierać w szczególności identyfikator dokumentu lub datę wydruku, a także własnoręczny podpis wykonawcy, potwierdzający zgodność wydruku z treścią dokumentu elektronicznego. Wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie, załączył do pisma z 7 maja 2025 r. (wpłynęło do zamawiającego 9 maja 2025 r.) trzy wymagane zaświadczenia o wpisie do CEIDG w postaci wygenerowanych wydruków z systemu teleinformatycznego. Na każdym z nich widniała informacja, że odzwierciedlają one stan wpisu na dzień 8 maja 2025 r. W dniu 22 maja 2025 r. zamawiający poinformował wykonawców o wynikach oceny wniosków, w tym o odrzuceniu wniosku odwołującego na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy, tj.: Zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jeżeli został złożony przez wykonawcę który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, innych dokumentów lub oświadczeń. W uzasadnieniu faktycznym podał: Zgodnie z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu oraz Opisu Warunków Udziału w postępowaniu (dalej OW U) zamawiający zobowiązany jest wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę min. na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy, tj.: w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zwieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury. Wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w zakresie wiedzy i doświadczenia, polega na zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby. W złożonym wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczeniu oraz zobowiązaniu do udostępnienia zasobów wskazał podmiot - spółkę cywilną Matej & Matej Architekci Inżynierowie s.c. ul. Lwowska 17 22-600 Tomaszów Lubelski, której wspólnikami są Pan B.M., Pan T.M., Pani K.M., Pani E.M.. Zgodnie z art. 119 ustawy Zamawiający zobowiązany jest zbadać, czy wobec ww. podmiotu nie zachodzą podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. Zgodnie z częścią VIII ust. 3 OW U wykonawca wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zobowiązany był złożyć min. odpis lub informację z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy, sporządzone nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji w odniesieniu do podmiotu, na którego zdolnościach polega. Wykonawca zobowiązany był złożyć dokumenty dotyczące podmiotu udostępniającego zasoby, które winny potwierdzić, że nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia, które zamawiający przewidział względem wykonawcy. Spółka cywilna nie jest osobą prawną ani jednostką organizacyjną posiadającą zdolność prawną. To wspólnicy spółki są przedsiębiorcami i podmiotami praw i obowiązków wynikających z działalności gospodarczej. Wykonawca zobowiązany był złożyć odpis z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, dotyczący każdego ze wspólników spółki cywilnej. Mając na uwadze powyższe zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy wezwał wykonawcę do uzupełnienia odpisu z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej sporządzonej nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dla Pana T.M., Pani K.M., Pani E.M.. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie przesłał trzy wymagane zaświadczenia o wpisie do CEIDG w postaci wygenerowanych wydruków z systemu teleinformatycznego. Na każdym z dokumentów wygenerowana została informacja, że odzwierciedla on stan wpisu na dzień 08.05.2025 r. Zgodnie z częścią XV ust. 3 OW U tj. dokumentu zamówienia, zamieszczonego na stronie internetowej prowadzonego postępowania w dniu 26.02.2025 r.: Dokumenty i wyjaśnienia złożone na wezwanie zamawiającego muszą potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Ponadto w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów oraz złożenia wyjaśnień (pismo nr BP -DZP.2611.1.2025/54) zamawiający wyraźnie wskazał, że uzupełnione dokumenty winny być sporządzone nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków oraz aktualne na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. na dzień 18.03.2025 r. W trakcie postępowania przetargowego, powyższa treść OW U oraz pouczenie zawarte w piśmie nie były kwestionowane przez wykonawcę. W postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa moment wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia został określony inaczej niż w przypadku pozostałych zamówień. W postępowaniach tych została wprowadzona regulacja szczególna, wskazana w art. 405 ust. 5 ustawy, nakazująca przeprowadzenie weryfikacji podmiotowej wykonawcy na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wymóg zawarty w art. 405 ust. 5 ustawy ma charakter ogólny, nie jest uzależniony od chwili złożenia podmiotowych środków dowodowych. W związku z powyższym, w przypadku przedmiotowego postępowania zarówno podmiotowe środki dowodowe złożone wraz z wnioskiem jak i składane na wezwanie zamawiającego, powinny potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia najpóźniej na dzień składania wniosków. Powyższe potwierdza aktualna linia orzecznicza (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (KIO)z dnia 18.02.2025 r., sygn. akt: KIO 198/25; Wyrok KIO z dnia 10.10.2024 r., sygn. akt: KIO 3376/24; Wyrok KIO z dnia 27.10.2023 r., sygn. akt: KIO 3017/23; Wyrok KIO z dnia 14.04.2023 r., sygn. akt: KIO 950/23; Wyrok KIO z dnia 26.11.2020 r., sygn. akt: KIO 2819/20; Wyrok KIO z dnia 27.02.2018 r., sygn. akt: KIO 258/18; Wyrok KIO z dnia 31.01.2018 r., sygn. akt: KIO 109/18). Jak potwierdza orzecznictwo KIO, nie data wystawienia danego dokumentu ma zasadnicze znaczenie lecz okoliczność na jaki moment złożony dokument potwierdza zaistnienie określonego stanu faktycznego. W przypadku przedmiotowego zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa wymagane jest potwierdzenie zaistnienia stanu faktycznego, którym jest spełnienie warunków udziału w postępowaniu i wykazanie braku podstaw wykluczenia, nie później niż na dzień upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Informacja z CEIDG jest dokumentem, który potwierdza opisany w niej stan faktyczny na dzień jej wygenerowania, tj. na dzień 08.05.2025 r. Z dokumentu wydanego w danym dniu nie wynika natomiast czy osoba nie podlegała wykluczeniu w zakresie wskazanym w art. 405 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy, przed jego wystawieniem. Mając na uwadze powyższe zamawiający zobowiązany jest odrzucić wniosek wykonawcy, który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego brak podstaw wykluczenia lub spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Z powyższą decyzją zamawiającego nie zgodził się odwołujący, składając swoje odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Skład orzekający po dokonaniu oceny stanu faktycznego w sprawie, mając na względzie zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz mając na uwadze treść przepisu art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia stwierdził, że postawione przez odwołującego zarzuty nie znajdują potwierdzenia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, zatem rozpoznawane odwołanie, jako nieposiadające uzasadnionych podstaw, zostało przez Izbę oddalone. Rozstrzygając sformułowane przez odwołującego zarzuty Izba w pierwszej kolejności zwraca uwagę na treść przepisów, które znajdą zastosowanie w przedmiotowej sprawie. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz przejrzysty i proporcjonalny. W myśl art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli został złożony przez wykonawcę który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, innych dokumentów lub oświadczeń. Art. 109 ustawy Pzp wprowadza tzw. fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawców z postępowania. I tak, zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury. W ust. 2 tego przepisu ustawodawca wskazał, że jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia - w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 405 ust. 2 pkt 5, który zamieszczono w Dziale VI - Zamówieniaw dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, Rozdział 2 - Postępowanie o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, oraz podmiotowe środki dowodowe, potwierdzają brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku negocjacji bez ogłoszenia nie później niż na dzień składania ofert. Na wstępie należy wskazać, co nie było sporne w sprawie, że zamawiający działając na podstawie art. 405 ust. 2 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przewidział w OW U fakultatywną przesłankę wykluczenia wykonawców z postępowania, tj. wskazał, że wykluczy wykonawcę w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zwieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury. Ponadto, również w tym dokumencie opisał, że na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia będzie wymagał złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych: odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, sporządzonej nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji. Powyższe jest zgodne z katalogiem podmiotowych środków dowodowych, które zostały ustalone w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020, poz. 2415 ze zm.). Odwołujący z kolei, celem potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, polegał na zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby. Wynika to zarówno z treści złożonego wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenia oraz zobowiązania do udostępnienia zasobów. Z nich z kolei wynika, że podmiotem udostępniającym zasoby jest spółka cywilna Matej & Matej Architekci Inżynierowie s.c. ul. Lwowska 17 22-600 Tomaszów Lubelski, w której wspólnikami są następujące osoby: Pan B.M., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą BIURO INŻYNIERSKIE BOLESŁAW MATEJ;MATEJ & MATEJ ARCHITEKCI INŻYNIEROW IE S.C., Pan T.M., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ARCHITEKT TOMASZ MATEJ; MATEJ & MATEJ ARCHITEKCI INŻYNIEROW IE S.C., Pani K.M., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą PRACOW NIA PROJEKTOWA KAROLINA MATEJ MATEJ & MATEJ ARCHITEKCI INŻYNIEROW IE S.C.; Pani E.M., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą USŁUGI PROJEKTOW E ELŻBIETA MATEJ; MATEJ & MATEJ ARCHITEKCI INŻYNIEROWIE S.C. Tym samym zamawiający, zgodnie z art. 119 ustawy Pzp zobowiązany był zbadać, czy wobec podmiotu udostępniającego zasoby nie zachodzą podstawy wykluczenia, przewidziane względem wykonawcy, który wraz z wnioskiem zobowiązany był złożyć podmiotowe środki dowodowe, dotyczące podmiotu udostępniającego zasoby w zakresie braku podstaw wykluczenia. W rozdziale VIII ust. 3 OW U zamawiający przewidział, że wykonawca, wrazz wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zobowiązany jest złożyć podmiotowe środki dowodowe, w tym min. odpis lub informację z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, sporządzone nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji. Trafnie zamawiający wskazał, że spółka cywilna nie jest osobą prawną ani jednostką organizacyjną posiadającą zdolność prawną, a wspólnicy spółki są przedsiębiorcami i podmiotami praw i obowiązków wynikających z działalności gospodarczej. W takim przypadku obowiązkiem odwołującego było złożenie, wraz z wnioskiem, odpisów z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, dotyczących każdego ze wspólników spółki cywilnej. Te z kolei nie zostały przedłożone wraz z wnioskiem. Mając na uwadze powyższe zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał odwołującego do uzupełnienia brakujących dokumentów. Przy tym, co istotne w sprawie, pouczył w treści pisma, że dokumenty te mają być sporządzone nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Oczekiwanie takie było zgodne z treścią zapisów w rozdziale XV ust. 3 OW U, gdzie wskazano, że dokumenty i wyjaśnienia złożone na wezwanie zamawiającego muszą potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, którego to postanowienia odwołujący, na etapie przed złożeniem wniosku, nie kwestionował. Nie formułował także zastrzeżeń co do treści skierowanego do niego wezwania. Następnie JDT udzielił odpowiedzi na wezwanie, przy czym przedłożył trzy wymagane zaświadczenia o wpisie do CEIDG w postaci wygenerowanych wydruków z systemu teleinformatycznego. Na każdym z dokumentów wygenerowana została informacja, że odzwierciedlają one stan wpisu na dzień 8 maja 2025 r. Ustalony stan faktyczny nie budzi sporu, nie jest także sporne w sprawie samo wymaganie, które zamawiający opisał w treści rozdziału XV ust. 3 OW U, gdyż przyznaje to sam odwołujący w treści złożonego odwołania: „Prawdą jest, że zgodnie z treścią Rozdziału XV ust. 3 OW U - dokumenty i wyjaśnienia składane przez Wykonawcę muszą potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postepowaniu. Ponadto, w wezwaniu Zamawiający wskazał, że uzupełnione dokumenty powinny być sporządzone nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków oraz aktualne na dzień składania wniosków, tj. na dzień 18 marca 2025 r.” Powyższe ustalenie jest kluczowe w sprawie, gdyż jak wynika z przekazanej przez zamawiającego informacji o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, przekazanej wykonawcom 22 maja 2025 r. powodem odrzucenia wniosku JDT była, chociaż odwołujący w treści odwołania poruszał szereg kwestii takich jak: poświadczanie dokumentów, formy w jakiej są sporządzane i kto je powinien poświadczyć, wyłącznie okoliczność ustalona przez zamawiającego tj., że dokumenty nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia najpóźniej na dzień składania wniosków. Odwołujący i z tą podstawą polemizuje, całkowicie pomijając jasne i precyzyjne regulacje w tym zakresie, zamieszczone w OW U. Trafnie z kolei zwraca uwagę zamawiającyw piśmie procesowym - Odpowiedzi na odwołanie, że żądał od wykonawców przedłożenia wyłącznie dokumentów, które zostały opisane, dokonał oceny wniosków w oparciu o zapisy zawarte w dokumentach postępowania, na równych zasadach. Izba wielokrotnie w swoich orzeczeniach podkreślała, że zarówno zamawiający jak i wykonawcy są związani postanowieniami opisanymi w dokumentach zamówienia. Te nie mogą ulegać zmianie po terminie składania ofert, gdyż powyższe godziłoby z zasady obowiązujące w postępowaniu o udzielenie zamówienia - równego traktowania, uczciwej konkurencji i przejrzystości. W niniejszej sprawie oznacza to tyle, że jeśli JDT nie zgadzało się z wprost opisanym i wyartykułowanym w OWU wymaganiem, aby uzupełnione dokumenty były sporządzone nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków oraz aktualne na dzień składania wniosków, tj. na dzień 18 marca 2025 r. - powinien na powyższe zwrócić uwagę już na etapie przed złożeniem wniosku. Jeśli tego nie uczynił, to analogicznie jak w przypadku zapisów SW Z, także wymagania OW U stały się wiążące dla wszystkich wykonawców ubiegających się o to zamówienie, i na obecnym etapie nie mogą być ani zmienione, ani dowolnie interpretowane. Tym samym oczekiwanie od zamawiającego, aby ten dokonywał oceny złożonych dokumentów mając na uwadze ich treść i cel jakiemu służą, a nie wyłącznie brał pod uwagę datę ich pobrania - stanowi nieuprawnioną, gdyż spóźnioną polemikę z zapisami OWU. W konsekwencji także bez znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy będzie opinia prawna przygotowania przez Departament Prawny Urzędu Zamówień Publicznychnr DP.O.022.781.2023.AŚ KW3960/23 z 11 grudnia 2023 r., na którą odwołujący powołuje się w treści złożonego odwołania i, którą składa jako dowód na rozprawie. Opinia taka nie jest bowiem źródłem prawa, może być zatem traktowana przez zamawiającego jako interpretacja i wytyczna w zakresie poruszonym w tej opinii. Trafnie zatem zamawiający zauważa, że przygotowując dokumentację tego postępowania znane mu były wątpliwości interpretacyjne, pojawiające się na tle przepisu art. 405 ust. 5 ustawy Pzp, stąd w treści OW U zawarł jednoznaczne w swojej treści pouczenia, które następnie powtórzył dodatkowo w wezwaniach do uzupełnienia dokumentów. Izba pragnie podkreślić jednak w tym miejscu, że stoi na jednoznacznym stanowisku, że powyższe zapisy zawarte w treści OWU są zgodne z obowiązującymi w tym zakresie przepisami. Z przepisu art. 405 ust. 5 ustawy Pzp jednoznacznie wynika, że wykonawca jest zobowiązany wykazać nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, brak podstaw do wykluczenia. Moment wykazania braku podstaw do wykluczenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa został określony zatem inaczej, niż w przypadku zamówień klasycznych. W istocie w przypadku tych zamówień obowiązuje zasada, na jaką odwołujący się powołuje tj. że wykonawca wykazuje brak podstaw do wykluczenia na dzień składania ofert/ wniosków w składanym wraz z nimi oświadczeniu wstępnym. Z kolei dokumenty składane na dalszym etapie przez tego wykonawcę, którego oceniono najwyżej, wykazują stan na dzień ich złożenia. Powyższe jest zgodne z art. 125 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp. Co istotne jednak, w przypadku zamówień z dziedziny obronności i bezpieczeństwa, stosowanie art. 125 ust. 2, ust. 3 i ust. 6 ustawy Pzp zostało wyłączone, o czym stanowi przepis art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) tiret pierwszy. Oznacza to, że w przypadku tych zamówień nie obowiązuje zasada wstępnego potwierdzania spełniania warunków udziału oraz braku podstaw wykluczenia, a następnie potwierdzania tego stanu rzeczy odpowiednimi środkami dowodowymi. Zasadą jest, że już wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofertą należy przedłożyć stosowne, żądane środki dowodowe. W ocenie Izby powyższe dotyczy uzupełniania podmiotowych środków dowodowych, które mają potwierdzać określone okoliczności na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub na dzień składania ofert. Izba nie podziela również argumentacji odwołującego, który na rozprawie wywodził, że to przepis art. 128 ust. 2 ustawy Pzp jest przepisem szczególnym, wobec treści art. 405 ust. 5 ustawy Pzp i, że znajdzie on zastosowanie jako, że nie został ujęty w art. 395 ustawy Pzp, przewidującym katalog regulacji wyłączonych ze stosowania przy prowadzeniu postępowań w tym reżimie. W tym zakresie Izba podziela pogląd, wyrażony w jednym z orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej z 10 października 2024 r., sygn. akt: KIO 3376/24, w którym Izba trafnie wskazała: „w przypadku zamówień obronnych ustawa PZP zawiera regulację szczególną - wspomniany art. 405 ust. 5 ustawy PZP - który nakazuje przeprowadzanie weryfikacji podmiotowej wykonawcy na dzień składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (lub odpowiednio oferty), wobec czego to stan na ten właśnie moment wykazywać mają dowody składane przez wykonawców, żądane przez zamawiającego w zakresie określonym w ogłoszeniu o zamówieniu. W konsekwencji należy uznać, że również wykonawca, który składając wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie wykazał za pomocą wymaganych w ogłoszeniu o zamówieniu podmiotowych środków dowodowych braku podstaw do wykluczenia, w odpowiedzi na wezwanie do ich uzupełnienia, ma obowiązek przedstawienia takich oświadczeń lub dokumentów, które wykażą, że w chwili składania wniosku nie zachodziły podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania”. Nadmienić w tym miejscu należy, że powyższe orzeczenie zostało zaskarżone przez stronę i Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych wydał w tej sprawie w dniu 8 stycznia 2025 r. orzeczenie (sygn. akt XXIII Zs 171/24) oddalając skargę. Izba podziela również poglądy, wypracowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, które w tym zakresie są jednolite, cytowane zresztą licznie przez zamawiającego zarówno w informacji o wynikach oceny wniosków przekazana wykonawcy w piśmie z 22 maja 2025 r., jak w treści Odpowiedzi na odwołanie. Przy czym nie sposób stwierdzić, jak chciałby tego odwołujący, że brak jest analogii stanów faktycznych w rozpoznawanych wcześniej sprawach z tego powodu, że wyroki dotyczyły innych dokumentów składanych na wezwanie zamawiającego, które miały potwierdzać brak podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania. Izba nie widzi podstaw, aby uznać, że odpis z CEIDG jest dokumentem z jakichkolwiek powodów szczególnym, którego ocena miałaby odbywać się na zasadach odmiennych, niż innych dokumentów wymienionych w katalogu potwierdzających brak podstaw wykluczenia z postępowania. Nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja podnoszona w treści odwołania, zgodnie z którą chociaż odwołujący dostrzega, że z treści odpisu z CEIDG nie da się wprost ustalić,czy na dzień składania wniosków wykonawca był w likwidacji lub upadłości, niemniej zauważa, że ze strony https://aplikacja.ceidg.gov.pl/ceidg/ceidg.public.ui/search.aspx można pobrać tzw. historię wpisu. Ta z kolei zawiera informacje o wcześniejszych zmianach danych udostępnianych w ewidencji działalności gospodarczej a skoro tak to połączenie tych dokumentów, tj. wyciągu z CEIDG oraz historii wpisu poświadcza, że wykonawca na dzień składania wniosków nie podlegał wykluczeniu. Odwołujący zatem domaga się w istocie od zamawiającego, aby ten dokonał oceny wniosków nie tyle na podstawie i w oparciu o dokumenty, jakich w postępowaniu żądał od wykonawców, które to należy przypomnieć mieszczą się w katalogu dokumentów wymienionych w Rozporządzeniu, ile dokonywał w tym zakresie własnych ustaleń. Nic nie stało na przeszkodzie, aby odwołujący taką historię przedstawił, zwłaszcza jeśli jej pozyskanie jest tak proste. Jeśli tego nie uczynił, to zamawiający nie ma podstaw, aby zastępować w jakikolwiek sposób odwołującego, w szczególności poszukiwać źródeł, które dawałyby zamawiającemu podstawę do dokonania pozytywnej oceny złożonych dokumentów, a w konsekwencji także złożonego przez niego wniosku. Trafnie też zauważył zamawiający w swoim piśmie procesowym, że w przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, prowadzonych zgodnie z Działem VI ustawy Pzp ustawodawca wyłączył również stosowanie art. 127 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający nie wzywa do złożenia podmiotowych środków, jeżeli może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych. Tym samym jeszcze raz należy podkreślić, że ocenie, w zakresie braku podstaw wykluczenia, podlegały wyłącznie dokumenty złożone przez JDT w toku postępowania, a nie informacje pozyskiwane samodzielnie przez zamawiającego ze stron internetowych, czy innych źródeł zewnętrznych. Z tych samych powodów nie można uznać argumentacji, którą prezentuje odwołujący na rozprawie, że już z treści dokumentów złożonych wraz z wnioskiem w dniu 18 marca 2025 r. wynikało, że JDT nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż jak zauważył został przedłożony dokument z CEIDG dla Pana B.M., jednego ze wspólników spółki cywilnej. Tym samym, skoro wobec jednego ze wspólników nie zaszły okoliczności wymienione w przepisie, to i wobec podmiotu (spółki cywilnej) nie zaistniały podstawy wykluczenia. Skoro bowiem, jak wskazano powyżej, zamawiający dokonuje oceny podstaw wykluczenia na podstawie dokumentów, żądanych w postępowaniu i opisanych w dokumentach zamówienia, nie może takiej oceny przeprowadzić na innych podstawach. Niezależnie od powyższego należy podkreślić, że JDT nie polemizowało z treścią wezwania do uzupełnienia dokumentów, skierowanym do niego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wobec czego zgadzając się z wnioskami zamawiającego, jak też zakresem wezwania do uzupełnienia, wykonawca pozbawił się prawa kwestionowania zasadności żądania tych dokumentów w postępowaniu. W konsekwencji Izba uznała, że trafnie zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu wniosku odwołującego, powołując się na przepis art. 146 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy, tj.: zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jeżeli został złożony przez wykonawcę który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, innych dokumentów lub oświadczeń. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia się zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3445/23 WYROK z dnia 6 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Członkowie: Justyna Tomkowska Agnieszka Trojanowska Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 listopada 2023 r. przez wykonawców: Konsorcjum Firm: 1) PORR S.A. - Lider Konsorcjum; 2) MAAT4 Sp. z o.o., ul. Popularna 4/6, 02-473 Warszawa; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez: Rejonowy Zarząd Infrastrukturyw Lublinie, ul. Lipowa 1a, 20-020 Lublin orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w całości, i nakazuje Zamawiającemu: Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Lublinie, ul. Lipowa 1a, 20-020 Lublin unieważnienie czynności z 09.11.2023 r. (przesłany 10.11.2023 r.) wykluczenia Odwołującego: Konsorcjum Firm: 1) PORR S.A. - Lider Konsorcjum; 2) MAAT4 Sp. z o.o., ul. Popularna 4/6,02473 Warszawa; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa z postępowania o udzielenie zamówienia oraz czynności odrzucenia wniosku Odwołującego: Konsorcjum Firm: 1) PORR S.A. - Lider Konsorcjum; 2) MAAT4 Sp. z o.o., ul. Popularna 4/6, 02-473 Warszawa; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz dokonanie ponownego badania i oceny wniosków z uwzględnieniem wniosku złożonego przez Odwołującego: Konsorcjum Firm: 1) PORR S.A. - Lider Konsorcjum; 2) MAAT4 Sp. z o.o., ul. Popularna 4/6, 02473 Warszawa; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa, wobec potwierdzenia się zarzutów odwołania. 2.Kosztami postępowania obciąża Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Lublinie,ul. Lipowa 1a, 20-020 Lublin i 2.1zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum Firm: 1) PORR S.A. - Lider Konsorcjum; 2) MAAT4 Sp. z o.o., ul. Popularna 4/6, 02-473 Warszawa; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza od Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Lublinie, ul. Lipowa 1a, 20-020 Lublinna rzecz Konsorcjum Firm: 1) PORR S.A. - Lider Konsorcjum; 2) MAAT4 Sp. z o.o., ul. Popularna 4/6, 02-473 Warszawa; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 3445/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego na wykonanie robót budowlanych na podstawie opracowanej dokumentacji projektowej dla zadania „Budowa trzech budynków sztabowo-koszarowych w m. Biała Podlaska” wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie (numer sprawy: 4.004/23/PO/W IB), zostało wszczęte ogłoszeniemw ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 31.05.2023 r. pod nr 2023/S 103 - 323423 przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Lublinie, ul. Lipowa 1a, 20-020 Lublin zwanej dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwana dalej: „NPzp” albo „PZP” albo „Pzp” albo „ustawy Pzp”. W dniu 10.11.2023 r. (e-mailem) /pismo z 09.11.2023 r./ Zamawiający poinformował o odrzuceniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum Firm: 1) PORR S.A. - Lider Konsorcjum; 2) MAAT4 Sp. z o.o., ul. Popularna 4/6, 02-473 Warszawa; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum PORR” albo „Odwołującym”. Stwierdził: „(…) Wykonawca: Konsorcjum firm: LIDER - PORR SA, ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa, PARTNER - MAAT4 Sp. z o.o.,ul. Popularna 4/6, 02- 473 Warszawa, złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu zarejestrowany w kancelarii jawnej Zamawiającego pod nr 7519/23 w dniu 30.06.2023 r. o godz. 10:20, tj.: w terminie wyznaczonym na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu. W toku badania podmiotowych środków dowodowych, dokumentów i oświadczeń złożonych wraz z wnioskiem, Zamawiający - w trybie art. 128 ust. 1 w powiązaniu z ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp” oraz w związku z postanowieniem pkt XVIII lit. D pkt 2) ppkt 4, 5, 6 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SW Z),wezwał Wykonawcę m.in. do złożenia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia z postępowania, w tym m.in.: Informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych, w zakresie art. 108 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do tego rejestru, sporządzonej nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu - dla Partnera konsorcjum: MAAT4 Sp. z o. o., ul. Popularna 4/6,02473 Warszawa, potwierdzającej, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania, na podstawie art. 108 ust. 2 ustawy Pzp - pismem zarejestrowanym w kancelarii jawnej Zamawiającego nr 7140/23 z dnia 19.09.2023 r. za pośrednictwem poczty elektronicznej (e-mail) oraz operatora pocztowego (Poczta Polska). Wykonawca: Konsorcjum firm: LIDER - PORR S.A., PARTNER - MAAT4 Sp. z o. o., nie złożył wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych,w zakresie art. 108 ust. 2 ustawy Pzp - dla Partnera konsorcjum: MAAT4 Sp. z o. o.,ul. Popularna 4/6, 02-473 Warszawa. Jednocześnie, Zamawiający pouczył Wykonawcę, że w przypadku, gdy podmiot nie podlega wpisowi do określonego odrębnymi przepisami prawa rejestru (tu: ustawa z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu), winien złożyć stosowne oświadczenie własne w przedmiotowym zakresie - ze wskazaniem podstawy prawnej sankcjonującej brak wpisu. Ponadto, w/w pismo nr 7140/23 z dnia 19.09.2023 r. zawierało pouczenie, że zgodnie z art. 405 ust. 5 ustawy Pzp: „oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, oraz podmiotowe środki dowodowe, potwierdzają brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (…)”, tj.: na dzień 03.07.2023 r. Ponadto, zgodnie z postanowieniem zawartym w pkt XVIII lit, E SW Z: „Z treści załączonych dokumentów oraz oświadczeń musi jednoznacznie wynikać, iż Wykonawca wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego oraz brak podstaw do wykluczenia z postępowania" oraz zgodnie z postanowieniami pkt XXI ppkt 1) ppkt 3) SW Z w powiązaniu z pkt XVIII lit. A tiret czwarty SW Z: „każdy z przedsiębiorców wchodzących w skład spółki cywilnej lub konsorcjum musi wykazać, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 405 ust. 1 ustawy Pzp i art. 405 ust. 2 pkt 5) (art. 109 ust 1 pkt. 1) i 4)) ustawy Pzp w związku z czym: „w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (tzn. wchodzący w skład spółki cywilnej lub konsorcjum), zgodnie z zasadami określonymi w pkt XXISW Z, każdy z nich oddzielnie składa: (...)- Dokumenty określone w pkt XVIII lit. D ppkt 2) ppkt 1,2,3,4,5,6,7,8,9,10,11 SW Z.” W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, w wyznaczonym terminie, Wykonawca złożył Informację z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych dla Partnera konsorcjum: MAAT4 Sp. z o. o., ul. Popularna 4/6, 02-473 Warszawa -wystawiona na dzień 08.09.2023 r.. tj.: po terminie wyznaczonym na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W świetle zatem art. 405 ust. 5 ustawy Pzp. zgodnie z którym: „(…) podmiotowe środki dowodowe, potwierdzają brak podstaw wykluczenia. (...) nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (…)”, Wykonawca poprzez złożenie przedmiotowego dokumentu wystawionego na dzień 08.09.2023 r. nie wykazał braku podstaw do wykluczenia z postępowania nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu tj.: na dzień 03.07.2023 r. W związku zatem z powyższym, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nr 7519/23, złożony przez Wykonawcę: Konsorcjum firm: LIDER - PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa, PARTNER - MAAT4 Sp. z o. o., ul. Popularna 4/6, 02-473 Warszawa - podlega odrzuceniu na podstawie: 1) art 146 ust. 1 pkt 2) lit a) w związku z art. 405 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych - jako wniosek złożony przez Wykonawcę, podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - w związku ze złożeniem podmiotowego środka dowodowego, który nie potwierdza braku podstaw wykluczenia z postępowania nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz 2) - na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2) lit. c) w związku z art. 405 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych - jako wniosek złożony przez Wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego brak podstaw wykluczenia z postępowania - w związku ze złożeniem podmiotowego środka dowodowego, który nie potwierdza braku podstaw wykluczenia z postępowania nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Uzasadnienie prawne: art. 146 ust. 1 pkt 2) lit. a) i c) w związku z art 405 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023, poz. 1605 ze zm.) - „Zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli (...) został złożony przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia” oraz „Zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli (...) został złożony przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, innych dokumentów lub oświadczeń (...)" oraz w związku z tym, że: „Oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, oraz podmiotowe środki dowodowe, potwierdzają brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (...).””. D n i a 17.11.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)odwołanie względem czynności z 10.11.2023 r. /pismo z 09.11.2023 r./ złożyło Konsorcjum PORR. Zarzucił naruszenie przez Zamawiającego: 1) art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. art. 108 ust. 2 Pzp i art. 405 ust. 1 Pzp poprzez błędne uznanie, że Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 2 Pzp z uwagi na przedłożenie w odniesieniu do Partnera Konsorcjum (MAAT4 Sp. z o.o.) podmiotowego środka dowodowego w postaci Informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych z dnia 08.09.2023r. pomimo, że na podstawie ww. Informacji nie można przypisać Partnerowi Konsorcjum (MAAT4 Sp. z o.o.) zachowania polegającego na udaremnianiu lub utrudnianiu stwierdzenia przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia, w związku z brakiem możliwości ustalenia beneficjenta rzeczywistego, co doprowadziło do nieuzasadnionego odrzucenia wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; 2) art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp w zw. art. 128 ust. 1 i ust. 2 Pzp oraz art. 405 ust. 4 i 5 Pzp oraz art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 3 zw. z § 11 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23.12.2023r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U.2020.2415 ze zm.) poprzez błędne uznanie, że wniosek Odwołującego podlega odrzuceniu z postępowania z uwagi na przedłożenie w odniesieniu do Partnera Konsorcjum (MAAT4 Sp. z o.o.) podmiotowego środka dowodowego w postaci informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych z dnia 08.09.2023r. pomimo, że podmiotowy środek dowodowy przedkładany na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 i ust. 2 Pzp, był aktualny na dzień jego złożenia oraz nie został wystawiony wcześniej niż 3 miesiąca przed terminem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co doprowadziło do nieuzasadnionego odrzucenia wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; 3) art. 411 ust. 10 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty w postępowaniu pomimo, że Odwołujący złożył prawidłowy wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz podmiotowe środki dowodowe potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia Odwołującego z postępowania. W imieniu Odwołującego wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego; 2) unieważnienie czynności odrzucenia wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; 3) dokonanie ponownego badania i oceny wniosków (z uwzględnieniem wniosku złożonego przez Odwołującego); 4) zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty. Zamawiający wyznaczył termin składania wniosków na dzień 3.07.2023r. Odwołujący dnia 30.06.2023r. złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, który został zarejestrowany w kancelarii jawnej Zamawiającego pod numerem 7519/23. Odwołujący wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przedłożył Informację z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych w zakresie art. 108 ust. 2 Pzp dotyczącą Lidera Konsorcjum (PORR S.A). W związku z tym Zamawiający w trakcie badania i oceny wniosków wezwał Odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 w zw. z ust. 2 Pzp do przedłożenia Informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych w zakresie art. 108 ust. 2 Pzp sporządzonej nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu – Partnera Konsorcjum (MAAT4 Sp. z o.o.) (pkt 1 lit. b) wezwania z 19.09.2023r.). Odwołujący w wykonaniu ww. wezwania przedłożył Informację z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych dotyczącą Partnera Konsorcjum (MAAT4 Sp. z o.o.) z 08.09.2023r., tj. wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Następnie Zamawiający w piśmie z 09.11.2023r. poinformował o odrzuceniu wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) i c) Pzp w zw. z art. 405 ust. 5 Pzp, z uwagi na fakt, że w ocenie Zamawiającego, Odwołujący: - podlega wykluczeniu z postępowania; Zamawiający w Uzasadnieniu prawnym (str. 7 pisma z 09.11.2023r.) wskazał bowiem, że „Zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli (…) został złożony przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia”; - nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia z postępowania; Zamawiający w Uzasadnieniu prawnym (str. 7 pisma z 09.11.2023r.) wskazał, że „Zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli (…) został złożony przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, innych dokumentów lub oświadczeń (…)”; - podmiotowy środek dowodowy nie potwierdza braku podstaw do wykluczenia z postępowania nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. dzień 03.07.2023r.; Zamawiający w Uzasadnieniu prawnym (str. 7 pisma z 09.11.2023r.) wskazał, że „Oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 oraz podmiotowe środki dowodowe potwierdzają brak podstaw do wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (…)”. Przedstawione przez Zamawiającego podstawy odrzucenia wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie mają żadnego odzwierciedlenia w dokumentach przedłożonych przez Odwołującego oraz zostały sformułowane w oparciu o błędną wykładnię art. 128 ust. 1 i 2 oraz art. 405 ust. 4 i 5 Pzp. Zamawiający uznał bowiem, że zachodzi wobec Odwołującego podstawa wykluczenia z postępowania opisana w art. 108 ust. 2 Pzp jedynie z uwagi na przedłożenie (na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 w zw. z ust. 2 Pzp) Informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych dotyczącej Partnera Konsorcjum (MAAT4 Sp. z o.o.) z datą 08.09.2023r., tj. wystawionej po terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Natomiast z treści tej Informacji w żaden sposób nie wynika, że w dacie złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (dzień 03.07.2023 r.) albo w dacie uzupełniania ww. środka dowodowego na wezwanie Zamawiającego, Partnerowi Konsorcjum można byłoby przypisać zachowania polegające na udaremnianiu lub utrudnianiu stwierdzenia przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia, w związku z brakiem możliwości ustalenia beneficjenta rzeczywistego. Wprost przeciwnie na podstawie Informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych przedłożonych w toku postępowania przez Odwołującego można stwierdzić, że Odwołujący (tj. Lider Konsorcjum i Partner Konsorcjum) nie należą do podmiotów, które udaremniały lub utrudniały stwierdzenie przestępstwa pochodzenia pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia, w związku z brakiem możliwości ustalenia beneficjenta rzeczywistego. W związku z tym Zamawiający bezpodstawnie przyjął, że w stosunku do Odwołującego wystąpiła podstawa do wykluczenia z przetargu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 401 ust. 1 i art. 108 ust. 2 Pzp. Z samego faktu niezałączenia do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu ww. Informacji dotyczącej Partnera Konsorcjum (MAAT4 Sp. z o.o.) nie można bowiem wywieść, że w stosunku do Odwołującego występują przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie art. 108 ust. 2 Pzp, tj. na tej podstawie nie można przypisać Partnerowi Konsorcjum zachowania polegającego na udaremnianiu lub utrudnianiu stwierdzenia przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia, w związku z brakiem możliwości ustalenia beneficjenta rzeczywistego. Zamawiający nie był zatem uprawniony do odrzucenia wniosku Odwołującego na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp. Jednocześnie nie zmaterializowały się przesłanki odrzucenia wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu określone w art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli został złożony przez wykonawcę który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, innych dokumentów lub oświadczeń. Odwołujący złożył bowiem: 1) oświadczenia Wykonawcy (odrębnie Lidera i Partnera Konsorcjum), o których mowa w art. 125 ust.1 Pzp potwierdzające m.in. brak podstaw wykluczenia z postępowania na podstawie: (i) art. 405 ust. 1 Pzp oraz (ii) art. 405 ust. 2 pkt 5) (art. 109 ust. 1 pkt 1) i 4) Pzp - zgodnie ze wzorem załączonym do SW Z – jako załączniki do wniosku (rozdział XVIII lit. D pkt 1 SWZ), 2) podmiotowe środki dowodowe w zakresie braku podstaw wykluczenia na podstawie art. 108 ust. 2 Pzp w postaci Informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych - jako załącznik do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu: (i) w przypadku Lidera Konsorcjum (PORR S.A.) oraz (ii) w odniesieniu do Partnera Konsorcjum (MAAT4 Sp. z o.o.) w ramach postępowania sanacyjnego przeprowadzonego przez Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 w zw. z ust. 2 Pzp (rozdział XVIII lit. D pkt 2) ppkt 5 SWZ). Przedłożona Informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych dotycząca Partnera Konsorcjum (MAAT4 Sp. z o.o.) nie została przy tym wystawiona wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i była aktualna w dacie uzupełniania ww. podmiotowego środka dowodowego. W związku z tym wniosek Odwołującego nie podlega odrzuceniu również na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp. W myśl art. 405 ust. 5 Pzp, oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, oraz podmiotowe środki dowodowe, potwierdzają brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku negocjacji bez ogłoszenia nie później niż na dzień składania ofert. Natomiast zgodnie z art. 128 ust. 2 Pzp, wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w art. 128 ust. 1 Pzp, aktualne na dzień ich złożenia. Przepisy art. 128 ust. 1 i ust. 2 Pzp znajdują w pełni zastosowanie w zamówieniach z dziedziny obronności i bezpieczeństwa. Przepis art. 395 ust. 1 lit. a) Pzp, który zawiera katalog przepisów działu II wyłączonych w odniesieniu do tej kategorii zamówień, nie wymienia bowiem art. 128 ust. 1 i ust. 2 Pzp. Jednocześnie zgodnie ze wskazówką interpretacyjną zawartą w tym przepisie (tj. art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp) przepisy działu II, w tym art. 128 Pzp, mają zastosowanie chyba, że przepisy działu VI (zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa) stanowią inaczej. Zamawiający uznał, że przepisem szczególnym jest w tym przypadku art. 405 ust. 5 Pzp, zgodnie z którym JEDZ oraz podmiotowe środki dowodowe, potwierdzają brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku negocjacji bez ogłoszenia nie później niż na dzień składania ofert. Jednakże Zamawiający błędnie przenosi wymaganie zawarte w art. 405 ust. 5 Pzp na postępowanie sanacyjne w trybie art. 128 ust. 1 w zw. z ust. 2 Pzp. Zgodnie bowiem z poglądem wyrażonym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej „zakres znaczeniowy art. 128 ust. 2 i art. 405 ust. 5 ustawy Pzp nie jest identyczny, co oznacza, że nie odnoszą się one do takich samych sytuacji prawnych. Przepis art. 128 ust. 2 ustawy Pzp mówi o aktualności uzupełnianych podmiotowych środków dowodowych złożonych na wezwanie Zamawiającego na dzień ich złożenia, podczas gdy przepis art. 405 ust. 5 ustawy Pzp odnosi się do sytuacji potwierdzania przez podmiotowe środki dowodowe złożone wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, braku podstaw wykluczenia nie później niż na dzień złożenia tego wniosku” (wyrok KIO z 10.11.2021r.; sygn. akt: KIO 3049/21). Powyższe oznacza, że Odwołujący w sposób prawidłowy dokonał w trybie art. 128 ust. 1 w zw. ust. 2 Pzp uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci Informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych Partnera Konsorcjum (MAAT4 Sp.z o.o.). Przedłożony podmiotowy środek dowodowy nie został bowiem wystawiony wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i był aktualny na dzień jego złożenia. W konsekwencji powyższego Zamawiający naruszył art. 411 ust. 10 Pzp poprzez zaniechanie zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty pomimo, że Odwołujący złożył prawidłowy wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz podmiotowe środki dowodowe potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia Odwołującego z postępowania. Zamawiający w dniu 21.11.2023 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO nie wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący którego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został odrzucony, w wypadku uwzględnienia odwołania ma szanse na uzyskanie zamówienia, a ściśle ma szanse na zaproszenie do złożenia oferty. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, jak i papierowej, w tym w szczególności treści Ogłoszenia o zamówieniu, postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, Informacja z otwarcia wniosków z dnia 03.07.2023 r., wniosku z 28.06.2023 r. Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu /złożonego 30.06.2023 r./, informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych w zakresie art. 108 ust. 2 Pzp dotyczącego Lidera Konsorcjum (PORR S.A.) z 29.06.2023 r., wezwania z 19.09.2023 r.w trybie art. 128 ust. 1 w zw. z ust. 2 Pzp skierowanego przez Zamawiającego do Odwołującego do przedłożenia m.in. Informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych w zakresie art. 108 ust. 2 Pzp sporządzonej nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu – Partnera Konsorcjum (MAAT4 Sp. z o.o.) (pkt 1 lit. b), Informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych dotyczącą Partnera Konsorcjum (MAAT4 Sp. z o.o.) z 08.09.2023r. oraz protokołu z prac komisji przetargowej w zakresie: - badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; - zaproszenia do składania ofert, jak i informacji z 09.11.2023 r. /przesłanej 10.11.2023 r./ o odrzuceniu wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę treść odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie, jak i stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1) art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. art. 108 ust. 2 Pzp i art. 405 ust. 1 Pzp poprzez błędne uznanie, że Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 2 Pzp z uwagi na przedłożenie w odniesieniu do Partnera Konsorcjum (MAAT4 Sp. z o.o.) podmiotowego środka dowodowego w postaci Informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych z dnia 08.09.2023r. pomimo, że na podstawie ww. Informacji nie można przypisać Partnerowi Konsorcjum (MAAT4 Sp. z o.o.) zachowania polegającego na udaremnianiu lub utrudnianiu stwierdzenia przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia, w związku z brakiem możliwości ustalenia beneficjenta rzeczywistego, co doprowadziło do nieuzasadnionego odrzucenia wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; 2) art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp w zw. art. 128 ust. 1 i ust. 2 Pzp oraz art. 405 ust. 4 i 5 Pzp oraz art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 3 zw. z § 11 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23.12.2023r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U.2020.2415 ze zm.) poprzez błędne uznanie, że wniosek Odwołującego podlega odrzuceniu z postępowania z uwagi na przedłożenie w odniesieniu do Partnera Konsorcjum (MAAT4 Sp. z o.o.) podmiotowego środka dowodowego w postaci informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych z dnia 08.09.2023r. pomimo, że podmiotowy środek dowodowy przedkładany na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 i ust. 2 Pzp, był aktualny na dzień jego złożenia oraz nie został wystawiony wcześniej niż 3 miesiąca przed terminem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co doprowadziło do nieuzasadnionego odrzucenia wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; 3) art. 411 ust. 10 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty w postępowaniu pomimo, że Odwołujący złożył prawidłowy wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz podmiotowe środki dowodowe potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia Odwołującego z postępowania. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie złożonej na posiedzeniu. Nie było sporu co do stanu faktycznego, ale jego oceny w kontekście czynności i zaniechań Zamawiającego. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa na podstawie art. 410 ust.1 w związku z art. 411 ustawy Pzp w trybie przetargu ograniczonego o wartości przekraczającej progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 2 ustawy Pzp na wykonanie robót budowlanych na podstawie opracowanej dokumentacji projektowej dla zadania „Budowa trzech budynków sztabowo-koszarowych w m. Biała Podlaska” wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie. Zgodnie z treścią Ogłoszenia o zamówieniu w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 31.05.2023 r. pod nr 2023/S 103-323423, treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej: SWZ) zamieszczonej na stronie internetowej Zamawiającego() będącej równocześnie stroną prowadzonego postępowania od dnia publikacji w/w ogłoszenia tj.: od dnia 31.05.2023 r., Zamawiający wyznaczył termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na dzień 03.07.2023 r. do godz. 12:00. Odwołujący: Konsorcjum firm: LIDER - PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa, PARTNER MAAT4 Sp. z o. o., ul. Popularna 4/6, 02-473 Warszawa, złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu zarejestrowany w dniu 30.06.2023 r. o godz. 10:20, tj.: w terminie wyznaczonym na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu. W toku badania podmiotowych środków dowodowych, dokumentów i oświadczeń złożonych wraz z wnioskiem, Zamawiający - w trybie art. 128 ust. 1 w zw. z ust. 2 ustawy Pzp oraz w związku z postanowieniem pkt XVIII lit. D pkt 2) ppkt 4, 5, 6 SWZ, wezwał Wykonawcę m.in. do złożenia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia z postępowania, w tym m.in.: Informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych, w zakresie art. 108 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do tego rejestru, sporządzonej nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu - dla Partnera konsorcjum: MAAT4 Sp. z o. o.,ul. Popularna 4/6, 02-473 Warszawa, potwierdzającej, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania, na podstawie art. 108 ust. 2 ustawy Pzp - pismem z 19.09. 2023 r. za pośrednictwem poczty elektronicznej na wskazany we wniosku adres email oraz operatora pocztowego (Poczta Polska). Wskazał, iż Wykonawca: Konsorcjum firm: LIDER - PORR S.A., PARTNER - MAAT4 Sp. z o. o., nie złożył wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych, w zakresie art. 108 ust. 2 ustawy Pzp - dla Partnera konsorcjum: MAAT4 Sp. z o. o., ul. Popularna 4/6, 02-473 Warszawa. Jednocześnie w piśmie z dnia 19.09.2023 r. Zamawiający pouczył Wykonawcę, że w przypadku, gdy podmiot nie podlega wpisowi do określonego odrębnymi przepisami prawa rejestru (tu: ustawa z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu), winien złożyć stosowne oświadczenie własne w przedmiotowym zakresie - ze wskazaniem podstawy prawnej sankcjonującej brak wpisu. Ponadto, w/w pismo nr 7140/23 z dnia 19.09.2023 r. zawierało pouczenie, że zgodnie z art. 405 ust. 5 ustawy Pzp: „ oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, oraz podmiotowe środki dowodowe, potwierdzają brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (…)” tj.: na dzień 03.07.2023 r. Nadto, pouczenia dodatkowe, że: Zgodnie z treścią art. 128 ust.1 (…): „Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie (…) aktualne na dzień ich złożenia”. Ponadto, zgodnie z postanowieniem zawartym w pkt XVIII lit. E SW Z: „Ztreści załączonych dokumentów oraz oświadczeń musi jednoznacznie wynikać, iż Wykonawca wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego oraz brak podstaw do wykluczenia z postępowania” oraz zgodnie z postanowieniami pkt XXI ppkt 1) ppkt 3) SW Z w powiązaniu z pkt XVIII lit. A tiret czwarty SW Z:każdy „ z przedsiębiorców wchodzących w skład spółki cywilnej lub konsorcjum musi wykazać, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 405 ust 1 ustawy Pzp i art. 405 ust. 2 pkt 5) (art. 109 ust. 1 pkt. 1) i 4)) ustawy Pzp (...)”, w związku z czym: „w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (tzn. wchodzący w skład spółki cywilnej lub konsorcjum), zgodnie z zasadami określonymi w pkt XXI SW Z, każdy z nich oddzielnieskłada: (...) - Dokumenty określone w pkt XVIII lit D ppkt 2) ppkt 1,2,3,4,5,6,7,8,9,10,11 swz”. Zamawiający w ramach odpowiedzi na odwołanie złożonej na posiedzeniu stwierdził: „(…) Zgodnie z treścią art. 405 ust. 1 ustawy Pzp, z postępowania w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa wyklucza się Wykonawców, o których mowa w art. 108 ustawy Pzp, przy czym, w związku z tym, że Zamawiający prowadzi przedmiotowe postępowanie o wartości szacunkowej przekraczającej wyrażoną w złotych równowartość kwoty dla robót budowlanych - 20 000 000 euro, zastosowanie ma również podstawa wykluczenia z art. 108 ust. 2 ustawy Pzp. Na podstawie § 2 ust. 1 pkt 3) w zw. z § 11 ust. 1 pkt 5) rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r., w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów i oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 2415), jedynym podmiotowym środkiem dowodowym na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia z postępowania w zakresie określonym wart. 108 ust. 2 ustawy Pzp jest informacja z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do tego rejestru, sporządzona nie wcześniej niż 3 miesiące przez terminem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Przedmiotowa regulacja zawarta w § 11 w/powołanego rozporządzenia jest wprost powiązana z brzmieniem art. 405 ust. 5 ustawy Pzp - w związku z zamówieniami w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa - na mocy którego: „oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, oraz podmiotowe środki dowodowe, potwierdzają brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku negocjacji bez ogłoszenia nie później niż na dzień składania ofert”. Powyższe zostało również wprost wskazane przez Zamawiającego w wykazie oświadczeń i dokumentów, w tym wykazie podmiotowych środków dowodowych składanych przez Wykonawców wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na potwierdzenie spełniania warunków udziału oraz braku podstaw do wykluczenia zawartym w pkt XVIII lit. D ppkt 2) ppkt 5 SW Z - w związku z pkt XVIII lit. A tiret czwarte oraz pkt XXI ppkt 1 ppkt 3) SW Z (w zakresie informacji o zasadach spełnienia warunków udziału i braku podstaw wykluczenia dla Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia). W przypadku Informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych do dokonania wpisu w tym rejestrze i jego aktualizacji obowiązane są m.in. spółki jawne, spółki komandytowe, spółki komandytowo-akcyjne, spółki z ograniczona odpowiedzialnością, proste spółki akcyjne, spółki akcyjne z wyjątkiem spółek publicznych - na podstawie art. 58 ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu. W/powołany rejestr jest systemem o charakterze publicznym, w którym gromadzone i przetwarzane są informacje o beneficjentach rzeczywistych, tj.: osobach fizycznych sprawujących bezpośrednią lub pośrednią kontrolę nad spółką, w celu uniemożliwienia ukrywania tożsamości tychże osób fizycznych w skomplikowanych strukturach korporacyjnych spółek w związku z przeciwdziałaniem praniu pieniędzy o finansowaniu terroryzmu. Ponadto, w związku z publicznym charakterem system ten posiada funkcjonalność samodzielnego wprowadzenia danych podmiotu (NIP) i wskazania przedziału czasowego lub konkretnej daty w celu uzyskania wymaganej informacji. 3/ Zamawiający podkreślił, w świetle powyższych regulacji, iż zarówno przed terminem złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu, jak i dopiero w wykonaniu wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, Wykonawca miał możliwość pozyskania samodzielnie wymaganej informacji, aktualnej w żądanym przez Zamawiającego terminie, tj. najpóźniej na dzień składania wniosków. Brak pozyskania informacji najpóźniej na dzień 03.07.2023 r. wskazuje wprost na niedopełnienie przez Wykonawcę - Partnera konsorcjum należytej staranności w trakcie udziału w przedmiotowym postępowaniu. Uwzględniając bowiem przepis art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego, Zamawiający może, a nawet powinien wymagać od podmiotów gospodarczych realizujących zamówienia publiczne, staranności surowszej od ogólnie wymaganej, podwyższonych standardów w zakresie wiedzy, doświadczenia zawodowego, znajomości przepisów prawa i następstw z niej wynikających, rzetelności, świadomości i zaangażowania, jednym słowem profesjonalizmu na najwyższym poziomie. Zamawiającego, jako jednostkę sektora finansów publicznych podległą Ministrowi Obrony Narodowej i realizującą zadania w zakresie infrastruktury wojskowej w związku z zabezpieczeniem działalności Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej, a zatem w zakresie obronności i bezpieczeństwa państwa wiążą nie tylko przepisy ustawy o finansach publicznych w zakresie rzetelności i gospodarności w zarządzaniu powierzonymi środkami finansowymi, ale i przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, które nakazują prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób przejrzysty i proporcjonalny, w szczególności zaś zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie Wykonawców. 4/ Zgodnie z treścią art. 405 Pzp do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku negocjacji bez ogłoszenia do oferty, Wykonawcy dołączają oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp oraz podmiotowe środki dowodowe. Za pomocą powyższych dokumentów - co wprost literalnie i jednoznacznie wynika z art. 405 ust. 5 Pzp, Wykonawcy obowiązani są potwierdzić brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku negocjacji bez ogłoszenia - nie później niż na dzień składania ofert. W świetle zatem w/powołanego przepisu ustawy Pzp Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa podlega szczególnej procedurze, odmiennej od zasad ogólnych przyjętych dla zamówień klasycznych, gdyż moment wykazania braku podstaw do wykluczenia został określony inaczej. Dopuszczalna w zamówieniach klasycznych zasada, iż Wykonawca wykazuje brak podstaw do wykluczenia na dzień składania ofert/wniosków w oświadczeniu wstępnym zawartym w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (JEDZ), a dokumenty składane na dalszym etapie przez tego Wykonawcę, którego oceniono najwyżej, wykazują stan na dzień ich złożenia, wynika z brzmienia art. 125 ust. 2-3 ustawy Pzp oraz art. 126 ust. 1 ustawy Pzp. Odmienne regulacje obowiązują w przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. W takim postępowaniu nie ma wstępnego potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jak i braku podstaw do wykluczenia, w związku z czym weryfikacja podmiotowa wszystkich Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia następuje na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na podstawie złożonych podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów i oświadczeń składanych w postępowaniu. W związku z art. 395 ust. 1 lit. a) ustawy Pzp oraz faktem, że przepisy Działu VI w zakresie zamówień w dziedzinach obronnościi bezpieczeństwa nie zawierają odrębnych uregulowań dotyczących uzupełnienia braków i błędów w zakresie dokumentów i oświadczeń złożonych wraz z wnioskami o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastosowanie do powyższych czynności mają przepisy Działu II tj.: art. 128 ustawy Pzp. W związku z powyższym, jako podstawę prawną czynności Zamawiającego w zakresie wzywania Wykonawców do złożenia, uzupełnienia, poprawienia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń lub do złożenia wyjaśnień w sprawie złożonych oświadczeń, dokumentów i podmiotowych środków dowodowych, Zamawiający stosuje art. 128 ust. 1-6 ustawy Pzp. Powyższe znajduje odzwierciedlenie w treści wezwań zawierających równocześnie pouczenie z art. 405 ust. 5 ustawy Pzp w brzmieniu: „oświadczenie, o którym mowa w art. 125ust. 1, oraz podmiotowe środki dowodowe, potwierdzają brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu tj.: na dzień 03.07.2023 r.”, jak również pouczenie z art. 128 ust. 2 ustawy Pzp w brzmieniu: „Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie (...) aktualne na dzień ich złożenia." W ocenie Zamawiającego oba w/powołane przepisy ustawy Pzp nie stoją ze sobą w sprzeczności, bo ich zakres znaczeniowy jest inny i odnoszą się do różnych sytuacji prawnych. 5/ Wykonawca, który składając wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie wykazał wszystkich podstaw do wykluczenia z postępowania za pomocą wymaganych w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz SW Z oświadczeń i/lub dokumentów, w tym podmiotowych środków dowodowych, wezwany do uzupełnienia braków na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, ma obowiązek przedstawienia takich oświadczeń i /lub dokumentów, w tym podmiotowych środków dowodowych, które wykażą, że na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie zachodziły wobec niego podstawy wykluczenia z postępowania. Aktualność, o której mowa w art. 128 ust. 2 ustawy Pzp uzupełnianych na wezwanie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, podmiotowych środków dowodowych musi być skorelowana z wymaganiami wynikającymi z treści art. 405 ust. 5 ustawy Pzp, który wymaga, aby ocena podmiotowa wszystkich Wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie została dokonana na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. w odniesieniu do niniejszej sprawy na dzień 03.07.2023 r. Zatem przystępując do postępowania w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego Wykonawcy muszą dysponować podmiotowymi środkami dowodowymi, by skutecznie wykazać spełnienie warunków udziału i braku podstaw do wykluczenia z postępowania. Aktualność zaś należy rozumieć jako utrzymywanie stanu spełniania warunków udziału i braku podstaw do wykluczenia przez cały bieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co Wykonawca - uczestnik w/w postępowania potwierdza własnoręcznym podpisem za zgodność z oryginałem na dzień przekazywania Zamawiającemu wymaganych podmiotowych środków dowodowych - w wykonaniu wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W związku bowiem z § 9 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (t.j. Dz. U z 2020 r., poz. 2452) oraz na podstawie pkt XXII SW Z, w przypadku podmiotowych środków dowodowych sporządzonych w postaci papierowej, przekazuje się je w oryginale lub jako kopie potwierdzone za zgodność z oryginałem, zaś poświadczenia za zgodność z oryginałem dokonuje odpowiednio, Wykonawca, Wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby (...) - w zakresie podmiotowych środków dowodowych, które każdego z nich dotyczą. W tym miejscu należy również wskazać, iż art. 395 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp zawiera wskazówkę interpretacyjną, że przepisy Działu II mają zastosowanie, chyba, że przepisy Działu VI (zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa) stanowią inaczej. 6/ W świetle powyższego, skoro jedyny dokument potwierdzający brak podstaw do wykluczenia z postępowania w zakresie art. 108 ust. 2 ustawy Pzp, tj.: informacja z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych dla Partnera konsorcjum: MAAT4 Sp. z o. o., ul. Popularna 4/6, 02-473 Warszawa, nie został złożony wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj.: najpóźniej na dzień 03.07.2023 r., a złożony na wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, zawierał datę późniejszą niż termin wyznaczony na składanie wniosków tj.: 08.09.2023 r., Zamawiający nie był w stanie przeprowadzić prawidłowej i zapewniającej równe traktowanie Wykonawców weryfikacji podmiotowej Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum firm: LIDER - PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa, PARTNER - MAAT4 Sp. z o. o., ul. Popularna 4/6, 02-473 Warszawa. Z tego też względu Zamawiający odrzucił wniosek na podstawie: art. 146 ust. 1 pkt 2) lit. a) w związku z art. 405 ust. 5 Pzp oraz na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2) lit. c) w związku z art. 405 ust. 5 ustawy Pzp. Zamawiający nadto nadmienił, że wskazując uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia w/w wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie zakwestionował samej treści informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych z daty ich sporządzenia tj.: 08.09.2023 r., a wprost wskazał na okoliczność nie potwierdzenia braku podstawy wykluczenia najpóźniej w dacie złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu tj.: na dzień 03.07.2023 r. Zdaniem Zamawiającego inna interpretacja stanu faktycznego prowadziłaby do obejścia przepisów ustawy Pzp, w szczególności art. 405 ust. 5 ustawy Pzp, którego treść jest jednoznaczna, obejścia przepisów rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów i oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, a w szczególności naruszałaby naczelną zasadę udzielania zamówień publicznych wyrażona w art. 16 ustawy Pzp tj.: przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców. Po stronie Wykonawcy jako uczestnika procesu udzielenia zamówienia publicznego pozostaje dochowanie należytej staranności w wykazaniu, a nie uprawdopodobnieniu braku podstaw do wykluczenia z postępowania, a przyjęcie odmiennych reguł wykazywania tych okoliczności wobec rożnych Wykonawców stanowiłoby nierówne traktowanie Wykonawców. 7i Zamawiający stanowczo sprzeciwia się działaniom Odwołującego, który w sposób swobodny i wybiórczy łączy określoną w różnych podstawach prawnych ważność podmiotowego środka dowodowego wystawionego na dzień 08.09.2023 r.t a więc po terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Odwołujący, przedstawiając dokument jako aktualny na dzień wezwania i wystawiony nie wcześniej niż 3 miesiące przed terminem składania wniosków, pomija całkowicie brzmienie art. 405 ust. 5 Pzp, w którym ustawodawca wprost wskazuje Zamawiającemu moment dokonania czynności badania braku podstaw do wykluczenia Wykonawców z postępowania. W ocenie Zamawiającego przyjęcie stanowiska Odwołującego mogłoby prowadzić nie tylko do naruszenia przepisów Pzp, ale również niebezpieczeństwa dowolnego kształtowania przez Wykonawców momentu badania podmiotowego Wykonawców, gdyż to Wykonawca decydowałby czy i jaki dokument złoży wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a z którym poczeka na wezwanie Zamawiającego i złoży podmiotowy środek dowodowy aktualny na dzień złożenia, odbierając Zamawiającemu możliwość równego traktowania Wykonawców i przeprowadzenia badania i oceny spełnienia warunków i braku podstaw wykluczenia na dzień składania wniosków-zgodnie z intencją ustawodawcy. Skoro jako aktualny na dzień złożenia podmiotowy środek dowodowy w postaci informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych może zostać złożony 2 miesiące po terminie wyznaczonym na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i w ocenie Odwołującego czynność uprawdopodabnia istnienie braku podstaw wykluczenia z postępowania, to poprzez analogię informacja z Krajowego Rejestru Karnego również mogłaby zostać złożona dopiero na wezwanie Zamawiającego 2 miesiące po terminie składania wniosków i być aktualna i ważna, bowiem np. w ciągu tych dwóch miesięcy mogłoby nastąpić zatarcie skazania. Pozostawienie Wykonawcy swobody w zakresie decyzji, czy podmiotowy środek dowodowy złożyć wraz z wnioskiem czy dopiero na wezwanie mogłoby prowadzić do niezgodnego z przepisami Pzp usankcjonowania subiektywnej gradacji ważności podmiotowych środków dowodowych jednych nad drugimi i naruszenia zasady przejrzystości postępowania i równego traktowania Wykonawców. 8/ Zamawiający na podstawie art. 411 ust. 10 w zw. z art. 411 ust. 9 ustawy Pzp oraz zgodnie z postanowieniami pkt IV ppkt 1 ppkt 1) i 2) SW Z, zaprosił jednocześnie do składania ofert wszystkich Wykonawców, których wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie podlegały odrzuceniu - w związku z tym, że Zamawiający nie wskazał w Ogłoszeniu o zamówieniu kryteriów selekcji, które zamierza stosować w celu ograniczenia liczby Wykonawców zaproszonych do składania ofert oraz nie wskazał maksymalnej liczby Wykonawców, których zaprosi do składania ofert. (…) Szczegółowa analiza okoliczności niniejszej sprawy prowadzi do wniosku, iż działania Zamawiającego były prawidłowe i zgodne z przepisami ustawy Pzp. Wyłącznie przez zaniechanie po stronie Odwołującego złożenia wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dokumentu potwierdzającego najpóźniej na dzień 03.07.2023 r. brak podstaw do wykluczenia z postępowania w zakresie art. 108 ust. 2 ustawy Pzp, tj.: informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych dla Partnera konsorcjum: MAAT4 Sp.z o. o., ul. Popularna 4/6, 02-473 Warszawa, a następnie złożenie na wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, dokumentu zawierającego datę późniejszą niż termin wyznaczony na składanie wniosków, Zamawiający nie miał możliwości podjęcia innych działań niż wyłącznie zmierzających do odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Odwołującego. Wskazał, iż w ocenie Zamawiającego Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów świadczących o zasadności jego roszczeń. Stosownie do postanowień art. 534 ustawy Pzp, na Odwołującym w niniejszej sprawie spoczywał ciężar dowodu. Z uwagi na fakt, iż Odwołujący nie przedstawił żadnych wiarygodnych dowodów na istnienie przytoczonych w Odwołaniu okoliczności, zaś Zamawiający nie uznaje odwołania ani też nie przyznaje prawdziwości faktów stosownie do treści art. 533 ustawy Pzp.”. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający uwzględnieniu. Zamawiający błędnie uznał, że Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 2 Pzp z uwagi na przedłożenie dla Partnera Konsorcjum MAAT4 Sp.z o.o. informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych z dnia 08.09.2023 r., gdyż na podstawie tej informacji nie można uznać, że Partner Konsorcjum MAAT4 Sp. z o.o. udaremniał lub utrudniał stwierdzenie przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywał ich pochodzenie w związku z brakiem możliwości ustalenia beneficjenta rzeczywistego. Z treści tej informacji w żaden sposób nie wynika działanie Partnera Konsorcjum MAAT4 Sp. z o.o.takie jak w art. 108 ust.2 Pzp ani w dacie złożenia wniosku, ani w dacie uzupełnienia informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych. Wręcz przeciwnie z informacji wynika, że wszystkie wymagania w tym zakresie zostały spełnione i nie zaistniały przesłanki wynikające z ar. 108 ust.2 Pzp Wykonawca złożył oświadczenie o nie podleganiu wykluczeniu na podstawie art. 405 ust.1 Pzp, który odwołuje się do art. 108 ust.2 Pzp. Złożył też informacje z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych dla Lidera Konsorcjum wraz z wnioskiem oraz dla Partnera Konsorcjumw wyniku uzupełnienia. Jedynym kwestionowanym elementem była okoliczność, że informacja dla Partnera Konsorcjum ma datę po dacie składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Jednakże nawet jeśli uznać, że zaistniały przesłanki z art. 146 ust.1 pkt 2 lit. c Pzp nie oznacza to, że zachodzą przesłanki do wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 146 ust.1 pkt 2 lit. a Pzp. Niewątpliwie są to oddzielne podstawy do odrzucenia wniosku. Przesłanka z lit. a może mieć zastosowanie tylko jeśli rzeczywiście zaistniały przesłanki wynikające a art. 108 ust.2 Pzp, co nie miało miejsca (Zamawiający nie kwestionował informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych, co do jego treści, pochodziła ona także z właściwego rejestru.). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu drugiego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający uwzględnieniu. W tym zakresie konieczne jest zwrócenie uwagi na zawartość wezwania z 19.09.23 r., skierowanego przez Zamawiającego do Odwołującego, tj. na pouczenie. Zamawiający bowiem w wezwaniu odnoszącym się do złożenia podmiotowych środków dowodowych m.in. do przedłożenia informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych w zakresie art. 108 ust. 2 Pzp sporządzonej nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu - dla Partnera Konsorcjum MAAT4 Sp. z o.o.(pkt 1 lit. b) zawarł następujące pouczenie. Z jednej strony wskazał, że - Zgodnie z treścią art. 405 ust. 5 (…): „oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust.1, oraz podmiotowe środki dowodowe, potwierdzają brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (…)”, tj. na dzień 03.07.2023 r. Z drugiej stwierdził, że - Zgodnie z treścią art. 128 ust.1 (…): „Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie (…) aktualne na dzień ich złożenia”. Wynika więc z tego pouczenia niejednoznaczność informacji dla Odwołującego, którą można było zinterpretować odmiennie niż czynił to Zamawiający na rozprawie. Pouczenie niniejsze mogło z uwagi na drugie zdanie odsyłające do podmiotowych środków dowodowych składanych na wezwanie być uznane przez Odwołującego, za zezwalające na złożenie informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych z uzupełnienia jako aktualne na dzień ich złożenia. Izba uznała, że niejednoznaczność pouczenia, można uznać za wprowadzające w błąd co do intencji Zamawiającego. W konsekwencji, Izba uznała, że zaistniała niejednoznaczność, wprowadzająca w błąd Odwołującego nie może skutkować w negatywny sposób dla Odwołującego. Odwołujący bowiem złożył informacje z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych zgodną z pouczeniem odnoszącym się do art. 128 ust. 2 Pzp, tj. składania podmiotowych środków dowodowych na wezwanie, tzn. aktualną na dzień ich złożenia. Izba podkreśla, że jej stanowisko wynika z zaistniałych okoliczności w przedmiotowym stanie faktycznym. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Izba uwzględniał także zarzut trzeci, z uwagi na jego wynikowy charakter wobec potwierdzenia się zarzutu pierwszego i drugiego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze, 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a) b) Pzp oraz orzekła jak w sentencji. Jednocześnie obciążając kosztami Zamawiającego i zasądzając od niego na rzecz Odwołującego kwotę 20 000,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu - na podstawie dowodu uiszczenia wpisu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministróww sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 5617/25 WYROK Warszawa, dnia 29 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie 28 stycznia 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 grudnia 2025 r. przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1. BOGMAR BB Sp. z o.o. Sp. k. (Lider Konsorcjum), 2. TRAWENA Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), adres: ul. Krakowskie Przedmieście 6, 20-002 Lublin, z adresem dla siedziby lidera: ul. J.S. 160, 43-300 Bielsko-Biaław postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa, 3 Regionalna Baza Logistyczna w Krakowie, adres: ul. Montelupich 3, 30 – 901 Kraków uczestnik po stronie zamawiającego – A. S.A., ul. A.B. 17, 02-972 Warszawa; M.B. Sp. z o. o., , ul. Cmentarna 6, 62-025 Kostrzyn oraz Konsorcjum Firm: 1) UNIFEQ EUROPE Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Lider Konsorcjum) oraz N.A. z siedzibą w Starej Zagorze, Bułgaria (Partner Konsorcjum) zastępowani przez: Radcę prawnego dr R.D. z Kancelarii Draba i Wspólnicy sp. k., ul. Jasna 7/37, 00-007 Warszawa orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców: Konsorcjum Firm: 1. BOGMAR BB Sp. z o.o. Sp. k. (Lider Konsorcjum), 2. TRAW ENA Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), adres: ul. Krakowskie Przedmieście 6, 20-002 Lublin, z adresem dla siedziby lidera: ul. J.S. 160, 43-300 Bielsko-Białai 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000, 00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1. BOGMAR BB Sp. z o.o. Sp. k. (Lider Konsorcjum), 2. TRAW ENA Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), adres: ul. Krakowskie Przedmieście 6, 20-002 Lublin, z adresem dla siedziby lidera: ul. J.S. 160, 43-300 Bielsko-Białatytułem uiszczonego wpisu oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Konsorcjum Firm: 1. BOGMAR BB Sp. z o.o. Sp. k. (Lider Konsorcjum), 2. TRAW ENA Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), adres: ul. Krakowskie Przedmieście 6, 20-002 Lublin,z adresem dla siedziby lidera: ul. J.S. 160, 43-300 Bielsko-Biała tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 5617/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu ograniczonego z dziedziny obronności i bezpieczeństwa pn. „Dostawa w 2026 roku przedmiotów umundurowania i wyekwipowania - bielizna letnia długa" – sprawa nr 4/2026/D-OiB, opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (wydanie Dz.U. S: 191/2025) pod numerem: 650885-2025, dnia 06.10.2025 r. przez: Skarb Państwa, 3 Regionalna Baza Logistyczna w Krakowie, adres: ul. Montelupich 3, 30 – 901 Kraków zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „pzp” albo „PZP” albo „Pzp”. W dniu 04.12.2025 r. za pośrednictwem platformy zakupowej https://portal.smartpzp.pl/3rblog), Zamawiający poinformował o uznaniu za spełniających warunki udziału w postępowaniu i zaprosił do składania ofert – A. S.A., ul. A.B. 17, 02-972 Warszawa zwanej dalej: „A. S.A.” albo „pierwszym Przystępującym”; M.B. Sp. z o. o., ul. Cmentarna 6, 62-025 Kostrzyn zwanej dalej: „M.B. Sp. z o. o.” albo „M.B. sp. z o. o.” albo „drugim Przystępującym” oraz Konsorcjum Firm: 1) UNIFEQ EUROPE Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Lider Konsorcjum) oraz N.A. z siedzibą w Starej Zagorze, Bułgaria (Partner Konsorcjum) zastępowani przez: Radcę prawnego dr R.D. z Kancelarii Draba i Wspólnicy sp. k. ul. Jasna 7/37, 00-007 Warszawa zwanej dalej: „Konsorcjum UNIFEQ EUROPE” albo „Konsorcjum UNIFEQ” albo „trzecim Przystępującym”. Podobnie, został uznany i zaproszony Konsorcjum Firm: 1. BOGMAR BB Sp. z o.o. Sp. k. (Lider Konsorcjum), 2. TRAW ENA Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), adres: ul. Krakowskie Przedmieście 6, 20-002 Lublin, z adresem dla siedziby lidera: ul. J.S. 160, 43-300 Bielsko-Biała zwany dalej: -„Konsorcjum TRAW ENA” albo „Odwołującym”. D n i a 15.12.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 05.12.2025 r. złożyła Konsorcjum TRAWENA. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 pzp, polegające na uznaniu, że wykonawcy: Konsorcjum - UNIFEQ Europe Sp. z o.o. / N.A., ARLEN S.A., M.B. sp. z o.o. spełnili warunek udziału w postępowaniu, dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, pomimo że złożone przez nich podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają wykonania dostaw kompletów bielizny osobistej (koszulka i spodenki), zgodnych rodzajem z przedmiotem zamówienia, co skutkowało nieprawidłową kwalifikacją wykonawców i naruszeniem zasady prawidłowego stosowania warunków udziału w postępowaniu; 2.art. 146 ust. 1 pkt. 2 lit. b pzp, polegające na zaniechaniu odrzucenia wniosku wykonawcy M.B. sp. z o.o. pomimo faktu, że wykonawca M.B. sp. z o.o. nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w pkt 2.1. Ogłoszenia oraz pkt 4.1.2. lit. d) Opisu wniosku albowiem: 1)wykonawca M.B. sp. z o.o. nie wykazał należytego wykonania dostaw, ponieważ nie przedłożył referencji od właściwego podmiotu (odbiorcy wykazywanych dostaw, tj. Armii Szwajcarskiej), albowiem z treści przedłożonych przez niego referencji wynika, że Cross Fashion Ltd. nie był odbiorcą (zamawiającym) wykazanych dostaw, 2)złożone przez M.B. sp. z o.o. dokumenty nie potwierdzają wykonania dostaw kompletów bielizny osobistej (koszulka i spodenki), zgodnych rodzajem z przedmiotem wymaganych w warunku dostaw, ponieważ przedłożył on wykaz, w którym brak jest informacji o tym, że przedmiot wykazywanej dostawy obejmował komplet obejmujący koszulkę i spodenki zgodną z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, przy jednoczesnym braku informacji w wykazie, że dostarczona bielizna nie podlega wyłączeniu z tego pojęcia określonych kategorii asortymentu. Wykonawca bowiem posługuje się wyłącznie ogólnym sformułowaniem „bielizna dla służb mundurowych”, bez jakiegokolwiek doprecyzowania, jaki konkretnie rodzaj bielizny został faktycznie dostarczony; 3)Wykonawca M.B. sp. z o.o. w wykazie dostaw oraz w przedłożonych referencjach wykazuje jedną umowę na dwa zadania. 3.art. 146 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia wniosku wykonawców Konsorcjum - UNIFEQ Europe Sp. z o.o. / N.A. pomimo faktu, że wykonawca Konsorcjum - UNIFEQ Europe Sp. z o.o. / N.A. nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zadania nr 1 i 2, dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, o której mowa w pkt 2.1. Ogłoszenia oraz pkt 4.1.2. lit. d) Opisu wniosku albowiem: 1)złożone przez niego dokumenty nie potwierdzają wykonania dostaw kompletów bielizny osobistej (koszulka i spodenki), zgodnych rodzajem z przedmiotem zamówienia, ponieważ przedłożył wykaz dostaw z którego nie wynika, że przedmiot wykazywanej dostawy obejmował komplet obejmujący koszulkę i spodenki, zgodną z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego; 2)złożone przez niego referencje potwierdzają, że w zakresie zadania nr 2 powołuje się na dostawę majtek, które zgodnie z treścią warunku udziału w postępowaniu wprost zostały wyłączone z zakresu wymaganej wykazaniem bielizny osobistej. 4.art. 146 ust. 1 pkt. 2 lit. b pzp poprzez zaniechanie odrzucenia wniosku wykonawcy ARLEN S.A. pomimo faktu, że wykonawca ARLEN S.A. nie spełnia warunku udziałuw postępowaniu w zakresie zadania nr 1 i 2, dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w pkt 2.1. Ogłoszenia oraz pkt 4.1.2. lit. d) Opisu wniosku albowiem: 1)złożone przez niego dokumenty nie potwierdzają wykonania dostaw kompletów bielizny osobistej (koszulka i spodenki), zgodnych rodzajem z przedmiotem zamówienia ponieważ przedłożył wykaz dostaw z którego wynika, że przedmiot wykazywanej dostawy nie obejmował kompletu składającego się na koszulkę i spodenki zgodną z wymaganiami określonymi przez warunku udziału w postepowaniu; 2)z treści złożonych referencji wystawionych przez Frontex, w ich oryginalnym brzmieniu, wynika jedynie, że Wykonawca ARLEN S.A. realizował na rzecz tego podmiotu dostawy „artykułów tekstylnych (odzieży), obuwia oraz akcesoriów”. Zakres ten nie pozwala na przyjęcie, że przedmiotem dostaw była bielizna osobista, a tym bardziej komplety bielizny obejmujące koszulkę i spodnie; 3)z treści złożonych referencji na zadanie nr 1 wystawionych przez Linie Kolejowe Komenda Główna Straży Ochrony Kolei, wynika jedynie, że Wykonawca ARLEN S.A. realizował na rzecz tego podmiotu dostawy „Bielizny termoaktywnej”. Zakres ten nie pozwala na przyjęcie, że przedmiotem dostaw była bielizna osobista określna przez Zamawiającego w ww. warunku udziału w postepowaniu, a tym bardziej komplety bielizny obejmujące koszulkę i spodenki, 4)przedłożone referencje na zadanie nr 2 obejmujące dostawy koszulek typu T-shirt AT na rzecz Komendy Głównej Policji nie dotyczą przedmiotu dostawy odpowiadającej przedmiotowi dostaw określonych w warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 2.1. Ogłoszenia oraz pkt 4.1.2. lit. d) Opisu wniosku, albowiem koszulki typu T-shirt nie wchodzą w skład kompletu bielizny osobistej, obejmujący koszulkę i spodenki, którego wykazania Zamawiający wymagał w ramach warunku udziału w postępowaniu, 5.art. 16 pkt 1 i 3 pzp, poprzez dokonanie oceny wniosków w sposób sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, polegający na akceptacji dokumentów wykonawców: Konsorcjum - UNIFEQ Europe Sp. z o.o. / N.A., ARLEN S.A., M.B. sp. z o.o., które nie potwierdzają spełnienia warunku udziału, podczas gdy inni wykonawcy byli zobowiązani do wykazania dostaw ściśle odpowiadających przedmiotowi zamówienia, stąd działanie Zamawiającego nie zapewniło również zachowania zasady proporcjonalności; 6.art. 146 ust. 1 pkt. 2 lit. a Pzp w zw. art. 109 ust. 1 pkt. 8 i 10 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia wniosku ARLEN S.A. pomimo faktu, że ARLEN S.A. podlega wykluczeniu, ponieważ przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, tj. przedłożenie Zamawiającemu własnego tłumaczenia złożonych referencji, które różnią się treścią od oryginału tłumaczonych referencji albowiem w tłumaczeniu bezpodstawnie dodano tabelę, która nie występowała w oryginalnym dokumencie referencyjnym. Informacje zawarte w tej tabeli zostały następnie wykorzystane przez ARLEN S.A. do wykazania realizacji dostaw bielizny termicznej - spodni oraz bielizny termicznej typu TOP, choć takie dane nie wynikają wprost ani pośrednio z referencji wystawionych przez Frontex, 7.146 ust. 1 pkt. 2 lit. a pzp w zw. art. 109 ust. 1 pkt. 8 i 10 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia wniosku Konsorcjum UNIFEQ Europe sp. z o.o. / N.A. pomimo faktu, że Konsorcjum UNIFEQ Europe sp. z o.o. / N.A. podlega wykluczeniu, ponieważ przedstawiło informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, tj. Konsorcjum UNIFEQ Europe sp. z o.o. / N.A. załączyło do wniosku własne tłumaczenie referencji, w którym słowo „unterhose" zostało błędnie przetłumaczone jako „spodenki bieliźniane”, a w dalszej części jako „spodenki bieliźniane, brązowe krótkie”. Tłumaczenie to bowiem nie oddaje rzeczywistego znaczenia dokumentu źródłowego i stanowi istotne zniekształcenie jego treści. Prawidłowe tłumaczenie z języka niemieckiego słowa „unterhose” na język polski oznacza „majtki”, a tym samym referencje przedłożone przez Konsorcjum UNIFEQ Europe sp. z o.o. / N.A. jednoznacznie potwierdzają, że przedmiotem dostawy były majtki, 8.art. 146 ust. 1 pkt. 2 lit. a pzp w zw. art. 109 ust. 1 pkt. 8 i 10 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia wniosku M.B. sp. z o.o. pomimo faktu, że M.B. sp. z o.o. podlega wykluczeniu ponieważ przedstawiła informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, tj. przedłożenie Zamawiającemu własnego tłumaczenia przedłożonych referencji, które różnią się treścią od oryginału tłumaczonych referencji albowiem w tłumaczeniu przedmiotowych referencji wystawionych przez CROSS FASHION LTD pominięty został fragment wskazujący, że ww. referencje zostały podpisane przez M.V. - Dyrektora Handlowego CROSS FASHION LTD. Dodatkowo w tłumaczeniu referencji w miejscu, w którym powinny być ww. informacje została dodana treść: „*FEDERALNY DEPARTAMEMT OBRONY, OCHRONY LUDNOŚCI I SPORTU”, która nie ma przełożenia na treść oryginału przedłożonych referencji wystawionych przez CROSS FASHION LTD. Powyższa niezgodność może wprowadzać w błąd jakoby referencje wystawił FEDERALNY DEPARTAMEMT OBRONY, OCHRONY LUDNOŚCI I SPORTU, 9.§ 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy przez uznanie, że referencje wystawione przez CROSS FASHION LTD., potwierdzające należytą realizację dostaw rzecz Armii Szwajcarskiej przez spółkę MODAK wykazały spełnienie przez wykonawcę M.B. sp. z o.o. warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, 10.ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 8 - naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wystąpienia do wykonawcy M.B. sp. z o.o. z wezwaniem o uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych z zakresu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 2.1. Ogłoszenia oraz pkt 4.1.2. lit. d) Opisu w zakresie zadania nr 1 i 2, ponieważ złożone podmiotowe środki dowodowe nie wykazywały spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co zostało opisane w zarzutach nr 2 nie spełnił warunków udziału dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, 11.ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 7 - naruszenie art. 128 ust. 1 pzp, poprzez zaniechanie wystąpienia do wykonawców Konsorcjum UNIFEQ Europe Sp. z o.o. / N.A. z wezwaniem o uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych z zakresu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 2.1. Ogłoszenia oraz pkt 4.1.2. lit. d) Opisu w zakresie zadania nr 1 i 2, ponieważ złożone podmiotowe środki dowodowe nie wykazywały spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co zostało opisane w zarzucie nr 3, 12.ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 6 - naruszenie art. 128 ust. 1 pzp, poprzez zaniechanie wystąpienia do wykonawcy ARLEN S.A. z wezwaniem o uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych z zakresu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 2.1. Ogłoszenia oraz pkt 4.1.2. lit. d) Opisu w zakresie zadania nr 1 i 2, ponieważ złożone podmiotowe środki dowodowe nie wykazywały spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co zostało opisane w zarzucie nr 4, 13.ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 8 lub 9 - naruszenie art. 128 ust. 4 pzp, poprzez zaniechanie wystąpienia do wykonawcy M.B. z wezwaniem o wyjaśnienie zakresu dostaw lub potwierdzenia ich zgodności z wymaganiami, pomimo że złożone dokumenty nie wykazywały spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co zostało opisane w zarzucie nr 2, 14.ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 5 lub 7 - naruszenie art. 128 ust. 4 pzp, poprzez zaniechanie wystąpienia do wykonawców Konsorcjum UNIFEQ Europe Sp. z o.o. / N.A. z wezwaniem o wyjaśnienia zakresu dostaw lub potwierdzenia ich zgodności z wymaganiami, pomimo że złożone dokumenty nie wykazywały spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co zostało opisane w zarzucie nr 3, 15.ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 6 - naruszenie art. 128 ust. 4 pzp, poprzez zaniechanie wystąpienia do wykonawcy ARLEN S.A. z wezwaniem o wyjaśnienia zakresu dostaw lub potwierdzenia ich zgodności z wymaganiami, pomimo że złożone dokumenty nie wykazywały spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co zostało opisane w zarzucie nr 4. W związku z powyższym, Odwołujący wnosił o: 1.uwzględnienie odwołania w całości, 2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na uznaniu, że wykonawcy: Konsorcjum - UNIFEQ Europe / N.A., ARLEN S.A. oraz M.B. sp. z o.o. spełnili warunek udziału w postępowaniu oraz nakazanie dokonania ponownej oceny wniosków zgodnie z przepisami pzp, 3.nakazanie Zamawiającemu odrzucenia wniosków wykonawców: Konsorcjum UNIFEQ Europe / N.A., ARLEN S.A., M.B. sp. z o.o., 4.ewentualnie nakazanie Zamawiającemu wezwania do uzupełnienia lub wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych złożonych przez wykonawców: Konsorcjum UNIFEQ Europe / N.A., ARLEN S.A., M.B. sp. z o.o., 5.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów, wskazanych w treści odwołania, 6.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołujących kosztów postępowania odwoławczego, zgodnie z przedstawionymi rachunkami. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone przez 3 Regionalną Bazę Logistyczną zostało wszczęte poprzez opublikowanie ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 650885-2025, w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, o numerze referencyjnym 4/2026/D-OiB, którego przedmiotem jest dostawa w 2026 roku przedmiotów umundurowania i wyekwipowania - bielizna letnia długa. Zamawiający określił, że postępowanie prowadzone jest w dwóch etapach: w pierwszym etapie wykonawcy składają wnioski o dopuszczenie do udziału wraz z dokumentami potwierdzającymi spełnienie warunków udziału, natomiast w drugim etapie - zakwalifikowani wykonawcy składają oferty. Zamawiający precyzyjnie wskazał warunek udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, obejmujący obowiązek wykazania co najmniej jednej dostawy odpowiadającej rodzajem przedmiotowi zamówienia, tj. dostawy kompletów bielizny osobistej składającej się z koszulki i spodenek przeznaczonych dla służb mundurowych, z wyłączeniem dostaw koszulek sportowych, koszulek polo, slipów, majtek i innego asortymentu nieodpowiadającego konstrukcji kompletu bielizny wymaganej przez Zamawiającego. W wyznaczonym terminie wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożyli wykonawcy, w tym Odwołujący Bogmar BB sp. z o.o. sp.k. oraz Trawena sp. z o.o., a także wykonawcy: Konsorcjum UNIFEQ Europe sp. z o.o. / Natalia A.D., ARLEN S.A., M.B. sp. z o.o., jak również inni wykonawcy wskazani w protokole otwarcia wniosków. Po otwarciu wniosków Zamawiający przystąpił do czynności badania i oceny podmiotowych środków dowodowych, mających potwierdzać spełnienie warunku udziału w postępowaniu, dokonując analizy przedłożonych wykazów dostaw, referencji oraz dokumentów uzupełniających. Zakres i sposób przeprowadzenia tej weryfikacji różnił się jednak pomiędzy poszczególnymi wykonawcami, a ocena dokumentów została przeprowadzona bez zachowania jednolitego standardu analitycznego. W dniu 05.12.2025 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wynikach oceny wniosków, wskazując, że Konsorcjum UNIFEQ Europe / Natalia A.D., ARLEN S.A. oraz M.B. sp. z o.o. spełnili warunki udziału w postępowaniu i zostali dopuszczeni do etapu składania ofert. Decyzja ta została podjęta pomimo istniejących w podmiotowych środkach dowodowych, złożonych przez tych wykonawców rozbieżności, braków oraz wątpliwości co do rzeczywistego zakresu dostaw, które - zgodnie z warunkami określonymi w Ogłoszeniu i Opisie przygotowania wniosku - powinny zostać uznane za niedostateczne do potwierdzenia doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego. W szczególności dokumenty przedstawione przez Konsorcjum UNIFEQ Europe / Natalia A.D. zawierały tłumaczenia własne odbiegające znaczeniowo od treści dokumentów źródłowych, zaś dostawy wskazane przez ARLEN S.A. oraz M.B. sp. z o.o. dotyczyły asortymentu niespełniającego kryterium rodzajowej zgodności z przedmiotem zamówienia. W odniesieniu do Konsorcjum UNIFEQ Europe sp. z o.o. / Natalia AD Zamawiający dokonał oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w sposób sprzeczny zarówno z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, jak i z warunkami udziału w postępowaniu jednoznacznie określonymi w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w Opisie sposobu przygotowania wniosku. Skutkiem tego naruszenia było nieuprawnione zakwalifikowanie tego wykonawcy do etapu składania ofert, mimo że złożone przez niego dokumenty nie potwierdzają spełnienia warunku udziału dotyczącego wymaganego doświadczenia. Zamawiający w pkt 2.1 ogłoszenia o zamówieniu oraz w pkt 4.1.2 lit. d) Opisu sposobu przygotowania wniosku wprost wymagał wykazania realizacji dostaw odpowiadających rodzajem przedmiotowi zamówienia, którym jest komplet bielizny osobistej obejmujący łącznie koszulkę oraz spodenki, przeznaczony dla służb mundurowych. Wymóg ten ma charakter jednoznaczny i obiektywny, a jego spełnienie nie podlega uznaniowej ocenie Zamawiającego. Tymczasem z dokumentów przedłożonych przez Konsorcjum UNIFEQ Europe sp. z o.o. / Natalia A.D. jednoznacznie wynika, że wykonawca nie wykazał realizacji dostawy kompletów bielizny osobistej w wymaganej przez Zamawiającego konfiguracji. W załączniku nr 3 - Wykaz dostaw - wykonawca wskazał bowiem odrębnie: dla zadania nr 1 dostawę podkoszulek dla armii niemieckiej (Bundeswehry), natomiast dla zadania nr 2 dostawę bielizny dolnej określonej w dokumentach źródłowych jako „unterhose". Już z samego Wykazu dostaw wynika zatem, że były to dostawy pojedynczych elementów odzieży, realizowane osobno, a nie jedną dostawę kompletów, składających się z koszulki i spodenek. Dodatkowo dostawy te były realizowane w różnych latach, brak jest jakichkolwiek informacji wskazujących, aby były one realizowane w ramach jednej umowy, a tym bardziej aby tworzyły jeden funkcjonalny komplet bielizny osobistej w rozumieniu warunku udziału. Niezależnie od powyższego, przedmiot dostawy wykazanej dla zadania nr 2 nie spełnia wymagań Zamawiającego także z tego względu, że dotyczy majtek, czyli asortymentu, który Zamawiający wprost wyłączył z zakresu doświadczenia, jakim powinni dysponować wykonawcy uczestniczący w przedmiotowym postępowaniu. Pojęcie „unterhose", użyte w referencjach sporządzonych w języku niemieckim, w sposób jednoznaczny oznacza „majtki”, co potwierdza tłumaczenie przysięgłe przedmiotowych referencji, które Odwołujący przedstawia w załączeniu. Zamawiający jednoznacznie wskazał, że slipy i majtki nie mogą być uznane za bieliznę odpowiadającą rodzajem przedmiotowi zamówienia. Pomimo tego Konsorcjum UNIFEQ załączyło do wniosku własne tłumaczenie referencji, w którym słowo „unterhose” zostało przełożone na język polski jako „spodenki bieliźniane”, a w dalszej części jako „spodenki bieliźniane, brązowe krótkie”. Tłumaczenie to nie oddaje rzeczywistego znaczenia dokumentu źródłowego i stanowi istotne zniekształcenie jego treści i zostało dokonane przez Konsorcjum co najmniej w wyniku rażącej lekkomyślności, a w realiach niniejszej sprawy nosi znamiona działania zamierzonego. Prawidłowe tłumaczenie referencji, dokonane przez tłumacza przysięgłego jednoznacznie wskazuje, że przedmiotem dostawy były majtki. Rozbieżność pomiędzy dokumentem źródłowym a przedłożonym przez wykonawcę tłumaczeniem ma charakter oczywisty i powinna była wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, skutkujące przeprowadzeniem pogłębionej weryfikacji dokumentów, w tym co najmniej wezwaniem Konsorcjum UNIFEQ do wyjaśnień. Zamawiający jednak całkowicie zaniechał jakiejkolwiek merytorycznej kontroli, przyjmując tłumaczenie wykonawcy niezgodne z oryginalnym tekstem, mimo że nie odpowiadało ono treści dokumentu źródłowego i prowadzi do błędnego ustalenia, że wykonawca wykazał wymagane doświadczenie. Takie działanie Zamawiającego stanowi naruszenie obowiązku rzetelnego badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz zasad przejrzystości, proporcjonalności i równego traktowania wykonawców, wynikających z art. 16 pkt 1 i 3 pzp oraz art. 112 ust. 1 i 2 pzp. Zamawiający zobowiązany był do ustalenia, czy wykonawca faktycznie zrealizował dostawy odpowiadające rodzajem przedmiotowi zamówienia, czego w niniejszym przypadku nie uczynił. W konsekwencji Zamawiający, akceptując dokumenty, które nie potwierdzają spełnienia warunku udziału, oraz przyjmując niezgodne z dokumentem źródłowym tłumaczenie, naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wykonawcy, którzy wykazali wymagane doświadczenie w sposób zgodny z rzeczywistymi wymogami Zamawiającego, zostali postawieni w gorszej sytuacji konkurencyjnej wobec wykonawcy, który w istocie warunku udziału nie spełnił. W odniesieniu do Wykonawcy M.B. sp. z o.o. Zamawiający dokonał oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w sposób sprzeczny z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności z art. 112 ust. 1 i 2 oraz art. 16 pkt 1 i 2 pzp, poprzez uznanie, że Wykonawca ten spełnił warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, pomimo że przedłożone wraz z wnioskiem dokumenty nie potwierdzają wykonania dostaw odpowiadających rodzajem przedmiotowi zamówienia. Zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu oraz Opisem sposobu przygotowania wniosku, Zamawiający wymagał wykazania realizacji dostaw kompletów bielizny osobistej składających się z koszulki i spodenek, przeznaczonych dla służb mundurowych. Tymczasem Wykonawca M.B. sp. z o.o., wykazując spełnienie warunku udziału w postępowaniu, posłużył się jedną i tą samą dostawą realizowaną na rzecz Armii Szwajcarskiej zarówno w odniesieniu do zadania nr 1, jak i zadania nr 2. Już sama ta okoliczność wskazuje, że Wykonawca ten nie spełnia wymagań określonych w Opisie sposobu przygotowania wniosku, w szczególności w zakresie doświadczenia odpowiadającego przedmiotowi zamówienia. Zgodnie z definicją „dostaw” zawartą w art. 7 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, przez dostawę należy rozumieć umowę, której przedmiotem jest nabycie produktów. W realiach niniejszego postępowania produktami tymi są komplety bielizny osobistej obejmujące koszulki i spodenki. Oznacza to, że spełnienie warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do dwóch odrębnych zadań wymaga wykazania realizacji dwóch odrębnych umów na dostawy odpowiadające przedmiotowi każdego z tych zadań. Posługiwanie się jedną i tą samą dostawą w celu wykazania spełnienia warunku zarówno w zadaniu nr 1, jak i w zadaniu nr 2 prowadzi do obejścia istoty warunku udziału w postępowaniu w postaci doświadczenia, który ma potwierdzać faktyczną zdolność wykonawcy do realizacji zamówienia w wymaganym zakresie, a nie jedynie formalne wykazanie pewnego, jednorazowego zdarzenia gospodarczego. Albowiem wykonawca składający ofertę w zakresie zadania nr 1 zobowiązany był wykazać realizację jednej dostawy kompletów bielizny osobistej, składających się z koszulki i spodenek o wartości co najmniej 361.620,00 zł. W przypadku złożenia oferty w zakresie zadania nr 2 wykonawca zobowiązany był wykazać realizację jednej dostawy kompletów bielizny osobistej, składających się z koszulki i spodenek o wartości co najmniej 241.080,00 zł. Natomiast w przypadku złożenia oferty na oba zadania, wykonawca był zobowiązany do wykazania realizacji dwóch umów na dostawy kompletów bielizny osobistej, składających się z koszulki i spodenek, przy czym wartość pierwszej nie mogła być niższa niż kwota 361.620,00 zł, a wartość drugiej powinna była opiewać na kwotę co najmniej 241.080,00 zł. Tego warunku wykonawca M.B. sp. z o.o. jednak nie spełnił. W tym kontekście istotne znaczenie ma fakt, że Zamawiający bardzo precyzyjnie zdefiniował pojęcie „bielizny”, jednoznacznie wskazując, iż musi ona stanowić komplet obejmujący koszulkę i spodenki, przy jednoczesnym wyłączeniu z tego pojęcia określonych kategorii asortymentu. Tymczasem Wykonawca M.B. sp. z o.o. w wykazie dostaw oraz w przedłożonych referencjach posługuje się wyłącznie ogólnym sformułowaniem „bielizna dla służb mundurowych”, bez jakiegokolwiek doprecyzowania, jaki konkretnie rodzaj bielizny został faktycznie dostarczony. Tak ogólne określenie przedmiotu dostawy uniemożliwia weryfikację, czy dostawa obejmowała wymagany przez Zamawiającego komplet w postaci koszulki i spodenek, czy też dotyczyła innego asortymentu, takiego jak majtki, slipy, odzież sportowa, skarpety czy koszulki polo, które nie spełniają wymogów określonych w Opisie sposobu przygotowania wniosku. W konsekwencji Zamawiający, dokonując oceny wniosku, nie dysponował informacjami pozwalającymi na jednoznaczne stwierdzenie, że przedmiot wykazywanej dostawy odpowiadał warunkom udziału w postępowaniu. Pomimo tych istotnych braków, którymi dotknięte były podmiotowe środki dowodowe, przedstawione przez Wykonawcę M.B. sp. z o.o. Zamawiający bezpodstawnie przyjął spełnienie warunku udziału, zaniechawszy wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 128 pzp, w szczególności w zakresie ustalenia, co faktycznie kryje się pod pojęciem „bielizna dla służb mundurowych" wskazanym w wykazie dostaw. Zaniechanie to pozostaje w sprzeczności z zasadą równego traktowania wykonawców oraz z obowiązkiem zachowania należytej staranności przy badaniu i ocenie wniosków. Dodatkowe, poważne wątpliwości co do rzeczywistego charakteru i przedmiotu wykazywanej dostawy wynikają z jej wartości. Z przedłożonych dokumentów wynika, że za dostawę 135 000 kompletów nieokreślonego rodzaju „bielizny” Armia Szwajcarska zapłaciła 274 600 euro, co odpowiada cenie niewiele ponad 2 euro za komplet, tj. poniżej 9 zł. Wspomniany poziom cenowy jest rażąco niski i w oczywisty sposób nie odpowiada realiom rynkowym dostaw kompletów bielizny obejmujących koszulki i spodenki, a nawet pozostaje niższy niż cena pojedynczych skarpet, które zostały przez Zamawiającego wprost wyłączone z dopuszczalnego asortymentu. Dla porównania należy wskazać, że cena kompletu bielizny letniej długiej dostarczanej do tego samego zamawiającego w ramach umowy nr 129/3RBLog/20/2025 z dnia 1 kwietnia 2025 r. wyniosła 185,47 zł netto za komplet. Dysproporcja ta jednoznacznie wskazuje, że wykazywana przez Wykonawcę dostawa nie obejmowała asortymentu odpowiadającego wymaganiom określonym w Opisie sposobu przygotowania wniosku. Kolejną istotną wadą jest sposób udokumentowania doświadczenia. Przedłożone referencje zostały wystawione przez podmiot nieuprawniony. Z ich treści wynika, że producentem i dostawcą bielizny dla Armii Szwajcarskiej była spółka MODAK, występująca jako podmiot udostępniający potencjał, natomiast referencje wystawiła spółka CROSS FASHION LTD. Oznacza to, że dokument ten nie pochodzi ani od faktycznego odbiorcy dostawy, tj. Armii Szwajcarskiej, ani od podmiotu jednoznacznie uprawnionego do działania w jej imieniu (zamawiającego). CROSS FASHION LTD. nie jest przedstawicielem służb mundurowychi nie posiada kompetencji do potwierdzania realizacji dostaw na rzecz Armii Szwajcarskiej. Wskazanie w treści referencji osoby kontaktowej z Armii Szwajcarskiej nie może być uznane jako spełniające wymagania zawarte w treści § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, który jednoznacznie przewiduje, że referencje sporządza podmiot, na rzecz którego dostawy zostały wykonane, a podmiotem tym nie była spółka CROSS FASHION LTD. Jednocześnie należy zaznaczyć, że przedmiotowe referencje zostały podpisane przez M.V. - Dyrektora Handlowego CROSS FASHION LTD (powyższy fakt został pominięty w tłumaczeniu referencji na język polski). Brak jest w treści referencji podpisu osoby kontaktowej z Armii Szwajcarskiej. Dodatkowo w tłumaczeniu referencji w miejscu, w którym powinny być ww. informacje została dodana treść: „*FEDERALNY DEPARTAMEMT OBRONY, OCHRONY LUDNOŚCI I SPORTU”, która nie ma przełożeniaw treści oryginału przedłożonych referencji wystawionych przez CROSS FASHION LTD. Powyższa niezgodność może wprowadzać w błąd jakoby referencje wystawił FEDERALNY DEPARTAMEMT OBRONY, OCHRONY LUDNOŚCI I SPORTU. Tłumaczenie to nie oddaje rzeczywistego znaczenia dokumentu źródłowego i stanowi istotne zniekształcenie jego treści. Ponadto zostało dokonane przez M.B. sp. z o.o. co najmniej w wyniku rażącej lekkomyślności, a w realiach niniejszej sprawy nosi znamiona działania zamierzonego. W związku z powyższym CROSS FASHION LTD nie była władna do wystawienia referencji, potwierdzających należytą realizację zamówień na rzecz Armii Szwajcarskiej. Brak jest również informacji, czy zakres jego działań podlegał formalnym odbiorom dokonanym przez zamawiającego publicznego, a mając na uwadze treść przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu - czy podlegało formalnym odbiorom dokonanym przez służby mundurowe. Wreszcie, istotne zastrzeżenia budzi kwestia waluty i wartości dostaw wykazywanych przez Wykonawcę Milena sp. z o.o. Pomimo, że odbiorcą dostaw była Armia Szwajcarska, wartość zamówienia określona została w euro, a nie w frankach szwajcarskich, tj. walucie obligatoryjnie stosowanej w Szwajcarii przy rozliczeniach umów, zawieranych w ramach procedur o udzielanie zamówień publicznych. Całokształt powyższych okoliczności prowadzi do wniosku, że Zamawiający dokonał oceny wniosku Wykonawcy M.B. sp. z o.o. w sposób sprzeczny z ustawą Prawo zamówień publicznych oraz z warunkami udziału w postępowaniu określonymi w Opisie sposobu przygotowania wniosku, co skutkowało bezpodstawnym uznaniem spełnienia warunku doświadczenia, bezpodstawnym zaniechaniem odrzucenia jego wniosku i dopuszczeniem tego Wykonawcy do dalszego etapu postępowania. Referencje przedstawione przez Wykonawcę ARLEN S.A. w zakresie dostaw bielizny termicznej -spodni, powoływane na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do zadania nr 1 i 2 nie potwierdzają realizacji dostawy kompletów bielizny osobistej, obejmujących koszulkę i spodenki, a więc asortymentu wprost wymaganego w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz Opisie sposobu przygotowania wniosku. Z tego samego względu nie powinny zostać uznane referencje ujęte w wykazie dodatkowym, dotyczące dostaw koszulek z krótkim rękawem typu T-shirt, które nie wchodzą w skład kompletu bielizny osobistej w rozumieniu dokumentacji postępowania. Z treści oryginalnego brzmienia referencji, wystawionych przez Frontex wynika jedynie, że Wykonawca ARLEN S.A. realizował na rzecz tego podmiotu dostawy „artykułów tekstylnych (odzieży), obuwia oraz akcesoriów”. Zakres ten nie pozwala na przyjęcie, że przedmiotem dostaw była bielizna osobista, a tym bardziej komplety bielizny obejmujące koszulkę i spodenki. Odzież, obuwie oraz akcesoria znacznie wykraczają poza zakres pojęcia bielizny, które zostało przez Zamawiającego jednoznacznie i wąsko zdefiniowane, przy jednoczesnym enumeratywnym wyłączeniu określonych kategorii tego asortymentu. Pomimo oczywistych rozbieżności pomiędzy treścią referencji oraz wykazu, a także pomimo oczywistych w tym zakresie wątpliwości Zamawiający nie podjął żadnych czynności zmierzających do ich wyjaśnienia. Szczególnie istotne zastrzeżenia budzi sposób, w jaki Wykonawca dokonał tłumaczenia przedłożonych referencji. Albowiem w tłumaczeniu bezpodstawnie dodano tabelę, która nie występowała w oryginalnym dokumencie referencyjnym. Informacje zawarte w przedmiotowej tabeli zostały następnie wykorzystane przez Wykonawcę do wykazania realizacji dostaw bielizny termicznej - spodni oraz bielizny termicznej typu TOP, choć ani wprost nie wynikają wprost, ani pośrednio z referencji wystawionych przez Frontex. Nie sposób zatem uznać, że informacje zawarte w dodanej tabeli pochodzą od wystawcy referencji, skoro nie stanowią one elementu dokumentu źródłowego. Nie sposób również ustalić co kryje się pod pojęciem „bielizna” oraz spodnie TOP w kontekście referencji. Powyższe działanie należy zakwalifikować jako niedopuszczalną ingerencję w treść dokumentu potwierdzającego doświadczenie, polegającą na manipulacji jego treścią poprzez wprowadzenie do tłumaczenia informacji korzystnych dla Wykonawcy, które tworzą mylne wrażenie, jakoby pochodziły one od odbiorcy dostaw i wystawcy referencji. Tego rodzaju działanie narusza podstawowe zasady rzetelności postępowania i prowadzi do wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do rzeczywistego przedmiotu realizowanych dostaw. Zachowanie wykonawcy A. S.A. wypełnia przesłanki wykluczenia określone w art. 109 ust. 1 pkt 9 oraz pkt 10 pzp, w związku z art. 405 ust. 2 pkt 5 pzp, albowiem polegało na przedstawieniu informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, mających istotny wpływ na decyzje podejmowane w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Błąd w tłumaczeniu referencji, polegający na dodaniu do nich dodatkowej treści, został dokonany co najmniej w wyniku rażącej lekkomyślności, a w realiach niniejszej sprawy nosi znamiona działania zamierzonego. Pomimo powyższej manipulacji Zamawiający zaniechał wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiotowym zakresie. Okoliczność ta ma istotne znaczenie, albowiem łączny zakres dostaw realizowanych na rzecz Frontexu może obejmować również asortyment, który został przez Zamawiającego wprost i enumeratywnie wykluczony z przedmiotu zamówienia. Brak weryfikacji tych okoliczności skutkował bezpodstawnym uznaniem spełnienia warunku udziału w postępowaniu, zaniechaniem odrzucenia wniosku tego wykonawcy i naruszeniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Niezależnie od powyższego wskazał, że Wykonawca ARLEN S.A. powołał się również na referencje dotyczące dostawy koszulek typu T-shirt AT na rzecz Komendy Głównej Policji. Referencja ta w oczywisty sposób nie dotyczy dostawy odpowiadającej przedmiotowi zamówienia określonemu w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz Opisie sposobu przygotowania wniosku, albowiem koszulki typu T-shirt nie stanowią elementu kompletu bielizny osobistej obejmującego koszulkę i spodenki, którego wykazania Zamawiający wymagał w ramach warunku udziału w postępowaniu. Tym samym przedmiot wskazanej referencji pozostaje poza zakresem asortymentu dopuszczonego przez Zamawiającego na potrzeby wykazania doświadczenia, co wyklucza możliwość jej uwzględnienia przy ocenie spełnienia warunku zdolności technicznej lub zawodowej. Pomimo oczywistej niezgodności zakresu tej dostawy z wymaganiami określonymi w Opisie sposobu przygotowania wniosku, Zamawiający bezpodstawnie uznał, że przedmiotowa referencja potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu, naruszając tym samym art. 112 ust. 1 i 2 oraz art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Uwzględnienie referencji dotyczącej dostawy koszulek typu T-shirt AT dla Komendy Głównej Policji doprowadziło do nieuprawnionego rozszerzenia katalogu dostaw uznawanych za odpowiadające przedmiotowi zamówienia, co pozostaje w sprzeczności z jednoznacznie określonymi przez Zamawiającego warunkami udziału w postępowaniu oraz narusza zasadę równego traktowania wykonawców. W każdej z powyższych sytuacji Zamawiający odstąpił od rzetelnej analizy przedłożonych przez wykonawców podmiotowych środków dowodowych i nie zastosował instrumentów przewidzianych w ustawie pzp, w szczególności obowiązku żądania wyjaśnień, co doprowadziło do dokonania czynności kwalifikacji podmiotowej wykonawców w sposób sprzeczny z art. 112 ust. 1 i 2 pzp. Nadto sposób potraktowania trzech wskazanych wykonawców narusza zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, wyrażoną w art. 16 pkt 1 i 3 pzp, ponieważ Zamawiający zaakceptował dokumenty w sposób nieporównywalny z rygorem stosowanym wobec wykonawców, którzy przedstawili dokumenty odpowiadające wymaganiom ogłoszenia. Mając na uwadze przedstawione powyżej okoliczności faktyczne i prawne, a także treść art. 513 pkt 1, art. 505 oraz art. 516 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, należy stwierdzić, że zaskarżone czynności Zamawiającego zostały dokonane z naruszeniem przepisów pzp w sposób mający istotny wpływ na wynik postępowania. Dokonana przez Zamawiającego kwalifikacja wskazanych powyżej wykonawców do kolejnego etapu postępowania, zaniechanie odrzucenia ich wniosków, pomimo że wykonawcy ci nie wykazali spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej narusza art. 112 ust. 1 i 2 pzp, art. 16 pkt 1 i 3 pzp. Naruszenia te prowadzą do wypaczenia wyniku postępowania, gdyż dopuszczenie do udziału w kolejnym etapie wykonawców, którzy nie spełniają warunków udziału, wpływa bezpośrednio na przebieg konkurencji oraz na szanse Odwołującego na uzyskanie zamówienia. Zamawiający w dniu 16.12.2025 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej https://portal.smartpzp.pl/3rblog) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 19.12.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) zgłosiłA. S.A. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: A. S.A. W dniu 19.12.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) zgłosiłM.B. Sp. z o. o. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: M.B. Sp. z o. o. W dniu 19.12.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) zgłosiłKonsorcjum UNIFEQ EUROPEprzystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Konsorcjum UNIFEQ EUROPE. W dniu 23.01.2026 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający Skarb Państwa - 3 Regionalna Baza Logistyczna w Krakowie prowadzi postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego pod nazwą „Dostawa w 2026 roku przedmiotów umundurowania i wyekwipowania — bielizna letnia długa”, numer postępowania 4/2026/D-OiB. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa zgodnie z art. 410 ust 1 pzp. Szczegółowe informacje na temat wyżej wskazanego postępowania zawarto w Opisie sposobu przygotowania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Zgodnie z Opisem sposobu przygotowania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, zgodnie z rozdziałem 4.1.2. d) Zamawiający wymagał, aby Wykonawca wykazał, iż posiada zdolność techniczną lub zawodową w realizacji dostaw, przez co rozumie się: że Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonuje, I dostawę odpowiadającą swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia (za dostawę odpowiadającą swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia uznana będzie dostawa wszelkiego rodzaju bielizny (koszulek i spodenek3 ) dla służb mundurowych4), o wartości nie mniejszej niż: zadanie nr 1 —361.620,00 zł zasadnie nr 2 — 241.080,00 zł. W ramach przypisów Zamawiający wyjaśnił, że pod pojęciem bielizny osobistej nie uzna dostaw, m.in. slipów, majtek, skarpet, odzieży sportowej, koszulek polo. Ponadto wskazał, że pod pojęciem służb mundurowych Zamawiający rozumie dostawy realizowane na rzecz Wojska, Policji, Straży Pożarnej, Straży Granicznej, Służby Więziennej, Krajowej Administracji Skarbowej, Straży Leśnej, Straży Miejskiej, Służby Ochrony Państwa, Służby Ochrony Kolei, Straży Marszałkowskiej. Komisja przetargowa oceniła wnioski i Zamawiający zaprosił do składania ofert w drugim etapie postępowania w zakresie zadania 1 i 2 Wykonawców: 1 . A. Spółka Akcyjna 2. PPHU „K.” M.A. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 3. Konsorcjum: Lider BOGMAR BB Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa oraz Patner — TRAWENA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 4. Konsorcjum firm w składzie: UNIFEQ Europe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz N.A. 5. Milena BIS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 6. Zakład Pościeli „Świt” I.W. Od powyższej czynności odwołanie złożyło Konsorcjum w składzie: Bogmar BB Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Bielsku — Białej oraz Trawena Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie zarzucając Zamawiającemu szereg uchybień. Odwołujący wskazał, że w stosunku do Konsorcjum w składzie UNIFEQ Europe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz N.A. Zamawiający błędne uznał, że Wykonawcy wykazali spełnienie warunku udziału w postępowaniu, pomimo że złożone przez nich podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają wykonania dostaw kompletów bielizny osobistej (koszulka i spodenki) zgodnych rodzajem z przedmiotem zamówienia. Z zarzutem tym nie zgadza się Zamawiający, ponieważ zgodnie z Opisem warunków udziału w postępowaniu „za dostawę odpowiadającą swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia uznana będzie dostawa wszelkiego rodzaju bielizny (koszulek i spodenek 3) dla służb mundurowych 4)” Zamawiający wskazuje, iż interpretacja dokonana przez Odwołującego w zakresie par bielizny jest niewłaściwym zawężeniem warunku, dokonywanym wbrew intencji Zamawiającego, Zamawiający nigdzie nie posługuje się pojęciem „komplet”, „zestaw” ani „łącznie”, lecz wskazuje na rodzaje asortymentu w ramach bielizny osobistej. Spójnik „i” został użyty wyłącznie do wyliczenia kategorii produktów, a nie do określenia formy ich dostawy. Gdyby intencją Zamawiającego było wymaganie dostawy kompletów (koszulka +spodenki jako jedna pozycja), zapis powinien wprost wskazywać: Komplet bielizny (koszulka i spodenki) albo: Jedna dostawa obejmująca jednocześnie koszulki oraz spodenki. Tego rodzaju sformułowania nie występują w dokumentacji. Należy także wskazać, że wszelkie nieścisłości dokumentacji zamówienia należy rozpatrywać na korzyść Wykonawcy, dlatego też nawet przyjęcie, że faktycznie wolą Zamawiającego było, aby Wykonawcy posługiwali się doświadczeniem w zakresie kompletu bielizny (czemu wyraźnie zaprzecza), to zapis ten przy możliwości odmiennej interpretacji należałoby tłumaczyć rozszerzająco. Odwołujący zarzucił ponadto, że Wykonawca Konsorcjum w składzie UNIFEQ Europe Spółkaz ograniczoną odpowiedzialnością oraz N.A. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, ponieważ złożone przez niego referencje potwierdzają, że powołuje się on na dostawę majtek, które zgodnie z treścią warunku udziału w postępowaniu zostały wyłączone z zakresu wymaganej wykazaniem bielizny osobistej. Wskazać należy, że zgodnie z dokumentacją postępowania Zamawiający nie uzna dostaw m.in. slipów, majtek, skarpet, odzieży sportowej, koszulek polo. Zamawiający, który korzysta z systemu kodów CPV rozróżnia poszczególne elementy bielizny, a także posiada wiedzę na temat dostaw bielizny realizowanych dla innych Zamawiających. Odwołujący wskazuje w zarzucie numer 7 na kwestie związane z nieprawidłowym tłumaczeniem słowa „unterhose” w dokumencie przedstawionym przez Konsorcjum w składzie UNIFEQ Europe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz N.A., tymczasem pełna nazwa wynikająca z referencji to „unterhose, braun, kurz, soldaten”. Dodatkowo w referencjach zawarto numer ASD 6stelling, któły pozwala Zamawiającemu na zweryfikowanie rodzaju bielizny dostarczanej na rzecz niemieckiej armii. Zamawiający mógł zatem zweryfikować ten przedmiot w inny sposób i upewnić się, że Wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu, niezależnie od tłumaczenia dokumentu. Zamawiający nie jest uprawniony ani zobowiązany do nadinterpretowania dokumentów referencyjnych ani do kwestionowania ich treści w oparciu o wyłącznie formalne lub językowe niuanse, jeżeli z całości dokumentu jasno wynika spełnienie warunku. Również dokumenty przedstawione przez Odwołującego uwierzytelnione tłumaczenie z języka niemieckiego — nie dają Zamawiającemu podstaw do kwestionowania tych dokumentów, ponieważ tłumaczenie nie mówi o „majtkach” jak przedstawia to Odwołujący, ao „matkach typu bokserki”. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, w ocenie Zamawiającego brak jest podstaw do uwzględnienia w oparciu o powyższe zarzuty. Odwołujący zarzucił także naruszenie art. 146 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych polegające na zaniechaniu odrzucenia wniosku wykonawcy M.B. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, z uwagi na nieprzedłożenie referencji od właściwego podmiotu. Wskazać jednak należy, że w toku prowadzonego postępowania Wykonawcy zadawali pytania dotyczące zapisów Opisu sposobu przygotowania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz Ogłoszeniu o zamówieniu. Jeden z Wykonawców zadał pytanie, zgodnie z którym: „Czy Zamawiający na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dopuści wykonanie dostawy, odpowiadającej swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, z przeznaczeniem dla służb mundurowych, ale zrealizowanej dla prywatnego podmiotu gospodarczego? Wystawcą dowodu potwierdzającego należyte wykonanie dostawy będzie podmiot prywatny”. Na powyższe pytanie Zamawiający udzielił poniższej odpowiedzi: „Zgodnie z zapisem zawartym w Opisie przedmiotu przygotowania wniosku (punkt 4.4.1.2 lit. d) oraz 4.4.3.1), Zamawiający wskazuje: za dostawę odpowiadającego swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia uznawana będzie dostawa wszelkiego rodzaju bielizny (koszulek i spodenek) dla służb mundurowych oraz określa jakie służby rozumie pod pojęciem „ służb mundurowych". Pod pojęciem służb mundurowych Zamawiający rozumie dostawy realizowane na rzecz Wojska, Policji, Straży Pożarnej, Straży Granicznej, Służby Więziennej,Krajowej Administracji Skarbowej, Straży Leśnej, Straży Miejskiej, Służby Ochrony Państwa, StrażyOchrony Kolei, Straży Marszałkowskiej. Zamawiający informuje, że uzna dostawę realizowaną dla prywatnego podmiotu gospodarczego, pod warunkiem, że przedłożona dokumentacja jednoznacznie potwierdzi, że przedmiot dostawy był przeznaczony dla służb mundurowych.” Biorąc pod uwagę powyższe kwestie, zarzut ten uznać należy za bezpodstawny. Odwołujący wskazuje ponadto, że złożone przez M.B. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością dokumenty nie potwierdzają wykonania dostaw kompletów bielizny osobistej (koszulka i spodenki), zgodnych rodzajem z przedmiotem wymaganych w warunku dostaw, ponieważ przedłożył on wykaz, w którym brak jest informacji o tym, że przedmiot dostawy obejmował komplet obejmujący koszulkę i spodenki zgodną z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego przy jednoczesnym braku informacji w wykazie, że dostarczona bielizna nie podlega wyłączeniu z tego pojęcia określonych kategorii asortymentu, bowiem Wykonawca posługuje się wyłącznie ogólnym sformułowaniem „bielizna dla służb mundurowych”. Zamawiający wskazuje, iż jak wskazano powyżej, dla Konsorcjum firm UNIFEQ Europe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz N.A. nie wymagał, aby bielizna stanowiła komplet. Wskazać należy, że z przedstawionych przez Wykonawcę M.B. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wynika, że podwykonawca MODAK LTD. dysponuje należytym doświadczeniem. Również zarzut dotyczący wykazania wyłącznie jednej umowy na dwa zadania w ocenie Zamawiającego nie jest trafny. Zamawiający nie wymagał, aby Wykonawca, który ma zamiar składać ofertę na dwa zadania dysponował doświadczeniem na łączną kwotę 602.700,00 zł. Taka interpretacja nie wynika z dokumentów postępowania i stanowi dowolną ocenę Odwołującego. Wskazać należy również, że Zamawiający dookreślił w dokumentacji postępowania, że w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, powyższy warunek zostanie spełniony, jeżeli: co najmniej jeden z Wykonawców wykaże, że posiada wymagane doświadczenie w realizacji dostaw (niedopuszczalne jest „sumowanie” powyższego warunku). Odnosząc się do zarzutu numer 8 dotyczącego rzekomego przedstawienia informacji wprowadzających w błąd poprzez dodanie dopisku „Federalny Departament Obrony, Ochrony ludności i sportu” Zamawiający wskazuje, że dopisek ten nie miał żadnego wpływu na ocenę zdolności technicznej Wykonawcy i pozostaje obojętny dla powyższej oceny. Zamawiający dysponował dokumentem w języku angielskim, gdzie znajdują się podpisy osób upoważnionych do reprezentowania Spółki. Zamawiający nie miał wątpliwości, że referencje pochodzą od podmiotu prywatnego, nie zaś z Federalnego Departamentu Obrony, Ochrony Ludności i Sportu, a dopisek nie miał żadnego wpływu na ocenę zdolności technicznej Wykonawcy. Okoliczności związane z możliwością przedłożenia referencji od podmiotu prywatnego zostały powołane powyżej i w ocenie Zamawiającego ich dopuszczalność nie może budzić wątpliwości. Odwołujący zarzucił ponadto naruszenie art. 146 ust. I pkt. 2 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych polegające na zaniechaniu odrzucenia wniosku wykonawcy ARLEN Spółka Akcyjna, pomimo że złożone przez nią dokumenty nie potwierdzają wykonania dostaw kompletów bielizny osobistej. Również w tym zakresie Zamawiający wskazuje na okoliczności podnoszone na wcześniejszym etapie odpowiedzi na odwołanie, w zakresie w jakim dotyczy to kwestii kompletów. Zdaniem Odwołującego Wykonawca nie spełnił ponadto wymagań, ponieważ realizował na rzecz Frontex dostawy artykułów tekstylnych (odzieży) obuwia oraz akcesoriów. Zakres ten w ocenie Odwołującego nie pozwala na przyjęcie, że przedmiotem dostaw była bielizna osobista. Wskazać jednak należy, że Wykonawca ARLEN Spółka Akcyjna wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z referencjami złożyła oświadczenie własne, w którym wskazała jaki rodzaj bielizny, w jakich ilościach i terminach oraz wartość brutto tych dostaw realizowała na rzecz FRONTEX. Referencje w tym zakresie są kompatybilne z oświadczeniem własnym. Należy podkreślić, że Wykonawca nie ma w pełni wpływu na treść referencji, nie można więc od niego wymagać, aby ich treść była taka, jak oczekiwałby tego Zamawiający. Należy jednak podkreślić, że referencje te wraz z oświadczeniem nie budziły żadnych wątpliwości po stronie Zamawiającego i pozwalały w jego ocenie na stwierdzenie, że Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Należy w tym zakresie zwrócić uwagę na treść Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracyi Technologii z dnia 23 grudnia 2020 roku w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, w szczególności na treść S I l ust. 4 Rozporządzenia. Zamawiający uwzględnił dokument Wykonawcy - oświadczenie jako dokument pomocniczy, sporządzony w celu doprecyzowania zakresu asortymentowego. Oświadczenie Wykonawcy w formie tabeli w żaden sposób nie modyfikuje referencji ani nie wprowadza nowych okoliczności. W zakresie bielizny termoaktywnej oraz koszulek t-shirt wskazać należy, że znajdują się one w wykazie dostaw dodatkowych do wykorzystania w kryterium selekcji, co nie miało miejsca w niniejszym postępowaniu. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 146 ust. 1 pkt. 2 lit a PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP polegającym na zaniechaniu odrzucenia wniosku A. Spółka Akcyjna z uwagi na przedstawienie przez Wykonawcę informacji wprowadzających w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, tj. przedstawieniu własnego tłumaczenia, w którym dodano tabelę, która nie występowała w oryginalnym dokumencie. Zamawiający nie miał wątpliwości, że tabela ta nie stanowi treści tłumaczenia, a jedynie jest oświadczeniem własnym Wykonawcy. Okoliczności te wynikają także z podpisu pod tabelą. W tym zakresie nie ma więc mowy o wprowadzeniu w błąd, a jedynie o błędnym zrozumieniu dokumentów przez Odwołującego. W dniu 23.01.2026 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP)pierwszy Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym o oddalenie odwołania w całości. III. WPROWADZENIE 1. Zamawiający prowadzi w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa Postępowanie, którego przedmiotem – zgodnie z pkt 2 opisu sposobu przygotowania wniosku, dalej „OSPW” – jest: 2. PRZEDMIOT ZAMÓWIENIA 2.1. Przedmiotem zamówienia jest dostawa w 2026 roku przedmiotów umundurowania i wyekwipowania – bielizna letnia długa, zakres zamówienia obejmuje 2 zadania tj.: Nr zadania Nazwa zadania Ilość Zadanie nr 1 Bielizna letnia długa 30 000 kpl. Zadanie nr 2 Bielizna letnia długa 20 000 kpl. Nadto zgodnie z pkt 2.4. OSPW w ramach opcji Zamawiający może wymagać dodatkowo dostawy 30 000 kpl. bielizny letniej długiej w ramach Zadania nr 1 oraz 20 000 kpl. Bielizny letniej długiej w ramach Zadania nr 2. W pkt 2.7. OSPW dookreślono, że przedmiot zamówienia musi być wyprodukowany według wymagań określonych w Wojskowej Dokumentacji Techniczno-Technologicznej (WDTT): WDTT 505T/MON. Dowód: OSPW w postępowaniu – w dokumentacji postępowania 2. W wyznaczonym terminie wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożyli: 3. W dniu 05.12.2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców o ocenie złożonych wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i zaprosił do składania ofert 6 (sześciu) spośród 7 (siedmiu) wykonawców, którzy złożyli wnioski – bez tworzenia listy rankingowej (z uwagi na fakt, że liczba zakwalifikowanych wniosków nie była wyższa niż 10): Dowód: pismo nr 31232/2025 z 05.12.2025 r. – w dokumentacji postępowania 4. Odwołujący zakwestionował w drodze odwołania wniesionego w dniu 15.12.2025 r. prawidłowość czynności badania i oceny wniosku A. i zaproszenia do składania ofert A., z czym A. w całej rozciągłości się nie zgadza. IV. ISTOTNE POSTANOWIENIA DOKUMENTÓW ZAMÓWIENIA WARUNEK UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU 5. W pkt 4 OSPW Zamawiający określił m.in. warunki udziału w postępowaniu, wskazując: „4. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ OPIS SPOSOBU DOKONYWANIA OCENY SPEŁNIANIA TYCH WARUNKÓW 4.1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy są zdolni do należytego wykonania zamówienia i spełniają minimalne poziomy zdolności określone przez Zamawiającego: (…) 4.1.2. spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: (…) d) zdolności technicznej lub zawodowej: Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał, iż posiada zdolność techniczną lub zawodową w realizacji dostaw, przez co rozumie się: że Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonuje, 1 dostawę odpowiadającą swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia (za dostawę odpowiadającą swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia uznana będzie dostawa wszelkiego rodzaju bielizny (koszulek i spodenek /Pod pojęciem bielizny osobistej Zamawiający nie uzna dostaw, m.in. slipów, majtek, skarpet, odzieży sportowej, koszulek polo/) dla służb mundurowych /Pod pojęciem służb mundurowych Zamawiający rozumie dostawy realizowane na rzecz Wojska, Policji, Straży Pożarnej, Straży Granicznej, Służby Więziennej, Krajowej Administracji Skarbowej, Straży Leśnej, Straży Miejskiej, Służby Ochrony Państwa, Straży Ochrony Kolei, Straży Marszałkowskiej/), o wartości nie mniejszej niż: zadanie nr 1 – 361.620,00 zł zadanie nr 2 – 241.080,00 zł W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, powyższy warunek zostanie spełniony, jeśli: co najmniej jeden z Wykonawców wykaże, że posiada wymagane doświadczenie w realizacji dostaw (niedopuszczalne jest „sumowanie” powyższego warunku). W celu potwierdzenia spełniania warunku dotyczącego doświadczenia Wykonawca zobowiązany jest załączyć do wniosku wykaz dostaw wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W przypadku, gdy Wykonawca będzie posługiwał się doświadczeniem pozyskanym jako uczestnik konsorcjum, będzie musiał udowodnić, iż osobiście zrealizował dostawy o wartościach wskazanych powyżej. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Wykonawca, który polega na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, składa wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potwierdzający, że Wykonawca realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Zamawiający zbada, czy nie zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia określone w pkt 4.1.1. 6. W pkt 6 OSPW Zamawiający wskazał jednocześnie, że kompletny wniosek musi zawierać: 6.1. Wypełniony i podpisany Formularz Wniosku sporządzony zgodnie z treścią wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do niniejszego opisu. W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wykazania braku podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu, wykonawca zobowiązany jest załączyć do wniosku: (…) j) wykaz dostaw wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane lub są wykonywane oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy przed upływem terminu składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. (Szczegółowe informacje zawarte w punkcie 4.1.2.d) niniejszego opisu); KRYTERIUM SELEKCJI 7. Wedle postanowienia pkt 4.3. OSPW odnoszącego się do kryteriów selekcji: 4.3. Opis sposobu dokonywania wyboru Wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert, gdy liczba Wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu będzie większa niż określona w ogłoszeniu o zamówieniu (kryteria selekcji). W przypadku, gdy warunki minimalne spełni więcej niż 10 (dziesięciu) Wykonawców, Zamawiający stworzy ich listę rankingową przyznając oceny według poniższych zasad: 1) W celu oceny wniosków w zakresie kryterium selekcji żądane będzie przedstawienie wykazu należycie wykonanych dodatkowych dostaw, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych, również wykonywanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia (za dostawy odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia uznawane będą dostawy wszelkiego rodzaju bielizny (koszulek i spodenek /Pod pojęciem bielizny osobistej Zamawiający nie uzna dostaw, m.in. slipów, majtek, skarpet, odzieży sportowej, koszulek polo/) dla służb mundurowych /Pod pojęciem służb mundurowych Zamawiający rozumie dostawy realizowane na rzecz Wojska, Policji, Straży Pożarnej, Straży Granicznej, Służby Więziennej, Krajowej Administracji Skarbowej, Straży Leśnej, Straży Miejskiej, Służby Ochrony Państwa, Straży Ochrony Kolei, Straży Marszałkowskiej/): zadanie nr 1: za każdą wskazaną dodatkową (jednak nie więcej niż 2 dostawy) dostawę o wartości co najmniej 361.620,00 zł brutto Wykonawca otrzyma 50 pkt, zadanie nr 2: za każdą wskazaną dodatkową (jednak nie więcej niż 2 dostawy) dostawę o wartości co najmniej 241.080,00 zł brutto Wykonawca otrzyma 50 pkt, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. 2) Punkty będą przydzielane wyłącznie na podstawie wykazu wykonanych lub wykonywanych dostaw, wraz z referencjami bądź innymi dokumentami, które Wykonawca złoży wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wykaz wykonanych dostaw, a także referencje bądź inne dokumenty potwierdzające należyte wykonanie dostaw nie podlegają uzupełnieniu lub poprawieniu. Uwaga: Zamawiający zastrzega, iż w zakresie kryterium selekcji punktowane będą wyłącznie dostawy inne niż wskazane na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. 3) W przypadku, gdy Wykonawca będzie posługiwał się doświadczeniem pozyskanym jako uczestnik konsorcjum, będzie musiał udowodnić, iż osobiście zrealizował dostawy o wartościach wskazanych w pkt 4.3 ppkt. 1. 4) Kwestie polegania na zasobach podmiotu trzeciego reguluje szczegółowo art. 118 – 123 ustawy Pzp. 5) Pozycja Wykonawcy na liście będzie uzależniona od sumy punktów uzyskanych za wykazane dostawy. 6) Jeżeli dwóch lub więcej Wykonawców otrzyma taką samą liczbę punktów (więcej niż zero), o ich kolejności w rankingu decydować będzie łączna wartość brutto dostaw wskazanych w kolejności w wykazie. 7) W przypadku gdy podczas sporządzania rankingu w oparciu o powyższe zasady, Zamawiający nie będzie mógł wyłonić 10 Wykonawców do zaproszenia do złożenia oferty, o kolejności ujmowanych Wykonawców w rankingu, będzie decydować data złożenia wniosku (data i godzina rejestracji na platformie zakupowej lub data i godzina rejestracji w kancelarii jawnej w siedzibie Zamawiającego). Przyjmuje się, że w pierwszej kolejności będzie ujmowany wniosek złożony najwcześniej. Zamawiający zastrzega, iż w przypadku modyfikacji, zmiany wniosku za datę złożenia wniosku będzie przyjmowana data ostatniej zmiany zarejestrowanej na platformie zakupowej lub data złożenia zmienionego wniosku w kancelarii jawnej w siedzibie Zamawiającego. 8) Z utworzonej według ww. zasad listy rankingowej, do złożenia ofert zaproszonych zostanie 10 Wykonawców o największej liczbie punktów. 9) Jeżeli liczba Wykonawców, którzy spełnią określone przez Zamawiającego wymagania, będzie mniejsza niż 10, do złożenia ofert zaproszeni zostaną wszyscy Wykonawcy bez dokonania czynności ustalenia rankingu Wykonawców. 8. Załącznikiem do OSPW był wzór wykazu dostaw na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu i kryteriów selekcji, zgodnie z którym: Załącznik nr 3 do opisu sposobu przygotowania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Sprawa nr 4/2026/DOiB - wzór WYKAZ DOSTAW Składając wniosek o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym na dostawę w 2026 roku przedmiotów umundurowania i wyekwipowania – bielizna letnia długa (sprawa nr 4/2026/D-OiB), oświadczam(y), że firma zrealizowała/ realizuje: Kwota na jaką została zrealizowana Nr zadania Nazwa, adres zleceniodawcy Przedmiot zamówienia dostawa przez Data wykonania (dd/mm/rrrr) Minimalna wartość dostawy określona przez Zamawiającego Wykonawcę (zł brutto) 1 2 3 4 5 6 1 361.620,00 zł brutto 2 241.080,00 zł brutto WYKAZ DODATKOWYCH DOSTAW DO WYKORZYSTANIA W KRYTERIUM SELEKCJI 1 361.620,00 zł brutto 1 361.620,00 zł brutto 2 241.080,00 zł brutto 2 241.080,00 zł brutto Uwaga: 1. Wykonawca zobowiązany jest dołączyć do każdej wskazanej dostawy referencje bądź inne dokumenty potwierdzające należyte wykonanie dostaw, wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane. 2. Wykonawca wskazując podmiot na rzecz którego dostawy zostały zrealizowane musi wskazać ów podmiot w sposób umożliwiający jego jednoznaczną identyfikację (np. poprzez wskazanie nr NIP, innego numeru identyfikacji podatkowej, nr wpisu do odpowiedniego rejestru itp.). 3. Niniejszy wykaz wykonawca musi złożyć w postaci elektronicznej opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 4. W zależności od formy ich wystawienia referencje składa się w odpowiedniej formie. W przypadku gdy referencje zostały wystawione w formie papierowej (tradycyjnej), wykonawca przekazuje ich cyfrowe odwzorowanie opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W przypadku gdy referencje wystawiono w formie dokumentu elektronicznego, wykonawca przekazuje ten dokument. 9. W ramach postępowania Zamawiający udzielał również odpowiedzi na pytania wykonawców. Z perspektywy przedmiotu sporu istotne są m.in. pytania i odpowiedzi udzielone przez Zamawiającego w dniu 24.10.2025 r., zgodnie z którymi: „Pytanie: „Czy Zamawiający na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dopuści wykonane dostawy potwierdzone referencjami, których przedmiotem były dostawy koszulek polowych, a które są uznawane za produkty tożsame z przedmiotem zamówienia, zgodnie z wyrokiem KIO 1270/24 z dnia 30 kwietnia 2024 r.?” Odpowiedź: Zamawiający informuje, że wskazał w Opisie sposobu przygotowania wniosku, dostawy jakich przedmiotów nie będzie uznawał przy ocenie należycie wykonanych dostaw oraz wskazał, iż za „dostawy odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia uznawane będą dostawy wszelkiego rodzaju bielizny (koszulek i spodenek)". Zamawiający podtrzymuje warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej postawiony w przedmiotowym postępowaniu, tj.: Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał, iż posiada zdolność techniczną lub zawodową w realizacji dostaw, przez co rozumie się: że Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonuje, 1 dostawę odpowiadającą swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia (za dostawę odpowiadającą swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia uznana będzie dostawa wszelkiego rodzaju bielizny (koszulek i spodenek / Pod pojęciem bielizny osobistej Zamawiający nie uzna dostaw, m.in. slipów, majtek, skarpet, odzieży sportowej, koszulek polo/) dla służb mundurowych / Pod pojęciem służb mundurowych Zamawiający rozumie dostawy realizowane na rzecz Wojska, Policji, Straży Pożarnej, Straży Granicznej, Służby Więziennej, Krajowej Administracji Skarbowej, Straży Leśnej, Straży Miejskiej, Służby Ochrony Państwa, Straży Ochrony Kolei, Straży Marszałkowskiej/), o wartości nie mniejszej niż: zadanie nr 1 – 361.620,00 zł zadanie nr 2 – 241.080,00 zł”. V. PODMIOTOWE ŚRODKI DOWODOWE ZŁOŻONE PRZEZ ARLEN 10. Przystępujący A., zgodnie z wymaganiami OSPW złożył: 1)Wykaz dostaw (na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu i kryterium selekcji), jn.: 2)Referencje: a)List referencyjny wystawiony przez FRONTEX: b)tłumaczenie własne ww. listu: a)dodatkowe oświadczenie A.u nt. przedmiotu, wartości, dat i liczby sztuk bielizny dostarczonych w ramach umowy – Zestawienie referencji FRONTEX ilości i wartości asortymentu: Tłumaczenie wraz z oświadczeniem zostały złożone w jednym pliku obejmującym dwie strony i prezentowały się następująco: VI. ODNIESIENIE SIĘ DO ZARZUTÓW ODWOŁANIA I. W ZAKRESIE DOTYCZĄCYCH PRZYSTĘPUJĄCEGO ZARZUTÓW NR 1, 4 I 5 A) treść warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej odnosząca się do wymagań co do doświadczenia i błędna interpretacja treści tego warunku przez Odwołującego 11. W pierwszej kolejności należy przeanalizować treść warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej odnoszącej się do doświadczenia. Literalne brzmienie ww. warunku (w całości zacytowane w pkt IV.5 niniejszego pisma) wskazuje, że: Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał, iż (…) wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonuje, 1 dostawę odpowiadającą swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia (za dostawę odpowiadającą swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia uznana będzie dostawa wszelkiego rodzaju bielizny (koszulek i spodenek /Pod pojęciem bielizny osobistej Zamawiający nie uzna dostaw, m.in. slipów, majtek, skarpet, odzieży sportowej, koszulek polo/) dla służb mundurowych Pod pojęciem służb mundurowych Zamawiający rozumie dostawy realizowane na rzecz Wojska, Policji, Straży Pożarnej, Straży Granicznej, Służby Więziennej, Krajowej Administracji Skarbowej, Straży Leśnej, Straży Miejskiej, Służby Ochrony Państwa, Straży Ochrony Kolei, Straży Marszałkowskiej/ (…), o wartości nie mniejszej niż: zadanie nr 1 – 361.620,00 zł zadanie nr 2 – 241.080,00 zł 12. Mając na względzie powyższe, Przystępujący podkreśla, że: - Odwołujący nie zacytował w odwołaniu rzeczywistego brzmienia ww. warunku, a jedynie własną parafrazę i interpretację brzmienia warunku. Odwołujący wskazuje bowiem w treści odwołania, że: „Zamawiający precyzyjnie wskazał warunek udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, obejmujący obowiązek wykazania co najmniej jednej dostawy odpowiadającej rodzajem przedmiotowi zamówienia, tj. dostawy kompletów bielizny osobistej składającej się z koszulki i spodenek przeznaczonych dla służb mundurowych, z wyłączeniem dostaw koszulek sportowych, koszulek polo, slipów, majtek i innego asortymentu nieodpowiadającego konstrukcji kompletu bielizny wymaganej przez Zamawiającego”. 13. Podstawowa różnica pomiędzy literalną treścią warunku, a jego interpretacją zaprezentowaną przez Odwołującego jest taka, że warunek w żadnym miejscu nie wskazuje, że wykonawca powinien wykazać się dostawą „kompletu” bielizny osobistej składającej się z koszulki i spodenek. Zamawiający wskazał bowiem, że za dostawę odpowiadającą swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia uznana będzie dostawa wszelkiego rodzaju bielizny (koszulek i spodenek) dla służb mundurowych, wykluczając jedynie możliwość wykazania się dostawami bielizny osobistej obejmującej asortyment taki jak: -slipy; -majtki; -skarpetki; - odzież sportową; - koszulki polo. Brzmienie warunku wskazuje więc, że Zamawiający dopuszcza wykazanie się rodzajowo adekwatnym do przedmiotu zamówienia (którym są dostawy bielizny letniej długiej) doświadczeniem w dostawie: - wszelkiego rodzaju bielizny osobistej – przy czym za taką bieliznę uznaje Zamawiający różne koszulki i spodenki – co przesądził wprost w treści warunku, precyzując jednoznacznie, dostaw jakich elementów nie uzna za potwierdzające spełnianie warunku, wskazując, że za dostawy wszelkiego rodzaju bielizny osobistej Zamawiający nie uzna m.in. dostaw slipów, majtek, skarpet, odzieży sportowej, koszulek polo. Co szczególnie istotne, wbrew nadinterpretacji Odwołującego, Zamawiającyw żadnym fragmencie warunku nie wskazuje, że referencyjne doświadczenie może obejmować tylko komplety bielizny osobistej składające się każdorazowo ze spodenek oraz koszulek. Zamawiający dopuścił bowiem wszelkiego rodzaju bieliznę osobistą, w tym: - koszulki – z wyłączeniem odzieży sportowej i koszulek polo, - spodenki – z wyłączeniem slipów, majtek, skarpet i odzieży sportowej. 14. Jak wcześniej zaznaczono, z OSPW wynikało jednoznacznie, że do produkcji przedmiotu zamówienia zastosowanie znajdują wymagania określone w Wojskowej Dokumentacji Techniczno-Technologicznej (W DTT): W DTT 505T/MON. Nawet jeśli stosownie do ww. W DTT stanowiąca przedmiot zamówienia bielizna letnia jest wyrobem dwuczęściowym składającym się z koszulki i kalesonów, to nie sposób nie zauważyć, że w treści warunku udziału w Postępowaniu Zamawiający odnosi się do doświadczenia w dostawach wszelkiego rodzaju bielizny osobistej, uznając za taką bieliznę różne koszulki i spodenki (z opisanymi w OSPW wyłączeniami), nie precyzując jednak w żadnym razie, że każda referencyjna dostawa musi obejmować każdorazowo ich komplet (co zresztą byłoby wymaganiem nadmiernym). Wymóg posiadania doświadczenia rodzajowo podobnego do przedmiotu zamówienia nie może prowadzić do nadinterpretacji brzmienia warunku prowadzącej do jego zawężenia wyłącznie do dostaw identycznych z przedmiotem zamówienia. Celem warunku jest potwierdzenie zdolności do wykonania zamówienia, a nie potwierdzenie, że wykonawca realizował identyczne zamówienie. 15. W orzecznictwie podkreśla się, że: • „Sam fakt, iż określone przedsięwzięcie stanowi przedmiot zamówienia nie oznacza, że wykonawca winien legitymować się doświadczeniem w realizacji dokładnie takiego samego przedsięwzięcia. Bardzo często doświadczenie zdobyte na innych polach wciąż daje rękojmię należytego wykonania zamówienia, a mimo to, przez błędny opis warunków udziału, legitymowanie się takim doświadczeniem uniemożliwia wykonawcom zdolnym do wykonania zamówienia wzięcie udziału w postępowaniu. (…) Zamawiający powinien więc za każdym razem dążyć do takiego opisania warunków, by udział w postępowaniu mogli wziąć wykonawcy legitymujący się doświadczeniem wystarczającym dla prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia” (wyrok KIO z 08.02.2023 r., KIO 224/23); • „Warunek powinien korespondować z przedmiotem zamówienia i pozwalać na stwierdzenie, iż wykonawca posiadający np. określone doświadczenie podoła realizacji zamówienia, jednakże posiadane doświadczenie nie musi być tożsame z przedmiotem zamówienia, gdyż wówczas mogłoby ograniczać dostęp do pozyskania zamówienia podmiotom zdolnym do realizacji zamówienia” (wyrok KIO z 22.03.2022 r., KIO 558/22). 16. Na tle brzmienia warunku nie ulega wątpliwości, że doświadczenie w dostawach bielizny osobistej, zarówno koszulek jak i spodenek, należy uznać za zgodne z jego brzmieniem. Biorąc pod uwagę powyższe, zarzut Odwołującego opisany pod nr 1 oraz 4 pkt 1) odwołania zasadzający się na twierdzeniu, że złożone przez A. podmiotowe środki dowodowe „nie potwierdzają wykonania dostaw kompletów bielizny osobistej (koszulka i spodenki), zgodnych rodzajem z przedmiotem zamówienia”, z uwagi na to, że A. „przedłożył wykaz dostaw z którego wynika, że przedmiot wykazywanej dostawy nie obejmował kompletu składającego się na koszulkę i spodenki zgodną z wymaganiami określonymi przez warunku udziału w postępowaniu”, nie opiera się na literalnym brzmieniu referencyjnego warunku określonego w dokumentach zamówienia, ale jego nieuprawnionej interpretacji dokonanej przez Odwołującego, w efekcie czego powinien on podlegać oddaleniu. Analogiczną argumentację przywołać należy w odniesieniu do zarzutu nr 4 pkt 2)-4). 17. Jedynie z ostrożności A. wskazuje, że nawet gdyby przyjąć, że określony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej odnoszący się do doświadczenia nie jest precyzyjny, to w orzecznictwie przyjmuje się jednolicie, że wszelkie wątpliwości należy rozpatrywać na korzyść wykonawcy i niedopuszczalne jest następcze interpretowanie warunku w sposób zawężający i bardziej restrykcyjny, niż wynika to z jego literalnego brzmienia ujawnionego na etapie poprzedzającym składanie wniosków: • „Ocena spełniania warunku winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości Zamawiającego na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu” (wyrok KIO z 27.02.2024 r., KIO 438/24); • „Przyjęcie zawężającej wykładni na etapie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu jest niedopuszczalne, gdyż prowadzi do nieuzasadnionego ograniczenia dostępu wykonawcy do zamówienia, naruszenia przy tym zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. (…) Nie podziela się stanowiska, że skoro wykonawca nie zwracał się o wyjaśnienie treści SW Z w zakresie omawianego warunku, to obecnie nie może powoływać się na wątpliwości dotyczące interpretacji tego warunku. Uprawnienie wykonawcy do żądania wyjaśnienia treści SW Z przez Zamawiającego jest uprawnieniem wykonawcy, a nie jego obowiązkiem. Uprawnienie to w żaden sposób nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku precyzyjnego sformułowania postanowień dokumentów zamówienia, tj. tak, aby na etapie badania i oceny ofert nie budziły one wątpliwości i sporów interpretacyjnych. Podkreślić również należy, że wszelkie wątpliwości wynikające z treści SW Z należy interpretować na korzyść wykonawcy, ponieważ wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji błędów i nieprecyzyjnych postanowień Zamawiającego popełnionych przy formułowaniu postanowień SWZ.” (wyrok KIO z 25.01.2024, KIO 4/24); • „Warunki SW Z muszą być interpretowane ściśle, bez dokonywania takiej ich wykładni, która w konsekwencji - wbrew brzmieniu warunku - powodowałaby wykluczenie wykonawcy z postępowania. Na etapie postępowania po terminie składania ofert zmiana warunku udziału w postępowaniu, także skutkiem jego interpretacji sprzyjającej określonemu wykonawcy, na gruncie p.z.p. nie jest co do zasady możliwa, a za taką zmianę należałoby uznać chociażby dokonanie celowościowej wykładni warunku pozostającej w sprzeczności z literalnym brzmieniem postanowienia SIW Z”(wyrok KIO z 19.01.2022 r., KIO 3/22). 18. Jedynie z daleko posuniętej ostrożności A. wskazuje, że dostawy wskazane w poz. nr 1 i 2 były realizowane w tym samym okresie, dla tego samego zamawiającego (FRONTEX)i obejmowały bieliznę termiczną – spodnie i topy (koszulki z długim rękawem) dla FRONTEX-u. B) Podmiotowe środki dowodowe na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu i znaczenie i cel ich składania 19. Z uwagi na fakt, że Odwołujący w ramach zarzutu 4 pkt 2)-4) koncentruje się na wskazywaniu, że określone informacje potwierdzające spełnianie warunku udziału w postępowaniu/kryteriów selekcji nie wynikają bezpośrednio z treści przedłożonych przez A. referencji, Przystępujący chciałby w pierwszej kolejności wskazać, jakie podmiotowe środki dowodowe były wymagane przez Zamawiającego na potwierdzenie spełniania warunku w zakresie doświadczenia i jaki jest ich cel i znaczenie na gruncie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej „ustawa Pzp”) i rozporządzeń wykonawczych do tej ustawy. Zgodnie z przytoczonymi wyżej postanowieniami OSPW, na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu i kryteriów selekcji Zamawiający wymagał przedłożenia wykazu referencyjnych dostaw, jak również dowodów potwierdzających należyte wykonanie wskazanych w tych wykazach dostaw w postaci m.in. referencji. 20. Wykaz dostaw to własne oświadczenie wykonawcy, które z reguły jest przygotowane według wzoru ustalonego przez zamawiającego. Referencje natomiast pochodzą od podmiotu zewnętrznego, na rzecz którego wykonane były umowy ujawnione w wykazie. 21. Wymagania dotyczące wykazu i referencji zostały ustalone w § 9 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z § 11 ust. 1 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dalej: „rozporządzenie w sprawie podmiotowych środków dowodowych”). Zgodnie z tymi przepisami, aby potwierdzić spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może – w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług – żądać: - „wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich trzech miesięcy”. - przy czym zgodnie z § 11 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa opisany powyżej wykaz dostaw lub usług dotyczy okresu ostatnich 5 lat. Treść referencji powinna więc pozwalać na ustalenie wystawcy referencji (podmiotu, na rzecz którego zamówienie było realizowane), podmiotu realizującego zamówienie (wykonawcy powołującego się na dane doświadczenie), jak również na powiązanie z treścią wykazu. Przede wszystkim jednak podstawowym celem i funkcją referencji jest potwierdzenie należytego wykonania danej dostawy. 22. Treść referencji nie musi więc wcale „potwierdzać literalnie spełniania pełnego warunku udziału w postępowaniu opisanego przez danego zamawiającego w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego”, gdyż nie taka jest rola tego dokumentu. Referencje stanowią oświadczenie wiedzy ich wystawcy i odnoszą się do świadczenia zrealizowanego na jego rzecz. Istotny jest zatem zakres i szczegółowy przedmiot dostaw podany w wykazie, których jakość wykonania ma potwierdzić referencja, a nie sposób, w jaki zostały one opisane czy też nazwane w referencjach. Wykonawca nie ma przy tym podstaw do formułowania względem wystawcy referencji wymagań, by treść wystawianych referencji była obszerniejsza, „bardziej” dostosowana do jego indywidualnych potrzeb wynikających np. z wymagań zawartych w dokumentacji innego postępowania, w którym dana referencja ma zostać złożona. Biorąc pod uwagę powyższe, to wykaz jest oświadczeniem wykonawcy, który powinien opisać nabyte doświadczenie w sposób umożliwiający ocenę spełniania referencyjnego warunku, zaś funkcją referencji jest jedynie potwierdzenie należytej realizacji wskazanych w wykazie dostaw. 23. Powyższe potwierdza ugruntowane i jednolite w tym zakresie orzecznictwo KIO, w ramach którego wskazuje się: • „Referencje, stanowią dowód, że określone usługi zostały wykonane należycie i składane są przez wykonawców na tę właśnie okoliczność. Referencje nie muszą zawierać szczegółowych informacji co do zakresu zadania, którego dotyczą. Istotne jest, aby na ich podstawie można było ustalić, że dotyczą zadania wskazanego przez wykonawcę w wykazie usług i potwierdzają jego należytą realizację.” (wyrok KIO z 04.08.2022 r., KIO 1846/22). •„Rolą referencji jest potwierdzenie należytego wykonania umowy, co wynika wprost z § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415). Treść referencji nie musi w całości potwierdzać spełniania warunku udziału w postępowaniu, bowiem nie taka jest rola tego dokumentu. Referencje stanowią oświadczenie wiedzy, nie zaś oświadczenie woli, a więc mogą być wystawione przez przedstawiciela zamawiającego, niekoniecznie będącego uprawnionym np. zgodnie z Krajowym Rejestrem Sądowym do podpisywania dokumentów w imieniu podmiotu, który taką referencję wystawił” (wyrok KIO z 21.03.2023 r., KIO 609/23); • „1. Referencje stanowią potwierdzenie należytego wykonania dostaw, usług lub robót budowlanych, których rodzaj, przedmiot, wartość, daty i miejsce wykonania wykonawca podaje w wykazie dostaw, usług lub robót budowlanych. Należy również mieć na uwadze, że zamawiający nie ma wpływu na treść sformułowań zawartych w referencjach, z uwagi na to iż są one wystawiane przez podmiot trzeci. (…) Potwierdzeniem spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jest oświadczenie wykonawcy w formie wykazu, który potwierdza zakres, rodzaj i wartość wykonanych prac, a przedstawione referencje mają za zadanie potwierdzać jedynie prawidłowość i należyty sposób wykonywanej danej usługi referencyjnej. Nie może zatem ulegać najmniejszej wątpliwości, że dokumentem potwierdzającym zakres wykonanych usług i doświadczenie wykonawcy jest wykaz usług wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, daty wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane.” (wyrok KIO z 13.09.2024 r., KIO 3014/24); • „Dokument referencji (lub jakikolwiek inny dokument potwierdzający należyte wykonanie robót budowlanych, usługi lub dostawy) nie służy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego potwierdzeniu spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Dokument referencji służy jedynie potwierdzeniu należytego wykonania zamówienia. Referencje nie są wystawiane na potrzeby konkretnego postępowania, mają charakter ogólny, nie można więc wymagać i egzekwować od wykonawcy, aby z ich treści wynikało spełnienie, konkretnego i zindywidualizowanego, na potrzeby danego postępowania warunku udziału. Referencje nie służą potwierdzeniu warunków udziału w postępowaniu, bowiem ten fakt potwierdza sam wykonawca w składanym oświadczeniu (wykazie), zaś referencje mają za zadanie potwierdzać jedynie, że usługi podane w wykazie zostały prawidłowo zrealizowane” (wyrok KIO z 30.03.2018 r., KIO 497/18). 24. Wykonawca – jako podmiot posiadający pełną wiedzę nt. wykonanych dostaw – zgodnie z prawdą oświadczył w wykazie dostaw złożonym wraz z wnioskiem w Postępowaniu: a) na rzecz jakiego podmiotu referencyjne dostawy na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zadania 1 i 2 były zrealizowane (FRONTEX – Europejska Agencja Straży Granicznej i Przybrzeżnej)/na rzecz jakiego podmiotu referencyjne dostawy na potwierdzenie spełniania kryteriów selekcji określonych w postępowaniu zostały wykonane (zadanie 1 – PKP PLK Komenda Główna Straży Ochrony Kolei, zadanie 2 – Komenda Główna Policji); b) w jakim przedmiocie (w zakresie warunku: bielizna termiczna spodnie – zadanie 1, bielizna termiczna TOP – zadanie 2; w zakresie kryteriów selekcji: bielizna termoaktywna dla funkcjonariuszy Straży Ochrony Kolei – zadanie 1 i koszulki z krótkim rękawem T-shirt – zadanie 2); c) w jakim okresie (w zakresie warunku: od 11.05.2023 r. do 9.08.2024 r. – zadanie 1 i 2; w zakresie kryteriów selekcji: od maja 2021 r. do grudnia 2021 r. – zadanie 1 i od 18.09.2023 r. do 14.12.2023 r. – zadanie 2); i d) o jakiej wartości (w zakresie warunku: 1 050 880,20 zł - zadanie 1, 834 483,40 zł – zadanie 2; w zakresie kryteriów selekcji: 511 449, 99 zł – zadanie 1 i 565 800,00 zł - zadanie 2). Powyższe wynika wprost z treści przedłożonego przez Przystępującego wykazu dostaw, którego treść A. zaprezentował w pkt V.10.1) niniejszego pisma. 25. Wskazał też, że umowa zawarta przez A. z FRONTEX – w Części 1 – obejmowała wiele pozycji asortymentu artykułów tekstylnych (ubrań), w tym m.in. bieliznę termiczną (zarówno spodnie jak i topy), zamawianych cyklicznie, wedle potrzeb FRONTEX (część 2 umowy dotyczyła zaś obuwia i akcesoriów). Z tego powodu FRONTEX, wystawiając referencje, odnosi się w nich do całego zakresu umowy, tj. wskazuje na należyte wykonanie wszystkich zleceń (w tym 31 zleceń dotyczących ubrań, o łącznej wartości blisko 7,9 mln euro). Zlecenia te obejmowały m.in. dostawę 5406 szt. bielizny (spodni) i 5500 szt. bielizny (topów), o wskazanej w złożonych przez A. podmiotowych środkach dowodowych wartościach. Wystawianie referencji odnoszących się do należytego wykonania umowy jako całości jest na rynku typowe i powszechne i nie powinno budzić wątpliwości. Brak praktyki upubliczniania daleko idących szczegółów dotyczących realizacji umowy dodatkowo wynika z charakteru zamawiającego – FRONTEX, jako jednostki, która zajmuje się szeroko pojętym bezpieczeństwem. 26. Co istotne, informacje dotyczące zamówienia dla FRONTEX, wartości bru o i terminu dostawy, z doprecyzowaniem odnoszącym się do liczby sztuk składających się na zamówienia, zostały powtórzone w oświadczeniu Przystępującego pn. „Zestawienie referencji FRONTEX ilości i wartości asortymentu” – umieszczonym pod tłumaczeniem referencji.W dodatkowym oświadczeniu własnym Przystępujący wskazał bowiem, że: 27. Co kluczowe, Odwołujący nie kwes onuje prawdziwości czy poprawności danych zawartych w wykazie dostaw i ww. oświadczeniu A., ale kwes onuje po prostu treść referencji, podnosząc, że z treści referencji wynika „zbyt mało informacji”, by potwierdzić spełnianie warunku udziału w postępowaniu. I tak – w ramach zarzutu nr 4 pkt 2) Odwołujący wskazuje, że „z treści złożonych referencji wystawionych przez Frontex, w ich oryginalnym brzmieniu, wynika jedynie, że Wykonawca ARLEN S.A. realizował na rzecz tego podmiotu dostawy „artykułów tekstylnych (odzieży), obuwia oraz akcesoriów”. Zakres ten nie pozwala na przyjęcie, że przedmiotem dostaw była bielizna osobista, a tym bardziej komplety bielizny obejmujące koszulkę i spodnie”, pomijając okoliczność, że przedmiot dostawy dla Frontex został przedstawiony w pkt 1 i 2 wykazu dostaw, czego Odwołujący w żaden sposób nie podważa. Podkreślić bowiem jeszcze raz należy, że Odwołujący nie stawia zarzutu, że podane przez A. informacje na temat przedmiotu, terminów, liczby sztuk poszczególnych dostaw są niezgodne z rzeczywistością, a jedynie upatruje braku potwierdzenia spełniania warunku w „zbyt ogólnej treści referencji” w zakresie opisu przedmiotu dostawy, pomijając fakt, że warunek został potwierdzony treścią wykazu, a wykonawca nie ma wpływu na poziom szczegółowości referencji. Jednocześnie treść referencji wystawionej przez FRONTEX ponad wszelką wątpliwość potwierdza należytą realizację dostaw objętych umową (okoliczność ta nie jest kwes onowana przez Odwołującego), co wypełnia cel przedkładania referencji określony przepisami ustawy Pzp i cytowanymi przepisami rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych. 28. Na marginesie wskazać należy, że z treści referencji przedstawionych przez samego Odwołującego (ściślej: członka Konsorcjum Odwołującego – Trawena Sp. z o.o.) również literalnie nie wynika, że przedmiotem zamówienia był „komplet bielizny obejmujący koszulkę i spodnie”, jak oczekuje tego Odwołujący względem referencji Przystępującego. W treści referencji przedłożonej przez Odwołującego znajduje się odniesienie jedynie do umowy na dostawy bielizny letniej bez wskazania, że „chodzi o komplety koszulek i spodenek”. Podobnie tekst dokumentu referencji odnoszącego się do zadania 2 odnosi się do bielizny zimowej i wskazuje liczby dostarczonych kompletów, nie wskazując przy tym, jakie elementy składają się na komplet (a przecież mogły być to np. majtki i koszulki). Gdyby przyjąć więc błędną logikę Odwołującego, jego własne referencje również należałoby uznać za niepotwierdzające spełniania warunku. Również powyższe potwierdza zdaniem A., że argumentacja sformułowana w odwołaniu jest błędna i stanowi jedynie element taktyki procesowej nakierowanej na eliminację konkurencji. 29. Na koniec Przystępujący wskazuje, że – niezależnie od argumentacji wykazującej niezasadność zarzutów nr 4 i 5 – zarzuty te zostały postawione błędnie. Odwołujący postawił w tym zakresie tylko zarzut „naruszenia art. art. 146 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia wniosku wykonawcy ARLEN S.A. pomimo faktu, że wykonawca ARLEN S.A. nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zadania nr 1 i 2, dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w pkt 2.1. Ogłoszenia oraz pkt 4.1.2. lit. d) Opisu wniosku”, żądając odrzucenia wniosku A.. Tymczasem, nawet gdyby Odwołujący wykazał, że Zamawiający niezasadnie uznał, że wykonawca A. spełnia warunek w zakresie doświadczenia, skutkiem takiej konstatacji nie mogłoby być odrzucenie wniosku A.. Odwołujący nie stawia zarzutu zaniechania wezwania A. do uzupełnienia w zakresie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu (co do zadań nr 1 i nr 2), zaś Izba może orzekać tylko i wyłącznie co do zarzutów podniesionych w odwołaniu. Izba nie może domniemywać zarzutów, które w treści odwołania nie zostały wyrażone, a Odwołujący nie może sformułować dodatkowych zarzutów po upływie terminu na wniesienie odwołania. Jednocześnie brak jest podstaw do twierdzenia, że w odniesieniu do okoliczności opisanych w ramach zarzutu nr 4 został sformułowany zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w związku z ujęciem takiego zarzutu w pkt 12 odwołania, gdyż w pkt 12 Odwołujący wprost wskazał, że ów zarzut ewentualny jest sformułowany „w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 6”, nie zaś zarzutu nr 4. 30. Biorąc pod uwagę powyższe, nawet w przypadku, gdyby Wysoka Izba uznała, że A. nie wykazał spełniania warunku z powodów wskazanych w ramach zarzutu nr 4, czemu A. w całej rozciągłości zaprzecza, brak jest podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 146 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy Pzp poprzez „zaniechanie odrzucenia wniosku A.” z uwagi na niespełnienie warunku. Odrzucenie nie może bowiem nastąpić bez zastosowania przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, zaś zarzut zaniechania zastosowania tego przepisu w odniesieniu do okoliczności opisanych w ramach zarzutu nr 4 nie został przez Odwołującego sformułowany. Analogiczne stanowisko w przypadku podobnej konstrukcji zarzutów zawarła KIO w wyroku KIO 3869/25 i 3876/25: „Dodatkowo, Izba zauważa, że przy braku podniesienia przez odwołującego zarzutu zaniechania wezwania na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Izba nie mogła orzekać w tym zakresie i nakazać wezwania wykonawcy (…) do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, a w konsekwencji nie ma możliwości nakazania wykluczenia wykonawcy, bowiem nie zosta…

…Sygn. akt KIO 1612/24 WYROK Warszawa, dnia 3 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Rakowska Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 maja 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2024 r. przez wykonawcę LUBAWA S.A. z siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim, ul. Staroprzygodzka 117, 63-400 Ostrów Wielkopolski w postępowaniu prowadzonym przez 3 Regionalną Bazę Logistyczną w Krakowie, ul. Montelupich 3, 30-901 Kraków przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy MILDAT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Elektronowa 2 bud. D, 03-219 Warszawa orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę LUBAWA S.A. z siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim, ul. Staroprzygodzka 117, 63-400 Ostrów Wielkopolski i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę LUBAWA S.A. z siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim, ul. Staroprzygodzka 117, 63-400 Ostrów Wielkopolski tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 676 zł 00 gr (słownie: sześćset siedemdziesiąt sześć złotych zero groszy) poniesioną przez ​ 3 Regionalną Bazę Logistyczną w Krakowie, ul. Montelupich 3, 30-901 Krakówtytułem kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę, 2.2.zasądza od wykonawcy LUBAWA S.A. z siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim, ​ ul. Staroprzygodzka 117, 63-400 Ostrów Wielkopolski na rzecz 3 Regionalnej Bazy Logistycznej w Krakowie, ul. Montelupich 3, 30-901 Kraków kwotę ​ 676 zł 00 gr (słownie: sześćset siedemdziesiąt sześć złotych zero groszy) stanowiącą koszty dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………..…….……. Sygn. akt KIO 1612/24 Uzasadnienie 3 Regionalna Baza Logistyczna w Krakowie, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa państwa na „Dostawę w latach 2024-2026 indywidulanych ekranów maskujących (IEM).”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 18 grudnia 2024 r. pod numerem 00766287-2023. W dniu 6 maja 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca LUBAWA S.A. z siedzibą w Ostrowie W ielkopolskim, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego polegającej na: 1.dokonaniu wyboru oferty wykonawcy MILDAT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „wykonawcą MILDAT”, jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu w zakresie zadania nr 1 i zadania nr 2, 2.zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy MILDAT w zakresie zadania nr 1 i zadania nr 2, jako niezgodnej z warunkami postępowania, w tym z postanowieniami Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej „SWZ”, a w konsekwencji 3.zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, oraz ewentualnie (z daleko posuniętej ostrożności) 4.zaniechaniu wezwania wykonawcy MILDAT do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonej oferty (w szczególności w zakresie wyjaśnień dotyczących kraju realizacji przedmiotu zamówienia i udziału podwykonawców biorących udział w realizacji przedmiotowego zamówienia), zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 418 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MILDAT w zakresie zadania nr 1 i zadania nr 2 (zgodnie z postanowieniami rozdziału XII punkt 5 SW Z), w sytuacji, w której ze złożonej przez tego Wykonawcę oferty (formularza cenowego) i koncesji na prowadzenie działalności w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym wynikało jednoznacznie, że wykonanie zamówienia, zadania, bądź części zamówienia będzie odbywało się w państwie nie będącym państwem członkowskim Unii Europejskiej oraz w państwie nie będącym członkiem Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz w państwie, z którym Unia Europejska lub Rzeczpospolita Polska nie zawarła umowy międzynarodowej dotyczącej zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, 2.art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MILDAT w zakresie zadania nr 1 i zadania nr 2, w sytuacji, w której Wykonawca ten, mimo ciążącemu na nim obowiązkowi nie wskazał i nie wykazał w treści oferty, że oferowany przez niego produkt (IEM) jest równoważny do produktu będącego przedmiotem zamówienia oraz nie przedłożył wraz z ofertą dokumentów potwierdzających parametry techniczne wymagane przez Zamawiającego w Wymaganiach Technicznych, certyfikaty lub inne dokumenty, pozwalające jednoznacznie stwierdzić, że oferowane wyroby i ich parametry są rzeczywiście równoważne, 3.art. 109 ust. 1 pkt 10) w zw. z art. 405 ust. 2 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy MILDAT z udziału w postępowaniu, w sytuacji, w której złożył on w formularzu ofertowym nieprawdziwe oświadczenia, że nie będzie korzystał z podwykonawcy w sytuacji, gdy musi z niego skorzystać skoro nie posiada koncesji na wytwarzanie wyrobów objętych zamówieniem, 4.(z daleko posuniętej ostrożności) naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy MILDAT do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, w szczególności w zakresie wyjaśnień dotyczących kraju, w jakim zrealizowany zostanie przedmiot zamówienia i w zakresie udziału podwykonawców biorących udział w realizacji przedmiotowego zamówienia, mając na względzie fakt, że z przedłożonej przez Wykonawcę koncesji wynika, iż nie posiada on uprawnienia do wytwarzania przedmiotu zamówienia, a więc jest zobligowany do korzystania z pomocy podwykonawcy, który takie kompetencje posiada, jak również mając na względzie fakt, że Wykonawca w złożonej ofercie zarówno w zakresie zadania nr 1, jak i zadania nr 2 wskazał, iż producentem tkaniny poliestrowej Ekranu Maskującego (EMT), jak i dzianiny poliestrowej Ekranu Maskującego Dzianinowego (EMD) są podmioty mające siedzibę w państwie nie będącym członkiem Unii Europejskiej i w państwie nie będącym członkiem Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz w państwie, z którym Unia Europejska lub Rzeczpospolita Polska nie zawarła umowy międzynarodowej dotyczącej zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, a tym samym Zamawiający nie ma informacji w jakim państwie będzie wytwarzany przedmiot zamówienia oraz kto w rzeczywistości wykona przedmiot zamówienia/ jest producentem oferowanego indywidualnego ekranu maskującego. Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie niniejszego odwołania, 2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu w zakresie zadania nr 1 i zadania nr 2, dokonanej przez Zamawiającego w dniu 26 kwietnia 2024 r., 3)nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy MILDAT w zakresie zadania nr 1 i zadania nr 2, z uwagi na fakt, że ze złożonej przez tego Wykonawcę oferty wynika, że podlegać winna odrzuceniu, 4)nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu w zakresie zadania nr 1 i zadania nr 2, z uwzględnieniem wyłącznie oferty Odwołującego, 5)nakazanie Zamawiającemu uznania oferty Odwołującego – jako oferty najkorzystniejszej i złożonej – jako jedyna – w sposób prawidłowy i skuteczny oraz wybór tej oferty, jako oferty najkorzystniejszej, lub ewentualnie (z daleko posuniętej ostrożności), gdyby przy podniesieniu powyższych zarzutów, Izba doszła do przekonania, że oferta Wykonawcy nie podlega na tym etapie odrzuceniu, choć w ocenie Odwołującego istnieją ku temu nad wyraz istotne i rzeczywiste Odwołujący wniósł o: 6)zobowiązanie Zamawiającego do wezwania wykonawcy MILDAT w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonej oferty, w szczególności w zakresie wyjaśnień dotyczących kraju, w jakim zrealizowany zostanie przedmiot zamówienia i w zakresie udziału podwykonawców biorących udział w realizacji przedmiotowego zamówienia. Jednocześnie Odwołujący wniósł o: 1)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego, na podstawie art. 573 ustawy Pzp kosztów postępowania odwoławczego, na które składają się kwota w wysokości 15.000 zł – tytułem wpisu od odwołania, 2)zobowiązanie Zamawiającego do dostarczenia na rozprawę wniosków zgłoszeniowych do Systemu JIM dla wyrobu JIM 1080PL1941392 (Indywidualny Ekran Maskujący), 3)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do odwołania na okoliczności wskazane w jego uzasadnieniu. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł m.in.: Odnośnie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 418 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp Odwołujący podniósł m.in., że na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, Zamawiający wskazał jako kryteria kwalifikacji wymóg posiadania ważnej koncesji na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie obrotu wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym określonej ustawą z dnia 13 czerwca 2019 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym. Wymagana była koncesja na obrót - minimum Część IV - W T II pkt 3, podstawa Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 17 września 2019 r. w sprawie kwalifikacji rodzajów materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót jest wymagane uzyskanie koncesji. Z przedłożonej przez wykonawcę MILDAT koncesji wynika bowiem, że posiada on uprawnienie do prowadzenia działalności jedynie w zakresie: „- obrotu materiałami wybuchowymi określonymi w ust. 1 — 4 — Części Il — Rodzaje materiałów wybuchowych MW — Załącznika do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 17 września 2019 r. w sprawie klasyfikacji rodzajów materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót jest wymagane uzyskanie koncesji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1888) – bez prawa magazynowania, - obrotu rodzajami broni i amunicji określonymi w ust. 1 — 30 Części III — Rodzaje broni i amunicji — BA — Załącznika do w/w rozporządzenia, - obrotu wyrobami o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym określonymi w pozycjach W T I ust. 2 pkt 47, ust. 3-4, W T II-XII oraz W T XIV Części IV — Rodzaje wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym — W T — Załącznika do w/w rozporządzenia, - obrotu technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym określoną w pozycji W T XIII Części IV — Rodzaje wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym — WT — Załącznika do w/w rozporządzenia.” Powyższe oznacza, że wykonawca MILDAT nie posiada uprawnienia do wykonywania jakichkolwiek czynności w zakresie wytwarzania przedmiotu zamówienia, posiadając jedynie uprawnienie w zakresie obrotu wyrobami o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym. Z kolei „obrotem” w rozumieniu ustawy z dnia 13 czerwca 2019 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym jest działalność handlowa dotycząca materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, w tym pośrednictwo polegające na negocjowaniu, doradztwie handlowym, pomocy w zawieraniu umów oraz organizowaniu przemieszczania materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, z wyłączeniem działalności spedycyjnej, wykonywana na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Skoro wykonawca MILDAT nie posiada uprawnienia do prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania wyrobów objętych przedmiotem zamówienia, a jedynie do prowadzenia „działalności handlowej” w tym zakresie, przez którą należy rozumieć transakcje takie jak kupno, sprzedaż, zamiana (itp.) to powyższe oznacza, że jest zobligowany do korzystania z pomocy podwykonawcy, w pozostałym zakresie (niezbędnym do wytworzenia wyrobu) i to z pomocy podwykonawcy, który takie uprawnienie do wytwarzania wyrobów objętych zamówieniem posiada. Zamawiający żądał podania, czy wykonawca przedmiotowe zamówienia wykona samodzielnie, tj. bez udziału podwykonawców, czy z udziałem podwykonawców, a w tej drugiej opcji żądał podania nazwy i adresu podwykonawcy oraz zakres zamówienia powierzonego podwykonawcy. Zamawiający wskazał, że w przypadku, gdy na etapie składania ofert wykonawca przewiduje powierzenie części zamówienia podwykonawcy, lecz nie jest możliwe podanie nazw/firm wykonawców – wykonawca zaznacza, iż zamówienie wykona z udziałem podwykonawców oraz podaje zakres podwykonawstwa. Wykonawca zobowiązany będzie wówczas złożyć wykaz proponowanych podwykonawców przed ewentualnym podpisaniem umowy w postępowaniu. Powyższe należało odczytywać w ten sposób, że Zamawiający zastrzegł nie tylko obowiązek wskazania zakresu podwykonawstwa: części zamówienia, której realizację oferent zamierza zlecić podwykonawcom, z zastrzeżeniem, iż zakres podwykonawstwa nie może być równy 100% wielkości zamówienia, ale przewidział konieczność dookreślenia ww. informacji jeszcze przed zawarciem umowy. Wykonawca MILDAT złożył oświadczenie (stanowiące treść oferty), że wykona przedmiot zamówienia bez udziału podwykonawców, nie posiadając jednocześnie koncesji na wytwarzanie przedmiotu zamówienia oraz nie będąc producentem tkaniny poliestrowej EMT oraz dzianiny poliestrowej EMD, które są kluczowe do wykonania przedmiotu zamówienia. Jednocześnie wykonawca MILDAT podał w ofercie, że producentem tkaniny poliestrowej EMT jest Dunlop Coates Textiles, a producentem dzianiny poliestrowej EMD jest TDU Defense Systems Inc. Dunlop Coates Textiles, który jest producentem tkaniny poliestrowej EMT jest spółką posiadającą siedzibę w Wielkiej Brytanii, a zatem w państwie nie będącym państwem członkowskim Unii Europejskiej oraz w państwie nie będącym członkiem Europejskiego Obszaru Gospodarczego, jak również w państwie, z którym Unia Europejska lub Rzeczpospolita Polska nie zawarła umowy międzynarodowej dotyczącej zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Tak samo TDU Defense Systems Inc., który jest producentem dzianiny poliestrowej EMD jest spółką posiadającą siedzibę w Turcji, a zatem w państwie nie będącym państwem członkowskim Unii Europejskiej oraz w państwie nie będącym członkiem Europejskiego Obszaru Gospodarczego, jak również w państwie, z którym Unia Europejska lub Rzeczpospolita Polska nie zawarła umowy międzynarodowej dotyczącej zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Na dowód powyższego Odwołujący złożył Wydruk ze strony TDU Defense Systems Inc. oraz Wydruk ze strony Dunlop Coates Textiles. Zgodnie natomiast z treścią art. 418 ust. 1 pkt 1 ustawy ustawy Pzp, Zamawiający ustalił dodatkowe przesłanki odrzucenia oferty: 1) Zamawiający odrzuci ofertę, jeżeli z jej treści wynika, że wykonanie zamówienia, zadania, bądź części zamówienia będzie odbywało się w państwie nie będącym państwem członkowskim Unii Europejskiej lub w państwie nie będącym członkiem Europejskiego Obszaru Gospodarczego, lub w państwie, z którym Unia Europejska lub Rzeczpospolita Polska nie zawarła umowy międzynarodowej dotyczącej zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego powstała zatem istotna wątpliwość i pytanie, kto jest producentem przedmiotu zamówienia i w jakim kraju ten przedmiot zamówienia będzie wykonywany. W sytuacji, w której zdecydowaną większość przedmiotu zamówienia (dwa kluczowe ekrany – EMD i EMT) produkowane są poza terytorium Polski, przyjąć należy, że spełniona zostaje przesłanka odrzucenia oferty określona przez Zamawiającego w Rozdziale XII pkt 5 SW Z (z treści oferty wynika bowiem, że wykonanie zamówienia, zadania, bądź części zamówienia będzie odbywało się w państwie nie będącym państwem członkowskim Unii Europejskiej lub w państwie nie będącym członkiem Europejskiego Obszaru Gospodarczego, lub w państwie, z którym Unia Europejska lub Rzeczpospolita Polska nie zawarła umowy międzynarodowej dotyczącej zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa). Z oferty dostępnej na stronie internetowej tureckiego dostawcy TDU Defense Systems Inc. wynika, że posiada on w katalogu swoich produktów wyroby oraz sprzęt służący do maskowania różnych obiektów na polu walki (tj. Personel Thermal Cover, Mobile Camouflage System, Multispectral Camouflage Net). Taki wyrób służący do maskowania różnych obiektów na polu walki jest też przedmiotem niniejszego zamówienia. To zaś wskazywać może na to, że producentem wyrobu jest turecka firma TDU Defense Systems Inc., która dodatkowo realizować miałaby 100% przedmiotu zamówienia (skoro wykonawca MILDAT nie posiada koncesji w zakresie wytwarzania). W tym zakresie oferta wykonawcy MILDAT – podobnie jak oferta wykonawcy Chema Sp. z o.o. podlegałaby odrzuceniu. Na dowód czego złożył Kartę katalogowa Personel Thermal Cover, Mobile Camouflage System, Multispectral Camouflage Net wraz z tłumaczeniami na język polski. Tak więc brak odrzucenia oferty wykonawcy MILDAT w sytuacji, w której Wykonawca ten w złożonej ofercie zarówno w zakresie zadania nr 1, jak i zadania nr 2 wskazał, iż producentem tkaniny poliestrowej Ekranu Maskującego (EMT) jak i dzianiny poliestrowej Ekranu Maskującego Dzianinowego (EMD) są podmioty z Wielkiej Brytanii oraz Turcji, a więc spoza UE, EOG i z państw, z którymi Unia Europejska lub Rzeczpospolita Polska nie zawarła umowy międzynarodowej dotyczącej zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa – stanowi dodatkowo rażący brak konsekwencji ze strony Zamawiającego w toku podjętej czynności oceny i badania ofert. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt c) ustawy Pzp Odwołujący podniósł m.in., że zgodnie z art. 99 – 102 ustawy Pzp, Zamawiający przygotowując postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, opisuje przedmiot zamówienia: • w sposób jednoznaczny i wyczerpujący – tak by nie była możliwa różna interpretacja wskazanych postanowień; • za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, by nie było wątpliwości, jakie są oczekiwania zamawiającego i aby opis mógł być podstawą sporządzenia właściwej oferty; • uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty – zamawiający opisując przedmiot zamówienia, nie może pominąć żadnych kwestii, które będą mieć znaczenie w kwestii kształtu oferty. Jeżeli opis przedmiotu zamówienia odnosi się do niektórych materiałów lub urządzeń, wskazując znaki towarowe, patenty lub pochodzenie, źródła lub szczególny proces, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę - Zamawiający, zgodnie z art. 99 ust. 5 ustawy Pzp, dopuszcza oferowanie materiałów lub urządzeń równoważnych. Materiały lub urządzenia pochodzące od konkretnych producentów określają minimalne parametry techniczne, eksploatacyjne, użytkowe, jakościowe i funkcjonalne jakim muszą odpowiadać materiały lub urządzenia oferowane przez wykonawcę, aby zostały spełnione wymagania stawiane przez Zamawiającego. W takiej sytuacji, Wykonawca oferujący rozwiązanie równoważne jest obowiązany wyraźnie zaznaczyć to w swojej ofercie, a w razie braku takiej informacji, Zamawiający uznaje, iż oferowany produkt jest produktem identycznym jak opisany przez Zamawiającego. Obowiązkiem Wykonawcy oferującego wyrób równoważny jest wykazanie równoważności względem parametrów wskazanych w Wymaganiach Technicznych, z zastrzeżeniem złożenia tych dokumentów wraz z ofertą. Złożenie oferty jest czynnością prawną, w której skład wchodzą „essentialia negotti”- istotne elementy oferty do których należy zaliczyć cześć zamówienia, którą wykonawca zamierzał wykonać stosując materiały zamienne. Zgodnie ugruntowanym orzecznictwem KIO (w tym z wyrokiem KIO z dnia 18.08.2016r. KIO 1391/16 , 1416/16, 1418,16), dokumenty mające na celu wykazanie równoważności stanowią element oferty opisujący oferowany przedmiot, a zatem nie podlegają uzupełnieniu. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu opisał przedmiot zamówienia zgodnie z art. 99 ustawy Pzp, w załączniku nr 4 do SW Z, tj. w Wymaganiach Technicznych oraz Karcie katalogowej. Dokumenty precyzują produkt, który Zamawiający zamierzał pozyskać oraz wskazują tym samym punkt odniesienia co do oceny równoważności produktów alternatywnych. Odwołujący podkreślił, że produkt zgodny z Załącznikiem nr 4 Karta Katalogowa, tj. Indywidualny Ekran Maskujący (IEM), o numerze indeksowym JIM 1080PL1941392, jest produktem opracowanym, produkowanym i dostarczanym uprzednio do SZ RP przez Lubawa S.A. (producentem wskazanym pod numerem JIM jest Lubawa S.A.) Wskazany w Karcie katalogowej Jednolity Indeks Materiałowy – JIM, umożliwia Zamawiającemu odróżnienie towarów jednego przedsiębiorcy od towarów innego przedsiębiorcy. Jednocześnie Zamawiający w treści dokumentacji dotyczącej nr sprawy 3/2024/D-OiB, zawarł szereg wymagań dotyczących możliwości zastosowania produktu równoważnego do zamawianego, wskazując na konieczność udokumentowania faktu oferowania produktu równoważnego, m.in.: a) Rozdział III pkt. 9 SW Z - Zamawiający dopuścił produkty równoważne, wskazując jednocześnie, że to na Wykonawcy spoczywa obowiązek udowodnienia owej równoważności, b) W treści wyjaśnień SW Z z dnia 29 lutego 2024 r., w odpowiedzi na pytanie nr 2, Zamawiający wskazał, że Wojskowy Instytut Techniki Inżynieryjnej we Wrocławiu (zwanej dalej W ITI) jest właściwą Instytucją, do oceny w zakresie zastosowania innych materiałów i wzorów kamuflażu i jako takie powinny podlegać procedurze oceny i akceptacji WITI, c) Kolejno w treści wyjaśnień SW Z z dnia 6 marca 2024 r., w odpowiedzi na pytanie nr 2, Zamawiający ponownie wskazał, że W ITI jest certyfikowaną jednostką badawczą uprawnioną do wykonywania badań pokryć maskujących zgodnie z właściwą Normą Obronną. W treści oferty Wykonawca winien wskazać, że oferowany produkt jest równoważny do produktu będącego przedmiotem sprawy nr 3/2024/D-OiB. Wykonawca miał obowiązek złożenia wraz z ofertą dokumentów potwierdzających parametry techniczne wymagane przez Zamawiającego w Wymaganiach Technicznych, certyfikaty lub inne dokumenty, pozwalające jednoznacznie stwierdzić, że są one rzeczywiście równoważne. Jak wyraźnie wskazał Zamawiający, weryfikacja parametrów oraz wydanie stosownej opinii w przedmiocie zamówienia wydaje jednostka badawcza wskazana przez Zamawiającego, tj. przez WITI we Wrocławiu. W treści złożonej oferty przez wykonawcę MILDAT, otrzymanej od Zamawiającego za pismem nr 6831/24 z dnia 18 marca 2024 r., brak jest jakiejkolwiek informacji, że oferowany przez tą firmę produkt jest równoważny. MILDAT nie złożył wraz z ofertą żadnych dokumentów mogących wykazać spełnienie równoważności, w szczególności nie została załączona żadna analiza i weryfikacja równoważności realizowana przez WITI. Odwołujący dodał, że nie sposób uznać, że wykonawca MILDAT zaoferował Indywidualny Ekran Maskujący (IEM), o numerze indeksowym JIM 1080PL1941392, gdyż jego producentem jest Lubawa, a dodatkowo zakres danych wskazanych w ofercie (tj. dane producentów tkaniny poliestrowej EMT oraz dzianiny poliestrowej EMD) wskazuje na innego producenta wyrobu. To oznacza, że obowiązkiem Wykonawcy było wskazanie na zaoferowanie produktu równoważnego i wykazanie tej równoważności. Z daleko posuniętej ostrożności, nawet gdyby uznać, że wykonawca MILDAT wg swoich założeń złożył ofertę na produkt zgodny z wymaganym przez Zamawiającego (JIM 1080PL1941392 wskazany w Karcie katalogowej), a nie na produkt równoważny, to takie działanie mogło wprowadzić Zamawiającego w błąd, poprzez stworzenie pozorów, iż wykonawca MILDAT oferuje produkt (IEM o numerze indeksowym JIM 1080PL1941392), którego producentem jest Lubawa S.A. Wykonawca MILDAT w żadnym czasie w toku toczącego się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę indywidualnych ekranów maskujących” sprawa nr 3/2024/D-OiB, firma Mildat sp z o.o., nie wystąpił o ofertę na wyroby produkowane przez Lubawa, a w konsekwencji takiej oferty nie otrzymał. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10) w zw. z art. 405 ust. 2 pkt 5) ustawy Pzp Odwołujący podniósł, że w Ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający wskazał na przesłankę wykluczenia, o której mowa w art. 405 ust. 2 pkt. 5 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Z treści wskazanej regulacji wynika, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…) 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.” Informacje te są istotne i bez wątpienia mogły mieć wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, mając na względzie chociażby postanowienia rozdziału XII punkt 5 SWZ i sankcje wynikające z ww. regulacji. Odnośnie zarzutu art. 226 ust. 1 pkt 5 ppkt c) PZP w zw. z art. 418 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt c) ustawy Pzp Odwołujący podniósł, że Zamawiający winien bezwzględnie wezwać Wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Wezwanie to powinno dotyczyć w szczególności wyjaśnień dotyczących kraju, w jakim zrealizowany zostanie przedmiot zamówienia i powinno dotyczyć udziału podwykonawców biorących udział w realizacji przedmiotowego zamówienia, mając na względzie fakt, że z przedłożonej przez Wykonawcę koncesji wynika przecież, iż nie posiada on kompetencji do wytwarzania przedmiotu zamówienia, a więc jest zobligowany do korzystania z pomocy podwykonawcy, który takie kompetencje posiada. Wykonawca w złożonej ofercie zarówno w zakresie zadania nr 1, jak i zadania nr 2 wskazał, iż producentem tkaniny poliestrowej Ekranu Maskującego (EMT), jak i dzianiny poliestrowej Ekranu Maskującego Dzianinowego (EMD) są podmioty mające siedzibę w państwie nie będącym członkiem Unii Europejskiej i w państwie nie będącym członkiem Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz w państwie, z którym Unia Europejska lub Rzeczpospolita Polska nie zawarła umowy międzynarodowej dotyczącej zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, a tym samym Zamawiający nie miał i w dalszym ciągu nie ma (na podstawie złożonej oferty) jednoznacznej informacji w jakim państwie będzie wytwarzany przedmiot zamówienia oraz kto w rzeczywistości wykona przedmiot zamówienia/ kto jest producentem oferowanego indywidualnego ekranu maskującego, a zatem nie ma możliwości weryfikacji i sprawdzenia czy jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia. W dniu 7 maja 2024 r. Zamawiający przekazał wykonawcom kopię odwołania za pośrednictwem platformy zakupowej. W dniu 9 maja 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca MILDAT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „wykonawcą MILDAT”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego. Zamawiający w dniu 28 maja 2024 r. (pismem z tej samej daty) złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści uzasadnienia i dołączonych do odpowiedzi na odwołanie oraz zasądzenie na rzecz Zamawiającego od Odwołującego zwrotu kosztów postępowania wywołanego wniesieniem odwołania – obejmujących zwrot poniesionych kosztów dojazdu celem stawiennictwa na posiedzeniu i rozprawie. Wykonawca MILDAT w dniu 28 maja 2024 r. złożył pismo procesowe w sprawie. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego ​ uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez w Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy MILDAT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „Przystępującym”, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z​ § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z​ 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba dopuściła zawnioskowane przez Odwołującego i złożone w załączeniu do odwołania dowody, tj.: 1.Wydruk ze strony TDU Defense Systems Inc. 2.Wydruk ze strony Dunlop Coates Textiles. 3.Karta katalogowa Personel Thermal Cover, Mobile Camouflage System, Multispectral Camouflage Net wraz z tłumaczeniami na język polski. 4.Wniosek o unieważnienie czynności Zamawiającego – pismo Lubawa z dnia 29.04.2024 r. Izba dopuściła zawnioskowane przez Zamawiającego i złożone w załączeniu do odwołania dowody, tj.: 1.Kserokopia Porozumienia między Rządem Rzeczpospolitej Polskiej a Rządem Republiki Tureckiej o współpracy w dziedzinie techniki i przemysłu obronnego. 2.Wydruk z Monitora Polskiego Dziennika Urzędowego Rzeczpospolitej Polskiej - Traktat między Rzeczpospolitą Polską a Zjednoczonym Królestwem Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej o współpracy w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa. Izba dopuściła zawnioskowane przez Odwołującego i złożone na rozprawie dowody, tj.: 1.Umowa między rządem Rzeczypospolitej Polskie a rządem Stanów Zjednoczonych Ameryki o wzajemności w zamówieniach obronnych, podpisana w Waszyngtonie dnia 5 maja 2023 r. 2.Pismo Ministerstwa Obrony Narodowej z dnia 28 października 2014 r. 3.Tłumaczenia dowodów załączonych do odwołania. 4.Plik dokumentów, w tym Warunki techniczne - edycja 2. Izba uwzględniła także stanowiska złożone ustnie przez Strony i Przystępującego do protokołu posiedzenia i rozprawy. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołanie, uznając że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 418 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MILDAT w zakresie zadania nr 1 i zadania nr 2 (zgodnie z postanowieniami rozdziału XII punkt 5 SWZ), w sytuacji, w której ze złożonej przez tego Wykonawcę oferty (formularza cenowego) i koncesji na prowadzenie działalności w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym wynikało jednoznacznie, że wykonanie zamówienia, zadania, bądź części zamówienia będzie odbywało się w państwie nie będącym państwem członkowskim Unii Europejskiej oraz w państwie nie będącym członkiem Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz w państwie, z którym Unia Europejska lub Rzeczpospolita Polska nie zawarła umowy międzynarodowej dotyczącej zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa (zarzut nr 1 odwołania) nie potwierdził się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający - zgodnie z „Opisem przygotowania wniosku”, rozdział 4 WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ OPIS SPOSOBU DOKONYWANIA OCENY SPELNIANIA TYCH WARUNKÓW, pkt 5 podał, że „Zgodnie z treścią art. 418 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Zamawiający ustala dodatkowe przesłanki odrzucenia oferty: 1) Zamawiający odrzuci ofertę, jeżeli z jej treści wynika, że wykonanie zamówienia, zadania, bądź części zamówienia będzie odbywało się w państwie nie będącym państwem członkowskim Unii Europejskiej lub w państwie nie będącym członkiem Europejskiego Obszaru Gospodarczego, lub w państwie, z którym Unia Europejska lub Rzeczpospolita Polska nie zawarła umowy międzynarodowej dotyczącej zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.”. Zamawiający - zgodnie z „Opisem przygotowania wniosku”, rozdział 6 W YKAZ PODMIOTOW YCH ŚRODKÓW DOWODOWYCH WRAZ Z OŚWIADCZENIAMI I DOKUMENTAMI JAKIE MA ZŁOŻYĆ WYKONAWCA podał, że: „Kompletny wniosek musi zawierać: 6.1. Wypełniony i podpisany Formularz Wniosku sporządzony zgodnie z treścią wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do niniejszego opisu. W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wykazania braku podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu, wykonawca zobowiązany jest załączyć do wniosku: (…) i) ważną koncesję na wykonanie działalności gospodarczej, wydaną na podstawie ustawy z dnia 13 czerwca 2019 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (Dz. U. z 2022, poz. 268) Koncesja winna obejmować uprawnienia do prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie określonym w załączniku do Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 17 września 2019 r. w sprawie klasyfikacji rodzajów materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym na których wytwarzanie lub obrót jest wymagane uzyskanie koncesji (Dz. U. z 2019 r., poz. 1888) (CZĘŚĆ IV–WT II pkt. 3 – obrót)”. Wykonawca MILDAT wraz z Wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożył wymaganą przez Zamawiającego koncesję. Zamawiający, pismem z dnia 1 lutego 2024 r., zaprosił wykonawcę MILDAT do złożenia oferty, przekazując jednocześnie SWZ. Zamawiający w rozdziale XII SWZ „Kryteria oraz sposób oceny ofert”, pkt 5 podał: „Zgodnie z treścią art. 418 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Zamawiający ustala dodatkowe przesłanki odrzucenia oferty: 1)Zamawiający odrzuci ofertę, jeżeli z jej treści wynika, że wykonanie zamówienia, zadania, bądź części zamówienia będzie odbywało się w państwie nie będącym państwem członkowskim Unii Europejskiej lub w państwie nie będącym członkiem Europejskiego Obszaru Gospodarczego, lub w państwie, z którym Unia Europejska lub Rzeczpospolita Polska nie zawarła umowy międzynarodowej dotyczącej zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.”. Wykonawca MILDAT złożył ofertę, do której załącznikiem był „Formularz cenowy”. W tabeli „Formularza cenowego” wykonawca podał „nazwę producenta tkaniny poliestrowej Ekranu Maskującego Tkaninowego (EMT) spełniającej wymagania zawarte w tabeli nr 2 Wymagań Technicznych”, tj. „Dunlop Coated Textiles” oraz „nazwę producenta dzianiny poliestrowej Ekranu Maskującego Dzianinowego (EMD) spełniającej wymagania zawarte w tabeli nr 3 Wymagań Technicznych”, tj. „TDU Defense Systems Inc.”. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Niewątpliwym jest, że Zamawiający – zgodnie z opisem przygotowania wniosku – wymagał złożenia przez wykonawców koncesji obejmującej uprawnienia do prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie określonym w załączniku do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 17 września 2019 roku w sprawie klasyfikacji rodzajów materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót jest wymagane uzyskanie koncesji na obrót. Tak więc wykonawca, składając wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zobowiązany był do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym wskazanej koncesji. I taki dokument - taką koncesję (koncesja Nr B-018/2017 z dnia 28 lutego 2017 r.) wykonawca MILDAT złożył. Wykazał więc na tym etapie postępowania, że posiada uprawnienie do prowadzenia wymaganej przez Zamawiającego działalności (działalności polegającej na obrocie określonymi materiałami), spełniając postawiony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu. Zamawiający wymagał bowiem legitymowania się koncesją na obrót a nie koncesją na wytwarzanie produktu, który był przedmiotem niniejszej dostawy. Skoro więc wykonawca MILDAT posiada koncesję na obrót produktami zamawianymi przez Zamawiającego oznacza to, że ma możliwość zrealizowania tego zamówienia. Dostawa to przecież – zgodnie z art. 7 pkt 4 ustawy Pzp – „nabywanie produktów, którymi są rzeczy ruchome, energia, woda oraz prawa majątkowe, jeżeli mogą być przedmiotem obrotu, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu z opcją lub bez opcji zakupu, które może obejmować dodatkowo rozmieszczenie lub instalację”. Producenci „tkaniny poliestrowej” i „dzianiny poliestrowej” – jak słusznie wskazał Zamawiający - nie są z automatu podwykonawcą. Nie każdy bowiem podmiot współpracujący w jakimś zakresie przy realizacji zamówienia, szczególnie w przypadku zamówienia na dostawy jest podwykonawcą. Podwykonawcą nie będzie więc producent danego wyrobu, a tym bardziej materiału, w tym przypadku „tkaniny poliestrowej” i „dzianiny poliestrowej”, materiału służącego do realizacji przedmiotu zamówienia, stanowiącego część składową gotowego produktu, a którego przedmiotem jest dostawa (sprzedaż) gotowego produktu. Z treści oferty wykonawcy MILDAT nie wynika także, że część zamówienia będzie wykonywana w państwie niebędącym państwem członkowskim unii europejskiej oraz państwie niebędącym członkiem europejskiego obszaru gospodarczego oraz w państwie, w którym Unia Europejska lub Rzeczpospolita Polska nie zawarła umowy międzynarodowej dotyczącej zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Z treści oferty (formularza ofertowego) wykonawcy MILDAT wynika jedynie kto jest producentem tkaniny i dzianiny. Są to jedynie niczym niepoparte przypuszczenia Odwołującego. Z przedłożonych przez Odwołującego dowodów, tj. wydruku z Legalis - Umowa między Rządem Rzeczypospolitej Polskie a Rządem Stanów Zjednoczonych Ameryki o wzajemności w zamówieniach obronnych, podpisana w Waszyngtonie dnia 5 maja 2023 r. oraz pisma Ministerstwa Obrony Narodowej z dnia 28 października 2014 r. okoliczność taka nie wynika. Wynika z nich jedynie, że została zawarta umowa między Rządem Rzeczypospolitej Polskiej a Rządem Stanów Zjednoczonych Ameryki o wzajemności w zamówieniach obronnych, jak również, że według stanu na dzień 28 października 2014 r. nie było zawartej umowy czy też porozumienia o wzajemności w ramach zamówień obronnych między Rzeczypospolita Polską a Państwem Izrael. To Zamawiający przywołał porozumienie między Rządem Rzeczpospolitej Polskiej a Rządem Republiki Tureckiej o współpracy w dziedzinie techniki i przemysłu obronnego oraz Traktat między Rzeczpospolitą Polską a Zjednoczonym Królestwem Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej o współpracy w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa (wydruk z Monitora Polskiego Dziennika Urzędowego Rzeczpospolitej Polskiej), z których wprost wynika, zresztą wbrew temu co twierdzi Odwołujący, że ze wskazanymi krajami takie umowy zostały zawarte. A tym samym możliwy jest obrót sprzętem wojskowym pochodzącym z tych państw. Reasumując Izba stwierdziła, że Odwołujący oparł odwołanie na ocenie oferty wykonawcy Chema a w zasadzie informacji o odrzuceniu oferty tego wykonawcy, przekładając niejako argumenty i podstawy odrzucenia oferty wykonawcy Chema na ofertę wykonawcy MILDAT, łącząc kraj pochodzenia producenta wskazanych tkanin z wykonaniem całości lub części zamówienia w państwie nie będącym państwem członkowskim Unii Europejskiej lub w państwie nie będącym członkiem Europejskiego Obszaru Gospodarczego, lub w państwie, z którym Unia Europejska lub Rzeczpospolita Polska nie zawarła umowy międzynarodowej dotyczącej zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, nie wykazując przy tym zaistnienia takich okoliczności po stronie wykonawcy MILDAT. Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MILDAT w zakresie zadania nr 1 i zadania nr 2, w sytuacji, w której Wykonawca ten, mimo ciążącemu na nim obowiązkowi nie wskazał i nie wykazał w treści oferty, że oferowany przez niego produkt (IEM) jest równoważny do produktu będącego przedmiotem zamówienia oraz nie przedłożył wraz z ofertą dokumentów potwierdzających parametry techniczne wymagane przez Zamawiającego w Wymaganiach Technicznych, certyfikaty lub inne dokumenty, pozwalające jednoznacznie stwierdzić, że oferowane wyroby i ich parametry są rzeczywiście równoważne (zarzut nr 2 odwołania) nie potwierdził się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w Rozdziale III SW Z „Przedmiot zamówienia” podał m.in., iż Przedmiot „ zamówienia musi być zgodny z wymaganiami określonymi w Wymaganiach technicznych oraz karcie katalogowej stanowiącymi załącznik nr 4 do SW Z. (…) 9. Wszelkie zapisy zawarte w dokumentach zamówienia wskazujące na typ, znaki towarowe lub pochodzenie przedmiotu zamówienia należy odczytywać wraz z wyrazami „lub równoważne”. Nazwy własne są jedynie przykładowe, nie wskazują na konkretny wyrób lub konkretnego producenta. Wykonawca, oferując przedmiot równoważny do opisanego w specyfikacji jest zobowiązany zachować równoważność w zakresie parametrów użytkowych, funkcjonalnych, gabarytowych i jakościowych, określonych przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, jako parametry równoważności. Obowiązek udowodnienia, że oferowane wyroby są równoważne spoczywa na Wykonawcy.”. Wykonawca MILDAT w złożonej ofercie oświadczył, że: „1.Oferuję realizację zamówienia w pełnym zakresie określonym w dokumentach zamówienia zgodnie z niżej wymienionymi warunkami i ceną: (.... ) 3.Oświadczam iż, zrealizuję dostawę przedmiotu zamówienia zgodnie z zapisami SWZ oraz jej załączników. 4.Oświadczam, że dostarczony przeze mnie asortyment będzie zgodny z wymaganiami określonymi w SW Z i jej załącznikach. 5.(…) 6.Oświadczam, że zamówienie wykonam****: – bez udziału podwykonawców ☒”. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt c ustawy Pzp stanowi: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) została złożona przez wykonawcę: (…) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń”. Oznacza to, że niezłożenie wymaganego oświadczenia lub podmiotowego lub przedmiotowego środka dowodowego, złożenie niekompletnego lub takiego, który nie potwierdza, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu lub nie podlega wykluczeniu skutkuje odrzuceniem oferty tego wykonawcy, z zastrzeżeniem art. 128 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 107 Pzp dla dokumentów przedmiotowych). Niewątpliwym jest, że Zamawiający określił w opisie przedmiotu zamówienia (Wymagania Techniczne) cechy produktów będących przedmiotem tego zamówienia. W Rozdziale III SW Z „Przedmiot zamówienia”, pkt 2 podał bowiem, że „Przedmiot zamówienia musi być zgodny z wymaganiami określonymi w Wymaganiach technicznych oraz karcie katalogowej stanowiącymi załącznik nr 4 do SW Z.”. Wskazał więc parametry techniczne zamawianego produktu. Oferowany produkt – jak także podał, udzielając odpowiedzi aa pytania wykonawców w piśmie z dnia 1 marca 2024 r. powinien bezwzględnie spełniać wymagania określone w Wymaganiach Technicznych, które są nadrzędnym dokumentem określającym wymagania techniczne, jakie powinien spełniać oferowany przez wykonawcę produkt. Dokument Karta Katalogowa ma charakter wyłącznie informacyjny. Zamawiający nie odwołał się przy tym do konkretnego wyrobu lub konkretnego producenta, a taka okoliczność uzasadniałaby dopiero wykazywanie przez wykonawcę równoważności o ile taki produkt – produkt równoważny zostałby przez wykonawcę faktycznie zaoferowany. Wobec powyższego – jak słusznie podniósł Zamawiający – wykonawca nie musiał wskazywać i nie wskazał kryterium/parametrów równoważności. Co więcej Zamawiający nie żądał nigdzie (żadne postanowienia SW Z do tego się nie odnoszą) złożenia przez wykonawców składających ofertę jakichkolwiek przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że oferowany produkt spełnia wymagania Zamawiającego. Wykonawca zobowiązany był jedynie do złożenia stosownego oświadczenia zawartego w treści oferty i takie oświadczenie wykonawca MILDAT złożył. W Wymaganiach technicznych, mimo iż określono w nich podstawowe parametry i wymiary, wymagania konstrukcyjno – techniczne, wymagania odnośnie odporności całkowitej na oddziaływanie czynników środowiskowych, jak również jak oferowany zestaw – komplet powinien być ukompletowany to brak jest odwołania do konkretnego produktu Lubawa S.A. a więc produktu Odwołującego poprzez określenie znaku towarowego, patentów lub jego pochodzenia itp. Informacji takich nie zawiera także przywołana i przekazana wykonawcom przez Zamawiającego Karta Katalogowa, w treści której m.in. podano: „1. Pełna nazwa SpW Indywidualny Ekran Maskujący (IEM) 2.Numer indeksowy - IM WP – 445065 - JIM 1080Pl941392 3. Numer, kod klasyfikacyjny (WG ADER) Nie dotyczy (…)”, a w miejscu „15. Rok rozpoczęcia produkcji seryjnej (dostaw do wojsk), producent”, żadnych informacji nie wpisując. Tak więc i w tym dokumencie brak jest jakiegokolwiek odwołania do oznaczonego produktu producenta Lubawa S.A. Zamawiający sprecyzował jedynie jakiego produktu oczekuje (jakie parametry spełniać ten produkt powinien). Co więcej konsekwentnie podkreślał, w tym także udzielając odpowiedzi na pytania wykonawców np. pismem z dnia 9 marca 2024 r.), iż „Oferowany asortyment powinien bezwzględnie spełniać wymagania określone w Wymaganiach Technicznych.”, ale i wówczas nigdzie nie odniósł się do produktu Lubawa S.A. Nie można więc uznać, wbrew twierdzeniom Odwołującego, że wykonawcy zobowiązani byli zaoferować produkt Lubawa S.A. lub też równoważny do tego produktu. Natomiast wskazany przez Zamawiającego nr JIM jako ten element dokumentacjipostepowania, który w ocenie Odwołującego, miałby potwierdzać jego stanowisko, iż należało zaoferować produkt Lubawa S.A. lub też równoważny do tego produktu stanowi w istocie – jak wykazał Zamawiający - wprowadzony w Wojsku Polskim system klasyfikacji wyrobów obronnych, który obejmuje wszystkie wyroby, poprzez ustalenie i szczegółowe uregulowanie, tzw. Jednolitego Indeksu Materiałowego (JIM). Jednolity Indeks Materiałowy (JIM) jest to bowiem kod alfanumeryczny jednoznacznie identyfikujący wyrób lub jego element (bez danych produkcyjnych) stosowany w resorcie obrony narodowej. Na okoliczność czego Zamawiający przywołał obowiązujące w tym zakresie akty prawne i decyzje Ministra Obrony Narodowej (Rozporządzenie Ministra Obrony Narodowej z dnia 22 kwietnia 2022 r. w sprawie opracowania Planu zabezpieczenia potrzeb Sił Zbrojnych realizowanych przez przedsiębiorców (Dz. U. z 2022, poz. 949) oraz Decyzję Nr 186/MON Ministra Obrony narodowej z dnia 23 grudnia 2021 r. w sprawie zasad wprowadzania sprzętu wojskowego do Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej oraz wycofywania sprzętu wojskowego (Dz. Urz. MON z 2021 r. poz. 269), Decyzję nr 34/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 3 kwietnia 2023 r. w sprawie Rady Modernizacji Technicznej (Dz. Urz. MON z 2021 r. poz. 189), a także Decyzję Ministra Obrony Narodowej z dnia 19 lutego 2007 r. w sprawie wdrażania i użytkowania Jednolitego Indeksu Materiałowego (Dz. Urz. MON Nr 4, poz. 46), oraz nakaz stosowania Wytycznych przełożonego Zamawiającego, tj. Szefa Inspektoratu Wsparcia Sił Zbrojnych z dnia 24 lutego 2011 r. w sprawie funkcjonowania systemu Jednolitego Indeksu Materiałowego po zakończeniu indeksacji w wymiarze prognozowanym przez gestorów. Tak więc JIM stanowi krajowe źródło informacji o wyrobach obronnych dla wszystkich systemów funkcjonujących w komórkach i jednostkach organizacyjnych resortu obrony narodowej, który poprzez identyfikację wszystkich wyrobów (zasobów) będących przedmiotem obrotu materialno - finansowego zaopatrywania JIM usprawnia proces zarządzania zasobami wojska w układzie narodowym. Indeksacja umożliwia także wykonanie niezbędnego remanentu wyrobów obronnych i wskazanie tych wyrobów obronnych, które ze względu na posiadane cechy „natowskiego pozycji zaopatrywania” zostaną w pierwszej kolejności zgłoszone przez instytucje eksperckie do kodyfikacji. Jednolity indeks materiałowy JIM – jak konsekwentnie wskazywał i wykazał Zamawiający - to zatem system identyfikacji i katalogowania materiałów używanych w wojsku, który pomaga w zarządzaniu zasobami, śledzeniu inwentarza oraz ułatwia identyfikację potrzeb i zamówień. A tym samym system ten (JIM) to system katalogowania materiałów, które umożliwia jednolite zarządzanie nimi niezależnie od dostawcy i nie wskazuje on na konieczność zakupów tylko od konkretnego producenta, który był wskazanym podczas indeksowania materiału. Nie narzuca on także ograniczeń co do źródła zakupu, czyli nie jest znakiem towarowym dostawcy. Można dowolnie dokonywać zakupów o różnych dostawców, podając jeden i ten sam JIM. JIM pozwala na jednolite zarządzanie identyfikację materiałów niezależnie od źródła pochodzenia. Reasumując Izba uznała, że skoro Zamawiający nie opisał w jaki sposób równoważność będzie przez niego badana a jedynie podał, iż oczekuje zaoferowania produktu spełniającego określone wymogi, nie żądając przy tym złożenia jakichkolwiek dokumentów nie może być mowy o uznaniu, iż wykonawca takich dokumentów (bliżej nieokreślonych) nie złożył z wszelkimi konsekwencjami takiego działania. Wobec tego Izba uznała, że zarzut Odwołującego nie potwierdził się. Zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10) w zw. z art. 405 ust. 2 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy MILDAT z udziału w postępowaniu, w sytuacji, w której złożył on w formularzu ofertowym nieprawdziwe oświadczenia, że nie będzie korzystał z podwykonawcy w sytuacji, gdy musi z niego skorzystać skoro nie posiada koncesji na wytwarzanie wyrobów objętych zamówieniem (zarzut nr 3 odwołania) nie potwierdził się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający - zgodnie z „Opisem przygotowania wniosku”, rozdział 6 W YKAZ PODMIOTOW YCH ŚRODKÓW DOWODOWYCH WRAZ Z OŚWIADCZENIAMI I DOKUMENTAMI JAKIE MA ZŁOŻYĆ WYKONAWCA - podał, że: „Kompletny wniosek musi zawierać: 6.1. Wypełniony i podpisany Formularz Wniosku sporządzony zgodnie z treścią wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do niniejszego opisu. W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wykazania braku podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu, wykonawca zobowiązany jest załączyć do wniosku: (…) i) ważną koncesję na wykonanie działalności gospodarczej, wydaną na podstawie ustawy z dnia 13 czerwca 2019 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (Dz. U. z 2022, poz. 268) Koncesja winna obejmować uprawnienia do prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie określonym w załączniku do Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 17 września 2019 r. w sprawie klasyfikacji rodzajów materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym na których wytwarzanie lub obrót jest wymagane uzyskanie koncesji (Dz. U. z 2019 r., poz. 1888) (CZĘŚĆ IV–WT II pkt. 3 – obrót)”. Wykonawca MILDAT wraz z Wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożył wymaganą przez Zamawiającego koncesję. Zamawiający, pismem z dnia 1 lutego 2024 r., zaprosił wykonawcę MILDAT do złożenia oferty, przekazując jednocześnie SWZ. Wykonawca MILDAT w złożonej ofercie oświadczył, że: „6.Oświadczam, że zamówienie wykonam****: – bez udziału podwykonawców ☒”. Jednocześnie wykonawca MILDAT w tabeli „Formularza cenowego” podał „Nazwę producenta tkaniny poliestrowej Ekranu Maskującego Tkaninowego (EMT) spełniającej wymagania zawarte w tabeli nr 2 Wymagań Technicznych”, tj. „Dunlop Coated Textiles” oraz „Nazwę producenta dzianiny poliestrowej Ekranu Maskującego Dzianinowego (EMD) spełniającej wymagania zawarte w tabeli nr 3 Wymagań Technicznych”, tj. „TDU Defense Systems Inc.”. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp stanowi, że „Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.”. Oznacza to, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Podkreślić przy tym należy, że podstawa ta dotyczy wyłącznie takich informacji, które były wymagane do weryfikacji braku podstaw wykluczenia, spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. Z kolei art. 405 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że „W postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…) o którym mowa w art. 109”. Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy, że Odwołujący podnosząc ów zarzut odwołał się do treści formularza oferty, w którym wykonawca MILDAT oświadczył, że zamówienie wykona bez udziału podwykonawców podczas gdy – w ocenie Odwołującego - musi z nich skorzystać skoro nie posiada koncesji na wytwarzanie wyrobów objętych zamówieniem. Jednak Odwołujący poza zacytowaniem treści ogłoszenia o zamówieniu i fakultatywnej przesłanki wykluczenia oraz odwołaniem się do braku po stronie wykonawcy MILDAT koncesji na wytwarzanie wyrobów objętych zamówieniem, posiadanie której nie było wymagane, w treści uzasadnienia odwołania w tym zakresie nie przedstawił niemal żadnych argumentów. Oczywistym bowiem było w świetle postanowień SW Z – że wystarczającym dla uzyskania przedmiotowego zamówienia było posiadanie koncesji na obrót, tj. na prowadzenie działalności w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym. Zamawiający, co jest bezsporne, wymagał od wykonawców złożenia oświadczenia czy zamówienie wykona bez udziału podwykonawców, czy też z ich udziałem i w tej drugiej sytuacji wskazania nazwy i adresu podwykonawcy oraz zakresu zamówienia powierzonego podwykonawcy. Wykonawca MILDAT oświadczył, co także jest bezsporne, że zamówienie wykona bez udziału podwykonawców. To z kolei z uwagi na przedmiot zamówienia – na co wskazał także Zamawiający – jest możliwe. Nie każdy bowiem podmiot współpracujący w jakimś zakresie przy realizacji zamówienia, szczególnie w przypadku zamówienia na dostawy jest podwykonawcą. Podwykonawcą nie będzie więc producent danego wyrobu, a tym bardziej materiału, w tym przypadku „tkaniny poliestrowej” i „dzianiny poliestrowej”, materiału służącego do realizacji przedmiotu zamówienia, stanowiącego część składową gotowego produktu. Wobec powyższego Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. Zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy MILDAT do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, w szczególności w zakresie wyjaśnień dotyczących kraju, w jakim zrealizowany zostanie przedmiot zamówienia i w zakresie udziału podwykonawców biorących udział w realizacji przedmiotowego zamówienia, mając na względzie fakt, że z przedłożonej przez Wykonawcę koncesji wynika, iż nie posiada on uprawnienia do wytwarzania przedmiotu zamówienia, a więc jest zobligowany do korzystania z pomocy podwykonawcy, który takie kompetencje posiada, jak również mając na względzie fakt, że Wykonawca w złożonej ofercie zarówno w zakresie zadania nr 1, jak i zadania nr 2 wskazał, iż producentem tkaniny poliestrowej Ekranu Maskującego (EMT), jak i dzianiny poliestrowej Ekranu Maskującego Dzianinowego (EMD) są podmioty mające siedzibę w państwie nie będącym członkiem Unii Europejskiej i w państwie nie będącym członkiem Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz w państwie, z którym Unia Europejska lub Rzeczpospolita Polska nie zawarła umowy międzynarodowej dotyczącej zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, a tym samym Zamawiający nie ma informacji w jakim państwie będzie wytwarzany przedmiot zamówienia oraz kto w rzeczywistości wykona przedmiot zamówienia/ jest producentem oferowanego indywidualnego ekranu maskującego (zarzut nr 4 odwołania) nie potwierdził się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający - zgodnie z „Opisem przygotowania wniosku”, rozdział 6 W YKAZ PODMIOTOW YCH ŚRODKÓW DOWODOWYCH WRAZ Z OŚWIADCZENIAMI I DOKUMENTAMI JAKIE MA ZŁOŻYĆ WYKONAWCA podał, że: „Kompletny wniosek musi zawierać: 6.1. Wypełniony i podpisany Formularz Wniosku sporządzony zgodnie z treścią wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do niniejszego opisu.”, a także: „i) ważną koncesję na wykonanie działalności gospodarczej, wydaną na podstawie ustawy z dnia 13 czerwca 2019 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (Dz. U. z 2022, poz. 268) Koncesja winna obejmować uprawnienia do prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie określonym w załączniku do Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 17 września 2019 r. w sprawie klasyfikacji rodzajów materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym na których wytwarzanie lub obrót jest wymagane uzyskanie koncesji (Dz. U. z 2019 r., poz. 1888) (CZĘŚĆ IV–WT II pkt. 3 – obrót)”. Wykonawca MILDAT wraz z Wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożył wymaganą przez Zamawiającego koncesję. Zamawiający, pismem z dnia 1 lutego 2024 r., zaprosił wykonawcę MILDAT do złożenia oferty, przekazując jednocześnie SWZ. Zamawiający w rozdziale IX „Opis sposobu przygotowania oferty” wymagał złożenia przez wykonawców oferty, która „musi zawierać następujące oświadczenia i dokumenty: 1) Wypełniony druk Oferta sporządzony z wykorzystaniem wzoru stanowiącego Załącznik nr 1 do SWZ; 2) wypełniony Formularz cenowy stanowiący załącznik nr 2 do SWZ; 3) dokumenty wskazane w rozdziale VI niniejszej SWZ; 4) pełnomocnictwo (…)”. Takie dokumenty złożył wykonawca MILDAT. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 223 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.” Oznacza to, że Zamawiający ma prawo do żądania od wykonawcy w trakcie badania i oceny ofert wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Przepis ten nie nakłada na Zamawiającego takiego obowiązku. Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy, że nie ma podstaw do wyjaśnień treści oferty wykonawcy MILDAT, gdyż wszelkie wymagane dokumenty i oświadczenia zostały przez tego wykonawcę złożone. Brak jest więc podstaw do skierowania do wykonawcy wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty oraz innych złożonych przez wykonawcę MILDAT dokumentów lub oświadczeń. Co więcej producenci „tkaniny poliestrowej” i „dzianiny poliestrowej” nie zostali wskazani jako podwykonawcy. A ponadto Turcja i Wielka Brytania – jak wykazał Zamawiający – mają podpisane z Polską stosowne dokumenty umożliwiające obrót sprzętem wojskowym pochodzącym z tych państw. Tym samym Izba stwierdziła brak podstaw prawnych do wyjaśniania treści oferty wykonawcy MILDAT. Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych przez Odwołującego w treści wniesionego odwołania. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 2) lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca:………..…….……. …

…Sygn. akt: KIO 787/24 WYROK Warszawa, dnia 28 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Ewa Sikorska Członkowie: Robert Skrzeszewski Krzysztof Sroczyński Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 marca 2024 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 marca 2024 roku przez wykonawcę GRAPH’IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Skarb Państwa – Stołeczny Zarząd Infrastruktury w Warszawie Uczestnik po stronie zamawiającego: wykonawca Industria Project Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdańsku orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę GRAPH’IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesione przez wykonawcę GRAPH’IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawietytułem – odpowiednio – wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesioną przez zamawiającego – Skarb Państwa – Stołeczny Zarząd Infrastruktury w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od wykonawcy GRAPH’IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawiena rzecz zamawiającego – Skarbu Państwa – Stołecznego Zarządu Infrastruktury w Warszawie– kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. ………………………………….. …………………………………. …………………………………. Sygn. akt: KIO 787/24 Uzasadnienie Zamawiający – Stołeczny Zarząd Infrastruktury w Warszawie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest wykonanie kompleksowego przygotowania dokumentacyjnego wraz z 1 opisem przedmiotu zamówienia oraz pełnienie nadzoru autorskiego dla zadania: „Budowa kompleksu laboratoriów CBRN z rozbudowaną 1 platformą analizy czynników i materiałów niebezpiecznych pochodzenia chemicznego biologicznego oraz radiacyjnego/nuklearnego 1 realizowanego w kompleksie wojskowym przy ul. Leskiego 7 w Warszawie”. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r oku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 roku, poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 11 marca 2024 roku wykonawca GRAPH’IT Sp. z o.o. w Warszawie wniósł odwołanie wobec: 1)cofnięcia czynności zaproszenia odwołującego do składania ofert w postępowaniu oraz odbycia wizji lokalnej zgodnie z Rozdziałem I pkt 4 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”); 2)czynności odrzucenia wniosku odwołującego i wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a i b, 405 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i ust. 2 ustawy P.z.p.; 3)zaniechania czynności badania ust. 1 ustawy P.z.p. spełniania przez odwołującego i Industria Project Sp. z o.o. określonego w Rozdz. II do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie przez Odwołującego określonego w Rozdziale II pkt 7.1. pkt 4 lit. c SW Z warunku udziału w postępowaniu według tych samych kryteriów z poszanowaniem zasady równego traktowania wykonawców i zasady przejrzystości; 4)ewentualnie zaniechania czynności wezwania odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie przez odwołującego określonego w rozdz. II pkt 7.1 pkt 4 lit. c SW Z warunku udziału w postępowaniu w postaci wykazu wykonanych usług oraz dowodu określającego, czy usługi zostały wykonane należycie, o których mowa w Rozdziale VII pkt 11.2 SWZ. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 146 ust. 1 pkt 2 lit a i b ustawy P.z.p. poprzez odrzucenie wniosku odwołującego, jako złożonego przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu pomimo tego, że odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu; 2) art. 405 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i ust. 2 ustawy P.z.p.poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania z uwagi na rzekomo złożenie przez odwołującego w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa informacji wprowadzających zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że odwołujący spełnia określony w Rozdziale II pkt 7.1 pkt 4 lit. c SW Z warunek udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, pomimo tego, że odwołujący nie złożył w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa informacji wprowadzających zamawiającego w błąd; 1 3) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy P.z.p. poprzez nierówne traktowanie wykonawców i przyjęcie odmiennych kryteriów oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu wobec odwołującego z naruszeniem zasady przejrzystości, a odmiennych kryteriów wobec wykonawcy Industria Project Sp. z o., skutkujących uznaniem, że odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu i wprowadził zamawiającego w błąd, a Industria Project Sp. z o.o. spełnia warunki udziału w postępowaniu; 1 4) ewentualnie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie przez odwołującego określonego w Rozdziale II pkt 7.1 pkt 4 lit. c SW Z warunku udziału w postępowaniu w postaci wykazu wykonanych usług oraz dowodu określającego, czy usługi zostały wykonane należycie, o których mowa w Rozdziale VII pkt 11.2 SWZ. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie zamawiającemu w trybie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a i b ustawy P.z.p.: 1) unieważnienie czynności odrzucenia wniosku odwołującego i wykluczenia odwołującego z postępowania; 2) oceny spełniania przez odwołującego i Industria Project Sp. z o.o. określonego w Rozdziale II pkt 7.1 pkt 4 lit. c SW Z warunku udziału w postępowaniu według tych samych kryteriów, a w przypadku odrzucenia wniosku odwołującego i wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a i b, 405 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i ust. 2 ustawy P.z.p., dokonania czynności odrzucenia wniosku Industria Project Sp. z o.o. i wykluczenia Industria Project Sp. z o.o. z postępowania na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit a i b, 405 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i ust. 2 ustawy P.z.p.; 3) ewentualnie wezwanie odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie przez odwołującego określonego w Rozdziale II pkt 7.1 pkt 4 lit. c SW Z warunku udziału w postępowaniu w postaci wykazu wykonanych usług oraz dowodu określającego, czy usługi zostały wykonane należycie, o których mowa 1 w Rozdziale VII pkt 11.2 SWZ. 4) zaproszenie odwołującego do składania ofert w postępowaniu, w tym odbycia wizji lokalnej, o której mowa w Rozdziale I pkt 4 SWZ. Ponadto odwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa. Odwołujący podniósł, że naruszenie przez zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy P.z.p. ma istotny wpływ na wynik postępowania, bowiem gdyby zamawiający nie naruszył wskazanych powyżej przepisów ustawy P.z.p. odwołujący zostałby zaproszony do składania oferty w postępowaniu. Co za tym idzie, odwołujący mógłby uzyskać zamówienie objęte postępowaniem. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy P.z.p. Interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia polega na tym, że odwołujący oferuje wykonanie zamówienia w postępowaniu, którego wynikiem będzie zawarcie z zamawiającym umowy, a w przypadku uwzględnienia odwołania szanse odwołującego na uzyskanie zamówienia znacząco wzrosną. Z kolei naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy P.z.p. może wyrządzić odwołującemu szkodę w postaci utraconych korzyści przychodów z nieuzyskanego zamówienia. Odwołujący wskazał, że jego interes prawny wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. Zdaniem odwołującego zamawiający bezpodstawnie przyjął, że odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu i wprowadził zamawiającego w błąd. Odwołujący podniósł, że aby wypełnić hipotezę art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p, wszystkie przesłanki zawarte w tym przepisie muszą wystąpić łącznie, zaś niewykazanie zaistnienia chociażby jednej z nich jest wystarczające do stwierdzenia, że zamawiający nie wykluczając wykonawcy z postępowania nie naruszył przepisów ustawy P.z.p. Odwołujący wskazał, że zamawiający wymagał od wykonawców wykazaniem się tylko jedną usługa projektową spełniającą wymagania określone w warunku udziału. Tym samym wykazanie, że Projekt 1 spełnia wymagania Warunku Udziału, a wbrew twierdzeniom zamawiającego odwołujący nie przekazał zamawiającemu wprowadzających w błąd informacji w zakresie jego opisu, byłoby wystarczające do wykazania przez odwołującego spełniania warunku udziału. W takiej też sytuacji, irrelewantna jest ocena Projektu 2, gdyż nawet jeżeli projekt ten nie spełniałby wszystkich wymagań warunku udziału, to okoliczność ta nie miałaby wpływu na ocenę spełniania przez odwołującego warunku udziału. W takich okolicznościach brak byłoby podstaw tak do odrzucenia wniosku odwołującego na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy P.z.p., jak też wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p. Odwołujący podkreślił, że to na zamawiającym spoczywa obowiązek wykazania zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p. w sposób niepodważalny. Zamawiający winien zatem, podejmując decyzję o wykluczeniu wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p. i podnosząc, że odwołujący podał nieprawdziwe informacje, zgromadzić taką dokumentację, która w sposób niebudzący wątpliwości wykazuje, iż odwołujący podał informacje wprowadzające w błąd w zakresie Projektu 1 i 2. Tymczasem zamawiający oparł swoją decyzję na odpowiedziach udzielonych w pismach odbiorców usług odwołującego, bez skonfrontowania treści tych pism z odwołującym. Odwołujący nie zaprzeczył, że treść udzielonych odpowiedzi mogła wzbudzić wątpliwości zamawiającego, natomiast w takiej sytuacji jest on zobowiązany do skonfrontowania treści tych pism z odwołującym. Dopiero wówczas bowiem odwołujący miałby możliwość wyjaśnienia zamawiającemu podstaw przyjęcia, że Projekt 1 i Projekt 2 spełniają wymagania określone w warunku udziału. Tymczasem w pismach kierowanych do odbiorców usług odwołującego, zamawiający nie przywołał pełnej treści warunku udziału, co mogło dodatkowo wprowadzać udzielających odpowiedzi w błąd. Odwołujący stwierdził, że w pierwszej kolejności wymaga wskazania, że w celu ustalenia, czy podane przez odwołującego informacje były niezgodne z rzeczywistością w zakresie spełniania warunku udziału, należy precyzyjnie ustalić, które informacje zamawiający twierdzi, że odwołujący podał niezgodnie z rzeczywistością. Otóż zamawiający podnosi, w ślad za otrzymanym od klienta odwołującego tj. Międzyleskiego Szpitala Specjalistycznego w Warszawie (dalej „MSS"), że wykonana przez odwołującego dokumentacja projektowa w zakresie Projektu 1 „nie obejmowały zaprojektowania laboratorium biologicznego spełniającego wymogi III klasy bezpieczeństwa”. Przy czym wymaga wskazania, że okoliczność braku zaprojektowania przez odwołującego w ramach Projektu 1 laboratorium biologicznego spełniającego wymogi III klasy bezpieczeństwa zamawiający wywodzi wyłącznie z pisma MSS z dnia 26 lutego 2024 r. oraz złożonego przez Industria Project Sp. z o.o. w dniu 15 lutego 2024 r. wniosku o weryfikację oświadczeń złożonych przez oferenta, w którym wykonawca ten podważa oświadczenia odwołującego. Znamienne przy tym, że zamawiający wskazanego pisma Dyrektora MSS nigdy nie przekazał do skonfrontowania odwołującemu. Dyrektor MSS nie zaprzeczył okoliczności zaprojektowania przez odwołującego pomieszczenia laboratoryjnego, ale okoliczności spełniania przez nie wymogów III klasy bezpieczeństwa. Odwołujący podkreślił, że w pismach zamawiającego do Dyrektora MSS z dnia 16 i 22 lutego 2024 r. nie zdefiniowano, co rozumie się przez III klasę bezpieczeństwa i jakie laboratorium winno spełniać wymagania techniczne, by można było je uznać za spełniające III klasę bezpieczeństwa. Zatem Dyrektor MSS nie mógł odnosić się do okoliczności, czy zaprojektowane w ramach Projektu 1 laboratorium spełnia takie wymagania techniczne. Nadto zamawiający zadał pytanie o to, czy MSS wymagało zaprojektowania laboratorium spełniające III klasę bezpieczeństwa, a nie czy zaprojektowane laboratorium faktycznie te wymagania spełnia. Odwołujący podniósł, że okoliczność, czy w ramach danej usługi projektowej projektant zaprojektował pomieszczenie umożliwiające jego wykorzystanie, jako laboratorium biologiczne spełniające wymogi III klasy bezpieczeństwa nie wynika z oceny Dyrektora MSS w tym zakresie, ale okoliczności faktycznych związanych z rzeczywiście wykonaną usługą projektową. Nie istnieje jedna definicja pojęcia laboratorium. Zgodnie z definicją Słownika Języka Polskiego PW N laboratorium to pomieszczenie wyposażone w specjalną aparaturę, przeznaczone do przeprowadzenia badań naukowych lub analiz lekarskich. Synonimem słowa laboratorium jest słowo pracownia odpowiednio urządzone pomieszczenie do prowadzenia badań i doświadczeń. Wyróżnia się między innymi medyczne laboratoria diagnostyczne, zdefiniowane w Rozporządzeniu Ministra Zdrowia w sprawie wymagań, jakim powinno odpowiadać medyczne laboratorium diagnostyczne. Rozporządzenie określa warunki prowadzenia medycznego laboratorium diagnostycznego, o którym mowa w art. 17 ust. 3 ustawy o diagnostyce laboratoryjnej. Ogólnie rzecz biorąc laboratorium to pomieszczenie do prowadzenia badań diagnostycznych, biologicznych, chemicznych, leczniczych. Z punktu widzenia usługi projektowej, istotne są układ pomieszczenia, zaprojektowany dostęp do pomieszczenia, materiał użyty do wykonania pomieszczenia laboratoryjnego, jak i wentylacja. Z punktu widzenia projektowego, nieistotne, bo niezależne od projektanta, jest późniejsze wyposażenie laboratorium, wprowadzone procedury, czy ostateczna decyzja o nazwie czy faktycznej funkcji zaprojektowanego pomieszczenia laboratoryjnego. Szczegółowe wymagania i określenie wymagań dla 3 klasy bezpieczeństwa w laboratorium zostało określone w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 22 kwietnia 2005 r. w sprawie szkodliwych czynników biologicznych dla zdrowia w środowisku pracy oraz ochrony zdrowia pracowników zawodowo narażonych na te czynniki (dalej „Rozporządzenie SCB"). Według § 12 ust. 1 Rozporządzenia SCB w laboratoriach, w tym laboratoriach diagnostycznych, w których prowadzi się badania z wykorzystaniem szkodliwych czynników biologicznych zakwalifikowanych do grupy 2-4 zagrożenia należy zapewnić odpowiednie środki hermetyczności, które zgodnie z ust. 5 określono w załączniku nr 4 do Rozporządzenia SCB. Odwołujący stwierdził, że nieprawdziwe i niczym niepoparte są twierdzenia zawarte w piśmie Industria Project Sp. z o.o. w zakresie rozumienia III klasy bezpieczeństwa, jako spełniającego wymagania standardów BSL-3, których zamawiający nie przywołał w SW Z ani ich nie wyspecyfikował i które nie są standardem wymaganym przepisami prawa. Odwołujący wskazał, że zamawiający nie zdefiniował w warunku udziału, co rozumie przez laboratorium biologiczne, a zatem w tym zakresie przyjmować należy możliwie szeroką interpretację tego pojęcia jako pomieszczenie przystosowane z punktu widzenia projektowego do prowadzenia badań nad materiałem biologicznym, zgodnie z powszechnym rozumieniem tego pojęcia. Zamawiający co prawda nie zdefiniował także znaczenia III klasy bezpieczeństwa, ale w tym zakresie przyjmować można obowiązujące wymagania Rozporządzenia SCB, jako bezwzględnie obowiązujące wymagania prawne. Odwołujący zaznaczył przy tym, że wbrew nieuprawnionym sugestiom Industria Project Sp. z o.o., zamawiający w żadnym miejscu, a także i Rozporządzenie SCB, nie odwołują się do BSL-3. Odwołujący podniósł, że w świetle powyższego, stwierdzenie, czy w ramach Projektu 1 odwołujący zaprojektował laboratorium biologiczne spełniające wymogi III klasy bezpieczeństwa wymaga analizy wykonanej przez odwołującego pracy projektowej. Sama ocena Dyrektora MSS, do której Odwołujący nie miał sposobności się odnieść, nie może stanowić dla zamawiającego podstawy przyjęcia, że Projekt 1 nie obejmował zaprojektowania takiego laboratorium. Tym bardziej takiej podstawy nie może stanowić pismo Industria Project Sp. z o.o. (konkurenta odwołującego), w którym kwestionuje on, że zaprojektowane w ramach Projektu 1 laboratorium w ramach zakładu patomorfologii przeznaczonego do badań histopatologicznych lub badań cytologicznych spełnia wymogi III klasy bezpieczeństwa. Twierdzenie Industria Project Sp. z o.o. oparte było, jak zresztą przyznaje Industria Project Sp. z o.o., na analizie wymagań SW Z i OPZ, a nie na analizie rezultatu pracy projektowej odwołującego. Okoliczność także, że zamawiający przesłał odwołującemu pismo Industria Project Sp. z o.o. do którego odwołujący się nie ustosunkował, nie daje podstaw do przyjęcia prawdziwości sugestii Industria Project. Zamawiający winien był bowiem przesłać odwołującemu do ustosunkowania się przede wszystkim odpowiedź Dyrektora MSS oraz wysłane do niego zapytanie sformułowane przez Zamawiającego. MSS może wcale nie mieć świadomości jaką klasę bezpieczeństwa spełnia zaprojektowana pracownia-laboratorium, gdyż jest dla niego istotna możliwość techniczna prowadzenia określonych prac, a za stworzenie określonych warunków odpowiada projektant i dostawca wyposażenia, a przede wszystkim określone procedury bezpieczeństwa przy użytkowaniu pomieszczeń laboratoryjnych. Odwołujący stwierdził, że wykonał Projekt 1 w ramach umowy nr 203/0/21 zawartej z Międzyleskim Szpitalem Specjalistycznym, w ramach której zobowiązany był do opracowania dokumentacji projektowej nowego budynku Międzyleskiego Szpitala Specjalistycznego w Warszawie przy ul. Bursztynowej 2 wraz z jego bezpośrednim otoczeniem. W ramach zamówienia odwołujący miał wykonać wielobranżową dokumentację techniczno-technologiczną, wielowariantową obejmującą rozbudowę istniejącego układu funkcjonalno-przestrzennego Szpitala do założonego przez Inwestora programu inwestycji poprzez budowę nowego budynku, który musiał spełniać obowiązujące normy i przepisy, szczególnie w zakresie ochrony p.poż. i wymagań sanitarno-epidemiologicznych. Odwołujący w ramach realizacji dokumentacji projektowej zaprojektował w ramach rozbudowy Apteki Szpitalnej (1) Pracownię żywienia pozajelitowego oraz (2) Pracownię leków cytostatycznych, co zostało ujęte w aneksie nr 1 do umowy z dnia 16 maja 2022 r. Na kondygnacji parteru budynku „G” zlokalizowano wydzielone pomieszczenia Apteki Szpitalnej obejmujące pracownię przygotowania leków cytostatycznych i pracownię żywienia pozajelitowego. Dla tego obszaru został przygotowany opis oraz wytyczne technologa medycznego, określone parametry budowy i wykończenia pomieszczeń. Ze wskazanego opisu wynika, że pomieszczenia pracowni leków cytostatycznych i pracowni żywienia pozajelitowego spełniają wymagania dla laboratorium biologicznego spełniającego wymogi III klasy bezpieczeństwa. Pracownia Leków Cytostatycznych i Pracownia Żywienia Pozajelitowego, to pomieszczenia przystosowane i umożliwiające prowadzenie badań diagnostycznych, biologicznych, chemicznych, leczniczych. Z punktu widzenia usługi projektowej, istotne są układ pomieszczenia, zaprojektowany dostęp do pomieszczenia, materiał użyty do wykonania pomieszczenia laboratoryjnego, jak i wentylacja obu pracowni. Odwołujący podkreślił, że w zakresie projektanta jest zaprojektowanie elementów architektoniczno-budowlanych oraz instalacyjnych, natomiast wyposażenie ruchome i sprzęt jest w gestii użytkownika – inwestora, na co projektant nie ma wpływu tak jak na stosowanie procedury oraz środki zabezpieczeń pracowników. W ocenie odwołującego pod weryfikację spełnienia wymogów III klasy bezpieczeństwa należy wziąć te elementy, które są zależne od projektanta i w zakresie usługi projektowej. Zaprojektowana przez odwołującego (1) Pracownia Leków Cytostatycznych i (2) Pracownia Żywienia Pozajelitowego spełnia wymagania projektowe dla pomieszczania laboratorium biologicznego spełniającego wymagania III klasy bezpieczeństwa, co potwierdza, że odwołujący spełnia określony w SW Z warunek udziału. Nie sposób także pominąć tej okoliczności, że w ramach Projektu 1, odwołujący wykonał w rzeczywistości dwie usługi projektowe zaprojektowania pomieszczeń spełniających wymagania dla laboratorium biologicznego spełniającego wymagania III klasy bezpieczeństwa. Wymagania te spełnia każda z osobna (1) Pracownia Leków Cytostatycznych i (2) Pracownika Żywienia Pozajelitowego. Tym samym także odwołujący nie podał zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p. Odwołujący zaznaczył, że oparcie się przez zamawiającego w decyzji o wykluczeniu odwołującego z postępowania na piśmie Dyrektora MSS i wniosku Industria Project, który zaś opiera się wyłącznie na 1 pierwotnym OPZ dot. Projektu 1 bez zmian wprowadzonych Aneksem nr 1 do umowy z MSS było błędne i przedwczesne mając na uwadze brak skonfrontowania wniosków zamawiającego z odwołującym. Gdyby zamawiający wniósł do odwołującego o odniesienie się do pisma Dyrektora MSS, odwołujący przedstawiłby wskazaną obecnie argumentację. Tymczasem zamawiający oparł swoją czynność nie na stwierdzonych faktach, ale oświadczeniu Dyrektora MSS, zamiast ich skonfrontowania z odwołującym. Odwołujący stwierdził, że także i Projekt 2 obejmował zaprojektowanie przez odwołującego pomieszczenia przystosowanego do prowadzenia badań laboratoryjnych. Budowa zespołu budynków edukacyjnych „Centrum Symulacji Medycznych” Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego z garażem podziemnym z założeniu ma pełnić funkcję dydaktyczną, w tym pomieszczenia wysokiej wierności symulujące rzeczywiste warunki w obiektach służby zdrowia. Sala hybrydowa oraz układ pomieszczeń towarzyszących, odzwierciedlają układ wymagany dla spełnienia wymogów III klasy bezpieczeństwa. W zakresie projektanta jest projekt elementów architektoniczno-budowlanych oraz instalacyjnych, natomiast wyposażenie ruchome i sprzęt jest w gestii zamawiającego, na co projektant nie ma wpływu tak jak na stosowanie procedury oraz środki zabezpieczeń pracowników. W ocenie odwołującego pod weryfikację spełnienia wymogów III klasy bezpieczeństwa należy wziąć tylko elementy, które są zależne od projektanta i w zakresie usługi projektowej. Przy może spełnić wszystkie wymogi jak dla laboratorium III klasy bezpieczeństwa.Wskazać też należy, że niezależnie od dydaktycznego charakteru tego laboratorium, przedmiotem prac prowadzonych przez studentów i naukowców są kadawery jak tłumaczy słownik języka polskiego PW N” kadawer, cadaver «ciało człowieka zmarłego lub śmiertelnie chorego, zatracające funkcje życiowe», a więc mogący zawierać zakażone śmiercionośnymi mikroorganizmami tkanki, co bezsprzecznie czyni tę pracownię laboratorium biologicznym. W ocenie odwołującego w tym stanie rzeczy, mając na uwadze brak zdefiniowania przez zamawiającego pojęcia „laboratorium biologiczne” oraz „III klasa bezpieczeństwa” oraz mając na względzie zakres prac projektowych wykonanych przez odwołującego w ramach Projektu 1, Odwołujący był uprawniony do twierdzenia, że wskazane prace 1 spełniają wymagania Warunku Udziału. Odwołujący podniósł, że wobec brzmienia określonego w SW Z warunku udziału w postępowaniu odwołujący wykazał jego spełnienie, ale nawet gdyby przyjąć, że Projekt 1 i Projekt 2 nie spełniają wymagań warunku udziału, to wobec pojawiających się wątpliwości interpretacyjnych, zamawiający mógł co najwyżej uznać brak wykazania spełniania warunku udziału przez odwołującego i odrzucić jego wniosek w trybie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy P.z.p., jako złożonego przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Natomiast w tej sytuacji, nie sposób zarzucić odwołującemu zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, skoro po analizie zakresu Projektu 1 w odniesieniu do wymagań rozporządzenia SCB dla 3 klasy bezpieczeństwa mógł przyjmować, że projekt ten spełnia warunki udziału. W ocenie odwołującego, nawet gdyby przyjąć taką interpretację warunku udziału, wobec której Projekt 1 i Projekt 2 nie spełniają jego wymagań, to brak precyzji warunku udziału i zdefiniowania pojęć: „laboratorium biologiczne” i „3 klasa bezpieczeństwa”, choćby poprzez odesłanie do odpowiednich przepisów prawnych, powoduje, że nie sposób przypisać odwołującemu zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa przy składaniu oświadczenia, że spełnia on warunek udziału. Odwołujący dokonał bowiem analizy technicznej wykonanych przez siebie w ramach Projektu 1: (1) Pracowni Leków Cytostatycznych i (2) Pracownik Żywienia Pozajelitowego oraz Projektu 2: Sali hybrydowej (kadawery) i uznał, że z punktu widzenia technicznoprojektowego pomieszczenia te spełniają wymagania stawiane laboratorium biologicznego spełniającego wymagania III klasy bezpieczeństwa. Działanie odwołującego było zatem w pełni usprawiedliwione okolicznościami sprawy i nie można zarzucić odwołującemu zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa przy złożeniu oświadczenia, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, nawet jeżeli uznać, że odwołujący niewłaściwie zinterpretował wymagania warunku udziału. Okoliczność mylnego zrozumienia przez odwołującego warunku udziału, przy jego dwuznaczności, może skutkować odrzuceniem wniosku odwołującego z postępowania na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy P.z.p., ale nie wykluczeniem go z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p. Odwołujący podniósł, że nawet jeżeli rzeczywiście doszłoby do przedstawienia zamawiającemu informacji nieprawdziwej (czemu odwołujący zaprzecza), to wciąż brak jest podstaw do wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p., z uwagi na brak możliwości istotnego wpływu przedstawionej informacji nieprawdziwej na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Zgodnie z prezentowanym w orzecznictwie i doktrynie stanowiskiem, aby móc wykluczyć danego wykonawcę na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 ustawy P.z.p. należy ustalić, czy doszło w realiach konkretnej sprawy do wprowadzenia w błąd, a jeśli tak, to czy był to błąd istotny. Aby można było mówić o istotnym wpływie informacji wprowadzających w błąd na decyzje zamawiającego w postępowaniu, konieczne jest wykazanie, że zamawiający podjąłby na podstawie informacji niewprowadzających w błąd inną decyzję niż na podstawie informacji wprowadzających w błąd. Odwołujący powołał się na dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/24/UE z 26 lutego 2014 roku w sprawie zamówień publicznych. Zgodnie z art. 57 dyrektywy Instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu każdego wykonawcy, który był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji, które wymagane były do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych na mocy art. 59. Zatem interpretacja przepisów krajowych powinna uwzględniać fakt, że podstawą wykluczenia powinno być tylko "poważne wprowadzenie w błąd". Interpretację tej klauzuli generalnej powinno dokonywać się z uwzględnieniem 101 uwagi wprowadzającej do Dyrektywy, zgodnie z którą to uwagą, stosując fakultatywne podstawy wykluczenia instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności, a drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Odwołujący stwierdził, że wykazał spełnianie warunku udziału powołując się na wykonanie Projektu 1, który co ważne, obejmował dwie usługi projektowe: dotycząca zaprojektowania (1) Pracowni Leków Cytostatycznych i druga dotycząca zaprojektowania (2) Pracowni Żywienia Pozajelitowego. Nawet gdyby przyjąć, że Projekt 2 nie spełnia wymagań określonych w Warunku Udziału, to pozostaje to bez znaczenia dla oceny spełniania przez odwołującego warunku udziału, w którym zamawiający wymagał wykazaniem się przez wykonawców wykonaniem tylko jednego opracowania projektowego. Dodatkowo wymaga zaznaczyć, że zamawiający w ramach warunku udziału oceniał, jako pracę projektową wykonanie zarówno projektu architektonicznego, jak i koncepcji projektowej - vide usługa nr 2 wskazana w wykazie usług Industria Project Sp. z o.o. Oznacza to, że dopuszczał on dopozytywnej oceny także usługi o bardzo ogólnym charakterze opracowania, jak koncepcje projektowe. Brak zdefiniowania zawartości takiego „opracowania” referencyjnego pozostawia uznaniu wykonawcy nawet jakie branże powinna zawierać, czy jaki poziom szczegółowości. Badanie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym zdolności technicznej wykonawcy na podstawie wymagań, które nie zostały jasno sprecyzowane w dokumentacji postępowania, jest zdaniem odwołującego nieuprawnione i stanowi naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych. Brak jest więc możliwości wymagania przez zamawiającego na tym etapie, aby wykonawcy w celu wykazania spełniania warunku udziału wykazywali się realizacją usług projektowych spełniających w szczególności wymagania wytycznych BSL-3, która nie została przywołana w SW Z. Nieuprawnione jest także kreowanie przez zamawiającego innych niż wskazane w warunku udziału kryteriów, takich jak np. wymaganie, by zaprojektowane pomieszczenie faktycznie zostało przeznaczone przez użytkownika do pełnienia funkcji laboratorium biologicznego, bowiem w świetle sformułowanego warunku wystarczy - i co jest proporcjonalne do przedmiotu zamówienia - by usługa projektowa obejmowała zaprojektowanie pomieszczenia, które nadaje się do prowadzenia laboratorium biologicznego i które spełnia z punktu widzenia wymagań Rozporządzenia SCB, wymagania III klasy bezpieczeństwa. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i przejrzystości, stwierdzając, że Industria Project Sp. z o.o. w celu wykazania spełniania warunku udziału powołała się w złożonym zamawiającemu wykazie wykonanych głównych usług projektowych na 2 usługi projektowe, w tym na usługę wykonaną na rzecz Narodowego Instytutu Zdrowia Publicznego PZH, Państwowy Instytut Badawczy (dalej „PZH") polegającą na: Prace projektowe obejmujące: - na etapie I opracowanie dokumentacji projektowej, w zakres której wchodziło opracowanie koncepcji funkcjonalnoużytkowej, opracowanie koncepcji architektoniczno-urbanistycznej oraz opracowanie programu funkcjonalno-użytkowego. - na etapie Il doradztwo techniczne obejmujące m.in. opracowanie aktualizacji opisu przedmiotu zamówienia na inwestycję wraz z oszacowaniem kosztów przed 1 wszczęciem postępowania, dokonywanie modyfikacji (poprawie i/lub uzupełnień) w dokumentacji oraz udzielanie odpowiedzi na pytania wykonawców i przygotowywanie projektów wyjaśnień dot. zamówienia. W ramach wskazanych prac Industria Project Sp. z o.o. wykonała wyłącznie projekty koncepcyjne (funkcjonalno-użytkową i architektoniczno-urbanistyczną) oraz PFU dla planowanego Centrum Badawczo-analitycznego. Zatem zakres zrealizowanej przez Industria Projekt Sp. z o.o. usługi projektowej nie obejmował projektowania laboratorium biologicznego spełniającego wymagania III klasy bezpieczeństwa, ale wyłącznie wykonanie koncepcji projektowej, która ma charakter bardzo ogólnych założeń. Analogicznie, pomijając kwestię, iż PFU nie jest czynnością projektową, a opisową, w dokumencie PFU wykonawca określa wymagania funkcjonalno-użytkowe, które dopiero stanowią wytyczne dla projektanta przy realizacji usługi projektowej. Pojęcie „dokumentacji projektowej” określa rozporządzenie Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji 1 technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego”. Jest to według § 4 ust. 1 dokumentacja projektowa służąca do opisu przedmiotu zamówienia na wykonanie robót budowlanych, dla których jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę albo zgłoszenie robót 1 budowlanych, do którego dołącza się projekt budowlany zgodnie z przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, składa się w szczególności z: 1) projektu budowlanego w zakresie uwzględniającym specyfikę robót budowlanych; 2) projektu wykonawczego w zakresie, o którym mowa w § 5; 3) przedmiaru robót w zakresie bezpieczeństwa, natomiast w przypadku odwołującego, podejmując decyzję o wykluczeniu go z postępowania za podstawę przyjął wyłącznie stwierdzenia zawarte w złożonym przez Industria Project Sp. z o.o. wniosku oraz pismach odbiorców usług odwołującego, bez ich skonfrontowania z odwołującym i bez zaznajomienia się z faktycznym zakresem usług projektowych wykonanych przez odwołującego. Świadczy to także o tym, że w ramach warunku udziału zamawiający nie wymagał od wykonawców wykazania się wykonaniem usługi zaprojektowania laboratorium biologicznego spełniającego wymagania III klasy bezpieczeństwa, ale wystarczającym było dla zamawiającego wykazanie się przez wykonawcę wykonaniem usługi projektowej o bardzo ogólnym charakterze dotyczącej koncepcji pomieszczeń spełniających kryteria dla prowadzenia laboratorium, w którym można badać materiał biologiczny, i które powinno spełniać w założeniach wymagania III klasy bezpieczeństwa. W innym przypadku zamawiający winien był wykluczyć z postępowania także i Industria Project Sp. z o.o. na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a i b, 405 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i ust. 2 ustawy P.z.p. Odwołujący wskazał, że niedopuszczalne jest dokonanie oceny spełniania warunku przez odwołującego w oparciu o inne kryteria - nieopisane w SW Z - niż kryteria przyjęte do oceny spełniania warunku udziału w odniesieniu do innego wykonawcy biorącego udział w postępowaniu tj. Industria Project Sp. z o.o. Skoro więc zamawiający uznał, że Industria Project Sp. z o.o. wykazała za pomocą usługi nr 2 spełnianie warunku i nie wprowadziła zamawiającego w błąd, a uznał, że tak Projekt 1 i Projekt 2 wskazane przez odwołującego nie spełniają wymagań warunku udziału, to znaczy, że naruszył zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę przejrzystości. Odwołujący podniósł, że w przypadku, w którym zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p., w szczególności z uwagi na usprawiedliwione uznanie przez odwołującego, że Projekt 1 i Projekt 2 spełniają wymagania Warunku Udziału, ale Izba uznałaby, że odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału, zamawiający winien wezwać odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie przez odwołującego określonego w rozdziale II pkt 7.1 pkt 4 lit. c SW Z warunku udziału w postępowaniu w postaci wykazu wykonanych usług oraz dowodu określającego, czy usługi zostały wykonane należycie, o których mowa w Rozdziale VII pkt 11.2 SW Z. Przepis ten z mocy art. 395 ustawy P.z.p. ma zastosowanie do postępowania i nie wymaga głębszego wywodu wskazanie, że zastosowanie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p. w przypadku stwierdzenia, że wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu jest obligatoryjne. Zdaniem odwołującego, nie ulega wątpliwości, że odwołujący wykazał, iż nie podlega wykluczeniu w trybie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p. Zatem, jeżeli Izba stwierdziłaby, że odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału chociaż odwołujący wskazuje, że jego zdaniem wykazał spełnianie warunku udziału - to wówczas zamawiający winien być zobowiązany do wezwania odwołującego w tym trybie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 26 marca 2024 roku wniósł o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Zamawiający stwierdził, że kwestionuje podniesioną w odwołaniu argumentację, sugerującą wadliwie podejmowane czynności przez zamawiającego w toku prowadzonego postępowania. Zamawiający konsekwentnie podnosi, iż w sprawie nie sposób jest przyjąć, iż doszło na naruszenia któregokolwiek przepisu ustawy P.z.p., wskazanego w odwołaniu. Niezależnie od powyższego zamawiający podniósł, iż podjęte czynności w toku postępowania były konieczne i uzasadnione, zgodnie ustawą P.z.p. oraz przyjętymi przez zamawiającego zasadami określonymi w dokumentacji postępowania. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego odrzucenia wniosku odwołującego z uwagi na niespełnianie warunków udziału w postępowaniu (na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy P.z.p.) odwołujący stwierdził, że przyczyną odrzucenia przez zamawiającego wniosku odwołującego było uzyskanie przez zamawiającego potwierdzonych informacji, iż wskazane przez odwołującego w wykazie wykonanych usług (załącznik nr 3 do wniosku) projekty nie dotyczyły pracy projektowej związanej z laboratorium biologicznym spełniającym wymogi III klasy bezpieczeństwa. Informacje w tym przedmiocie zamawiający uzyskał przystępującego oraz od podmiotów, dla których odwołujący realizował wskazane w Wykazie prace, tj. Międzyleskiego Szpitala Specjalistycznego - pismo z dnia 26.02.2024 r. oraz od Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego - pismo z dnia 23.02.2024 r. Odrzucenie wniosku odwołującego poprzedzało przeprowadzenie przez zamawiającego procedury polegającej na wezwaniu odwołującego do wyjaśnień (art. 128 ust 4 ustawy P.z.p.). Zamawiający dwukrotnie wzywał odwołującego do wyjaśnień, tj. pismem z dnia 24.01.2024 r. oraz pismem z dnia 16.02.2024 r. Odwołujący w odpowiedzi na pierwsze wezwanie w piśmie z dnia 24.01.2024 r., wyjaśnił że wskazane w wykazie projekty obejmowały rozwiązania architektoniczne technologiczne i instalacyjne właściwe dla kontaktu z patogenami powodującymi poważne choroby u ludzi i które mogą być przenoszone droga kropelkową — klasa bezpieczeństwa III. Nadto w oświadczeniu tym przedstawił się jako podmiot, który bardzo dobrze zna materię, której dotyczy postępowanie. Wskazał, iż dysponuje profesjonalnym personelem do wykonania zadania a także zapewniał, iż posiada doświadczenie znacznie przewyższające BSL 3. Zamawiający podniósł, iż umieszczenie definicji w SW Z nie było konieczne z uwagi na to, że pojęcia jakimi posługuje się zamawiający, są to pojęcia wynikające z obowiązujących powszechnie przepisów. Mając powyższe na uwadze, nie znajduje żadnego uzasadnienia, a co uczynił odwołujący, ustalanie pojęcia laboratorium za pomocą słownika języka polskiego. Pojęcie „laboratorium” jest zdefiniowane w ustawie z dnia 15 września 2022 r. o medycynie laboratoryjnej. W odniesieniu zaś do użytego w dokumentacji określenia III klasa bezpieczeństwa, zamawiający wskazał na następujące akty prawne: 1/ Dyrektywa 2000/54/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 18 września 2000 r. w sprawie ochrony pracowników przed ryzykiem związanym z narażeniem na działanie czynników biologicznych w miejscu pracy, 2/ rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 22.04.2005 r. w sprawie szkodliwych czynników biologicznych dla zdrowia w środowisku pracy oraz ochrony zdrowia pracowników zawodowo narażonych na te czynniki. Zamawiający stwierdził, że w kontekście powyżej przywołanych aktów prawnych nie sposób pomieszczeń zaprojektowanych przez odwołującego traktować jako laboratorium biologiczne. Jak to wskazuje sam odwołujący w treści odwołania, pracownie żywienia pozajelitowego oraz pracownia leków cytostatycznych stanowią integralną część apteki szpitalnej. Zamawiający podniósł, iż pracownie leków cytostatycznych i pracownie żywienia do i pozajelitowego są tworzone przy większości większych podmiotów leczniczych, które nie posiadają w swojej strukturze laboratoriów III klasy bezpieczeństwa, a co jest wiedzą powszechnie znaną, bowiem aktualnie w Polsce istnieje jedynie kilka podmiotów, które takim laboratorium BSL 3 dysponują. Pomieszczenia apteki nie można utożsamiać z laboratorium, bowiem nie prowadzi się w nich działalności o której mowa w art. 3 ustawy o medycynie laboratoryjnej. Analogicznie, inwestycję projektowaną dla W UM będącego pomieszczeniem o charakterze dydaktycznym, nie sposób jest utożsamiać z laboratorium. Wskazana przez odwołującego „sala hybrydowa” zgodnie z opisem Projektu Wykonawczego Zamiennego tom 2.6 — Technologia Medyczna (stanowiącego załącznik do odwołania) sala hybrydowa to pomieszczenie przeznaczone do obsługi szkolenia z użyciem kadawerów. Ponadto w opisie wskazano, że preparaty kadawerowe przed dostarczeniem do Centrum Symulacji Medycznych W UM powinny być testowane pod kątem wirusologicznym i nie powinny wykazywać aktywności biologicznej. Odwołujący podnosi dodatkowo, iż to od decyzji inwestora będzie zależało, czy pomieszczenie to uczynić laboratorium biologicznym III klasy bezpieczeństwa (przy pomocy odpowiedniego wyposażenia oraz przy zachowaniu procedur bezpieczeństwa), co dodatkowo dyskwalifikuje to pomieszczenie jako laboratorium biologiczne III klasy bezpieczeństwa. Zamawiający stwierdził, że z twierdzenia zawartego w odwołaniu jednoznacznie wynika, iż odwołujący nie wykonał pracy, która spełniałaby warunek zamawiającego określony w SW Z, a nadto potwierdza, iż zamawiający został wprowadzony w błąd przez odwołującego, co do spełnienia tego warunku zapewniając solennie o posiadanym doświadczeniu w tym zakresie. W ocenie zamawiającego na uwzględnienie nie zasługuje również zarzut drugi. Zamawiający podniósł, iż swoim postępowaniem odwołujący wprowadził zamawiającego w błąd po pierwsze składając, celem potwierdzania spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykaz wykonanych głównych usług projektowych, które wg oświadczenia odwołującego miały dotyczyć wykonania co najmniej jednej pracy projektowej w zakresie budowy i/lub rozbudowy i/lub przebudowy laboratorium biologicznego spełniającego wymogi III klasy bezpieczeństwa na kwotę co najmniej 1000 000,00 zł, a co nie znalazło potwierdzenia w rzeczywistości, bowiem wskazane prace warunków określonych przez zamawiającego nie spełniały. Po drugie odwołujący podtrzymywał w dalszych wyjaśnieniach nieprawdziwe oświadczenie, że wskazane w wykazie projekty obejmowały rozwiązania architektoniczne technologiczne i instalacyjne właściwe dla kontaktu z patogenami powodującymi poważne choroby u ludzi i które mogą być przenoszone drogą kropelkową - klasa bezpieczeństwa III. Wprowadzenie zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że odwołujący nie podlegał wykluczeniu, że spełniał warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, wywarło istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zamawiający stwierdził, że podjął decyzje inne niż podjąłby w sytuacji, gdyby zostały mu przez odwołującego przedstawione informacje zgodne ze stanem faktycznym. Zamawiający wskazał, iż gdyby nie to, iż został przez odwołującego wprowadzony w błąd, to nie podjąłby czynności związanej z zaproszeniem odwołującego do złożenia oferty, a krąg podmiotów zaproszonych do złożenia oferty byłby inny w porównaniu do tego, który został wyłoniony przez zamawiającego działającego pod wpływem błędu. Zamawiający działający pod wpływem błędu nie dokonał odrzucenia wniosku odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na początkowym etapie postępowania. Zamawiający podniósł, iż w toku badania i oceny ofert nie jest zobowiązany ustalać tzw. prawdę materialną. Badanie i ocenę ofert zamawiający podejmuje w oparciu o treść przedłożonych dokumentów oraz przyjmuje na wiarę oświadczenia złożone przez wykonawców. Ustawodawca wyposażył zamawiającego w prawo do wzywania do złożenia wyjaśnień wykonawców czy też do innych podmiotów w celu uzyskania informacji, które mogły przyczynić się do rozwiązania powziętych w toku postępowania wątpliwości. W postępowaniu zamawiający przyjął oświadczenie odwołującego o posiadanym doświadczeniu zawarte w wykazie, potwierdzone dodatkowo oświadczeniem wyjaśniającym z dnia 24.01.2024 r. Wskutek powyższego odwołujący został zaproszony do kolejnego etapu postępowania. Zamawiający zwrócił uwagę, iż treść odwołania – inaczej niż to miało miejsce na etapie składania wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 ustawy P.z.p. – odnosi się do realizowanych dla MSS i WUM usług. Gdyby w miejsce wyjaśnień z dnia 24.01.2024 r. odwołujący przedstawił zamawiającemu wyjaśnienia w sposób, jaki czyni to w odwołaniu, to zamawiający już wówczas mógłby ocenić to, czy odwołujący spełnił warunek udziału w postępowaniu (dot. załącznik nr 3 do wniosku) i podjąć właściwe czynności. To, w jaki sposób odwołujący w piśmie z dnia 24.01.2024 r. oświadczył o spełnieniu stawianego przez zamawiającego warunku: „Potwierdzamy, że wskazane projekty obejmowały rozwiązania architektoniczne technologiczne i instalacyjne właściwe dla kontaktu z patogenami powodującymi poważne choroby u ludzi i które mogą być przenoszone drogą kropelkową - klasa bezpieczeństwa III (...)". „Nie ulega żadnej wątpliwości, że wskazane usługi spełniają warunek udziału w postępowaniu z nawiązką”. (pismo z dnia 24.01.2024r. znak: D23.81_Odpowiedź na wezwanie) utwierdziło zamawiającego w przekonaniu, iż odwołujący doskonale rozumie potrzeby zamawiającego w tym, iż rozumie warunki, jakie musi spełnić na potrzeby postępowania. Skoro zatem odwołujący sam wskazywał w piśmie z dnia 24.01.2024 r., iż posiada stosowną znajomość materii dotyczącej warunków udziału w postępowaniu, to nie sposób jest uznać, że odwołujący nie znał wynikającej z ustawy definicji laboratorium oraz że nie wiedział, że takie laboratorium III klasy bezpieczeństwa nie było projektowane w ramach realizowanych przez odwołującego prac dla MSS i WUM. Zamawiający zakwestionował zarzut, zgodnie z którym miałby dopuścić się naruszenia art. 16 pkt 1 i pkt 2 ustawy P.z.p. w warunkach opisanych przez odwołującego, jak i w jakikolwiek inny sposób. Zamawiający podniósł, że w dokumentacji postępowania jasno zostało sformułowane, iż zamawiający żąda przedłożenia wykazu przedstawiającego wykonanie „prac projektowych” a nie „dokumentacji projektowej”. Prace projektowe są pojęciem, do którego odnosi się dużo szerszy zakres czynności niż przy dokumentacji projektowej. Pracą projektową będzie zatem także np. Program Funkcjonalno - Użytkowy, którego twórcą był wg wykazu przystępujący. W ocenie zamawiającego niezasadny jest zarzut dotyczący zaniechania wezwania odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p. Odwołujący złożył bowiem przy wniosku kompletny pod względem formalnym wykaz, zaś jedynie wobec informacji uzyskanych od przystępującego w przedmiocie złożonego przez odwołującego wykazu oraz w wyniku podjętych przez zamawiającego dalszych czynności wyjaśniających, zamawiający stwierdził, iż została spełniona przewidziana w dokumentacji postępowania przesłanka wykluczenia, tj. art. 405 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i ust. 2 ustawy P.z.p. Stwierdzenie, o którym mowa w zdaniu poprzednim, poprzedzało także szereg czynności zamawiającego, których celem było zweryfikowanie treści oświadczeń składanych w toku postępowania przez odwołującego, a także informacji, jakie w postępowaniu zamawiający uzyskał od przystępującego. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca Industria Project Sp. z o.o. w Gdańsku. Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 26 marca 2024 roku wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego oraz poparł wnioski i twierdzenia zamawiającego. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z rozdziałem II pkt 7.1 pkt 4 lit. c SW Z o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej: „Wykonawca ma wykazać, że wykonał nie wcześniej niż w okresie ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z informacją o wykonaniu co najmniej jednej pracy projektowej w zakresie budowy i/lub rozbudowy i/lub przebudowy laboratorium biologicznego spełniającego wymogi III klasy bezpieczeństwa na kwotę co najmniej 1.000.000,00 zł brutto (każda) wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi te zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje, bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy”. Zgodnie z rozdz. II pkt 6.2. pkt 5 SWZ z postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający na podstawie art. 405 ust. 2 ustawy P.z.p. wykluczy wykonawcę, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 1, 4, 5, 7, 8 ustawy P.z.p. Wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożyli następujący wykonawcy: 1) RYSY Architekci Sp. z o.o. Sp.K. 2) Industria Project Sp. z o.o. 3) Graph'IT Sp. z o.o. 4) PROJMORS Biuro Projektów Budownictwa Morskiego Sp. z o.o. W celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu odwołujący wraz z wnioskiem złożył wykaz usług na formularzu stanowiącym Załącznik nr 3 do wniosku, powołując się na wykonanie następujących usług projektowych : 1)projekt koncepcyjny, projekt budowlany, projekt wykonawczy budowy laboratorium biologicznego spełniającego wymogi III klasy bezpieczeństwa 1 (w tym Sars-CoV-2/covid-19) w ramach projektu Budowa budynku szpitalnego G z garażem podziemnym ( ... ) ul. Bursztynowa 2, 04-749 Warszawa, o wartości 1.154.520,00 zł (dalej „Projekt 1”); 2)Projekt koncepcyjny, projekt budowlany, projekt wykonawczy budowy laboratorium biologicznego spełniającego wymogi III klasy bezpieczeństwa w ramach projektu „Centrum Symulacji Medycznych” Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego z garażem podziemnym, ul. Pawińskiego 3A, 02106 Warszawa, o wartości 1.255.254,00 zł (dalej „Projekt 2”). Pismem z dnia 24 stycznia 2024 roku zamawiający skierował do odwołującego pismo, w którym poinformował m.in., co następuje: Uprzejmie informuję, że w wyniku badania i oceny wniosków złożonych w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa na wykonanie kompleksowego przygotowania dokumentacyjnego wraz z opisem przedmiotu zamówienia oraz pełnienie nadzoru autorskiego dla zadania: budowa kompleksu laboratoriów CBRN z rozbudowaną platformą analizy czynników i materiałów niebezpiecznych pochodzenia chemicznego biologicznego oraz radiacyjnego/nuklearnego realizowanego w kompleksie wojskowym przy ul. Leskiego 7 w Warszawie (Sprawa 57/01848/2023), komisja przetargowa Stołecznego Zarządu Infrastruktury stwierdziła, iż złożony przez Państwa wniosek wymaga uzupełnienia i wyjaśnienia. W SW Z Rozdział lI Wymagania stawiane Wykonawcy, pkt 7.1 Zamawiający zapisał: o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: ppkt 4. zdolności technicznej lub zawodowej ppkt c). Wykonawca ma wykazać, że wykonał nie wcześniej niż w okresie ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, z informacją o wykonaniu co najmniej jednej pracy projektowej w zakresie budowy i/lub rozbudowy i/lub przebudowy laboratorium biologicznego spełniającego wymogi III klasy bezpieczeństwa na kwotę co najmniej 1.000.000,00 zł brutto (każda) wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi te zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje, bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów— oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy (Załącznik nr 03 do SWZ). W wykazie wykonanych usług oświadczyliście Państwo, że wykonaliście projekt koncepcyjny, projekt budowlany i wykonawczy budowy laboratorium biologicznego spełniającego wymogi III klasy bezpieczeństwa. Z przedstawionych referencji nie wynika czy usługa była wykonana dla laboratorium spełniającego 3 klasę bezpieczeństwa. Stopnie bezpieczeństwa biologicznego BSL zawierają się w przedziale od 1 do 4 i określają stopień dostosowania laboratorium do pracy z czynnikami biologicznymi o wzrastającym stopniu ryzyka. Grupa 3 obejmuje pracę z patogenami powodującymi poważne choroby ludzi i które mogą być przenoszone drogą kropelkową. W laboratoriach BSL-3 konieczne jest stosowanie zaawansowanych procedur bezpieczeństwa, takich jak m.in. kontrole przepływu powietrza. Bardzo istotnym dla Zamawiającego jest fakt wykonywania tego typu dokumentacji. Dlatego Zamawiający prosi o wyjaśnienie czy usługa była wykonana dla laboratorium spełniającego wymogi III klasy bezpieczeństwa.(…) W związku z powyższym na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy PZP Zamawiający wzywa Państwa o wyjaśnienia: 1. czy usługa była wykonana dla laboratorium spełniającego wymogi III klasy bezpieczeństwa? Pismem z dnia 24 stycznia 2024 roku odwołujący udzielił następującej odpowiedzi: Potwierdzamy, że wskazane projekty obejmowały rozwiązania architektoniczne technologiczne i instalacyjne właściwe dla kontaktu z patogenami powodującymi poważne choroby u ludzi i które mogą być przenoszone drogą kropelkową - klasa bezpieczeństwa III. Co więcej np. Projekt nr1 był zaprojektowany z myślą o obecności wirusów typu SARS-CoV2, nie tylko w laboratoriach badających m.in. zainfekowane tkanki i narządy, ale dodatkowa zawierał rozwiązania antykontaminacyjne dedykowane do obecności tego wirusa (np. śluzy i kontrole przepływu powietrza) dla prawie całego budynku. Nie ulega żadnej wątpliwości, że wskazane usługi spełniają warunek udziału w postępowaniu z nawiązką. Wykonawca ponadto dysponuje projektantami posiadającymi kilkudziesięcioletnie, międzynarodowe doświadczenie w projektowaniu laboratoriów biologicznych, chemicznych, a nawet fizyki jądrowej – o wymogach znacznie przewyższających BSL-3, tak więc wychodząc naprzeciw potrzebom Zamawiającego zapewniamy, że mamy pełna świadomość problematyki i personel ze znaczącym doświadczeniem w tej materii. Powyższe prosimy traktować jako oświadczenie własne wykonawcy w rozumieniu Pzp, uzupełniające złożone dowody należytego wykonania usług. Pismem z dnia 5 lutego 2024 roku zamawiający zaprosił do składania ofert odwołującego i Industria Project Sp. z o.o. Pismem z dnia 15 lutego 2024 roku przystępujący skierował do zamawiającego pismo następującej treści: Działając w imieniu i na rzecz wykonawcy - Industria Project sp. z o.o. ubiegającego się o udzielenie w/w zamówienia publicznego, zwracam się z wnioskiem o zweryfikowanie prawdziwości informacji i oświadczeń złożonych przez oferenta Graph’it sp. z o.o. w ramach ww. postępowania, w zakresie wskazanym poniżej, gdyż zachodzi uzasadniona wątpliwość, co do ich prawdziwości. Spółka Graph’it sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (00-793), ul. Stępińska 22/30 lok. 424 (dalej „Graph’it sp. z o.o.”) w okresie 24.09.2021 r. – 25.11.2022 r. wykonywała prace polegające na opracowaniu projektu koncepcyjnego, projektu budowlanego, projektu wykonawczego budowy laboratorium biologicznego, tj. inwestycji pod nazwą: „Budowa budynku szpitalnego G z garażem podziemnym (…), ul. Bursztynowa 2, 04-749 Warszawa” na rzecz Międzyleskiego Szpitala Specjalistycznego (nr umowy: 203/U/21) [dalej: „Inwestycja 1”]. Ponadto, Graph’it w okresie 27.06.2022 – 25.08.2023 r. wykonywała prace polegające na opracowaniu projektu koncepcyjnego, projektu budowlanego, projektu wykonawczego budowy laboratorium biologicznego, tj. inwestycji pod nazwą: „Centrum Symulacji Medycznych” Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego z garażem podziemnym”, ul. Pawińskiego 3A, 02-106 Warszawa, na rzecz Generalnego Wykonawcy PORR S.A., a Inwestorem w ramach ww. inwestycji był Warszawski Uniwersytet Medyczny [dalej „Inwestycja 2”]. W ramach postępowania nr 57/01848/2023 prowadzonego przez Stołeczny Zarząd Infrastruktury w Warszawie Graph’it wykazał w ramach warunków udziału w postępowaniu Inwestycję 1 oraz Inwestycję 2 jako doświadczenie w opracowaniu dokumentacji projektowej laboratorium biologicznego spełniającego wymogi III klasy bezpieczeństwa (BSL-3) na kwotę co najmniej 1 000 000 złotych brutto każda. Jednakże, ze wstępnych ustaleń Industria Project sp. z o.o. wynika, że ww. Inwestycja 1 oraz Inwestycja 2 nie dotyczyły opracowania laboratoriów biologicznych spełniających wymogi III klasy bezpieczeństwa (BSL-3). Laboratoria biologiczne tej klasy są rzadkością na rynku i mamy świadomość, które budynki/laboratoria spełniają ten wymóg, a które nie. Niezależnie od powyższego wystąpiliśmy do Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego oraz do Międzyleskiego Szpitala Specjalistycznego o udzielenie informacji w trybie dostępu do informacji publicznej na temat przedmiotowych laboratoriów. Aczkolwiek, zważywszy na toczące się postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego oraz mając na uwadze jego właściwy przebieg, zwracamy się do Zamawiającego z uprzejmą prośbą o wystąpienie do inwestorów/zamawiających o pozyskanie informacji, czy faktycznie złożone przez Graph’it sp. z o.o. oświadczenia dotyczące Inwestycji 1 oraz Inwestycji 2 są zgodne z prawdą. W szczególności wnosimy o skierowanie zapytania o informację czy: 1) powyższe prace projektowe dotyczące Inwestycji 1 oraz Inwestycji 2 realizowane przez Graph’it sp. z o.o. zostały wykonane należycie, 2) powyższe prace projektowe dotyczące Inwestycji 1 oraz Inwestycji 2 realizowane przez Graph’it sp. z o.o. obejmowały zaprojektowanie laboratorium biologicznego spełniającego wymogi III klasy bezpieczeństwa (BSL-3). Zwracamy uwagę, że Inwestycja 1 dotyczyła „budynku szpitalnego G z garażem podziemnym”, który to budynek, zgodnie z planem szpitala dostępnym na stronie Internetowej https://www.mssw.pl/1/65-kontakt/9-plan-szpitala jest przeznaczony na zakład patomorfologii. Zakład patomorfologii to laboratorium zajmujące się przeprowadzaniem badań histopatologicznych i/lub badań cytologicznych. Dodatkowo, profesjonalne zakłady patomorfologii wykonują kompleksowe usługi, do których zaliczamy między innymi: badania histochemiczne i immunohistochemiczne. W tego rodzaju zakładach nie projektuje się pomieszczeń o klasie bezpieczeństwa BSL-3. Ponadto, jak wynika z SW Z oraz OPZ przedmiotowego postępowania, przedmiotem wykonania prac nie było opracowanie dokumentacji projektowej laboratorium biologicznego spełniającego wymogi III klasy bezpieczeństwa (BSL-3). W załączniku przesyłamy SW Z oraz OPZ postępowania o udzielenie tego zamówienia, gdzie jednoznacznie widać, że nie było w ramach tego przetargu obowiązku opracowania laboratorium o klasie bezpieczeństwa BSL-3. Podobna sytuacja dotyczyła postępowania w zakresie Inwestycji 2, tj. „Centrum Symulacji Medycznych” Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego z garażem podziemnym”, gdzie również nie można mówić o laboratoriach biologicznych w III klasie bezpieczeństwa. Przesyłamy w załączniku SW Z oraz OPZ tego postępowania na wybór Generalnego Wykonawcy, w ramach której podwykonawcą dla PORR S.A. był Graph’it sp. z o.o. Z uwagi na fakt, że wnioskowane informacje mają kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania, uprzejmie prosimy o niezwłoczne skierowanie ww. zapytań. Powyższe jest również istotne dla ustalenia czy Graph’it sp. z o.o. nie wprowadziła Zamawiającego w błąd i czy przypadkiem nie naruszyła przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. W dniu 16 lutego 2024 roku zamawiający skierował do odwołującego pismo następującej treści: Uprzejmie informuję, że w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa na wykonanie kompleksowego przygotowania dokumentacyjnego wraz z opisem przedmiotu zamówienia oraz pełnienie nadzoru autorskiego dla zadania: budowa kompleksu laboratoriów CBRN z rozbudowaną platformą analizy czynników i materiałów niebezpiecznych pochodzenia chemicznego biologicznego oraz radiacyjnego /nuklearnego realizowanego w kompleksie wojskowym przy ul. Leskiego 7 w Warszawie (Sprawa 57/01848/2023), firma Industria Project Sp. z o.o. z siedzibą 80-298 Gdańsk, ul. Azymutalna 9, zwróciła się do Zamawiającego z wnioskiem o weryfikację oświadczeń złożonych przez Państwa firmę dotyczących realizowanych inwestycji. Firma zaznaczyła, że ze wstępnych ustaleń, prace projektowe w zakresie: 1.Budowy budynku szpitalnego G z garażem podziemnym ( ...) ul. Bursztynowa 2, 04-749 Warszawa; 2.Budowy Zespołu budynków edukacyjnych „Centrum Symulacji Medycznych” Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego z garażem podziemnym, ul. Pawińskiego 3A, 02-106 Warszawa; nie spełniały wymogów III klasy bezpieczeństwa. Ponadto, Wykonawca wystąpił do Międzyleskiego Szpitala Specjalistycznego w Warszawie oraz Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego o udzielenie informacji w trybie dostępu do informacji publicznej na temat przedmiotowych laboratoriów. Proszę o ustosunkowanie się do pisma. Pismem z dnia 20 lutego 2024 roku odwołujący udzielił następującej odpowiedzi: W odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 16.02.2024r. w pierwszej kolejności zauważamy, że w wezwaniu Zamawiający nie wskazał podstawy prawnej tego wezwania, wobec czego trudno wykonawcy odnieść się w sposób zgodny z praktyką Pzp. W związku z powyższym poniższa odpowiedź jest składana również poza trybem przewidzianym Pzp. Ustosunkowując się do tez postawionych przez firmę Industria oświadczamy, że twierdzenia stawiane przez wykonawcę Industria Project są całkowicie nieprawdziwe i stanowią jedynie pomówienia, a wskazane przez nas usługi całkowicie odpowiadają zapisom SWZ. Industria jest powszechnie znana z prowadzenia działań zakłócających przebieg postępowań, dążenia w sposób skrajnie nieuczciwy do pozbycia się konkurencji poprzez „ustawienie” przetargu tak by tylko ta firma spełniała warunki udziału w postępowaniu, czy tez jak w tym przypadku poprzez szkalowanie i pomówienia konkurentów. Jest oczywiste, że w tym przypadku Industria również dąży do tego by jak zwykle móc złożyć jedyna ofertę, o wartości znacznie przekraczającej ceny rynkowe . Wskazujemy, że wykonawcy temu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania od decyzji SZI z dnia 05.02.2024 w terminie ustawowym, czego nie uczyniła z oczywistego braku dowodów na swoje pomówienia. Zamiast przedstawić swoje racje i dowody w sposób zgodny z prawem przed KIO, posuwa się jedynie do szkalowania naszej firmy, działając z zamiarem zakłócenia i utrudnienia postępowania przetargowego (działanie określone przez Art. 305 kk) i dążąc do złożenia jedynej i jak zwykle nierynkowej oferty, z oczywistą szkodą dla finansów publicznych. Na marginesie, wyrażamy ogromne zdziwienie, że wobec znanej powszechnie reputacji tej firmy, jako podmiotu uwikłanego w liczne afery, którymi zajmuje się CBA, zatrudnianiu jako kluczowy personel osób skazanych prawomocnym wyrokiem za ciężkie przestępstwa o naturze kryminalnej, czy prowadzenie poza granicą RP interesów z podmiotami powiązanymi z obcymi służbami, SZI ma zamiar dopuścić ten podmiot do informacji niejawnych. Pismem z dnia 16 lutego 2024 roku zamawiający zwrócił się do Międzyleskiego Szpitala Specjalistycznego w Warszawie, wskazując, co następuje: Stołeczny Zarząd Infrastruktury prowadzi postępowanie w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa na wykonanie kompleksowego przygotowania dokumentacyjnego wraz z opisem przedmiotu zamówienia oraz pełnienie nadzoru autorskiego dla zadania: budowa kompleksu laboratoriów CBRN z rozbudowaną platformą analizy czynników i materiałów niebezpiecznych pochodzenia chemicznego biologicznego oraz radiacyjnego /nuklearnego realizowanego w kompleksie wojskowym przy ul. Leskiego 7 w Warszawie (Sprawa 57/01848/2023). Firma Graph'it Sp. z o.o. z siedzibą 00-793 Warszawa, ul. Stępińska 22/30/424 złożyła Wniosek do udziału w postępowaniu i w wykazie wykonanych głównych usług projektowych przedstawiła, że wykonała dla Państwa dokumentację projektową dla zadania: "Budowa nowego budynku szpitalnego wraz z otoczeniem i komunikacją”. W związku z powyższym zwracam się z pytaniem, czy zaprojektowane dla Państwa laboratorium miało spełniać wymogi III klasy bezpieczeństwa? Pismem z dnia 20 lutego 2024 roku Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie udzielił następującej odpowiedzi: W odpowiedzi na Państwa pismo znak SZI-SZP.2612.59.2023 z dnia 16.02.2024r., Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie informuje, że firma Graph'it sp. z o.o. wykonała dokumentację projektową pn.: „Budowa nowego budynku szpitalnego wraz z otoczeniem i komunikacją”, jednakże powyższe prace projektowe nie obejmowały zaprojektowania laboratorium biologicznego spełniającego wymogi III klasy bezpieczeństwa. Pismem z dnia 22 lutego 2024 roku, skierowanym do Międzyleskiego Szpitala Specjalistycznego w Warszawie, zamawiający wskazał, co następuje: Serdecznie dziękujemy za udzielenie odpowiedzi na pismo 1167 z dnia 16 lutego 2024 r., jednak Stołeczny Zarząd Infrastruktury prosi o bardziej szczegółowe dane, bowiem prowadzi postępowanie w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa na wykonanie kompleksowego przygotowania dokumentacyjnego wraz z opisem przedmiotu zamówienia oraz pełnienie nadzoru autorskiego dla zadania: budowa kompleksu laboratoriów CBRN z rozbudowaną platformą analizy czynników i materiałów niebezpiecznych pochodzenia chemicznego biologicznego oraz radiacyjnego /nuklearnego realizowanego w kompleksie wojskowym przy ul. Leskiego 7 w Warszawie (Sprawa 57/01848/2023). Firma Graph'it Sp. z o.o. z siedzibą 00-793 Warszawa, ul. Stępińska 221301424 złożyła Wniosek do udziału w postępowaniu i w wykazie wykonanych głównych usług projektowych przedstawiła, że wykonała dla Państwa dokumentację projektową budowy laboratorium biologicznego spełniającego wymogi III klasy bezpieczeństwa w ramach projektu: "Budowa nowego budynku szpitalnego G z garażem podziemnym (...) ul. Bursztynowa 2 w Warszawie. W załączeniu przesyłamy Państwu przedstawiony przez firmę Graph'it Sp. z o.o. wykaz wykonanych głównych usług projektowych. W związku z powyższym zwracam się z prośbą o udzielenie odpowiedzi na poniższe pytania: - czy zaprojektowane dla Państwa laboratorium miało spełniać wymogi III klasy bezpieczeństwa? - w jakim terminie została wykonana usługa? - na jaką kwotę została wykonana dokumentacja dotycząca pracy projektowej w zakresie budowy lub rozbudowy lub przebudowy laboratorium biologicznego spełniającego wymogi III klasy bezpieczeństwa? Pismem z dnia 26 lutego 2024 roku Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie udzielił następującej odpowiedzi: W odpowiedzi na Państwa pismo (…) z dnia 22.02.2024 r., Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie informuje, że firma Graph’it sp. z o.o. wykonała dokumentację projektową pn. „Budowa nowego budynku szpitalnego wraz z otoczeniem i komunikacją w terminie od 24.09.2021 do 31.01.2023 r. za kwotę 2 959 330,00 zł brutto, jednakże powyższe prace projektowe nie obejmowały zaprojektowania laboratorium biologicznego spełniającego wymogi III klasy bezpieczeństwa. Firma Graph’it sp. z o.o. nie projektowała dla nas laboratorium biologicznego mającego spełniać wymogi III klasy bezpieczeństwa. Pismem z dnia 14 marca 2024 roku zamawiający zwrócił się do Międzyleskiego Szpitala Specjalistycznego w Warszawie, wskazując, co następuje: Stołeczny Zarząd Infrastruktury prowadzi postępowanie w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa na wykonanie kompleksowego przygotowania dokumentacyjnego wraz z opisem przedmiotu zamówienia oraz pełnienie nadzoru autorskiego dla zadania: budowa kompleksu laboratoriów CBRN z rozbudowaną platformą analizy czynników i materiałów niebezpiecznych pochodzenia chemicznego biologicznego oraz radiacyjnego /nuklearnego realizowanego w kompleksie wojskowym przy ul. Leskiego 7 w Warszawie (Sprawa 57/01848/2023) i w związku z wniesionym odwołaniem do KIO przez firmę Graph'it Sp. z o.o., zwraca się z prośbą o pomoc w ocenie prawdziwości podanych informacji. Firma Graph'it Sp. z o.o. twierdzi, że Wykonywała dla Państwa laboratorium, a konkretnie pomieszczenie laboratoryjne. Odwołujący w ramach realizacji dokumentacji projektowej twierdzi w odwołaniu, że zaprojektował w ramach rozbudowy Apteki Szpitalnej: (1) Pracownię żywienia pozajelitowego oraz (2) Pracownię leków cytostatycznych, a obie te pracownie to pomieszczenia przystosowane umożliwiające prowadzenie badań diagnostycznych, biologicznych, chemicznych i leczniczych. W związku z powyższym zwracam się z prośbą o udzielenie odpowiedzi na poniższe pytania: -Czy firma Graph'it Sp. z o.o. wykonywała dla Państwa dokumentację projektową jakiegokolwiek laboratorium, laboratorium biologicznego? Czy było to laboratorium czy pomieszczenie laboratoryjne? -Czy w ramach rozbudowy Apteki Szpitalnej wykonano dokumentację projektową Pracowni żywienia pozajelitowego oraz Pracowni leków cytostatycznych oraz czy te pracownie spełniają wymagania laboratorium biologicznego III klasy bezpieczeństwa? -Jeśli tak, to na jaką kwotę opiewało wykonanie przebudowy laboratorium biologicznego spełniającego wymogi III klasy bezpieczeństwa w pomieszczeniach Apteki Szpitalnej tj.: Pracowni żywienia pozajelitowego oraz Pracowni leków cytostatycznych? -Jeśli tak, to w jakim terminie została wykonana usługa? Pismem z dnia 18 marca 2024 roku Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie udzielił następującej odpowiedzi: W odpowiedzi na Państwa pismo znak SZI-SZP.2612.59.2023 z dnia 14.03.2024r., Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie informuje, że: Ad. I Firma Graph'it sp. z o.o. nie wykonała dla Szpitala dokumentacji projektowej laboratorium biologicznego, czy też jakiegokolwiek innego laboratorium. Ad. 2 W ramach dokumentacji projektowej firma Graph'it sp. z o.o. zaprojektowała Pracownię cytostatyków i leczenia pozajelitowego, które wchodzą w zakres Apteki Szpitala. Zaprojektowane pomieszczenia nie spełniają wymagań laboratorium biologicznego III klasy bezpieczeństwa. Pismem z dnia 16 lutego 2024 roku, skierowanym do Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego w Warszawie, zamawiający wskazał, co następuje: Stołeczny Zarząd Infrastruktury prowadzi postępowanie w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa na wykonanie kompleksowego przygotowania dokumentacyjnego wraz z opisem przedmiotu zamówienia oraz pełnienie nadzoru autorskiego dla zadania: budowa kompleksu laboratoriów CBRN z rozbudowaną platformą analizy czynników i materiałów niebezpiecznych pochodzenia chemicznego biologicznego oraz radiacyjnego /nuk/earnego realizowanego w kompleksie wojskowym przy ul. Leskiego 7 w Warszawie (Sprawa 57/01848/2023). Firma Graph'it Sp. z o.o. z siedzibą 00-793 Warszawa, ul. Stępińska 22/30/424 złożyła Wniosek do udziału w postępowaniu i wykazie wykonanych głównych usług projektowych przedstawiła, że wykonała dla Państwa dokumentację projektową dla zadania: Budowa Zespołu budynków edukacyjnych „Centrum Symulacji Medycznych” Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego z garażem podziemnym, ul. Pawińskiego 3A, 02-106 Warszawa. W związku z powyższym zwracam się z pytaniem, czy zaprojektowane dla Państwa laboratorium miało spełniać wymogi III klasy bezpieczeństwa? Pismem z dnia 19 lutego 2024 roku Warszawski Uniwersytet Medyczny w Warszawie udzielił następującej odpowiedzi: W odpowiedzi na Państwa pismo z dnia 16 lutego 2024 r. (znak: SZI-SZP.2612.59.2023) dotyczące zapytania w zakresie wykonanej przez firmę Graph'it Sp. z o.o. z siedzibą 00-793 Warszawa, ul. Stępińska 22/30/424 dokumentacji projektowej w ramach zadania pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych i instalacyjnych oraz nowych rozwiązań funkcjonalnych na części powierzchni Centrum Symulacji Medycznych Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego”, uprzejmie informuję co następuje. Firma Graph'it Sp. z o.o. była podwykonawcą Generalnego Wykonawcy ww. zadania. Zakres prac ww. podwykonawcy to opracowanie kompleksowej dokumentacji projektowej obejmującej: projekt koncepcyjny, projekt budowlany zamienny w niezbędnym zakresie, projekt wykonawczy zamienny w oparciu o projekt budowlany i wykonawczy Zamawiającego z uwzględnieniem PFU, SW Z, wyjaśnień udzielonych przez Zamawiającego w trakcie postępowania przetargowego, wytycznych Wykonawcy w trakcie realizacji umowy oraz wymagań kontraktu i umowy wraz z uzyskaniem niezbędnych decyzji, opinii i uzgodnień oraz zatwierdzeń w tym uzyskania zamiennej decyzji pozwolenia na budowę. Projekt zamienny wprowadzał znaczącą zmianę układu funkcji i kumulował ją wyłącznie w skrzydle A, przy jednoczesnym projektowaniu skrzydła B na kondygnacjach naziemnych w stanie surowym zamkniętym. Zaprojektowany obiekt Centrum Symulacji Medycznych skrzydło A i część podziemna skrzydła B (zakres objęty postępowaniem) pełni funkcję dydaktyczną w ramach Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego, część nadziemna skrzydła B nie była projektowana, a roboty budowlane zrealizowano w stanie surowym zamkniętym. Mając na uwadze powyższe, Warszawski Uniwersytet Medyczny: potwierdza wykonanie przez firmę Graph'it Sp. z o.o. dokumentacji projektowej zamiennej obiektu Centrum Symulacji Medycznych skrzydło A o funkcji dydaktycznej (pomieszczenia dydaktyczne bez laboratoriów), a także skrzydło B część podziemna (projektując garaż, szatnie i pomieszczenia techniczno-magazynowe), nie potwierdza zaprojektowania przez firmę Graph'it Sp. z o.o. pomieszczeń laboratoryjnych, część nadziemna skrzydła B Centrum Symulacji Medycznych o funkcji dydaktyczno-laboratoryjnej nie została zaprojektowana w ramach ww. zadania. Pismem z dnia 22 lutego 2024 roku, skierowanym do Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego w Warszawie, zamawiający wskazał, co następuje: Serdecznie dziękujemy za udzielenie odpowiedzi na pismo 1168 z dnia 16 lutego 2024 r., jednak Stołeczny Zarząd Infrastruktury prosi o bardziej szczegółowe dane, bowiem prowadzi postępowanie w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa na wykonanie kompleksowego przygotowania dokumentacyjnego wraz z opisem przedmiotu zamówienia oraz pełnienie nadzoru autorskiego dla zadania: budowa kompleksu laboratoriów CBRN z rozbudowaną platformą analizy czynników i materiałów niebezpiecznych pochodzenia chemicznego biologicznego oraz radiacyjnego /nuklearnego realizowanego w kompleksie wojskowym przy ul. Leskiego 7 w Warszawie (Sprawa 57/01848/2023). Firma Graph'it Sp. z o.o. z siedzibą 00-793 Warszawa, ul. Stępińska 221301424 złożyła Wniosek do udziału w postępowaniu i w wykazie wykonanych głównych usług projektowych przedstawiła, że wykonała dla Państwa dokumentację projektową budowy laboratorium biologicznego spełniającego wymogi III klasy bezpieczeństwa w ramach projektu: „Centrum Symulacji Medycznych” Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego z garażem podziemnym, ul. Pawińskiego 3A, 02-106 Warszawa. W załączeniu przesyłamy Państwu przedstawiony przez firmę Graph'it Sp. z o.o. wykaz wykonanych głównych usług projektowych. W związku z powyższym zwracam się z prośbą o udzielenie odpowiedzi na poniższe pytania: - czy zaprojektowane dla Państwa laboratorium miało spełniać wymogi III klasy bezpieczeństwa? - w jakim terminie została wykonana usługa? - na jaką kwotę została wykonana dokumentacja dotycząca pracy projektowej w zakresie budowy lub rozbudowy lub przebudowy laboratorium biologicznego spełniającego wymogi III klasy bezpieczeństwa? Pismem z dnia 23 lutego 2024 roku Warszawski Uniwersytet Medyczny w Warszawie udzielił następującej odpowiedzi: W odpowiedzi na Państwa pismo z dnia 22 lutego 2024 r. (znak: SZI-SZP.2612.59.2023, nr 1335/24) dotyczące zapytania w zakresie wykonanej przez firmę Graph’it Sp. z o.o. z siedzibą 00-793 Warszawa, ul. Stępińska 22/30/424 dokumentacji projektowej w ramach zadania pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych i instalacyjnych oraz nowych rozwiązań funkcjonalnych na części powierzchni Centrum Symulacji Medycznych Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego”, uprzejmie informuję co następuje. W zaprojektowanym i wykonanym budynku Centrum Symulacji Medycznych W UM nie ma żadnych pomieszczeń laboratoryjnych w tym laboratorium spełniającego wymogi III klasy bezpieczeństwa. Mając na uwadze powyższe, Warszawski Uniwersytet Medyczny ponownie: •potwierdza wykonanie przez firmę Graph’it Sp. z o.o. dokumentacji projektowej zamiennej obiektu Centrum Symulacji Medycznych skrzydło A o funkcji dydaktycznej (pomieszczenia dydaktyczne bez laboratoriów), a także skrzydło B część podziemna (projektując garaż, szatnie i pomieszczenia techniczno-magazynowe), w którym nie było żadnych laboratoriów, •nie potwierdza zaprojektowania przez firmę Graph’it Sp. z o.o. pomieszczeń laboratoryjnych, część nadziemna skrzydła B Centrum Symulacji Medycznych o funkcji dydaktyczno-laboratoryjnej nie podlegała projektowaniu w ramach ww. zadania przy udziale firmy Graph’it. W związku z powyższym, nie jest możliwe udzielenie odpowiedzi na Państwa pytania dotyczące projektowania laboratorium spełniającego wymogi III klasy bezpieczeństwa. Pismem z dnia 14 marca 2024 roku, skierowanym do Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego w Warszawie, zamawiający wskazał, co następuje: Stołeczny Zarząd Infrastruktury prowadzi postępowanie w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa na wykonanie kompleksowego przygotowania dokumentacyjnego wraz z opisem przedmiotu zamówienia oraz pełnienie nadzoru autorskiego dla zadania: budowa kompleksu laboratoriów CBRN z rozbudowaną platformą analizy czynników i materiałów niebezpiecznych pochodzenia chemicznego biologicznego oraz radiacyjnego /nuklearnego realizowanego w kompleksie wojskowym przy ul Leskiego 7 w Warszawie (Sprawa 57/01848/2023) i w związku z wniesionym odwołaniem do KIO przez firmę Graph'it Sp. z o.o., zwraca się z prośbą o pomoc w ocenie prawdziwości podanych informacji. Firma Graph'it Sp. z o.o. twierdzi, że wykonywała dla Państwa pomieszczenia przystosowane do prowadzenia badań laboratoryjnych. Budowa zespołu budynków edukacyjnych „Centrum Symulacji Medycznych” Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego z garażem podziemnym. Sala hybrydowa oraz układ pomieszczeń towarzyszących odzwierciedlają układ wymagany dla spełnienia wymogów III klasy bezpieczeństwa. W związku z powyższym zwracam się z prośbą o udzielenie odpowiedzi na poniższe pytania: - Czy firma Graph'it Sp. z o.o. wykonywała dla Państwa dokumentację projektową jakiegokolwiek laboratorium, laboratorium biologicznego? Czy było to laboratorium czy pomieszczenie laboratoryjne? - Czy w ramach budowy zespołu budynków wykonano dokumentację projektową „Centrum Symulacji Medycznych” Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego oraz czy ta pracownia spełnia wymagania laboratorium biologicznego III klasy bezpieczeństwa? - Jeśli tak, to na jaką kwotę opiewało wykonanie budowy laboratorium biologicznego spełniającego wymogi III klasy bezpieczeństwa? - Jeśli tak, to w jakim terminie została wykonana usługa? Pismem z dnia 15 marca 2024 roku Warszawski Uniwersytet Medyczny w Warszawie udzielił następującej odpowiedzi: W odpowiedzi na Państwa pismo z dnia 14 marca 2024 r. (znak: SZI-SZP.2612.59.2023, nr 1920/24) dotyczące zapytania w zakresie wykonanej przez firmę Graph'it Sp. z o.o. z siedzibą 00-793 Warszawa, ul. Stępińska 22/30/424 dokumentacji projektowej w ramach zadania pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych i instalacyjnych oraz nowych rozwiązań funkcjonalnych na części powierzchni Centrum Symulacji Medycznych Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego”, Warszawski Uniwersytet Medyczny po raz kolejny informuje, że w zaprojektowanym i wykonanym budynku Centrum Symulacji Medycznych W UM nie ma żadnych pomieszczeń laboratoryjnych w tym laboratorium spełniającego wymogi III klasy bezpieczeństwa. Wskazana przez firmę Graph'it sala hybrydowa zgodnie z zapisami Projektu Budowlanego Zamiennego Tom 2.6 Technologia Medyczna sala hybrydowa, to pomieszczenia przeznaczone do obsługi szkolenia z użyciem kadawerów są zlokalizowane na kondygnacji parteru i poziomu +3 budynku A, przeznaczonych dla CSM W UM. Ponadto, w opisie wskazano, że preparaty kadawerowe, przed dostarczeniem do CSM W UM powinny być testowane pod kątem wirusologicznym i nie powinny wykazywać aktywności biologicznej. Dla potwierdzenia ww. danych Warszawski Uniwersytet Medyczny w załączeniu przekazuje wersję elektroniczną opisu do Projektu Budowlanego Zamiennego Tom 2.6 – Technologia Medyczna. W dniu 1 marca 2024 r. zamawiający poinformował odwołującego o cofnięciu czynności zaproszenia odwołującego do składania ofert w postępowaniu oraz czynności odrzucenia wniosku odwołującego i wykluczenia go z postępowania podając następującą argumentację: Uprzejmie informuję, że na podstawie złożonych przez Państwa oświadczeń, w tym dodatkowych wyjaśnień z dnia 24.01.2024 r. - Odpowiedź na wezwanie, a także pism złożonych przez firmę Industria Project Sp. z o.o. (pismo z dnia 15.02.2024 r. - Wniosek o weryfikację oświadczeń złożonych przez oferenta), pism Międzyleskiego Szpitala Specjalistycznego w Warszawie (pismo z dnia 20.02.2024 r. - znak: MSS-DN/80/2024 oraz pismo z dnia 26.02.2024 r. znak MSS-DN/92/2024) oraz pism Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego (pismo z dnia 19.02.2024 r. - znak: AAT/AlB/212/50/6/2024 oraz pismo z dnia 23.02.2024 r. - znak. AAT/AlB/212/50/7/2024) oraz w związku ze stwierdzonymi przez Zamawiającego nieprawidłowościami, zostaje cofnięta czynność zaproszenia Państwa do składania ofert w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa na wykonanie kompleksowego przygotowania dokumentacyjnego wraz z opisem przedmiotu zamówienia oraz pełnienie nadzoru autorskiego dla zadania: Budowa kompleksu laboratoriów CBRN z rozbudowaną platformą analizy czynników i materiałów niebezpiecznych pochodzenia chemicznego biologicznego oraz radiacyjnego/nuklearnego realizowanego w kompleksie wojskowym przy ul. Leskiego 7 w Warszawie (Sprawa 57/01848/2023). Zamawiający informuje ponadto, iż Państwa Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (dalej: Wniosek) został odrzucony, a Państwa firma została wykluczona z postępowania. Podstawa prawna: 1)Art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp: Zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli: (.. .) został złożony przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia (...); 2)Art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp: Zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli (...) został złożony przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 3)Art. 405 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i ust 2 ustawy Pzp: Art. 405 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp: W postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający może wykluczyć wykonawcę, o którym mowa w art. 109 (...): - w zw. z art. 109 ust 1 pkt 8 ustawy Pzp: Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę (...), który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. • w zw. z art. 109 ust 2 ustawy Pzp: Jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. 4) Art. 111 pkt 5 ustawy Pzp: Wykluczenie wykonawcy następuje w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust 1 pkt 8 na okres 2 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Uzasadnienie faktyczne: Zamawiający w dokumentacji postępowania żądał złożenia wraz z Wnioskiem Wykazu wykonanych głównych usług projektowych (Załącznik nr 3 do wniosku) (dalej: Wykaz), zrealizowanych w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania wniosku, z informacją o realizacji usługi polegającej na wykonaniu co najmniej jednej pracy projektowej w zakresie budowy i/lub rozbudowy i/lub przebudowy laboratorium biologicznego spełniającego wymogi III klasy bezpieczeństwa na kwotę co najmniej 1.000.000,00 zł brutto (każda). Powyższe stanowiło warunek udziału w postępowaniu określony przez Zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia. W złożonym Wykazie przedstawili Państwo wykonanie: 1. Projektu koncepcyjnego, projektu budowlanego, projektu wykonawczego budowy laboratorium biologicznego spełniającego wymogi III klasy bezpieczeństwa (w tym SARS-CoV-2/covid-19) w ramach projektu Budowa budynku szpitalnego G z garażem podziemnym (...) ul. Bursztynowa 2, 04-749 Warszawa, o wartości 1.154.520,00 zł; 2. Projektu koncepcyjnego, projektu budowlanego, projektu wykonawczego budowy laboratorium biologicznego spełniającego wymogi III klasy bezpieczeństwa w ramach projektu „Centrum Symulacji Medycznych” Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego z garażem podziemnym, ul. Pawińskiego 3A, 02-106 Warszawa, o wartości 1.255.254,00 zł. Prawdziwość powyższych danych potwierdzona została kwalifikowanym podpisem elektronicznym pod groźbą odpowiedzialności karnej z art. 297 kk. Do Wniosku załączone zostały dowody do wykazu usług w postaci referencji, z których nie wynikało czy usługa polegała na wykonaniu pracy projektowej obejmującej swoim zakresem laboratorium III klasy bezpieczeństwa, który to wymóg Zamawiający przewidział w dokumentacji zamówienia. Mając powyższe na uwadze Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp wezwał Państwa do złożenia wyjaśnień czy usługa była wykonana dla laboratorium spełniającego wymogi III klasy bezpieczeństwa. W odpowiedzi Zamawiający uzyskał od Państwa następujące oświadczenie: Potwierdzamy, że wskazane projekty obejmowały rozwiązania architektoniczne, technologiczne i instalacyjne właściwe dla kontaktu z patogenami powodującymi poważne choroby u ludzi i które mogą być przenoszone drogą kropelkową - klasa bezpieczeństwa III (...). Nie ulega żadnej wątpliwości, że wskazane usługi spełniają warunek udziału w postępowaniu z nawiązką (pismo z dnia 24.01.2024 r. - Odpowiedź na wezwanie). W związku z mniemanym spełnieniem warunków udziału w postępowaniu zostali Państwo zaproszeni przez Zamawiającego do złożenia oferty. Na wniosek jaki wpłynął do Zamawiającego, udostępniono firmie Industria Project Sp. z o.o. Państwa Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami. Z treści pisma ww. firmy z dnia 15.02.2024 r. - Wniosek o weryfikację oświadczeń złożonych przez oferenta, wynikało, że przedstawiony przez Państwa wykaz wykonanych usług nie spełniał wymagań Zamawiającego — te nie były wykonane w zakresie wymaganym w niniejszym postępowaniu, tj.: dotyczyły usług, w których zakres nie wchodziła budowa laboratorium biologicznego spełniającego wymogi III klasy bezpieczeństwa. W celu wyeliminowania wszelkich wątpliwości, Stołeczny Zarząd Infrastruktury zwrócił się do Zamawiających, dla których wykonywali Państwo prace wymienione w Wykazie tj.: do Międzyleskiego Szpitala Specjalistycznego w Warszawie oraz Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego z zapytaniem czy zaprojektowane laboratorium miało spełniać wymogi III klasy bezpieczeństwa, w jakim terminie została wykonana usługa oraz na jaką kwotę została wykonana dokumentacja dotycząca pracy projektowej w zakresie budowy i/lub rozbudowy i/lub przebudowy laboratorium biologicznego spełniającego wymogi III klasy bezpieczeństwa. Dodatkowo Zamawiający zwrócił się także do Państwa pismem z dnia 16.02.2024 r. z prośbą o ustosunkowanie się co do zarzutów postawionych przez firmę Industria Project Sp. z o.o. Na powyższe pismo Zamawiający nie uzyskał żadnej odpowiedzi (skan potwierdzenia odczytania pisma Zamawiającego w załączeniu). Odpowiedzi na pisma Zamawiającego udzieliły Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie oraz Warszawski Uniwersytet Medyczny, które to instytucje potwierdziły, iż wskazane przez Państwa usługi (prace) nie spełniały warunku udziału w postępowaniu (pismo z dnia 26.02.2024 r. - znak MSS-DN/92/2024 oraz pismo z dnia 23.02.2024 r. znak. AAT/AlB/2121501712024 w załączeniu). Szczegółowa analiza przeprowadzona przez Zamawiającego doprowadziła do wniosku, że zaszły przesłanki do odrzucenia Państwa Wniosku jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, a także przesłanki do wykluczenia Państwa firmy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co też Zamawiający czyni niniejszym pismem. W niniejszej sprawie zastosowanie będzie miał art. 405 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 109 ust. 1pkt 8 oraz ust 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający w dokumentacji postępowania przewidział prawo do wykluczenia z postępowania w oparciu o w/w fakultatywną przesłankę wykluczenia. Z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP wynikają dwie podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania. Wprowadzenie w błąd musi przybrać formę zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Zamierzone działanie będzie miało miejsce wtedy, kiedy Wykonawca wie, że nie spełnia jednego z warunków udziału w postępowaniu, a pomimo tego składa wprowadzające w błąd oświadczenie, że ten warunek spełnia. Nie ulega wątpliwości, iż Spółka jako Wykonawca lub podwykonawca prac wskazanych w Wykazie doskonale zdawała sobie sprawę z tego, co było przedmiotem realizowanego przez Spółkę zamówienia publicznego, wskutek czego wiedziała także, że nie podejmuje prac projektowych dotyczących budowy/przebudowy laboratorium biologicznego spełniającego wymogi III klasy bezpieczeństwa. Bez wątpienia przystąpienie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub udział w postępowaniu w charakterze podwykonawcy zmusza do zapoznania się z rodzajem i zakresem prac jakie podmiot zobowiązuje się wykonać. Należy nadto podkreślić, iż w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień (tj. w piśmie z dnia 24.01.2024r.) potwierdziliście Państwo, że wskazane w Wykazie usługi spełniają warunek udziału w niniejszym postępowaniu. Pomimo, iż Zamawiający poprzez wezwanie do złożenia wyjaśnień dał Państwu sposobność do zweryfikowania złożonego Wykazu usług, to jednak Państwo w dalszym ciągu przekazywali Zamawiającemu nieprawdziwe informacje, które skutkowały m.in. podjęciem przez Zamawiającego decyzji o zaproszeniu Państwa do złożenia oferty. Z kolei rażące niedbalstwo jako przyczyna wprowadzenia w błąd Zamawiającego jest niedbalstwem szczególnym, którego rozmiar i waga przekracza brak zwykłej staranności. Mianem rażącego niedbalstwa określa się w doktrynie prawa cywilnego postać winy nieumyślnej, która przejawia się w tym, że sprawca nie chce postępować bezprawnie i chociaż przewiduje taką możliwość, nie godzi się na ten skutek, bezpodstawnie sądząc, że go uniknie (tak w wyroku z dnia 22 sierpnia 2017 r., KIO 1638117). W przypadku oceny należytej staranności w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej musi ona uwzględniać, zgodnie z art. 355 § 2 KC, zawodowy charakter tej działalności. Oznacza to, że od przedsiębiorcy wymagana jest szczególna staranność wyrażająca się większą zapobiegliwością, rzetelnością, dokładnością w działaniu, itd. Za takiego profesjonalistę należy uznać także Graph'it Sp. z o.o., jako Wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakładała na Państwa jako wykonawcę, który składa wniosek o opuszczenie do udziału w postępowaniu, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Nie ulega również wątpliwości, iż tutejsza Spółka, która bierze udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego zdawała sobie sprawę co do skutków jakie mogą powstać w wyniku udzielenia Zamawiającemu nieprawdziwych informacji w składanych na potrzeby przeprowadzenia postępowania dokumentach i tym samym wprowadzenie w błąd Zamawiającego, który w oparciu o te informacje podejmował czynności w postępowaniu. Zamawiający podnosi, iż swoim postępowaniem wprowadziliście Państwo Zamawiającego w błąd po pierwsze składając, celem potwierdzania spełnienia warunków udziału w postępowaniu Wykaz wykonanych głównych usług projektowych, które wg. Państwa oświadczenia miały dotyczyć wykonania co najmniej jednej pracy projektowej w zakresie budowy i/lub rozbudowy i/lub przebudowy laboratorium biologicznego spełniającego wymogi III klasy bezpieczeństwa na kwotę co najmniej 1.000.000,00 zł, a co nie znalazło potwierdzenia w rzeczywistości. bowiem wskazane prace warunków określonych przez Zamawiającego nie spełniały. Po drugie podtrzymywaliście Państwo w dalszych wyjaśnieniach nieprawdziwe oświadczenie, że wskazane w Wykazie projekty obejmowały rozwiązania architektoniczne technologiczne i instalacyjne właściwe dla kontaktu z patogenami powodującymi poważne choroby u ludzi i które mogą być przenoszone drogą kropelkową - klasa bezpieczeństwa III. W wyjaśnieniach zapewnialiście Państwo także o znajomości tematyki związanej z wykonywaniem usług tego rodzaju. Tym bardziej zatem nie sposób jest przyjąć, iż Spółka nie miała świadomości jakie prace realizowała na rzecz Międzyleskiego Szpitala Specjalistycznego w Warszawie oraz Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego. Wskutek powyższego stwierdzić należy, że wprowadziliście Państwo Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlegacie wykluczeniu, że spełniacie warunki udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Należy potwierdzić, że fakt wprowadzenia Zamawiającego w błąd rzeczywiście spowodował, że Zamawiający podjął decyzje inne niż podjąłby w sytuacji gdyby zostały mu przez Państwa przedstawione informacje zgodne ze stanem faktycznym. Zamawiający w tym miejscu wskazuje, iż gdyby nie to, iż został przez Państwa wprowadzony w błąd, to nie podjąłby czynności związanej z zaproszeniem Państwa do złożenia oferty, a krąg podmiotów zaproszonych do złożenia oferty byłby inny w porównaniu do tego, który został wyłoniony przez Zamawiającego działającego pod wpływem błędu. Zamawiający działający pod wpływem błędu nie dokonał odrzucenia Państwa wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na początkowym etapie niniejszego postępowania. Prawidłowość podejmowanych przez Zmawiającego względem Państwa czynności w niniejszym postępowania znajduje potwierdzenie w orzecznictwie oraz literaturze przedmiotu. I tak np. jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 24.02.2023 r., sygn. akt KIO 373123, „dyspozycja przepisu "wprowadził w błąd” wskazuje na formę dokonaną. Tym samym podstawą wykluczenia jest faktyczne wywołanie u Zamawiającego mylnego wyobrażenia o faktach dotyczących w tym przypadku: spełnienia przez Państwa warunków udziału w postępowaniu”. 1 „Wprowadzenie w błąd nastąpiło przy przedstawianiu informacji dotyczących niezwykle kluczowych kwestii w postępowaniu, tj. podlegania wykluczeniu i spełniania warunków udziału w postępowaniu. Są to aspekty od których uzależniona jest możliwość skutecznego ubiegania się przez wykonawcę o udzielenie zamówienia i miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia". Również w wyroku z dnia 04.04.2023 r., sygn. akt KIO 732123 przesłanka wykluczenia Wykonawcy z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP dotyczyła celowego wprowadzenia w błąd następującego przez działanie Wykonawcy związane z przedstawieniem informacji bądź zatajeniem informacji, bądź niemożnością przedstawienia wymaganych środków dowodowych. W związku z powyższym, istotą przesłanki wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wyeliminowanie z możliwości ubiegania się o zamówienia Wykonawców nieuczciwych, którzy poprzez swoje zachowanie (wprowadzenie w błąd Zamawiającego) w sposób istotny wpływają na podejmowane przez niego decyzje. Wyrok z dnia 27.01.2023 r., sygn. akt KIO 84/23: Skoro decyzje m.in. odnośnie spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności zawodowej zamawiający podejmuje na podstawie oświadczeń przedstawionych przez wykonawcę (w aktualnym stanie prawnym zaliczanych do podmiotowych środków dowodowych) na potrzeby prowadzonego postępowania znaczenie ma włącznie fakt, czy wykonawca formalnie wykazał w ten sposób spełnianie takiego warunku. Natomiast zamawiający nie ma obowiązku ani nawet nie jest uprawniony, aby ustalać tzw. prawdę materialną tzn., czy biorąc pod uwagę najlepszy możliwy sposób wykazania tych okoliczności przez danego wykonawcę, obiektywnie spełnia on warunki. Innymi słowy nie ma podstaw prawnych, aby skutek wprowadzenia w błąd zamawiającego odnosić do innego stanu rzeczy niż wynikający ze złożonych przez Wykonawcę w postępowaniu oświadczeń. „Spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia dotyczących zdolności zawodowej wykonawcy (wiedzy i doświadczenia według dawniejszej terminologii), w tym wykształcenia, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób, którymi dysponuje na potrzeby realizacji zamówienia, w przeważającej mierze badane jest przez zamawiających na podstawie oświadczeń własnych wykonawców. Takie odformalizowanie, polegające na braku obowiązku przedstawiania przez wykonawców pochodzących od osób trzecich dowodów na potwierdzenie prawdziwości tych oświadczeń, służy usprawnieniu i przyśpieszeniu postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Jednocześnie wskazuje, że właściwym wzorcem postępowania wykonawcy jest przedstawianie w składanych przez siebie oświadczeniach informacji rzetelnych, wyczerpujących i zgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy. Jeżeli wykonawca składa 1 solenne zapewnienie, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w określony sposób, zamawiający ma prawo działać w zaufaniu do rzetelności tego oświadczenia”. Zamawiający wskazuje także na przepis art. 111 ustawy Pzp, który ogranicza możliwość wykluczenia Wykonawców ze względu na upływ czasu. W odniesieniu zaś do pr…

…Sygn. akt: KIO 3229/21 WYROK z dnia 23 listopada 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Sikorska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 18 listopada 2021 roku, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2021 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PORR Spółka akcyjna w Warszawie, PKE Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Rejonowy Zarząd Infrastruktury z w Olsztynie orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PORR Spółka akcyjna w Warszawie, PKE Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PORR Spółka akcyjna w Warszawie, PKE Polska Sp. z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PORR Spółka akcyjna w Warszawie, PKE Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie na rzecz Rejonowego Zarządu Infrastruktury z w Olsztynie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ......................................... Sygn. akt: KIO 3229/21 Uzasadnienie Zamawiający - Rejonowy Zarząd Infrastruktury z w Olsztynie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa hali remontowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą w Łomży. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129 ze zm.), zwaną dalej ustawą P.z.p. W dniu 2 listopada 2021 roku przez wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: PORR Spółka akcyjna w Warszawie, PKE Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (dalej: odwołujący) wnieśli odwołanie wobec następujących czynności podjętych przez zamawiającego: (1) wykluczenia odwołującego z postępowania; (2) odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez odwołującego; (3) zaniechania zaproszenia odwołującego do złożenia oferty. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy P.z.p.: (1) art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 w zw. z art. 111 pkt 4 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy P.z.p. poprzez bezpodstawne uznanie, że odwołujący przeprowadził procedurę samooczyszczenia w związku z okolicznościami, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p., gdy tymczasem, z przedłożonej przez odwołującego dokumentacji jednoznacznie wynika, że taka procedura nie miała miejsca, co doprowadziło do nieuzasadnionego wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia jego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; (2) art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z art. 109 ust. 3 oraz 405 ust. 8 ustawy P.z.p. poprzez wadliwą ich interpretację, polegającą na przyjęciu, że skoro do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nie stosuje się art. 110 ust. 2 i 3 P.z.p., to uzasadniony jest automatyzm w postaci zastosowania sankcji wykluczenia w stosunku do wykonawcy, który przeprowadził procedurę samooczyszczenia, gdy tymczasem art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy P.z.p. wskazuje jedynie na niestosowanie przepisów o samooczyszczeniu (nie generuje sankcji w postaci automatycznego wykluczenia z postępowania), z kolei art. 109 ust. 3 ustawy P.z.p. (obligatoryjnie) oraz art. 405 ust. 8 ustawy P.z.p. (fakultatywnie) wskazują na konieczność poprzedzenia decyzji o wykluczeniu z postępowania dodatkową analizą w zakresie proporcjonalności (art. 109 ust. 3 ustawy P.z.p.) oraz interesu ogólnego (art. 405 ust. 8 Pzp), której to analizy zamawiający nie przeprowadził; (3) ewentualnie, art. 128 ust. 4 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie przeprowadzenia procedury wyjaśniającej w zakresie okoliczności, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p.; a w konsekwencji (4) art. 16 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy P.z.p. odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: (1) unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania; (2) unieważnienie czynności odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez odwołującego; (3) dokonanie ponownego badania i oceny wniosków (z uwzględnieniem wniosku odwołującego) oraz zaproszenia odwołującego do złożenia oferty; (4) ewentualnie; przeprowadzenia procedury wyjaśniającej w zakresie okoliczności, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p.; Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 ustawy P.z.p. odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. Na podstawie art. 573 ustawy P.z.p. odwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący podniósł, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania. Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, który, gdyby zamawiający nie wykluczył odwołującego, skutkowałby zaproszeniem odwołującego do złożenia oferty w postępowaniu. Bezpodstawne czynności zamawiającego uniemożliwiają zatem odwołującemu uzyskanie zamówienia. Tym samym odwołujący legitymuje się interesem w złożeniu odwołania, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Odwołujący wskazał, że nie przeprowadził procedury samooczyszczenia w odniesieniu do art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. Stwierdził, że decyzja zamawiającego o wykluczeniu odwołującego z postępowania jest podjęta w oparciu o błędnie zinterpretowany stan faktyczny, a w szczególności, bazując na rzekomym przeprowadzeniu przez odwołującego procedury samooczyszczenia w kontekście art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p., która to okoliczność nigdy nie miała miejsca. Odwołujący stwierdził, że wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożył wyjaśnienia odnoszące się do art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. Wyjaśnienia te zostały (skutecznie) objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący zauważył, że okolicznością kluczową w kontekście niniejszej sprawy jest to, że samooczyszczenia, jako procedura sanacyjna (naprawcza) ma zastosowanie jedynie do tych przypadków, w których zachodzi podstawa do wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Stanowisko to było wielokrotnie wyrażane przez składy orzekające Krajowej Izby Odwoławczej, np. w wyroku z dnia 3 lutego 2017 r. (sygn. akt: KIO 139/17). Odwołujący zauważył, że obszerne wyjaśnienia, które załączył do złożonego wniosku, pozwalają na jednoznaczne stwierdzenie, że w stosunku do odwołującego nie zachodzą przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Na str. 3 wyjaśnień (pkt II ppkt 1) wskazane zostało: „PORR podkreśla, że w stosunku do spółki nie wystąpiły podstawy do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 7 nPzp, tj. nie miała miejsce sytuacja, w której z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązania wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji”. Identycznej treści informacja znalazła się na kolejnej stronie wyjaśnień (pkt II ppkt 4). W dalszej części pisma wykazane zostały szczegółowo okoliczności przemawiające za brakiem ziszczenia się w stosunku do Odwołującego przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Już zatem w oparciu o powyżej przywołane okoliczności uznać należy, że stanowisko zamawiającego oparte jest na całkowicie wadliwej tezie (zgodnie z którą odwołujący przeprowadził procedurę samooczyszczenia w odniesieniu do art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p.). Odwołujący wskazał na adnotację ujętą w oświadczeniu składanym na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy P.z.p. (załącznik nr 1e do s.w.z.). W jego treści rzeczywiście zawarta została informacja o podleganiu wykluczeniu w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. Odwołujący wyjaśnił, że informacja ta została zawarta omyłkowo. Pozostaje ona w całkowitej sprzeczności z wyjaśnieniami, które do wniosku załączył odwołujący (a z których wynika brak spełnienia się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p.). Oświadczeniu przeczą również czynności podejmowane przez odwołującego (w szczególności brak przeprowadzenia procedury samooczyszczenia). Z ostrożności odwołujący podkreślił, że, jeśli zamawiający miał wątpliwości w związku ze sprzecznymi oświadczeniami odwołującego względem zaistnienia podstawy do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p., to wątpliwości te powinien wyjaśnić w ramach procedury, o której mowa w art. 128 ust. 4 ustawy P.z.p. (co czyni zasadnym również ewentualny zarzut postawiony w tym zakresie). Odwołujący wskazał, że samo oświadczenie o podstawach wykluczenia jest okolicznością irrelewantną z perspektywy zasadności wykluczenia odwołującego. Zamawiający wskazał bowiem w uzasadnieniu wykluczenia na art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy P.z.p., a przepis ten mówi jedynie o braku zastosowania art. 110 ust. 2 i 3 ustawy P.z.p. (a zatem, niezależnie od treści składanego oświadczenia w zakresie podstaw wykluczenia, nadal kluczowe jest ustalenie czy wykonawca przeprowadził procedurę samooczyszczenia). Odwołujący stwierdził, że w treści wyjaśnień składanych wraz z wnioskiem szczegółowo wyjaśnił motywacje, jakimi kierował się składając oświadczenie w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. (zostały one szczegółowo wykazane również w piśmie skierowanym do Zamawiającego w związku z wnioskiem o rewizję decyzji). Mówiąc najkrócej - oświadczenie to podyktowane było wytycznymi wynikającymi z części orzecznictwa Izby oraz sądów powszechnych, z którego wynika obowiązek restrykcyjnego traktowania oświadczeń składanych zamawiającym w kontekście przeszłości kontraktowej wykonawców. Zgodnie z tym orzecznictwem wykonawca powinien umożliwić zamawiającym samodzielne zbadanie czy dane okoliczności (związane z trudnościami w realizacji historycznych kontraktów) skutkują zasadnością wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W myśl tych wyroków - to nie do wykonawcy należy ocena czy negatywna historia kontraktowa wyczerpuje przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p., obowiązkiem wykonawcy jest złożenie zamawiającemu informacji pozwalających przeprowadzić ocenę w tym zakresie. Jest to szczególnie istotne w kontekście prawdziwości informacji przedstawianych zamawiającemu i ryzyka wykluczenia z postępowania z uwagi na brak notyfikowania zamawiającym istotnych okoliczności z przeszłości kontraktowej wykonawcy. Odwołujący podkreślił dodatkowo, że tezie zamawiającego, zgodnie z którą odwołujący przeprowadził self-cleaning w stosunku do art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. całkowicie przeczą również czynności podejmowane (a raczej nie podejmowane) przez odwołującego. Jak wynika bowiem z art. 110 ust. 2 ustawy P.z.p., wykonawca przeprowadzający procedurę samooczyszczenia musi podjąć szereg działań, w tym, w szczególności, przedsięwziąć konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe. Jeśli zatem odwołujący przeprowadziłby self-cleaning w stosunku do art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p., to możliwe byłoby zidentyfikowanie tych działań. Tymczasem z treści przedstawionych zamawiającemu dokumentów nie wynika, aby jakiekolwiek działania w tym zakresie (pozwalające na postawienie tezy o przeprowadzeniu przez odwołującego selfcleaningu w stosunku do art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p.) zostały podjęte. Tym samym stanowisko zamawiającego uznać należy za błędne i nieuzasadnione. Odwołujący podkreślił, że za niedopuszczalną uznać należy rozszerzającą wykładnię przepisów dotyczących wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający zdaje się zapominać, że czynności takie jak wykluczenie z postępowania, odrzucenie oferty czy wniosku najdalej ingerują w interes wykonawcy, pozbawiają go bowiem możliwości uzyskania zamówienia. Oznacza to, że wszelkie okoliczności mające znaczenie w kontekście zastosowania tak daleko idącej sankcji muszą zostać ustalone ponad wszelką wątpliwość (a ewentualne wątpliwości w tym zakresie rozstrzygać należy na korzyść wykonawcy). Analiza okoliczności zaistniałych w postępowaniu prowadzi do wniosku, że zamawiający w sposób dowolny i rozszerzający traktuje podstawy prawne regulujące sankcję wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Kluczowe w tym kontekście pozostaje, wykazane powyżej, błędne ustalenie zamawiającego w zakresie przeprowadzenia w postępowaniu procedury samooczyszczenia. Odwołujący podkreślił, że stanowisko zamawiającego jest błędne również z innego powodu. Uzasadniając decyzję o wykluczeniu odwołującego, zamawiający powołał się na brzmienie art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy P.z.p. Przepis ten stanowi, że do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa stosuje się przepisy działu II (postępowanie o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości równej lub przekraczającej progi unijne) z wyjątkiem m. in. art. 110 ust. 2 i 3 Pzp (a więc przepisów o samooczyszczeniu). Zamawiający pomija jednak, że z przepisu tego (ani z żadnego innego) nie wynika, że konsekwencją niestosowania przepisów o samooczyszczeniu jest automatyczne wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący zauważył, że biorąc pod uwagę przywołaną powyżej dyrektywę zakazującą dokonywania rozszerzającej wykładni przepisów regulujących wykluczenie wykonawcy z postępowania, art. 395 ustawy P.z.p. nie powinien być traktowany jako podstawa do zastosowania sankcji wykluczenia. Przepis ten należy traktować jedynie jako nakaz pominięcie procedury samooczyszczenia. O tym jednak czy wykonawca podlega wykluczeniu zamawiający powinien zdecydować w oparciu o pozostałe przepisy działu II ustawy P.z.p., a także odrębne regulacje, które znajdą zastosowanie do postępowań w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Odwołujący zauważył, że zamawiający zobligowany był do przeprowadzenia badania podstaw wykluczenia w świetle art. 109 ust. 3 ustawy P.z.p., zgodnie z którym w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p., zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne. Na uwagę zasługuje, że zamawiający był najwyraźniej świadomy istnienia tej normy, wszak w treści s.w.z. przytoczył jej treść (Rozdział VII, str. 10 s.w.z.). Nic nie wskazuje jednak, aby przeprowadził jakąkolwiek analizę w tym zakresie. Po drugie, odwołujący wskazał, że przepisy ustawy P.z.p. w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa wyznaczają autonomiczną podstawę prawną umożliwiającą odstąpienie od wykluczenia wykonawcy z postępowania. Zgodnie bowiem z art. 405 ust. 8 ustawy P.z.p., zamawiający może odstąpić od odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferty wykonawcy, w stosunku do którego zachodzą podstawy wykluczenia, jeżeli stosowne zastrzeżenie zostało przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu i jest to uzasadnione interesem ogólnym. Zamawiający przewidział taką możliwość, nie zbadał jednak, czy w stosunku do odwołującego nie zachodzą okoliczności uzasadniające odstąpienie od wykluczenia z postępowania. Po trzecie, odwołujący zarzucił zamawiającemu, iż ten postępuje w sposób niekonsekwentny. Z jednej bowiem strony posługuje się automatyzmem w zakresie podejmowania decyzji o wykluczeniu odwołującego z postępowania (uznając, że wykluczenie to jest uzasadnione przeprowadzeniem procedury samooczyszczenia - która zresztą w ogóle nie miała miejsca). Z drugiej natomiast pomija, że z opracowanej przez siebie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynika, że wystąpienie przesłanek z art. 109 ustawy P.z.p. nie powinno skutkować automatycznym wykluczeniem. Z treści oświadczenia składanego na podstawie art. 125 ust. 1 Pzp (załącznik nr 1e do s.w.z.) wprost wynika bowiem, że wykonawca może złożyć informację o wystąpieniu jednej z przesłanek wykluczenia: „Oświadczam/-y, że zachodzą w stosunku do mnie/nas podstawy wykluczenia z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. ................. ustawy Pzp (należy podać mającą zastosowanie podstawę wykluczenia spośród obligatoryjnych podstaw wykluczenia wymienionych w art. 108 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 108 ust. 2 ustawy Pzp i spośród fakultatywnych podstaw wykluczenia wymienionych w art. 405 ust. 2 pkt 2-7 ustawy Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 1, 2a, 2b, 3-4, 6-10 ustawy Pzp)”. Skoro więc zamawiający dopuszcza złożenie oświadczenia tej treści, to logiczne jest, że wskazany powyżej automatyzm uznać należy za niedopuszczalny. W przeciwnym razie tak skonstruowany formularz uznać należałoby za nielogiczny (a zamawiający powinien żądać jednoznacznego oświadczenia o braku zaistnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania). Treść opracowanego przez zamawiającego formularza w sposób bezsporny koresponduje zatem z przywołanymi powyżej przepisami (art. 109 ust. 3 oraz art. 405 ust. 8 ustawy P.z.p.) i, w przypadku stwierdzenia przez zamawiającego, że wykonawca przeprowadził procedurę samooczyszczenia, powinna skłonić zamawiającego do zbadania zasadności wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania. W ocenie odwołującego, niezależnie zatem od błędnego ustalenia w zakresie procedury samooczyszczenia, które poczynił zamawiający, dopuszcza się on również wadliwej (oraz sprzecznej z opracowaną przez siebie dokumentacją) interpretacji przepisów ustawy P.z.p. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 18 listopada 2021 roku wniósł o: 1) oddalenie odwołania, 2) przyznanie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, zgodnie z fakturą złożoną na rozprawie. Zamawiający wskazał, że przesłanki fakultatywne to podstawy wykluczenia wykonawców z postępowania, mające zastosowanie tylko wtedy, gdy zostały przewidziane przez zamawiającego w dokumentacji postępowania. Zatem zastosowanie przesłanek fakultatywnych zależy od decyzji zamawiającego. Dobrowolne podstawy wykluczenia z postępowania powinny zostać wskazane przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia (np. specyfikacji warunków zamówienia). W niniejszym postępowaniu Zamawiający przewidział możliwość wykluczenia wykonawców z uwagi na zaistnienie przesłanki fakultatywnej (m.in. art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p.). Kiedy zamawiający podejmie decyzję o wprowadzeniu fakultatywnych przesłanek wykluczenia, to „dobrowolność” w korzystaniu z nich zostaje ograniczona. Skoro bowiem wykonawca podlega wykluczeniu w oparciu o przesłankę ustawowo nieobowiązkową, ale przewidzianą w dokumentacji postępowania, zamawiający powinien go wykluczyć. W przeciwnym razie zasadne byłoby postawienie zamawiającemu zarzutu niezachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców — jednej z zasad, na których opiera się system zamówień publicznych. Zamawiający zauważył, że wbrew twierdzeniom odwołania do odrzucenia wniosku odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie doszło z powodu przeprowadzenia procedury samooczyszczenia, a z uwagi na stwierdzenie przez zamawiającego, że w stosunku do odwołującego zachodzi przesłanka wykluczenia, o jakiej mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. Wbrew twierdzeniom odwołania, zamawiający nie przyjął automatyzmu w postaci zastosowania sankcji odrzucenia wniosku w stosunku do wykonawcy, który zastosował procedurę samooczyszczenia. Zamawiający stwierdził, że dokonał analizy wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w tym oświadczenia wykonawcy składanego na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy P.z.p., oraz przyjął, że do procedury samooczyszczenia wykonawca przystąpił jedynie z „ostrożności”, gdyż jak to sam wskazał w dokumencie „Wyjaśnienia PORR” — stanowiącym tajemnicę przedsiębiorstwa — miał obowiązek notyfikacji zdarzeń będących konsekwencją naruszenia obowiązków kontraktowych, które dają możliwość dokonania oceny podstaw wykluczenia z postępowania, mimo, że odwołujący „nie czuje się winny” oraz jego zdaniem nie wystąpiły przesłanki do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy (str. 2-3 Wyjaśnień PORR). Zamawiający podniósł, że zapoznał się z treścią każdego z punktów ww. dokumentu i uznał, że to okoliczności notyfikowane przez odwołującego uzasadniały odrzucenie wniosku o udział w postępowaniu, a nie jak twierdzi odwołujący fakt przeprowadzenia procedury „samooczyszczenia”. Zamawiający zauważył, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia powinien dawać gwarancję rzetelnego wykonania zamówienia. Zdaniem zamawiającego odwołujący tej gwarancji nie daje. Z informacji udostępnionej w postępowaniu wynika, że w przeszłości wielokrotnie nie wykazał się odpowiednią rzetelnością, dlatego trudno, aby dziś można było uznać, iż sytuacja się nie powtórzy. W tych warunkach według zamawiającego odwołujący nie może być dopuszczony do udziału w postępowaniu, jeżeli zamawiający przewidział zastosowanie wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. Wykluczenie odwołującego jest związane z nienależytym wykonywaniem zobowiązań z wcześniej zawartych umów w sprawie zamówień publicznych z przyczyn obciążających wykonawcę. Do przyczyn leżących po stronie wykonawcy zalicza się wszelkie działania zawinione, jak też takie, co do których umowa wskazywała na przejecie za nie odpowiedzialności przez wykonawcę. Zamawiający zauważył, że z wyjaśnień odwołującego wynika, że okoliczności dotyczą znacznej ilości umów zawieranych w ramach zamówień publicznych. Zauważył, że odwołujący wskazał także, że jego notyfikacja nie wymienia tych uchybień, gdzie kary umowne były niższe, a uchybienia drobniejsze. Zamawiający podniósł, że jest świadomy, że nie każde nienależyte wykonanie będzie stanowiło podstawę do wykluczenia, ale tylko takie, które wskazuje na utratę rzetelności wykonawcy. Sam odwołujący wskazuje jednak na osiem przypadków, gdzie naliczone kary umowne są znaczne, jak również są lub były przedmiotem sporów sądowych lub zawarto w tym zakresie ugodę. Analiza tych przypadków wskazuje, że nie tylko doszło do nienależytego wykonania zobowiązań z powodu okoliczności zależnych od odwołującego (doszło do skutecznego naliczenia kary za sytuacje, w których umowa przyjmuje odpowiedzialność wykonawcy, kara została potrącona, ostatecznie zawarto ugodę, lub ta jest procedowana), ale sposób zakończenia tych sporów, bądź próba ich rozwiązania, wskazuje na odpowiedzialność wykonawcy co do zasady. Ponadto zamawiający podkreślił, że jak wynika z notyfikacji odwołującego w wyniku nienależycie wykonanych umów podjęte zostały określone czynności prawne i zaistniały już określone skutki. Zatem w każdej ze wskazanych przez odwołującego sytuacji zamawiający nie miał wątpliwości, że nadają one znaczenia dla oceny, czy wobec odwołującego powstały okoliczności uzasadniające zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. W konsekwencji brak było podstaw do zastosowania procedury wyjaśniającej z art. 128 ust. 4 ustawy P.z.p. w zakresie okoliczności, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. Zamawiający zauważył, że podstawa wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. jest odpowiednikiem poprzednio obowiązującej dobrowolnej przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 4 sPzp. Zachodzi między nimi jednak delikatna różnica - otóż od 1 stycznia 2021 r. wykluczenie jest możliwe także w razie „długotrwałego” nienależytego wykonywania umowy. Jednak — na co zwraca uwaga doktryna - ta odmienność nie powinna jednak powodować odczuwalnych różnic w stosowaniu prawa, ponieważ długotrwałe naruszenia w realizacji umowy zwykle przekładają się na znaczne (istotne) jej naruszenie. Analiza notyfikowanych okoliczności bez wątpienia wskazuje, że mają one charakter istotny, co także przyznaje sam odwołujący w pkt Il. 4 (i) „Wyjaśniań PORR”, skoro doszło do naliczenia kar umownych o znacznej wartości. Ponadto w przeciwieństwie do art. 24 ust. 5 pkt 4 sPzp nie jest już konieczne zasądzenie odszkodowania przez sąd, wystarczy wystąpienie tego skutku w drodze dobrowolnej zapłaty odszkodowania, w tym również na podstawie zawartej ugody. Zamawiający wskazał, że w art. 109 ust. 3 ustawy P.z.p. przewidziano uprawnienie zamawiającego do tego, by jednak nie wykluczał wykonawcy za którekolwiek z powyższych naruszeń, o ile takie wykluczenie „byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne”. Artykuł 109 ust. 3 ustawy P.z.p. wskazuje przykładowe zdarzenia, które czyniłyby wykluczenie wykonawcy z postępowania nieproporcjonalnym, a mianowicie to, gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka (w odniesieniu do przesłanki pierwszej) lub gdy sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy jest wystarczająca do wykonania zamówienia (w odniesieniu do przesłanki czwartej). Ustawa nie odpowiada jednak, ile wynosi „niewiele” zaległości daniny publicznoprawnej ani na podstawie jakich kryteriów ocenić zdolność wykonawcy do wykonania zamówienia, pomimo ogłoszenia jego upadłości. Zamiast tego przepis posługuje się klauzulą generalną, której granice są trudne do uchwycenia i standaryzacji. Już ustalenie samej nieproporcjonalności jest trudne, a ocenę komplikuje to, by ta nieproporcjonalność miała także charakter oczywisty. Zamawiający stwierdził, że pomocniczo warto w tym kontekście zwrócić uwagę, że o „oczywistości” bogato wypowiedziała się już Krajowa Izba Odwoławcza, chociaż miało to miejsce w orzecznictwie odnoszącym się do innej instytucji: poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej. Przykładowo KIO stwierdziła, że w pojęciu oczywistych omyłek pisarskich mieszczą się jedynie tego rodzaju niedokładności, które widoczne są dla każdego bez przeprowadzania jakiejkolwiek dodatkowej analizy. Zdaniem zamawiającego z tego rodzaju oczywistą nieproporcjonalnością w tym przypadku nie ma do czynienia. Wniosek ten płynie ponownie z analizy informacji przekazanych przez odwołującego. Wprawdzie odwołujący w odwołaniu podnosi, że jest stroną wielu umów realizowanych w ramach zamówień publicznych, jednak nie zmienia to faktu, że aż w ośmiu kontraktach miały miejsce zdarzenia, z którymi umowa wiązała przejecie za nie odpowiedzialności przez odwołującego, które według samego odwołującego nie mają charakteru drobnych przewinień. Zdaniem zamawiającego tylko w przypadku tych drobnych uchybień ewentualne wykluczenie wykonawcy za którekolwiek z nich, mogłoby zostać uznane za oczywiście nieproporcjonalne. Ta konkluzja wynika z obowiązku prowadzenia postępowania w sposób proporcjonalny, do czego zamawiający był zobowiązany na podstawie art. 16 pkt 3 ustawy P.z.p. Zamawiający podkreślił, że do wykluczenia odwołującego doszło nie z powodu przeprowadzenia procedury (z ostrożności) samooczyszczenia, a wyłącznie z powodu uznania przez zamawiającego, że zachodzi podstawa z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. Zamawiający dopiero na tej podstawie uznał, że wobec trybu prowadzonego postępowania procedura sanacyjna nie ma zastosowania. Analiza przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 ustawy P.z.p. wynika wyłącznie z faktu przyznania przez odwołującego, że miały miejsce delikty, które mogą zostać ocenione w ten sposób, że wymagają samooczyszczenia. I pomimo, że odwołujący stwierdza, że w jego ocenie nie zachodzą przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p., to zamawiający doszedł do przeciwnych wniosków. W pkt 13 uzasadnienia odwołania odwołujący sam podkreślił, że wskazane informacje miały umożliwić zamawiającemu samodzielne zbadanie, czy dane okoliczności skutkują zasadnością wykluczenia wykonawcy, bo to nie do wykonawcy należy ocena czy negatywna historia kontraktowa wyczerpuje przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. Zamawiający, odnosząc się na koniec do zarzutu naruszenia art. 405 ust. 8 ustawy P.z.p., podniósł, że wbrew twierdzeniom odwołującego przeprowadził analizę pod kątem tego, czy odstąpienie od odrzucenia wniosku odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu byłoby uzasadnione interesem ogólnym. Na gruncie przesłanki interesu ogólnego w doktrynie podkreśla się, że w istocie chodzi o interes publiczny. Zastosowanie tego przepisu wymaga jednak oceny pod kątem zasady równego traktowania. W tym kontekście zdaniem zamawiającego przesłanka interesu ogólnego mogłaby mieć znaczenie dla odstąpienia od odrzucenia wniosku odwołującego przykładowo w sytuacji, gdy byłby on jedynym wykonawcą, który ubiegał się o udział w postępowaniu. Tymczasem wnioski o dopuszczenie do udziału w niniejszym postępowaniu złożyło 13 wykonawców, z których aż pięciu uzyskało maksymalną liczbę punktów. Trudno zatem przyjąć, aby w tym wypadku jakikolwiek inny interes niż interes samego odwołującego mógłby przemawiać za rezygnacją z jego wykluczenia go z postępowania. W takiej sytuacji zamawiający byłby natomiast narażony na zarzut naruszenia zasady uczciwej konkurencji i nierównego traktowania ze strony pozostałych wykonawców ubiegających się o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Izba ustaliła, co następuje: Postępowanie prowadzone jest zgodnie z Działem VI ustawy P.z.p. (Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa). Zgodnie z rozdz. XV ust. 3 s.w.z.: Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu musi zawierać według poniższej kolejności: 1) Spis treści - wykaz dokumentów zawartych we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (z załącznika do s.w.z.) z podaniem numerów stron wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, 2) Wypełniony wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (z załącznika do SWZ), 3) Oświadczenie Wykonawcy składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp (z załącznika do SWZ), 4) Informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie przewidzianym w SWZ, 5) Oświadczenie Wykonawcy o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej albo o przynależności do tej samej grupy kapitałowej (z załącznika do SWZ), 6) Informacja z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych, w zakresie art. 108 ust. 2 ustawy P.z.p., 7) Zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego, 8) Zaświadczenie albo inny dokument właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego, 9) Odpis lub informacja z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, 10) Oświadczenie Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp (z załącznika do SWZ), 11) Dokument potwierdzający, że Wykonawca jest wpisany do właściwego rejestru zawodowego lub handlowego, 12) Aktualna koncesja na prowadzenie działalności w zakresie usług technicznej ochrony osób i mienia realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego, polegającego na montażu elektronicznych urządzeń i systemów alarmowych, 13) Dokument potwierdzający, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia wraz z dowodem opłaty składki ubezpieczeniowej, 14) Informacja banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, 15) Wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego (z załącznika do SWZ) wraz z dokumentami potwierdzającymi informacje zawarte w Wykazie, zgodnie z SWZ, 16) Dokument potwierdzający akredytację bezpieczeństwa systemu teleinformatycznego, 17) Wykaz wykonanych robót budowlanych (z załącznika do SWZ) wraz z dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie robót budowlanych, 18) Oświadczenie w zakresie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, składane przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego (z załącznika do SWZ), 19) Oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp, składane na podstawie art. 125 ust. 5 ustawy Pzp (z załącznika do SWZ), 20) Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji tych podmiotów, 21) Podmiotowe środki dowodowe dotyczące podmiotu udostępniającego zasoby, zgodnie z SWZ, 22) Pełnomocnictwo do reprezentowania Wykonawcy, jeżeli wniosek składa Pełnomocnik. Wśród fakultatywnych przesłanek wykluczenia z postępowania zamawiający wymienił przepisy z art. 109 ust. 1, za wyjątkiem art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. (Rozdział VII specyfikacji warunków zamówienia s.w.z.). W rozdz. VII s.w.z str. 10 zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 405 ust. 8 ustawy P.z.p., zamawiający przewiduje możliwość odstąpienia od odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferty wykonawcy, w stosunku do którego zachodzą podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 405 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p., jeżeli stosowne zastrzeżenie zostało przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu i jest to uzasadnione interesem ogólnym. Zamawiający przewidział, że do złożenia ofert zaprosi maksymalnie pięciu wykonawców (Rozdział XIII ust. 2 s.w.z.). W postępowaniu złożonych zostało 13 wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołujący złożył oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w którym wskazał, że zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7. Odwołujący jednocześnie złożył wyjaśnienia odnoszące się do art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Wyjaśnienia te zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Pismem z dnia 13 października 2021 r. zamawiający poinformował wykonawców o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał, co następuje: Zamawiający w Specyfikacji warunków zamówienia przewidział możliwość wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1, 2a, 2b, 3-4, 6-10 w zw. z art. 405 ust. 2 pkt 27 ustawy Pzp. Wykonawca PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa - Lider Konsorcjum w dołączonym do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Oświadczeniu o niepodleganiu wykluczeniu z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wskazał, że zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 7 i 10 ustawy Pzp. Wykonawca dołączył do ww. Oświadczenia wyjaśnienia stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, przedstawiając podjęte środki naprawcze i dokonując tzw. „samooczyszczenia”. W związku z tym, że postępowanie prowadzone jest zgodnie z Działem VI ustawy Pzp (Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa), który w art. 395 ust. 1 pkt a stanowi, że postanowienia art. 110 ust. 2 i 3 nie mają zastosowania w prowadzeniu tego typu postępowań, Wykonawcy nie mogą dokonać „samooczyszczenia” w przypadku stwierdzenia przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7-10 ustawy Pzp. Wobec powyższego Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 w zw. z art. 111 pkt 4 i 6 ustawy Pzp. Pismem z dnia 22 października 2021 roku zamawiający dokonał korekty informacji z dnia 13 października 2021 roku i poinformował o wykluczeniu odwołującego i odrzuceniu jego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zamawiający podał następujące uzasadnienie faktyczne Zamawiający w Specyfikacji warunków zamówienia przewidział możliwość wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1, 2at 2b, 3-4, 6-10 w zw. z art. 405 ust. 2 pkt 27 ustawy Pzp. Wykonawca PORR S A . , ul, Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa — Lider Konsorcjum w dołączonym do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Oświadczeniu o niepodleganiu wykluczeniu z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wskazał, że zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 7 i 10 ustawy Pzp. Wykonawca dołączył do ww. Oświadczenia wyjaśnienia stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa: przedstawiając podjęte środki naprawcze i dokonując tzw. „*samooczyszczenia" W związku z tym, że postępowanie prowadzone jest zgodnie z Działem VI ustawy Pzp (Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa), który w art, 395 ust. 1 pkt a stanowi, że postanowienia art. 110 ust. 2 i 3 nie mają zastosowania w prowadzeniu tego typu postępowań, Wykonawcy nie mogą dokonać „samooczyszczenia" w przypadku stwierdzenia przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7-10 ustawy Pzp, Wobec powyższego Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 111 pkt 4 ustawy Pzp, a złożony przez niego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu podlega odrzuceniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 ppkt a ustawy Pzp. Jako uzasadnienie prawne zamawiający przytoczył treść następujących przepisów ustawy P.z.p.: art. 109 ust. 1 pkt 7, art. 111 pkt 4, art. 110 ust. 1, 2 i 3, art. 395 ust. 1 lit. a, art. 146 ust. 1 pkt lit. a. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie jest bezzasadne. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była sporna pomiędzy stronami. Dokonując oceny zasadności podniesionych zarzutów Izba pominęła tę część argumentacji zamawiającego, zawartą w odpowiedzi na odwołanie, której zamawiający nie przytoczył w informacji o wykluczeniu odwołującego i odrzucenia jego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z dnia 22 października 2021 roku. Izba wskazuje, że ocenia zgodność z przepisami ustawy P.z.p. czynności i zaniechań zamawiającego, które zostały podane do wiadomości odwołującego, zgodnie z art. 147 ustawy P.z.p. Argumentacja zamawiającego, która została podniesiona w odpowiedzi na odwołanie, w sposób znaczny wykracza poza treść tej informacji, zatem nie mogła zostać wzięta pod uwagę przy rozpoznawaniu odwołania. Zgodnie z art. 405 ust. 2 pkt 5 ustawy P.z.p., w postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający może wykluczyć wykonawcę, o którym mowa w art. 109. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 (Dział II) ustawy P.z.p., zamawiający może wykluczyć z postępowania wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Posłużenie się przez ustawodawcę w art. 405 ust. 2 ustawy P.z.p. sformułowaniem „zamawiający może wykluczyć” wskazuje, iż zawarte we wskazanym przepisie przesłanki wykluczenia (w tym przesłanka zawarta w pkt. 5) są przesłankami fakultatywnymi, które zamawiający może, lecz nie musi zastosować w prowadzonym przez siebie postępowaniu. Zgodnie z art. 109 ust. 2, jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 109 ust. 3 ustawy P.z.p., w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1- 5 lub 7, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia. W przypadku wystąpienia przesłanki, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p., ustawodawca w art. 110 ust. 2 ustawy P.z.p. przewidział dla wykonawcy możliwość uniknięcia wykluczenia z postępowania poprzez wdrożenie instytucji tzw. „samooczyszczenia”. Zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy P.z.p., wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2- 5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Zgodnie z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a tiret pierwsze, do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa stosuje się przepisy działu II z wyjątkiem art. 83, art. 87 ust. 2, art. 89 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 2, art. 92, art. 94, art. 100-102, art. 110 ust. 2 i 3, art. 115 ust. 2, art. 125 ust. 2, 3 i 6, art. 126 ust. 1 i 2, art. 127, art. 222 ust. 2-5, art. 245 ust. 6 i art. 262. W rozpoznawanym przypadku zamawiający w Rozdziale VII s.w.z. wymienił podstawy wykluczenia zawarte w art. 109 ust. 1, za wyjątkiem art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. Tym samym zamawiający był uprawniony do wykluczenia wykonawcy, wobec którego zaszły okoliczności wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. Jednocześnie wykonawca nie mógł uniknąć wykluczenia wykorzystując instytucję „samooczyszczenia” wskazaną w art. 110 ust. 2 ustawy P.z.p. Zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy P.z.p., zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli został złożony przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący podniósł w odwołaniu zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 w zw. z art. 111 pkt 4 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy P.z.p. poprzez bezpodstawne uznanie, że odwołujący przeprowadził procedurę samooczyszczenia w związku z okolicznościami, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p., gdy tymczasem, z przedłożonej przez odwołującego dokumentacji jednoznacznie wynika, że taka procedura nie miała miejsca, co doprowadziło do nieuzasadnionego wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia jego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Izba uznała wskazany wyżej zarzut za nieuzasadniony. Izba dokonała analizy treści informacji z dnia 22 października 2021 roku o wykluczeniu odwołującego i odrzuceniu jego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Z dokonanej analizy nie wynika, że podstawą wykluczenia odwołującego był fakt przeprowadzenia przez niego procedury samooczyszczenia. Zamawiający wyraźnie wskazał, że podstawą wykluczenia odwołującego jest art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 11 pkt 4 ustawy P.z.p., a złożony przez niego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu podlega odrzuceniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 ppkt a ustawy P.z.p. Jednocześnie w informacji zamawiający podał, że informację o zaistnieniu wobec odwołującego okoliczności uzasadniających wykluczenie go z postępowania powziął z załączonego do wniosku oświadczenia odwołującego, który wskazał, że zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 ustawy P.z.p. Zamawiający w istocie podał w informacji, że odwołujący dołączył do oświadczenia wyjaśnienia stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, przedstawiając podjęte środki naprawcze i dokonując tzw. „samooczyszczenia”, do czego nie był uprawniony z uwagi na brak możliwości dokonania samooczyszczenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, niemniej jednak zamawiający nie wskazał tej okoliczności jako podstawy wykluczenia odwołującego z postępowania. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z art. 109 ust. 3 oraz 405 ust. 8 ustawy P.z.p. poprzez wadliwą ich interpretację, polegającą na przyjęciu, że skoro do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nie stosuje się art. 110 ust. 2 i 3 ustawy P.z.p., to uzasadniony jest automatyzm w postaci zastosowania sankcji wykluczenia w stosunku do wykonawcy, który przeprowadził procedurę samooczyszczenia, gdy tymczasem art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy P.z.p. wskazuje jedynie na niestosowanie przepisów o samooczyszczeniu (nie generuje sankcji w postaci automatycznego wykluczenia z postępowania), z kolei art. 109 ust. 3 Pzp (obligatoryjnie) oraz art. 405 ust. 8 ustawy P.z.p. (fakultatywnie) wskazują na konieczność poprzedzenia decyzji o wykluczeniu z postępowania dodatkową analizą w zakresie proporcjonalności (art. 109 ust. 3 ustawy P.z.p.) oraz interesu ogólnego (art. 405 ust. 8 ustawy P.z.p.), której to analizy zamawiający nie przeprowadził. Jak już wyżej wskazano, Izba nie dopatrzyła się w informacji z dnia 22 października 2021 roku podstawy wykluczenia odwołującego z postępowania w postaci zastosowania przez niego procedury samooczyszczenia. W tym zakresie pozostaje aktualna argumentacja uzasadniająca oddalenie pierwszego zarzutu odwołania. Odnosząc się do stanowiska odwołującego, iż zamawiający nie dokonał obligatoryjnej analizy w zakresie proporcjonalności, do której zobowiązuje go art. 109 ust. 3 ustawy P.z.p., Izba wskazuje, że - po pierwsze - decyzja o odstąpieniu od wykluczenia należy do uznania zamawiającego. Zamawiający może bowiem, przy zaistnieniu przewidzianego w tym przepisie stanu faktycznego, dokonać - w ramach uznania - wyboru jednego z dopuszczalnych następstw prawnych. Wyboru dokonuje się pomiędzy wykluczeniem a niewykluczeniem z postępowania. Zamawiający jednakowoż obowiązany jest ocenić, czy wykluczenie jest w oczywisty sposób nieproporcjonalne. Określenie „w sposób oczywisty nieproporcjonalne” jest zwrotem niedookreślonym. Wystąpienie tego pojęcia nieostrego pozostawia po stronie zamawiającego pewien zakres uznania, czy w konkretnym wypadku uznać stan faktyczny za istniejący. Należy też zaznaczyć, że zamawiający, zgodnie z art. 16 pkt 3 ustawy P.z.p., obowiązany jest do zachowania proporcjonalności przez cały czas prowadzenia postępowania. Odwołujący podniósł, że zamawiający zaniechał oceny, czy wykluczenie odwołującego jest w oczywisty sposób nieproporcjonalne. Nie wiadomo jednak, na jakiej podstawie odwołujący wysnuł taką tezę. Odwołujący nie wykazał, że badał dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia pod kątem zaniechania takiej analizy. Jeżeli - w ocenie odwołującego - tego rodzaju informacja winna była znaleźć się w uzasadnieniu czynności wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia jego wniosku - to odwołujący nie podniósł zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 147 ustawy P.z.p., nakazującego zamawiającemu podania faktycznych i prawnych podstaw dokonywanych przez niego czynności. Wreszcie - odwołujący nie wskazał, na czym konkretnie miałoby polegać naruszenie proporcjonalności przy wykluczeniu go z przedmiotowego postępowania. Izba nie podziela stanowiska odwołującego, jakoby zamawiający obowiązany był każdorazowo przed wykluczeniem wykonawcy przeprowadzić analizę w zakresie interesu ogólnego, o którym mowa w art. 405 ust. 8 ustawy P.z.p. Z treści wskazanego przepisu wynika konieczność przeprowadzenia takiej analizy wówczas, gdy zamawiający chce skorzystać z uprawnienia do odstąpienia od odrzucenia wniosku wykonawcy, wobec którego zachodzą przesłanki wykluczenia. Odstąpienie od odrzucenia wniosku nie jest obowiązkiem zamawiającego nawet, gdy przewidział on stosowne zastrzeżenie w ogłoszeniu o zamówieniu. Dopiero zamiar skorzystania z tego uprawnienia wymaga od zamawiającego tego rodzaju badania. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut ewentualny naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie przeprowadzenia procedury wyjaśniającej w zakresie okoliczności, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. Zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy P.z.p., zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Izba nie podziela stanowiska odwołującego, jakoby złożenie przez niego oświadczenia, w którym potwierdził on, że zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p., było irrelewantne z perspektywy wykluczenia odwołującego. W ocenie Izby oświadczenie to było kluczowe dla stwierdzenia, czy odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania. Podkreślić należy, że zamawiający w rozdz. XV ust. 3 s.w.z. określił dokumenty, jakie winien zawierać wniosek wykonawcy. Zamawiający nie wymagał składania innych dokumentów niż wymienione w tym rozdziale. W pkt. 3 zamawiający wymagał złożenia oświadczenia wykonawcy składanego na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy P.z.p. (z załącznika do s.w.z.). Zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy P.z.p., do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego. W konkretnym postępowaniu oświadczenie powinno obejmować tylko te informacje, które są konieczne do potwierdzenia braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji określonych na potrzeby konkretnego postępowania. Jak wynika z art. 125 ust. 1 ustawy P.z.p., oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji składa się w zakresie wskazanym przez zamawiającego. Oświadczenie to jest podmiotowym środkiem dowodowym, który zamawiający obowiązany jest ocenić zgodnie z ustalonymi przez siebie warunkami przetargu. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu, dla oceny, czy wykonawca nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. nie wymagał złożenia żadnego innego dokumentu poza oświadczeniem z art. 125 ust. 1 ustawy P.z.p. Odwołujący złożył oświadczenie, z którego wynika, że podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. Dodatkowo dołączył dokumenty niewymagane w postępowaniu, które miały wskazywać na to, iż takiemu wykluczeniu nie podlega. Procedura wskazana w art. 128 ust. 4 ustawy P.z.p. dotyczy sytuacji, w której zamawiający nie jest pewien, jak rozumieć treść oświadczeń lub dokumentów złożonych przez wykonawcę. Wezwanie do wyjaśnień, inaczej niż wezwanie o uzupełnienie, nie jest obowiązkowe. Ustawodawca posłużył się sformułowaniem „może żądać od wykonawców wyjaśnień”, co jest zmianą w stosunku do art. 26 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), w którym posłużono się słowem „wzywa”, sugerującym obligatoryjność procedury wyjaśnień. Pomimo tej zmiany zamawiający powinni korzystać z procedury wyjaśnień zawsze, gdy mają jakiekolwiek wątpliwości co do treści oświadczeń lub dokumentów. W rozpoznawanej sytuacji Izba nie dopatrzyła się nieprawidłowości po stronie zamawiającego, który - wobec jasnego oświadczenia odwołującego w zakresie istnienia przesłanek do jego wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. - wykluczył wykonawcę z postępowania. Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .................................... 23 …

…Sygn. akt: KIO 3049/21 WYROK z dnia 10 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Szymon Grzybowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 listopada 2021r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 października 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DGP Security z siedzibą w Katowicach, DGP Provider sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, CTG sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, 7 MG Spółka z o.o. z siedzibą w Legnicy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 21 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą w Elblągu przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel Defender Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Safety Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Provider Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Sevices Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Technical Security Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ITM Poland S.A. z siedzibą w Zielonej Górze, Garda Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni, Garda System sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni, Garda Investment Sp. z o.o. s.k. z siedzibą w Gdyni zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3049/21 po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DGP Security z siedzibą w Katowicach, DGP Provider sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, CTG sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, 7 MG Spółka z o.o. z siedzibą w Legnicy i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DGP Security z siedzibą w Katowicach, DGP Provider sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, CTG sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, 7 MG Spółka z o.o. z siedzibą w Legnicy tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący........................ Sygn. akt: KIO 3049/21 Zamawiający: 21 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą w Elblągu wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa na: „Usługę ochrony i mienia wykonywaną przez Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne w latach 2021-2024 w Kompleksach Nieruchomości Wojskowych (KNW) w Elblągu, Braniewie, Chruścielu, Bartoszycach i Morągu”, nr ref. 1/SZP/OiB/2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej numerem 2021/S 103-272533 w dniu 31 maja 2021r. W dniu 5 października 2021 r. Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: DGP Security z siedzibą w Katowicach, DGP Provider sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, CTG sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, 7 MG Spółka z o.o. z siedzibą w Legnicy powziął informację o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przy użyciu środków komunikacji elektronicznej tj. platformy zakupowej. Nie zgadzając się z powyższą oceną Zamawiającego Odwołujący w dniu 15 października 2021 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego oraz zaniechań czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, w wyżej wymienionym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegających na: 1) zaproszeniu do składania ofert wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel Defender Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Safety Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Provider Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Sevices Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Technical Security Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ITM Poland S.A. z siedzibą w Zielonej Górze, Garda Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni, Garda System sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni, Garda Investment Sp. z o.o. s.k. z siedzibą w Gdyni, zwani dalej Konsorcjum Impel lub Przystępujący, 2) nieprawidłowym wezwaniu z dnia 28 wrzenia 2021 r. Konsorcjum Impel do przedłożenia podmiotowych dowodowych potwierdzających brak podstaw do wykluczenia, o których mowa w o zamówieniu sekcja III 2.1) pkt 2 lit c, rozdział VI ust.. 1 pkt 1 lit .c Opisu o Sposobu Przygotowania Wniosku o Dopuszczenie o Udziału Postępowaniu tj. informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych w art. 108 ust. 2 Pzp dla Garda Sp. z o.o., Garda System Sp. z o.o., Garda Investment Sp. z o.o. Sp.k. w zakresie w jakim w treści wezwania Zamawiający na stronie 5 wskazał, iż „złożone dokumenty powinny być aktualne na dzień złożenia”, podczas gdy zgodnie z regulacjami ustawy Pzp oraz ww. postanowieniami Opisu Sposobu Przygotowania Wniosku o Dopuszczenie do Udział w postępowaniu do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu każdy Wykonawca musi dołączyć podmiotowe środki dowodowe potwierdzające brak podstaw wykluczenia nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępwaniu, 3) nieprawidłowym badaniu i ocenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postepowaniu złożonego przez Konsorcjum Impel i błędnym uznaniu, że Konsorcjum Impel w przewidzianym terminie złożyło podmiotowe środki dowodowe potwierdzające brak podstaw do wykluczenia nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu tj. informację z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych w zakresie art. 108 ust. 2 Pzp dla Garda Sp. z o.o., Garda System Sp. z o.o., Garda Investment Sp. z o.o. Sp.k., podczas gdy Konsorcjum Impel przedłożyło informację z CRBR dla ww. wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, która potwierdza, że na dzień składnia nie byli wpisani do CRBR, informacji zawartych w CRBR wskazuje, iż Garda Sp. z o.o. została wpisana do CRBR dopiero w dniu 7 września 2021 r., Garda System Sp. z o.o. wpisana w dniu 16 wrzenia 2021 r., Garda Investment Sp. z o.o. Sp.k. wpisania w dniu 13 wrzenia 2021 r., 4) zaniechaniu odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum Impel, złożonego przez wykonawcę, który nie przedłożył w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak wykluczenia, 5) podejmowaniu czynności w postępowaniu w sposób naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, m.in. poprzez uznanie, iż przedłożone dokumenty stanowią właściwe (spełniające wymagania ustawy PZP oraz rozporządzenia ws. podmiotowych środków dowodowych w zakresie m.in. daty stwierdzonego w nich stanu faktycznego) podmiotowe środki dowodowe wskazujące brak wykluczenia z udziału w postępowaniu, a także ustalenia wyników braku podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu w tym kwalifikacji wykonawców do zaproszenia do złożenia ofert niezgodnie z przepisami ustawy Pzp poprzez stworzenie sytuacji, w której ofertę najkorzystniejszą może złożyć Konsorcjum Impel, który nie złożył podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu co na późniejszym etapie postępowania nie będzie mogło być skutecznie podważone. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom w zakresie części 1, 2 i 3 Odwołujący zarzucił naruszenie art. 146 ust 1 pkt 2 lit c ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp lub Pzp w zw. z art. 128 ust. 2 Pzp w zw. art 128 ust 1 Pzp w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp w zw. z art 405 ust. 1, ust. 4 i ust. 5 Pzp w zw. z art. 411 ust. 10 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z § 2 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia ws. podmiotowych środków dowodowych w zw. z 11 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia środków dowodowych poprzez: a) nieprawidłowe wezwanie z dnia 28 2021 r. Konsorcjum Impel do przedłożenia podmiotowych środków potwierdzających brak do podstaw do wykluczenia, o których mowa w ogłoszeniu o zamówieniu sekcja III 2.1) pkt 2 lit c, rozdział VI ust. 1 pkt 1 lit. c Opisu Sposobu Przygotowania o Dopuszczenie o udziału w postępowaniu tj. informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych w zakresie art. 108 ust. 2 Pzp dla Garda sp. z o.o., Garda System sp. z o.o., Garda Investment sp. z o.o. sp.k. w zakresie w jakich w treści wezwania Zamawiający na stronie 5 wskazał, iż „złożone dokumenty powinny być o aktualne na dzień złożenia”, podczas gdy zgodnie z regulacjami ustawy Pzp oraz ww. postanowieniami Opisu Przygotowania Wniosku o Dopuszczenie do Udział w Postępowaniu do wniosku o do udziału w postępowaniu każdy Wykonawca musi dołączyć podmiotowe środki dowodowe potwierdzające brak wykluczenia nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, b) nieprawidłowe badanie i ocenę wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Konsorcjum Impel i błędne uznanie, że Konsorcjum Impel w przewidzianym terminie złożyło podmiotowe środki dowodowe potwierdzające brak podstaw do wykluczenia nie poźniej niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w tj. informację z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych w art. 108 ust. 2 Pzp dla Garda sp. z o.o., Garda System sp. z o.o., Garda Investment sp. z o.o. sp.k, podczas gdy Konsorcjum Impel przedłożyło informacji z CRBR dla ww. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zmówienia, która nie potwierdza stanu na termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Podniósł przy tym, iż analiza informacji zawartych w CRBR wskazuje, iż Garda Sp. z o.o. została wpisania do CRBR dopiero w dniu 7 wrzenia 2021 r., Garda System Sp. z o.o. została wpisana w dniu 16 września 2021 r., Garda Investment Sp. z o.o. Sp.k. została wpisania w dniu 13 wrzenia 2021 r. Zarzucił, że Impel nie przedłożył podmiotowego środka dowodowego za pomocą którego wykazał brak podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 108 ust. 2 Pzp na dzień składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wręcz przeciwnie przedłożone dokumenty potwierdzają, iż w dacie składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ww. Spółki nie posiadały wpisu do CRBR, ergo nie były wspólnie przedstawić dokumentu w postaci informacji z CRBR wymaganej przepisami Pzp oraz rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądań zamawiający od wykonawcy, c) zaniechanie odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum Impel, złożonego przez wykonawcę, który nie przedłożył w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia, d) podejmowanie czynności w postepowaniu w sposób naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców m.in. poprzez uznanie, przedłożone dokumenty stanowią właściwe (spełniające wymagania ustawy Pzp oraz powyższego rozporządzenia w zakresie m.in. daty stwierdzonego w nich stanu faktycznego) podmiotowe środki dowodowe wykazujące brak podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu, w tym kwalifikacji wykonawców do zaproszenia do zaproszenia do złożenia ofert niezgodnie z przepisami ustawy Pzp poprzez stworzenie sytuacji, w której ofertę najkorzystniejszą może złożyć Konsorcjum Impel, który nie złożył podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wkluczenia z udziału w postępowaniu co na późniejszym etapie postępowania nie będzie mogło być skutecznie podważone, a w konsekwencji zaproszenie do składania ofert Konsorcjum Impel. Wskazując na powyższe zarzuty w zakresie części 1,2 i 3 Odwołujący wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania w całości, 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na: a) zaproszeniu do składania ofert, w szczególności unieważnienie czynności polegającej na zaproszeniu do składania ofert Konsomm Impel, b) ocenie złożonych w postępowaniu wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w szczególności wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum Impel, ocenie że Konsorcjum Impel wykazało brak podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu, 3) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej ceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a tym odrzucenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum Impel, a w konsekwencji nie zakwalifikowanie do dalszego etapu postępowania tj. zaproszenia do złożenia ofert. Ponadto, wnosił o: 4) obciążenie postępowania odwoławczego Zamawiającego, w tym zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zastępstwa prawnego przed Krajową Izbą Odwoławczą. Dodatkowo wnosił o dopuszczenie dowodu z dokumentów w postaci: 1. informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych dla GARDA Sp. z o.o. - z dnia 14.10.2021 r., 2. informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych dla GARDA System Sp. z o.o., z dnia 14.10.2021 r., 3. informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych dla GARDA INVESTMENT Sp. z o.o. sp.k. z dnia 14.10.2021 r., na okoliczność braku do CRBR GARDA sp. z o.o., GARDA System sp. z o.o., GARDA INVESTMENT Sp. z o.o. Sp.k. w terminie składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, daty dokonania wpisu do CRBR, danych podlegających ujawnieniu w CRBR. Odwołujący zwrócił uwagę, że w rozdziale V ustęp 1 pkt 1 SWZ Zamawiający uregulował, iż o udzielenie zamówienia mogą się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na podstawie art 405 ust. 1, ust. 2 pkt 4 i ust. 2 pkt 5 w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp. Zauważył również, że art. 405 ust. 1 Pzp stanowi, iż z postępowania o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa wyklucza się wykonawców, o których mowa w art. 108 Pzp. Wskazał, że na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia przedkłada się wraz z wnioskiem podmiotowe środki dowodowe, którym w przypadku podstawy wykluczenia z udziału w postępowaniu wskazanej w art. 108 ust 2 Pzp jest informacja z Centralnego Beneficjentów Rzeczywistych, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do tego rejestru, sporządzona nie wcześniej niż 3 miesiące przed terminem składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W tym przypadku odrębne przepisy to ustawa o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu, gdzie zgodnie z treścią art. 58 powyżej przywołanej ustawy: „ Do zgłaszania informacji o Beneficjentach Rzeczywistych i ich aktualizacji są obowiązane: • Spółki jawne; • Spółki komandytowe, • Spółki komandytowo-akcyjne; • Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością; • Proste spółki akcyjne, • Spółki akcyjne, z wyjątkiem spółek publicznych. Wyjaśnił, że Centralny Rejestr Beneficjentów Rzeczywistych (CRBR) to system, w którym są gromadzone i przetwarzane informacje o beneficjentach rzeczywistych, tj. osobach fizycznych sprawujących bezpośrednią lub pośrednią kontrolę nad spółką. Wskazał, że jednym z głównych zadań CRBR jest przeciwdziałanie praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu. Posiadanie dokładnych i aktualnych danych o beneficjentach rzeczywistych ma kluczowe znaczenie dla zwalczania tych zjawisk, ponieważ uniemożliwia przestępcom ukrycie swojej tożsamości w skomplikowanej strukturze korporacyjnej. Publiczny charakter rejestru, umożliwiający każdemu nieodpłatny dostęp do informacji o beneficjentach rzeczywistych, zapewnia również większą kontrolę informacji przez społeczeństwo obywatelskie oraz przyczynia się do zwiększenia zaufania do rynku finansowego i uczestników obrotu gospodarczego. Spółki, które zostały wpisane do KRS przed dniem wejścia w życie przepisów dotyczących Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych (13 października 2019 r.), miały obowiązek zgłosić informacje o beneficjentach rzeczywistych do 13 lipca 2020 r. Zdaniem Odwołującego - Garda sp. z o.o., Garda sp. z o.o., Garda Investment sp. z o.o. sp.k. są więc podmiotami, które zobowiązane były do dokonania wpisu. W konsekwencji w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia w art 108 ust. 2 Pzp zobowiązane były przedłożyć informacje z CRBR, czego w niniejszej sprawie nie uczyniły. Według Odwołującego - za taką informacje nie mogły być uznane trzy wydruki, które wprost nie wskazywały jakiej spółki dotyczą i można było się jedynie domyślać iż w polu o nazwie „SKAKAĆ” znajduje się NIP spółek. W ocenie Odwołującego - treść wydruków wprost wskazywała, iż mimo takiego prawnego obowiązku spółki nie zostały wpisane do CRBR. Wyjaśnił również, że na skutek uwzględnienia dniu 6 wrzenia 2021 r. odwołania (KIO 2622/21), w dniu 28 września 2021 r. - Zamawiający skierował do Konsorcjum wezwanie do przedłożenia stosownych podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi na wezwanie Konsorcjum Impel przedłożyło informacje z CRBR informującą jedynie o tym, iż w dniu 29 września 2021 r. Garda sp. z o.o., Garda sp. z Garda Investment Sp.k. są wpisane do CRBR. Z przedłożonych na wezwanie dokumentów nie wynika w jakiej dacie został dokonany wpis do CRBR, nie wynika przede wszystkim stan na dzień składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (nie wynika, iż najpóźniej w terminie składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu ww. Spółki posiadały wpis do CRBR). W celu ustalenia rzeczywistej daty wpisu do CRBR Odwołujący w kryteriach wyszukiwania wskazał datę początkową 1 lipca 2020 r. oraz datę końcową dzień 14 października 2021 r. W ten sposób w uzyskanej informacji z CRBR w polu początkowa data prezentacji zgłoszenia widoczna jest data z jaką dokonano wpisu do CRBR. Reasumując, zarzucił, że w wykonaniu wezwania z dnia 28 września 2021r. Konsorcjum Impel nie przedłożyło podmiotowych dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia według stanu istniejącego na dzień nie późniejszy niż składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zwrócił uwagę, że w treści wezwania znalazła się informacja, iż złożone w wyniku wezwania dokumenty powinny być aktualne na dzień ich złożenia. Zdaniem Odwołującego - informacja ta pozostaje w sprzeczności z ustawą Pzp oraz rozporządzeniem ws - podmiotowych środków dowodowych, w którym w § 11 ust. 1 pkt 5 przewidziano, że podmiotowe środki dowodowe, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 2-6, § 4 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz § 8 ust. 1 pkt 3, są wystawiane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zauważył, że zgodnie z art. 405 Pzp do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku negocjacji bez ogłoszenia do oferty, wykonawca dołącza oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust 1, oraz podmiotowe środki dowodowe (ust 4). Oświadczenie, o którym mowa w art 125 ust 1, oraz podmiotowe środki dowodowe, potwierdzają brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku negocjacji bez ogłoszenia nie później niż na dzień składania ofert (ust.5). Powyższe doprowadziło Odwołującego do wniosku, iż w postępowaniach prowadzonych w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa państwa ustawodawca przewidział wyjątek od zasad ogólnych, zamieszczając regulację szczególną, odmienną od zasad ogólnych. Według Odwołującego - z treści art. 405 ust. 5 Pzp literalnie i jednoznacznie wynika, że wykonawca jest zobowiązany przedstawić podmiotowe środki dowodowe potwierdzające bark podstaw wykluczenia nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert. Moment wykazania braku podstaw do wykluczenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa został określony inaczej niż w przypadku pozostałych zamówień co ma kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Zauważył przy tym, że dopuszczalna w zamówieniach klasycznych zasada, iż wykonawca wykazuje brak podstaw do wykluczenia na dzień składania ofert/wniosków w oświadczeniu wstępnym zawartym w JEDZ, a dokumenty składane na dalszym etapie przez tego wykonawcę, którego oceniono najwyżej, wykazują stan na dzień ich złożenia, wynika z brzmienia art. 125 ust. 2-3 Pzp oraz art. 126 ust. 1 ustawy Pzp. Argumentował, że w przypadku zamówień obronnych ustawa Pzp zawiera regulację szczególną (art. 405 ust. 4 i ust. 5 ustawy Pzp, art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp), która nakazuje przeprowadzania weryfikacji podmiotowej wykonawcy na dzień składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (lub odpowiednio oferty), wobec czego to stan na ten właśnie moment wykazywać mają dowody składane przez wykonawców, przez zamawiającego w zakresie określonym w ogłoszeniu o zamówieniu. Zauważył, że w postępowaniach prowadzonych w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa państwa nie ma wstępnego potwierdzania spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia, wykonawcy od razu wraz z wnioskiem mają przedkładać podmiotowe środki dowodowe. Weryfikacja odbywa się wobec wszystkich wykonawców, którzy złożyli wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w oparciu o komplet dokumentów potwierdzających złożone we wniosku oświadczenia. W konsekwencji, Odwołujący stwierdził, że również wykonawca, który składając wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie wykazał za pomocą wymaganych w ogłoszeniu o zamówieniu oświadczeń lub dokumentów braku podstaw do wykluczenia, w odpowiedzi na wezwanie do ich uzupełnienia z art. 128 ust. 1 Pzp ma obowiązek przedstawienia takich oświadczeń lub dokumentów, które wykażą, że w chwili składania wniosku nie zachodziły podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Przekonywał, że aktualność, o której mowa w art. 128 ust. 2 Pzp, uzupełnianych na wezwanie z art. 128 ust. 1 Pzp podmiotowych środków dowodowych musi być skorelowana z wymaganiami wynikającymi z art. 405 ust. 5 Pzp, który wymaga by ocena podmiotowa wykonawcy została dokonana na dzień składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Reasumując powyższe rozważania, Odwołujący zaprezentował pogląd, że wobec treści art. 405 ust. 4 i ust. 5 ustawy Pzp, art 395 1 pkt 1 lit. a Pzp w powiązaniu z odmienną treścią art. 125 ust. 2-3 Pzp oraz art. 126 ust. 1 usewy Pzp w przypadku zamówień obronnych ustawa Pzp zawiera regulację szczególną zobowiązującą do wykazania braku podstaw do wykluczenie z postępowania najpóźniej na termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wskazał, że powyższa argumentacja znajduje swoje poparcie w treści rozporządzenia podmiotowych środków o dowodowych, które w przypadku zamówień innych niż w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa państwa przewiduje, iż podmiotowe środki dowodowe należy składać nie wcześniej niż 3 lub 6 miesiące od dnia złożenia. W przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa państwa przewiduje w § 11 ust. 1 pkt 4 i 5 przedłożenie stosownych podmiotowych środków dowodowych nie wcześniej niż 3 lub 6 miesięcy od terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Odwołujący powołał się również na uzasadnienie projektu rozporządzenia ws. podmiotowych środków dowodowych wskazujące, że „Celem tej regulacji jest zapewnienie aktualności składanych dokumentów. Obecne terminy, w których dokumenty powinny być wystawione (zwykłe wynoszące 3 lub 6 miesięcy), liczy się wstecz od upływu terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Tymczasem zgodnie z założeniem ustawy dokumenty te mają być aktualne na dzień ich złożenia, niezależnie od tego, czy będą składane wraz z ofertą albo o do udziału w postępowaniu (art 126 ust. 2 Pzp), przed wyborem oferty (art. 126 ust. 1 Pzp), w wyniku wezwania do uzupełnienia brakujących dokumentów (art 128 ust. 2 Pzp), czy w związku z uzasadnionym podejrzeniem dezaktualizacji uprzednio złożonych dokumentów (art. 126 ust. 3 Pzp). Dlatego okresy ważności (aktualności) dokumentów należy powiązać z datą ich złożenia.”. Mając powyższe na uwadze Odwołujący stwierdził, że ustawodawca zamierzał powiązać datę ważności dokumentów z datą na jaką mają być one złożone i dlatego w przypadku zamówień innych niż w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, w których podmiotowe środki dowodowe są składane aktualne na dzień złożenia, regulacja rozporządzenia przewiduje ich ważność w powiązaniu z datą złożenia. Odwołujący wywodził, że a contrario skoro w zamówieniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa dokumenty składane są wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oferty i mają wykazywać brak wykluczenia i spełnianie warunków na termin składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu ofert - okres ich ważności powiązano właśnie z datą składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu/ofert. Powyższa zmiana nie dotyczy zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Okres ważności dokumentów liczy się wciąż od terminu składania ofert/ wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Odwołujący przypomniał, że data złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu to 28 czerwca 2021 r., a z wydruku załączonego do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wynikało, że Garda Sp. z o.o., Garda System Sp. z o.o., Garda Investment Sp.k. nie posiadały wpisu do CRBR w tym terminie, co potwierdzają również załączone do odwołania informacje z CRBR z dnia 14 października 2021 r., które w kryteriach wyszukiwania mają datę początkową 1 lipca 2020 r. oraz datę końcową dzień 14 października 2021 r., natomiast w polu początkowa data prezentacji zgłoszenia widoczna jest data z jaką dokonano wpisu do CRBR. Powyższe - w ocenie Odwołującego - jest o tyle istotne, iż CRBR nie przewiduje możliwości dokonania wpisu z datą wsteczną, nie zawiera on również danych historycznych stanu mającego miejsce przed datą wpisu do CRBR. Jednocześnie, Odwołujący podniósł, że zgodnie z rozporządzeniem ws. dokumentów jest to jedyny dokument, który pozwala na wykazanie braku podstaw do wykluczenia z art. 108 ust 2 Pzp. Informacja z CRBR z datą późniejszą niż termin składania wniosków nie wykazywała z sposób prawidłowy braku podstaw do wykluczenia. Zdaniem Odwołującego - inna interpretacja prowadziłaby do obejścia postanowień ustawy Pzp oraz rozporządzenia vs. podmiotowych środków dowodowych, a ponadto naruszałaby zasadę równego traktowania wykonawców. Zwrócił uwagę, że Zamawiający obowiązany w sposób równy traktować wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu i nie może więc odstąpić od stosowania powyższej zasady jedynie dlatego że wykonawcy nie uzyskali przedmiotowej informacji z CRBR w odpowiednim terminie, przez co pozbawili się możliwości skutecznego wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania. Zauważył przy tym, że zadaniem wykonawcy jest wykazać, a nie uprawdopodobnić brak podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu. Przyjęcie odmiennych reguł wykazywania tych okoliczności względem Konsorcjum Impel stanowiłoby nierówne traktowanie wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Jednocześnie, Odwołujący podkreślił, iż fakt niewłaściwej treści wezwania z dnia 28 września 2021 r. pozostaje bez wpływu na konieczność przedłożenia w wyniku wezwania podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zaznaczył, że Konsorcjum Impel jest profesjonalistą na rynku i posiada wiedzę o treści postanowień ustawy Pzp, Opisu Sposobu Przygotowania Wniosku o Dopuszczenie Do Udziału w Postępowaniu, ich nadrzędnego charakteru oraz faktu, iż nieprawidłowe wezwania Zamawiającego nie wyłączają po stronie Wykonawcy konieczności udzielenia poprawnej zgodniej z ustawą Pzp, dokumentami zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu - odpowiedzi. W tym zakresie dokonana przez Zamawiajacego ocena wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w zakresie braku podstaw do wykluczenia jest błędna i jako taka nie może się ostać w świetle postanowień przywołanych w zarzucie przepisów prawa, postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz Opisu Sposobu Przygotowania o Dopuszczenie Do Udziału w Postępowaniu. W dniu 19 października 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Impel Defender Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Safety Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Provider Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Sevices Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Technical Security Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ITM Poland S.A. z siedzibą w Zielonej Górze, Garda Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni, Garda System sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni, Garda Investment Sp. z o.o. s.k. z siedzibą w Gdyni zgłosili swoje przystąpienie do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Pismem z dnia 5 listopada 2021 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść ogłoszenia i Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SWZ, odwołania, wniosku Przystępującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z wydrukami z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych, zwanego dalej CRBR, wezwania Przystępującego z dnia 28 września 2021 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych w trybie przepisu art. 128 ust.1 ustawy Pzp, odpowiedzi na powyższe wezwanie z dnia 30 września 2021 r. wraz z wydrukami z CRBR, zaproszenia Przystępującego z dnia 5 października 2021 r. do złożenia oferty na części 1, 2, 3, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 5 listopada 2021 r., a także na podstawie złożonych przez strony i uczestnika wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia. Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 146 ust 1 pkt 2 lit. c ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp lub Pzp w zw. z art. 128 ust. 2 Pzp w zw. art 128 ust 1 Pzp w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp w zw. z art 405 ust. 1, ust. 4 i ust. 5 Pzp w zw. z art. 411 ust. 10 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z § 2 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy z dnia 23 grudnia 2020 r.(Dz.U. zwanego dalej rozporządzeniem ws. podmiotowych środków dowodowych w zw. z 11 ust. 1 pkt 5 tego rozporządzenia. Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczną podstawę prawną do wykluczenia Przystępującego z przedmiotowego przetargu z powodu udaremnienia lub utrudniania przez Przystępującego stwierdzenia przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia, w związku z brakiem możliwości ustalenia beneficjenta rzeczywistego. Izba ustaliła, że stosownie do sekcji III.2.2) lit. c ogłoszenia o zamówieniu w celu wykazania braku podstaw wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Zamawiający żąda złożenia oświadczenia Wykonawcy, o którym mowa w art.125 ust.1 ustawy Pzp, potwierdzającego brak podstaw wykluczenia na podstawie art. 405 ust.1, ust.2 pkt 4 i ust.2 pkt 5 w zakresie art.109 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp zgodnie ze wzorem - załącznik nr 2 do Opisu sposobu przygotowania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (rozdział II oświadczenia) oraz następujących podmiotowych środków dowodowych: informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych, w zakresie art.108 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do tego rejestru, sporządzonej nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Dalej, Izba stwierdziła, że Przystępujący takie wydruki wpisów z CRBR w zakresie spornych trzech konsorcjantów, tj. Garda Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni, Garda System sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni, Garda Investment Sp. z o.o. s.k. z siedzibą w Gdyni złożył wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, które w ocenie Zamawiającego nie wskazywało jakich wykonawców dotyczyły informacje oraz czy byli oni wpisani do rejestru. Powyższy stan rzeczy doprowadził Zamawiającego do skierowania do Przystępującego wezwania z dnia 28 września 2021 r. o złożenie podmiotowych środków dowodowych w zakresie Garda Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni, Garda System sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni, Garda Investment Sp. z o.o. s.k. z siedzibą w Gdyni potwierdzających brak podstaw do wykluczenia Przystępującego w zakresie art.108 ust.2 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że w następstwie powyższego wezwania Przystępujący złożył przy piśmie z dnia 30 września 2021 r. trzy nowe wydruki wpisów odnoszące się spornych konsorcjantów, w których zostały podane dane i uprawnienia beneficjentów spółki, a także reprezentantów. Przechodząc do oceny przedmiotowej sprawy, Izba doszła do przekonania, że Odwołujący nie dostarczył dostatecznych dowodów na okoliczność wykazania, że istniała podstawa do wykluczenia Przystępującego z przedmiotowego przetargu na zasadzie art.108 ust.2 ustawy Pzp, który stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia, w przypadku zamówienia o wartości równej lub przekraczającej wyrażoną w złotych równowartość kwoty dla robót budowlanych - 20 000 000 euro, a dla dostaw lub usług - 10 000 000 euro, wyklucza się wykonawcę, który udaremnia lub utrudnia stwierdzenie przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywa ich pochodzenie, w związku z brakiem możliwości ustalenia beneficjenta rzeczywistego, w rozumieniuustawy z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu (Dz.U. z 2020 r. ioraz z 2021 r.i. Zarówno z informacji o braku wpisów w CRBR z wyników wyszukiwania wpisów spółek z dnia 24 czerwca 2021 r. złożonej przy wniosku o dopuszczenie Przystępującego do udziału w przetargu, jak i treści z wpisów z CRBR sporządzonych w dniu 29 września 2021 r. nie wynika, że Przystępujący wchodzi w krąg podmiotów, które udaremniały lub utrudniały stwierdzenie przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywa ich pochodzenie, w związku z brakiem możliwości ustalenia beneficjenta rzeczywistego. Według zapatrywania Izby - dla zastosowania powyższego przepisu konieczne jest łączne spełnienie wszystkich przesłanek określonych w przepisie art.108 ust.2 ustawy Pzp, to jest wykazanie okoliczności udaremnienia lub utrudnienia stwierdzenia przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia, a także związku w postaci braku możliwości ustalenia beneficjenta rzeczywistego. Zebrany wyżej materiał dokumentacyjny również nie potwierdził zarzutu naruszenia art. 146 ust.1 pkt 2 lit.c ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli został złożony przez wykonawcę który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, innych dokumentów lub oświadczeń. Przystępujący złożył stosowne podmiotowe środki dowodowe stanowiące informacje CRBR na wezwanie Zamawiającego, które to były aktualne na dzień ich złożenia po wyczerpaniu procedury, o której mowa w art.128 ust.2 ustawy Pzp. Bezsporna pomiędzy stronami była okoliczność, że prawnie dopuszczalne w zamówieniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa jest wezwanie wykonawcy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów w wyznaczonym terminie w warunkach, jeżeli nie złożył on oświadczenia, o którym mowa w podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy (art.128 ust.1 ustawy Pzp). Izba stwierdziła, że taka procedura sanacyjna została przez Zamawiającego zastosowana i zostały złożone przez Przystępującego nowe dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia Przystępującego z udziału w przetargu. Wymaga wskazania, że Odwołujący nie zakwestionował samej treści wypisów z CRBR z daty ich sporządzenia tj. z dnia 30 września 2021 r., lecz jedynie okoliczność nie potwierdzenia podstawy do wykluczenia w dacie złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w przetargu tj. w dniu 28 czerwca 2021 r. Odnosząc się do powyższego zagadnienia prawnego - zdaniem Izby - przepis art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp opisuje wyłączenia zastosowanie niektórych przepisów działu II ustawy Pzp, nie dotyczy to oczywiście przepisu art.128 ust.1 i 2 ustawy Pzp, co jest bezsporne i zostało wyżej omówione. W istocie również przepis art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp zawiera wskazówkę interpretacyjną, że przepisy działu II, w tym art.128 ustawy Pzp mają zastosowanie chyba, że przepisy działu VI ( zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa) stanowią inaczej. W tym miejscu pojawia się powoływany przez Odwołującego przepis działu VI - art.405 ust.4 ustawy Pzp, zgodnie z którym do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku negocjacji bez ogłoszenia do oferty, wykonawca dołącza oświadczenie, o którym mowa w oraz podmiotowe środki dowodowe. Jednocześnie w myśl ust.5 przepisu art.405 ustawy Pzp oświadczenie, o którym mowa w oraz podmiotowe środki dowodowe, potwierdzają brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku negocjacji bez ogłoszenia nie później niż na dzień składania ofert. W ocenie Izby - względy wynikające z wykładni systemowej dla przepisu art.405 ustawy Pzp nakazują sądzić, że podmiotowy środek dowody powinien potwierdzać brak podstawy wykluczenia na dzień nie późniejszy niż termin składania ofert. Natomiast, w przekonaniu Izby zakres znaczeniowy art.128 ust.2 i art.405 ust.5 ustawy Pzp nie jest identyczny, co oznacza, że nie odnoszą się one do takich samych sytuacji prawnych. Przepis art.128 ust.2 ustawy Pzp mówi o aktualności uzupełnianych podmiotowych środków dowodowych złożonych na wezwanie Zamawiającego na dzień ich złożenia, podczas gdy przepis art. 405 ust.5 ustawy Pzp odnosi się do sytuacji potwierdzania przez podmiotowe środki dowodowe złożone wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, braku podstaw wykluczenia nie później niż na dzień złożenia tego wniosku. Wobec tego, mając na uwadze, że Odwołujący wykazał jedynie okoliczność braku wpisu trzech konsorcjantów w CRBR w dacie złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (na dzień 28 czerwca 2021 r.), natomiast nie udowodnił, że sytuacja ta decyduje o możliwości przypisania Przystępującemu zachowania polegającego na udaremnianiu lub utrudnianiu stwierdzenia przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia, w związku z brakiem możliwości ustalenia beneficjenta rzeczywistego, Izba nie mogła uznać, że zachodziła podstawa do wykluczenia go z przetargu na zasadzie art.108 ust.2 ustawy Pzp. Konsekwencją powyższego poglądu Izby jest ocena, że nie mogło dojść do naruszenia przepisu art.411 ust. 10 ustawy Pzp, który przewiduje, że Zamawiający zaprasza jednocześnie do składania ofert wykonawców, których wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie podlegały odrzuceniu, a w przypadku ustalenia kryteriów selekcji, zaprasza wykonawców, którzy spełniają te kryteria, w liczbie ustalonej przez zamawiającego. Za bezzasadny Izba uznała również zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego przepisu § 2 ust.1 pkt 3 rozporządzenia, który stanowi, że w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zwanego dalej „postępowaniem”, zamawiający może żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych, w zakresieustawy, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do tego rejestru, sporządzonej nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem. To samo dotyczy § 11 ust.1 pkt 5 rozporządzenia, stosownie do którego, w przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa przepisyistosuje się, z zastrzeżeniem że podmiotowe środki dowodowe, o których mowa w oraz są wystawiane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Izba stwierdziła, że przedłożone zarówno przy wniosku, jak i na wezwanie powyższe podmiotowe środki dowodowe nie były wystawione wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Ostatecznie, Izba nie dopuściła dowodów stron z dwóch opinii Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 26 lutego 2021 r.(dowód Zamawiającego) i z dnia 26 października 2021 r. (dowód Odwołującego) uznając, że nie mają one dla Izby charakteru wiążącego i potwierdzają one stanowisko tego organu odnośnie interpretacji niektórych przepisów prawa, które w rozpoznawanej sprawie były również objęte zarzutami odwołania. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp postanowiła oddalić odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania Przewodniczący:.............................. 18 …

…Sygn. akt: KIO 423/26 KIO 424/26 WYROK Warszawa, dnia 11 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Elżbieta Dobrenko Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 29 stycznia 2026 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Czechoslovak Group Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​z siedzibą w Warszawie oraz MSM Export s.r.o. Dubnica nad Vahom (sygn. akt KIO 423/26); B.w dniu 29 stycznia 2026 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Czechoslovak Group Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​z siedzibą w Warszawie oraz MSM Export s.r.o. Dubnica nad Vahom (sygn. akt KIO 424/26) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Agencję Uzbrojenia orzeka: KIO 423/26 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Czechoslovak Group Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​z siedzibą w Warszawie oraz MSM Export s.r.o. Dubnica nad Vahom i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez ww. wykonawców ​ tytułem wpisu od odwołania. KIO 424/26 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Czechoslovak Group Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​z siedzibą w Warszawie oraz MSM Export s.r.o. Dubnica nad Vahom i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez ww. wykonawców ​ tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………..….. Sygn. akt: KIO 423/26 KIO 424/26 U ZAS AD N I E N I E KIO 423/26 Zamawiający Agencja Uzbrojenia, dalej: „zamawiający” prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp” w trybie przetargu ograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Dostawę amunicji w 2026 r. z​ podziałem na części: Część I zamówienia: 30 mm nabój plastikowych z pociskiem ćwiczebnym bez smugacza lub równoważne, Część II zamówienia: 30 mm nabój plastikowy z​ pociskiem ćwiczebnym ze smugaczem lub równoważne, Część III zamówienia: 30x173 mm nabój ślepy (BLANK) lub równoważne”, nr AU/149/VI/2025, dalej: „postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 1​ września 2025 r. pod numerem 567011-2025. 29 stycznia 2026 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Czechoslovak Group Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Warszawie oraz MSM Export s.r.o. Dubnica nad Vahom, dalej: „odwołujący” wnieśli odwołanie od oceny spełnienia w warunków udziału w postępowaniu zawartej w Informacji o​ wynikach oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego doręczonej odwołującemu w dniu 23 stycznia 2026 r. Odwołujący powyższej czynności zarzucił: I.Niezasadne odrzucenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na uznanie, iż nie przedstawiono dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia w sytuacji, gdy z załączonych przez odwołującego się podmiotowych środków dowodowych wynika jednoznacznie, iż wszyscy członkowie organów, w tym zwłaszcza członkowie rady nadzorczej MSM Export s.r.o. spełniają warunki wynikające z ustawy Pzp i podmiot ten nie podlega wykluczeniu. II.Niezasadne odrzucenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na uznanie, iż wykonawca nie spełnia warunków udziału ​w postępowaniu i podlega wykluczeniu, w sytuacji, gdy z dokumentów i podmiotowych środków dowodowych wynika jednoznacznie, iż wykonawca spełnia warunki udziału ​w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jak i nie podlega wykluczeniu. III.Niezasadne odrzucenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na uznanie, iż odwołujący nie uzupełnił wymaganych podmiotowych środków dowodowych w związku z wezwaniem z dnia 27 października 2025 r., w sytuacji, gdy odwołujący się przedłożył „dokument w zakresie, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 ustawy Pzp” – wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. dokument wskazany przez zamawiającego, przy jednoczesnym uznaniu, iż wykonawca miał obowiązek przedstawić wyłącznie dokument ze Słowackiego Rejestru Karnego. IV. Naruszenie art. 405 ust. 5 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i uznanie, iż wykonawca nie przedłożył podmiotowych środków dowodowych, z których wynika brak podstawy do wykluczenia w sytuacji, gdy wykonawca złożył podmiotowe środki dowodowe zgodnie z wezwaniem zamawiającego, a z których jednoznacznie wynika, iż nie podlega on wykluczeniu. Odwołujący wniósł o: I.Powtórzenie czynności Zamawiającego z dnia 23 stycznia 2026 r., w szczególności poprzez ponowną ocenę wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i następnie ​i dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nr AU/149/VI/2025 na dostawę: 30 mm naboi plastikowych z pociskiem ćwiczebnym bez smugacza lub równoważnych, 30 mm naboi plastikowych z pociskiem ćwiczebnym ze smugaczem lub równoważnych, 30x173 mm naboi ślepych (BLANK) lub równoważnych dla 1, 2, 3 części zamówienia Odwołującego się. II.Orzeczenie o kosztach postępowania według norm przepisanych. III.Przeprowadzenie dowodu z akt postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr AU/149/VI/2025, w szczególności pisma z dnia 12.11.2025 r. i jego załączników stanowiącego odpowiedź na wezwanie do złożenia dokumentów w celu wykazania faktu dotyczącego niezasadnego odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału ​w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, spełnienia warunków udziału ​w postępowaniu przez odwołującego, braku podstaw do wykluczenia z postępowania. KIO 424/26 Zamawiający Agencja Uzbrojenia, dalej: „zamawiający” prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp” postępowanie ​ trybie przetargu ograniczonego o udzielenie zamówienia na: „Dostawę amunicji i granatów w latach 2026-2029 z w podziałem na części: Część I zamówienia: 7,62x51 mm nb DA165 do km M134 lub równoważne, Część II zamówienia: 76 mm granat dymny do czołgów Leopard lub równoważne, Część III zamówienia: 8,6x7 mm nb .338 lm z poc. Lock Base 19,4 g lub równoważne”, nr AU/152/VI/2025, dalej: „postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 1​ września 2025 r. pod numerem 568439-2025. 29 stycznia 2026 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Czechoslovak Group Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Warszawie oraz MSM Export s.r.o. Dubnica nad Vahom, dalej: „odwołujący” wnieśli odwołanie od oceny spełnienia w warunków udziału w postępowaniu zawartej w Informacji o​ wynikach oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego doręczonej odwołującemu w dniu 19 stycznia 2026 r. Odwołujący powyższej czynności zarzucił: I.Niezasadne odrzucenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na uznanie, iż nie przedstawiono dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia w sytuacji, gdy z załączonych przez odwołującego się podmiotowych środków dowodowych wynika jednoznacznie, iż wszyscy członkowie organów, w tym zwłaszcza członkowie rady nadzorczej MSM Export s.r.o. spełniają warunki wynikające z ustawy Pzp i podmiot ten nie podlega wykluczeniu. II.Niezasadne odrzucenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na uznanie, iż wykonawca nie spełnia warunków udziału ​w postępowaniu i podlega wykluczeniu, w sytuacji, gdy z dokumentów i podmiotowych środków dowodowych wynika jednoznacznie, iż wykonawca spełnia warunki udziału ​w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jak i nie podlega wykluczeniu. III.Niezasadne odrzucenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na uznanie, iż odwołujący nie uzupełnił wymaganych podmiotowych środków dowodowych, w sytuacji, gdy odwołujący przedłożył „dokument ​w zakresie, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 ustawy Pzp” – wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. dokument wskazany przez zamawiającego, przy jednoczesnym uznaniu, iż wykonawca miał obowiązek przedstawić wyłącznie dokument ze Słowackiego Rejestru Karnego. IV.Naruszenie art. 405 ust. 5 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i uznanie, iż wykonawca nie przedłożył podmiotowych środków dowodowych, z których wynika brak podstawy do wykluczenia w sytuacji, gdy wykonawca złożył podmiotowe środki dowodowe zgodnie z wezwaniem zamawiającego, a z których jednoznacznie wynika, iż nie podlega on wykluczeniu. Odwołujący wniósł o: V.Powtórzenie czynności Zamawiającego z dnia 19 stycznia 2026 r., w szczególności poprzez ponowną ocenę wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i następnie ​i dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nr AU/152/VI/2025 na dostawę: 7,62x51 mm nb DA165 do km M134 lub równoważnego, 76 mm granatów dymnych do czołgów Leopard lub równoważnych, 8,6x70 mm nb .338 lm ​z poc. Lock Base 19,4 g lub równoważnych. VI.Orzeczenie o kosztach postępowania według norm przepisanych. VII.Przeprowadzenie dowodu z akt postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr AU/152/VI/2025, w szczególności pisma odwołującego i jego załączników stanowiącego odpowiedź na wezwanie do złożenia dokumentów w celu wykazania faktu dotyczącego niezasadnego odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu ​o udzielenie zamówienia publicznego, spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez odwołującego, braku podstaw do wykluczenia z postępowania. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz stanowisk stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań, odwołania nie zawierały braków formalnych i mogły zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że odwołujący wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowań odwoławczych. Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej oraz załączonych do pism z 2 marca 2026 r. – odpowiedzi na odwołanie. W odpowiedzi na odwołania zamawiający wniósł o oddalenie odwołań – pisma 2 marca 2026 r. KIO 423/26 W Sekcji 2.1.6 Ogłoszenia – Postawy wykluczenia przewidziano: „Zamawiający żąda złożenia wraz z wnioskiem: 2. Informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 ​i 4 ustawy Pzp, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postepowaniu; (…); 6. Jeżeli Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów, o których mowa w: - pkt 2 - składa informację ​z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy albo w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dotyczy informacja albo dokument w zakresie, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 ustawy Pzp – wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.” Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu 10 października 2025 r. Do wniosku została dołączona Informacja z Krajowego Rejestru Karnego dotycząca członków organu zarządzającego lidera: Czechoslovak Group Polska Sp. z o.o. oraz wyciągi z Rejestru Karnego Prokury Republiki Słowacji i Rejestru Karnego Osób Fizycznych Ministerstwa Sprawiedliwości Republiki Czeskiej dotyczący organu zarządzającego i prokurenta MSM Export s.r.o. Do wniosku nie został dołączony dokument dotyczący członków rady nadzorczej MSM Export s.r.o. 27 października 2025 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia informacji z​ Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 ustawy Pzp, a jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczpospolitej Polskiej, informację z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy albo w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dotyczy informacja albo dokument w zakresie, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 ustawy Pzp, zgodnie z wymogami Ogłoszenia, dla Członków Rady Nadzorczej ww. Wykonawcy wspólnie ubiegającego się. 12 listopada 2025 r. odwołujący przedstawił dokument – Podgląd rekordu z listy podmiotów gospodarczych, prowadzonej przez Urząd Zamówień Publicznych Słowacji w postaci wydruku ze strony internetowej wskazujący członków Rady Nadzorczej MSM Export s.r.o. oraz przedstawił wyjaśnienia. Odwołujący wskazał, że System Informacyjny Urzędu Zamówień Publicznych Słowacji zawiera dane o osobach fizycznych i prawnych – podmiotach gospodarczych, które wykazały się zdolnością do zawierania umów lub porozumień ramowych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie spełniania warunków uczestnictwa związanych ze statusem osobowym, wskazał, że regulacje prawa słowackiego, a także załączony dokument wskazują, że na dzień składania wniosku, tj. na dzień 1​ 3 października 2025 r. MSM Export s.r.o. był uprawniony do udziału w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia, gdyż zgodnie z załączoną dokumentacją, osoby wchodzące w skład rady nadzorczej nie podlegały wykluczeniu, a także na zasadach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 ustawy Pzp. Zamawiający odrzucił wniosek odwołującego 9 stycznia 2026 r., następnie czynność polegająca na przesłaniu informacji o wynikach oceny spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nr AU/149/VI 2-205 została przez zamawiającego unieważniona w w całości – Informacja o unieważnieniu czynności ​ postępowaniu z 22 stycznia 2026 r. – w dokumentacji postępowania. w Wniosek odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został ponownie odrzucony 23 stycznia 2026 r. – Informacja o wynikach oceny spełnienia warunków udziału ​ postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z 23 stycznia 2026 r. w W Informacji o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający wskazał, że odwołujący na wezwanie do uzupełnienia dokumentów 12 listopada 2025 r. przekazał wyjaśnienia oraz dołączył dokument – podgląd rekordu z listy podmiotów gospodarczych, prowadzonej przez Urząd Zamówień Publicznych Słowacji z wyszczególnieniem członków Rady nadzorczej firmy MSM Export s.r.o. natomiast nie przekazał dokumentów spełniających wymagania zawarte w Sekcji 2.1.6 (Podstawy wykluczenia) Ogłoszenia. Zamawiający wskazał, że odwołujący przedstawił wyjaśnienia dotyczące Systemu Informacyjnego Urzędu Zamówień Publicznych Słowacji, jednak zamawiający nie mógł uwzględnić złożonych przez odwołującego, ponieważ postępowanie prowadzone jest na podstawie ustawy Pzp, a nie na podstawie przepisów prawa słowackiego. Wykonawca załączając do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wyciągi z​ krajowych rejestrów karnych Republiki Słowacji oraz Republiki Czeskiej potwierdza, że ​ państwach tych funkcjonują odpowiednie rejestry karne, a w związku z tym zamawiający nie może uznać innych w równoważnych dokumentów. Wobec powyższego wniosek odwołującego podlegał odrzuceniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp, ponieważ ​ przewidzianym terminie na wezwanie do uzupełnienia dokumentów złożył dokument niepotwierdzający braku podstaw w wykluczenia określonego w Ogłoszeniu, tj. informacji z​ Krajowego Rejestru Karnego dla członków Rady Nadzorczej Wykonawcy wspólnie ubiegającego się. Odwołujący w dniu 29 stycznia 2026 r. złożył od powyższej czynności odwołanie. KIO 424/26 W Sekcji 2.1.6 Ogłoszenia – Postawy wykluczenia przewidziano: „Zamawiający żąda złożenia wraz z wnioskiem: 2. Informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 ​i 4 ustawy Pzp, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postepowaniu; (…); 6. Jeżeli Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów, o których mowa w: - pkt 2 - składa informację ​z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy albo w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dotyczy informacja albo dokument w zakresie, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 ustawy Pzp – wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.” 10 października 2025 r. odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Do wniosku odwołujący załączył Informację z Krajowego Rejestru Karnego dotycząca członków organu zarządzającego lidera: Czechoslovak Group Polska Sp. z o.o. oraz wyciągi z Rejestru Karnego Prokury Republiki Słowacji i Rejestru Karnego Osób Fizycznych Ministerstwa Sprawiedliwości Republiki Czeskiej dotyczący organu zarządzającego i prokurenta MSM Export s.r.o. Natomiast odwołujący nie przedstawił dokumentu dotyczącego członków rady nadzorczej MSM Export s.r.o. 27 października 2025 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia informacji z​ Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 ustawy Pzp, a jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczpospolitej Polskiej, informację z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy albo w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dotyczy informacja albo dokument w zakresie, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 ustawy Pzp, zgodnie z wymogami Ogłoszenia, dla Członków Rady Nadzorczej ww. wykonawcy. 12 listopada 2025 r. odwołujący przedstawił informacje dotyczące MSM EXPORT s.r.. aktualne na dzień 13.10.2025 r. z sytemu Słowackiego Urzędu Zamówień Publicznych oraz przedstawił wyjaśnienia. Odwołujący wskazał, że System informacyjny Urzędu zawiera dane o osobach fizycznych i prawnych – podmiotach gospodarczych, które wykazały się zdolnością do zawierania umów lub porozumień ramowych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie spełniania warunków uczestnictwa związanych ze statusem osobowym, wskazał, że regulacje prawa słowackiego, a także załączony dokument wskazują, że na dzień składania wniosku, tj. na dzień 13 października 2025 r. MSM Export s.r.o. był uprawniony do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdyż zgodnie z załączoną dokumentacją, osoby wchodzące w skład rady nadzorczej nie podlegały wykluczeniu, a także na zasadach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 ustawy Pzp. Zamawiający odrzucił wniosek odwołującego 19 stycznia 2026 r. W Informacji o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający wskazał, że odwołujący na wezwanie do uzupełnienia dokumentów 12 listopada 2025 r. przekazał wyjaśnienia oraz dołączył dokument – Podgląd rekordu z listy podmiotów gospodarczych, prowadzonej przez Urząd Zamówień Publicznych Słowacji z​ wyszczególnieniem członków Rady nadzorczej firmy MSM Export s.r.o. natomiast nie przekazał dokumentów spełniających wymagania zawarte w Sekcji 2.1.6 (Podstawy wykluczenia) Ogłoszenia. Zamawiający wskazał, że odwołujący przedstawił wyjaśnienia dotyczące Systemu Informacyjnego Urzędu Zamówień Publicznych Słowacji, jednak zamawiający nie mógł uwzględnić złożonych przez odwołującego, ponieważ postepowanie prowadzone jest na podstawie ustawy Pzp, a nie na podstawie przepisów prawa słowackiego. Wykonawca załączając do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wyciągi z​ krajowych rejestrów karnych Republiki Słowacji oraz Republiki Czeskiej potwierdza, że ​ państwach tych funkcjonują odpowiednie rejestry karne, a w związku z tym zamawiający nie może uznać innych w równoważnych dokumentów. Wobec powyższego wniosek odwołującego podlegał odrzuceniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp, ponieważ ​ przewidzianym terminie na wezwanie do uzupełnienia dokumentów złożył dokument niepotwierdzający braku podstaw w wykluczenia określonego w Ogłoszeniu, tj. informacji z​ Krajowego Rejestru Karnego dla członków Rady Nadzorczej Wykonawcy wspólnie ubiegającego się. Odwołujący w dniu 29 stycznia 2026 r. złożył od powyższej czynności odwołanie. KIO 423/26 KIO 424/26 Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę: 1) będącego osobą fizyczną, którego prawomocnie skazano za przestępstwo: a) udziału w zorganizowanej grupie przestępczej albo związku mającym na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego, o którym mowa w art. 258 Kodeksu karnego, b) handlu ludźmi, o którym mowa w art. 189a Kodeksu karnego, c) o którym mowa w art. 228-230a, art. 250a Kodeksu karnego, w art. 46-48 ustawy z dnia 25 czerwca 2010 r. o sporcie (Dz.U. z 2023 r. poz. 2048 oraz z 2024 r. poz. 1166) lub w art. 54 ust. 1-4 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U. z 2024 r. poz. 930), d) finansowania przestępstwa o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 165a Kodeksu karnego, lub przestępstwo udaremniania lub utrudniania stwierdzenia przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia, o którym mowa w art. 299 Kodeksu karnego, e) o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 115 § 20 Kodeksu karnego, lub mające na celu popełnienie tego przestępstwa, f) powierzenia wykonywania pracy małoletniemu cudzoziemcowi, o którym mowa w art. 9 ust. 2 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. z 2021 r. poz. 1745), g) przeciwko obrotowi gospodarczemu, o których mowa w art. 296-307 Kodeksu karnego, przestępstwo oszustwa, o którym mowa w art. 286 Kodeksu karnego, przestępstwo przeciwko wiarygodności dokumentów, o których mowa w art. 270-277d Kodeksu karnego, lub przestępstwo skarbowe, h) o którym mowa w art. 9 ust. 1 i 3 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej - lub za odpowiedni czyn zabroniony określony w przepisach prawa obcego; 2) jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w pkt 1; 4) wobec którego prawomocnie orzeczono zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne. Stosownie do przepisu art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp, zamawiający odrzuca wniosek o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli został złożony przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 405 ust. 5 ustawy Pzp, oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, oraz podmiotowe środki dowodowe, potwierdzają brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji nie później niż na dzień składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku negocjacji bez ogłoszenia nie później niż na dzień składania ofert. Zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 2​ 3 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, dalej: „rozporządzenie”: 1. W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego, zwanego dalej „postępowaniem”, zamawiający może żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: 1)informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie: a)art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą”, b) art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego, c) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy, d) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy, dotyczącej ukarania za wykroczenie, za które wymierzono karę aresztu, e) art. 109 ust. 1 pkt 3 ustawy, dotyczącej skazania za przestępstwo lub ukarania za wykroczenie, za które wymierzono karę aresztu - sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem. Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia: 1. Jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast: 1) informacji z Krajowego Rejestru Karnego, o której mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 - składa informację z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dotyczy informacja albo dokument, w zakresie, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 1. Izba wskazuje, że treść § 4 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia jest jednoznaczna i nie powinna budzić żadnych wątpliwości, podobnie jak treść Sekcji 2.1.6 pkt 2 oraz 6 Ogłoszenia o zamówieniu (nr postępowania AU/149/VI/2025 oraz AU/152/VI/2025) a także treść Wezwań do złożenia dokumentów z 27 października 2025 r., skierowanych przez zamawiającego do odwołującego. Przepis § 4 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia wskazuje na kolejność oraz hierarchię dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Również w Sekcji 2.1.6 pkt 2 i 6 Ogłoszeń oraz wezwaniach do złożenia dokumentów kierowanych do odwołującego zamawiający określił, jakich dokumentów na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania żąda. Z przywołanego powyżej przepisu wynika, że wykonawca, który ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej przedstawia w pierwszej kolejności informacje pochodzące z odpowiedniego rejestru. Następnie w wypadku braku takiego rejestru ustawodawca przewidział możliwość złożenia innego równoważnego dokumentu wydanego przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym miejsce zamieszkania ma osoba, której dotyczy informacja. W dalszej kolejności dopuszczalne jest złożenie dokumentu, który zawiera oświadczenie osoby, której dokument dotyczy, złożone przed notariuszem lub przed organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego właściwym ze względu na miejsce zamieszkania tej osoby. A zatem zasadą jest składanie odpowiednich zaświadczeń z właściwych rejestrów. Dla wykonawców, którzy mają siedzibę lub miejsce zamieszkania w Rzeczypospolitej Polskiej jest to Krajowego Rejestru Karnego, dla wykonawców, którzy mają siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej jest to informacja z odpowiedniego rejestru, dopiero w przypadku braku takiego rejestru inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dotyczy informacja albo dokument. Zamawiający stwierdził w toku postępowania, że odwołujący uzyskał dokumenty pochodzące z krajowych rejestrów karnych Republiki Słowacji oraz Republiki Czeskiej potwierdzającego niekaralność członków zarządu i prokurenta (powyższa okoliczność wynika również z​ dokumentów załączonych do odpowiedzi zamawiającego na odwołania), a zatem istniała obiektywna możliwość uzyskania takich dokumentów dotyczących członków rady nadzorczej wykonawcy MSM Export s.r.o. Jeżeli w danym kraju jest prowadzony odpowiedni do KRK rejestr karny, to informacje pochodzące z takiego rejestru składa się w pierwszej kolejności, dopiero w braku takiego rejestru wykonawca może złożyć inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym miejsce zamieszkania ma osoba, której dotyczy informacja. W związku z tym, że odwołujący nie złożył informacji z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy dotyczącej członków rady nadzorczej wykonawcy MSM Export s.r.o., a​ możliwość uzyskania takich informacji była obiektywnie możliwa, zamawiający uprawniony był do uznania, że odwołujący nie wykazał braku podstaw do wykluczenia go z postępowania w związku z nieprzedstawieniem dokumentu, zgodnie jego wymaganiami. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, Izba odwołania oddaliła. O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz art. § 8 ust. 1​ rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437) mając na uwadze wynik obu postępowań odwoławczych. Wobec oddalenia odwołań w całości koszty postępowania odwoławczego ponosił odwołujący. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………… …

…Sygn. akt: KIO 4301/24 WYROK Warszawa, dnia 2 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 listopada 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 listopada 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia STEKOP Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, STEKOP-OCHRONA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz STEKOP SERW IS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 33 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Nowej Dębie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Wielobranżowe K. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnobrzegu oraz K. – Serwis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia STEKOP Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, STEKOP-OCHRONA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz STEKOP SERW IS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………................. Sygn. akt: KIO 4301/24 Uzasadnienie Zamawiający 33 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Nowej Dębie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa na usługę ochrony osób i mienia realizowana w formie bezpośredniej ochrony fizycznej terenów, obszarów, obiektów i urządzeń stanowiących jego wyposażenie w kompleksach wojskowych administrowanych przez 33 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Nowej Dębie (zamówienie z podziałem na 9 części)”. Wewnętrzny identyfikator: OB1/2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 9 lipca 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S 132/2024 r. pod numerem 408194-2024. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 18 listopada 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia STEKOP Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, STEKOP-OCHRONA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz STEKOP SERW IS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wnieśli odwołanie w zakresie części 1 – 9 zamówienia wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1)dopuszczeniu do udziału w postępowaniu w zakresie części 1 – 9 i zaproszeniu do składania ofert Konsorcjum składzie: Skarem Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Stalowej Woli i Skarem Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Stalowej Woli (dalej jako „Konsorcjum Skarem”), 2)zaniechaniu odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Konsorcjum Skarem, z uwagi na niespełnianie przez Konsorcjum Skarem warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganych zdolności technicznych i zawodowych, tj. doświadczenia, 3)wezwaniu Konsorcjum Skarem do wyjaśnienia treści złożonego oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, w zakresie wykonania zamówienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a następnie dopuszczeniu możliwości dokonania zmiany przez Konsorcjum Skarem treści tego oświadczenia w drodze udzielenia wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego, 4)dopuszczeniu do udziału w postępowaniu w zakresie części 1 – 9 i zaproszeniu do składania ofert Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „KARABELA” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnobrzegu i KARABELA - SERW IS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie (dalej jako: „Konsorcjum K.”), 5)zaniechaniu odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Konsorcjum K. pomimo, że Konsorcjum K., w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia odpisów z Krajowego Rejestru Sądowego dla wszystkich Członków Konsorcjum K., tj. Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „KARABELA” spółki z ograniczoną odpowiedzialnością oraz KARABELA – SERW IS spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, nie złożyło dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego: 1)art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 117 ust. 3 i 4 w zw. z art. 405 ust. 5 w zw. z art. 128 ust. 4 w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp poprzez: a)zaniechanie odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Konsorcjum Skarem, pomimo, że Konsorcjum Skarem nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, z uwagi na fakt, że usługi, do realizacji których wymagane jest posiadanie doświadczenia wykonywać ma Członek Konsorcjum Skarem – Skarem sp. z o.o. sp.k., który nie posiada wymaganego doświadczenia, b)wezwanie Konsorcjum Skarem do wyjaśnienia treści złożonego oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, w zakresie wykonania zamówienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, pomimo, że treść oświadczenia złożonego przez Konsorcjum Skarem wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie budziła wątpliwości, c)dopuszczenie możliwości dokonania zmiany treści oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, w zakresie wykonania zamówienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia złożonego przez Konsorcjum Skarem, w drodze udzielenia wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego, podczas, gdy wskazane oświadczenie nie podlega zmianom po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenia do udziału w postępowaniu, w szczególności z uwagi na fakt, że podmiotowe środki dowodowe mają potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, - a w konsekwencji dopuszczenie Konsorcjum Skarem do udziału w postępowaniu i zaproszenie Konsorcjum Skarem do składania ofert, 2)art. 128 ust. 1 w zw. z art. 405 ust. 5 w zw. art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Konsorcjum K., pomimo, że Konsorcjum K. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia odpisów z Krajowego Rejestru Sądowego dotyczących wszystkich Członków Konsorcjum K., tj. Karabel Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „KARABELA” spółki z ograniczoną odpowiedzialnością oraz KARABELA – SERW IS spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, nie złożył dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, 2)powtórzenia czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, 3)odrzucenia wniosku złożonego przez Konsorcjum Skarem, 4)odrzucenia wniosku złożonego przez Konsorcjum K.. Odwołujący wniósł także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, według rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź na rozprawie. Zamawiający w dniu 28 listopada 2024 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Wielobranżowe K. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnobrzegu oraz K. – Serwis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnobrzegu. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący, jako podmiot, który w drodze wniesionego środka ochrony prawnej dąży do unieważnienia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i odrzucenia wniosków dwóch konkurencyjnych podmiotów, wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba do materiału dowodowego włączyła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w oparciu o którą ustalono, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest usługa ochrony mienia realizowana w formie stałej, bezpośredniej ochrony fizycznej terenów, obszarów, obiektów i urządzeń stanowiących jego wyposażenie w jednostkach i instytucjach będących na zaopatrzeniu 33 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Nowej Dębie. Zamówienie zostało podzielone na 9 części. Zamawiający w ramach warunków udziału w postępowaniu dla każdej części wskazał m.in. na warunek w zakresie dysponowania potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia wskazując, który zostanie uznany za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże zrealizowanie w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie 5 usług polegających na świadczeniu stałej i bezpośredniej ochrony fizycznej osób i mienia, z których każda trwała nieprzerwalnie minimum 12 miesięcy i jej wartość wynosiła co najmniej 300 000,00 tyś zł brutto. Do wniosku należało załączyć wykaz usług oraz dowody potwierdzające, że usługi wymienione w wykazie zostały wykonane należycie. W zakresie wszystkich części zamówienia złożono osiem wniosków o dopuszczenia do udziału w postępowaniu. Konsorcjum Skarem wraz z wnioskiem złożyło wykaz usług wraz z referencjami wystawionymi na rzecz Skarem Sp. z o.o. Ponadto Konsorcjum załączyło oświadczenie o zakresie wykonania zamówienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia składane na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, w którym wskazano m.in., że wykonawca Skarem Sp. z o.o. zrealizuje usługę ochrony fizycznej zgodnie z wymaganiami, zatrudni pracowników posiadających odpowiednie kwalifikacje zawodowe, a wykonawca Skarem Sp. z o.o. Sp. k. zrealizuje usługę ochrony fizycznej zgodnie z wymaganiami, zatrudni pracowników posiadających odpowiednie kwalifikacje zawodowe, będzie sprawował nadzór nad realizacją usługi. Pismem z 18 września 2024 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum Skarem na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wykazu usług potwierdzających zrealizowanie w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie 5 usług polegających na świadczeniu stałej i bezpośredniej ochrony fizycznej osób i mienia, z których każda trwała nieprzerwalnie minimum 12 miesięcy i jej wartość wynosiła co najmniej 300 000,00 tyś zł brutto. Zamawiający wskazał, że zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia, wymagał złożenia wraz z wnioskiem wykazu usług potwierdzających zrealizowanie w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Lider konsorcjum Skarem Sp. z o. o. w złożonym wykazie wskazał usługi których okres obowiązywania jest krótszy niż 12 miesięcy. W odpowiedzi na wezwanie Konsorcjum Skarem złożyło poprawiony wykaz usług wraz z referencjami wystawionymi na rzecz Skarem Sp. z o.o. Zamawiający pismem z 2 października 2024 r. zawiadomił wykonawców o wynikach oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu we wszystkich częściach zamówienia, wskazując, że zaproszenia do II etapu postępowania otrzymają wszyscy wykonawcy, którzy złożyli wnioski. Wobec tej czynności Odwołujący w dniu 14 października 2024 r. wniósł odwołanie. Pismem z 15 października 2024 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dokonanej 2 października 2024 r. oraz unieważnieniu czynności zaproszenia do złożenia ofert. Postanowieniem z dnia 23 października 2024 r., sygn. akt KIO 3798/24, Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, stwierdzając, że stało się ono bezprzedmiotowe z uwagi na fakt, że zaskarżona czynność oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z dnia 2 października 2024 r., jak i powiązane z tą czynnością zaniechania, które stanowiły podstawę do sformułowania zarzutów i wniesienia odwołania oraz czynność z dnia 4 października 2024 r. – zaproszenia wykonawców do złożenia oferty, przestały istnieć z dniem 15 października 2024 r. Zamawiający pismem z 18 października 2024 r. wezwał Konsorcjum Skarem na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonego oświadczenia w zakresie wykonania zamówienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, złożonego na podstawie art. 117 ust. 4 Pzp, poprzez wyjaśnienie, jakich czynności dotyczy zapis: „Wykonawca Skarem Sp. z o.o. Sp. K. zrealizuje usługę ochrony fizycznej zgodnie z wymaganiami, zatrudni pracowników posiadających odpowiednie kwalifikacje zawodowe, będzie sprawował nadzór nad realizacją usługi.” Odpowiadając na to wezwanie Konsorcjum Skarem wskazało, że w zakresie wykonania zamówienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Wykonawca Skarem sp. z o. o. zrealizuję usługę ochrony fizycznej zgodnie z wymaganiami, zatrudni pracowników posiadających odpowiednie kwalifikacje zawodowe, natomiast Wykonawca Skarem sp. z o. o. sp. k. będzie sprawował nadzór nad realizacją usługi. Zamawiający pismem z 22 października 2024 r. wezwał ponadto Konsorcjum Skarem na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonego w dniu 23 września 2024r. wykazu usług w zakresie poz. 1, poz. 4 i poz. 6 poprzez wskazanie dla ww. usług wyłącznie wartości zrealizowanych usług stałej i bezpośredniej ochrony fizycznej osób i mienia, z pominięciem wartości innych usług. W odpowiedzi na to wezwanie przedstawiono wykaz usług z wyodrębnieniem konkretnych wartości dotyczących usług ochrony fizycznej osób i mienia. Ponadto Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z 18 października 2024 r. wezwał Konsorcjum K.na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego dla wszystkich członków konsorcjum tj. zarówno dla lidera jak i wszystkich partnerów tworzących konsorcjum. Zamawiający wskazał, że Wykonawca zobowiązany jest złożyć dokumenty, będące przedmiotem wezwania aktualne na dzień ich złożenia. W odpowiedzi na to wezwanie Konsorcjum K. złożyło informację odpowiadającą odpisowi aktualnemu z Rejestru Przedsiębiorców dla spółki Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „K.” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnobrzegu – stan na dzień 22 października 2024 r., data dokonania ostatniego wpisu 28 czerwca 2024 r. oraz informację odpowiadającą odpisowi aktualnemu z Rejestru Przedsiębiorców dla spółki K. - Serwis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie – stan na dzień 22 października 2024 r., data dokonania ostatniego wpisu 11 lipca 2024 r. Zamawiający pismem z 6 listopada 2024 r. zawiadomił wykonawców o wynikach oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu we wszystkich częściach zamówienia, wskazując, ze zaproszenia do II etapu postępowania otrzymają wszyscy wykonawcy, którzy złożyli wnioski. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 117 ust. 3 i 4 w zw. z art. 405 ust. 5 w zw. z art. 128 ust. 4 w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp, dotyczący wniosku Konsorcjum Skarem, nie potwierdził się. Zgodnie z art. art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli został złożony przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Art. 117 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Z kolei w myśl ust. 4 tego przepisu w przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Z kolei art. 405 ust. 5 ustawy Pzp stanowi, że oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, oraz podmiotowe środki dowodowe, potwierdzają brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku negocjacji bez ogłoszenia nie później niż na dzień składania ofert. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że w świetle art. 117 ust. 3 ustawy Pzp możliwość powołania się na wykształcenie, kwalifikacje zawodowe lub doświadczenie jednego z wykonawców z grona wspólnie ubiegających się o zamówienie warunkowana jest wykonaniem przez tego wykonawcę tej części zamówienia, do realizacji której dane doświadczenie, wykształcenie, czy kwalifikacje są wymagane. Istotne znaczenie dla dokonywanej przez Zamawiającego w tym zakresie oceny ma treść oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, zawierającego deklarację o podziale zadań pomiędzy poszczególnych członków konsorcjum. To właśnie ww. oświadczenie w zestawieniu z innymi podmiotowymi środkami dowodowymi składanymi w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu (przede wszystkim wykazami usług czy osób) umożliwia Zamawiającemu weryfikację, czy planowany podział zadań pomiędzy członków konsorcjum zapewnia realne wykorzystanie na etapie realizacji zamówienia deklarowanych przez nich zasobów. Pomiędzy oświadczeniem z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp oraz podmiotowymi środkami dowodowymi wykazującymi spełnienie warunków udziału w postępowaniu musi zachodzić korelacja, pozwalająca na właściwe przyporządkowanie określonych elementów zamówienia temu wykonawcy, który legitymuje się wymaganymi zdolnościami (por. wyrok KIO z 3 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 159/23). Mając powyższe na względzie Izba nie neguje stanowiska Odwołującego, że w świetle przedstawionych przez Konsorcjum Skarem w postępowaniu o udzielenie zamówienia wykazów usług i referencji, to lider konsorcjum - spółka Skarem Sp. z o.o. powinna zasadniczo wykonać usługi ochrony osób i mienia składające się na przedmiot zamówienia. To ten członek konsorcjum posiada bowiem wymagane przez Zamawiającego w warunku udziału w postępowaniu doświadczenie. Niemniej w ocenie Izby, uwzględniając wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum Skarem w postępowaniu o udzielenie zamówienia, brak jest podstaw do stwierdzenia, że Skarem Sp. z o.o., czyli spółka posiadająca wymagane doświadczenie, nie będzie realizować zasadniczych usług ochrony fizycznej, do których odnosi się warunek. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że wezwanie przez Zamawiającego Konsorcjum Skarem w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia treści oświadczenia o podziale zadań pomiędzy członków konsorcjum naruszało przepisy ustawy. Zamawiający ma prawo wezwać wykonawcę do wyjaśnienia treści oświadczeń czy dokumentów składanych w postępowaniu, jeśli poweźmie wątpliwości np. co do tego czy wykazują one spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Niekiedy uprawnienie to przekształca się wręcz w obowiązek, to na Zamawiającym ciąży bowiem powinność dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami ustawy Pzp i przy dochowaniu należytej staranności. Jednocześnie Zamawiający kierując takie wezwanie zobowiązany jest respektować zasady ogólne, w tym w szczególności zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, dlatego skierowanie do wykonawcy wezwania do wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp nie może stanowić obejścia wypracowanej w orzecznictwie zasady jednokrotności wzywania do uzupełnienia dokumentów. Z taką sytuacją nie mamy jednak do czynienia w rozpoznawanej sprawie. Zamawiający nie wzywał Konsorcjum Skarem uprzednio do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia oświadczenia o podziale zadań pomiędzy członków konsorcjum w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Izby wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w sytuacji, gdy w oparciu o treść złożonych oświadczeń i dokumentów zachodzić mogła wątpliwość co do ich wzajemnej korelacji (na brak takiej korelacji wskazywał Odwołujący), nie narusza przepisów ustawy Pzp. Skład orzekający nie podzielił także stanowiska Odwołującego dotyczącego braku możliwości zmiany treści oświadczenia z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Przepisy ustawy Pzp dotyczące zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nie wyłączają możliwości zastosowania art. 128 ustawy Pzp w odniesieniu do oświadczeń i dokumentów składanych w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu (por. art. 395 ust. 1 ustawy Pzp). Wywodzenie przez Odwołującego w oparciu o treść art. 405 ust. 5 ustawy Pzp, że oświadczenie o podziale zadań pomiędzy członków konsorcjum nie może podlegać wyjaśnieniom czy zmianom w toku postępowania o udzielenie zamówienia stanowi w ocenie Izby nadinterpretację wyłączającą w sposób nieuzasadniony zastosowanie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W art. 405 ust. 5 ustawy Pzp jest wyłącznie mowa o momencie, na jaki oświadczenie z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp lub podmiotowe środki dowodowe, mają potwierdzać brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. Przepis ten nie zakazuje możliwości uzupełnienia czy poprawiania treści złożonych oświadczeń czy podmiotowych środków dowodowych. Idąc tokiem rozumowania Odwołującego należałoby uznać, że wykonawca, który złożyłby wraz z wnioskiem wykaz usług niewykazujący spełnienia warunku nie mógłby go następnie uzupełnić o inne usługi w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, Jako przykład można tu wskazać sytuację, kiedy wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wraz z wnioskiem złożyłby wykaz usług zrealizowanych przez jednego członka konsorcjum oraz skorelowane z nim oświadczenie z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp. W przypadku stwierdzenia, że wykazane usługi nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu, zamawiający zobowiązany byłby wezwać konsorcjum do uzupełnienia/poprawienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, a wykonawca byłby wówczas uprawniony do przedstawienia w wykazie usług nowych usług, w tym tych wykonanych przez innego członka konsorcjum. W takiej sytuacji wykonawca musiałby także złożyć nowe oświadczenie o podziale zadań pomiędzy członków konsorcjum odpowiednio z nim skorelowane. Tego rodzaju procedura uzupełniająca nie przeczy temu, że na moment składania wniosków wykonawca spełniał warunki udziału w postępowaniu – posiadał bowiem wymagane doświadczenie, a jedynie wskazał inne usługi referencyjne i inny podział zadań pomiędzy członków konsorcjum. Odnosząc się do stanowiska Odwołującego, że w wyniku odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia oświadczenia o podziale zadań pomiędzy członków konsorcjum doszło w rzeczywistości do złożenia nowego oświadczenia, a nie do złożenia wyjaśnień, Izba wskazuje, że jeżeli Odwołujący uważał, że w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień wystosowane w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp wykonawca nie mógł zmienić czy też doprecyzować treści złożonego oświadczenia, to powinien postawić zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Wbrew stanowisku Odwołującego oświadczenie z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp może co do zasady podlegać uzupełnieniu. Jest ono powiązane z wykazaniem spełniania warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia przez co najmniej jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a skoro w świetle art. 128 ust. 1 ustawy Pzp dopuszczalne jest uzupełnienie lub poprawa złożonych dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, to oświadczenie wskazane w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp również należy traktować jako uzupełnialne. Nie jest zaś możliwe odrzucenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp bez wyczerpania procedury z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Tymczasem – jak już wskazano powyżej - Konsorcjum Skarem nie było wzywane przez Zamawiającego do poprawienia czy uzupełnienia oświadczenia o podziale zadań pomiędzy członków konsorcjum. W konsekwencji bez znaczenia dla rozstrzygnięcia pozostaje okoliczność czy należałoby uznać za dopuszczalne samouzupełnienie tego oświadczenia przez wykonawcę złożone w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień, skoro Odwołujący nie objął zakresem zaskarżenia zaniechania wezwania Kosorcjum Skarem do uzupełnienia oświadczenia o podziale zadań między członków konsorcjum na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Odnosząc się do treści wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Skarem Izba stwierdziła, że faktycznie wyjaśnienia te zawężały pierwotnie wskazany udział partnera konsorcjum w realizacji zamówienia, przy czym udział lidera konsorcjum (Skarem sp. z o.o.), posiadającego wymagane doświadczenie, pozostał niezmienny i obejmował realizację „usług ochrony fizycznej zgodnie z wymaganiami, zatrudnienie pracowników posiadających odpowiednie kwalifikacje zawodowe”. Odwołujący nie kwestionował faktu, że taki opis zadań w sposób pełny wpisuje się w zakres usług objęty warunkiem udziału w postępowaniu. W konsekwencji w ocenie Izby planowany podział zadań pomiędzy członków konsorcjum zapewnia realne wykorzystanie na etapie realizacji zamówienia deklarowanych przez nich zasobów, ponieważ to Skarem Sp. z o.o. ma zrealizować usługi w zakresie wynikającym z warunku udziału w postępowaniu, który referował do usług polegających na świadczeniu stałej i bezpośredniej ochrony fizycznej osób i mienia trwających minimum 12 miesięcy i o wartości co najmniej 300 000,00 tyś zł brutto. Odwołujący okoliczności przeciwnej nie wykazał. Odwołujący jedynie hasłowo wskazał, że partner Konsorcjum Skarem nie posiada kompetencji, aby sprawować nadzór nad realizacją usługi, niemniej nie zmienia to faktu, że zasadniczo usługi ochrony fizycznej mają być zrealizowane przez podmiot legitymujący się wymaganym doświadczeniem – lidera konsorcjum. To ta okoliczność była kluczowa i Odwołujący w żaden sposób jej nie podważył. Przy czym warunek udziału w postępowaniu nie referował do kwestii nadzoru nad realizacją usług, Odwołujący też szerzej do samego nadzoru i wymagań wynikających z warunku udziału czy z opisu przedmiotu zamówienia się nie odniósł. Nadzór zaś może przybrać różnorodną postać, jak chociażby nadzór finansowy czy organizacyjny. W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, że Odwołujący nie przedstawił twierdzeń ani dowodów, które podważyłyby fakt spełnienia przez Konsorcjum Skarem warunku udziału w postępowaniu, a to na nim spoczywał ciężar dowodu w tym zakresie. Za niezasadny Izba uznała zarzut odnoszący się do wniosku Konsorcjum K., tj. zarzut naruszenia art.128 ust. 1 w zw. z art. 405 ust. 5 w zw. art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Art. 405 ust. 5 ustawy Pzp stanowi, że oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, oraz podmiotowe środki dowodowe, potwierdzają brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku negocjacji bez ogłoszenia nie później niż na dzień składania ofert. Zgodnie zaś z art. art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli został złożony przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący naruszenie ww. przepisów wywodził z faktu, że Konsorcjum K. na wezwanie wystosowane przez Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp złożyło informacje odpowiadające aktualnym odpisom z rejestru przedsiębiorców dla obu członków Konsorcjum wygenerowane 22 października 2024 r., a zatem potwierdzające stan istniejący na dzień 22 października 2024 r., czyli po terminie składania wniosków (12 sierpnia 2024 r.). Stanowisko Odwołującego Izba uznała za niezasadne. Zgodzić należy się z Odwołującym, że w świetle art. 405 ust. 5 ustawy Pzp, w przypadku postępowań o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa składane podmiotowe środki dowodowe mają potwierdzać stan istniejący nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Niemniej powyższego nie należy utożsamiać z tym, że data wystawienia składanego podmiotowego środka dowodowego nie może być późniejsza niż termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Jak wskazuje się w orzecznictwie to nie data wystawienia dokumentu mającego potwierdzać brak podstaw wykluczenia ma tu zasadnicze znaczenie, lecz okoliczność na jaki moment dokument ten potwierdza istnienie określonego stanu faktycznego. Fakt wystawienia dokumentu potwierdzającego brak podstaw wykluczenia po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu będzie zatem bez znaczenia, jeśli z treści dokumentu wynikać będzie, że nie zachodziły podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania nie później niż na dzień składania wniosków. Sama data wystawienia środka dowodowego, jest wtórna, wobec wymagań, które ustawodawca stawia dla określonej treści dowodów. Istotnym jest, aby przedłożone dowody, w sposób prawidłowy, potwierdzały stan istniejący w dacie nie późniejszej niż wyznaczony przez zamawiającego dzień składania wniosków w postępowaniu (por. m.in. wyrok z dnia 27 marca 2019 r., sygn. akt KIO 420/19, wyrok z dnia 26 listopada 2020 r., sygn. akt KIO 2819/20). Odwołujący nie wykazał, aby w przypadku Konsorcjum K. tak nie było. Zarówno Zamawiający jak i Przystępujący w postępowaniu odwoławczym podnosili, że złożone informacje z rejestru przedsiębiorców, mimo że były informacjami odpowiadającemu odpisowi aktualnemu, a nie pełnemu i zostały wygenerowane w dniu 22 października 2024 r., to dokumentowały także stan istniejący w chwili złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Powyższe wynikało z dat ostatniego wpisu w rejestrze, którymi były odpowiednio dla lidera konsorcjum 28 czerwca 2024 r., a dla partnera konsorcjum 11 lipca 2024 r., podczas gdy termin składania wniosków upływał 12 sierpnia 2024 r. Odwołujący w ogóle do tych twierdzeń się nie odniósł, a prezentowane przez niego stanowisko było stricte formalistyczne, oparte wyłącznie o datę wygenerowania dokumentów i abstrahujące od danych wynikających z ich treści. Jedynie na marginesie Izba wskazuje, że Odwołujący pominął także okoliczność, że Zamawiający w skierowanym do Konsorcjum K. w piśmie z 18 października 2024 r. wezwaniu wskazał, że wykonawca zobowiązany jest złożyć dokumenty, będące przedmiotem wezwania, aktualne na dzień ich złożenia. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Z uwagi na oddalenie odwołania kosztami postępowania odwoławczego obciążono Odwołującego, zaliczając do nich wpis od odwołania w kwocie 15 000 zł uiszczony przez Odwołującego. Zamawiający nie złożył wniosków kosztowych w sprawie. Przewodnicząca:………….…………................. …

…Sygn. akt KIO 4196/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 20 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 20 listopada 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 listopada 2024r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ”STEKOP” SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie, ”STEKOP - OCHRONA” SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – 17 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Koszalinie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ”STEKOP” SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie, ”STEKOP - OCHRONA” SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………….. Sygn. akt KIO 4196/24 UZASADNIENIE: Zamawiający Skarb Państwa – 17 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Koszalinieprowadzi postępowanie w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa pn.: „Usługi w zakresie ochrony fizycznej osób i mienia oraz monitorowanie, świadczone przez SUFO w całodobowym systemie zmianowym”, nr referencyjny: 1/OiB/UE/U/SOO/24. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych zwanej dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiejw dniu 26 września 2024 r. pod numerem: 579982-2024. W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ”STEKOP” SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie, ”STEKOP - OCHRONA” SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie (dalej jako Odwołujący) w dniu 12 listopada 2024 r. wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności Zamawiającego, polegających na: 1)wezwaniu Odwołującego do złożenia dokumentu jakim jest pozwolenie radiowe na używanie radiowych urządzeń nadawczych lub nadawczo-odbiorczych pracujących w służbie radiokomunikacji ruchomej lądowej typu monitoringu systemów alarmowych, 2)wystosowaniu wezwania do złożenia dokumentów bez precyzyjnego wskazania, dlaczego Zamawiający wzywa do złożenia określonych dokumentów, gdy wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jest kompletny i zawiera wszystkie dokumenty wymagane przez Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 405 ust. 5 Pzp w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) Pzp w zw. z art. 57 pkt 2 Pzp zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp w zw. z § 7 ust. 1 i 2 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy poprzez nieuzasadnione wezwanie Odwołującego do przedłożenia aktualnego pozwolenia radiowego na używanie radiowych urządzeń nadawczych lub nadawczo – odbiorczych pracujących w służbie radiokomunikacji ruchomej lądowej typu monitoringu systemów alarmowych, w sytuacji gdy: a)warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności jest posiadanie pozwolenia radiowego wydanego przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej w zakresie wykorzystania radiowych urządzeń nadawczych lub nadawczo-odbiorczych pracujących w służbie radiokomunikacji ruchomej lądowej typu dyspozytorskiego wraz z warunkami wykorzystania częstotliwości na terenie podlegającym ochronie oraz Zamawiający nie określił warunku udziału w postępowaniu w zakresie konieczności posiadania odrębnego aktualnego pozwolenia radiowego na używanie radiowych urządzeń nadawczych lub nadawczo – odbiorczych pracujących w służbie radiokomunikacji ruchomej lądowej typu monitoringu systemów alarmowych, b)Odwołujący przedłożył w dniu 28 października 2024 r. wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z aktualnym pozwoleniem radiowym nr RRL/A/A 0392/2018 wydanym w dniu 14 listopada 2018 r., przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej, ważnym do dnia 31 grudnia 2028 r., na używanie radiowych urządzeń nadawczych lub nadawczo-odbiorczych pracujących w służbie radiokomunikacji ruchomej lądowej typu dyspozytorskiego wraz z warunkami wykorzystywania częstotliwości na terenie podlegającym ochronie, potwierdzając tym samym spełnienie warunku udziału w postępowaniu; 2)art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp poprzez brak uzasadnienia wezwania z dnia 31 października 2024 r. do złożenia dokumentów, co uniemożliwiło prześledzenie toku rozumowania Zamawiającego, w wyniku którego Odwołujący został wezwany do złożenia pozwolenia radiowego na używanie radiowych urządzeń nadawczych lub nadawczo – odbiorczych pracujących w służbie radiokomunikacji ruchomej lądowej typu monitoringu systemu alarmowych, mimo, że Odwołujący wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przedłożył poprawne podmiotowe środki dowodowe. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1)nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wezwania Odwołującego do złożenia aktualnego pozwolenia radiowego na używanie radiowych urządzeń nadawczych lub nadawczo – odbiorczych pracujących w służbie radiokomunikacji ruchomej lądowej typu monitoringu systemów alarmowych, 2)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, według rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź na rozprawie. W dniu 18 listopada 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo, w którym Odwołujący wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, że w dniu 13 listopada 2024 r. Zamawiający przedstawił informację o wykonawcach spełniających warunki udziału w postępowaniu oraz wykonawcach nie podlegających wykluczeniu. Odwołujący zastał zaproszony do złożenia oferty. Zamawiający w całości uwzględnił więc zarzuty podniesione w odwołaniu, na co wskazują podjęte przez niego działania w postępowaniu, już po wniesieniu odwołania. Wraz z pismem Odwołujący przedłożył informację o wykonawcach spełniających warunki udziału w postępowaniu oraz wykonawcach, którzy nie podlegają wykluczeniu z dnia 13.11.2024 r. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Mając na uwadze powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2) ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Postępowanie odwoławcze stało się bezprzedmiotowe na skutek czynności podjętych przez Zamawiającego po złożeniu odwołania ze względu na fakt, że Odwołujący został zaproszony do złożenia oferty. W ocenie Izby dokonana przez Zamawiającego czynność powoduje, że dalsze postępowanie stało się zbędne, przestał bowiem istnieć przedmiot zaskarżenia, a w konsekwencji orzekanie przez Izbę co do czynności lub zaniechań, które utraciły swój byt, jest bezprzedmiotowe. Wobec powyższego postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 568 pkt 2) ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 574 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r., nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………..…. …

…Sygn. akt: KIO 257/26 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 6 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Elżbieta Dobrenko po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 6 marca 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 stycznia 2026 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Czechoslovak Group Polska Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz MSM Export s.r.o. Dubnica nad Vahom w postępowaniu prowadzonym przez Agencję Uzbrojenia postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wnoszących odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Czechoslovak Group Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​w Warszawie oraz MSM Export s.r.o. Dubnica nad Vahom kwoty15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej przez ww. wykonawców tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….………… Sygn. akt: KIO 257/26 U z asadnie nie Zamawiający Agencja Uzbrojenia, dalej: „zamawiający” prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”, postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego, którego przedmiotem jest: „Dostawa amunicji w 2026 r. z podziałem na części: Część I zamówienia: 30 mm nabój plastikowy z pociskiem ćwiczebnym bez smugacza lub równoważne, Część II zamówienia: 3​ 0 mm nabój plastikowy z pociskiem ćwiczebnym ze smugaczem lub równoważne, ​ zęść III: 30x173 mm nabój ślepy (BLANK) lub równoważne”, dalej: „postępowanie”. C Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 1​ września 2025 r. pod numerem 567011-2025. 19 stycznia 2026 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Czechoslovak Group Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Warszawie oraz MSM Export s.r.o. Dubnica nad Vahom, dalej: „odwołujący” wnieśli odwołanie na czynność w zamawiającego, polegającą na odrzuceniu w dniu 9 stycznia 2026 r. wniosku odwołującego do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego n​ r AU/149/VI/2025. Odwołujący zarzucił: I.Niezasadne odrzucenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na uznanie, iż urzędującego członka jego organu zarządzającego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w pkt 1 art. 108 ustawy Pzp, ​ w sytuacji gdy z załączonych przez odwołującego podmiotowych środków dowodowych wynika jednoznacznie, iż wszyscy członkowie organów, w tym zwłaszcza członkowie rady nadzorczej MSM Export s.r.o. spełniają warunki wynikające z ustawy Pzp i podmiot ten nie podlega wykluczeniu. II.Niezasadne odrzucenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na uznanie, iż Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i podlega wykluczeniu, w sytuacji, gdy z dokumentów i podmiotowych środków dowodowych wynika jednoznacznie, iż Wykonawca spełnia warunki udziału ​w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jak i nie podlega wykluczeniu. III.Niezasadne odrzucenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na uznanie, iż odwołujący nie uzupełnił wymaganych podmiotowych środków dowodowych w związku z wezwaniem z dnia 27 października 2025 r., w sytuacji, gdy odwołujący się przedłożył „dokument w zakresie, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 ustawy Pzp” – wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. dokument wskazany przez Zamawiającego, przy jednoczesnym uznaniu, iż Wykonawca miał obowiązek przedstawić wyłącznie dokument ze Słowackiego Rejestru Karnego. IV.Naruszenie art. 405 ust. 5 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i uznanie, iż Wykonawca nie przedłożył podmiotowych środków dowodowych, z których wynika brak podstawy do wykluczenia w sytuacji, gdy Wykonawca złożył podmiotowe środki dowodowe zgodnie z wezwaniem zamawiającego, a z których jednoznacznie wynika, iż nie podlega on wykluczeniu. Odwołujący wniósł o: I.Powtórzenie czynności zamawiającego z dnia 9 stycznia 2026 r., w szczególności poprzez ponowną ocenę wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i następnie ​i dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nr AU/149/VI/2025 na dostawę: 30 mm naboi plastikowych z pociskiem ćwiczebnym bez smugacza lub równoważnych, 30 mm naboi plastikowych z pociskiem ćwiczebnym ze smugaczem lub równoważnych, 30x173 mm naboi ślepych (BLANK) lub równoważnych dla 1, 2, 3 części zamówienia odwołującego. II.Orzeczenie o kosztach postępowania według norm przepisanych. III.Przeprowadzenie dowodu z akt postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr AU/149/VI/2025, w szczególności pisma z dnia 12.11.2025 r. i jego załączników stanowiącego odpowiedź na wezwanie do złożenia dokumentów w celu wykazania faktu dotyczącego niezasadnego odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału ​w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, spełnienia warunków udziału ​w postępowaniu przez odwołującego, braku podstaw do wykluczenia z postępowania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawierało braków formalnych, został uiszczony od niego wpis, nie zaistniały również przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem byłoby odrzucenie odwołania. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Zamawiający w piśmie z 24 lutego 2026 r. poinformował, że 22 stycznia 2026 r. w całości unieważnił czynność oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nr AU/149/VI/2025 i wniósł o umorzenie postępowania. W związku z czynnościami zamawiającego dokonanymi po wniesieniu odwołania, polegającymi na unieważnieniu czynność oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego nr AU/149/VI/2025, nie istnieje już tzw. substrat zaskarżenia, a zatem postępowanie podlegało umorzeniu w całości. Wobec powyższego Izba uznała, że prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego stało się zbędne. Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego Izba wydała na podstawie § 9 ust. ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437). W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne, koszty znosi się wzajemnie. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2064/22 WYROK z dnia 26 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Bienias Członkowie: Przemysław Dzierzędzki Renata Tubisz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę IBCOL Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - 1 Regionalna Baza Logistyczna w Wałczu orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę IBCOL Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę IBCOL Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania. 2.2. Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4 989 zł 42 gr (słownie: cztery tysiące dziewięćset osiemdziesiąt dziewięć złotych czterdzieści dwa grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), koszty dojazdu w wysokości 705 zł 42 gr (słownie: siedemset pięć złotych czterdzieści dwa grosze) oraz koszty noclegu w wysokości 684 zł 00 gr (słownie: sześćset osiemdziesiąt cztery złote zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................... Członkowie: ........................... Sygn. akt: KIO 2064/22 Zamawiający - Skarb Państwa - 1 Regionalna Baza Logistyczna w Wałczu - prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Dostawa odzieży ochronnej lekkiej jednoczęściowej, Nr nadany przez zamawiającego: 39/2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr: 2022/S 096-266860 z dnia 18.05.2022 r. W dniu 8 sierpnia 2022 r. wykonawca IBCOL Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie od następującej czynności zamawiającego polegającej na: - odrzuceniu wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego pn.: Dostawa odzieży ochronnej lekkiej jednoczęściowej, nr sprawy 39/2022, na skutek uznania, że wniosek został złożony przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia. W wyniku powyższego Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 146 ust. 1 pkt 2 lit a w związku z art. 125 ust. 5 Pzp na skutek odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, pomimo iż Odwołujący nie podlegał wykluczeniu z postępowania, bowiem złożył dokument pn. „Criminal record statement" prawidłowo, w postaci elektronicznej, 2) art. 16 pkt 1 Pzp, zobowiązującego Zamawiającego do przygotowania i przeprowadzenia postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców na skutek faktycznego wykluczenia udziału wykonawców z Francji - a w niniejszej sprawie O. SAS - z powodu nieakceptowania dokumentów w formie elektronicznej dostępnej dla tych wykonawców według zasad obowiązujących we Francji. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą niniejszego odwołania, uwzględnienie go w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności odrzucenia wnioski Odwołującego, b) powtórzenia czynności oceny wniosku Odwołującego i w rezultacie dopuszczenie Odwołującego do udziału w Postępowaniu, 2) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Ponadto wnoszę o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów: 1) Wydruk ze strony internetowej - LES EXPORTATIONS DEFINITIVES: LEGALISATION DE SIGNATURE, CERTIFICAT D'ORIGINE na okoliczność procedury uwierzytelniania przez Centrum Formalności Międzynarodowych dokumentów; 2) GIUDES GEFI Guide utilisateur generał (pol.: PRZEWODNIK GEFI Ogólny przewodnik użytkownika), str. 62 - na okoliczność procedury uwierzytelniania dokumentów, w tym że uwierzytelnienie to dokonywane jest w odniesieniu do dokumentów w formacie PDF; 3) DETAIL DE LA COMMANDE No 202202023861 (pol.: „Szczegóły zamówienia”) - na okoliczność, iż O. SAS złożyło zamówienie legalizacji przez GEFI oraz że nastąpiło to drogą elektroniczną; 4) Zrzut z ekranu - ze strony internetowej GEFI z zakładką „legalistation de dokument-GEFI (pol legalizacja dokumentu - GEFI) na okoliczność, iż pobranie uwierzytelnionego dokumentu przez O. SAS nastąpiło drogą elektroniczną. Odwołujący wskazał, że: Zamawiający w dniu 28 lipca 2022 r. przekazał Odwołującemu informację o odrzuceniu wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu. Zamawiający odrzucił wniosek Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postpowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego na dostawę odzieży ochronnej lekkiej jednoczęściowej, nr sprawy 39/2022. Za podstawę prawną odrzucenia wniosku Odwołującego Zamawiający przyjął art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp. Zamawiający uznał, że Odwołujący, polegając na zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby - firmy O. SAS 24 Avenue, Joannes Masset 69009 Lyon, Francja, nie sprostał obowiązkowi przedłożenia dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia firmy O. SAS. Zamawiający uznał bowiem, że dokument pn. „Criminal record statement" (tłumaczenie: oświadczenie dot. rejestru karnego) uzupełniony o stwierdzenie, że wobec O. SAS prawomocnie nie orzeczono zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne oraz o informację, że oświadczenie jest ważne na dzień 15 czerwca 2022 rok jak również na dzień składania oświadczenia, złożony w dniu 22 lipca br., sporządzony został w formie papierowej i podpisany podpisem odręcznym przez p. L. O. — Prezesa O. SAS oraz podpisany podpisem odręcznym (parafka) przez D. V. i opieczętowany pieczęcią Izby Handlowej w Metropolii Lyon. Zdaniem Zamawiającego, skoro dokument ten został sporządzony jako dokument w postaci papierowej i opatrzony własnoręcznymi podpisami, Wykonawca powinien przekazać Zamawiającemu cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym (podmiotu udostępniającego zasoby) poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Odrzucenie wniosku odwołującego jest nieuzasadnione a to z następujących przyczyn: 1. Faktem jest, że Zamawiający w Ogłoszeniu o zamówieniu nr 2022/S 096 - 266860 z dnia 18.05.2022 r., przewidział sytuację, gdy w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się informacji z Krajowego Rejestru Karnego, lub gdy dokument ten nie odnosi się do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp; w takim przypadku, zgodnie z Ogłoszeniem, informację z KRK zastępuje się, odpowiednio w całości lub w części, dokumentem zawierającym oświadczenie Wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone pod przysięgą, lub, jeśli w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania Wykonawcy. Równocześnie w punkcie II.4 Ogłoszenia stwierdzone zostało, że w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania odpowiednio Wykonawcy, Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w artykule 118 Pzp , lub podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby na takich zasadach, zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, jako dokument elektroniczny przekazuje się ten dokument. 2. W niniejszym przypadku Odwołujący polegać miał na zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby - firmy O. SAS, mającej siedzibę we Francji. W związku z faktem, że we Francji brak jest przepisów o składaniu oświadczeń pod przysięgą, konieczne było skorzystanie z zastępczego sposobu potwierdzania wiarygodności oświadczenia i podpisu. Prezes O. SAS p. L. O. skorzystał ze stosownego poświadczenia Izby Handlowej w Metropolii Lyon. W zakresie poświadczania przez Izbę podpisów obowiązują określone zasady proceduralne, które ilustrują: 1) wydruk ze strony internetowej - LES EXPORTATIONS DEFINITIVES: LEGALISATION DE SIGNATURE, CERTIFICAT D'ORIGINE (pol.: Eksport ostateczny: legalizacja podpisu, świadectwo pochodzenia), z którego wynika, że Centrum Formalności Międzynarodowych (CFM) zalegalizuje dokument poprzez poświadczenie podpisu osoby podpisującej w imieniu jego firmy. Aby przeprowadzić tę operację, urzędnik do spraw formalności musi uwierzytelnić podpis osoby upoważnionej przez firmę. W efekcie firmy deponują podpisy osób upoważnionych zgodnie z ustaloną procedurą składania podpisów, w Centrum Formalności Międzynarodowych. Po złożeniu podpisu w CFM należy skorzystać z platformy GEFI, aby zalegalizować swoje dokumenty. Właściwość Izby Handlowej w Lyon ogranicza się do aktów prywatnych, wystawionych we Francji które nie są sprzeczne z porządkiem publicznym i dobrymi obyczajami; 2) GIUDES GEFI Guide utilisateur generał (pol.: PRZEWODNIK GEFI Ogólny przewodnik użytkownika),str.62, eptembre%202020_ELE.pdf, z którego wynika w sposób jednoznaczny, że jedynym akceptowalnym formatem dokumentu legalizacji jest PDF. Dowód: - wydruk ze strony - LES EXPORTATIONS DEFINITIVES: LEGALISATION DE SIGNATURE, CERTIFICAT D'ORIGINE (wersja oryginalna i tłumaczenie) - GIUDES GEFI Guide utilisateur generał (wyciąg s. 1 i 6) (wersja oryginalna i tłumaczenie). 3. W rezultacie procedura legalizacji oświadczenia Prezesa O. SAS p. L. O. obejmowała następujące kroki: 1) Firma O. stworzyła plik PDF z naniesionym przez Pana O. graficznym symbolem podpisu elektronicznego, 2) postępując zgodnie z instrukcjami na stronie internetowej GEFI na oficjalnym koncie klienta O. utworzono zlecenie legalizacji, obejmujące następujące etapy: - wskazanie osoby podpisującej, - podanie informacji o osobie podpisującej (imię, nazwisko, e-mail), - załączenie wersji PDF opisanego dokumentu w pkt 1, - pobranie kopii dowodu osobistego pana O. i dokumentu do legalizacji, 3) zamówienie opłaty administracyjnej i opłacenie jej kartą kredytową, 4) oczekiwanie na powiadomienie na dokument legalizacji w profilu klienta na stronie GEFI. 5) pobranie zalegalizowanego plik PDF ze strony internetowej GEFI. Dowód: - DETAIL DE LA COMMANDE No 202202023861 (pol.: „Szczegóły zamówienia”) (wersja oryginalna i tłumaczenie), - Zrzut ze strony internetowej GEFI dotyczący dostępu (możliwości pobrania) do zalegalizowanego dokumentu (wersja oryginalna i tłumaczenie). Procedura ta jest procedurą standardową a zarazem jedyną, jaka w tym przypadku mogła być zastosowana. Na żadnym etapie złożony przez P. O. dokument pn. „Criminal record statement" nie miał charakteru dokumentu sporządzonego w formie papierowej i podpisanego podpisem odręcznym przez p. L. O.. Nie ma zatem racji Zamawiający, że w odniesieniu do ww. dokumentu zastosowanie winno mieć zdanie drugie ppkt 2 w ust. II pkt 4 w sekcji VI.3, zgodnie z którym koniecznym byłoby gdyby miało miejsce sporządzenie przez p. O. dokumentu w wersji papierowej, a co nie nastąpiło - sporządzenie odwzorowania tego dokumentu w postaci elektronicznej i potwierdzenie go za zgodność z oryginałem. Tymczasem w niniejszej sprawie dokument ten od początku do końca (do jego uwierzytelnienia i przekazania O. SA) sporządzony był w postaci elektronicznej, z więc takiej, jaka wymieniona została w ust. II pkt 4 ppkt 1 i w zdaniu pierwszym podpunktu 2 w pkt 4 ust. II w sekcji VI.3. 4. Tym samym, stosownie do zdania pierwszego in fine podpunktu 2 w pkt 4 ust. II w sekcji VI.3., Odwołujący zobligowany był do przekazania Zamawiającemu dokumentu pn. „Criminal record statement”, wystawionego przez O. SAS (p. L. O.) i potwierdzonego przez Izbę Handlową w Metropolii Lyon, w postaci elektronicznej, bez potwierdzania podpisem kwalifikowanym. Sporządzenie dokumentu oświadczenia w postaci elektronicznej nie może być bowiem utożsamiane z dokumentem w elektronicznej formie (art. 78 k.c.) zrównanej w skutkach prawnych z formą pisemną. Dla zachowania tej formy konieczne jest złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Natomiast oświadczeniem w postaci elektronicznej (art. 60 k.c.) będzie każde oświadczenie utrwalone (a także przesłane) za pomocą elektronicznych technologii komunikowania się (tak wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 5 czerwca 2020 r. I ACa 31/20). Wymóg taki niewątpliwie spełnił dokument oświadczenia sporządzony przez O. SAS i potwierdzony przez Izbę Handlową. 5. Przekazując Zamawiającemu przedmiotowy dokument pn. „Criminal record statement” w postaci elektronicznej Odwołujący wykazał, że O. SAS jako podmiot udostępniający zasoby spełnił wszelkie warunki podmiotowe udziału w przetargu ograniczonym organizowanym przez Zamawiającego. Czyni to postawiony przez Odwołującego zarzut naruszenia przepisów wymienionych w punkcie 2.1 petitum zasadnym. 6. Odrzucenie przez Zamawiającego wniosku o dopuszczenie do przetargu ograniczonego z powodu nieuwzględnienia prawidłowości sporządzenia dokumentu pn. „Criminal record statement” naruszyło także fundamentalną zasadę Prawa zamówień publicznych wyrażoną w art. 16 pkt 1 tej ustawy - zasadę przygotowywania i przeprowadzania przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Oznacza to, że na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający jest zobligowany do sprawiedliwego traktowania uczestników postępowania - wykonawcy powinni być traktowani jednakowo, bez stosowania jakichkolwiek przywilejów, a także bez środków dyskryminujących. Zamawiający nie może tworzyć i wprowadzać nieuzasadnionych barier ograniczających prawo oferentów do wzięcia udziału w przetargu, nie może również działać w sposób, który będzie eliminować z udziału w postępowaniu określonej grupy wykonawców albo też stwarzać określonej grupie uprzywilejowanej pozycji (A. Wiktorowski [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, P. Wójcik, A. Wiktorowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2022, art. 16.; wyrok WSA w Warszawie z 25.08.2017 r., VIII SA/Wa 13/17, LEX nr 2364540.). 7. Faktem jest, że tryb legalizacji dokumentów i podpisów przedsiębiorców we Francji następuje w formach niestosowanych w Polsce. Nie może to jednak powodować wykluczenia z przetargów krajowych przedsiębiorców francuskich li tylko z tego powodu, że składana przez nich dokumentacja nie przystaje do standardów krajowych. Zdaniem Odwołującego, nie ulega wątpliwości, że pomimo pewnej odmienności proceduralnej tworzenia dokumentu, to dokument ten otrzymał postać oczekiwaną przez Zamawiającego postać elektroniczną. W związku z tym odrzucenie wniosku Odwołującego na skutek niezaakceptowania przedmiotowego dokumentu przez Zamawiającego prowadzi do dyskryminacji Odwołującego, a zarazem do nieuzasadnionego okolicznościami uprzywilejowania pozostałych oferentów dopuszczonych do przetargu. Odrzucając wniosek Odwołującego o dopuszczenie do udziału w Postepowaniu Zamawiający naruszył powołany przepis art. 16 pkt 1 Pzp. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 19 sierpnia 2022 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający podniósł, że Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 125 ust. 5 Pzp na skutek odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, pomimo iż Odwołujący nie podlegał wykluczeniu z postępowania, bowiem złożył dokument pn. ,,Criminal record statement" prawidłowo, w postaci elektronicznej. Wyjaśniam, iż Zamawiający w Sekcji III.1.4) ust. II Ogłoszenia o zamówieniu nr 2022/S 096 266860 z dnia 18.05.2022 r. wskazał, iż Wykonawca może w celu spełniania warunków udziału w postępowaniu polegać m.in. na zdolnościach technicznych podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. W celu spełniania warunku udziału w postępowaniu Odwołujący polegał na zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby, tj. na zdolnościach technicznych firmy O. SAS 24 Avenue, Joannes Masset 69009 Lyon, Francja. W związku z powyższym Odwołujący zobowiązany był do przedłożenia dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia firmy O. SAS 24 Avenue, Joannes Masset 69009 Lyon, Francja, m.in. w zakresie art. 405 ust. l ustawy Pzp. Zgodnie z zapisami Ogłoszenia o zamówieniu nr 2022/S 096 - 266860 z dnia 18.05.2022 r., jeżeli w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania nie wydaje się informacji z Krajowego Rejestru Karnego, lub gdy dokumenty te nie odnoszą się do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp, zastępuje się je odpowiednio w całości lub w części dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie Wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone pod przysięgą, lub, jeżeli w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania Wykonawcy. Odwołujący wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przedłożył m.in. dokument pn. ,,Criminal record statement" (tłumaczenie: oświadczenie dot. rejestru karnego) w ocenie Zamawiającego sporządzony w formie papierowej i podpisany podpisem odręcznym przez L. O. oraz podpisany podpisem odręcznym (parafka) wraz z pieczęcią Prezesa Izby Handlowej w metropolii Lyon. Dokument został opatrzony także kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Pana L. O.. Z uwagi na to, iż powyższe oświadczenie nie zawierało oświadczenia, iż wobec O. SAS 24 Avenue, Joannes Masset 69009 Lyon, Francja prawomocnie nie orzeczono zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne, Odwołujący został wezwany do uzupełnienia powyższego oświadczenia. W uzupełnieniu Odwołujący przedłożył dokument pn. ,,Criminal record statement" (oświadczenie dot. rejestru karnego) w ocenie Zamawiającego sporządzony w formie papierowej i podpisany podpisem odręcznym przez L. O. oraz podpisany podpisem odręcznym (parafka) przez D. V. i opieczętowany pieczęcią Izby Handlowej w metropolii Lyon. Dokument zawierał treść wymaganą przez Zamawiającego. Z uwagi na fakt, iż w ocenie Zamawiającego przedmiotowy dokument został sporządzony jako dokument w postaci papierowej i opatrzony własnoręcznymi podpisami Odwołujący powinien przekazać Zamawiającemu cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym (podmiotu udostępniającego zasoby) poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Tymczasem cyfrowe odwzorowanie dokumentu pn. ,,Criminal record statement" nie zostało opatrzone takim podpisem. Dowód: 1. Ogłoszenie o zamówieniu nr 2022/S 096 - 266860 z dnia 18.05.2022 r. (w aktach sprawy), 2. Oświadczenie O. SAS 24 Avenue, Joannes Masset 69009 Lyon, Francja z dnia 24 maja 2022 r. (w aktach sprawy), 3. Wezwanie do uzupełnienia z dnia I I lipca 2022 r. (w aktach sprawy), 4. Oświadczenie O. SAS 24 Avenue, Joannes Masset 69009 Lyon, Francja z dnia 12 lipca 2022 r. (w aktach sprawy), 5. Odrzucenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z dnia 28 lipca 2022 r. (w aktach sprawy). W odwołaniu Odwołujący podnosi, iż przedłożony przez niego dokument pn. „Criminal record statement" nie miał postaci papierowej, lecz od początku był sporządzony w postaci elektronicznej (plik pdf) z naniesionym przez Pana O. graficznym symbolem podpisu elektronicznego i w takiej postaci został załączony do zlecenia legalizacji przez Izbę Handlową w Lyon (na stronie internetowej GEFI). Na marginesie wskazuję, iż Odwołujący w toku postępowania nie zaprzeczył, iż przedłożony dokument jest cyfrowym odwzorowaniem treści dokumentu w formie papierowej, pomimo iż w wezwaniu do uzupełnienia treści oświadczenia Zamawiający wskazywał wprost, iż jest to dokument w formie papierowej i podpisany podpisami odręcznymi. Odwołujący w uzasadnieniu powołuje się na treść zapisu Ogłoszenia, w którym stwierdzone zostało, że w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania odpowiednio Wykonawcy, Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w artykule 118 Pzp, lub podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby na takich zasadach, zwane dalej „dokumentami potwierdzającymi umocowanie do reprezentowania", zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca (zwane dalej ,,upoważnionymi podmiotami"), jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. Treść powyższego zapisu z Ogłoszenia stanowi tak naprawdę powtórzenie treści § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r., poz. 2452, zwanego dalej ,,Rozporządzeniem"). Należy zauważyć, iż przedłożony przez Odwołującego dokument pn. ,,Criminal record statement" jest oświadczeniem wystawionym przez O. SAS 24 Avenue, Joannes Masset 69009 Lyon, Francja, a zatem przez podmiot udostępniający zasoby. Nie jest to dokument wystawiony przez upoważniony podmiot w rozumiemu ww. przepisu i treści Ogłoszenia. Przedstawiciel Izby Handlowej w Lyon w obu przypadkach jedynie poświadczył autentyczność podpisu Pana L. O.. Nie ma więc do tego dokumentu zastosowania § 6 ust. 1 Rozporządzenia. W ocenie Zamawiającego do dokumentów przedłożonych przez Odwołującego pn. ,,Criminal record statement" ma zastosowanie § 7 ust. 2 Rozporządzenia. Zgodnie z tym przepisem w przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe (... ) niewystawione przez upoważnione podmioty lub pełnomocnictwo, zostały sporządzone jako dokument w postaci papierowej i opatrzone własnoręcznym podpisem, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów, o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Niniejsze postępowanie jest postępowaniem o wartości większej niż progi unijne, a zatem wymagany jest kwalifikowany podpis elektroniczny. Zgodnie z § 7 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej dokonuje w przypadku podmiotowych środków dowodowych odpowiednio wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, w zakresie podmiotowych środków dowodowych, które każdego z nich dotyczą. Podkreślić należy, iż Odwołujący wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przedłożył dokument pn. ,,Criminal record statement" opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Pana L. O.. Po wezwaniu do uzupełnienia dokumentu, został on przedłożony w takiej samej postaci, jednak już bez kwalifikowanego podpisu elektronicznego Pana L. O., reprezentującego podmiot udostępniający zasoby. Dowód: 1. Oświadczenie O. SAS 24 Avenue, Joannes Masset 69009 Lyon, Francja z dnia 24 maja 2022 r. (w aktach sprawy), 2. Oświadczenie O. SAS 24 Avenue, Joannes Masset 69009 Lyon, Francja z dnia 12 lipca 2022 r. (w aktach sprawy). Pan L. O. niewątpliwie dysponuje kwalifikowanym podpisem elektronicznym, co wynika z wielu dokumentów przedłożonych w postępowaniu przez Odwołującego, a podpisanych kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Pana L. O., w tym np. dokument w języku francuskim pn. ,,EXTRAIT DIMMATRICULATION PRINCIPALE AU REGISTRE DU COMMERCE ET DES SOCIETES" (tłumaczenie: wyciąg z rejestracji głównej w rejestrze handlowym i przedsiębiorstw), dokument w języku francuskim pn. ,,ATTESTATION DE REGULARITE FISCALE" (tłumaczenie: zaświadczenie o prawidłowościach podatkowych), dokument w języku francuskim pn. ,,REPUBLIQUE FRANCAISE MINlSTERE DE LA JUSTICE Direction des affaires criminelles et des graces Casier judiciaire national 44317 NANTES CEDEX 3 BULLETIN NUMERO 3" (tłumaczenie: republika.francuska ministerstwo sprawiedliwości Dyrekcja ds. Karnych i Ułaskawienia Krajowy rejestr karny 44317 NANTES CEDEKS 3 Biuletyn nr 3). Dowód: 1. Dokument w języku francuskim pn. ,,EXTRAIT DIMMATRICULATION PRINCIPALE AU REGISTRE DU COMMERCE ET DES SOCIETES" (tłumaczenie: wyciąg z rejestracji głównej w rejestrze handlowym i przedsiębiorstw) (w aktach sprawy), 2. Dokument w języku francuskim pn. ,,ATTESTATION DE REGULARITE FISCALE" (tłumaczenie: zaświadczenie o prawidłowościach podatkowych) (w aktach sprawy), 3. Dokument w języku francuskim pn. ,,REPUBLIQUE FRANCAISE MINISTERE DE LA JUSTICE Direction des affaires criminelles et des graces Casier judiciaire national 44317 NANTES CEDEX 3 BULLETIN NUMERO 3" (tłumaczenie: republika francuska ministerstwo sprawiedliwości Dyrekcja ds. Karnych i Ułaskawienia Krajowy rejestr karny 44317 NANTES CEDEKS 3 Biuletyn nr 3) (w aktach sprawy). W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie wykazał, iż przedłożony przez niego dokument pn. ,,Criminal record statement" nie został sporządzony w postaci papierowej i w rezultacie, iż nie stanowi cyfrowego odwzorowania tego dokumentu, które wymagałoby opatrzenia kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez podmiot udostępniający zasoby. Jeżeli nawet by uznać, iż przedłożony przez Odwołującego dokument pn. ,,Criminal record statement" był przekazany w postaci elektronicznej, to i tak powinien być opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym, albowiem zgodnie z § 7 ust. 1 Rozporządzenia podmiotowe środki dowodowe (... ), niewystawione przez upoważnione podmioty, oraz pełnomocnictwo przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Drugi zarzut podniesiony przez Odwołującego również nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący zarzucił naruszenie art. 16 pkt 1 Pzp zobowiązującego Zamawiającego do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców na skutek faktycznego wykluczenia udziału wykonawców z Francji - a w niniejszej sprawie O. SAS - z powodu nieakceptowania dokumentów w formie elektronicznej dostępnej dla tych wykonawców według zasad obowiązujących we Francji. Podkreślenia wymaga fakt, iż postępowanie o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa na dostawę odzieży ochronnej lekkiej jednoczęściowej prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego według przepisów prawa polskiego i wykonawca przystępujący do postępowania musi postępować zgodnie z nimi. Przepisy te regulują jednak sposób postępowania w przypadku odmienności występujących w innym kraju, np. w zakresie właściwych instytucji. I tak zgodnie z § 4 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r., poz. 2415) oraz odpowiednim zapisem Ogłoszenia, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się informacji z Krajowego Rejestru Karnego, lub gdy dokument ten nie odnosi się do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1. ustawy, zastępuje się go odpowiednio w całości lub w części dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone pod przysięgą, lub, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy. Przepis ten zgodnie z § 5 ust. 3 ww. Rozporządzenia stosuje się odpowiednio do podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy oraz podwykonawców niebędących podmiotami udostępniającymi zasoby na tych zasadach, mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Błędny jest wniosek Odwołującego, iż powodem nieuwzględnienia w postępowaniu dokumentów przedłożonych przez przedsiębiorcę z Francji jest to, iż tryb legalizacji dokumentów i podpisów przedsiębiorców we Francji następuje w formach niestosowanych w Polsce. Należy podkreślić, iż Zamawiający nie kwestionował tego, iż podmiot udostępniający zasoby przedłożył dokument w formie oświadczenia złożonego przed organem samorządu gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę tego podmiotu. Zamawiający nie kwestionował też trybu legalizacji dokumentów i podpisów. Wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Odwołujący przedłożył dokument pn. ,,Criminal record statement" w prawidłowej formie, tj. opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę reprezentującą podmiot udostępniający zasoby. Jedynie treść tego dokumentu nie odpowiadała w pełni wymogom postawionym przez Zamawiającego, stąd Odwołujący został wezwany do uzupełnienia dokumentu. W wyniku wezwania Odwołujący przedłożył taki sam dokument pn. ,,Criminal record statement", uzupełniony o brakującą treść, jednak bez kwalifikowanego podpisu elektronicznego osoby reprezentującej podmiot udostępniający zasoby. Nie może zatem zarzucać Odwołujący, iż podpisywanie dokumentów kwalifikowanym podpisem elektronicznym jest formą nieobowiązującą i niestosowaną we Francji. Jak już wyżej zaznaczono wiele innych dokumentów pochodzących od podmiotu udostępniającego zasoby, tj. O. SAS 24 Avenue, Joannes Masset 69009 Lyon, Francja zostało opatrzonych kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Pana L. O.. Dowód: 1. Oświadczenie O. SAS 24 Avenue, Joannes Masset 69009 Lyon, Francja z dnia 24 maja 2022 r. (w aktach sprawy), 2. Oświadczenie O. SAS 24 Avenue, Joannes Masset 69009 Lyon, Francja z dnia 12 lipca 2022 r. (w aktach sprawy), 3. Dokument w języku francuskim pn. ,,EXTRA IT DIMMATRICULATION PRINCIPALE AU REGISTRE DU COMMERCE ET DES SOCIETES" (tłumaczenie: wyciąg z rejestracji głównej w rejestrze handlowym i przedsiębiorstw) (w aktach sprawy), 4. Dokument w języku francuskim pn. ,,ATTESTATION DE REGULARITE FISCALE" (tłumaczenie: zaświadczenie o prawidłowościach podatkowych) (w aktach sprawy), 5. Dokument w języku francuskim pn. ,,REPUBLIQUE FRANCAISE MINISTERE DE LA JUSTICE Direction des affaires criminelles et des graces Casier judiciaire national 44317 NANTES CEDEX 3 BULLETIN NUMERO 3" (tłumaczenie: republika francuska ministerstwo sprawiedliwości Dyrekcja ds. Karnych i Ułaskawienia Krajowy rejestr karny 44317 NANTES CEDEKS 3 Biuletyn nr 3) (w aktach sprawy). Z pewnością wymóg opatrzenia dokumentu, który jest dokumentem w postaci elektronicznej czy też cyfrowym odwzorowaniem postaci papierowej i który nie pochodzi od podmiotu uprawnionego, kwalifikowanym podpisem elektronicznym nie prowadzi do dyskryminacji Odwołującego i uprzywilejowania pozostałych oferentów. Wręcz przeciwnie, uwzględnienie przedłożonego dokumentu bez wymaganego kwalifikowanego podpisu elektronicznego prowadziłoby do nieuzasadnionego uprzywilejowania Odwołującego. Stan faktyczny: Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr: 2022/S 096-266860 z dnia 18.05.2022 r. W dniu 8 sierpnia 2022 r. wykonawca IBCOL Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie od następującej czynności zamawiającego polegającej na: - odrzuceniu wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego pn.: Dostawa odzieży ochronnej lekkiej jednoczęściowej, nr sprawy 39/2022, na skutek uznania, że wniosek został złożony przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia. W wyniku powyższego Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 146 ust. 1 pkt 2 lit a w związku z art. 125 ust. 5 Pzp na skutek odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, pomimo iż Odwołujący nie podlegał wykluczeniu z postępowania, bowiem złożył dokument pn. „Criminal record statement" prawidłowo, w postaci elektronicznej, 2) art. 16 pkt 1 Pzp, zobowiązującego Zamawiającego do przygotowania i przeprowadzenia postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców na skutek faktycznego wykluczenia udziału wykonawców z Francji - a w niniejszej sprawie O. SAS - z powodu nieakceptowania dokumentów w formie elektronicznej dostępnej dla tych wykonawców według zasad obowiązujących we Francji. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę IBCOL Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości. Stan prawny: Zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit a ustawy PZP, zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli został złożony przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 125 ust. 5 ustawy PZP, wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniem, o którym mowa w ust. 1, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby. Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy PZP, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Krajowa Izba Odwoławcza - po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy - ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba - uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu - stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności, zarzuty Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 146 ust. 1 pkt 2 lit a w związku z art. 125 ust. 5 Pzp na skutek odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, pomimo iż Odwołujący nie podlegał wykluczeniu z postępowania, bowiem złożył dokument pn. „Criminal record statement" prawidłowo, w postaci elektronicznej, są zdaniem Izby niezasadne. Izba wskazuje, że spór między stronami dotyczył tego, czy podmiotowy środek dowodowy w postaci dokumentu pn. „Criminal record statement" złożony w wyniku wezwania do uzupełnienia oświadczenia, iż wobec O. SAS 24 Avenue, Joannes Masset 69009 Lyon, Francja prawomocnie nie orzeczono zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne, został przekazany Zamawiającemu w postaci elektronicznej czy został pierwotnie sporządzony jako dokument w postaci papierowej i opatrzony własnoręcznym podpisem, a następnie przekazany jako cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu i czy ww. dokument powinien być opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Izba zwraca uwagę, że w ogłoszeniu o zamówieniu nr 2022/S 096 - 266860 z dnia 18.05.2022 r. Zamawiający w Sekcji Ill.1.4) Inne szczególne warunki, którym podlega realizacja zamówienia, zwłaszcza w zakresie bezpieczeństwa dostaw i bezpieczeństwa informacji - ust. II wskazał, że Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów, udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. W związku z powyższym, Odwołujący w celu spełniania warunku udziału w postępowaniu polegał na zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby, tj. zdolnościach technicznych firmy O. SAS 24 Avenue, Joannes Masset 69009 Lyon, Francja (dalej: O. SAS) i tym samym był zobowiązany do przedłożenia dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia firmy O. SAS m. in. w zakresie wskazany w art. 405 ust. 1 ustawy PZP. Izba wskazuje, że zgodnie z pkt III. 1.3) ust. IV Ogłoszenia o zamówieniu: „Jeżeli w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. lI niniejszej Części ogłoszenia, lub gdy dokumenty te nie odnoszą się do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4, art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, zastępuje się je odpowiednio w całości lub w części dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie Wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone pod przysięgą, lub, jeśli w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy. Przepis ust. IlI niniejszej Części ogłoszenia stosuje się”, przy czym ust. II tej części ogłoszenia dotyczy informacji z Krajowego Rejestru Karnego. Izba zwraca uwagę, że Odwołujący wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przedłożył m.in. dokument pn. ,,Criminal record statement" (tłumaczenie: oświadczenie dot. rejestru karnego) z dnia 24 maja 2022 r., opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Pana L. O. z dnia 1 czerwca 2022 r. wraz z tłumaczeniem na język polski, które także zostało podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Panią M. H. - Prezesa IBCOL Sp. z o.o. Ww. dokument nie zawierał jednak oświadczenia, które miało potwierdzać brak podstaw wykluczenia wobec O. SAS w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4) ustawy PZP, tj. „ Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę wobec którego prawomocnie orzeczono zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne”. Z dokumentacji postępowania wynika, że na podstawie wezwania Zamawiającego z dnia 11 lipca 2022 r. w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP do uzupełnienia powyższego oświadczenia, Odwołujący pismem z dnia 22 lipca 2022 r. przedłożył Zamawiającemu dokument pn. ,,Criminal record statement" (oświadczenie dot. rejestru karnego z dnia 12 lipca 2022 r.), który to w ocenie Zamawiającego sporządzony został w formie papierowej i podpisany podpisem odręcznym przez L. O. oraz podpisany podpisem odręcznym (parafka) przez D. V. i opieczętowany pieczęcią Izby Handlowej w metropolii Lyon. Odwołujący podnosił w odwołaniu, jak i na rozprawie, że „na żadnym etapie złożony przez Pana O. dokument pn. „Criminal record statement" nie miał charakteru dokumentu sporządzonego w formie papierowej i podpisanego podpisem odręcznym przez p. L. O.”, a także, że „firma O. stworzyła plik PDF z naniesionym przez Pana O. graficznym symbolem podpisu elektronicznego” i w takiej postaci został załączony do zlecenia legalizacji przez Izbę Handlową w Lyon. Zdaniem Izby, biorąc pod uwagę dokumentację postępowania oraz dowody załączone przez Odwołującego do odwołania oraz na rozprawie, tj. wydruk ze strony internetowej signature-certificat-d-origine-p_17276.html - LES EXPORTATIONS DEFINITIVES: LEGALISATION DE SIGNATURE, CERTIFICAT D'ORIGINE; GIUDES GEFI Guide utilisateur general (pol.: PRZEWODNIK GEFI Ogólny przewodnik użytkownika); DETAIL DE LA COMMANDE No 202202023861 (pol.: „Szczegóły zamówienia”); Zrzut z ekranu - ze strony internetowej GEFI z zakładką „legalistation de dokument-GEFI (pol. legalizacja dokumentu GEFI); korespondencja mailowa w języku angielskim wraz z tłumaczeniem na język polski, Odwołujący nie wykazał poprzez stosowne dowody, że dokument pn. ,,Criminal record statement" nie został sporządzony w postaci papierowej i nie stanowi tym samym cyfrowego odwzorowania tego dokumentu, który zgodnie z § 7 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452), powinien być opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Nadto Izba nie popiera argumentacji Odwołującego, który podnosił na rozprawie, że „dokument jest weryfikowalny ze względu na datę i numer zawarty w górnej części dokumentu. Mamy znacznik czasu i numer i możemy dokument zweryfikować w Izbie Handlowej”. Zdaniem Izby, powyższe twierdzenia Odwołującego nie wskazują jednak, w jaki sposób ta weryfikacja ma się odbywać i co możemy w wyniku tej weryfikacji otrzymać. Tym samym należy zgodzić się z Zamawiającym, że „nie jest w stanie zweryfikować podpisu”. Z dowodów załączonych do odwołania wynika jedynie, jak wygląda legalizacja dokumentu i w jakim może być ona dokonana formacie. I tak z dowodu w postaci przewodnika GEFI wynika, że „jedynym formatem dokumentu akceptowalnym legalizacji jest PDF”. W ocenie Izby, nie oznacza to, że pierwotnie dokument pn. ,,Criminal record statement" nie mógł zostać sporządzony na papierze z własnoręcznym podpisem L. O.. Nadto Odwołujący nie wykazał, że „podpis przedstawiciela Izby Handlowej został naniesiony w postaci graficznej na dokumencie w postaci elektronicznej”, na co zwrócił uwagę Zamawiający na rozprawie, a powyższemu Odwołujący nie zaprzeczył. Izba nie zgadza się również z Odwołującym, że stosownie do zdania pierwszego in fine podpunktu 2 w pkt 4 ust. II w sekcji VI.3. Ogłoszenia o zamówieniu, Odwołujący zobligowany był do przekazania Zamawiającemu dokumentu pn. „Criminal record statement”, wystawionego przez O. SAS (p. L. O.) i potwierdzonego przez Izbę Handlową w Metropolii Lyon, w postaci elektronicznej, bez potwierdzania podpisem kwalifikowanym. Izba wskazuje, że zgodnie z powyższym zapisem zawartym w ogłoszeniu o zamówieniu: „W przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania odpowiednio Wykonawcy, Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp lub Podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby na takich zasadach, zwane dalej „dokumentami potwierdzającymi umocowanie do reprezentowania", zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż Wykonawca, Wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub Podwykonawca (zwane dalej „upoważnionymi podmiotami"), jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument”. Izba zważa, że przedłożony przez Odwołującego dokument pn. ,,Criminal record statement" jest oświadczeniem wystawionym przez O. SAS, a zatem przez podmiot udostępniający zasoby, a co Odwołujący sam potwierdził w odwołaniu: „dokument oświadczenia sporządzony przez O. SAS”. Nie jest to zatem dokument wystawiony przez upoważniony podmiot w rozumieniu § 6 ust. 1 Rozporządzenia i treścią zapisu ogłoszenia o zamówieniu, o którym mowa powyżej. Należy zgodzić się z Zamawiającym, że przedstawiciel Izby Handlowej w Lyon zarówno w przypadku pierwszego dokumentu pn. ,,Criminal record statement" dołączonego do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jak i uzupełniony ww. dokument o wymagane dodatkowe oświadczenie, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP, jedynie poświadczył autentyczność podpisu Pana L. O.: „widziany wyłącznie do poświadczenia powyższego podpisu” a nie treść oświadczenia. Tym samym, Izba nie przychyla się do stanowiska Odwołującego, że ww. oświadczenie zostało potwierdzone przez Izbę Handlową. Izba stoi na stanowisku, że do dokumentów przedłożonych przez Odwołującego pn. ,,Criminal record statement" powinien mieć zastosowanie § 7 ust. 2 Rozporządzenia oraz zapis w podpunkcie 3 w pkt 4 ust. II w sekcji VI.3. Ogłoszenia o zamówieniu. Zgodnie z powyższą normą prawną i zapisem w ogłoszeniu o zamówieniu w przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, niewystawione przez upoważnione podmioty lub pełnomocnictwo, zostały sporządzone jako dokument w postaci papierowej i opatrzone własnoręcznym podpisem, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów, o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Ponadto Izba wskazuje, że zgodnie z § 7 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia, poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej dokonuje w przypadku podmiotowych środków dowodowych odpowiednio wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, w zakresie podmiotowych środków dowodowych, które każdego z nich dotyczą. Izba stoi na stanowisku, że z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu, gdzie podmiot udostępniający zasoby, tj. O. SAS dokonał poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej (Odwołujący nie udowodnił, że O. SAS tego nie dokonał). Izba dodatkowo podkreśla, że Odwołujący wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przedłożył dokument pn. ,,Criminal record statement" opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Pana L. O., natomiast po wezwaniu do uzupełnienia ww. dokumentu, został on przedłożony Zamawiającemu w takiej samej postaci zawierającym dodatkowe oświadczenie, jednak bez kwalifikowanego podpisu elektronicznego Pana L. O., na co zwrócił również uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Reasumując, zdaniem Izby, Odwołujący powinien był przekazać Zamawiającemu cyfrowe odwzorowanie dokumentu pn. ,,Criminal record statement" (tj. w formacie pdf - zgodnie z wymaganiami legalizacji wynikającymi z dowodów dołączonych do odwołania i co Odwołujący zrobił) i który to dokument powinien być również opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym podmiotu udostępniającego zasoby, tj. O. SAS. Jednakże w realiach niniejszej sprawy cyfrowe odwzorowanie dokumentu pn. ,,Criminal record statement" nie zostało opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Nadto Izba zgadza się z Zamawiającym, że nawet gdyby uznać, iż przedłożony przez Odwołującego dokument pn. ,,Criminal record statement" był przekazany Zamawiającemu w postaci elektronicznej (z czym Izba się nie zgadza), to i tak powinien być opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym, na co wskazuje § 7 ust. 1 Rozporządzenia, zgodnie z którym podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, niewystawione przez upoważnione podmioty, oraz pełnomocnictwo przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Odnośnie drugiego zarzutu w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 ustawy PZP, zobowiązującego Zamawiającego do przygotowania i przeprowadzenia postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców na skutek faktycznego wykluczenia udziału wykonawców z Francji z powodu nieakceptowania dokumentów w formie elektronicznej dostępnej dla tych wykonawców według zasad obowiązujących we Francji, jest również zdaniem Izby niezasadny. Izba podkreśla, że uzasadnienie Odwołującego co do naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 ustawy PZP jest lakoniczne i nie biorące pod uwagę tego, iż Zamawiający zastosował normę § 4 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r., poz. 2415) oraz pkt III. 1.3) ust. IV Ogłoszenia o zamówieniu, zgodnie z którym, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się informacji z Krajowego Rejestru Karnego, lub gdy dokument ten nie odnosi się do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy, zastępuje się go odpowiednio w całości lub w części dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone pod przysięgą, lub, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy. Nadto Izba zwraca uwagę, że powyższy przepis, zgodnie z § 5 ust. 3 ww. Rozporządzenia, stosuje się odpowiednio do podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy oraz podwykonawców niebędących podmiotami udostępniającymi zasoby na tych zasadach, mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. W ocenie Izby błędny jest wniosek Odwołującego, iż powodem nieuwzględnienia w postępowaniu dokumentów przedłożonych przez przedsiębiorcę z Francji jest to, iż tryb legalizacji dokumentów i podpisów przedsiębiorców we Francji następuje w formach niestosowanych w Polsce. Należy bowiem podkreślić, że Zamawiający nie kwestionował tego, iż podmiot udostępniający zasoby, tj. O. SAS przedłożył dokument w formie oświadczenia złożonego przed organem samorządu gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę tego podmiotu, na co zwrócił również uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Nadto Izba zważa, że Zamawiający nie negował ani procedury trybu legalizacji dokumentów ani podpisów. W wyniku wezwania do uzupełnienia oświadczenia, Odwołujący przedłożył dokument pn. ,,Criminal record statement" uzupełniony o brakującą treść, jednak bez kwalifikowanego podpisu elektronicznego osoby reprezentującej podmiot udostępniający zasoby. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, że również inne dokumenty pochodzące od podmiotu udostępniającego zasoby, tj. O. SAS zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Pana L. O. i złożone przez Odwołującego: 1) dokument w języku francuskim pn. ,,EXTRAIT DIMMATRICULATION PRINCIPALE AU REGISTRE DU COMMERCE ET DES SOCIETES" (tłumaczenie: wyciąg z rejestracji głównej w rejestrze handlowym i przedsiębiorstw) podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Pana L. O. wraz z tłumaczeniem na język polski, które zostało podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Panią M. H. Prezesa IBCOL Sp. z o.o., 2) dokument w języku francuskim pn. ,,ATTESTATION DE REGULARITE FISCALE" (tłumaczenie: zaświadczenie o prawidłowościach podatkowych) podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Pana L. O. wraz z tłumaczeniem na język polski, które zostało podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Panią M. H. Prezesa IBCOL Sp. z o.o., 3) dokument w języku francuskim pn. ,,REPUBLIQUE FRANCAISE MINISTERE DE LA JUSTICE Direction des affaires criminelles et des graces Casier judiciaire national 44317 NANTES CEDEX 3 BULLETINNUMERO 3" (tłumaczenie: republikafrancuska ministerstwo sprawiedliwości Dyrekcja ds. Karnych i Ułaskawienia Krajowy rejestr karny 44317 NANTES CEDEKS 3 Biuletyn nr 3) podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Pana L. O. wraz z tłumaczeniem na język polski, które zostało podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Panią M. H. Prezesa IBCOL Sp. z o.o., 4) oświadczenie O. SAS z dnia 24 maja 2022 r. (podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Pana L. O. w dniu 1 czerwca 2022 r. wraz z tłumaczeniem na język polski, które zostało podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Panią M. H. Prezesa IBCOL Sp. z o.o. Tym samym, zdaniem Izby, Odwołujący nie może zarzucać Zamawiającemu, że podpisywanie dokumentów kwalifikowanym podpisem elektronicznym jest formą nieobowiązującą i niestosowaną we Francji. Konkludując, Izba stoi na stanowisku, że Zamawiający na obecnym etapie postępowania przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, nie prowadząc do uprzywilejowania wykonawców zarówno biorących udział w Polsce, jaki i za granicą. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., więc odwołanie zostało przez skład orzekający oddalone. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a, b i d oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ............................... Członkowie: ............................... 27 …

…Sygn. akt: KIO 1771/23 POSTANOWIENIE z dnia 29 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Justyna Tomkowska Agnieszka Trojanowska po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 29 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu ​22 czerwca 2023 r. przez Odwołujących: Konsorcjum Firm: 1) Impel Defender Sp. z o.o.; ul. Słonimskiego 1; 50-304 Wrocław (lider konsorcjum); 2) Impel Safety Sp. z o.o.;ul. Słonimskiego 1; 50-304 Wrocław; 3) Impel Provider Sp. z o. o., ul. Słonimskiego 1; 50-304 Wrocław; 4) Impel Facility Services Sp. z o. o.; ul. Słonimskiego 1; 50-304 Wrocław; 5) Impel Technical Security Sp. z o. o.; ul. Słonimskiego 1; 50-304 Wrocław; 6) ITM Poland S.A.; ul. Kostrzyńska 3, 65-127 Zielona Góra, 7) Gwarant Agencja Ochrony Sp. z o.o. ul. J. Cygana 2; 45-131 Opole: adres do korespondencji: ul. Słonimskiego 1; 50-304 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa - 8. Baza Lotnictwa Transportowego, ul. Medweckiego 10; 32-083 Balice postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu na rzecz wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Impel Defender Sp. z o.o.; ul. Słonimskiego 1; 50-304 Wrocław (lider konsorcjum); 2) Impel Safety Sp. z o.o.; ul. Słonimskiego 1; 50-304 Wrocław; 3) Impel Provider Sp. z o. o., ul. Słonimskiego 1; 50-304 Wrocław;4) Impel Facility Services Sp. z o. o.; ul. Słonimskiego 1; 50-304 Wrocław; 5) Impel Technical Security Sp. z o. o.; ul. Słonimskiego 1; 50-304 Wrocław; 6) ITM Poland S.A.; ul. Kostrzyńska 3, 65-127 Zielona Góra, 7) Gwarant Agencja Ochrony Sp. z o.o. ul. J. Cygana 2; 45-131 Opole: adres do korespondencji: ul. Słonimskiego 1; 50-304 Wrocław. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z póżn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt KIO 1771/23 UZASADNIENIE D nia 22 czerwca 2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, odwołanie w Zadaniach nr 2, nr 3 i nr 4 złożyli wykonawcy: Konsorcjum Firm: 1) Impel Defender Sp. z o.o.; ul. Słonimskiego 1; 50-304 Wrocław (lider konsorcjum); 2) Impel Safety Sp. z o.o.; ul. Słonimskiego 1; 50-304 Wrocław; 3) Impel Provider Sp. z o. o., ul. Słonimskiego 1; 50-304 Wrocław; 4) Impel Facility Services Sp. z o. o.; ul. Słonimskiego 1; 50-304 Wrocław; 5) Impel Technical Security Sp. z o. o.;ul. Słonimskiego 1; 50-304 Wrocław; 6) ITM Poland S.A.; ul. Kostrzyńska 3, 65-127 Zielona Góra, 7) Gwarant Agencja Ochrony Sp. z o.o. ul. J. Cygana 2; 45-131 Opole: adres do korespondencji: ul. Słonimskiego 1; 50-304 Wrocław (dalej jako: „Konsorcjum Impel” albo „Odwołujący”). Odwołanie zostało podpisane przez prokurenta samoistnego lidera konsorcjum osobę ujawnioną i umocowaną do samodzielnej reprezentacji zgodnie z załączonym do odwołania dokumentem rejestrowym lidera działającą w imieniu pozostałych konsorcjantów na podstawie pełnomocnictwa z 22.06.2023 r. udzielonego przez osoby ujawnione i umocowane do łącznej reprezentacji zgodnie z załączonymi do odwołania dokumentami rejestrowymi pozostałych członków konsorcjum. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Świadczenie usług ochrony osób i mienia przez specjalistyczną uzbrojoną formację ochronną (SUFO) w systemie zmianowym – całodobowym”, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 kwietnia 2023 r. pod nr 2023/S 080242598 przez Skarb Państwa - 8. Baza Lotnictwa Transportowego, ul. Medweckiego 10; 32-083 Balice zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z póżn. zm.), zwana dalej „NPzp” albo „PZP” albo „Pzp”. Zarzucił naruszenie przez Zamawiającego w Zadaniu nr 2, nr 3 i nr 4 następujących przepisów: 1) art. 405 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 405 ust. 6 Pzp poprzez bezprawne wykluczenie Odwołującego z postępowania, 2) art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp poprzez bezprawne odrzucenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, złożonego przez Odwołującego, 3 ) ewentualnie, naruszenie art. 128 ust. 4 i 5 Pzp, poprzez zaniechanie żądania od Odwołującego wyjaśnień, dotyczących okoliczności mających wpływ na ocenę braku podstaw wykluczenia z art. 405 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 405 ust. 6 Pzp lub zwrócenia się bezpośrednio do właściwego podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów, istotnych w tym zakresie, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. W związku z powyższymi zarzutami, wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu w zakresie Zadania nr 2, nr 3 i nr 4 postępowania: 1) unieważnienia czynności oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i czynności zaproszenia Wykonawców do składania ofert, 2) unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego, 3) unieważnienia czynności odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Odwołującego, 4) powtórzenia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z uwzględnieniem wniosku o dopuszczenie Odwołującego - na zasadach określonych w ogłoszeniu o zamówieniu, 5 ) ewentualnie także wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień, dotyczących okoliczności mających wpływ na ocenę braku podstaw wykluczenia z art. 405 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 405 ust. 6 Pzp lub zwrócenia się bezpośrednio do właściwego podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów, istotnych w tym zakresie, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego 10-dniowego terminu, w zakresie informacji o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w zakresie Zadania 1, 2, 3 i 4 z 12 czerwca 2023 r. w ramach którego nastąpiło wykluczenie Konsorcjum Impel i odrzucenie ich wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w zakresie Zadania 1, 2, 3 i 4 (e-mailem). Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości oraz przekazał kopię odwołania (e-mailem) wraz z załącznikami Zamawiającemu. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Zamawiający w dniu 2 3 czerwca 2023 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia do 26 czerwca 2023 r. (włącznie) nie miało miejsca. W dniu 28 czerwca 2023 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, że uwzględnienia w całości zarzuty odwołania. Odpowiedź została podpisana przez Zastępcę Dowódcy 8 Bazy Lotnictwa Transportowego. Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje. Izba zważyła, że wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu i braku zgłoszenia przystąpień po stronie Zamawiającego postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp. Przepis ten stanowi w zdaniu pierwszym, że w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Zgodnie z art. 522 ust. 1 in fine Pzp, w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), z którego wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, a do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca po stronie zamawiającego, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 4844/24 WYROK Warszawa, dnia 20 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2024 r. przez wykonawcę Agencja Ochrony MK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 42 Baza Lotnictwa Szkolnego w Radomiu przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia STEKOP Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i STEKOP-Ochrona Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu 42 Bazie Lotnictwa Szkolnego w Radomiu w zakresie części 1 zamówienia: -unieważnienie czynności odrzucenia wniosku odwołującego Agencja Ochrony MK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, -unieważnienie wyników oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; -unieważnienie czynności zaproszenia wykonawców do składania ofert oraz -powtórzenie czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z uwzględnieniem wniosku odwołującego; 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego 42 Bazę Lotnictwa Szkolnego w Radomiu i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od zamawiającego 42 Bazy Lotnictwa Szkolnego w Radomiu na rzecz odwołującego Agencja Ochrony MK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………................. Sygn. akt: KIO 4844/24 Uzasadnienie Zamawiający 42 Baza Lotnictwa Szkolnego w Radomiu (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa pn. „Usługa w zakresie ochrony fizycznej SUFO w kompleksach wojskowych będących na zaopatrzeniu gospodarczym 42 Bazy Lotnictwa Szkolnego na lata 2025 – 2026” (nr postępowania: 41/PODOiB/2024). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 1 października 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S: 191/2024 r. pod numerem 588307-2024. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 23 grudnia 2024 r. wykonawca Agencja Ochrony MK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie w zakresie dotyczącym w części 1 zamówienia wobec odrzucenia wniosku Odwołującego i niezaproszenia go do etapu składania ofert. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego: 1.art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp poprzez niezasadne uznanie, że wniosek Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został złożony przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy Odwołujący spełnił warunek i wskazał co najmniej dwie usługi wymagane w ramach warunków udziału w postępowaniu dla części 1; 2.art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) i art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zbadania czy wskazana na wezwanie usługa referencyjna wykonana na rzecz Enea Wytwarzanie Sp. z o.o. w okresie od 30.11.2022 r. do 30.11.2025 r. spełniała warunki udziału w postępowaniu i jednocześnie bezpodstawne przyjęcie, że samo jej wskazanie skutkuje odrzuceniem wniosku, mimo iż taka sankcja nie została przewidziana w warunkach zamówienia, w szczególności w dokumencie „Opis przygotowania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego;” a w konsekwencji 3.art. 16 pkt 1 i 2, art. 17 ust. 2 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie wniosku Odwołującego i niezaproszenie go do dalszego etapu postępowania, a przez to nierówne traktowanie wykonawców oraz brak zachowania zasady uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, przywrócenia wniosku Odwołującego i zaproszenia go do dalszego udziału w postępowaniu, tj. etapu składania ofert, dokonanie dalszych czynności w postępowaniu z uwzględnieniem udziału Odwołującego i złożonego przez niego wniosku. W dniu 30 grudnia 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia STEKOP Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i STEKOP-Ochrona Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie złożyli pismo procesowej zawierające wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 10 stycznia 2025 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania w całości. Odwołujący 14 stycznia 2025 r. złożył pismo procesowe odnoszące się do wniosku o odrzucenie odwołania, wskazując że odwołanie nie podlega odrzuceniu. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia STEKOP Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i STEKOP-Ochrona Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Przystępujący”). Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba oddaliła wniosek Zamawiającego i Przystępującego o odrzucenie odwołania na podstawie art 528 pkt 5 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Izba stwierdziła, że wnioski o odrzucenie odwołania nie znajdują oparcia w stanie faktycznym sprawy, a odwołanie nie zostało wniesione wobec czynności wykonanej zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W treści odwołania wniesionego w sprawie o sygn. akt KIO 4534/24 wskazano zarzuty naruszenia: 1.art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) w zw. z art. 405 ust. 4 w zw. z w zw. z art. 57 pkt 2 zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 3 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, poprzez zaniechanie odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Odwołującego, w sytuacji gdy w poprawionym wykazie usług z dnia 6 listopada 2024 r., w zakresie usługi wskazanej pod poz. 2, zrealizowanej na rzecz 13 Wojskowego Oddziału Gospodarczego, Odwołujący wskazał całą wartość usługi, mimo, że usługa ta była realizowana przez Konsorcjum w składzie Agencja Ochrony Kowalczyk spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Odwołującego, a nie wartość usługi wykonanej wyłącznie przez Odwołującego, przez co Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a powtórne wezwanie do poprawienia wykazu usług w tym zakresie nie jest dopuszczalne; ewentualnie – w przypadku uznania bezzasadności zarzutu wskazanego w pkt 1 powyżej: 2.art. 128 ust. 1 w zw. z art. 405 ust. 4 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do poprawienia wykazu wykonanych usług oraz uzupełnienia dowodów potwierdzających należyte wykonania poprzez: a)wskazanie dla usługi określonej pod poz. 2 wykazu usług zrealizowanej na rzecz 13 Wojskowego Oddziału Gospodarczego, wartości usług, w których wykonaniu uczestniczył bezpośrednio Odwołujący, w sytuacji gdy w wykazie usług dla usługi z poz. 2 wskazano wartość całej usługi zrealizowanej przez Konsorcjum w składzie Agencja Ochrony Kowalczyk spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Odwołujący przez co nie sposób uznać, że MK wykazało spełnianie warunku udziału w postępowaniu, b)złożenie dowodu potwierdzającego należyte wykonanie usługi wskazanej pod poz. 1 w wykazie usług, zrealizowanej na rzecz ENEA Wytwarzanie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świerże Górne, w sytuacji gdy Odwołujący wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przedłożył dokument, z którego nie wynika potwierdzenie należytego wykonania wskazanej usługi. Zakresem zaskarżenia objęto zatem nieprawidłowości w zakresie wykazu usług złożonego przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie z 6 listopada 2024 r. w odniesieniu do usług realizowanych na rzecz ENEA Wytwarzanie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świerże Górne (poz. 1) oraz 13 Wojskowego Oddziału Gospodarczego (poz. 2). W odwołaniu obecny Przystępujący wniósł o odrzucenie wniosku obecnego Odwołującego z uwagi na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie usługi wskazanej pod poz. 2, ewentualnie o nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego do: a) poprawienia wykazu usług poprzez wskazanie dla poz. 2 wykazu usług, wykonanej na rzecz 13 Wojskowego Oddziału Gospodarczego, wyłącznie wartości usług, w których wykonaniu bezpośrednio uczestniczył MK, a nie całej wartości usług, b) przedłożenie dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi wskazanej w poz. 1 w wykazie usług, zrealizowanej na rzecz ENEA Wytwarzanie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świerże Górne. Zamawiający uwzględnił odwołanie i wykonał czynności zgodnie z żądaniem ewentualnym podniesionym w odwołaniu, tj. unieważnił czynności oceny wniosków z 22 listopada 2024 r., unieważnił czynności zaproszenia do składania ofert oraz wezwał Odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu do dostarczenia poświadczenia należytego wykonania usługi wskazanej w poz. 1 wykazu usług (usługa wykonana na rzecz ENEA Wytwarzanie Sp. z o.o. z dnia 19 stycznia 2023 r. w składzie konsorcjum). Ponadto Zamawiający poprosił o wskazanie na jaką wartość została samodzielnie wykonana ww. usługa realizowana przez Odwołującego. Jednocześnie Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie w zakresie dotyczącym poz. 2 wykazu usług (usługa wykonana na rzecz 13 W OG z 15 marca 2023 r. w składzie konsorcjum) na jaką wartość została samodzielnie wykonana usługa realizowana przez Odwołującego. Czynność aktualnie objęta zakresem zaskarżenia, tj. odrzucenie wniosku Odwołującego, nie jest czynnością wykonaną zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w sprawie o sygn. akt KIO 4534/24, ponieważ w odwołaniu wniesionym w ww. sprawie domagano się odrzucenia wniosku Odwołującego w oparciu o inne okoliczności faktyczne, dotyczące innych usług z wykazu usług, Zamawiający zaś nie uznał za właściwe odrzucenia wniosku, lecz wykonał żądanie ewentualne i kontynuował procedurę uzupełniającą podmiotowe środki dowodowe. Odrzucenie wniosku Odwołującego, które miało miejsce 11 grudnia 2024 r. jest następstwem wezwania go do uzupełnienia i wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych, dokonanego zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Podstawy faktyczne odrzucenia wniosku Odwołującego wiążą się z informacjami przedstawionymi w odpowiedzi na to wezwanie, tj. z przeniesieniem usługi wskazanej w wykazie usług w celu otrzymania dodatkowych punktów w kryterium selekcji do wykazu usług składanego w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a zatem odnoszą się do okoliczności nieobjętych postępowaniem odwoławczym w sprawie o sygn. akt KIO 4534/24. Tym samym nie mamy tu do czynienia z przypadkiem wskazanym w art. 528 pkt 5 ustawy Pzp. W dalszej kolejności Izba uznała, że Odwołujący, jako podmiot, który w drodze wniesionego środka ochrony prawnej dąży do unieważnienia czynności odrzucenia jego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i zaproszenie go do składania ofert wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła, co następuje: W oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest usługa w zakresie ochrony fizycznej SUFO w kompleksach wojskowych będących na zaopatrzeniu gospodarczym 42 Bazy Lotnictwa Szkolnego w latach 2025 – 2026. Zamówienie zostało podzielone na 4 części. Część 1 obejmowała usługi ochrony fizycznej SUFO w kompleksie wojskowym w m. Radom, ul. Sadków 9 oraz kompleksie wojskowym W CR w m. Radom, ul. 1905 roku 30 i Kościele Garnizonowym w m. Radom, Plac konstytucji 3 Maja 1. W Rozdziale VIII Opisu sposobu przygotowania wniosku Zamawiający opisał warunki udziału w postępowaniu, w tym w punkcie 2.4) lit. a) ustalił warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, wskazując, że Zamawiający uzna spełnienie tego warunku, jeżeli Wykonawca przedstawi wykaz wykonanych a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych głównych usług w okresie ostatnich 5 lat, (jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym okresie), z podaniem ich wartości, dat wykonania i odbiorców oraz załączenia dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Wymagane jest co najmniej 2 usługi polegające na świadczeniu usług ochrony osób i​ mienia przez SUFO dla danej części zamówienia:dla część I zamówienia co najmniej 2 usługi o wartości nie mniejszej niż: 6 000 000,00 złotych brutto (sześć milionów złotych) każda. Zamawiający poinformował, że 2 usługi = 2 umowy obejmujące zakres i wartości wskazane powyżej. Ponadto wskazał, że dowodami o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane. Jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów składa swoje oświadczenie. W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosku. Wzór wykazu stanowi załącznik nr 5 do wniosku. Wykonawca zobowiązany jest dołączyć do załącznika nr 5 do wniosku stosowne dokumenty (referencje/ lub inny dokument poświadczające wykonanie zamówienia). W Rozdziale XII punkt 2 Opisu sposobu przygotowania wniosku Zamawiający wskazał, żedo składania ofert zaprosi 6 Wykonawców, którzy złożyli niepodlegające odrzuceniu wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W pkt 3 wskazano, że Jeżeli liczba Wykonawców, którzy złożyli niepodlegające odrzuceniu wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu będzie większa niż 6, Zamawiający zaprosi tych Wykonawców, którzy wykażą większą liczbę wykonanych lub wykonywanych usług odpowiadających przedmiotowi zamówienia w Wykazie usług dodatkowych– załącznik nr 5 do wniosku. Zgodnie z pkt 4 jeżeli liczba Wykonawców, którzy złożyli niepodlegające odrzuceniu wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu będzie mniejsza niż 6, Zamawiający zaprosi do składania ofert Wykonawców, którzy złożyli niepodlegające odrzuceniu wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W Rozdziale XIII Opisu sposobu przygotowania wniosku zawarto opis sposobu dokonywania wyboru wykonawców, którzy zostaną zaprowadzeni do składania ofert, gdy liczba wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu będzie większa niż określona w Opisie (kryteria selekcji). Zamawiający wskazał w pkt 1, że jeżeli Wykonawca w wykazie usług, wykaże tylko dwie usługi (2), które decydowały o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający nie przyzna dodatkowych punktów, w kryterium selekcji - (0 pkt). Zgodnie z pkt 2 jeżeli Wykonawca wykaże usługi odpowiadające przedmiotowi zamówienia dodatkowo ponad te, które decydowały o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu otrzyma punkty określone w tabeli (1 dodatkowa usługa – 1 pkt, 2 dodatkowe usługi – 2 pkt, 3 dodatkowe usługi – 3 pkt). W pkt 4 wskazano, że Referencje złożone przez Wykonawcę w kryterium selekcji nie mogą się powtarzać z referencjami wymaganymi w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z pkt 7 ocena spełnienia niniejszego kryterium selekcji wyboru zostanie dokonana na podstawie wypełnionego załącznika nr 5 do wniosku oraz załączonych referencji/dowodów potwierdzających należyte wykonanie lub wykonywanie usług. We wzorze Wykazu usług (załącznik nr 5 do wniosku) zawarta została tabela, w której należało podać odrębnie usługi w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz usługi w celu otrzymania dodatkowych punktów w kryterium selekcji. W postępowaniu w zakresie części 1 wpłynęło siedem wniosków. Odwołujący wraz z wnioskiem złożył wykaz usług, w którym wskazał jako usługi w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu: 1)usługę ochrony osób i mienia przez SUFO o wartości 8 413 388,44 zł brutto, wykonywaną od 30.11.2019 r. do 30.11.2022 r. na rzecz ENEA Wytwarzanie Sp. z o.o.; 2)usługę ochrony osób i mienia przez SUFO o wartości 11 812 561,80 zł brutto wykonaną od 03.01.2021 r. do 02.01.2024 r. na rzecz 21 Bazy Lotnictwa Taktycznego w Świdwinie. Ponadto Odwołujący wskazał jako usługę w celu otrzymania dodatkowych punktów w kryterium selekcji usługę ochrony osób i mienia przez SUFO o wartości 6 083 052,09 zł brutto, wykonywaną od 30.11.2022 r. do 30.11.2025 r. na rzecz ENEA Wytwarzanie Sp. z o.o. Zamawiający pismem z 6 listopada 2024 r. wezwał Odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do „dostarczenia jeszcze jednych referencji potwierdzających należyte wykonanie umowy.” Zamawiający wskazał, że referencje przedłożone i wykazane w wykazie usług wystawione przez 21 Bazę Lotnictwa Taktycznego w Świdwinie nie spełniają wymagań Zamawiającego. Zamawiający wymagał wartości usługi na kwotę 6 000 000 zł brutto w ramach jednej umowy, natomiast wykonawca wykazał referencje, gdzie zostały zsumowane wartości w ramach trzech umów. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie złożył uzupełniony wykaz usług, w którym wskazał jako usługi w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu: 3)usługę ochrony osób i mienia przez SUFO o wartości 8 413 388,44 zł brutto, wykonywaną od 30.11.2019 r. do 30.11.2022 r. na rzecz ENEA Wytwarzanie Sp. z o.o.; 4)usługę ochrony osób i mienia przez SUFO o wartości 9 211 883,93 zł brutto wykonaną od 31.03.2021 r. do 29.02.2024 r. na rzecz 13 WOG w Grudziądzu. Jako usługę w celu otrzymania dodatkowych punktów w kryterium selekcji podano usługę ochrony osób i mienia przez SUFO o wartości 6 083 052,09 zł brutto, wykonywaną od 30.11.2022 r. do 30.11.2025 r. na rzecz ENEA Wytwarzanie Sp. z o.o. Zamawiający w piśmie z 8 listopada 2024 r. poinformował wykonawców o wynikach oceny wniosków, wskazując, że żaden z wniosków nie podlega odrzuceniu i przedstawiając punkty przyznane w kryterium selekcji. Czynność ta została następnie unieważniona (pismo z 18 listopada 2024 r.). Zamawiający w piśmie z 22 listopada 2024 r. zawiadomił wykonawców o wynikach ponownej oceny wniosków, wskazując, że wniosek jednego z wykonawców (wniosek nr 4) podlega odrzuceniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. W konsekwencji Zamawiający wskazał, że do składania ofert w części 1 zaprosi wszystkich pozostałych wykonawców (6), w tym Odwołującego i Przystępującego. Przystępujący 2 grudnia 2024 r. złożył odwołanie w zakresie części 1 na czynność oceny wniosków i zaproszenia do składania ofert, stawiając zarzuty związane z zaniechaniem odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Odwołującego, w sytuacji gdy Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ewentualnie zaniechanie wezwania Odwołującego do poprawienia wykazu wykonanych usług oraz uzupełnienia dowodów potwierdzających ich należyte wykonanie . Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania w całości, a po jego stronie nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca, wobec czego postępowanie odwoławcze zainicjowane ww. odwołaniem zostało umorzone postanowieniem z dnia 9 grudnia 2024 r., sygn. akt KIO 4534/24. Pismem z 4 grudnia 2024 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu czynności oceny wniosków z 22 listopada 2024 r. oraz unieważnieniu czynności zaproszenia do składania ofert. Następnie Zamawiający pismem z 5 grudnia 2024 r. wezwał Odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu (dotyczy poz. 1 wykazu usług – usługa wykonana na rzecz ENEA Wytwarzanie Sp. z o.o. z dnia 19 stycznia 2023 r. w składzie konsorcjum) do dostarczenia poświadczenia należytego wykonania usługi. Poświadczenie należytego wykonania usługi powinno być wystawione z adnotacją, że umowa została wykonana należycie. Ponadto Zamawiający poprosił o wskazanie na jaką wartość została samodzielnie wykonana usługa realizowana przez Odwołującego. Jednocześnie Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie (dotyczy poz. 2 wykazu usług – usługa wykonana na rzecz 13 W OG z 15 marca 2023 r. w składzie konsorcjum) na jaką wartość samodzielnie wykonana usługa realizowana przez Odwołującego W odpowiedzi Odwołujący złożył uzupełniony wykaz usług, w którym wskazał jako usługi w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu: 5)usługę ochrony osób i mienia przez SUFO o wartości 6 083 052,09 zł brutto, wykonywaną od 30.11.2022 r. do 30.11.2025 r. na rzecz ENEA Wytwarzanie Sp. z o.o.; 6)usługę ochrony osób i mienia przez SUFO o wartości 9 211 883,93 zł brutto wykonaną od 31.03.2021 r. do 29.02.2024 r. na rzecz 13 WOG w Grudziądzu. Odwołujący w uzupełnionym wykazie nie wskazał żadnej usługi w celu otrzymania dodatkowych punktów w kryterium selekcji. Jednocześnie oświadczył, w zakresie poz. 1 uzupełnienia, że Odwołujący odpowiedzialny był za bezpośrednią realizację usługi, w tym za szkolenie pracowników, zapewnienie składu osobowego, w tym pracowników posiadających pozwolenia na broń obiektową. Współpracę regulowała umowa konsorcjum z dnia 08.09.2022 r. Zgodnie z jej postanowieniami w przestrzeni realizacji kontraktu oraz aneksami ostatecznie Odwołujący odpowiedzialny był za realizację 95% przedmiotowego zamówienia. Tym samym realizując przedmiotowe zamówienie w jednej z największych elektrowni w Polsce Odwołujący nabył doświadczenie określone w instrukcji do wniosku, tj. wartość usługi przekraczała kwotę 6 000 000 zł. Jako dowód Odwołujący złożył fakturę z 2.12.2024 r,, a ponadto oświadczył, że wartość usług zrealizowanych przez Odwołującego na dzień składania wniosków wyniosła 6 083 052,09 zł. W zakresie poz. 2 (13 W OG w Grudziądzu) Odwołujący odpowiedzialny był za bezpośrednią realizację usługi, w tym za szkolenie pracowników, zapewnienie składu osobowego, w tym pracowników posiadających pozwolenia na broń obiektową. Współpracę regulowała umowa konsorcjum z dnia 13.08.2020 r. Zgodnie z jej postanowieniami w przestrzeni realizacji kontraktu oraz aneksami ostatecznie Odwołujący odpowiedzialny był za realizację 99% przedmiotowego zamówienia, na dowód czego załączono aneks. Odwołujący oświadczył, że realizując przedmiotowe zamówienie Odwołujący nabył doświadczenie określone w instrukcji do wniosku, tj. wartość usługi przekraczała kwotę 6 000 000 zł. Jako dowód Odwołujący złożył fakturę z 1.10.2023 r,, a ponadto oświadczył, że wartość usług zrealizowanych przez Odwołującego wyniosła 9 211 883,93 zł. Odwołujący zwrócił ponadto uwagę, że art. 128 ust. 4 ustawy Pzp przyznaje zamawiającemu wyłącznie uprawnienie do żądania złożenia przez wykonawcę wyjaśnień, a nie złożenia dowodów. Wykonawca zatem posiada dowolność w zakresie przedstawienia dowodów na wezwanie z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. Orzecznictwo z jednej strony wskazuje, że wykonawca wymagane doświadczenie może potwierdzić w ramach własnego oświadczenia, natomiast z drugiej, że najistotniejsze znaczenie ma materiał dowodowy, w oparciu o który zamawiający oceni spełnianie przez niego warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący nadmienił, że zmiana wykazu usług w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu na gruncie ustawy Pzp jest dopuszczalna, pod warunkiem że mieści się w ramach przewidzianych przez przepisy i praktykę orzecznicza. Kluczowym artykułem jest art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, który pozwala wykonawcom na uzupełnienie, poprawienie lub zaktualizowanie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał dodatkowo na orzecznictwo KIO. Zamawiający pismem z 11 grudnia 2024 r. zawiadomił wykonawców o wynikach ponownej oceny wniosków w zakresie części 1, wskazując, że wniosek Odwołującego został odrzucony na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, wobec czego do składania ofert w części 1 zaprosi pozostałych wykonawców (5). Uzasadniając decyzję o odrzuceniu wniosku Odwołującego Zamawiający wskazał, że z przedłożonych na wezwanie Zamawiającego dokumentów wynika, że w zakresie poz. 1 wykazu usług (usługa na rzecz ENEA Wytwarzanie Sp. z o.o.) wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Należy nadmienić, że na wezwanie Zamawiającego do dostarczenia poświadczenia należytego wykonania usługi Wykonawca przedłożył nowy, zmieniony wykaz usług (załącznik nr 5 do wniosku). Wykonawca usługę uprzednio wskazaną w wykazie usług w celu otrzymania dodatkowych punktów w kryterium selekcji wykonawców zamienił na usługę w celu spełnienia warunków udziału w zamówieniu oraz załączył poświadczenie należytego wykonania usług wcześniej już przedłożone w celu otrzymania dodatkowych punktów w kryterium selekcji wykonawców. W piśmie z 12 grudnia 2025 r. Zamawiający zaprosił wykonawców do składania ofert w zakresie części 1 zamówienia. Termin składa ofert wyznaczono na 22 stycznia 2025 r. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Przywołując treść przepisów, których naruszenie zarzucono w odwołaniu należy wskazać, że zgodnie z: -art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny; -art. 17 ust. 2 ustawy Pzp zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy; -art. 128 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania; -art. 128 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu; -art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli został złożony przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia; -art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa stosuje się przepisy działu II z wyjątkiem art. 83, art. 87 ust. 2, art. 89 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 2, art. 92, art. 94, art. 100-102, art. 110 ust. 2 i 3, art. 115 ust. 2, art. 125 ust. 2, 3 i 6, art. 126 ust. 1 i 2, art. 127, art. 222 ust. 2-5, art. 245 ust. 6 i art. 262, rozdziału 3, z wyjątkiem art. 129 i art. 130 ust. 2, chyba, że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej. Izba uznała zarzuty odwołania za uzasadnione, stwierdzając, że decyzja Zamawiającego o odrzuceniu wniosku odwołującego na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp nie była prawidłowa. W pierwszej kolejności należy podkreślić, że Izba weryfikuje prawidłowość czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu wniosku Odwołującego przez pryzmat uzasadnienia faktycznego i prawnego przedstawionego przez Zamawiającego w zawiadomieniu o odrzuceniu wniosku. Uzasadnienie takie powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji Zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny Zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować. Zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia wniosku może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez Zamawiającego zakomunikowane wykonawcy i nie jest dopuszczalne rozszerzanie w postępowaniu odwoławczym podstaw faktycznych odrzucenia wniosku wykonawcy. W konsekwencji za nie mające znaczenia dla rozstrzygnięcia Izba uznała podnoszone podczas rozprawy twierdzenia Przystępującego, że uzupełnione przez Odwołującego podmiotowe środki dowodowe (w szczególności poświadczenia należytego wykonania usług) i złożone przez niego wyjaśnienia nie wykazują spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Podnoszone przez Przystępującego okoliczności faktycznie nie stanowiły podstawy odrzucenia wniosku Odwołującego i nie mogą podlegać ocenie Izby w tym postępowaniu. Uzasadnienie odrzucenia wniosku Odwołującego przedstawione przez Zamawiającego w zawiadomieniu z 11 grudnia 2024 r. w ocenie Izby było lakoniczne i nie wykazywało faktu, że Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Z zawiadomienia o odrzuceniu wniosku Odwołującego wynika wyłącznie to, że Zamawiający uznał, że Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu z tego powodu, że Odwołujący składając na wezwanie zmieniony wykaz usług, posłużył się w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu usługą uprzednio wskazaną w celu otrzymania dodatkowych punktów w kryterium selekcji wykonawców oraz załączył poświadczenie należytego wykonania usług wcześniej już przedłożone w celu otrzymania dodatkowych punktów w kryterium selekcji wykonawców. Zamawiający nie wyjaśnił, nie mówiąc o wykazaniu, dlaczego okoliczność uzupełnienia wykazu usług o usługę wskazaną wcześniej na potrzeby kryterium selekcji miałaby przesądzać o niespełnieniu warunków udziału w postępowaniu i dlaczego takie działanie wykonawcy nie znajduje oparcia w przepisach ustawy Pzp czy w postanowieniach SW Z. W uzasadnieniu odrzucenia wniosku Odwołującego brak jest w tym zakresie jakiejkolwiek argumentacji. W postępowaniu odwoławczym powyższej kwestii również nie wyjaśniono. Tymczasem sankcja odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jest sankcją daleko idącą, pozbawiającą wykonawcę szansy na uzyskanie zamówienia, wobec czego zaistnienie podstaw odrzucenia wniosku nie może budzić wątpliwości i należy okoliczność tą jednoznacznie i wyczerpującą uzasadnić. Jak słusznie zauważył Odwołujący, badanie spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz ocena wniosków w kryterium selekcji to dwie różne kwestie. Zamawiający w postepowaniu prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa najpierw dokonuje oceny, czy wykonawcy spełniają warunki udziału w postępowaniu, a dopiero później – jeśli liczba wykonawców, których wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie podlegały odrzuceniu jest większa niż przewidziana w dokumentach zamówienia liczba wykonawców, jaką Zamawiający zamierza zaprosić do składania ofert – dokonuje ewentualnej oceny wniosków w kryteriach selekcji. Weryfikacja spełnienia przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu jest zatem dokonywana w pierwszej kolejności. Z kolei jak wynika z treści dokumentów zamówienia (Rozdział XIIIOpisu sposobu przygotowania wniosku) ewentualne powtórzenie się usług wskazanych w obu wykazach powinno skutkować nieprzyznaniem wykonawcy punktów w kryterium selekcji. Posłużenie się tymi samymi usługami w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz w celu uzyskania punktów w kryterium selekcji, nie wpływa zatem na ocenę spełnienia warunków udziału w postępowaniu, lecz na możliwość uzyskania punktów w kryterium selekcji. W konsekwencji brak jest podstaw do uznania, że Odwołujący nie mógł posłużyć się taką usługą w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, skoro art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, który znajduje zastosowanie w postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, daje wykonawcom możliwość uzupełnienia wykazu usług w toku postępowania o udzielenie zamówienia o inne usługi. Gdyby Odwołujący od początku wskazał sporną usługę w obu wykazach, to nie budzi wątpliwości okoliczność, że podlegałaby ona badaniu w kontekście spełnienia warunków udziału w postępowaniu, natomiast wykonawca nie dostałby za nią punktów w kryterium selekcji, ponieważ nie byłaby to usługa wykazująca dodatkowe ponad wymagane treścią warunku minimalne doświadczenie. Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego, że takie działanie Odwołującego było nieuczciwe, gdyż Odwołujący w chwili wezwania go do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych wiedział już, że liczba wykonawców, których wnioski nie podlegały odrzuceniu, nie była większa niż przewidziana w Opisie sposobu przygotowania wniosku liczba wykonawców, których Zamawiający zaprosi do składania ofert, Izba stwierdziła, że Zamawiający pominął fakt, że sytuacja, w jakiej znalazł się Odwołujący, nie była od niego zależna. Okoliczność, że w przedmiotowym postępowaniu doszło do unieważniania przez Zamawiającego pierwotnego wyniku oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a następnie zawężenia kręgu wykonawców, których wnioski nie podlegały odrzuceniu do liczby, która nie uzasadniała już stosowania kryteriów selekcji, była wyłącznie wynikiem działań i zaniechań Zamawiającego. Ponowny wynik oceny wniosków o opuszczenie do udziału w postępowaniu również został unieważniony z uwagi na zaniechania Zamawiającego, na które wskazano w odwołaniu w sprawie o sygn. akt KIO 4534/24. Trudno zatem wywodzić negatywne skutki dla wykonawcy z faktu, że powziął on wiedzę o pewnych okolicznościach na skutek wadliwego przeprowadzenia badania wniosków przez Zamawiającego. Zamawiający powinien przeprowadzić czynność badania wniosków w zakresie spełnienia przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu w sposób kompleksowy i prawidłowy, a dopiero później, po zakończeniu tego badania i ustaleniu kręgu podmiotów, których wnioski nie podlegają odrzuceniu, dokonać ewentualnej oceny wniosków w kryteriach selekcji, jeśli zaistniałaby taka potrzeba. W tym stanie rzeczy Izba za konieczne uznała nakazanie Zamawiającemu w zakresie części 1 zamówienia: unieważnienie czynności odrzucenia wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, unieważnienie wyników oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, unieważnienie czynności zaproszenia wykonawców do składania ofert oraz powtórzenie czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z uwzględnieniem wniosku Odwołującego. Zamawiający powinien dokonać badania spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego z uwzględnieniem podmiotowych środków dowodowych złożonych na wezwanie z 5 grudnia 2024 r., z dokumentów zamówienia nie wynika bowiem, aby Zamawiający zweryfikował tę okoliczność. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega uwzględnieniu i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Z uwagi na uwzględnienie odwołania w całości Izba kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego, zasądzając od niego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania (15 000 zł) i wynagrodzenia pełnomocnika (3600 zł). Izba ograniczyła wysokość należnych kosztów z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika potwierdzonych fakturą złożoną do akt sprawy do kwoty maksymalnej przewidzianej w § 5 pkt 2 lit. b) ww. Rozporządzenia, zgodnie z którym do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych. Przewodnicząca:………….………….............. …

…Sygn. akt: KIO 2597/21 WYROK z dnia 11 października 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Aneta Mlącka Ryszard Tetzlaff Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 października 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 września 2021 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum w składzie: (1) DSV Air & Sea Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Duchnicach oraz (2) Bus Marco Polo Wratislavia 1992 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: 1 Regionalna Baza Logistyczna w Wałczu z siedzibą w Wałczu przy udziale wykonawcy K. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Maxi Cargo K. T. z siedzibą w Swarzędzu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z 23 sierpnia 2021 roku polegającej na wezwaniu Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału dotyczącego doświadczenia wykonawcy, jak również nakazanie Zamawiającemu przystąpienie do badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z uwzględnieniem wniosku Odwołującego. 2. Kosztami postępowania obciąża Przystępującego: K. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Maxi Cargo K. T. z siedzibą w Swarzędzu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum w składzie: (1) DSV Air & Sea Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Duchnicach oraz (2) Bus Marco Polo Wratislavia 1992 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Przystępującego - K. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Maxi Cargo K. T. z siedzibą w Swarzędzu na rzecz Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum w składzie: (1) DSV Air & Sea Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Duchnicach oraz (2) Bus Marco Polo Wratislavia 1992 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Członkowie: Sygn. akt KIO 2597/21 UZASADNIENIE Zamawiający: 1 Regionalna Baza Logistyczna w Wałczu z siedzibą w Wałczu prowadzi postępowania w celu zawarcia umowy ramowej na świadczenie usług transportu drogowego na potrzeby Sił Zbrojnych, nr sprawy: 15/2021, ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2021/S 079-204551 w dniu 23 kwietnia 2021 r. Wartość przedmiotu zamówienia przekracza progi unijne. Dnia 1 września 2021 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. art. 513 pkt 1 i art. 505 ust. 1 w związku z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021r., poz. 1129 ze zmianami, dalej jako „PZP”) odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia- konsorcjum w składzie: (1) DSV Air & Sea Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Duchnicach oraz (2) Bus Marco Polo Wratislavia 1992 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „Odwołujący” lub „Konsorcjum”). Odwołanie wniesiono od czynności Zamawiającego podjętej w dniu 23 sierpnia 2021 r. polegającej na wezwaniu Odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 PZP do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału dotyczącego doświadczenia wykonawcy. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 58 ust. 4 i 5 PZP w zw. z art. 117 ust. 1, 3 i 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP poprzez bezzasadne przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w zakresie wymaganego doświadczenia i konieczne jest uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych, podczas gdy Odwołujący jednoznacznie wykazał spełnienie warunku udziału w całości przez jednego z konsorcjantów, który będzie w każdym możliwym przypadku brał bezpośredni udział w realizacji usługi dla Zamawiającego a planowany na obecnym etapie postępowania udział drugiego z konsorcjantów w realizacji umowy dla Zamawiającego jest niewystarczającą podstawą dla konieczności wymagania od niego całości wymaganego doświadczenia. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie unieważnienia czynności z 23 sierpnia 2021 r. polegającej na wezwaniu Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału dotyczącego doświadczenia wykonawcy a także ewentualnej czynności wtórnej wobec powyższego tj. odrzucenia wniosku Odwołującego, która może nastąpić na dzień rozpatrzenia odwołania przez Izbę, Odwołanie zostało wniesione w ustawowym terminie. Kopia odwołania została prawidłowo doręczona Zamawiającemu, a Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Czynność Zamawiającego polegająca na nieuznaniu za wystarczające doświadczenia wykazanego przez Odwołującego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w zakresie posiadanego doświadczenia była w ocenie Odwołującego wadliwa, a zatem wezwanie Odwołującego w zakresie uzupełnienia dokumentów nie powinno mieć miejsca. Odwołujący zaznaczył, że wprawdzie przedstawił swoje stanowisko Zamawiającemu w wyznaczonym przez niego terminie, jednak z istoty sprawy nie dokonał tego w zakresie zgodnym z żądaniem Zamawiającego. W konsekwencji, na obecnym etapie Odwołujący narażony jest na ryzyko poniesienia szkody w postaci odrzucenia jego wniosku na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2) lit. b) PZP. Jedynie uwzględnienie odwołania zagwarantuje Odwołującemu możliwość dalszego ubiegania się o zawarcie umowy ramowej z Zamawiającym, co w dalszej perspektywie pozwoli mu na udział w postępowaniach na ubieganie się o umowy wykonawcze zawierane na podstawie umowy ramowej. Powyższe pozwoli Odwołującemu uzyskać wymierny zysk z usług świadczonych na rzecz Zamawiającego. W części merytorycznego uzasadnienia zarzutów, Odwołujący wskazał, że Zamawiający wszczął postępowanie, którego celem jest zawarcie umowy ramowej na świadczenie usług transportu drogowego na potrzeby Sił Zbrojnych. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego na podstawie przepisów Działu VI PZP, tj. zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Przedmiot zamówienia został podzielony na 3 części (zadania) w zależności od przedmiotu dokonywanego transportu tj. transport nienormatywny sprzętu wojskowego powyżej 35 do 70 ton (zadanie 1), transport nienormatywny sprzętu wojskowego do 35 ton (zadanie 2), transport środków zaopatrzenia (zadanie 3). Na podstawie innych wymagań dla potencjalnych wykonawców można domniemywać, że przedmiotem zamówienia będzie zarówno transport krajowy, jak i międzynarodowy. Więcej informacji w zakresie szczegółów usług realizowanych dla Zamawiającego w oparciu o umowę ramową Zamawiający nie uwzględnił w treści ogłoszenia o zamówieniu. Jednym z wymagań dla potencjalnych wykonawców była konieczność wykazania się wskazanym w treści ogłoszenia o zamówieniu doświadczeniem. Zgodnie z Sekcją III.2.3) ogłoszenia (Kwalifikacje techniczne i/lub zawodowe) Zamawiający określił, że w postępowaniu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonali należycie usługi transportu drogowego w zakresie przewozu ponadgabarytowego sprzętu i/lub kontenerów ładunkowych ISO, których suma, odpowiada co najmniej wartości: Zadanie nr 1 - 3 199 600,00 zł Zadanie nr 2 - 1 512 900,00 zł Zadanie nr 3 - 1 424 300,00 zł W treści ogłoszenia pojawiły się też szczególne regulacje odnoszące się do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W szczególności w sekcji III.1.3) pkt VII ogłoszenia wskazano, że przynajmniej jedna z firm wspólnie składających wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu winna jest przedstawić oświadczenie wymienione w Części III.2.3) ogłoszenia. Dodatkowo w tym samym punkcie wskazano, że dokumentów wymienionych w Części III.2.3 ogłoszenia uczestnicy konsorcjum nie mogą złożyć łącznie tj. warunek ten musi spełnić ten z wykonawców, który wykona usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został ustalony na dzień 26 maja 2021 r. We wskazanym terminie swój wniosek złożyło 4 wykonawców, w tym także Odwołujący (w zakresie wszystkich 3 zadań). Wykonawca wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przedstawił dla lidera konsorcjum (DSV Air & Sea Sp. z o.o.) całe wymagane doświadczenie na potrzeby spełnienia warunku udziału dla wszystkich 3 zadań. Jednocześnie, zgodnie z treścią oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 PZP, Wykonawca zadeklarował w toku postępowania, że usługę transportu drogowego będzie realizował zarówno jeden, jak i drugi członek konsorcjum. DSV oraz MARCO POLO dokonały następującego podziału usług, które będą wykonywały wspólnie na potrzeby realizacji zamówień: DSV - usługa transportu drogowego, organizacja transportu drogowego, MARCO POLO - usługa transportu drogowego. Powyższe oświadczenie dotyczy wszystkich trzech zadań. Pierwsza ocena wniosku Odwołującego W dniu 28 czerwca 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału. Zgodnie z przesłaną informacją, Zamawiający uznał, że Odwołujący spełnia wszystkie warunki udziału. Żaden z wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie (wnioski dwóch z nich zostały odrzucone) nie zakwestionował omawianej czynności Zamawiającego w terminie ustawowym do skorzystania ze środków ochrony prawnej. Druga ocena wniosku Odwołującego W dniu 23 lipca 2021 r. Zamawiający powiadomił Odwołującego o dokonaniu ponownej oceny wniosku o dopuszczenie do udziału złożonego przez Odwołującego i bez unieważnienia poprzedniej czynności przyjął, że wniosek ten podlega odrzuceniu. W uzasadnieniu informacji Zamawiający stwierdził, że Odwołujący nie spełnia warunków udziału i na tej podstawie postanowił jego wniosek odrzucić, powołując się w tym zakresie na art. 146 ust. 1 pkt 2) lit. b) PZP. Zamawiający uzasadniając swoją decyzję wskazał na Oświadczenie Odwołującego z 6 czerwca 2021 r. w trybie art. 117 ust. 4 PZP, gdzie wskazano, że usługi transportu drogowego będą realizowali obydwaj członkowie konsorcjum Odwołującego jest nieprawidłowe. Na tej podstawie Zamawiający uznał, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków dotyczącego uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, ponieważ na wezwanie Zamawiającego nie uzupełnił licencji wspólnotowej zezwalającej na wykonywanie międzynarodowego transportu drogowego rzeczy przez DSV Air & Sea Sp. z o.o. Wskazaną czynność zaskarżył Odwołujący w drodze odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Sprawa została zarejestrowana pod sygn. KIO 2314/21. Odwołanie zostało w całości uwzględnione przez Zamawiającego a Krajowa Izba Odwoławcza wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego. Zamawiający unieważnił też czynność odrzucenia wniosku Odwołującego z 23 lipca 2021 r. Trzecia ocena wniosku Odwołującego Dokonując kolejnej oceny wniosku Odwołującego, w dniu 23 sierpnia 2021 r. Zamawiający dopatrzył się w nim rzekomej (nieidentyfikowanej wcześniej) wady polegającej na braku wykazania wystarczającego poziomu doświadczenia. Powyższe doprowadziło do skierowania w dniu 23 sierpnia 2021 r. do Odwołującego wezwania w trybie art. 128 ust. 1 PZP, będącego przedmiotem zaskarżenia. Zamawiający uznał, że w przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez kilku wykonawców (w ramach konsorcjum) oraz przy założeniu jakiejkolwiek wspólnej realizacji usług dla Zamawiającego, ustalony powyżej warunek udziału ma być spełniony nie tyle przez całe konsorcjum (w sensie: przynajmniej przez jednego z członków w całości), co przez każdego z jego członków osobno oraz w całości. W związku z powyższym, Zamawiający wezwał Odwołującego do wykazania całego doświadczenia także od drugiego z konsorcjantów Odwołującego wyznaczając mu termin na dokonanie tej czynności do 30 sierpnia 2021 r. Odwołujący we wskazanym terminie nie ustosunkował się do wezwania Zamawiającego zgodnie z jego treścią. Zdaniem Odwołującego stanowisko Zamawiającego wyrażone w wezwaniu z 23 sierpnia 2021 r. jest niezgodne z przywołanymi w odwołaniu przepisami PZP. Opiera się ono także na nieprawidłowej interpretacji treści ogłoszenia. Prawdą jest, że zgodnie z treścią tego ogłoszenia, warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia wykonawcy powinien być spełniony samodzielnie przez danego członka konsorcjum, który wykona usługi, do realizacji, których omawiane doświadczenie jest niezbędne. W tym sensie niemożliwe byłoby łączenie potencjałów konsorcjantów na potrzeby spełnienia warunku udziału. Przykładowo zatem, jeżeli na pierwszą część zamówienia należało się wykazać doświadczeniem w realizacji (nieokreślonej liczby) usług o wartości łącznej 3.199.600 złotych, to dany członek realizujący później usługi powinien samodzielnie wykazać się doświadczeniem w realizacji usług o łącznej wartości (co najmniej) 3.199.600 złotych i nie było możliwe łączenie doświadczeń konsorcjantów, gdzie jeden z nich wykonałby np. usługi o wartości 2.000.000 złotych a drugi kolejne 1.199.600 złotych. Taka a nie inna treść ustalonego warunku udziału w postępowaniu wyraźnie pokazywała, że w ocenie Zamawiającego jedynie wykonanie w okresie ostatnich 5 lat samodzielnie usług na określonym poziomie wartości daje rękojmię należytego wykonania. Jeżeli dany podmiot pojedynczo nie spełniałby tego wymogu, to nie byłoby możliwe sumowanie zrealizowanych usług przez kilka podmiotów. Obecnie jednak Zamawiający wydaje się interpretować postanowienia treści ogłoszenia w inny sposób. Twierdzi on bowiem, że w przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez kilku wykonawców (w ramach konsorcjum) oraz przy założeniu wspólnej realizacji usług dla Zamawiającego, ustalony powyżej warunek udziału ma być spełniony nie tyle przez całe konsorcjum (w sensie: przynajmniej przez jednego z członków w całości), co przez każdego z jego członków osobno i w całości. Pomimo zatem tego, że Odwołujący wykazał posiadane doświadczenie dla jednego z członków konsorcjum (samodzielnie posiadane doświadczenie) - tj. dla DSV Air & Sea Sp. z o.o., a zamówienie będzie też w części realizował drugi z konsorcjantów (Bus Marco Polo Wratislavia 1992 sp. z o.o.), to także dla tego podmiotu należy wykazać (niejako oddzielnie) całe (a nie np. w części) posiadane doświadczenie - tak wynika z treści wezwania z 23 sierpnia 2021 r. Tym samym, Zamawiający stawia Odwołującego w gorszej sytuacji niż pojedynczego wykonawcę (nie startującego w ramach konsorcjum), ponieważ de facto oczekuje od Odwołującego wykazaniem się podwójnym doświadczenia w zrealizowanych usługach. Stanowisko Zamawiającego narusza zatem zasadę równego traktowania wykonawców z art. 16 pkt 1 PZP. W takim przypadku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia są bowiem inaczej traktowani niż wykonawcy składający wnioski indywidualnie, gdyż muszą wykazać np. posiadanie wymaganych zdolności na kwoty wielokrotnie większe niż indywidualni wykonawcy. Powyższe stanowisko narusza także art. 58 ust. 5 PZP, który nakłada na zamawiającego obowiązek traktowania wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia na równi z wykonawcami występującymi samodzielnie. Jak wskazano w komentarzu do ustawy PZP przygotowanym przez Urząd Zamówień Publicznych: [g]dyby nie przepis art. 58 ust. 5 Pzp, każdy ze współwykonawców musiałby samodzielnie spełniać wszystkie wymagania stawiane uczestnikom postępowania. Odwołujący zauważył, że całe swoje stanowisko Zamawiający opiera na zupełnie wyrwanym z kontekstu fragmencie ogłoszenia, zgodnie z którym dokumentów wymienionych w części III.2.3 niniejszego ogłoszenia [wykaz zrealizowanych usług oraz referencje] uczestnicy konsorcjum nie mogą złożyć łącznie tj. warunek ten [dot. doświadczenia] musi spełnić ten z wykonawców, który wykona usługi do realizacji których te zdolności są wymagane. O ile Odwołujący zgadza się z wykładnią przywołanego fragmentu treści ogłoszenia, że możemy mieć do czynienia z ograniczeniem możliwości sumowania potencjałów konsorcjantów, tak powyższe wcale nie oznacza, że spełnienie (przynajmniej) przez jednego z członków konsorcjum (który, w przeciwieństwie do swojego konsorcjanta, będzie realizował zamówienie w każdym przypadku) całego warunku udziału w postępowaniu będzie niewystarczające na potrzeby spełnienia tego warunku przez całe konsorcjum. Powyższe pozostaje w pełni zgodne z ideą konsorcjum, która sprowadza się do łączenia posiadanych zasobów w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Na bezzasadność obecnie prezentowanego przez Zamawiającego podejścia wskazuje także literalna treść samego ogłoszenia, zgodnie z którą przynajmniej jedna z firm wspólnie składających wniosek o dopuszczenie do udziału winna jest przedstawić (...) dokumenty wymienione w (...) części 111.2.3) ogłoszenia, czyli właśnie wykaz zrealizowanych usług oraz referencje. W rzeczywistości zatem Zamawiający wydaje się wprowadzać na obecnym etapie do treści ogłoszenia szczególny sposób spełnienia warunków udziału przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (z art. 117 ust. 1 PZP). Zamawiający oczekuje bowiem, aby w przypadku wspólnej realizacji usług, każdy z członków konsorcjum realizujących usługi, wykazał się samodzielnie i niezależnie od pozostałych konsorcjantów całym wymaganym doświadczeniem. Abstrahując czy tego typu wymóg byłby zgodny z przepisami PZP (w szczególności zasadą równego traktowania wykonawców oraz zasadą proporcjonalności) to oczywistym pozostaje, że nie znalazł się on w treści ogłoszenia o zamówieniu. Treść ogłoszenia jest w tym zakresie dość lakoniczna, a w związku z tym przyjęcie obecnie prezentowanej przez Zamawiającego interpretacji jest zdaniem Odwołującego niedopuszczalne. Doświadczenie w realizacji usług ma posiadać ten podmiot, który wykona usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W tym przypadku warto zauważyć, że przecież przedmiot zamówienia opisany w treści ogłoszenia nie znajduje wyraźnego odniesienia do warunku udziału w zakresie wymaganego doświadczenia. Trudno jest zatem jednoznaczne powiązać wykonywane usługi (przedmiot zamówienia) z poziomem wymaganej zdolności (warunki udziału w postępowaniu). O ile bowiem przedmiot zamówienia wskazuje na konkretny przedmiot realizowanych usług dla Zamawiającego (sprzęt wojskowy nienormatywny powyżej 35 do 70 ton, do 35 ton i środki zaopatrzenia), tak same warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia odnoszą się przecież do przewozu ponadgabarytowego sprzętu i/lub kontenerów ładunkowych ISO o określonej wartości realizowanych usług. Trudno zatem jednoznacznie odnieść jedno do drugiego i przesądzić, że np. na potrzeby świadczenia usługi transportu środków zaopatrzenia konieczne jest wykazanie się doświadczeniem w realizacji przewozu kontenera ładunkowego ISO o wartości 1.424.300 złotych. Zupełnie inna sytuacja miałaby miejsce, gdyby warunki udziału w postępowania byłyby zbieżne z zarysowanym na obecnym etapie postępowania przedmiotem zamówienia, np. na potrzeby zadania nr 1 konieczne byłoby wykazanie się doświadczeniem w realizacji określonej liczby usług dotyczących transportu nienormatywnego sprzętu wojskowego powyżej 35 do 70 ton. Taka sytuacja jednak nie miała miejsca w postępowaniu. Odwołujący dodał, że z uwagi na etap prowadzonego postępowania (i nieprzekazanie szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia wykonawcom) obecnie nie jest możliwe bardzo precyzyjne ustalenie konkretnego podziału usług realizowanych przez członków konsorcjum Odwołującego. Punktem odniesienia mogą być w tym zakresie w zasadzie jedynie warunki udziału w postępowaniu, które mogą stanowić pewien punkt wyjścia dla podziału przyszłych obowiązków pomiędzy konsorcjantami. Jednocześnie, z uwagi na przyjętą przez Zamawiającego obecnie interpretację treści ogłoszenia o zamówieniu należałoby dojść do kuriozalnego wniosku, że albo daną usługę w 100% wykona jeden z członków konsorcjum Odwołującego albo drugi. Skoro bowiem Zamawiający wymaga obecnie wykazania się pełnym doświadczeniem od każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, to siłą rzeczy przyjmuje, że w każdym możliwym przypadku daną usługę będzie dla Zamawiającego realizował tylko jeden z wykonawców. Powyższe pozostaje sprzeczne z dokonanym na obecnym etapie postępowania (i na tyle, na ile pozwalała treść informacji przekazanych przez Zamawiającego) podziałem obowiązków dokonanym w ramach konsorcjum Odwołującego. Z treści oświadczenia złożonego przez Odwołującego na podstawie art. 117 ust. 4 PZP wynika, że jeden z konsorcjantów (lider - DSV Air & Sea Sp. z o.o.) będzie miał większy zakres obowiązków, ponieważ poza świadczeniem samych usług transportu drogowego będzie też odpowiedzialny za organizację transportu drogowego. Drugi z konsorcjantów (MARCO POLO) będzie świadczył jedynie usługi transportu drogowego i nie będzie odpowiedzialny za jego organizację. Oczywistym przy tym pozostaje, że element organizacji transportu będzie znajdował zastosowanie do każdej usługi realizowanej dla Zamawiającego (każdą tego typu usługę trzeba przecież najpierw zorganizować) a w związku z tym, w każde zamówienie realizowane dla Zamawiającego siłą rzeczy będzie (przynajmniej w części) zaangażowany podmiot, dla którego Odwołujący wykazał całe posiadane doświadczenie. Nie dojdzie zatem nigdy do sytuacji, w której w zamówieniu nie będzie brał czynnego udziału podmiot, który wykazał się całym wymaganym przez Zamawiającego doświadczeniem. Gwarancję taką dla powyższego dla Zamawiającego daje mu właśnie oświadczenie złożone przez Odwołującego na podstawie art. 117 ust. 1 PZP, z którego jednoznacznie wynika, że każdą z usług (na tym poziomie szczegółowości informacji) będzie (przynajmniej) organizowało DSV Air & Sea Sp. z o.o., co nie wyklucza (w konkretnym przypadku) większego stopnia zaangażowania tego podmiotu. Odwołujący dodał także, że wykazane przez Odwołującego doświadczenie dla DSV Air & Sea Sp. z o.o. nie budziło (dotychczas) jakichkolwiek wątpliwości po stronie Zamawiającego. W świetle powyższego, złożone przez Odwołującego dotychczas dokumenty jego zdaniem w pełni potwierdzają spełnienie warunków udziału w postępowaniu a w konsekwencji zastosowanie przez Zamawiającego w stosunku do Odwołującego art. 128 ust. 1 PZP jest nieprawidłowe. Przywołany przepis PZP dopuszcza wprawdzie wzywanie wykonawcy do uzupełnienia złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dokumentów, ale tylko wtedy, jeżeli wykonawca: a) nie złożył wymaganych dokumentów, b) złożone dokumenty są niekompletne, c) złożone dokumenty zawierają błędy. Żadna z wyżej wskazanych okoliczności nie miała miejsca w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym, a skoro tak, to wezwanie z 23 sierpnia 2021 r. skierowane do Odwołującego pozostaje jako takie niezgodne z przepisami PZP. W konsekwencji, stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w treści wezwania jawi się wyłącznie jako dokonana po terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału zmiana treści ogłoszenia o zamówieniu, która jako taka pozostaje niezgodna z obowiązującymi przepisami prawa. Na marginesie Odwołujący dodał, że działanie Zamawiającego, który najpierw dwukrotnie dokonuje oceny wniosku a dopiero przy trzeciej jego ocenie dopatruje się jakichkolwiek braków wymagających skierowania wezwania do uzupełnienia, budzi uzasadnione wątpliwości z punktu widzenia wyrażonej w art. 16 pkt 2 PZP zasady przejrzystości. Trudno bowiem w tym przypadku mówić o jakiejkolwiek przewidywalności działań ze strony Zamawiającego, skoro Odwołujący jako wykonawca jest nieustannie „zaskakiwany” kolejnymi czynnościami Zamawiającego zmierzającymi do odrzucenia wniosku. Odwołujący popierając argumentację odwołania, wnosił jak na wstępie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 513 ustawy Pzp. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy czynności badania i oceny złożonego wniosku, w tym stwierdzenie niezasadności czynności wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, pozbawia Odwołującego możliwości zakwalifikowania się do dalszych etapów prowadzonego postępowania na zawarcie umowy ramowej, co w konsekwencji może prowadzić do braku uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia, co stanowi jego materialną szkodę. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożył wykonawca K. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Maxi Cargo K. T. z siedzibą w Swarzędzu. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia. Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w całości. Wykonawca podnosił, że nie jest możliwe świadczenie usług transportu w całości przez lidera Konsorcjum, ponieważ nie posiada on wymaganych uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej. Mając na uwadze brzmienie art. 117 ust. 2 ustawy Pzp warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej (.) jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. Z przepisu tego wynika zatem wprost, że to ten członek Konsorcjum, który posiada stosowne wymagane uprawnienia, będzie realizował usługi - co zostaje potwierdzone oświadczeniem złożonym na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp. W przypadku określenia podziału zadań pomiędzy członków Konsorcjum, wskazanego w formie oświadczenia w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, każdy z członków Konsorcjum musi spełniać warunki udziału w postępowaniu w takim zakresie, w jakim następnie będzie realizował zamówienie. Wynika to wprost z art. 117 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Zamawiający nie dokonuje obecnie odmiennej interpretacji treści ogłoszenia o zamówieniu. Zamawiający sprecyzował warunki udziału w postępowaniu jednoznacznie i w zgodzie z przepisami obowiązującej ustawy Pzp. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wcale nie muszą spełniać warunku doświadczenia „podwójnie”, co próbuje udowodnić Odwołujący. Z ogłoszenia o zamówieniu wynika wprost, że warunek zarówno dotyczący doświadczenia, jak i wymaganych uprawnień - ma spełniać ten członek Konsorcjum, który następnie będzie realizował zamówienie (art. 117 ust. 2 i 3 ustawy Pzp). Dlaczego zatem lider Konsorcjum - DSV Air & Sea Sp. z o.o., który wykazał spełnienie warunku dotyczącego wymaganego doświadczenia, nie może realizować usług będących przedmiotem zamówienia? Otóż dlatego właśnie, że nie wykazał się posiadaniem wymaganych w postępowaniu uprawnień. Natomiast członek Konsorcjum - Bus Marco Polo Wratislavia 1992 Sp. z o.o. nie wykazał się w ogóle posiadaniem doświadczenia w zakresie usług transportu drogowego ponadgabarytowego sprzętu i/lub kontenerów ładunkowych ISO, zatem w świetle art. 117 ust. 3 ustawy Pzp nie powinien zostać wskazany w oświadczeniu jako podmiot przewidziany do realizacji przedmiotowych usług. Nie ulega wątpliwości, że Wykonawcy wchodzący w skład Konsorcjum mają możliwość łącznego spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Łączenie zdolności członków konsorcjum w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie może jednak następować w sposób dowolny. Odwołujący interpretuje przywołane przepisy w sposób dopasowany do swojej sytuacji, ale niezgodny z obowiązującą ustawą Prawo zamówień publicznych. Jak bowiem czytamy w wydawnictwie UZP „Prawo zamówień publicznych. Komentarz”, H. Nowak, M. Winiarz (red.), Warszawa 2021, s. 450: „Liczy się rola, jaką członek grupy odegra przy realizacji zamówienia. Wymagane zdolności powinien posiadać co najmniej ten z konsorcjantów, który w ramach przyjętego wewnętrznie podziału zadań wyznaczony zostanie do realizowania danej części zamówienia, z którą wiąże się obowiązek posiadania konkretnych uprawnień, doświadczenia, kwalifikacji lub wykształcenia”. Odwołujący zdaje się nie zauważać, że art. 117 ust. 4 odwołuje się wprost do ust. 2 i 3 ustawy Pzp. O ile w dotychczasowym stanie prawnym struktura wspólnego ubiegania się o zamówienie pozwalała na dowolne ustalenie podziału zadań i obowiązków pomiędzy członków konsorcjum, obecnie w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jest to zasadnicza zmiana, bowiem w wyniku wprowadzenia regulacji w art. 117 ust. 2 in fine oraz ust. 3 in fine, członkowie konsorcjum zostali zobligowani do osobistego wykonania części zamówienia, do których realizacji wymagane są zdolności wykazane przez te podmioty na etapie postępowania. Przepisy art. 117 ust. 2 i 3 ustawy Pzp wprowadzają warunek polegania na zdolnościach poszczególnych członków konsorcjum w postaci rzeczywistego zaangażowania danego członka konsorcjum w realizację odpowiedniej części zamówienia, z którą wiąże się jednocześnie obowiązek posiadania konkretnych uprawnień, doświadczenia, kwalifikacji lub wykształcenia. Ma to na celu wyeliminowanie sytuacji, w których umowa w sprawie zamówienia publicznego byłaby wykonywana przez członka konsorcjum nieposiadającego wymaganych w SWZ cech (np. stosownych uprawnień lub określonego w SWZ doświadczenia). Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu wymaga zatem od Zamawiającego uzyskania wiedzy o sposobie realizacji zamówienia publicznego już na etapie oceny i badania wniosków / ofert, właśnie w postaci oświadczenia złożonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp. Oświadczenie składane w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp ma umożliwić Zamawiającemu weryfikację, czy planowany podział zadań pomiędzy członków Konsorcjum zapewnia realizację zamówienia przez podmiot, który posiada stosowne uprawnienia i wymagane doświadczenie. Zgodnie z nowymi regulacjami tylko ten spośród wykonawców, który wykazuje spełnienie warunku określonego w SWZ, może realizować zakres świadczenia, do wykonania którego określone zdolności są wymagane. Określenie podziału zadań pomiędzy członków Konsorcjum jest istotne również w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-387/14 („Esaprojekt”), zgodnie z którym, w sytuacji, gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, nabyte przez niego doświadczenie należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w wykonywanie czynności, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. Trudno oprzeć się również wrażeniu, że Odwołujący po raz kolejny zmienia zakres i odpowiedzialność poszczególnych członków Konsorcjum w realizacji usług stanowiących przedmiot zamówienia. Przyjmując, że oświadczenie składane w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp stanowi podmiotowy środek dowodowy i jako taki podlega uzupełnieniu lub wyjaśnieniu, czynności takie winny być dokonywane w toku postępowania o udzielenie zamówienia, a nie na potrzeby postępowania odwoławczego prowadzonego przed Krajową Izbą Odwoławczą. W okolicznościach sprawy w ocenie Przystępującego zachodzą przesłanki uzasadniające wezwanie Odwołującego do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił zarzuty odwołania w całości. Przystępujący złożył pisemne oświadczenie o korzystaniu z prawa do złożenia sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania. Z treści dokumentacji postępowania wynika także, że we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Odwołujący złożył zezwolenie na wykonywanie zawodu przewoźnika drogowego dla Bus Marco oraz licencję dotyczącą międzynarodowego zarobkowego przewozu drogowego rzeczy dla tego samego podmiotu. Wraz z wnioskiem złożono Wykaz usług zawierający 8 pozycji, gdzie jako Zamawiającego wskazano podmiot DSV Air & Sea A/S Oliehavnsvej 2 DK 8000 Aarhus C Denmark, jako przedmiot zamówienia usługi transportu drogowego pojazdów i innych ładunków militarnych realizowane na różnych trasach. Usługi wykonywało DSV Air & Sea Spółka z graniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Duchnicach. Wartość usług przekraczała wielkość ustaloną przez Zamawiającego w warunku udziału. Do Wykazu dołączono również potwierdzenia należytego wykonania usług. Wykonawcy ubiegający się o zamówienie złożyli oświadczenie w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, z którego wynikało, że „DSV oraz MARCO POLO dokonały następującego podziału usług, które będą wykonywały wspólnie na potrzeby realizacji zamówień, dla których prowadzone jest Postępowanie: - DSV - usługa transportu drogowego, organizacja transportu drogowego, - MARCO POLO - usługa transportu drogowego. Powyższe oświadczenie dotyczy wszystkich trzech zadań, dla których prowadzone jest Postępowanie (...).” Oświadczenie zostało złożone na wezwanie Zamawiającego, który podał, że ze złożonego wniosku nie wynika, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy tworzący konsorcjum. Następnie ustalono, że z treści ogłoszenia o zamówieniu podano, że Punkt III.1.3) Forma prawna, jaką musi przyjąć grupa wykonawców, której zostanie udzielone zamówienie: I. W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wymaga się, aby: 1. przynajmniej 1 z Wykonawców (lub wszyscy) spełniał wymagania, o których mowa w części III.1.4 ust. I pkt 1, ppkt 2) i 4) ogłoszenia; 2. żaden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie podlegał wykluczeniu na podstawie art. 405 ust. 1 oraz art. 405 ust. 2 pkt 5 w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 i 4 ustawy Pzp; (...) III. W przypadku wymogu posiadania zezwolenia i licencji (o których mowa w Części III.2.1) ust. I odpowiednio pkt 1 i 2 ogłoszenia), Wykonawca zagraniczny winien posiadać zezwolenie i licencję lub inne dokumenty zezwalające na wykonywanie zawodu przewoźnika drogowego w zakresie krajowego i międzynarodowego przewozu rzeczy, wydane zgodnie z przepisami obowiązującymi w państwie Wykonawcy. Zamawiający uzna, że wymóg przedstawienia w/w dokumentu został spełniony, jeżeli przedłożony. Przedstawienie oświadczenia zamiast stosownego dokumentu dotyczy Wykonawców z tych krajów, w których przepisy uniemożliwiają uzyskanie takiego zezwolenia na etapie otwarcia wniosków. IV. Zgodnie z art. 58 ust. 1 ustawy Pzp, Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Każda z firm wspólnie składających wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu - złoży oddzielnie dla każdej z nich oświadczenia i dokumenty wymienione w części III.2.1) ust. II pkt. 1-6 ogłoszenia. VII. Ponadto przynajmniej jedna z firm wspólnie składających wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu winna jest przedstawić oświadczenie wymienione w Części III.1.4) ust. I pkt 1 oraz dokumenty wymienione w Części III.2.1) ust. I oraz w Części III.2.2) i Części III.2.3) ogłoszenia. Dokumenty wymienione w Części III.2.1) ust. I ogłoszenia składają tylko ci uczestnicy konsorcjum, którzy będą wykonywali zakres czynności, która wymaga posiadania tych dokumentów (uprawnień). Dokumentów wymienionych w Części III.2.3 ogłoszenia uczestnicy konsorcjum nie mogą złożyć łącznie tj. warunek ten musi spełnić ten z wykonawców, który wykona usługi do realizacji których te zdolności są wymagane. W przypadku spółki cywilnej warunek ten ma spełnić spółka cywilna - a nie jej wspólnicy. W przypadku korzystania ze zdolności technicznych lub zawodowych podmiotów udostępniających zasoby warunek nie może zostać spełniony łącznie tj. Wykonawca musi spełnić warunek sam lub podmiot udostępniający zasoby musi spełnić warunek sam. Dokument wymieniony w Części III.2.2 ogłoszenia uczestnicy konsorcjum mogą złożyć łącznie tzn. co najmniej jeden z Wykonawców spełni warunek lub Wykonawcy spełnią go łącznie. VIII. Ponadto Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia zobowiązani są przedłożyć: 1) oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4, z którego wynikać będzie, które usługi wykonują poszczególni wykonawcy wspólnie składający ofertę, 2) pełnomocnictwo, w którym Wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenia zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (w pełnomocnictwie należy skonkretyzować postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, z podaniem numeru sprawy i przedmiotu zamówienia), 3) kopię umowy regulującej współpracę wykonawców składających ofertę wspólnie przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego (kopia potwierdzona za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę). Punkt III.2.1) Sytuacja podmiotowa Kryteria dotyczące sytuacji podmiotowej wykonawców (które mogą prowadzić do ich wykluczenia), w tym wymogi związane z wpisem do rejestru zawodowego lub handlowego Informacje i formalności konieczne do dokonania oceny spełniania wymogów: I. W postępowaniu mogą wziąć udział Wykonawcy, którzy posiadają: 1. zezwolenie, o którym mowa w art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o transporcie drogowym (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2140 ze zm.) zezwalające na wykonywanie zawodu przewoźnika drogowego w zakresie krajowego przewozu rzeczy. 2. licencję wspólnotową, o której mowa w art. 5 a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o transporcie drogowym (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2140 ze zm.) zezwalającej na wykonywanie międzynarodowego transportu drogowego rzeczy. Punkt III.2.3) Kwalifikacje techniczne i/lub zawodowe Kryteria dotyczące kwalifikacji technicznych i/lub zawodowych wykonawców (które mogą prowadzić do ich wykluczenia) Informacje i formalności konieczne do dokonania oceny spełniania wymogów: W postępowaniu mogą wziąć udział Wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonali należycie usługi transportu drogowego w zakresie przewozu ponadgabarytowego sprzętu i/lub kontenerów ładunkowych ISO, których suma, odpowiada co najmniej wartości: Zadanie nr 1 - 3 199 600,00 zł Zadanie nr 2 - 1 512 900,00 zł Zadanie nr 3 - 1 424 300,00 zł Okresy wyrażone w latach lub miesiącach liczy się wstecz od dnia w którym upływa termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Uwaga: 1. W przypadku kiedy Wykonawca składa wniosek na kilka zadań winien zsumować wartość poszczególnych zadań i na łączną kwotę przedstawić wykaz usług i tak np.: jeżeli Wykonawca składa ofertę na zadanie od 1 do 3 wykaz winien opiewać na wartość 6 136 800,00 zł. 2. Jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może złożyć podmiotowego środka dowodowego wymaganego przez Zamawiającego, w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, Wykonawca składa inne podmiotowe środki dowodowe, które w wystarczający sposób potwierdzają spełnianie opisanego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej. 3. Jeżeli w dokumentach składanych w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, kwoty będą wyrażane w walucie obcej, kwoty te zostaną przeliczone na PLN wg średniego kursu PLN w stosunku do walut obcych ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski (Tabela A kursów średnich walut obcych) w dniu wykonania usługi. W przypadku braku publikacji kursów walut NBP obowiązujących w dniu, o którym mowa powyżej, zastosowanie ma kurs ostatnio ogłoszony przed tym dniem. Zamawiający na podstawie art. 128 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, zaznaczając, że zgodnie z sekcją III.2.1 ust. I pkt 1 i 2 ogłoszenia o zamówieniu żądał w celu potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu zezwolenia zgodnego z ustawą o transporcie drogowym na wykonywanie zawodu przewoźnika drogowego w zakresie krajowego przewozu rzeczy, a także licencji wspólnotowej zgodnej z ustawą o transporcie drogowym zezwalającej na wykonywanie międzynarodowego transportu rzeczy. Do wniosku dołączono zezwolenie i licencję dla podmiotu Bus Marco. W części III.1.3 ust. VII ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający wskazał, że podmiotowe środki dowodowe składają ci uczestnicy konsorcjum, którzy będą wykonywali zakres czynności, który wymaga posiadania tych dokumentów. We wniosku konsorcjum oświadczyło, że zarówno DSV, jak i Bus Marco będą wykonywali usługi transportu drogowego. Zatem konieczne jest złożenie zezwolenia i licencji dla obu wykonawców wspólnie składających wniosek. Zamawiający prosił o uzupełnienie zezwolenia i licencji dla DSV. 16 czerwca 2021 roku, Odwołujący, odpowiadając na wezwanie z dnia 10 czerwca 2021 roku do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, oświadczył, że: W odpowiedzi na wezwanie w zakresie uzupełnienia zezwolenia, o którym mowa w art. 5 ust. 1 ustawy o transporcie drogowym oraz licencji wspólnotowej, o której mowa w art. 5a ust. 1 ustawy o transporcie drogowym dla DSV, oświadczono, że: - usługa międzynarodowego transportu drogowego rzeczy w ramach realizacji zamówienia będzie świadczona jedynie przez Bus Marco Polo, a zatem DSV nie jest zobowiązane do posiadania Licencji, - zarówno Bus Marco Polo, jak i DSV będą świadczyć usługi krajowego transportu drogowego rzeczy. W związku z tym, Wykonawca przedłożył licencję na wykonywanie krajowego transportu drogowego rzeczy uzyskaną przez DSV w dniu 15 kwietnia 2009 roku, ważną do dnia 15 kwietnia 2039 roku. Jedynie ma marginesie zaznaczono, że jak wskazano w komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych pod redakcją H. Nowaka, M. Winiarza (str. 448): niezasadne i nadmierne byłoby oczekiwanie, aby w przypadku konsorcjum wszyscy jego członkowie legitymowali się odpowiednimi zezwoleniami bez względu na ich udział w realizacji zamówienia. Nie zawsze jednak wszyscy członkowie konsorcjum muszą być zaangażowani w spełnienie świadczenia, udział niektórych może ograniczać się do udostępnienia zasobów (np. finansowych) bądź wykonywania czynności przygotowawczych lub pomocniczych, niewchodzących w zakres świadczenia głównego, takich jak np. obsługa administracyjna. W dniu 23 sierpnia 2021 roku Zamawiający, po uwzględnieniu poprzedniego odwołania, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału dotyczącego zdolności technicznej, tj. wykazu usług transportu drogowego w zakresie przewozu ponadgabarytowego sprzętu i kontenerów ładunkowych ISO, wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert wraz z dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie usług ujętych w wykazie. W uzasadnieniu wezwania Zamawiający podał, że zgodnie z sekcją III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu w kryteriach dotyczących sytuacji podmiotowej wykonawców wymagał należytego wykonania usługi transportu drogowego, których suma odpowiada co najmniej wartości: - dla zadania nr 1 - 3 199 600 zł; - dla zadania nr 2 - 1 512 900 zł - dla zdania nr 3 - 1 424 300 zł. W przypadku składania wniosku na kilka części (zadań) Wykonawca winien zsumować wartość poszczególnych zadań i na łączną kwotę przedstawić Wykaz usług. Dla zadań od 1 do 3 wartość ta wynosiła 6 136 800 zł. Zgodnie z treścią punktu III.1.3 ust. VII ogłoszenia o zamówieniu w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, warunek w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, Wykonawcy nie mogą spełnić łącznie, to znaczy warunek ten musi spełnić ten z Wykonawców, który wykona usługi do realizacji których te zdolności są wymagane. Zgodnie z oświadczeniem wynikającym z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp Odwołującego usługi będą wykonywać obaj wykonawcy wspólnie. W związku z tym, Zamawiający uważa, iż każdy z Wykonawców - członków konsorcjum Odwołującego, skoro będzie wykonywał usługi, winien wykazać się doświadczeniem przedstawiając wykaz wykonanych usług przez każdego z członków konsorcjum. Czyli każdy z wykonawców - członków konsorcjum winien przedstawić Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie z wykazem usług wykonanych przez DSV. Nie złożono wykazu usług wykonanych przez Bus Marco na kwotę 6 136 800 zł. Na czynność tę Odwołujący wniósł odwołanie. Zamawiającemu przedstawiono stanowisko pisemne, w którym Odwołujący wykazywał niezasadność wystosowanego do Wykonawcy wezwania. Zamawiający negatywnie wypowiedział się co do wniosku Odwołującego, podnosząc, że argumenty zmierzające do kwestionowania zapisów ogłoszenia o zamówieniu należy uznać za spóźnione. Same zaś postanowienia ogłoszenia są jasne i nie wymagają dodatkowej interpretacji. Wynika z nich, że wymagane dokumenty w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia uczestnicy konsorcjum muszą złożyć łącznie, to jest warunek musi spełnić ten z wykonawców, który wykona usługi do realizacji, których te zdolności są wymagane. Oświadczenie składane w trybie art. 11 ust. 4 ustawy Pzp ma służyć temu, by Zamawiający miał rozeznanie od kogo i w jakim zakresie ma żądać dokumentów potwierdzających spełnianie warunku. Nie może być tak, że jeden z członków konsorcjum faktycznie wykonujący zamówienie nie wykaże się stosownym doświadczeniem. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Kluczową kwestią dla potwierdzenia zasadności zarzutów odwołania, jest w ocenie składu orzekającego Izby, interpretacja treści art. 117 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 117 ustawy Pzp zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne. Z ust. 2 wynika, że warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. W przypadku ust. 3 ustawodawca wskazał, że w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Art. 117 ust 4 ustawy Pzp stanowi, że w przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Jak stanowi treść ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający ustalił, że przynajmniej jedna z firm wspólnie składających wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu winna jest przedstawić dokumenty wymienione w Części III.2.1) ust. I. Dokumentami wymienionymi w Części III.2.1) ust. I ogłoszenia były zezwolenie na wykonywanie zawodu przewoźnika drogowego w zakresie krajowego przewozu rzeczy oraz licencja wspólnotowa zezwalająca na wykonywanie międzynarodowego transportu drogowego rzeczy. W przypadku Odwołującego takie dokumenty w postaci podmiotowych środków dowodowych przedstawiono. Licencją wspólnotową dysponuje Partner konsorcjum, a zezwolenie posiadają obaj członkowie konsorcjum. W ocenie składu orzekającego Izby oznacza to, że wymagania Zamawiającego określone w ogłoszeniu o zamówieniu zostały spełnione. Dostrzeżenia także wymaga, iż spełniono również wymóg, zgodnie z którym dokumenty wymienione w Części III.2.1) ust. I ogłoszenia złożyć mieli tylko ci uczestnicy konsorcjum, którzy będą wykonywali zakres czynności, która wymaga posiadania tych dokumentów (uprawnień). Odwołujący oświadczył, że usługi transportu krajowego świadczyć będą oba podmioty, natomiast usługi transportu międzynarodowego Partner konsorcjum. Zatem złożone środki podmiotowe są całkowicie zgodne z treścią oświadczenia składanego w trybie art. 117 ustawy Pzp. W żadnym miejscu opisu spełniania warunku udziału nie podano, że każdy z członków konsorcjum musiał posiadać każdy z wymaganych dokumentów i tylko przedstawienie licencji oraz zezwolenia łącznie przez każdy z podmiotów będzie potwierdzało posiadanie wymaganych uprawnień. Ponadto przedstawienie podmiotowych środków dowodowych przez Odwołującego w określonym zakresie oznacza również, że wypełniona została dyspozycja art. 117 ust. 2 ustawy Pzp, bowiem uprawnienia do prowadzenia działalności gospodarczej posiadają ci uczestnicy konsorcjum, którzy będą realizowali usługi, do których posiadanie tych uprawnień jest wymagane. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego z wezwania do uzupełnienia, nie było konieczne potwierdzenie spełniania warunku przez każdego z członków konsorcjum osobno w takim samym zakresie. Innymi słowy warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do uprawnień prowadzenia działalności gospodarczej konsorcjum mogło spełnić łącznie, przy czym każdy z członków konsorcjum mógł go spełnić w innym zakresie. Każdy z podmiotów tworzących konsorcjum posiada uprawnienia, w zakresie w jakim każdy z podmiotów będzie realizował usługi. A przynajmniej z treści wezwania do uzupełnienia dokumentów nic innego w ocenie Izby nie można wyczytać. Zarówno więc treść ogłoszenia o zamówieniu, jak i ustawa Pzp dopuszcza łączne spełnienie warunku i w taki sposób spełnienie warunku wymaganych uprawnień potwierdził Odwołujący. Poddając analizie dalszą treść wezwania do uzupełnienia dokumentów, skład orzekający Izby zauważa, że Zamawiający wykroczył poza ustalone dla wykonawców w ogłoszeniu o zamówieniu ramy ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający w ogłoszeniu zaznaczył, by warunek dotyczący doświadczenia zawodowego wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie nie mogli spełnić łącznie, to znaczy warunek ten musiał spełnić ten z Wykonawców, który wykona usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Treść warunku referowała do wykonania usługi transportu drogowego, o określonej wartości. Jak słusznie zauważył na rozprawie Odwołujący, nie odwoływała się ona do elementu geograficznego świadczenia usług, czyli nie zobowiązywała wykonawców do wykazania się doświadczeniem usług w transporcie krajowym i transporcie międzynarodowym. Prawidłowy byłby również wykaz, który przedstawiałby tylko realizacje w Polsce. Natomiast złożenie wykazu poświadczającego realizacje poza granicami kraju, może świadczyć jedynie na korzyść danego podmiotu. Odwołujący w złożonym Wykazie usług przedstawił zadania o spełniającej warunek wartości. Zadania te wykonał jeden z członków konsorcjum - Lider. Zatem wymóg, by warunek spełnił ten członek konsorcjum, który wykonywał będzie usługi, został poświadczony. Lider konsorcjum, jak wynika z oświadczenia w trybie art. 117 ustawy Pzp, będzie świadczył usługi krajowego transportu drogowego rzeczy. Niewątpliwie usługi takiego rodzaju stanowią przedmiot zamówienia w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Skład orzekający Izby wyraża przekonanie, że Zamawiający w zupełnie nieuprawniony sposób w wezwaniu o uzupełnienia dokumentów żądał, by Partner konsorcjum złożył wykaz usług na kwotę minimum 6 136 800,00 zł. W ocenie Izby nie ma przeszkód, by Lider konsorcjum w toku realizacji zobowiązania umownego posiłkował się umiejętnościami i doświadczeniem Partnera konsorcjum, co może być uzasadnione, choćby wielkością przedmiotu zamówienia w przyszłej umowie. Nie oznacza to jednak na gruncie prowadzonego postępowania, że również Partner musiał złożyć wykaz usług poświadczający realizacje w określonej wysokości. Warunek udziału zakazywał łącznego potwierdzenia spełnienia, przez co należy rozumieć zakaz sumowania usług na wymaganą kwotą, które w częściach zrealizowali poszczególni uczestnicy konsorcjum. Izba podkreśla po pierwsze, że w zupełnie niezgodny z treścią ogłoszenia, a przede wszystkim z treścią ustawy Pzp żądano, by każdy z członków tworzących konsorcjum wykonawców po stronie Odwołującego posiadał doświadczenie świadczenia usług o określonej wysokości. Takie postrzeganie warunku udziału przeczyłoby istocie tworzenia grupy wykonawców, którzy wspólnie chcą ubiegać się o zamówienie. Poza tym byłoby to niezgodne z zasadą równego traktowania wykonawców, bowiem grupa kilku podmiotów musiałaby potwierdzać posiadanie doświadczenia na wyższym poziomie, niż pojedynczy wykonawca. W tym miejscu podkreślić można, że Zamawiający w wystarczający sposób zabezpieczył swoje interesy, zakazując sumowania wartości usług, tak by świadczenie usług o niewielkiej wartości przez różne podmioty złożyło się na jedno zadanie. W przedmiotowym postępowaniu jeden podmiot przedstawił wykaz, z którego wynika, że dysponuje on doświadczeniem w realizacji zadań o znacznej wartości, co zgodne jest z założeniami Zamawiającego. Dodatkowo z argumentacji przedstawionej na rozprawie można wnioskować, że Przystępujący uważa, iż skoro Lider przedstawił w wykazie usługi transportu międzynarodowego, to winien w takim przypadku złożyć Zamawiającemu licencję na wykonywanie transportu międzynarodowego. W tym przypadku, jak już zauważono, treść warunku nie nawiązywała do znacznika geograficznego, a więc bez znaczenia dla warunku doświadczenia pozostaje okoliczność, 23 który z członków konsorcjum posiada wymaganą licencję na wykonywanie transportu międzynarodowego i czy w ogóle takie usługi były świadczone. Zdaniem Izby dokonano nadinterpretacji i nieuprawnionego połączenia zasad potwierdzenia spełniania dwóch różnych warunków. Nie można nie zauważyć, że warunki udziału w postępowaniu odnoszą się do odrębnych elementów, czyli posiadania uprawnień i posiadania odpowiedniego poziomu doświadczenia zawodowego. Zamawiający zdecydował, że w różny sposób opisze możliwości potwierdzenia spełnienia każdego z warunków. Nie byłoby nieuprawnione połączenie wymagania posiadania licencji z doświadczeniem usług realizowanych poza Polską, ale Zamawiający w ten sposób w prowadzonym postępowaniu nie uczynił. Zamawiający nie powiązał wymogu posiadania licencji na transport międzynarodowy z posiadaniem doświadczenia w tym transporcie. Być może taki był zamiar Zamawiającego, ale nie został on wyartykułowany w dokumentach postępowania. Zaś na obecnym etapie prowadzonego postępowania zmiana reguł i zasad oceny złożonych wniosków o dopuszczenie jest zabroniona i byłaby niezgodna z przepisami. Warto również zauważyć, iż tak treść warunku w zakresie posiadania uprawnień, jak również w zakresie posiadania doświadczenia zawodowego nie była skomplikowana i nie wymagane było celem jej interpretacji zastosowanie innych reguł wykładni, poza wykładnią językową. Reasumując, skład orzekający Izby uważa, że w nieuprawniony sposób zastosowano art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, dokonując nieuprawnionej interpretacji dyspozycji art. 117 ustawy Pzp, co prowadziło do naruszenia zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i skutkować musiało uwzględnieniem odwołania zgodnie z wyrażonymi w nim żądaniami. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Przystępującego W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ............................... Członkowie: 25 …

…Sygn. akt: KIO 1954/24 WYROK Warszawa, dnia 2 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Justyna Tomkowska Agnieszka Trojanowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu3 czerwca 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm: 1) Megmar Logistics & Consulting Sp. z o.o. (Lider konsorcjum); 2) Atech Inc (Partner konsorcjum), 351 SW Electronics Blvd, Huntsville, AL 35805 (USA), z siedzibą dla lidera konsorcjum: ul. Marii Skłodowskiej-Curie 10,99-300 Kutno (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – 1 Regionalna Baza Logistyczna,ul. Ciasna 7, 78-600 Wałcz Uczestnik po stronie zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm: 1) MMC Consulting Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum); 2) CURTISS WRIGHT FLOW CONTROL SERVICE, LLC z siedzibą w Aston (USA) (Partner Konsorcjum) Market Street 2550, 19014 Aston, Pensylwania, USA; z siedzibą dla lidera konsorcjum: ul. Safony 7, 03-642 Warszawa (Przystępujący) orzeka: 1.uwzględnia odwołanie częściowo w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego: art. 128 ust. 1 i w zw. z art. 16 Prawa zamówień publicznych, § 4 ust. 1 i 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 w zw. z art. 405 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, art. 147 i art. 411 ust. 10 Prawa zamówień publicznych, jak i art. 16 pkt 1 i 2 i art. 17 ust. 2 Prawa zamówień publicznych przez zaniechanie wezwania Przystępującego do uzupełnienia, poprawienia lub złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie zaświadczenia o niekaralności partnera konsorcjum, pomimo że zaistniały ku temu podstawy i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z 22 maja 2024 r. oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i zaproszenie do składania ofert oraz dokonanie ponownej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz wezwanie Przystępującego do złożenia podmiotowego środka dowodowego w zakresie zaświadczenia o niekaralności partnera konsorcjum. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego: Konsorcjum Firm: 1) Megmar Logistics & Consulting Sp. z o.o. (Lider konsorcjum); 2) Atech Inc (Partner konsorcjum), 351 SW Electronics Blvd, Huntsville, AL 35805 (USA) z siedzibą dla lidera konsorcjum: ul. Marii Skłodowskiej-Curie 10, 99-300 Kutnow części 2/3 i Przystępującego: Konsorcjum Firm: 1) MMC Consulting Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum); 2) CURTISS WRIGHT FLOW CONTROL SERVICE, LLC z siedzibą w Aston (USA) (Partner Konsorcjum) Market Street 2550, 19014 Aston, Pensylwania, USA; z siedzibą dla lidera konsorcjum: ul. Safony 7, 03-642 Warszawa w części 1/3 i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm: 1) Megmar Logistics & Consulting Sp. z o.o. (Lider konsorcjum); 2) Atech Inc (Partner konsorcjum), 351 SW Electronics Blvd, Huntsville, AL 35805 (USA) z siedzibą dla lidera konsorcjum: ul. Marii Skłodowskiej-Curie 10, 99-300 Kutnotytułem uiszczonego wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Konsorcjum Firm: 1) Megmar Logistics & Consulting Sp. z o.o. (Lider konsorcjum);2) Atech Inc (Partner konsorcjum), 351 SW Electronics Blvd, Huntsville, AL 35805 (USA) z siedzibą dla lidera konsorcjum: ul. Marii SkłodowskiejCurie 10, 99-300 Kutno tytułem wydatków pełnomocnika Odwołującego oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Konsorcjum Firm: 1) MMC Consulting Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum); 2) CURTISS WRIGHT FLOW CONTROL SERVICE, LLC z siedzibą w Aston (USA) (Partner Konsorcjum) Market Street 2550, 19014 Aston, Pensylwania, USA; z siedzibą dla lidera konsorcjum: ul. Safony 7, 03-642 Warszawa tytułem wydatków pełnomocnika Przystępującego, 3.2.zasądza od Przystępującego Konsorcjum Firm: 1) MMC Consulting Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum); 2) CURTISS WRIGHT FLOW CONTROL SERVICE, LLC z siedzibą w Aston (USA) (Partner Konsorcjum) Market Street 2550, 19014 Aston, Pensylwania, USA; z siedzibą dla lidera konsorcjum: ul. Safony 7,03- 642 Warszawa na rzecz wykonawcy Odwołującego Konsorcjum Firm: 1) Megmar Logistics & Consulting Sp. z o.o. (Lider konsorcjum); 2) Atech Inc (Partner konsorcjum), 351 SW Electronics Blvd, Huntsville, AL 35805 (USA) z siedzibą dla lidera konsorcjum: ul. Marii Skłodowskiej-Curie 10, 99-300 Kutnokwotę 3.800 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy osiemset złotych zero groszy), stanowiącą należną część kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. T Przewodniczący: ……………………………… ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 1954/24 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego pn. „Dostawa mobilnych liniowych urządzeń awaryjnego hamowania samolotów (MLUAHS)w latach 2025 - 2026”, nr postępowania 108/2023 zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13.12.2023 r. pod nr 2023/S 240-754959 przez: Skarb Państwa – 1 Regionalna Baza Logistyczna, ul. Ciasna 7, 78-600 Wałcz zwanydalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwana dalej: „ustawy Pzp” albo „PZP” albo „pzp”. W dniu 22.05.2024 r. (za pomocą platformy zakupowej ) Zamawiający poinformował o wynikach oceny wniosków stwierdzając, że wszyscy Wykonawcy spełniają warunki udziału w postępowaniu oraz nie podlegają wykluczeniu z postępowania i zostaną zaproszeni do złożenia oferty. Wnioski złożyli Konsorcjum Firm: 1) Megmar Logistics & Consulting Sp. z o.o. (Lider konsorcjum); 2) Atech Inc (Partner konsorcjum), 351 SW Electronics Blvd, Huntsville, AL 35805 (USA); z siedzibą dla lidera konsorcjum: ul. Marii Skłodowskiej-Curie 10, 99-300 Kutno zwane dalej:„Konsorcjum Megmar” albo „Odwołującym”, jak i Konsorcjum Firm: 1) MMC Consulting Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum); 2) CURTISS W RIGHT FLOW CONTROL SERVICE, LLC z siedzibą w Aston (USA) (Partner Konsorcjum) Market Street 2550 19014 Aston, Pensylwania, USA; z siedzibą dla lidera konsorcjum:ul. Safony 7, 03-642 Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum MMC” albo „Przystępującym”. D n i a 03.06.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 22.05.2024 r. złożyło Konsorcjum Megmar. Niniejszym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 128 ust. 1 i w zw. z art. 16 PZP przez zaniechanie wezwania Konsorcjum firm do uzupełnienia, poprawienia lub złożenia podmiotowych środków dowodowych wskazanych w uzasadnieniu odwołania, pomimo że zaistniały ku temu podstawy; 2) § 4 ust. 1 i 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415); dalej „Rozporządzenie” w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 w zw. z art. 405 ust. 1 i w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 1 i 4 PZP poprzez nieprawidłowe jego zastosowanie i nieprawidłowe dokonanie oceny braku podstaw do wykluczenia w stosunku do partnera Konsorcjum firm, a w konsekwencji art. 128 ust. 1 PZP przez jego niezastosowanie; 3) art. 147 i art. 411 ust. 10 PZP przez niezgodne z PZP dokonanie oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum firm i uznanie, że brak jest podstaw do wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych oraz zaproszenie Konsorcjum firm do złożenia oferty, tj. wykonawcy wobec którego dokonano nieprawidłowej oceny złożonych podmiotowych środków dowodowych na brak podstaw do wykluczenia; 4) art. 16 pkt 1 i 2 i art. 17 ust. 2 PZP przez naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, w tym zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości na skutek dokonania nieprawidłowej oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w postepowaniu złożonego przez Konsorcjum firm, a także zasady legalizmu udzielania zamówień publicznych. W oparciu o powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz zaproszenia do złożenia ofert; 2) dokonania ponownej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w tym wezwania Konsorcjum firm do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dotyczących partnera konsorcjum, wskazanych w uzasadnieniu odwołania; Odwołujący wnosił również o obciążenie Zamawiającego w całości kosztami postępowania odwoławczego, tj. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów wpisu od odwołania w wysokości 15 000,00 zł wraz z uzasadnionymi kosztami postępowania, w tym wynagrodzeniem pełnomocnika według norm przepisanych na podstawie faktury, która zostanie przedłożona do akt sprawy na rozprawie. Zgodnie z naczelnymi zasadami udzielania zamówień, wyrażonymi w art. 16 pkt 1 i 2 PZP, zamawiający przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie zasady przejrzystości postępowania oraz uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a zamówienia, zgodnie z art. 17 ust. 2 PZP, udziela wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Rażącym naruszeniem tych zasad jest nierzetelna ocena wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i w konsekwencji uznanie, że wniosek o dopuszczenie do odwołania złożony przez Konsorcjum firm jest wnioskiem prawidłowym. Zgodnie z art. 405 ust. 4 i 5 PZP Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku negocjacji bez ogłoszenia do oferty, wykonawca dołącza oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, oraz podmiotowe środki dowodowe. 5. Oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, oraz podmiotowe środki dowodowe, potwierdzają brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku negocjacji bez ogłoszenia nie później niż na dzień składania ofert. Zgodnie z art. 128 ust. 1 PZP: Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1)wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2)zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Z kolei z § 4 ust. 1 i 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415) wynika:1.Jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast: 1)informacji z Krajowego Rejestru Karnego, o której mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 - składa informację z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dotyczy informacja albo dokument, w zakresie, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 1; 2)informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych, o której mowa w § 2 ust. 1 pkt 3 - składa informację z odpowiedniego rejestru zawierającego informacje o jego beneficjentach rzeczywistych albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, określający jego beneficjentów rzeczywistych; 3)zaświadczenia, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 4, zaświadczenia albo innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 5, lub odpisu albo informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 6 - składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że: a)nie naruszył obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, b)nie otwarto jego likwidacji, nie ogłoszono upadłości, jego aktywami nie zarządza likwidator lub sąd, nie zawarł układu z wierzycielami, jego działalność gospodarcza nie jest zawieszona ani nie znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury. 3. Jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument dotyczy, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1, lub gdy dokumenty te nie odnoszą się do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4, art. 109 ust. 1 pkt 1, 2 lit. a i b oraz pkt 3 ustawy, zastępuje się je odpowiednio w całości lub w części dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone pod przysięgą, lub, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument miał dotyczyć, nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy lub miejsce zamieszkania osoby, której dokument miał dotyczyć. Przepis ust. 2 stosuje się. Zgodnie z wymaganiami ogłoszenia o zamówieniu oraz dokumentów zamówienia (w tym załącznika do ogłoszenia o zamówieniu w wersji po zmianach z 15.02.2024 r.) Zamawiający wskazał, że w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia Wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w okolicznościach, o których mowa w art. 405 ust. 1, art. 405 ust. 2 pkt 3), 4) i pkt 5) w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1) i 4) ustawy Pzp oraz w art. 5k rozporządzenia 833/2014 i w zakresie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1497 ze zm.), należy złożyć dokumenty i oświadczenia (podmiotowe środki dowodowe) wskazane w tabeli opisanej w załączniku nr 5 do wniosku. Wśród dokumentów tam wymienionych wykonawcy winni byli przedłożyć: 1) odpis lub informację z Krajowego Rejestru Sądowego lub - z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp, sporządzone nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji; 2) zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku zalegania z opłaceniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; 3) zaświadczenie lub inny dokument właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzające, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem, Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; 4) informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 ustawy Pzp, sporządzoną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Dalej Zamawiający w części A. W YMAGANIA DOTYCZĄCE DOKUMENTÓW wskazał, że I. Jeżeli Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast: 1) informacji z Krajowego Rejestru Karnego, o której mowa w poz. nr 9 tabelarycznego wykazu – składa informację z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dotyczy informacja albo dokument, w zakresie, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1), 2) i 4) ustawy Pzp; 2) zaświadczenia, o którym mowa w poz. nr 7 tabelarycznego wykazu, zaświadczenia albo innego dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, o którym mowa w poz. nr 8 tabelarycznego wykazu lub odpisu albo informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, o których mowa w poz. nr 6 tabelarycznego wykazu – składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że: a) nie naruszył obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, b) nie otwarto jego likwidacji, nie ogłoszono upadłości, jego aktywami nie zarządza likwidator lub sąd, nie zawarł układu z wierzycielami, jego działalność gospodarcza nie jest zawieszona ani nie znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury; 3) zaświadczenia, o którym mowa w poz. nr 11 tabelarycznego wykazu, składa informację z odpowiedniego rejestru zawierającego informację i jego beneficjentach rzeczywistych, albo w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, określający jego beneficjentów rzeczywistych. II. Dokument, o którym mowa w ust. I pkt 1), powinien być wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Dokumenty, o których mowa w ust. I pkt 2) i 3) powinny być wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. III. Jeżeli w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument dotyczy, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. I, lub gdy dokumenty te nie odnoszą się do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1), 2) i 4), art. 109 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, zastępuje się je odpowiednio w całości lub w części dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie Wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone pod przysięgą, lub, jeśli w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument miał dotyczyć, nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania Wykonawcy lub miejsce zamieszkania osoby, której dokument miał dotyczyć. Przepis ust. II stosuje się. VI. Wykonawcy wspólnie składający wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu: 1. złożą oddzielnie dla każdego z nich oświadczenia i dokumenty wymienione w poz. nr 5 – 11 tabelarycznego wykazu. Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożony przez Konsorcjum firm, następnie uzupełniony przez tego wykonawcę zawiera m.in. dokumenty podmiotowe dotyczące partnera konsorcjum CURTISS-W RIGHT FLOW CONTROL SERVICE, LLC z siedzibą w Aston (USA). Na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 dla partnera konsorcjum firm przedłożono oświadczenie „upoważnionego przedstawiciela spółki” w zakresie niekaralności [Zal_nr_40Oswiadczenie_niekaralnosc_ang_28-022024_17.55.00; Zal_nr_41Poland_No_Criminal_Record_Statement_przys_436_2024_2802-2024_17.55.00], następnie uzupełnione co do formy. Tymczasem jak wynika z ogólnie dostępnych informacji w stosunku do wykonawców mających siedzibę na terenie USA istnieje zaświadczenie, które można pozyskać. Jest to dokument równoważny informacji z polskiego KRK. Na tę okoliczność załączamy Informację z oficjalnej strony Departamentu Stanu USA (dowód nr 2), na okoliczność jakie dokumenty mogą uzyskać obywatele USA w celu potwierdzenia ich niekaralności, oraz dowód nr 3 – przykładowy FBI Identification Record, na okoliczność postaci oficjalnego dokumentu wydanego przez FBI potwierdzającego brak karalności obywatela USA. Informacje jak pozyskać zaświadczenie o niekaralności podane są na oficjalnej stronie Departamentu Stanu. W tym miejscu warto zwrócić uwagę na wyrok KIO: „Skład orzekający wskazuje również, żeorzecznictwo Izby rozstrzygnęło jednoznacznie, iż oświadczenie własne wykonawcy (uregulowane w § 7 ust. 3 rozporządzenia ws. dokumentów) jest nieprawidłowym środkiem dowodowym na potwierdzenie niekaralności przedsiębiorców, którzy mają siedzibę w USA, ponieważ możliwe jest potwierdzenie niekaralności właściwym dokumentem (§ 7 ust. 1 pkt 1 przedmiotowego rozporządzenia). (por. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z 18.07.2019 r. sygn. akt KIO 999/19, KIO 1000/19, z 20.11.2018 r. sygn. akt KIO 2292/18, z 27.03.2018 r. sygn. akt KIO 410/18, KIO 449/18, KIO 471/18, z 08.03.2016 r. sygn. akt KIO 249/16, z 14.09.2015 r. sygn. akt KIO 1809/15, KIO 1823/15, KIO 1829/15, z 29.06.2012 r. sygn. akt KIO 1273/12, z 18.11.2012 r. sygn. akt KIO 2526/12). Dalej skład orzekający zauważa, że okolicznością notoryjną, znaną każdemu przedsiębiorcy zaangażowanemu w obrót zagraniczny - tak jak wykonawcom w rozpoznawanym sporze - jest fakt, że przyjętą praktyką na rynku zamówień publicznych jest potwierdzanie niekaralności podmiotów z USA właściwym dokumentem, wykazującym niekaralność na poziomie federalnym, stanowym i lokalnym. Ponadto, z faktów stwierdzanych w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej dla tego typu zamówień, a więc z faktów powszechnie znanych dla uczestników rynku zamówień publicznych wynika, że istnieje możliwości uzyskania takiego zaświadczenia, które jest wydawane przez Federalne Biuro Śledcze (ang. Federal Bureau of lnvestigation, skrót FBI) i składane w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego (vide wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z 12.10.2017 r. sygn. akt KIO 2035/17, z 29.12.2016 r. sygn. akt: KIO 2394/16, z 18.11.2012 r. sygn. akt KIO 2526/12). Jak również w orzeczeniu powołanym w stanowisku procesowym przez zamawiającego oraz przystępującego konsorcjum Mostostal, tj. w wyroku Izby z 27.03.2018 r. sygn. akt KIO 410/18, KIO 449/18, KIO 471/18, wskazano, iż "(...) Izba stwierdziła, że dokumentem właściwym, a co za tym idzie prawidłowym, potwierdzającym spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie niekaralności członków zarządu jest zaświadczenie wydane przez Szefa Biura FBI w Polsce działające w Ambasadzie Stanów Zjednoczonych Biuro Attache Prawnego w Polsce, który posiada kompetencje organu wydającego tego rodzaju zaświadczenia ta terytorium USA, czego dowodem jest przykładowy dokument zaświadczenia FBI" (wyr. KIO. Z 22.05.2020 r., KIO 421/20). Na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1 PZP dla partnera konsorcjum przedłożono wydruk z systemu Online z Wydziału Spółek - Departamentu Stanu Delaware –(jak sam Lider konsorcjum oświadczył w piśmie z 09.05. 2024 r.: „(…) Jednocześnie oświadczam, co następuje: - załączony do wniosku dokument stanowiący informację z Departamentu Stanu Delaware — Wydziału Spółek z dnia 22 lutego 2024 r. dotyaącą spółki Curtiss-Wright Flow Control Service, LCC (nr rej.: 2923122) (załącznik nr 30 wraz z tłumaaeniem w załączniku nr 31), został opatrzony przez pełnomocnika Konsorcjum pieczątką „wydruk z dokumentu elektronicznego” ponieważ: - informacja z Departamentu Stanu Delaware - Wydziału Spółek wydawana jest na wniosek zainteresowanych podmiotów w formie elektronicznej (plik pdf) niezawierającej podpisu podmiotu wydającego informację, (…)”. Odwołujący wyjaśnił, że przywołany w tej informacji Annual Tax Assessment (Roczny Wymiar Podatku) w wysokości 300 USD to opłata franczyzowa za przywilej prowadzenia firmy w Stanie Delaware. De facto nie jest podatkiem lecz zryczałtowaną opłatą, którą co roku musi wnosić każda spółka typu LLC (Limited Liability Company - spółka z ograniczoną odpowiedzialnością) mająca siedzibę w stanie Delaware. Nie ma nic wspólnego z podatkami, którymi zajmuje się Wydział Dochodów Departamentu Stanu. Więcej informacji można znaleźć na tej stronie Dokumentem, jaki winno było przedstawić Konsorcjum firm dla partnera konsorcjum na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 1 PZP, jest Certificate of Tax Clearance. W przypadku stanu Delaware wydaje go Departamentu Dochodów Stanu Delaware. [Załącznik nr 4 - Wydruk strony internetowej Wydziału Dochodów Stanu Delaware]. Zaświadczenie o niezaleganiu z podatkami to dokument wydawany przez stanową agencję rządową, zazwyczaj Departament Dochodów. Zaświadcza on, że firma lub osoba fizyczna wywiązała się ze swoich zobowiązań podatkowych na określony dzień. IRS wydaje również zaświadczenia o rozliczeniu podatkowym w niektórych sytuacjach, takich jak wnioski o kontrakty federalne. Z kolei dla wykazania braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4 PZP Konsorcjum firm dla partnera konsorcjum powinna złożyć: Certificate of Good Standing, wydawany przez Sekretarza Stanu Delaware dla potwierdzenia, że wobec danej spółki nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości. Niniejszy dokument potwierdza nie tylko fakt zarejestrowania podmiotu, ale również fakt wniesienia zryczałtowanej opłaty za prowadzenie firmy w stanie Delaware (tzw. podatek franczyzowy - franchise tax) oraz prawidłowe funkcjonowanie podmiotu - co stanowi odpowiednik informacji wymaganych § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) Rozporządzenia. Więcej informacji na stronie Z powyższego wynika, że Zal_nr_30 Entity_Search_Status_Curtiss_Wright złożony przez Konsorcjum firm w żaden sposób nie można uznać za Certificate of good Standing, ponieważ nie jest opatrzony podpisem i pieczęcią Sekretarza Stanu Delaware, nie zawiera także wymaganej prawem USA formuły. W załączeniu przedstawiamy kopię Certificate of Good standing wydawanego w stanie Delaware [Załącznik nr 1 Przykład certificate of good standing Delaware] wraz z tłumaczeniem [Załącznik nr 1a - tłumaczenie good standing tampa]. Partner konsorcjum nie może złożyć też Oświadczenia [Zal_nr_32Oswiadczenie_upadlosc_likwidacja_zawieszenie_ang_28-022024_17.55.00] ponieważ istnieje zaświadczenie (Certificate of Good Standing), które można pozyskać. Dodatkowe informacje odnośnie Certificate of Good Standing opisane są na stronie Powyższe stanowisko Odwołującego potwierdza jeden z wyroków KIO: Wyjaśnienia składane na rozprawie, w tym tłumaczenie ze strony Departamentu Stanu – Wydział Spółek dotyczące możliwości pozyskania informacji korporacyjnych wskazują, iż zaświadczenie potwierdzające fakt istnienia spółki oraz jej prawidłowe funkcjonowanie (Certificate of Good Standing), stanowi certyfikowane zaświadczenie statusu prawnego. Takie zaświadczenie przedłożone zostało we wniosku i umożliwia poznanie historii spółki i pozwala zidentyfikować jej status funkcjonowania, w tym ewentualny proces upadłościowy lub likwidacyjny. Sam Odwołujący przyznał, iż jest to jeden z dokumentów możliwych do uzyskania, jako certyfikowanego zaświadczenia statusu prawnego. Ponieważ nie przedstawił On żadnego uzasadnienia dla odmowy przyjęcia jako zaświadczenia stwierdzającego prawidłowe funkcjonowanie spółki Certyficate of Good Standing, Izba uznała, iż dokument ten zawierający skróconą informację o podmiocie zawierał treść pozwalającą na ocenę kondycji wykonawcy z punktu widzenia braku likwidacji lub jego upadłości. [..] (wyr. KIO z 29.12.2016 r., KIO 2394/16) Jak wynika z powyższego, biorąc pod uwagę § 4 ust. 1 i 3 Rozporządzenia, Konsorcjum firm dla partnera konsorcjum złożyło nieprawidłowe dokumenty na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i art. 109 ust. 1 pkt 1 i 4 PZP. Treść § 4 ust. 1 i 3 Rozporządzenia jest jasna i jednoznaczna. Z treści przywołanych przepisów w sposób oczywisty wynika hierarchia dokumentów, jakich żądać może zamawiający. Ustawodawca pierwszeństwo przyznał informacji z odpowiedniego rejestru. Dopiero w wypadku braku takiego rejestru dopuścił możliwość przedłożenia innego równoważnego dokumentu wydanego przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym miejsce zamieszkania ma osoba, której dotyczy informacja. W dalszej kolejności uznał, iż dopuszczalnym jest złożenie dokumentu zawierającego oświadczenie osoby, której dokument dotyczy, złożone przed notariuszem lub przed organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego właściwym ze względu na miejsce zamieszkania tej osoby. Ustawodawca w sposób niezwykle precyzyjny określił środki dowodowe, jakimi wykonawcy winni wykazać odpowiednią zdolność podmiotową do wykonania zamówienia. W zakresie objętym sporem, czyli potwierdzenia niekaralności, braku zaległości z opłacaniem podatków, opłat, składek oraz zaświadczania o braku likwidacji, ogłoszenia upadłości itd. wymaganej przez normy PZP, zasadą dla wszystkich wykonawców jest składanie odpowiednich zaświadczeń z właściwych rejestrów. Dla wykonawców krajowych, aby wykazać brak istnienia podstaw do wykluczenia, takim środkiem dowodowym jest odpowiednio informacja z Krajowego Rejestru Karnego (dalej jako "KRK"), zaświadczenie z US oraz odpis lub informacja z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencjii Informacji o Działalności Gospodarczej, zaś dla wykonawców posiadających siedzibę, albo miejsce zamieszkania osób objętych weryfikacją, poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej jest także - co do zasady - informacja z odpowiedniego rejestru, zaświadczenie lub inny dokument. Zatem omawiana regulacja zrównuje wagę informacji z polskiego KRK, US i KRS z informacjami poświadczonymi przez odpowiednie instytucje zagraniczne prowadzące rejestry na terenie danego państwa, wydające odpowiednie dokumenty. Dopiero, gdy w państwie siedziby wykonawcy lub miejscu zamieszkania nie wydaje się odpowiednich dokumentów, o których mowa w § 4 ust. 1 Rozporządzenia zastępuje się je w całości albo w części dokumentem zawierającym oświadczenie wykonawcy. Podsumowując, jeżeli w danym kraju prowadzi się odpowiedni do KRK rejestr karny, wydaje się zaświadczenia albo inne dokumenty w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 i 4 PZP albo wydaje się dokument urzędowy, pochodzący od właściwych organów sądowych lub administracyjnych, który byłby przydatny jako środek dowodowy dla wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania, to nie ma możliwości złożenia oświadczenia własnego wykonawcy. Oświadczenie zastępcze składa się bowiem wyłącznie w sytuacji, gdy takich dokumentów nie wydaje się. Natomiast, jak wykazał Odwołujący, w państwie siedziby partnera konsorcjum, dla wykazania braku podstaw wykluczenia w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 1, 2, art. 109 ust. 1 pkt 1 i 4 PZP możliwe jest uzyskanie odpowiednich dokumentów. A zatem złożenie oświadczenia własnego przez ten podmiot w świetle treści Rozporządzenia było nieuprawnione. Mając zatem na uwadze treść art. 128 ust. 1 PZP, Zamawiający obowiązany był do wezwania Konsorcjum firm do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia wskazanych w treści odwołania podmiotowych środków dowodowych. Zaniechanie dokonania tej czynności, spowodowało, iż do złożenia oferty został zaproszony podmiot, którego sytuacja podmiotowa nie została zbadana w sposób prawidłowy. Takie działanie narusza nie tylko wskazany art. 128 ust. 1 PZP, ale również narusza podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych określone w art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 2 PZP. Zamawiający w dniu 04.06.2024 r. (za pomocą platformy zakupowej ) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 07.06.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Konsorcjum MMC zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. 1. Zarzut braku wezwania Konsorcjum do uzupełnienia środka dowodowego - informacji z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym partner Konsorcjum ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dotyczy informacja albo dokument, w zakresie, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1), 2) i 4) PZP. Odwołujący podnosi, że niedopuszczalne było przedłożenie na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 PZP oświadczenia partnera Konsorcjum co do niekaralności. W ocenie Odwołującego ,,jak wynika z ogólnie dostępnych informacji w stosunku do wykonawców mających siedzibę na terenie USA istnieje zaświadczenie, które można pozyskać. Jest to dokument równoważny informacji z polskiego KRK’’. Odwołujący powołał się na dokument pn. FBI Identification Record, który potwierdzać ma brak karalności obywatela USA oraz informacje dostępne na oficjalnej stronie Departamentu Stanu. Powołując się na Wyrok KIO. Z 22.05.2020 r., KIO 421/20, Odwołujący stwierdził, że partner Konsorcjum nie był uprawniony do złożenia oświadczenia w przedmiocie niekaralności, skoro istnieją dostępne dokumenty równoważne informacji wydawanej z Krajowego Rejestru Karnego, które należało załączyć jako środek dowodowy w postępowaniu. Przystępujący nie zgadza się z wyżej wymienionym zarzutem. W istocie zgodnie z powołanym przez Odwołującego § 4 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia, jeśli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast informacji z Krajowego Rejestru Karnego, o której mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia, składa informację z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, w zakresie, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 1. Zgodnie z § 4 ust. 3 Rozporządzenia, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1, lub gdy dokumenty te nie odnoszą się do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4, art. 109 ust. 1 pkt 1, 2 lit. a i b oraz pkt 3 PZP, zastępuje się je odpowiednio w całości lub w części dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone pod przysięgą, lub, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy. Partner Konsorcjum jest spółką zarejestrowaną zgodnie z prawem stanu Delawarem w Stanach Zjednoczonych Ameryki, a zatem posiadającą siedzibą poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej. Partner powinien zatem złożyć zamiast informacji z KRK informację z odpowiedniego rejestru, a w braku takiego rejestru – równoważny dokument wydany przez właściwy krajowy organ sądowy lub administracyjny USA. W przypadku, gdyby w Stanach Zjednoczonych nie wydawało się takiego dokumentu, wykonawca powinien złożyć odpowiednie oświadczenie co do niekaralności. Przystępujący uważa stanowczo, że: 1) w USA nie funkcjonuje żaden centralny (krajowy) rejestr odpowiadający Krajowemu Rejestrowi Karnemu w Rzeczypospolitej Polskiej, 2) żaden krajowy organ sądowy i administracyjny w USA nie wydaje dokumentów równoważnych informacji z Krajowego Rejestru Karnego w Rzeczypospolitej Polskiej. Ad 1) USA są państwem federacyjnym, w którym prawo stanowione jest na poziomie federalnym (krajowym) i stanowym. Władza wykonawcza, ustawodawcza i sądownicza realizowana jest na dwóch poziomach: ogólnopaństwowym (federalnym) oraz stanowym. Prawo karne jest wdrażane zarówno na szczeblu federalnym, jak i stanowym, tworząc równoległe zbiory przepisów, które czasami mogą się pokrywać lub być ze sobą sprzeczne. Amerykański kodeks prawa karnego składa się z federalnych i stanowych ustaw prawa karnego, które razem tworzą złożoną sieć przepisów regulujących różne działania przestępcze i procedury egzekwowania prawa. Władza sądownicza ani system ścigania przestępstw nie mają ściśle scentralizowanej postaci. W związku z powyższym, w USA nie prowadzi się żadnego centralnego rejestru zawierającego dane, o których mowa w art. 1 ust. 2 Ustawy z dnia 24 maja 2000 r. o Krajowym Rejestrze Karnym, tj. dane o osobach prawomocnie skazanych za przestępstwa skarbowego oraz o podmiotach zbiorowych, wobec których prawomocnie orzeczono karę pieniężną, przepadek, zakaz lub podanie wyroku do publicznej wiadomości, na podstawie ustawy z dnia 28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary (Dz. U. z 2023 r. poz. 659). Ad 2) Z uwagi na charakterystykę systemu prawnego USA, opisanego w pkt ad 1 powyżej, żaden krajowy organ sądowy i administracyjny w USA nie wydaje dokumentów równoważnych informacji z Krajowego Rejestru Karnegow Rzeczypospolitej Polskiej. Różne organy w Stanach Zjednoczonych mogą wydawać partykularne zaświadczenia w zakresie poszczególnych terytoriów i poszczególnych okoliczności lub przestępstw. Nie są to jednak organy krajowe w rozumieniu polskich przepisów prawa. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie jest takim dokumentem równoważnym dla informacji z KRK zaświadczenie z Federalnego Biura Śledczego (FBI) – tzw. FBI Identification Record. Dokument ten wydawany jest na podstawie weryfikacji odcisku palca obywatela USA w rejestrze FBI. Rejestr FBI obejmuje jedynie wybrane przestępstwa ścigane na poziomie federalnym i nie uwzględnia przestępstw ściganych na poziomie stanowym lub lokalnym. Wynika to wprost z treści dokumentu oraz przepisów prawnych powołanych w tym dokumencie (,,This does not preclude further criminal story at the state or local level’’). Federalne Biuro Śledcze jest agencją rządową, dbającą o bezpieczeństwo narodowe. FBI zajmuje się dziedzinami takimi jak: walka z terroryzmem, wywiad, kontrwywiad, przestępczość komputerowa, prawa człowieka, przestępczość zorganizowana, korporacyjna i gospodarcza. Biuro prowadzi śledztwa wyłącznie w sprawach pogwałcenia prawa federalnego. Inne organy ochrony prawa na poziomie stanowym i lokalnym nie podlegają jurysdykcji FBI, a Biuro ze swojej strony nie prowadzi nadzoru, ani nie przejmuje śledztw przez nie prowadzonych. FBI rejestruje i przechowuje odciski palców tylko w określonych przypadkach – przykładowo aresztowania, zatrudnienia na szczeblu federalnym, naturalizacji lub rozpoczęcia służby wojskowej. FBI nie rejestruje odcisków palców w przypadku wszystkich przestępstw, a w szczególności wszystkich przestępstw regulowanych przepisami polskiego Kodeksu Karnego, w tym wskazanych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 PZP. Dokument przedstawiony przez Odwołującego pn. FBI Identification Record, zawiera wyłącznie informację, że ,,weryfikacja odcisków palców dostarczonych przez tę osobę nie ujawniło żadnych danych dotyczących wcześniejszych aresztowań w FBI’’. W ocenie Przystępującego Odwołujący błędnie przetłumaczył treść ww. dokumentu ,,A search of fingerprints provided by this individual has revealed no prior arrest data at FBI’’ jako ,,Weryfikacja na podstawie odcisku palca dostarczonego przez zidentyfikowaną osobę nie wykazała adnotacji w rejestrze FBI’’. Tymczasem dokument oryginalny mówi o adnotacjach o aresztowaniach, a nie o wszelkich adnotacjach w rejestrach FBI. Dokument przetłumaczony przez Odwołującego wprowadza czytelnika w błąd co do znaczenia dokumentu. W załączeniu Przystępujący przesyła prawidłowe tłumaczenie dokumentu pn. Przykładowy FBI Identification Record załączonego do odwołania przez Odwołującego, sporządzone przez tłumacza przysięgłego. Podkreślenia wymaga, że aresztowanie nie jest równoznaczne z prawomocnym skazaniem za przestępstwo. Ponadto, nie każdy czyn przestępczy skutkuje aresztowaniem sprawcy/podejrzanego. Ponadto, inaczej niż w przypadku informacji z Krajowego Rejestru Karnego, informacje zawarte w dokumencie wydawanym przez FBI są aktualne na dzień złożenia odcisku palca, a nie na dzień złożenia wniosku o wydanie informacji czy na dzień wydania informacji. Błędnie została przetłumaczona przez Odwołującego również dalsza część dokumentu FBI Identification Record. Oryginalna informacja zawarta w dokumencie ,,The result of the above response is only effective for the date the submission was originally completed. For more updated information, please submit new fingerprints of the subject.’’ Została błędnie przetłumaczona jako ,,Rezultat powyższej odpowiedzi jest aktualny na dzień złożenia wniosku o wydanie informacji o niekaralności. Aby uzyskać aktualną informację należy ponownie złożyć wniosek’’. Tłumaczenie to jest w sposób oczywisty niezgodne z oryginalnym tekstem. Tekst oryginalny oznacza bowiem, że ,,rezultat powyższej odpowiedzi jest aktualny wyłącznie na dzień, w którym nastąpiło pierwotne złożenie odcisków palców. Aby uzyskać aktualną informację, proszę złożyć nowe odciski palców.’’ Wbrew tłumaczeniu Odwołującego, wyniki poszukiwania w rejestrach FBI są aktualne na dzień pobrania odcisków, a nie na dzień złożenia wniosku o wydanie informacji. Aby uzyskać aktualniejszą informację, należy ponownie złożyć odciski palców, a nie ponownie złożyć wniosek. Ww. okoliczności przesądzają o tym, że dokument wydawany przez FBI, na który powołuje się Odwołujący oraz KIO w wyroku z 22.05.2020 r. (KIO 421/20), nie jest dokumentem równoważnym dokumentowi wydawanemu przez Krajowy Rejestr Karny. Nie jest on równoważny zarówno w aspekcie merytorycznym (zakres rzeczowy udzielonej informacji, podmiot wydający informację), jak i formalnym (sposób wydawania wniosku, ważność informacji). Co najistotniejsze, dokument ten z racjonalnego punktu widzenia nie może być dla Zamawiającego wystarczający dla weryfikacji czy występują przesłanki wykluczenia wykonawcy z zamówienia z powodu prawomocnego skazania za przestępstwa wskazane w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 PZP. Dokument ten nie udziela odpowiedzi na pytanie, czy wykonawca został skazany za ww. przestępstwa. Dostarcza wyłącznie informacji, że dana osoba nie była aresztowana przez FBI. Z punktu widzenia zamawiającego, w przypadku braku możliwości uzyskania adekwatnej informacji z zagranicznych rejestrów lub urzędów, pewniejszym i rzetelniejszym dokumentem potwierdzającym brak karalności wykonawcy jest oświadczenie złożone wykonawcę pod przysięgą lub przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, w którym to wykonawca odniesie się do wszystkich przestępstw wskazanych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 PZP. Tak też uczynił partner Konsorcjum w przedmiotowej sprawie, składając szczegółowe oświadczenie co do karalności członków zarządu spółki oraz samej spółki. W świetle różnic pomiędzy polskim a amerykańskim systemem prawnym oraz dostępnością informacji o karalności osób fizycznych i innych podmiotów, oraz brakiem możliwości uzyskania informacji odpowiadających informacjom z KRK, oświadczenie wykonawcy jest środkiem dowodowym rzetelnym i wystarczającym. Powołany przez Odwołującego fakt, że amerykańska strona internetowa informuje, że obywatele USA mogą potrzebować ,,certificate of good conduct’’ (przetłumaczone w sposób niedosłowny przez Odwołującego jako ,,zaświadczenie o niekaralności’’), którym może być dokument wydawany przez FBI, w żaden sposób nie przesądza o tym, że jest to dokument wystarczający dla potrzeb prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w Rzeczypospolitej Polskiej. Nie wynika to z żadnych przepisów prawa ani polskiego, ani amerykańskiego. Odwołujący się nie wskazał zresztą żadnej podstawy prawnej, zgodnie z którą to właśnie dokument z FBI byłby dokumentem równoważnym informacji z Krajowego Rejestru Krajowego. Odwołujący nie wskazał żadnego wyjaśnienia charakteru i zakresu informacji wskazanych w dokumencie wydawanym przez FBI. Dodatkowo Przystępujący wyjaśnia, że w Stanach Zjednoczonych zwyczajem jest korzystanie z usług prywatnych firm, które zajmują się poszukiwaniem informacji nt. karalności poszczególnych osób, weryfikując ją na wielu poziomach na podstawie dostępnych baz danych. W obrocie gospodarczym i urzędowym powszechnie jest korzystanie z usług prywatnych dostawców, a to właśnie z uwagi na brak centralnych organów wydających informację o karalności. 2. Zarzut braku wezwania Konsorcjum do uzupełnienia środka dowodowego, wykazującego brak podstaw do wykluczenia wnioskodawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1 PZP, tj. z powodu naruszenia obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że nie wezwał Konsorcjum do uzupełnienia środka dowodowego, wykazującego brak podstaw do wykluczenia wnioskodawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1 PZP, tj. z powodu naruszenia obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne. Odwołujący zarzuca, że załączony do wniosku Konsorcjum dokument stanowiący informację z Departamentu Stanu Delaware – Wydziału Spółek z dnia 22 lutego 2024 r. dotyczący spółki Curtiss-Wright Flow Control Service LLC, zawiera informację o ,,opłacie franczyzowej za przywilej prowadzenia firmy w stanie Delaware, ale nie ma nic wspólnego z podatkami, którymi zajmuje się Wydział Dochodów Departamentu Stanu’’. Według Odwołującego dokumentem, jaki powinno przedstawić Konsorcjum jest tzw. Certificate of Tax Clearance wydawany przez Departament Dochodów Stanu Delaware. Zarzut ten jest całkowicie niezrozumiały. Odwołujący nie wyjaśnił dlaczego informacja o podatkach zawarta w dokumencie wydawanym przez Departament Stanu Delaware – Wydział Spółek jest niewystarczająca do wykazania zobowiązań podatkowych spółki. Odwołujący nie wyjaśnił, czym są ,,podatki, którymi zajmuje się Wydział Dochodów Departamentu Stanu’’, ani dlaczego to dokument opisany jako Certificate of Tax Clearance ma być dokumentem, który powinien przedstawić zamawiający. Nie wynika to z przepisów prawa (zarówno polskiego, jak i prawa USA). Nie wynika to również z informacji zawartych na stronach internetowych, na które powołuje się Odwołujący. Zarzut ten jest tym bardziej zadziwiający, że Odwołujący (Partner Konsorcjum mający siedzibą w USA) sam nie przedstawił w toku Postępowania żadnego z powoływanych przez siebie dokumentów na okoliczność braku zalegania z płatnościami dotyczącymi podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne. Odwołujący wyjaśnia, że: • informacja wydana przez Departament Stanu Delaware – Wydziału Spółek wprost informuje o tym, że spółka nie zalega z żadnymi zobowiązaniami podatkowymi (,,tax due: $ 0’’ - ,,podatek należny: 0 $’’); • roczny wymiar podatku w kwocie 300 $, o którym mowa w ww. dokumencie, to stanowy podatek franczyzowy (wbrew twierdzeniom Odwołującego jest to typowy podatek, a nie ,,zryczałtowana opłata za przywilej prowadzenia firmy’’), uiszczany regularnie przez partnera Konsorcjum (tak: Franchise Taxes - Division of Revenue - State of Delaware – wydruk w załączeniu) • w stanie Delaware nie obowiązuje podatek dochodowy dla przedsiębiorstw, które operują poza stanem, stąd partner Konsorcjum nie jest zobowiązany do uiszczenia podatku; dlatego też brak jest informacji o takim podatku na ww. dokumencie (tak: Franchise Taxes - Division of Revenue - State of Delaware – wydruk w załączeniu); • w stanie Delaware nie obowiązuje podatek VAT w zakresie dotyczącym przedsiębiorstw, stąd brak jest informacji o takim podatku na ww. dokumencie (tak: https://revenue.delaware.gov/business-tax-forms/doing-business-in-delaware/step-4- gross-receipts-taxes/ - wydruk w załączeniu; wydruk w załączeniu; z ostrożności Przystępujący wyjaśnia, że wspomniany w ww. stronie internetowej tzw. gross receipts tax - podatek od przychodów brutto na sprzedawcę towarów – nie dotyczy partnera Konsorcjum z uwagi na zakres jego działalności i sposób rozliczania się w ramach grupy kapitałowej); • dla celów rozliczenia podatku dochodowego partner Konsorcjum uważany jest za oddział spółki Curtiss-Wright Corporation. Należności podatkowe partnera Konsorcjum rozliczane są przez całą grupę kapitałową; • dokument Certificate of Tax Clearance dotyczy wyłącznie podatku dochodowego od osób prawnych i fizycznych, nie dotyczy natomiast podatku franczyzowego. Nie może to być zatem wyłączny dokument wystarczający dla celów postępowania. Wyżej wymienione informacje wynikają m.in. właśnie z informacji wskazanych na powołanej przez Odwołującego stronie internetowej https://revenue.delaware.gov/business-taxforms/franchise-taxes/. Niezrozumiały jest również powołanie się przez Odwołującego na IRS (Internal Revenue Service) – skoro jak sam przyznaje Odwołujący, agencja ta wydaje zaświadczenia o rozliczeniu podatkowych wyłącznie w niektórych sytuacjach, jak np. wnioski o kontrakty federalne. 3. Zarzut braku wezwania Konsorcjum do uzupełnienia środka dowodowego, wykazującego brak podstaw do wykluczenia wnioskodawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4 PZP, tj. otwarcie likwidacji, ogłoszenie upadłości, zarządzanie aktywami przez likwidatora lub sąd, zawarcie układu z wierzycielami, zawieszenie działalności albo znajdowanie się w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury. Odwołujący twierdzi, że dla wykazania braku podstaw wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4 PZP, Konsorcjum powinno złożyć dokument pn. Certificate of Good Standing, wydany przez Sekretarza Stanu Delaware, dla potwierdzenia, że wobec spółki nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości. Zarzut ten jest całkowicie chybiony. Brak jest jakichkolwiek przyczyn dla których wyłącznie ww. dokument powinien być jednym dopuszczalnym dokumentem w toku Postępowania. Zarówno dokument dostarczony przez Konsorcjum tj. informacja wydana przez Departament Stanu Delaware – Wydziału Spółek oraz dokument Certificate of Good Standing wykazują aktualny stan spółki, w tym fakt braku otwarcia likwidacji lub upadłości spółki. Oba dokumenty wskazują aktualny stan spółki (good standing). Dokumenty te dla celów wykazania braku przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 4 PZP są równoważne. Informacje z Departamentu Stanu Delaware – Wydziału Spółek wydawane są na wniosek zainteresowanego podmiotu, złożony w formie elektronicznej. Osoby zainteresowane wydaniem informacji nt. spółki zarejestrowanej zgodnie z prawem stanu Delaware mogą uzyskać m.in.: 1) nieodpłatną informację z rejestru nt. spółki, zawierającej następujące dane: nazwa podmiotu, nr rejestrowy, data utworzenia, nazwa zarejestrowanego agenta, numer telefonu i siedziba; albo 2) odpłatną (20 USD) informację z rejestru nt. spółki, potwierdzającą status spółki (fakt istnienia spółki oraz jej prawidłowe funkcjonowanie - tzw. good standing status), oraz zawierającą aktualne dane o zobowiązaniach podatkowych oraz zestawienie ostatnich zmian w aktach rejestrowych spółki. Departament Stanu Delaware – Wydział Spółek wydaje ww. informacje dotyczące spółek za pośrednictwem strony internetowej oraz na podstawie wniosków złożonych przez zarejestrowanych użytkowników portalu internetowego Departamentu. Informacje o statusie spółek wydawane odpłatnie przez Departamentu Stanu Delaware – Wydziału Spółek nie zawierają podpisu, w tym podpisu elektronicznego. Informację z Departamentu Stanu Delaware porównać można do informacji aktualnej dot. spółki w Rejestrze Przedsiębiorców KRS. Informacje te znajdują potwierdzenie m.in. na stronach internetowych: •https://icis.corp.delaware.gov/eCorp/EntitySearch/NameSearch.aspx •https://icis.corp.delaware.gov/eCorp/EntitySearch/Status.aspx?i=2923122&d=y (wydruki w załączeniu). Dokument Certificate of Good Standing jest dokumentem wydawanym przez Sekretarza Stanu. W istocie również ten dokument zawiera informacje o stanie spółki oraz zobowiązaniach podatkowych. W żaden sposób nie jest to jednak dokument nadrzędny w stosunku do informacji z Departamentu Stanu Delaware. Oba dokumenty są równorzędne w zakresie udzielenia aktualnej informacji o stanie spółki. Stanowisko takie znajduje zresztą potwierdzenie w wyroku KIO z dnia 29 grudnia 2016 r. sygn. KIO 2394/16 cytowanym przez Odwołującego. W ww. wyroku KIO bynajmniej nie potwierdziła tezy Odwołującego, że tylko Certificate of Good Standing jest akceptowanym środkiem dowodowym w postępowaniu. Wręcz przeciwnie, dokument ten opisywany jest jako ,,jeden z dokumentów możliwych do uzyskania, jako certyfikowanego zaświadczenia statusu prawnego’’. W związku z powyższym, zarzuty Odwołującego należy uznać za chybione. Nie ma podstaw do uznania, że Konsorcjum załączyło do wniosku nieprawidłowe dokumenty na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia w zakresie art. 108 ust. 1 i 2 oraz art. 109 ust. 1 i 4 PZP. W dniu 26.06.2024 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołania do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, gdzie stwierdził, że: „(…) informuje, że uwzględniono w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu nr KIO 1954/24 (…) W związku z powyższym, gdy przystępujący nie wniesie sprzeciwu wobec decyzji Zamawiającego uwzględniającej w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zgodnie z żądaniami Wykonawcy zawartymi we wniesionym odwołaniu, Zamawiający unieważni następujące czynności: 1) ocenę wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; 2) zaproszenie do składania ofert; oraz dokona ponownej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz wezwie konsorcjum firm: ,MMC CONSULTAG sp. z o. o. i Curtiss — Wright Flow Control Service, LLC” do złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie braku podstaw wykluczenia, o których mowa w odwołaniu - dotyczących Partnera Konsorcjum, jednocześnie wnosząc o umorzenie postępowania odwoławczego. (…)”. W dniu 26.06.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Konsorcjum MMC wniosło sprzeciw w odpowiedzi na uwzględnienie odwołania przez Zmawiającego w całości. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego (Wnoszącego Sprzeciw) złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Izba oddaliła wniosek Przystępującego o odrzucenie odwołania uznając, że Odwołujący wykazał umocowanie lidera konsorcjum do działania w imieniu i na rzecz partnera. Przedstawiono bowiem w wyniku uzupełnienia odwołania dokumenty z których wynikało prawo do reprezentacji Prezesa spółki partnera konsorcjum, który działał na podstawie uchwały z 06.09.2013 r. podjętej przez Wyłącznego CZŁONEK RADY NADZORCZEJ działającego z kolei na podstawie uchwały z 06.09.2013 r. podjętej przez akcjonariuszy. Z dokumentów wynikało, że przedstawione uchwały zostały podjęte zgodnie ze wskazanymi właściwymi przepisami kodeksu Stanu Alabama. W rezultacie pełnomocnictwo załączone do odwołania na rzecz lidera konsorcjum zostało udzielone przez osobę umocowaną do działania w imieniu i na rzecz partnera konsorcjum. Izba uznała, że przedstawiono ciąg stosownych dokumentów z których wynika umocowanie i prawo do reprezentacji dla amerykańskiego partnera konsorcjum. Ponadto, Izba uznała skuteczność zgłoszonego przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Konsorcjum Firm: 1) MMC Consulting Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum); 2) CURTISS W RIGHT FLOW CONTROL SERVICE, LLC z siedzibą w Aston (USA) (Partner Konsorcjum) Market Street 2550, 19014 Aston, Pensylwania, USA;z siedzibą dla lidera konsorcjum: ul. Safony 7, 03-642 Warszawa. W tym wypadku, Izba uznała, że umocowanie dla Wiceprezesa (Vice Prezydenta) do reprezentowania spółki partnera konsorcjum zostało wykazane na podstawie oświadczenia amerykańskiego notariusza zawartego w dokumencie uzupełnionego pełnomocnictwa z 23.01.2024 r. W rezultacie pełnomocnictwo z 15.02.2024 r. udzielone liderowi konsorcjum zostało podpisane przez osobę, która działała na podstawie pełnomocnictwa z 23.01.2024 r. w imieniu i na rzecz partnera konsorcjum. Izba uznała, że przedstawiono ciąg stosownych dokumentów z których wynika umocowanie i prawo do reprezentacji dla amerykańskiego partnera konsorcjum. Izba dokonała wezwania do uzupełnienia na podstawie art. 511 ust. 2 Pzp. Jednocześnie, Wykonawca na rozprawie w celu potwierdzenia prawa do reprezentacji spółki partnera konsorcjum dla Wiceprezesa (Vice Prezydenta) przedłożył dwa dokumenty w języku angielskim. Pierwszy z nich zawierał listę osób uprawnionych do reprezentacji partnera spółki tzw. Secretary’s Certificate oraz drugi mający wprost wskazywać na uprawnienie do działania w imieniu partnera konsorcjum. W konsekwencji powyższego, Izba uznała także skuteczność zgłoszonego sprzeciwu. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności treści ogłoszenia o zamówieniu, załączników do ogłoszenia o zamówieniu (zwłaszcza załącznika nr 5: Wykaz dokumentów i oświadczeń załączonych do wniosku o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym), wszystkich zmian do tych załączników, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Przystępującego, jak i Odwołującego, podmiotowych środków dowodowych Przystępującego załączonych do wniosku, w tym także partnera konsorcjum CURTISS W RIGHT FLOW CONTROL SERVICE, LLC z siedzibą w Aston (USA), wezwania z 22.04.2024 r. skierowanego przez Zamawiającego do Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, uzupełnienia z 09.05.2024 r. (wpływ 13.05.2024 r.) przez Przystępującego podmiotowych środków dowodowych wraz z załącznikami (część załączników tajemnica przedsiębiorstwa), w tym oświadczenia Wykonawcy z 09.05.2024 r. wraz z potwierdzeniem płatności, jak i informacji o wynikach oceny wniosków i zaproszeniu do złożenia ofert. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączony do odwołaniu przez Odwołującego na okoliczności tam wskazane: 1) Kopię Certificate of Good standing wydawanego w stanie Delaware [Załącznik 1 Przykład certificate of good standing Delaware] wraz z tłumaczeniem [Załącznik 1a - tłumaczenie good standing tampa]; 2) Informację z oficjalnej strony Departamentu Stanu USA [Załącznik 2] wraz z tłumaczeniem [Załącznik 2a]; 3) Przykładowy FBI Identification Record [Załącznik 3] wraz z tłumaczeniem [Załącznik 3a]; 4) Wydruk strony internetowej Wydziału Dochodów Stanu Delaware [Załącznik 4] wraz z tłumaczeniem [Załącznik 4a]. Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączony do przystąpienia Przystępującego na okoliczności tam wskazane: 1) Przykładowy FBI Identification Record [Dowód nr 1] wraz z tłumaczeniem [Dowód nr 2]; 2) Franchise Taxes Division of Revenue State of Delaware [D owód nr 3] wraz z tłumaczeniem /Podatki franczyzowe Podział dochodów Stan Delaware - [Dowód nr 4]/; 3) Learn About Gross Receipts Taxes Division of Revenue State of Delaware [Dowód nr 5] wraz z tłumaczeniem /Dowiedz się więcej o podatkach Podział przychodów Stan Delaware/ [Dowód nr 6]; 4) Division of Corporations Filing search [Dowód nr 7]wraz z tłumaczeniem Wydział Spółek Kapitałowych Wniosek wyszukiwanie [Dowód nr 8]; 5) Division of Corporations Filing [Dowód nr 9] wraz z tłumaczeniem Wydział Spółek Kapitałowych Wniosek [Dowód nr 10]. Poza tym, Izba dopuściła, jako dowód złożone na rozprawie przez Odwołującego: 1 ) Wniosek o wydanie zaświadczenia o niezaleganiu z podatkami (w języku angielskim) wraz z tłumaczeniem na okoliczność, że w stanie Delaware wydaje się zaświadczenie o niezaleganiu z podatkami; 2) Wzór certyfikatu, iż spółka nie jest w stanie likwidacji lub upadłości, certyfikat got standing (w języku angielskim) wraz z tłumaczeniem na okoliczność jego treści; 3 ) Wydruk (w języku angielskim) wraz z tłumaczeniem, agencji pośredniczącej w zakładaniu spółek, która zawiera informacje co to jest podatek franczyzowy, na okoliczność, że jest to opłata roczna za prowadzenie działalności na terenie Delaware, nie ma to związku z podatkami. Nadto, Izba dopuściła, jako dowód złożony na rozprawie przez Przystępującego: ·Wydruk internetowy (wyciąg) z kodeksu stanu Delaware wraz z tłumaczenie § 891 w zestawieniu z wydrukiem art. 300 KK polskiego na okoliczność tego, że są przestępstwa stanowe, które nie będą ujęte w rejestrach federalnych. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę treść odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie, sprzeciwu, jak i stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1) art. 128 ust. 1 i w zw. z art. 16 PZP przez zaniechanie wezwania Przystępującego do uzupełnienia, poprawienia lub złożenia podmiotowych środków dowodowych wskazanych w uzasadnieniu odwołania, pomimo że zaistniały ku temu podstawy; 2) § 4 ust. 1 i 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 w zw. z art. 405 ust. 1 i w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 1 i 4 PZP poprzez nieprawidłowe jego zastosowanie i nieprawidłowe dokonanie oceny braku podstaw do wykluczenia w stosunku do partnera Przystępującego, a w konsekwencji art. 128 ust. 1 PZP przez jego niezastosowanie; 3) art. 147 i art. 411 ust. 10 PZP przez niezgodne z PZP dokonanie oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Przystępującego i uznanie, że brak jest podstaw do wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych oraz zaproszenie Przystępującego do złożenia oferty, tj. wykonawcy wobec którego dokonano nieprawidłowej oceny złożonych podmiotowych środków dowodowych na brak podstaw do wykluczenia; 4) art. 16 pkt 1 i 2 i art. 17 ust. 2 PZP przez naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, w tym zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości na skutek dokonania nieprawidłowej oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w postepowaniu złożonego przez Przystępującego, a także zasady legalizmu udzielania zamówień publicznych. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie i sprzeciwu. Przystępujący w zakresie swojego amerykańskiego partnera konsorcjum załączył do wniosku – w zakresie niekaralności osób wchodzących w skład jego organów (braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 108 ust.1 pkt 1, 2 Pzp): 1) Oświadczenie Partnera Konsorcjum o niekaralności osób wchodzących w skład jego organów - wersja angielska /Zal_nr_40Oswiadczenie_niekaralnosc_ang_28-02-2024_17.55.00/, 2) Oświadczenia o niekaralności osób wchodzących w skład jego organów - tłumaczenie przysięgłe /Zal_nr_41Poland_No_Criminal_Record_Statement_przys_436_2024_28-02-2024_17.55.00/. Z kolei, w zakresie informacji o niezaleganiu z podatkami amerykańskiego partnera konsorcjum Przystępujący załączył do wniosku (braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp): 1) Wyciągu z rejestru spółek stanu Delaware dot. Partnera Konsorcjum, potwierdzające również brak zobowiązań podatkowych - wersja angielska /Zal_nr_30Entity_Search_Status_Curtiss_Wright_28-02-2024_17.55.00/, 2) Wyciągu z rejestru spółek stanu Delaware dot. Partnera Konsorcjum, potwierdzające również brak zobowiązań podatkowych - tłumaczenie przysięgłe /Zal_nr_31EntitySearchStatusCopy_spiete_przys_435_2024_28-02-2024_17.55.00/, 3 ) Oświadczenie Partnera Konsorcjum o niezaleganiu ze zobowiązaniami publicznoprawnymi - wersja angielska /Zal_nr_38Oswiadczenie_brak_zobowiazan_podatkowych_i_spolecznych_ang_28-02-2024_17.55.00/, 4) Oświadczenia Partnera Konsorcjum o niezaleganiu ze zobowiązaniami publicznoprawnymi tłumaczenie przysięgłe /Zal_nr_39Poland_Tax_Payments_Statement_przys_437_2024_28-02-2024_17.55.00/. Względem, zaś informacji, że nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości wobec amerykańskiego partnera konsorcjum Przystępującego załączył do wniosku (braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp): 1) Wyciągu z rejestru spółek stanu Delaware dot. Partnera Konsorcjum, potwierdzające również brak zobowiązań podatkowych - wersja angielska /Zal_nr_30Entity_Search_Status_Curtiss_Wright_28-02-2024_17.55.00/; 2) Wyciągu z rejestru spółek stanu Delaware dot. Partnera Konsorcjum, potwierdzające również brak zobowiązań podatkowych - tłumaczenie przysięgłe /Zal_nr_31EntitySearchStatusCopy_spiete_przys_435_2024_28-02-2024_17.55.00/; 3) Oświadczenie Partnera Konsorcjum, że spółka nie znajduje się w stanie likwidacji upadłości ani zawieszenia — wersja angielska /Zal_nr_32Oswiadczenie_upadlosc_likwidacja_zawieszenie_ang_28-02-2024_17.55.00/, 4) Oświadczenie Partnera Konsorcjum, że spółka nie znajduje się w stanie likwidacji upadłości ani zawieszenia tłumaczenie przysięgłe /Zal_nr_33Statement_liquidation_przys_438_2024_28-02-2024_17.55.00/. Dodatkowo, Izba przywołuje wezwanie z 22.04.2024 r. skierowane przez Zamawiającego do Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych m.in.: „(…) W EZWANIE DO UZUPEŁNIENIA ZAŚW IADCZENIA Z URZĘDU SKARBOWEGO (LIDERA ORAZ PARTNERA KONSORCJUM) Zgodnie z opublikowanym Ogłoszeniem o zamówieniu (zmiana ogłoszenia — nr wydania 35/2024, nr publikacji 1034042024 z dnia 19.02.2024.), Część 2.1.4 „Informacje ogólne ” oraz zgodnie z Załącznikiem nr 5 do wniosku „Wykaz podmiotowych środków dowodowych załączonych do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu ” Zamawiający w pkt 7 żądał, aby Wykonawca ubiegający się o dopuszczenie do udziału w niniejszym postępowaniu, przedłożył: zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat w zakresie art. 109 ust. I pkt 1) ustawy Pzp, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku zalegania z opłaceniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; W związku z powyższym, przedłożyliście Państwo informację z Urzędu Skarbowego wystawioną w dniu 18.01.2024 r. dla Lidera Konsorcjum oraz wystawioną w dniu 22.02. 2024 r. dla Partnera Konsorcjum. Powyższe dokumenty wystawione zostały jako dokumenty elektroniczne, które zostały potwierdzone za zgodność z oryginałem przez Pełnomocnika Konsorcjum Panią Iwonę Moraczewską, przy czym dokument obcojęzyczny został przetłumaczony i poświadczony przez tłumacza przysięgłego Jakuba Bereza. Zgodnie z rozporządzeniem z dnia 31 grudnia 2020 r. „w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie” § 6 ust. 1, jeżeli dokument stanowiący podmiotowy środek dowodowy został wystawiony przez inny podmiot niż Wykonawca jako dokument elektroniczny - Wykonawca przekazuje ten dokument w takiej postaci, w jakiej go otrzymał. (…)”. Nadto, istotne jest także dla przedmiotu sporu uzupełnienie Przystępującego z 09.05.2024 r. (wpływ 13.05.2024 r.) podmiotowych środków dowodowych wraz z załącznikami, tj. m.in. oświadczenie Wykonawcy z 09.05.2024 r.: „(…) niniejszym przedkładam w załączeniu informację z Departamentu Stanu Delaware — Wydziału Spółekz dnia 22 lutego 2024 r. dotyczącą Partnera Konsorcjum — spółki Curtiss-Wright Flow Control Service, LCC (nr rej. 2923122) (…)Z uwagi na fakt, że wezwanie do uzupełnienia zaświadczenia z urzędu skarbowego w zakresie dotyczącym partnera konsorcjum zostało w ocenie Wykonawcy sformułowane w sposób podlegający interpretacji, Wykonawca z daleko idącej ostrożności przekłada ww. informację z Departamentu Stanu Delaware — Wydziału Spółek zarówno w postaci, w jakiej go otrzymał, jak i w formie poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę. Jednocześnie oświadczam, co następuje: - załączony do wniosku dokument stanowiący informację z Departamentu Stanu Delaware — Wydziału Spółek z dnia 22 lutego 2024 r. dotyczącą spółki Curtiss-Wright Flow Control Service, LCC (nr rej.: 2923122) (załącznik nr 30 wraz z tłumaczeniem w załączniku nr 31), został opatrzony przez pełnomocnika Konsorcjum pieczątką „wydruk z dokumentu elektronicznego” ponieważ: - informacja z Departamentu Stanu Delaware — Wydziału Spółek wydawana jest na wniosek zainteresowanych podmiotów w formie elektronicznej (plik pdf) niezawierającej podpisu podmiotu wydającego informację, - przekazana w załączeniu informacja z Departamentu Stanu Delaware — Wydziału Spółek została wydana Partnerowi Konsorcjum w formie elektronicznej (plik pdf), niezawierającej podpisu wydającego informację, - informacje z Departamentu Stanu Delaware — Wydziału Spółek wydawane są na wniosek zainteresowanego podmiotu, złożony w formie elektronicznej za pomocą stronyinternetowej: https://icis.corp.delaware.gov/Ecorp/EntitySearch/NameSearch.aspx(poniżej printscreen ze strony internetowej); Wersja anglojęzyczna: (…) Wersja polskojęzyczna: (…) - podmioty zainteresowane wydaniem informacji nt. spółki zarejestrowanej zgodnie z prawem stanu Delaware mogą uzyskać m.in. odpłatną (20 USD) informacje z rejestru nt. spółki, potwierdzającą aktualny status spółki oraz zawierającą aktualne dane o zobowiązaniach podatkowych oraz zestawienie ostatnich zmian w aktach rejestrowych spółki; poniżej linki do strony internetowej oraz printscreeny: https://icis.corp.delaware.qov/eCorplEntitySearch/NameSearch.aspx https://icis.corp.delaware.qov/eCorp/EntitySearch/_Status.aspx?i=2923122&d=y Wersja anglojęzyczna: (…) Wersja polskojęzyczna: (…) Wersja anglojęzyczna: (…) Wersja polskojęzyczna: (…) - Partner Konsorcjum wystąpił w dniu 22 lutego 2024 r. z wnioskiem o odpłatne wydanie informacji z Departamentu Stanu Delaware - Wydziału Spółek dotyczące spółki Curtiss-Wright Flow Control Service, LLC, zawierającej dane o statusie spółki i zobowiązaniach podatkowych, uiszczając opłatę w wysokości 20 USD (w załączeniu potwierdzenie uiszczenia opłaty), w wyniku czego otrzymał drogą elektroniczną dokument przesyłany przez Wykonawcę wraz z niniejszym oświadczeniem; (…) - Departament Stanu Delaware — Wydział Spółek działa na mocy kodeksu The Delaware Code, w szczególności Dział 29 Rozdział 29 s 8701 nast. (...)”. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu odwołania dotyczącego braku przedłożenia przez Przystępującego zaświadczenia o niekaralności amerykańskiego partnera konsorcjum (braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 108 ust.1 pkt 1, 2 Pzp), Izba uznała w/w zarzut za podlegający uwzględnieniu. Izba pootrzymuje stanowisko wynikające z orzecznictwa KIO zgodnie z którym:„(…) orzecznictwo Izby rozstrzygnęło jednoznacznie, iż oświadczenie własne wykonawcy (uregulowane w § 7 ust. 3 rozporządzenia ws. dokumentów) jest nieprawidłowym środkiem dowodowym na potwierdzenie niekaralności przedsiębiorców, którzy mają siedzibę w USA, ponieważ możliwe jest potwierdzenie niekaralności właściwym dokumentem (§ 7 ust. 1 pkt 1 przedmiotowego rozporządzenia) (...) przyjętą praktyką na rynku zamówień publicznych jest potwierdzanie niekaralności podmiotów z USA właściwym dokumentem, wykazującym niekaralność na poziomie federalnym, stanowym i lokalnym. Ponadto, z faktów stwierdzanych w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej dla tego typu zamówień, a więc z faktów powszechnie znanych dla uczestników rynku zamówień publicznych wynika, że istnieje możliwości uzyskania takiego zaświadczenia, które jest wydawane przez Federalne Biuro Śledcze (ang. Federal Bureau of lnvestigation, skrót FBI) i składane w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego (vide wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z 12.10.2017 r. sygn. akt KIO 2035/17, z 29.12.2016 r. sygn. akt KIO 2394/16, z 18.11.2012 r. sygn. akt KIO 2526/12)”(za wyrokiem KIO z 22.05.2020 r., sygn. akt: KIO 421/20). Ponadto, wskazuje się, że: „(...) dokumentem właściwym, a co za tym idzie prawidłowym, potwierdzającym spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie niekaralności członków zarządu jest zaświadczenie wydane przez Szefa Biura FBI w Polsce działające w Ambasadzie Stanów Zjednoczonych Biuro Attache Prawnego w Polsce, który posiada kompetencje organu wydającego tego rodzaju zaświadczenia ta terytorium USA, czego dowodem jest przykładowy dokument zaświadczenia FBI”(za wyrokiem KIO z 27.03.2018 r., sygn. akt: KIO 410/18, KIO 449/18, KIO 471/18). Nadto:„(...) jeśli zatem wykonawca (...) uzyskuje z organu zaświadczenie [zaświadczenia z FBI w tym konkretnym przypadku potwierdzały jedynie brak karalności na poziomie federalnym, w każdym widniała treść »Nie wyklucza to karalności na poziomie stanowym lub lokalnym« – zgodnie ze str. 20 wyroku, przypis skład orzekający], z którego wprost wynika, że nie potwierdza ono całości wymaganych okoliczności (tu: braku karalności na poziomie stanowym i lokalnym), to należało wykorzystać sądowe rejestry skazań (conviction records), bądź prowadzony przez Departament Bezpieczeństwa Publicznego Stanu Teksas (Texas Department of Public Safety) rejestr CCH (Computerized Criminal History System),bądź zwrócić się do FBI o wydanie zaświadczenia uwzględniającego czyny karane na poziomie stanowym i lokalnym, co jest co do zasady możliwe (jak wskazują inne zaświadczenia potwierdzające tą okoliczność, np. te złożone przez odwołującego)” (za wyrokiem KIO z 27.03.2019 r., sygn. akt: KIO 420/19). W przedmiotowej zaś sprawie Izba dodatkowo zauważa, że dowód złożony przez Przystępującego w postaci Wydruku internetowego (wyciągu) z kodeksu stanu Delaware wraz z tłumaczenie § 891 w zestawieniu z wydrukiem art. 300 polskiego KK, Izba uznała za nieprzesądzający zasadności stanowiska Przystępującego. Zwrócić bowiem uwagę należy, iż złożony wyciąg odnosi się do popełnienia wykroczenia określonej w kodeksie rangi, przy czym Przystępujący nie wyjaśnił, czy ranga nadana wykroczeniu w stanie Delaware odpowiada przestępstwu stypizowanemu w art. 300 polskiego kk. Równie dobrze czyn ten, który karany jest na podstawie kodeksu stanowego, a nie na poziomie federalnym może odnosić się do popełnienia wykroczenia mniejszej wagi. Inaczej mówiąc, wymaga podkreślenia że w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 Pzp jest mowa o przestępstwach - zbrodniach i występkach, a przywołany przepis ze złożonego wyciągu wskazuje, że jest to wykroczenie, którego popełnienie i skazanie jest podstawą wykluczenia, a Przystępujący nie podjął próby wykazania, że na gruncie prawa amerykańskiego przepis odpowiada polskiemu, a więc nie wykazał, że przestępstwo stanowe może być podstawą wykluczenia. Odwołujący także w żaden sposób nie udowodnił, w kontekście przestępstw wynikających z art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 Pzp, że w USA może dojść do wydania wyroku skazującego bez zatrzymania i pobrania odcisków palców. W konsekwencji Izba uznała, że istnieje konieczność wezwania przez Zamawiającego Przystępującego do uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 Pzp wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o podmiotowy środek dowodowy w zakresie zaświadczenia o niekaralności partnera konsorcjum. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. O dnośnie zarzutu odwołania dotyczącego braku przedłożenia przez Przystępującego zaświadczenia o niezaleganiu z podatkami amerykańskiego partnera konsorcjum (braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp), Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał w żaden sposób, że opłata roczna za prowadzenie działalności na terenie Stanu Delaware, nie ma związku z podatkami. Przedstawiony w tym zakresie wydruk (w języku angielskim) wraz z tłumaczeniem, agencji pośredniczącej w zakładaniu spółek nie jest wiarygodnym źródłem informacji. W konsekwencji nie udowodnił, że amerykański partner konsorcjum utworzonego przez Przystępującego powinien przedstawić Certificate of Tax Clearance, a przedstawiony dokument stanowiący informacje z Departamentu Stanu Delaware - Wydział Spółek był dokumentem niewłaściwym lub niewystarczającym. Odnośnie wniosku o wydanie zaświadczenia o niezaleganiu z podatkami (w języku angielskim) wraz z tłumaczeniem na okoliczność, że w stanie Delaware wydaje się zaświadczenie o niezaleganiu z podatkami, należy zauważyć, że ta okoliczność nie była kwestionowana przez Przystępującego (stwierdził natomiast, że takie zaświadczenie nie obejmowałoby podatku franczyzowego). Jednakże Przystępujący wyjaśnił, że informacja wydana przez Departament Stanu Delaware – Wydziału Spółek wprost informuje o tym, że spółka nie zalega z żadnymi zobowiązaniami podatkowymi (,,tax due: $ 0’’ - ,,podatek należny: 0 $’’); roczny wymiar podatku w kwocie 300 $, o którym mowa w ww. dokumencie, to stanowy podatek franczyzowy (wbrew twierdzeniom Odwołującego jest to typowy podatek, a nie ,,zryczałtowana opłata za przywilej prowadzenia firmy’’), uiszczany regularnie przez partnera konsorcjum utworzonego przez Przystępującego (powołał się na Franchise Taxes Division of Revenue State of Delaware/Podatki franczyzowe Podział dochodów Stan Delaware [Dowód nr 3 i 4 do przystąpienia]); w stanie Delaware nie obowiązuje podatek dochodowy dla przedsiębiorstw, które operują poza stanem, stąd partner konsorcjum utworzonego przez Przystępującego nie jest zobowiązany do uiszczenia podatku; dlatego też brak jest informacji o takim podatku na ww. dokumencie (powołał się na Franchise Taxes Division of Revenue State of Delaware/Podatki franczyzowe Podział dochodów Stan Delaware [Dowód nr 3 i 4 do przystąpienia]); w stanie Delaware nie obowiązuje także podatek VAT w zakresie dotyczącym przedsiębiorstw, stąd brak jest informacji o takim podatku na ww. dokumencie (powołał się na Learn About Gross Receipts Taxes Division of Revenue State of Delaware/Dowiedz się więcej o podatkach Podział przychodów Stan Delaware [Dowód nr 5 i 6 do przystąpienia]; z ostrożności Przystępujący wyjaśnił także, że wspomniany w ww. stronie internetowej tzw. gross receipts tax - podatek od przychodów brutto na sprzedawcę towarów – nie dotyczy partnera konsorcjum utworzonego przez Przystępującego z uwagi na zakres jego działalności i sposób rozliczania się w ramach grupy kapitałowej); dla celów rozliczenia podatku dochodowego partner konsorcjum utworzonego przez Przystępującego uważany jest za oddział spółki Curtiss-Wright Corporation, a należności podatkowe partnera konsorcjum utworzonego przez Przystępującego rozliczane są przez całą grupę kapitałową. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. O dnoś nie zarzutu odwołania dotyczącego braku przedłożenia przez Przystępującego dokumentu potwierdzającego, że wobec amerykańskiego partnera konsorcjum nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości (braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp), Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. Odwołujący podkreślał że w zakresie amerykańskiego partnera konsorcjum Przystępujący winien złożyć informację że nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości na bazie dokumentu Certificate of Good Standing. Wskazywał w tym zakresie na wyrok KIO z 29.12.2016 r. sygn. KIO 2394/16. Dodatkowo, przedstawił na rozprawie - Wzór certyfikatu, iż spółka nie jest w stanie likwidacji lub upadłości, certyfikat got standing (w języku angielskim) wraz z tłumaczeniem. W ocenie Izby istotą sporu jest to, czy okoliczność że nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości wobec amerykańskiego partnera konsorcjum utworzonego przez Przystępującego można było potwierdzić także poprzez informacje z Departamentu Stanu Delaware - Wydział Spółek. Izba bowiem nie kwestionuje, iż Certificate of Good Standing jest dokumentem, który potwierdza wobec danej spółki amerykańskiej że nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości (fakt istnienia spółki i jej prawidłowe funkcjonowanie). Jest to okoliczność bezsporna i potwierdzona przez orzecznictwo. Na podstawie przedstawionych przez Przystępującego dowodów, tj. Division of Corporations Filing search/Wydział Spółek Kapitałowych Wniosek wyszukiwanie [Dowód nr 7 i 8 do przystąpienia], jak i Division of Corporations Filing/Wydział Spółek Kapitałowych Wniosek [Dowód nr 9 i 10 do przystąpienia], w zestawieniu z treścią informacji z Departamentu Stanu Delaware - Wydział Spółek, Izba uznała, że informacja z Departamentu Stanu Delaware - Wydział Spółek jest adekwatna w zakresie informacji wynikającej z Certificate of Good Standing. Przedstawiona przez Przystępującego informacja zawiera informacje o aktualnym statusie amerykańskiego partnera konsorcjum: „Status: Good Standing”, co zostało przetłumaczone jako „istnieje i spełnia wymogi formalne”. Nadto, została wydana odpłatnie co Przystępujący wyjaśnił Zamawiającemu na etapie postępowania (oświadczenie Wykonawcy z 09.05.2024 r. wraz z potwierdzeniem płatności). Izba w konsekwencji uznała, że podmioty zainteresowane wydaniem informacji na temat spółki zgodnie z prawem stanu Delaware mogą uzyskać m.in. odpłatną (20 USD) informacje z rejestru na temat spółki potwierdzającą aktualny status spółki (fakt istnienia spółki oraz jej prawidłowe funkcjonowanie - tzw. good standing status) oraz zawierającą aktualne dane o zobowiązaniach podatkowych oraz zestawienie ostatnich zmian w aktach rejestrowych spółki. W efekcie Izba uznała, że informacja z Departamentu Stanu Delaware - Wydział Spółek może obok Certificate of Good Standing stanowić dokument potwierdzający, że wobec danej spółki amerykańskiej nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości (fakt istnienia spółki i jej prawidłowe funkcjonowanie). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba częściowo uwzględniła odwołanie w zakresie wskazanym powyżej na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 lit. a) b) Pzp oraz orzekła jak w sentencji. Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Odwołanie okazało się zasadne w zakresie 1 z 3 zarzutów faktycznych, a podlegało oddaleniu w zakresie pozostałych 2 z 3 zarzutów faktycznych. Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości, ale Przystępujący złożył sprzeciw. Przystępujący (Wnoszący Sprzeciw) przegrał w 1/3, natomiast Odwołujący przegrał w 2/3. Na koszty postępowania składa się kwota 15.000,00 zł - wpis uiszczony przez Odwołującego, wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego 3.600,00 zł oraz 3.600,00 zł wynagrodzenie pełnomocnika Przystępującego (Wnoszącego Sprzeciw). Zamawiający nie wnioskował o przyznanie kosztów. (15.000,00 zł + 3.600,00 zł + 3.600,00 zł =22.200,00 zł /:3 =7.400,00 zł x2 =14.800,00 zł (za tyle odpowiada Odwołujący) (przegrał w 2/3). Zatem rzeczywiste koszty Odwołującego wynoszą 3.800,00 zł (18.600,00 zł -14.800,00 zł). Izba zasądziła od Przystępującego (Wnoszącego Sprzeciw) na rzecz Odwołującego kwotę 3.800,00 zł, stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego, a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 w rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego, o kosztach postępowań odwoławczych orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący:……………………………… ……………………………… ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2897/21 WYROK z dnia 8 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Ryszard Tetzlaff Justyna Tomkowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 8 listopada 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 września 2021 r. przez wykonawcę WORKS 11 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul. Porcelanowa 51 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Skarb Państwa Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie ul. Królewska 1/7 orzeka: 1. Oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę WORKS 11 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul. Porcelanowa 51 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę WORKS 11 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul. Porcelanowa 51 tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................... Członkowie: ................................ Sygn. akt KIO 2897/21 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa krytych mobilnych strzelnic ćwiczebnych w kontenerach 40ft HC” zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 22 czerwca 2021r. numer ogłoszenia 2021/S 119-316556. W dniu 20 września 2021 r. zamawiający poinformował Works 11 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach o niedopuszczeniu wniosku tego wykonawcy do udziału w postępowaniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit a w związku z art. 405 ust. 2 pkt 3 i w związku z ust. 6. Jednocześnie na podstawie art. 405 ust. 7 ustawy zamawiający odstąpił od uzasadnienia z uwagi na niejawny charakter informacji przekazanej przez Służby Kontrwywiadu Wojskowego pismem Z-227/21 z dnia 15 września 2021 r. (nr wch. Z1565/UI/21) oraz ze względu na fakt, że przekazujący nie wskazał szczegółowych informacji w zakresie wystąpienia zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa zamawiającego. W dniu 30 września 2021 r. odwołanie wniósł Works 11 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 29 września 2021 r. udzielonego przez wiceprezesa zarządu upoważnionego do samodzielnej reprezentacji. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 30 września 2021 r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) przepisu art. 146 ust 1 pkt 2 lit a oraz art. 405 ust 2 pkt 3 i ust 6 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy przez nieuzasadnione uznanie, że odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania i niegodne z prawem przyjęcie, że wystarczającym dla wykluczenia odwołującego i odrzucenia złożonego przez niego wniosku jest lakoniczna informacja o rzekomym braku wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa, podczas gdy ciężar wykazania przesłanek wykluczenia odwołującego z postępowania obciąża zamawiającego, a zgodnie z jedną z fundamentalnych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - zasadą przejrzystości - zamawiający powinien przedstawić to uzasadnienie w sposób jasny i niebudzący wątpliwości; nadto przepis art. 405 ust 2 pkt 3 , jako przepis o skutku najdalej idącym, winien być stosowany ostrożnie i wyłącznie w oczywiście uzasadnionych przypadkach; 2) przepisu art. 128 ust 1, 4 i 5 oraz art. 16 pkt 1 i 2 ustawy w związku z art. 9 ust 2 ustawy z dnia 13 czerwca 2019 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (dalej: ustawa z dnia 13 czerwca 2019r.), przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub udzielenia wyjaśnień dotyczących dokumentów podmiotowych przedłożonych wraz z wnioskiem, podczas gdy jeżeli rzeczywiście dokumenty te wzbudziły u zamawiającego jakiekolwiek wątpliwości co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, to obowiązkiem zamawiającego było skierowanie odpowiedniego wezwania do odwołującego, względnie wyjaśnienie stanu faktycznego i wątpliwości zgłaszanych przez Służbę Kontrwywiadu Wojskowego (dalej: SKW) wobec odwołującego przez wniosek do MSWiA o przedstawienie informacji lub dokumentów potwierdzających wiarygodność niezbędną do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa; 3) art. 2 oraz art. 22 w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji RP, art. 2 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1292), art. 16 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej z 7 grudnia 2000r. (Dz. Urz. UE C 83 z 30.03.2010) polegające na odrzuceniu wniosku odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jedynie na podstawie pisma SKW, podczas gdy nie zaistniały jakiekolwiek podstawy do stwierdzenia możliwości zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa przez powierzenie odwołującemu realizacji zamówienia, czym zamawiający dopuścił się naruszenia konstytucyjnej zasady demokratycznego państwa prawa oraz zasady wolności prowadzenia działalności gospodarczej, wyrażającej się m.in. w możliwości skutecznego ubiegania się o udzielenie i realizację zamówienia przy zachowaniu obowiązujących powszechnie przepisów prawnych. Wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu dokonania następujących czynności w postępowaniu: 1) unieważnienia czynności odrzucenia wniosku odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, o którym to odrzuceniu zamawiający poinformował pismem z dnia 20 września 2021r., 2) dokonania powtórnej czynności oceny spełnienia przez odwołującego warunków udziału w postępowaniu oraz dokonania czynności oceny i badania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez odwołującego, w tym wezwania odwołującego, w trybie art. 128 ustawy do wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów i oświadczeń przedłożonych wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ewentualnie złożenie wniosku do MWSiA o wyjaśnianie zastrzeżeń wobec odwołującego zgłaszanych przez SKW, 3) dopuszczenia odwołującego do udziału w postępowaniu. Wniósł też o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów: 1) Decyzja 8 z dnia 13 września 2021r. wydana przez Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji do koncesji nr B-009/2014 na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią i amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, 2) postanowienie Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego z dnia 28 czerwca 2021r. pozytywna opinia w sprawie zmiany koncesji, 3) referencje z dnia 27 listopada 2020r. wystawione przez Jednostkę Wojskową nr 4724, 4) referencje z dnia 7 lutego 2020r. wystawione przez Komendę Główną Policji, 5) referencje z dnia 15 czerwca 2021r. wystawione przez Komendę Główną Policji, 6) referencje z dnia 27 lipca 2021r. wystawione przez Komendę Główną Policji, 7) skarga odwołującego do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 12 lipca 2021r. 8) odpowiedź na skargę złożona przez Służbę Kontrwywiadu Wojskowego z dnia 6 sierpnia 2021r. Nadto o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych, w tym kosztów reprezentacji odwołującego przez profesjonalnego pełnomocnika na rozprawie przed KIO, zgodnie z fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie. Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy , bowiem ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa. Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu zamówienia, bowiem złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a bezpodstawne odrzucenie wniosku uniemożliwia odwołującemu uczestnictwo w postępowaniu, oraz naraża odwołującego na szkodę w postaci utraty możliwości uzyskania zamówienia. Odwołujący jest znanym na rynku dostawców sprzętu, uzbrojenia i technologii wojskowych dostawcą, producentem i wykonawcą. Jako podmiot prowadzący działalność w zakresie dostaw towarów i świadczenia usług dla jednostek wojska i policji od roku 2013 w ostatnich 7 latach spółka WORKS 11 dostarczała pełną gamę uzbrojenia i środków bojowych do: - Wojsk Specjalnych, - Jednostek i Instytutów Badawczych podległych Ministerstwu Obrony Narodowej, MSWiA, Ministerstwa Sprawiedliwości, - podmiotów krajowych i zagranicznych przemysłu zbrojeniowego. - wielu jednostek wojskowych, - Policji i innych służb mundurowych, - licznych podmiotów krajowych i zagranicznych. Spółka posiada m.in. następujące certyfikaty: PN-EN ISO 9001:2015, AQAP 2110:2016, WSK oraz jest autoryzowanym dostawcą sprzętu i usług do NSPA (NATO Support and Procurement Agency) - NCAGE - 2471H, oraz brokerem Departamentu Stanu USA. Głównymi klientami spółki są jednostki i Instytuty Badawcze podległe Ministerstwu Obrony Narodowej, jednostki podległe Ministerstwu Spraw Wewnętrznych i Administracji, jednostki podległe Ministerstwu Sprawiedliwości, zagraniczne jednostki badawcze uzbrojenia i środków bojowych, podmioty wchodzące w skład obronnego przemysłu państwowego oraz podmioty krajowe i zagraniczne przemysłu zbrojeniowego. Główni partnerzy handlowi spółki to spółki z USA (w tym ABRAMS AIRBORNE (MILKOR), ARNOLD DEFENCE, DILLON AERO, EMPI, INTERNATIONAL CARTRIDGE CORPORATION, IDAG, KNIGHTS ARMAMENT, MAC AMMO, MARTINUAV, MD Helicopters, MILITARY SYSTEMS GROUP, USA; SPECIAL APPLICATION GROUP, US ORDNANCE, RANGE SYSTEMS), Niemiec (HOERNECKE, NST, RHEINMETAL, WANO GMBH), Izraela (ELBIT SYSTEMS, UVISION) oraz inni czołowi producenci i eksporterzy sprzętu wojskowego (AREX, Słowenia; ARSENAL, Bułgaria; CHAISERI, Tajlandia; EXPLOSIA, Czechy; FORCIT, Finlandia; IMS, Bułgaria; MECAR, Belgia; NEXTER SYSTEMS, Francja; SAAB BOFORS TEST CENTER, Szwecja; SIMMEL DIFESA, Włochy; VIRTUAL REALITY MEDIA, Słowacja; VTU, (WOJSKOWY INSTYTUT UZBROJENIA I AMUNICJI) Czechy; ZEVETA AMMUNITION, Czechy; ZTS SPECIAL, Słowacja). Podmioty te - należące do czołowych dostawców broni, amunicji i technologii wojskowych państwa NATO - podlegające stałej ochronie wywiadowczej i kontrwywiadowczej, ufają profesjonalizmowi Spółki WORKS 11, która implementowała wszystkie niezbędne procedury i regulacje mające znaczenie dla utrzymania najwyższego poziomu świadczonych przez nią usług w zakresie bezpieczeństwa informacji, poufności oraz transparentności działania. Spółka przez cały okres swojej działalności podlegała wielokrotnym audytom bezpieczeństwa, w tym szczegółowej kontroli przy wykonywaniu dostaw na terytorium Polski technologii, uzbrojenia i szkoleń związanych z wyposażeniem jednej z jednostek wojskowych w śmigłowce Black Hawk. Między innymi pozytywne wyniki kontroli służb krajowych i Departamentu Stanu USA pozwoliły Spółce na udział w tym skomplikowanym i prestiżowym zamówieniu które zostało zrealizowane w całości bez opóźnień i zastrzeżeń, przy udziale podmiotów polskich i amerykańskich. Jednocześnie spółka WORKS11 prowadzi działalność w zakresie budowy, modernizacji i dostaw strzelnic, w tym mobilnych strzelnic w kontenerach - a bezprawne i bezpodstawne odrzucenie wniosku odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu pozbawia spółkę możliwości prowadzenia działalności gospodarczej oraz uzyskania zamówienia. Ad 1. Zarzut naruszenia art. 146 ust 1 pkt 2 lit a oraz art. 405 ust 2 pkt 3 i ust 6 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy . W dniu 20 września 2021r. zamawiający poinformował odwołującego, że złożony przez odwołującego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został odrzucony, bowiem odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 405 ust 2 pkt 3 w związku z ust 6 ustawy . Dalej zamawiający wskazał, że w piśmie z 15 września 2021r. Służba Kontrwywiadu Wojskowego nie wskazała szczegółowych informacji w zakresie wystąpienia zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa. Zgodnie z przepisem art. 405 ust 2 pkt 3 ustawy w postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający może wykluczyć wykonawcę którego uznano za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób niż w drodze wydania decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych. Natomiast zgodnie z art. 405 ust 6 wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 3, może nastąpić także w przypadku otrzymania przez zamawiającego, bezpośrednio lub pośrednio, pisemnego zawiadomienia od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa, dysponujących informacjami w tym zakresie, o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa, w szczególności przekazania informacji o decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych. Dalej, zgodnie z art. 405 ust 7 ustawy zamawiający odstępuje od uzasadnienia odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferty, na podstawie ust. 2 pkt 3, w przypadku gdy uzasadnienie podstaw wykluczenia ma charakter niejawny lub zastrzeżono, że nie wyraża się zgody na przekazanie wykonawcy informacji o treści zawiadomienia, o którym mowa w ust. 6, albo przekazujący je nie wskazał szczegółowych informacji w zakresie wystąpienia zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa zamawiającemu. Odwołujący wskazał, że decyzja o wykluczeniu go z postępowania oparta jest jedynie na stwierdzeniu przez zamawiającego, iż otrzymał od SKW pismo z dnia 15 września 2021r. Jednocześnie brak uzasadnienia wykluczenia ma być w ocenie zamawiającego uzasadniony w świetle art. 405 ust 7 , z uwagi na „niejawny charakter uzasadnienia” oraz fakt, że „przekazujący je nie wskazał szczegółowych informacji w zakresie wystąpienia zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa”. Odwołujący stwierdził, że spełnia wszelkie warunki udziału w postępowaniu określone w treści ogłoszenia o zamówieniu, a także w ustawie Prawo Zamówień Publicznych. Odwołujący wskazał, że dysponuje ważną koncesją na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią i amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym. W trybie ustawy z dnia 13 czerwca 2019r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiała- mi wybuchowymi, bronią i amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym. Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji uzyskał pozytywne opinie właściwych instytucji, w tym SKW, ABW, Policji i Ministra Rozwoju. Ponadto w toku ostatniej zmiany w zakresie wydanej przez MSWiA koncesji nr B-009/2014, Służba Kontrwywiadu Wojskowego pismem z dnia 28 czerwca 2021r. pozytywnie zaopiniowała wniosek odwołującego o zmianę koncesji, wskazując w uzasadnieniu, że w toku prowadzonego postępowania nie ujawniono przesłanek mogących stanowić przeszkodę do wydania pozytywnej opinii. Dowód: 1) Decyzja 8 z dnia 13 września 2021r. wydana przez Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji do koncesji nr B-009/2014 na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią i amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, 2) postanowienie Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego z dnia 28 czerwca 2021r. pozytywna opinia w sprawie zmiany koncesji, Zgodnie z art. 5 ustawy z dnia 13 czerwca 2019 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (dalej: ustawa z dnia 13 czerwca 2019r.), wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym jest dozwolone wyłącznie po spełnieniu warunków określonych w ustawie i co do zasady wymaga uzyskania koncesji (art. 7 ust 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2019r.). Zgodnie z art. 9 ust 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2019r. przed udzieleniem koncesji organ koncesyjny zasięga opinii ministra właściwego do spraw gospodarki, Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego lub właściwego komendanta wojewódzkiego Policji. Organ koncesyjny ma także obowiązek zawiadamiania o udzieleniu koncesji, jej zmianie albo cofnięciu Głównego Inspektora Pracy, ministra właściwego do spraw gospodarki, Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego, właściwego wojewodę, komendanta wojewódzkiego Państwowej Straży Pożarnej oraz komendanta wojewódzkiego Policji (art 9 ust 3 ustawy z dnia 13 czerwca 2019r.); podobnie przy odmowie udzielenia koncesji organ koncesyjny bezzwłocznie zawiadamia o Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego oraz właściwego komendanta wojewódzkiego Policji (art. 9 ust 4 ustawy z dnia 13 czerwca 2019r.). Ponadto, co niezwykle istotne w niniejszej sprawie, zgodnie z art. 9 ust 2 ustawy z dnia 13 czerwca 2019r.) obowiązkiem każdego organu opiniującego, w przypadku uzyskania informacji, które mogą mieć wpływ na zmianę wydanej opinii, jest niezwłoczne przekazanie uzyskanych informacji organowi koncesyjnemu. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 22 ust 1 pkt 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2019r. organ koncesyjny odmawia udzielenia koncesji, jeżeli jest to uzasadnione ze względu na zagrożenie obronności lub bezpieczeństwa państwa albo porządku publicznego; odmowa udzielenia albo zmiany koncesji jest obowiązkiem organu, jeżeli przedsiębiorca nie spełnia warunków wykonywania działalności gospodarczej określonej w koncesji (art. 22 ust 2 ustawy z dnia 13 czerwca 2019r.). Nadto, na podstawie art. 23 ustawy z dnia 13 czerwca 2019r. organ koncesyjny może zwracać się do sądów, prokuratury, Policji, Straży Granicznej, Państwowej Straży Pożarnej oraz innych organów administracji publicznej o przekazanie informacji, materiałów i danych będących w ich posiadaniu, istotnych dla prowadzonego postępowania administracyjnego lub wyjaśniającego, zmierzającego do ustalenia, czy działalność gospodarcza określona w koncesji wykonywana przez przedsiębiorcę rażąco narusza warunki określone w koncesji lub inne warunki wykonywania koncesjonowanej działalności gospodarczej, wynikające z przepisów prawa, albo czy działalność tego przedsiębiorcy nie stanowi zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa albo porządku publicznego. W związku z powyższym należy uznać, że podstawową przesłanką stwierdzenia, czy dany przedsiębiorca może wykonywać działalność w zakresie zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa jest stwierdzenie, czy posiada ważną koncesję - i tak też w postępowaniu zamawiający wymagał złożenia wraz z wnioskiem aktualnej koncesji wydanej na podstawie ustawy z dnia 13 czerwca 2019r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (pkt III.2.1) ppkt 2.2. ogłoszenia o zamówieniu). Odwołujący wskazał, że od dnia wydania przez SKW opinii na wniosek MSWiA (tj. od 28 czerwca 2021r.) nie zaszły żadne zmiany w sytuacji faktycznej lub prawnej spółki WORKS 11, odwołujący nadal spełnia warunki prowadzenia działalności w zakresie objętym postępowaniem i nie zachodzą wobec niego żadne przesłanki utraty wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa. Brak jakiegokolwiek uzasadnienia dla uznania, że podmiot posiadający ważną koncesję na prowadzenie działalności w zakresie objętym postępowaniem, wydaną przez uprawniony podmiot, w uzgodnieniu z innymi właściwymi instytucjami, może być uznany za niewiarygodny i wykluczony z postępowania. Tryb przewidziany wskazaną wyżej ustawą jest właściwy do stwierdzenia, czy określony podmiot jest uprawiony do wykonywania zastrzeżonej działalności - nie można uznać, że na skutek pisma wydanego bez przewidzianego prawem trybu, odwołujący zostanie pozbawiony prawa prowadzenia działalności gospodarczej. Odwołujący wskazał, że od lat bierze udział w postępowaniach o udzielenie zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, prowadzonych przez różne podmioty (jednostki wojska lub policji) i tylko w postępowaniach prowadzonych przez Inspektorat Uzbrojenia spotyka się z wykluczeniem z postępowania w następstwie przedstawionej przez SKW informacji o zagrożeniu dla bezpieczeństwa lub obronności państwa. Co więcej - Inspektorat Uzbrojenia nie we wszystkich postępowaniach wyklucza odwołującego, są bowiem postępowania, w których odwołujący nie został wykluczony i złożył ofertę, która nie została odrzucona. Nadal także odwołujący realizuje zamówienia w dziedzinie bezpieczeństwa i obronności, co obrazuje poniższe zestawienie. 1. Dostawa 12,7x99 naboi snajperskich z poc. zwykłym wraz z 12,7x99 naboi szkolnych, 12,7 x 99 naboi treningowych oraz 12,7x99 naboi snajperskich z poc. przeciwpancernym (AP) wraz z 12,7 x 99 naboi snajperskich z poc. przeciwpancernym (AP) - przekrój Inspektorat Uzbrojenia Inspektorat Uzbrojenia 2019-2022 umowa w realizacji 2. dostawa zapłonników GUV-7 3 Regionalna Baza Logistyczna 3 Regionalna Baza Logistyczna 2018-2021 umowa w realizacji 3. spłonki 8-A-TAT 2 Regionalna Baza Logistyczna 1 i 4 Regionalna Baza Logistyczna 2021 umowa w realizacji 4. dostawa 5,56x45mm nb. z poc. antyrykoszetowym Jednostka Wojskowa NIL Wojska specjalne 2020 Umowa zrealizowana 5. dostawa 5,56x45mm nb. z poc. antyrykoszetowym Jednostka Wojskowa NIL Wojska specjalne Wojska specjalne 2021 umowa w realizacji 6. dostawa uzbrojenia i szkoleń dla Wojsk Specjalnych (S-70i) PZL Mielec Inspektorat Uzbrojenia 2019-2020 umowa zrealizowana 7. dostawa wyrzutni granatów termobarycznych 68mm RTG Jednostka Wojskowa nr 2305 Jednostka Wojskowa nr 2305 2021 umowa zrealizowana Postępowania o udzielenie zamówienia, w których odwołujący został dopuszczony do udziału w postępowaniu 1. dostawę amunicji ślepej: 7,62x51 mm nb. karabinowych ślepych BLANK taśmowanych oraz 12,7 mm naboi ślepych Inspektorat Uzbrojenia Inspektorat Uzbrojenia 2019 dopuszczenie do składania ofert 2. dostawę 23 mm naboi ślepych Inspektorat Uzbrojenia Inspektorat Uzbrojenia 2018 Oferta najkorzystniejsza, zamawiający nie podpisał umowy z powodu braku wystarczających środków 3. dostawa 20 mm nb MP LD M70 A Inspektorat Uzbrojenia Inspektorat Uzbrojenia 2020 dopuszczenie do składania ofert Fakt, iż SKW składa zamawiającemu w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego negatywne opinie o odwołującym był przyczyną złożenia przez odwołującego dwóch skarg na pisma SWK do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. W skargach tych odwołujący wskazał, że nie otrzymał od Służby Kontrwywiadu Wojskowego, ani jakichkolwiek innych służb, informacji, które mogłyby wskazywać na chociażby potencjalną możliwość wystąpienia jakiegokolwiek zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa, a zatem zawiadomienia skierowane przez Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego do Inspektoratu Uzbrojenia dokonywane są z naruszeniem podstawowych zasad konstytucyjnych oraz zasad prowadzenia postępowania przed organami administracji. Oczywiste jest, że działania informacyjno-analityczne prowadzone przez Służbę Kontrwywiadu Wojskowego mają charakter niejawny, jednakże nie można zgodzić na całkowicie arbitralne działanie SKW, które zdaniem odwołującego wynikać może z oparcia na nieprawdziwych, błędnych informacjach i w konse- kwencji skutkuje nieuprawnionym ograniczeniem praw podmiotowych odwołującego. Przyjąć w ocenie odwołującego należy, że w sytuacji w której Organ kieruje do innych podmiotów zawiadomienia stanowiące podstawę wykluczenia z udziału w postępowaniu o realizację zamówienia ze względu na zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa w przypadku powierzenia WORKS 11 sp. z o. o. realizacji zamówienia, to odwołujący powinien mieć możliwość otrzymania chociażby podstawowych danych w celu zweryfikowania przynajmniej w sposób ogólny podstaw czy zasadności formułowanych zarzutów. Odwołujący podkreślił, że w odpowiedzi na skargę do sądu administracyjnego SKW nie podała żadnych okoliczności, ani faktów, które mogłyby wpłynąć na stwierdzenie, że odwołujący nie posiada wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa, nie wskazano nawet na nadanie takim informacjom jakiejkolwiek klauzuli tajności lub poufności - a co najważniejsze, SKW wskazała, że nie istnieją akta sprawy. Stwierdzenie o braku akt prowadzić musi do wniosku, że informacja składane zamawiającemu są wydawane całkowicie poza procedurą, dowolnie i bezpodstawnie, a zatem nie mogą stanowić postawy wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dowód: 1) skarga odwołującego do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 12 lipca 2021r. 2) odpowiedź na skargę złożona przez Służbę Kontrwywiadu Wojskowego z dnia 6 sierpnia 2021r. Ad 2. Zarzut naruszenia art. 128 ust 1, 4 i 5 oraz art. 16 pkt 1 i 2 ustawy w związku z art. 9 ust 2 ustawy z dnia 13 czerwca 2019 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym. Zgodnie z treścią art. 128 ust 1 zamawiający ma obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu jeżeli są one niekompletne lub zawierają błędy; nadto zgodnie z ust 4 zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu, a zgodnie z ust 5 jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. Zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub udzielenia wyjaśnień dotyczących dokumentów podmiotowych przedłożonych wraz z wnioskiem, stanowi naruszenie zasad badania i oceny wniosków. Jeżeli bowiem odwołujący złożył ważną koncesję, a jednocześnie zamawiający otrzymał w toku postępowania pismo z SKW, to powinien był wyjaśnić taką rozbieżność (w szczególności w świetle przepisu art. 9 ust 2 ustawy z dnia 13 czerwca 2019 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym). W normalnym toku rzeczy wskazana rozbieżność powinna wzbudzić u zamawiającego co najmniej poważne wątpliwości, co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a zatem jego obowiązkiem było skierowanie odpowiedniego wezwania do odwołującego. Zamawiający zaniechał także wyjaśnienia okoliczności mających wpływ na sytuację prawną odwołującego na podstawie art. 128 ust 5 , czyli przez wyjaśnienie okoliczności wskazanych w piśmie SKW u podmiotu właściwego w sprawie, tj. Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji. Jeżeli bowiem, zgodnie z wyżej przywołanymi przepisami ustawy szczególnej, każdy organ opiniujący (tu: SKW) ma bezwzględny obowiązek niezwłocznego przekazania uzyskanych informacji, które mogą mieć wpływ na zmianę wydanej opinii organowi koncesyjnemu (tu: MSWiA), to konieczne jest wyjaśnienie, czy SKW sporządzając pismo z dnia 15 września 2021r., przekazała do Ministra informacje, które mogą mieć wpływ na treść opinii, wydanej przez SKW 28 czerwca 2021r. Odwołujący podkreślił, że obowiązkiem zamawiającego dokonującego oceny warunków udziału w postępowaniu, w przypadku powzięcia wątpliwości co do spełniania warunków przez wykonawcę, jest skorzystanie z art. 128 ust 1, 4 i 5 , które mają bezwarunkowy charakter. Brak wyjaśnienia wskazanych wyżej wątpliwości stanowi oczywiste naruszenie przepi- sów ustawy i potwierdza stawiane przez odwołującego zarzuty. ad. 3. Zarzut naruszenia art. 2 oraz art. 22 w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji RP, art. 2 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1292), art. 16 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej z 7 grudnia 2000r. (Dz. Urz. UE C 83 z 30.03.2010) Całkowicie gołosłowne stwierdzenie SKW, godzące w dobre imię odwołującego i naruszające jego dobra, nie może stanowić bezrefleksyjnej przesłanki do wykluczania Spółki z zamówień publicznych i tym samym ograniczaniu dostępu do rynku dla technologii używanej w NATO. Służba Kontrwywiadu Wojskowego jest organem władzy publicznej, który powinien działać na podstawie i w granicach prawa. Zasadą demokratycznego państwa prawa jest zagwarantowanie tak obywatelom, jak i innym podmiotom prawnym, ładu prawnego stanowionego przez organy państwowe. Zasada państwa prawnego zawiera się w adekwatności ingerencji prawnej w życie społeczne, gospodarcze, zwłaszcza w sferę wolności obywateli. Reguła obowiązująca w państwie prawa polega na ochronie praw legalnie nabytych. Jedną z istotnych cech państwa jest konstytucjonalizacja relacji pomiędzy państwem a jednostką, pozostająca w zasięgu bezpośredniego gwarantowania wolności i praw człowieka i obywatela na terytorium danego państwa. Zgodnie z przywołanymi przepisami Konstytucji RP ograniczenia wolności działalności gospodarczej są dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. Wolność działalności gospodarczej stanowi wartość, której realizacja i poszanowanie jest obowiązkiem wszystkich władz publicznych. Adresatem wolności działalności gospodarczej (rozumianej jako prawo podmiotowe) są „władze publiczne”, tzn. wszystkie organy, instytucje i podmioty o państwowym bądź samorządowym charakterze, które sprawują kompetencje władcze lub w sprawowaniu tych kompetencji uczestniczą. Na władzach tych ciążą dwojakiego rodzaju obowiązki: negatywny (zakaz ingerowania w swobodę gospodarczą podmiotów prywatnych, chyba że w wypadkach uzasadnionych konstytucyjnie) i pozytywny (nakaz stworzenia infrastruktury prawnej i gospodarczej umożliwiającej realne korzystanie z tej swobody). Odwołujący podkreślił, że działanie SKW, polegające skierowaniu do Inspektoratu Uzbrojenia pisma pozwalającego uznać odwołującego za podmiot nieposiadający wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa, było bezpodstawne, nieuzasadnione i naruszało przyznane odwołującemu konstytucyjnie prawa do wolności działalności gospodarczej i wynikające z tego prawo uczestniczenia w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych. Poprzez bezprawne działanie SKW, odwołujący został faktycznie pozbawiony możliwości korzystania z praw podmiotowych. Wszechstronna i dokładna analiza sprawy wskazuje, że zamawiający nie dochował należytej staranności przy badaniu podstaw wykluczenia odwołującego, a odrzucenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jest bezzasadne, a przede wszystkim bezprawne. W dniu 4 listopada 2021 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o: 1) nie udzielanie informacji o treści dokumentu Służby Kontrwywiadu Wojskowego z dnia 15.09.2021 r. o klauzuli „zastrzeżone” SKW-Z-336162-21-1, nr Z-227/21 (nr wch. Z1565/IU/21), przesłanego do KIO w dniu 05.10.2021 r. za pismem zastrzeżonym nr IU/SU/Z846/21; 2) oddalenie odwołania w całości; 3) obciążenie odwołującego kosztami postępowania. Zamawiający wskazał, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nr IU/63/VI165/ZO/PO/DOS/ SS/2021 na dostawę krytych mobilnych strzelnic ćwiczebnych w kontenerach 40ft HC, prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, z zastosowaniem postanowień Działu VI - Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, w trybie przetargu ograniczonego. Termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu upłynął w dniu 21.07.2021 r. o godz. 10.00. W dniu 29.07.2021 r. zamawiający wysłał do Służby Kontrwywiadu Wojskowego (SKW) pismo nr 6966/1U/21 o weryfikację podmiotową wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w ww. postępowaniu, w zakresie przesłanek wskazanych w art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy, w ramach kompetencji SKW, tj. okoliczności możliwych do zweryfikowania jedynie przez SKW oraz przedstawienie ewentualnych informacji, które stanowią lub mogłyby stanowić podstawę do wykluczenia danych podmiotów z postępowania. Prośba o weryfikację podmiotową wykonawców, w zakresie przesłanek wskazanych w art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy została ponowiona pismem nr 8358/1U/21 z dnia 10.09.2021 r. wraz z informacją, że weryfikacja wykonawców wskazanych w przywołanym piśmie jest niezbędna do dokonania oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w ww. postępowaniu, w tym ewentualnego wykluczenia podmiotów z postępowania. W dniu 15.09.2021 r. do zamawiającego wpłynęło pismo Służby Kontrwywiadu Wojskowego SKW-Z-336162-21-1 0 klauzuli „zastrzeżone” nr Z-227/21 (nr wch. Z-1565/IU/21), informujące, że SKW posiada informacje, które zgodnie z art. 4()5 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, stanowią podstawę do wykluczenia odwołującego z postępowania. O wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w tym o odrzuceniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit a ustawy wniosku wykonawcy działającego pod firmą Works 11 Sp. z o.o. podlegającego wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 3 w związku z ust. 6 ustawy, zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w dniu 20.09.2021 r. pismem nr IU/SUWTU/8682/21 przy użyciu faksu. W dniu 30.09.2021 r. odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności i zaniechań czynności przez zamawiającego (dalej „odwołanie”). W dniu 26.10.2021 r. do zamawiającego wpłynęło pismo SKW-393264-21-1 (nr wch. 20222/1U/21) informujące, że Służba Kontrwywiadu Wojskowego nie wyraża zgody na udzielenie informacji o treści dokumentu SKW-Z-336162-21-1 z dnia 15.09.2021 r., zgodnie z art. 405 ust. 7 ustawy— pismo w załączeniu. W odpowiedzi na zarzuty zamawiający wskazał: Zarzut 1) W uwagi na fakt, że postępowanie dotyczy zamówienia z dziedziny obronności i bezpieczeństwa, zamawiający formułując warunki udziału w postępowaniu, zobowiązany był do uwzględnienia warunków związanych z ochroną bezpieczeństwa państwa. W ogłoszeniu o zamówieniu, w Sekcji III.2.1 pkt l, zamawiający w przejrzysty i jasny sposób określił warunki udziału w postępowaniu i poinformował m.in., że: l. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy którzy: 1) nie podlegają wykluczeniu z postępowania na podstawie art 405 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 i pkt 4 oraz art. 109 ust. I pkt 4 ustawy; 2) spełniają warunki udziału w postepowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2-4 ustawy, dotyczące (...) ” Ponadto, w Sekcji VI.3 pkt 15 ogłoszenia o zamówieniu zamawiający dodatkowo podkreślił, że: 15. W przypadku otrzymania przez zamawiającego, bezpośrednio lub pośrednio, pisemnego zawiadomienia od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa, dysponujących informacjami w tym zakresie, o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa, w szczególności przekazania informacji o decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r, o ochronie informacji niejawnych - wykonawca zostanie wykluczony z postępowania na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy. Wykonawcy chcący wziąć udział w przedmiotowym postępowaniu, już w chwili jego wszczęcia posiadali wiedzę o tym, jakie warunki muszą spełniać, aby móc się ubiegać o zamówienie. Dodatkowego podkreślania wymaga fakt, że w ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający nie tylko nie skorzystał z zapisów art. 405 ust. 8 (z uwagi na brak uzasadnienia interesu ogólnego), lecz przez zamieszczenie w ogłoszeniu przesłanki do wykluczenia z art. 405 ust. 2 pkt. 3 ustawy zaakcentował, iż przedmiotowa przesłanka staje się obligatoryjną podstawą wykluczenia, którą zamawiający bada na każdym etapie postępowania. Odwołujący błędnie wskazuje w zarzucie, iż jako przepis o skutku najdalej idącym, art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy winien być stosowany ostrożnie i wyłącznie w oczywiście uzasadnionych przypadkach. Zamawiający poinformował, że postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawę krytych mobilnych strzelnic ćwiczebnych w kontenerach 40ft HC prowadzone jest w sposób przejrzysty, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Dokonując oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zamawiający kierował się powyższymi zasadami. Każdy złożony wniosek został poddany dokładnej analizie i ocenie. W trakcie oceny wniosków wykonawcy, odpowiednio w zależności od potrzeb, zostali wezwani do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy do udzielenia wyjaśnień na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy. Odwołujący, pismem nr IU/SU-WTU/7337/21 z dnia 10.08.2021 r., również został wezwany do udzielenia wyjaśnień dotyczących złożonego wraz z wnioskiem „Wykazu wykonanych dostaw”, na które udzielił wyjaśnień pismem nr P/720/08/2021 w dniu 16.08.2021 r. (nr wch. 15271/1U/21). Zamawiający prowadząc postępowania dotyczące zamówień w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, zwraca się do instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa (Służba Kontrwywiadu Wojskowego lub Służba Wywiadu Wojskowego — w zależności od kraju wykonawcy) z wnioskiem o dokonanie weryfikacji podmiotowej wykonawców. Pomimo, iż zamawiający już w 2020 r. (w trakcie prowadzonych innych postępowań o udzielenie zamówienia) został poinformowany przez SKW, że posiada ona informacje, które zgodnie z art. 131e ust. 1 pkt 5 1/art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy, stanowią podstawę do wykluczenia odwołującego z postępowania (pismo nr 14162/1U/20 z dnia 16.07.2020 r., pisma o klauzuli „zastrzeżone” nr: Z-1594/IU/20 z dnia 28.08.2020 r., Z2198/1U/20 z dnia 16.11.2020 r., nrZ-717/1U/21 z dnia 12.05.2021 r. oraz pismo nr 9661/1U/21 z dnia 28.05.2021 r.), to mając na uwadze zasadę równego traktowania wykonawców, zamawiający ponownie wystąpił do SKW z prośbą o weryfikację podmiotową wszystkich wykonawców, w tym Works 11 Sp. z o.o. — chcąc zachować należytą staranność i dokonać sprawdzenia, czy przesłanka wykluczenia nie ustała. W dniu 29.07.2021 r. zamawiający wysłał do SKW pismo nr 6966/1U/21 z prośbą o weryfikację podmiotową wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w ww. postępowaniu, w zakresie przesłanek wskazanych w art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy, w ramach kompetencji SKW, tj. okoliczności możliwych do zweryfikowania jedynie przez SKW oraz przedstawienie ewentualnych informacji, które stanowią lub mogłyby stanowić podstawę do wykluczenia danych podmiotów z postępowania. Wniosek o weryfikację podmiotową wykonawców, w zakresie przesłanek wskazanych w art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy został ponowiony pismem nr 8358/1U/21 z dnia 10.09.2021 r. wraz z informacją, że weryfikacja wykonawców wskazanych w przywołanym piśmie jest niezbędna do dokonania oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w ww. postępowaniu, w tym ewentualnego wykluczenia podmiotów z postępowania. W dniu 15.09.2021 r. Służba Kontrwywiadu Wojskowego, pismem SKW-Z-336162-21-l o klauzuli „zastrzeżone” nr Z-227/21 (nr wch. Z-1565/IU/21), poinformowała, że posiada informacje, które zgodnie z art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy, stanowią podstawę do wykluczenia odwołującego z postępowania. Mając na uwadze powyższe, zamawiający zauważył, że jego decyzja o odrzuceniu, na podstawie art. 146 ust. I pkt 2 lit. a, wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez odwołującego podlegającego wykluczeniu z postępowania, na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 3 w związku z ust. 6 ustawy nie miała charakteru arbitralnego, dowolnego, ale została oparta o ocenę dokonaną przez właściwą służbę państwową (także art. 39 ust. 2 lit e oraz motyw 65 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE (Dz.Urz.UE.L.216 z 20 sierpnia 2009 r., str. 76 z zm.)). Dokument otrzymany od właściwej instytucji państwowej - w niniejszej sprawie Służby Kontrwywiadu Wojskowego, jest wiążący dla zamawiającego. Orzekła tak między innymi Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 grudnia 2016 r. sygn. akt KIO 2365/17, w wyroku z dnia 19 maja 2021 r. sygn. akt KIO 1104/21. Badanie okoliczności, które doprowadziły do takiej, a nie innej oceny odwołującego przez SKW, nie leży w kompetencji zamawiającego (brak uprawnień). Właściwymi dla tej oceny są jedynie organy państwowe, prowadzące działania operacyjne umożliwiające zebranie niezbędnych danych o konkretnym podmiocie w niniejszej sprawie o odwołującym. Ponadto zamawiający nie ma podstaw prawnych do podważenia treści informacji otrzymanej z SKW, która stanowiła dla zamawiającego podstawę i uzasadnienie do odrzucenia z postępowania o udzielenia zamówienia publicznego wniosku odwołującego, jako wykonawcy podlegającego wykluczeniu. Powołał również wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 września 2021 r. o sygn. akt XXIII Zs 77/21, wyrok KIO z 29 grudnia 2016 r. KIO 2394/16. W konsekwencji, wbrew twierdzeniom odwołującego, art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy nie może być stosowany jedynie w uzasadnionych przypadkach, a zawsze, kiedy zostaje spełniona jego dyspozycja. Ponadto odwołujący wskazał, że dysponuje koncesją na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią i amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym , z udzieleniem której związane jest uzyskanie opinii SKW. Zamawiający nie kwestionował ważności lub aktualności koncesji odwołującego na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią i amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym. Postępowanie w zakresie zmiany koncesji jest postępowaniem odrębnym od postępowania w zakresie udzielenia zamówienia publicznego i nie ma podstaw do odnoszenia się do rozstrzygnięć tam zapadłych. Są to dwa niezależne postępowania, których nie należy łączyć. Ponadto zamawiający nie jest organem opiniującym w postępowaniach w zakresie udzielania koncesji. Odnosząc się do zarzutów, iż jedynie w postępowaniach Inspektoratu Uzbrojenia spotyka odwołującego wykluczenie w następstwie przedstawionej przez SKW informacji, oraz że nie we wszystkich postępowaniach odwołujący został wykluczony, zamawiający wyjaśnił, że: - przede wszystkim nie ma podstaw do automatycznego porównywania innych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego z przedmiotowym; - dopuszczenie odwołującego do składania ofert nie oznacza braku możliwości wykluczenia go z postępowania na późniejszym etapie postępowania; - wszystkie podmioty biorące udział w postępowaniach zamawiającego, w których wskazano przesłankę m.in. z art. 405 ust. 2 pkt 3, podlegają weryfikacji przez SKW; - wykluczanie odwołującego z postępowań miało miejsce dopiero od 2020 r., po uzyskaniu informacji od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego państwa - SKW; - jako przykład może posłużyć postępowanie na dostawę nabojów zakłócających termicznych MJU-7A/B nr IU/161/1X-147/ZO/POOiB/DOS/SS/2019, w którym to oferta odwołującego w dniu 26.06.2021 r. została wybrana jako najkorzystniejsza. W dniu 22.07.2021 r., po otrzymaniu informacji z SKW, zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, a następnie w dniu 15.09.2021 r. po dokonaniu ponownej oceny ofert, oferta odwołującego została uznana za odrzuconą w związku z wykluczeniem odwołującego z postępowania na podstawie art. 131e ust. I pkt 5 w związku z art. 24 ust. 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych; — w tabeli (str. 8 odwołania), odwołujący wskazuje postępowania, z których nie został wykluczony. Na uwagę zasługuje fakt, że postępowania pod L.p. 1 i 2 dotyczą roku 2018, a więc przed otrzymaniem pierwszych informacji z SKW. W postępowaniu wskazanym pod L.p. 3, o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawcy zostali poinformowani w dniu 08.03.2020 r., czyli również przed otrzymaniem pierwszych informacji z SKW. Wszystkie trzy postępowania zostały unieważnione przez zamawiającego i nie doszło do podpisania umów w sprawie udzielenia zamówienia publicznego; - w ww. tabeli pod L.p. 1 odwołujący wskazuje, że realizuje umowę na dostawę 12, 7x99 naboi snajperskich z poc. zwykłym wraz z 12, 7x99 naboi szkolnych, 12, 7x99 naboi treningowych oraz 12, 7x99 naboi snajperski z poc. przeciwpancernym (AP) wraz z 12, 7x99 naboi snajperski z poc. przeciwpancernym (AP) - przekrój. Przedmiotowa umowa została zawarta 28.10.2019 r. w ramach postępowania nr IU/230/V1-65/ZO/POOiB/DOS/SS/2018, uruchomionego w 2018 r. - wówczas służby państwowe nie zgłosiły zastrzeżeń do odwołującego; - dołączone przez odwołującego referencje nie mają znaczenia w niniejszej sprawie. Potwierdzają natomiast, że dotyczą zamówień publicznych realizowanych z wyłączeniem ustawy, z uwagi na wartości zamówień. Nie stosuje się zatem do nich rygorów określonych w dziale VI ustawy; - ponadto w ocenie zamawiającego bez znaczenia dla niniejszego postępowania pozostaje fakt złożenia przez odwołującego skarg na pisma SKW do sądu administracyjnego. Zarzut 2) Odnosząc się do przedmiotowego zarzutu zamawiający uznał go całkowicie za bezpodstawny. Jak wskazano powyżej, zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, jak również sądów powszechnych, zamawiający jest związany informacją otrzymaną od właściwej służby państwowej. Zamawiający nie jest uprawniony do badania okoliczności, które doprowadziły do takiej a nie innej oceny wykonawcy. Właściwymi dla tej oceny są organy państwowe, prowadzące działania operacyjne umożliwiające zebranie niezbędnych danych o podmiocie. Zamawiający nie ma prawnej możliwości podważać dokumentu stanowiącego podstawę dla wykluczenia odwołującego. W konsekwencji zamawiający nie miał podstaw do skierowania wezwania do wyjaśnień na podstawie art. 128 ustawy do odwołującego. Odwołujący również błędnie twierdzi, że informacja SKW, aby mogła stanowić skuteczną przesłankę do wykluczenia z postępowania, wymagała od zamawiającego uzyskania dodatkowych wyjaśnień od Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji (organu koncesyjnego), na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy. Wbrew twierdzeniom odwołującego, informacja SKW stanowi samodzielną podstawę do wykluczenia z postępowania, a w konsekwencji do odrzucenia wniosku wykonawcy podlegającego wykluczeniu. Zgodnie z wyrokiem KIO 1104/21 z dnia 19 maja 2021 r. „W ocenie Izby nie doszło do naruszenia zasad prawa zamówień publicznych, bowiem przepisy regulujące postępowanie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa stanowią własny reżim postępowania zamawiającego dla tych postępowań. Zamawiający, jak wskazał w piśmie procesowym, nie ma podstaw prawnych do podważania treści informacji przekazanych przez Służbę Kontrwywiadu Wojskowego. Natomiast informacje te stanowią dla zamawiającego podstawę i uzasadnienie wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. To Służba Kontrwywiadu Wojskowego prowadzi działania operacyjne. Zamawiający prowadząc postępowania w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zwraca się do właściwych instytucji, w tym wypadku Służby Kontrwywiadu Wojskowego, z wnioskiem o dokonanie weryfikacji podmiotowej, którą według kompetencji dokonują właściwe instytucje państwowe. . Jednocześnie podkreślenia wymaga fakt, iż ustawodawca w art. 405 ust. 7 ustawy nakłada na zamawiającego ustawowy obowiązek odstąpienia od uzasadnienia odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wobec czego zasada przejrzystości ulega ustawowej modyfikacji w stosunku do ogólnych zasad, na jakich prowadzone są postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający zawiadamiał o tym fakcie wykonawców w informacji o wynikach oceny wniosków. Uwzględniając powyższe, odwołujący, jak też wszyscy uczestnicy postępowania, poznali podstawy i przyczyny podjęcia przez zamawiającego decyzji o odrzuceniu wniosku nie doszło zatem do naruszenia zasady przejrzystości i równego traktowania (art. 16 ust. I i 2 ustawy Pzp). Zarzut 3) Ustosunkowując się do ostatniego zarzutu w sprawie, zamawiający stwierdził, że ponownie odnosi się on do kwestii odrzucenia wniosku odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jedynie na podstawie pisma SKW w kontekście naruszenia konstytucyjnej zasady demokratycznego państwa prawa oraz zasady wolności prowadzenia działalności gospodarczej. W odpowiedzi na argumenty przedmiotowego zarzutu wskazać należy na motyw 67 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 roku w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE (Dz.Urz.UE.L Nr 216, str. 76). Wytyczne jakie zawarte są w ww. dyrektywie wskazują na możliwości dokonania wykluczenia wykonawcy z postępowania, gdy na podstawie dowolnych środków dowodowych, w tym chronionych źródeł danych uznano, że nie posiada wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa członkowskiego. Zatem zamawiający w żadnym zakresie nie naruszył zasady państwa prawa i zasady wolności prowadzenia działalności gospodarczej. Podstawy do wykluczenia odwołującego wynikają z powszechnie obowiązujących przepisów prawa. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z ogłoszenia o zamówieniu, wniosku Works 11, z pisma SKW z dnia 15 września 2021 r., informacji o odrzuceniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, dowodów dołączonych do odwołania oraz postanowienia WSA z dnia 30 września 2021r. w sprawie sygn. akt II SA/Wa 2904/21. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie ściśle przytoczył treść sekcji III.2.1 i IV.3 pkt. 15 ogłoszenia o zamówieniu i Izba nie widzi konieczności ich ponownego przytaczania. Do wniosku Works 11 dołączono koncesję nr B-009/2014 z dnia 30 stycznia 2014 r. oraz decyzje zmieniające : z dnia 7 marca 2018 r., nr 2 z 7 marca 2018 r., nr 3 z 12 lipca 2018 r., nr 4 z 3 stycznia 2019 r., nr 5 z 29 kwietnia 2019 r. nr 6 z dnia 19 marca 2020 r. i nr 7 z dnia 20 października 2020 r. W dniu 29 lipca 2021 r. zamawiający wystąpił do SKW z prośba o weryfikację podmiotowa wykonawców z zakresie podstaw wskazanych w art. 405 ust. 2 pkt 3(1) W dniu 15 września 2021 r. zamawiający otrzymał odpowiedź nr SKW-Z-336162-21 z której wynikało, że w przypadku WORKS 11 służby posiadają informacje o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa państwa. W dniu 10 sierpnia 2021 r. zamawiający wzywał Works 11 do wyjaśnień wykazu dostaw w trybie art. 128 ust. 4 ustawy. W dniu 16 sierpnia 2021 r. Works 11 udzielił wyjaśnień. W dniu 20 września 2021 r. zamawiający wykluczył wykonawcę na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy z uzasadnieniem wiernie przytoczonym przez odwołującego w pkt. 2 ad 1 str. 5 odwołania. W dniu 25 października 2021 r. SKW poinformował, że nie wyraża zgody na udzielenie informacji o treści dokumentu nr SKW-Z-336162-21 z dnia 15 września 2021 r. Z decyzji 8 do koncesji nr B-009/2014 wynika, że postanowiono zmienić decyzję (koncesję) z dnia 30 stycznia 2014 r. nr B-009/2014 (zmienioną następnie: Decyzją 2 z dnia 7 marca 2018 r. DZiK-1-6611-6-2/17/B-009/2014/11, Decyzją 3 z dnia 12 lipca 2018 r. DZiK-1-66111701/16/B-009/2014/KM, Decyzją 4 z dnia 3 stycznia 2019 r. DZiK-1-6611-716-1/1 UB009/2014/AW, Decyzją 5 z dnia 25 kwietnia 2019 r. DZiK-1-66ł 1-214-1/19/B-009/2014/AW, Decyzją 6 z dnia 19 marca 2020 r. DZiK-1-6611-6-1/20/B-009/2014/MBa oraz Decyzją 7 z dnia 20 października 2020 r. DZiK-1-6611-6-3/20/B. 009/2014/MBa)w ten sposób, że zmieniono informacje o zarządzie spółki i prokurentach. Szef Służby Kontrwywiadu Wojskowego na potrzeby decyzji nr 8 pozytywnie zaopiniował wniosek z dnia 23.04.2021 r. WORKS 11 sp. z o.o. z siedzibą 0246 Katowice ul. Porcelanowa 51 numer sprawy w MSWiA: DZIK-1-6611-261-1/2LB-009/2014MK zmianę koncesji na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią i amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym. Jednostka Wojskowa Nr 4724 z siedzibą w Krakowie, potwierdziła, że WORKS 11 Sp. z o.o., zrealizowała na lecz Jednostki Wojskowej Nr 4724 umowę nr 76:2020 z dnia 18.08.2020 r, której przedmiotem była dostawa 5,56 x 45 mm nb. z poc. antyrykoszetowym o wartości 1 949 400,00 PLN. Jednostka Wojskowa Nr 4724 poświadcza, że dostawa w ramach umowy została wykonana zgodnie z postanowieniami w/w umowy. Poświadczono, że firma Works II Sp. z o.o., z siedzibą w Katowicach, realizowała na rzecz Komendy Głównej Policji, niżej wymienione dostawy: - ręczny miotacz pieprzu o pojemności 75 ml, w ilości 10.869 s:tj,., łączną kwotę brutto 292.376,10 zł, umowa nr 149/65/Cut/19/MR z dnia 28.06.2019 r. Z. na 11 -dniowe opóźnienie w realizacji zamówienia, naliczono kary w kwocie 5.662,93 zł. - NSD 10 m, w ilości 420 szt„ za łączną kwotę 81,622980 zł, nr 130/52/Cut/19/TJfFBW z dnia 07.06.2019 r. Z uwagi na 20-dniowe opóźnienie w realizacji zamówienia, naliczono kary umowne w kwocie 3.2643,91 zł, - amunicja treningowa barwiąca MTA, kalt 9 mm, w ilości 30.000 szt., za kwotę 70,20000 zł9 umowa nr 147/29/Cut/19/EJ z dnia 28,062019 r. Dostawa zrealizowano terminowo. - granaty P-IM Zeveta, w ilości 1.365 szt. oraz granaty P-2M Zeveia, w ilości 450 szt., łączną kwotę 239.991,45 zł, umowa nr 118/30/Cut/19/AK z dnia 27.05.2019 r, Dostawa zrealizowana terminowo. - amunicja treningowa barwiąca MTA, kal. 9 mm, w ilości 10.000 szt., za łączną kwotę 23.456,00 zł, umowa nr 105/357/Cut/18/EJ/FBW z dnia 27.05.2019 r. 7. na 79-dniowe opóźnienie w realizacji zamówienia, naliczono kary w kwocie 3.706,04 zł. Poświadczono, że firma WORKS 11 Sp. z o.o., z siedzibą w Katowicach przy ul. Porcelanowej 51, Nr NIP: 646-289-51-70, Nr REGON: 241699051, realizowała na rzecz Komendy Głównej Policji dostawę granatów hukowo-błyskowych P-IM w ilości 2614 sztuk oraz P-2M w ilości 840 sztuk. Dostawa została zrealizowana na podstawie umowy nr 41/230/Cut/20/AP z dnia 24.03.2021 r. Wartość umowy wynosiła 676,282593 zł brutto. Przedmiot umowy został dostarczony terminowo i wykonany należycie. Poświadczono, że firma WORKS Il Sp. z o.o., z siedzibą ul. Porcelanowa 51, 40-246 Katowice, zrealizowała w roku 2021. dostawę na rzecz Policji nw. środków bojowych: 1) granat hukowo-błyskowy NST—w ilości 384 szt., 2) granat treningowy wielokrotnego użytku (skorupa) NST — w ilości 76 szt. Kwota kontraktu 119.937,43 zł (wartość faktury 119.937,42 zł). Dostawa została zrealizowana terminowo, zgodnie z warunkami określonymi w umowie. Skarga z dnia 12 lipca 2021 r. Działając w imieniu WORKS 11 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach w oparciu o art. 3 par 2 pkt 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz. U. z 2019 poz. 2325 z późn. zm.), zwanej dalej p.p.s.a., oraz art. 50 par 1, art. 52 par 1 i 2, art. 53 par 1 oraz art. 54 S 1 p.p.s.a., zaskarżono w całości inny akt - w rozumieniu art. 3 par 2 pkt 4) p.p.s.a. - wydany przez Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego w Warszawie (zwany dalej także Organem lub SKW) stanowiący pismo skierowane do Inspektoratu Uzbrojenia Szefostwo Techniki Lądowej w Warszawie (zwany dalej także Inspektoratem Uzbrojenia lub Zamawiającym) z nieustalonej daty (pomiędzy 16.04.2021r. a 11.06.2021r.), dotyczące WORKS 11 sp. z o.o. i będące podstawą odrzuceniu wniosku skarżącego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 405 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 2019 ze zm.), zwanej dalej ustawą Prawo zamówień publicznych lub ustawą Pzp, ze względu na to, że z treści przedmiotowego pisma Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego w Warszawie wynika, że przyjęcie oferty WORKS 11 sp. z o. o. naruszałoby bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa. Skarżący powziął wiedzę o istnieniu i złożeniu w/w zawiadomienia Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego w Warszawie z pisma Inspektoratu Uzbrojenia z dnia 11 czerwca 2021r. Ze względu na to, że skarżącemu nie udostępniono skarżonego „innego aktu”, zawiadomienia pochodzącego od Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego w Warszawie przesłanego do Inspektoratu Uzbrojenia, w związku z tym skarżący obiektywnie nie ma możliwości doprecyzowania daty, znaku pisma czy zapoznania się z podstawami sporządzenia informacji zawartej w w/w „innym akcie" Organu. Zarzuty skargi zmierzają do oceny przez Sąd przesłanek i uzasadnienia zawartego w dokumentach Organu do których skarżący nie posiada dostępu. Podniesiono przede wszystkim naruszenie przepisów Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. 1997. Nr 78, poz. 483 ze zm. Dz. U. 2001. Nr 28, poz. 319), zwana dalej Konstytucją RP, oraz przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tj. Dz. U. z 2021. poz. 735), zwana dalej k.p.a., polegające na: 1. naruszenie art. 22 Konstytucji RP w zw. z art. 20, art. 2, art. 8 ust. 2 Konstytucji RP, art. 2 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1292), art. 16 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej z 7 grudnia 2000r. (Dz. Urz. UE C 83 z 30.03.2010) oraz art. 7, 8 k.p.a. polegające na bezprawnym, bezpodstawnym, sporządzeniu informacji przez Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego o zagrożeniu dla obronności lub bezpieczeństwa państwa w przypadku powierzenia WORKS 11 sp. z o. o. realizacji zamówienia, skierowanej do Inspektoratu Uzbrojenia, która doprowadziła do odrzucenia wniosku skarżącego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, podczas gdy zdaniem skarżącego nie zaistniały jakiekolwiek podstawy do stwierdzenia możliwości zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa przez powierzenie WORKS II sp. z o. o. realizacji zamówienia, czym Organ dopuścił się naruszenia konstytucyjnej zasady wolności prowadzenia działalności gospodarczej, wyrażającej się m.in. w możliwości skutecznego ubiegania się o udzielenie i realizację zamówienia przy zachowaniu obowiązujących powszechnie przepi- sów prawnych; 2. naruszenie art. 32 ust. 1 i 2 Konstytucji RP w zw. z art. 2 Konstytucji RP oraz art. 7, 8 k.p.a. polegające na tym, że wbrew konstytucyjnej zasadzie równego traktowania przez władze publiczne oraz zakazu dyskryminacji m.in. w życiu gospodarczym, Organ z niewiadomych skarżącemu przyczyn, sporządził pismo, zawiadomienie w którym stwierdził, że powierzenie realizacji zamówienia Skarżącemu powodowałoby zagrożenie dla obronności lub bezpieczeństwa państwa, w sytuacji gdy nie przedstawiono uzasadnienia takiego działania Organu, a zdaniem skarżącego jest ono nieuprawnione i stanowi przejaw autorytatywnej pozycji organu władzy publicznej prowadzący do naruszenia zasady równego traktowania oraz dyskryminację skarżącego w aspekcie gospodarczym, ogranicza bezpodstawnie swobodę prowadzenia działalności gospodarczej; 3. naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 4) ustawy z dnia 9 czerwca 2006 r. o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służbie Wywiadu Wojskowego (tj. Dz. U. z 2019 poz. 687 ze zm.) zwana dalej ustawą o SKW, oraz motywu 65 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE (Dz. U. L 216 z 20.8.2009, s. 76) zwana dalej dyrektywą obronną, oraz art. 7, 8 k.p.a. poprzez brak przeprowadzenia postępowania w sposób zgodny z przepisami ustawy o SKW, brak jakichkolwiek podstaw faktycznych do stwierdzenia przez Organ wystąpienia braku wiarygodności skarżącego, która mogłaby wynikać z niektórych cech produktów dostarczonych przez skarżącego lub z jego struktury własności, w sytuacji gdy nie wystąpiły obiektywne przesłanki, które zgodnie z powołaną regulacją miałyby świadczyć o wstąpieniu zagrożenia bezpieczeństwa państwa lub obronności; 4. naruszenie art. 5 w zw. z art. 1 ust. I ustawy z dnia 5 sierpnia 2010r. o ochronie informacji niejawnych (tj. Dz. U. z 2019r. poz. 742) poprzez nadanie klauzuli „tajne”, „ściśle tajne", „poufne" czy „zastrzeżone" dokumentom, których ujawnienie nie może zdaniem skarżącego wpłynąć ujemnie na interesy Rzeczypospolitej Polskiej, które to działanie Organu w konsekwencji uniemożliwia zapoznanie się przez WORKS Il sp. z o. o. z dokumentami dotyczącymi skarżącej Spółki na podstawie których Szef SKW skierował pismo („inny akt") do Inspektoratu Uzbrojenia, które skutkowało odrzuceniem wniosku skarżącego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 5. naruszeniu art. 7, 8 kp.a. poprzez niewypełnienie obowiązków nałożonych na organy administracji publicznej, w szczególności obowiązku stania na straży praworządności i podejmowania wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli poprzez pozbawienie strony prawa do sprawiedliwego oraz jawnego rozpatrzenia sprawy, skutkujące naruszeniem prawa skarżącego do dochodzenia obrony w postępowaniu przed Organem konstytucyjnie zagwarantowanych wolności i praw, niewyjaśnienie sprawy w sposób obiektywny i wszechstronny, skutkujące wadliwymi, arbitralnymi, niepopartymi dowodami ustaleniami dotyczącymi występowania ze strony skarżącego zagrożenia naruszenia bezpieczeństwa państwa czy obronności; 6. błędne i nieuprawnione stwierdzenie, że działalność skarżącego jako podmiotu prawa spowoduje przy realizacji zamówienia na rzecz Inspektoratu Uzbrojenia wystąpienie zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa czy obronności, w sytuacji gdy wobec WORKS 11 sp. z o.o. nie są prowadzone przez SKW czy inne służby jakiekolwiek postępowania w zakresie związanym z możliwością naruszenia zasad bezpieczeństwa państwa czy obronności, co skutkuje całkowitą arbitralnością i bezpodstawnością działań Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego, które godzą także w prawa osobiste skarżącego (m.in. „dobre imię" Spółki); Na podstawie zgłoszonych zarzutów oraz w oparciu o art. 146 par. 1 p.p.s.a. wniesiono o: 1. uchylenie zaskarżonego „innego aktu" tj. zawiadomienia wydanego w dacie pomiędzy 16.04.2021r. a 11.06.2021r. przez Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego w Warszawie skierowanego do Inspektoratu Uzbrojenia w Warszawie dotyczącego WORKS 11 sp. z o.o. informującego o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa państwa w sytuacji powierzenia WORKS 11 sp. z o.o. realizacji zamówienia; 2. zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania według norm prawem przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego skarżącego przez radcę prawnego. Odpowiedź na skargę Działając w imieniu Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego (w oparciu o art. 54 par 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. — Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U z 2019 r. poz. 2325, z późn. zm. - dalej jako „p.p.s.a."), przekazał skargę WORKS 11 sp. z o.o. (dalej jako „Skarżący') z dnia 12 lipca 2021 r., na zawiadomienie (brak informacji o dacie, znaku pisma) skierowaną do Inspektoratu Uzbrojenia w Warszawie dotyczącą skarżącego o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa państwa w związku z ogłoszeniem o zamówieniu nr 2021/S 074-190273, doręczoną Szefowi SKW w dniu 16 lipca 2021 r., wnosząc o: 1. odrzucenie Skargi w całości, ewentualnie 2. oddalenie Skargi w całości. W uzasadnieniu SKW podniósł: W dniu 16 lipca 2021 r. do Służby Kontrwywiadu Wojskowego wpłynęła skarga do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skierowana przez Skarżącego. Przedmiotowa skarga, jak zostało w niej wskazane, dotyczyła zaskarżenia w całości innego aktu - w rozumieniu art. 3 S 2 pkt 4 p.p.s.a. — wydanego przez Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego w Warszawie stanowiącym pismo skierowane do Inspektoratu Uzbrojenia Szefostwa Techniki Lądowej w Warszawie (zwany dalej również „Zamawiającym") z nieustalonej daty (pomiędzy 16 kwietnia 2021 r., a 1 1 czerwca 2021 r.), dotyczące WORKS 1 1 sp. z o.o. i będące podstawą odrzuceniu wniosku Skarżącego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 405 ust. 6 ustawy z dnia 1 1 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 2019 ze zm.) ze względu na to, że z treści przedmiotowego pisma Służby Kontrwywiadu Wojskowego wynika, że przyjęcie oferty WORKS 1 1 sp. z o.o. naruszałoby bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa. Jak wskazał Skarżący ze względu na to, że nie udostępniono mu skarżonego „innego aktu”, zawiadomienia pochodzącego od Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego w Warszawie przesłanego do Inspektoratu Uzbrojenia, nie miał możliwości doprecyzowania daty, znaku pisma, czy zapoznania się z podstawami sporządzenia informacji zawartej w ww. „innym akcie” Organu. W skardze podniesiono zarzuty dotyczące naruszenia przepisów Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. 1997. Nr 78, poz. 483 ze zm. Dz. U. z 2001 r. nr 28, poz. 319) oraz przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2021 r. poz. 735). W związku z faktem, że sprawa nie należy do właściwości sądu administracyjnego, skarga złożona w niniejszej sprawie powinna zostać odrzucona jako niedopuszczalna, względnie oddalona jako bezzasadna, co zostanie wykazane w dalszej części pisma. Kognicja sądu administracyjnego w świetle przepisów p.p.s.a. W ocenie Służby Kontrwywiadu Wojskowego skarga podlega odrzuceniu, bowiem sprawa nie należy do właściwości sądu administracyjnego. Zgodnie z art. 3 par 1 p.p.s.a. sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Według art. 3 par 2 p.p.s.a. kontrola ta obejmuje orzekanie w sprawach skarg na: 1) decyzje administracyjne; 2) postanowienia wydane w postępowaniu administracyjnym, na które służy zażalenie albo kończące postępowanie, a takie na postanowienia rozstrzygające sprawę co do istoty; 3) postanowienia wydane w postępowaniu egzekucyjnym i zabezpieczającym, na które przysługuje zażalenie; 4) inne niż określone w pkt 1-3 akty lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczące uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa, z wyłączeniem aktów lub czynności podjętych w ramach postępowania administracyjnego określonego w ustawie z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r. poz. 2096 oraz z 2019 r. poz. 60, 730, 1133 i 2196), postępowań określonych w działach IV, V i V/ ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2019 r. poz. 900, z późn. zm.), postępowań, o których mowa w dziale V w rozdziale 1 ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2019 r. poz. 768, 730, 1520, 1556 i 2200), oraz postępowań, do których mają zastosowanie przepisy powołanych ustaw; 4a) pisemne interpretacje przepisów prawa podatkowego wydawane w indywidualnych sprawach, opinie zabezpieczające i odmowy wydania opinii zabezpieczających; 5) akty prawa miejscowego organów jednostek samorządu terytorialnego i terenowych organów administracji rządowej; 6) akty organów jednostek samorządu terytorialnego i ich związków, inne niż określone w pkt 5, podejmowane w sprawach z zakresu administracji publicznej; 7) akty nadzoru nad działalnością organów jednostek samorządu terytorialnego; 8) bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania w przypadkach określonych w pkt 1-4 lub przewlekłe prowadzenie postępowania w przypadku określonym w pkt 4a; 9) bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania w sprawach dotyczących innych niż określone w pkt 1-3 aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczących uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa podjętych w ramach postępowania administracyjnego określonego w ustawie z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego oraz postępowań określonych w działach IV, V i VI ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa oraz postępowań, do których mają zastosowanie przepisy powołanych ustaw. Sądy administracyjne orzekają także w sprawach sprzeciwów od decyzji wydanych na podstawie art. 138 par 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego, a także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę, i stosują środki określone w tych przepisach (art. 3 par. 2a i par. 3 p.p.s.a.). Z cytowanych przepisów wynika, że kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie wyłącznie w sprawach ściśle przez ustawę określonych. Rolą sądu administracyjnego jest więc uprzednie zbadanie każdej z wniesionych skarg pod względem jej dopuszczalności. Dopiero stwierdzenie, że dana sprawa podlega kognicji sądów administracyjnych będzie otwierało drogę do merytorycznej oceny kwestionowanego aktu, czynności, bezczynności lub przewlekłego prowadzenia postępowania. W rozpoznawanej sprawie Skarżący kwestionował czynność, polegającą na zawiadomieniu dokonanym przez Szefa SKW na podstawie art. 405 ust. 6 ustawy z dnia 1 1 września 2019 r. Prawa zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 2019 ze zm. zwana dalej jako „ustawa PZP"), który stanowi iż: „ Wykluczenie, na podstawie ust. 2 pkt 3, może nastąpić także w przypadku otrzymania przez zamawiającego, bezpośrednio lub pośrednio, pisemnego zawiadomienia od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa, dysponujących informacjami w tym zakresie, o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa, w szczególności przekazania informacji o decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych. Po pierwsze należy stwierdzić, że ww. zawiadomienie w świetle art. 3 par 2 pkt 4 p.p.s.a. nie jest ani aktem, ani też czynnością z zakresu administracji publicznej, który dotyczyłby uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu postanowienia z dnia 15 listopada 2019 r. (l GSK 1987/19, Lex nr 2740987) zagadnienie odnoszące się do przesłanek warunkujących właściwość sądów administracyjnych w sprawach ze skarg na niebędące decyzjami ani postanowieniami akty lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczące uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisu prawa, o których mowa w art. 3 par 2 pkt 4 p.p.s.a., stanowiło przedmiot licznych wypowiedzi w orzecznictwie sądowoadministracyjnym oraz w doktrynie prawa, a prezentowane na ich gruncie podejście należy uznać za ugruntowane. W jego świetle za akty lub czynności, o których mowa w art. 3 par 2 pkt 4 p.p.s.a. uznaje się te, które: 1) w rozumieniu przepisów prawa materialnego I procesowego nie są decyzją tub postanowieniem; 2) mają charakter indywidualny, co wynika z określenia ich przedmiotu, a mianowicie uprawnień lub obowiązków, których dotyczą; 3) podejmowane są na podstawie przepisów prawa, które nie wymagają ich automatywnej konkretyzacji, a jedynie potwierdzenia uprawnienia lub obowiązku wynikającego z przepisów powszechnie obowiązującego prawa, co oznacza również, że stanowią one przejaw wiedzy organu wykonującego administrację publiczną; 4) są podejmowane w zakresie administracji publicznej, charakteryzując się, między innymi, jednostronnością działania; 5) są podejmowane przez podmiot wykonujący administrację publiczną. (tak. B. Adamiak, Z problematyki właściwości sądów administracyjnych, art. 3 S 2 pkt 4 p.p.s.a., ZNSA 2006 nr 2, s. 18- 19). W tym kontekście nie sposób uznać, że zaskarżone zawiadomienie może podlegać kognicji tut. Sądu z poniżej wskazanych argumentów. Zakres właściwości sądu administracyjnego dotyczy tych jedynie aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczących uprawnień lub obowiązków, które wynikają z przepisów prawa, które mają charakter zewnętrzny (por. np. wyrok NSA z 4 lutego 1998, Il SA 1367/97, ONSA 1998, Nr 4, poz. 139; także T. Woś, w: T. Woś (red.), "Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz", Warszawa 2005, s. 60). Należy podkreślić, że zawiadomienie z art. 405 ust. 6 ustawy PZP nie jest skierowane do wykonawcy w rozumieniu art. 7 pkt 30 ustawy PZP. Nie ma też charakteru generalnego, ponieważ jej adresatem jest jedynie zamawiający. Ponadto z treści powołanego art. 405 ust. 6 ustawy PZP nie wynika, aby instytucja właściwa w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa miała upoważnienie do nałożenia na wykonawcę jakiegokolwiek obowiązku. Uzyskanie informacji o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa przez zamawiającego może być jedynie przesłanką wykluczenia wykonawcy z postępowania o zamówienie publiczne. Tym samym to zamawiający podejmuje decyzję, czy wykluczy wykonawcę na podstawie przesłanki wyrażonej w omawianym przepisie. W przypadku wykluczenia, o którym mowa w art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 405 ust. 6 w zw. art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP, wykonawcy przysługuje prawo wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (art. 513 ustawy PZP). Wykluczenia wykonawcy może dokonać jedynie zamawiający. Oznacza to, że zawiadomienie złożone w trybie art. 405 ust. 6 ustawy PZP jest fazą postępowania poprzedzającą wykluczenie wykonawcy, od której ustawa - Prawo zamówień publicznych nie przewiduje środków odwoławczych, jak również nie odsyła do stosowania przepisów k.p.a. W orzecznictwie sądowym podkreśla się również, że akty lub czynności, o których mowa w art. 3 par. 2 pkt 4 p.p.s.a. odpowiadają formule nie tyle stosowania prawa, co jego wykonywania, a więc formule wykonawczej, która wyraża się w urzeczywistnianiu (realizacji) dyspozycji normy prawnej kreującej konkretny (a więc już istniejący) stosunek administracyjny i wynikające z niego uprawnienie lub obowiązek (por. Z. Kmieciak, Glosa do uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 4 lutego 2008 r. sygn. akt I OPS 3/07, OSP 2008, z. 5, poz. 51 , s. 350 - 351). W niniejszej sprawie nie mamy do czynienia z istniejącym stosunkiem administracyjnym, gdyż art. 405 ust. 6 ustawy PZP reguluje jedynie przekazanie informacji, które mogą ale nie muszą być podstawą do podjęcia decyzji przez inny podmiot w postępowaniu, które podlega ustawie PZP i nie ma charakteru administracyjnego. W niniejszej sprawie nie istnieją akta sprawy, które mogłyby zostać przekazane wraz ze Skargą, natomiast przekazanie Skargi wraz z odpowiedzią z odpowiedzią na Skargę następuje z zachowaniem ustawowego, 30-dniowego terminu, o którym mowa w art. 30 par. 2 p.p.s.a. W dniu 30 września 2021 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w sprawie sygn. akt II SA/Wa 2904/21 postanowił odrzucić skargę uznając, że sprawa nie należy do właściwości sądu administracyjnego. Wskazał, że zawiadomienie w trybie art. 405 ust. 6 ustawy nie przewiduje środków odwoławczych i nie odsyła do przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego i nie jest skierowane do wykonawcy, a jego adresatem jest zamawiający. Uzyskanie informacji o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa jest jedynie przesłanką wykluczenia wykonawcy z postępowania. Decyzję o tym wykluczeniu podejmuje zamawiający. Z zeznań świadka K.K. wynika, że okoliczność wskazana w piśmie z dnia 15 września 2021 r. trwa nadal i czynność weryfikacji wykonawcy jest podejmowana każdorazowo na wniosek zamawiającego w konkretnym przetargu do którego przystąpił konkretny wykonawca. Izba zważyła, co następuje: Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy. Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania określoną w art. 505 ust. 1 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 146 ust 1 pkt 2 lit a oraz art. 405 ust 2 pkt 3 i ust 6 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy przez nieuzasadnione uznanie, że odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania i niegodne z prawem przyjęcie, że wystarczającym dla wykluczenia odwołującego i odrzucenia złożonego przez niego wniosku jest lakoniczna informacja o rzekomym braku wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa, podczas gdy ciężar wykazania przesłanek wykluczenia odwołującego z postępowania obciąża zamawiającego, a zgodnie z jedną z fundamentalnych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - zasadą przejrzystości - zamawiający powinien przedstawić to uzasadnienie w sposób jasny i niebudzący wątpliwości; nadto przepis art. 405 ust 2 pkt 3 , jako przepis o skutku najdalej idącym, winien być stosowany ostrożnie i wyłącznie w oczywiście uzasadnionych przypadkach i Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 128 ust 1, 4 i 5 oraz art. 16 pkt 1 i 2 ustawy w związku z art. 9 ust 2 ustawy z dnia 13 czerwca 2019 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (dalej: ustawa z dnia 13 czerwca 2019r.), przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub udzielenia wyjaśnień dotyczących dokumentów podmiotowych przedłożonych wraz z wnioskiem, podczas gdy jeżeli rzeczywiście dokumenty te wzbudziły u zamawiającego jakiekolwiek wątpliwości co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, to obowiązkiem zamawiającego było skierowanie odpowiedniego wezwania do odwołującego, względnie wyjaśnienie stanu faktycznego i wątpliwości zgłaszanych przez Służbę Kontrwywiadu Wojskowego (dalej: SKW) wobec odwołującego przez wniosek do MSWiA o przedstawienie informacji lub dokumentów potwierdzających wiarygodność niezbędną do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa i Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 2 oraz art. 22 w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji RP, art. 2 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1292), art. 16 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej z 7 grudnia 2000r. (Dz. Urz. UE C 83 z 30.03.2010) polegające na odrzuceniu wniosku odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jedynie na podstawie pisma SKW, podczas gdy nie zaistniały jakiekolwiek podstawy do stwierdzenia możliwości zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa przez powierzenie odwołującemu realizacji zamówienia, czym zamawiający dopuścił się naruszenia konstytucyjnej zasady demokratycznego państwa prawa oraz zasady wolności prowadzenia działalności gospodarczej, wyrażającej się m.in. w możliwości skutecznego ubiegania się o udzielenie i realizację zamówienia przy zachowaniu obowiązujących powszechnie przepisów prawnych Zarzuty nie potwierdziły się. Izba stwierdziła, że odwołanie oparte jest o następujące podstawy prawne: Art. 405 ust. 2 pkt. 3 ustawy , zgodnie z którym w postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający może wykluczyć wykonawcę, którego uznano za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób niż w drodze wydania decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych. Zgodnie z ust. 6 tegoż przepisu wykluczenie, na podstawie ust. 2 pkt 3, może nastąpić także w przypadku otrzymania przez zamawiającego, bezpośrednio lub pośrednio, pisemnego zawiadomienia od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa, dysponujących informacjami w tym zakresie, o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa, w szczególności przekazania informacji o decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych. W myśl art. 405 ust. 7 ustawy zamawiający odstępuje od uzasadnienia odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferty, na podstawie ust. 2 pkt 3, w przypadku gdy uzasadnienie podstaw wykluczenia ma charakter niejawny lub zastrzeżono, że nie wyraża się zgody na przekazanie wykonawcy informacji o treści zawiadomienia, o którym mowa w ust. 6, albo przekazujący je nie wskazał szczegółowych informacji w zakresie wystąpienia zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa zamawiającemu. Z kolei przepis art. 405 ust. 8 ustawy przewiduje, że zamawiający może odstąpić od odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferty wykonawcy, w stosunku do którego zachodzą podstawy wykluczenia, o których mowa w ust. 1 i 2, jeżeli stosowne zastrzeżenie zostało przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu i jest to uzasadnione interesem ogólnym. Stosownie do art. 128 ust. 1 ustawy jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1. wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2. zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zgodnie z ust. 4 tegoż przepisu zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Natomiast w myśl art. 128 ust. 5 ustawy jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. Na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli został złożony przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia. W myśl art. 9 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 13 czerwca 2019 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (Dz.U. z 2019 r. poz. 1214 tj. z dnia 27 lipca 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 1545 ze zm.) przed udzieleniem koncesji organ koncesyjny zasięga, a przed wydaniem innych decyzji, o których mowa w art. 8 ust. 1 może zasięgnąć, opinii ministra właściwego do spraw gospodarki, Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego lub właściwego komendanta wojewódzkiego Policji. W przypadku uzyskania informacji, które mogą mieć wpływ na zmianę wydanej opinii, organy opiniujące niezwłocznie przekazują uzyskane informacje organowi koncesyjnemu. Zgodnie z art. 2 Prawa przedsiębiorców z dnia 6 marca 2018 r. (Dz.U. z 2018 r. poz. 646, tj. z dnia 11 czerwca 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 1292, tj. z dnia 8 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 162) podejmowanie, wykonywanie i zakończenie działalności gospodarczej jest wolne dla każdego na równych prawach. Artykuł 16 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej wskazuje, że uznaje się wolność prowadzenia działalności gospodarczej zgodnie z prawem Unii oraz ustawodawstwami i praktykami krajowymi. Z przepisów Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz.U. Nr 78, poz. 483) wynika, że : Art. 2 Rzeczpospolita Polska jest demokratycznym państwem prawnym, urzeczywistniającym zasady sprawiedliwości społecznej. Art. 8 ust. 2. Przepisy Konstytucji stosuje się bezpośrednio, chyba że Konstytucja stanowi inaczej. Art. 22 Ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. Odwołujący podnosił, że art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy w obecnym brzmieniu nakłada na zamawiającego obowiązek badania informacji otrzymywanej od właściwych służb w celu ustalenia czy zachodzi przesłanka wykluczenia z powodu uznania wykonawcy za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej dla wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób niż w drodze wydania decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 20210 r. o ochronie informacji niejawnych. Odwołujący wywodził tę okoliczność z faktu posłużenia się w tym przepisie sformułowaniem „zamawiający może wykluczyć wykonawcę”. Odwołujący wywodził z tego, że w przeciwieństwie do art. 131 e ust. 1 pkt 5 starego Pzp ustawodawca nie nałożył na zamawiającego obowiązku wykluczania, a zamawiający ma obowiązek zweryfikować, czy rzeczywiście wykonawca utracił wiarygodność. W ocenie Izby jednak użycie sformułowania „zamawiający może wykluczyć wykonawcę” oznacza jedynie to, że ustawodawca zdecydował się przesunąć przesłankę utraty wiarygodności z dotychczasowych przesłanek obligatoryjnych - art. 131 e ust. 1 starej ustawy, do przesłanek fakultatywnych dotychczas ujętych w art. 131 e pkt. 1b starej ustawy. Tym samym wybór jaki zamawiającemu pozostawił ustawodawca sprowadza się wyłącznie do oceny tego, czy będzie wykluczał wykonawcę uznanego za niewiarygodnego czy też nie zdecyduje się na takie wykluczenia na etapie opracowywania dokumentów zamówienia. Ustawodawca dał także zamawiającemu dodatkowy instrument pozwalający na wycofanie się z wykluczenia tak obligatoryjnego (art. 405 ust. 1 nowego Pzp) jak i fakultatywnego (art. 405 ust. 2 nowego Pzp), pod warunkiem, że zamawiający przewidzi taką możliwość w ogłoszeniu o zamówieniu i jest to uzasadnione interesem ogólnym - art. 405 ust. 8 ustawy. W ocenie Izby taka konstrukcja przepisów pozwala z jednej strony zamawiającemu zadecydować jak głęboko będzie weryfikował wykonawcę - czyli czy zastosuje wykluczenia z art. 405 ust. 2, w tym z pkt 3 czy też nie i z drugiej zamawiający może także podjąć decyzję, że dopiero na etapie badania wniosków zadecyduje, czy będzie wykluczał wykonawcę, czy też nie, czego jednak warunkiem jest przewidzenie tej możliwości w ogłoszeniu. W tym postępowaniu zamawiający skorzystał z fakultatywnej przesłanki wykluczenia z art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy, co wprost wskazał w sekcji III.2.1 pkt 1 ogłoszenia, ale zamawiający nie skorzystał z możliwości ujęcia w ogłoszeniu dopuszczalności odstąpienia od wykluczenia z art. 405 ust. 8 ustawy. Przeciwnie zamawiający wprost wskazał, że jeśli wystąpi przesłanka wykluczenia z art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy, to wykluczy wykonawcę. W ocenie Izby zatem użyte sformułowanie „zamawiający może wykluczyć wykonawcę” dotyczy tylko etapu przygotowania zamówienia i konstrukcji przyjętej w dokumentacji postępowania. Swoboda zamawiającego sprowadza się do tego czy będzie wykluczał z przesłanek fakultatywnych, czy też nie i czy ze wszystkich, czy też tylko z wybranych. Natomiast jeśli, tak jak w tej sprawie, zamawiający nie przewidzi możliwości odstąpienia od wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, czyli zamawiający nie zastosuje art. 405 ust. 8 ustawy, to w przypadku zaistnienia przesłanki fakultatywnej opisanej w ogłoszeniu, ma obowiązek wykluczyć wykonawcę. I tu już nie ma miejsca na swobodę zamawiającego - wystąpiły przesłanki, zamawiający wyklucza wykonawcę. Kiedy zatem wystąpi przesłanka utraty wiarygodności - przesłanka ta występuje w momencie otrzymania przez zamawiającego bezpośrednio lub pośrednio, pisemnego zawiadomienia od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa, dysponujących informacjami w tym zakresie, o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa. Istnienie zatem pisemnego dowodu na posiadanie przez właściwe służby informacji o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa państwa, jest dla zamawiającego wystarczającym i jedynym dowodem na zaistnienie przesłanki wykluczenia z postępowania odwoławczego. Zamawiający ma zatem obowiązek zbadać, czy zaistniała przesłanka wykluczenia, którą przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu i w tym celu zamawiający kieruje wniosek do właściwych służb i uzyskując odpowiedź bada jej treść ustalając, czy właściwa służba przekazała mu, że jest w posiadaniu informacji o wystąpieniu zagrożenia obronności i bezpieczeństwa państwa, czy takich informacji nie posiada. Natomiast zamawiający nie został wyposażony w mechanizm weryfikacji zgodności tej informacji z rzeczywistym stanem faktycznym. Zamawiający zatem jeśli otrzyma informację o tym, ze służby są w posiadaniu informacji o wystąpieniu zagrożenia obronności i bezpieczeństwa państwa, jest nią związany i zobowiązany do wykluczenia wykonawcy (oczywiście o ile nie skorzystał z art. 405 ust. 8 ustawy). Zbieranie informacji o danym podmiocie i ocena jego wiarygodności z punktu widzenia obronności i bezpieczeństwa państwa zostało powierzone wyspecjalizowanym organom państwowym, nie jest elementem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nie jest czynnością zastrzeżoną dla zamawiającego. Tym samym jest to postępowanie zewnętrzne, którego tylko sam wynik w postaci pisemnej informacji jest przekazywany jako dowód w postępowaniu o udzielenie zamówienia w celu weryfikacji istnienia przesłanki wykluczenia. Należy także zauważyć, że gromadzenie informacji o danym podmiocie przez wyspecjalizowane organy nie służy wyłącznie na potrzeby zamawiających w realizowanych przez nich zamówieniach publicznych. Izba natomiast jest organem badającym zgodność z przepisami ustawy zachowań zamawiającego, a nie organów w stosunku do niego zewnętrznych. Słusznie w tym zakresie zamawiający wskazywał na motyw 67 dyrektywy obronnej, zgodnie z którym ocena zamawiającego dotycząca wiarygodności konsorcjów ma charakter arbitralny, gdy nie zostanie oparta na ocenie dokonanej przez właściwą służbę państwową. Wytyczne zawarte w Dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE ( Dz.U rz. UE L. 216 z 20.08.2009 r., str. 76 ze zm. ) wskazują na możliwości wykluczenia wykonawcy z postępowania, gdy na podstawie dowolnych środków dowodowych, w tym chronionych źródeł danych uznano, że nie posiada wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa członkowskiego (art. 39 ust. 2 lit. e). Zgodnie z motywem 65 wykluczenie wykonawcy jest możliwe w przypadku, gdy instytucja zamawiająca/podmiot zamawiający posiada informacje, w stosownych przypadkach pochodzące z chronionego źródła, mówiące, że wykonawcy ci nie są wystarczająco wiarygodni, aby wykluczyć zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa członkowskiego. Punkt (e) nie przyznaje całkowitej dyskrecjonalności zamawiającym. Każde wykluczenie kandydata lub oferenta musi być oparte na ryzyku dla bezpieczeństwa Państwa Członkowskiego. Zamawiający musi być przygotowany do wykazania, jeśli to konieczne, w toku specjalnych procedur odwoławczych, że istnieją obiektywne i weryfikowalne czynniki wskazujące na brak wiarygodności, który powoduje zagrożenie dla bezpieczeństwa kraju. Właściwym środkiem dowodowym dla oceny wiarygodności wykonawców są organy państwowe, prowadzące działania operacyjne umożliwiające zebranie niezbędnych danych o podmiocie. Jak wynika z tego motywu - środkiem dowodowym są w tym przypadku informacje od właściwych organów państwowych, w kontekście niniejszej sprawy - Służby Kontrwywiadu Wewnętrznego, która przekazała zamawiającemu wynik tych działań w postaci pisma z dnia 15 września 2021 r. Mając to na uwadze Izba nie dopatrzyła się w czynnościach zamawiającego naruszenia zarzucanych mu przepisów ustawy. W konsekwencji odwołanie należało oddalić. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 8 ust. 2 pkt 1 cyt. rozporządzenia obciążając kosztami uiszczonego wpisu odwołującego, gdyż zamawiający mimo wniosku zawartego w odpowiedzi na odwołanie do zamknięcia rozprawy nie wykazał, aby poniósł koszty postępowania. Przewodniczący:......................................... Członkowie: .......................................... 35 …

…Sygn. akt: KIO 673/25 WYROK Warszawa, 17 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Krzysztof Sroczyński Justyna Tomkowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej24 lutego 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich przy ul. Braci Prankel 1 (47-100 Strzelce Opolskie) , MAAT4 spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Plac Konesera 9 (03-736 Warszawa) oraz Pracownię Projektową SKEB S.K. K. spółkę jawnąz siedzibą w Olsztynie przy ul. Władysława Trylińskiego 1 (10-683 Olsztyn) w postępowaniu prowadzonym przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Olsztynie z siedzibą w Olsztynie przy ul. Saperskiej 1 (10-073 Olsztyn) orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności zaproszenia do składania ofert, unieważnienie czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu, unieważnienie czynności odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w ​ postępowaniu złożonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. spółkę z w ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich, MAAT4 spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i​ Pracownię Projektową SKEB S.K. K. spółkę jawnąz siedzibą w Olsztynie oraz powtórzenie czynności oceny i badania wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu. w 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury ​ Olsztynie i: w 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich, MAAT4 spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Pracownię Projektową SKEB S.K. K. spółkę jawnąz siedzibą w Olsztynie, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty ww. wykonawcy poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od zamawiającego Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Olsztynie na rzeczwykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. spółki z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich, MAAT4 spółki z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Pracowni Projektowej SKEB S.K. K. spółki jawnejz siedzibą w Olsztynie kwotę w wysokości 23 600 zł 00 gr (dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………....................... …………………....................... …………………....................... Sygn. akt: KIO 673/25 Uzasadnie nie Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Olsztynie zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z​ 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności ​i bezpieczeństwa, pn.: Wykonanie robót budowlano-montażowych po uprzednim opracowaniu dokumentacji projektowokosztorysowej dla – budowa infrastruktury stacjonarnej wraz z infrastrukturą towarzyszącą, o numerze referencyjnym 76/RB, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2 października 2024 r. pod numerem publikacji: 593218-2024 (numer wydania Dz.U. S: 192/2024). Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 24 lutego 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: A. Sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich, MAAT4 Sp. z o.o. z siedzibą ​ Warszawie oraz Pracownię Projektową SKEB S.K. K. Sp. j.z siedzibą w Olsztynie (zwani dalej: „odwołującym”) w wnieśli odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego: - błędnej oceny sytuacji podmiotowej lidera odwołującego oraz przyjęcia, że (na skutek tej oceny) odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania; co doprowadziło do: nieuzasadnionego odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez odwołującego oraz podjęcia czynności zaproszenia do składania ofert z​ bezpodstawnym pominięciem odwołującego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 111 pkt 6 Pzp w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp przez niezasadne uznanie, że lider konsorcjum (​ a w ślad za tym również odwołujący) podlega wykluczeniu z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp i w związku z tym wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego należy odrzucić, podczas gdy w dniu podjęcia przez zamawiającego przedmiotowej czynności, lider konsorcjum nie podlegał wykluczeniu z Postępowania, gdyż okres wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 6 Pzp, w stosunku do niego upłynął; 2) art. 111 pkt 6 Pzp przez błędną jego interpretację sprowadzającą się do przyjęcia, że dla oceny, czy roczny okres wykluczenia upłynął, decydujący jest moment złożenia ofert/ wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i wykonawca podlega wykluczeniu ​ przypadku, w którym w momencie dokonywania oceny jego oferty okres ten upłynął (a trwał w momencie złożenia w oferty), co w istocie prowadzi do bezzasadnego (sprzecznego z Pzp oraz zasadą zakazującą dokonywania rozszerzającej wykładni przepisów o charakterze sankcyjnym) wydłużenia okresu, o którym mowa w art. 111 pkt 6 Pzp; 3) a w konsekwencji także art. 16 pkt 1 - 3 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; - unieważnienia czynności zaproszenia do składania ofert; - unieważnienia czynności odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego; - powtórzenia czynności oceny i badania wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu; w - uznania, że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego czyni zadość wymaganiom zamawiającego – w tym nie podlega odrzuceniu w postępowaniu, a​ wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania; - dokonania powtórnego zaproszenia do składnia ofert z uwzględnieniem odwołującego. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa. Odwołujący wskazał, że złożył wniosek o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu. Na skutek czynności błędnie podjętych przez zamawiającego, złożony przez niego przedmiotowy w wniosek został odrzucony. W przypadku utrzymania takiej decyzji w obrocie prawnym, uniemożliwi ona złożenie odwołującemu oferty w postępowaniu. Odwołujący zwrócił uwagę, że w ocenie zamawiającego, podlega on wykluczeniu z​ postępowania jako podmiot, który dopuścił się w przeszłości wprowadzenia w błąd, co ma wpisywać się w dyspozycję art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp – dlatego też wniosek odwołującego należało odrzucić. Wbrew jednak twierdzeniom zamawiającego, w dniu podjęcia decyzji o​ odrzuceniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego, lider konsorcjum nie podlegał wykluczeniu z postępowania. Tym samym – czynność zamawiającego została podjęta z naruszeniem przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Odwołujący stwierdził, że jako podmiot zainteresowany złożeniem oferty i​ zawarciem umowy, posiada interes we wniesieniu odwołania, a uwzględnienie odwołania umożliwi mu dalsze ubieganie się o uzyskania zamówienia będącego przedmiotem postępowania. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. W ramach postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia. 11 marca 2025 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci papierowej, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego 4 marca 2025 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej jako: „SWZ”); - wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożony przez odwołującego; - informację o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z​ 12 lutego 2025 r. (przesłaną podmiotom składającym wnioski 13 lutego 2025 r.); - zaproszenie do składania ofert z 12 lutego 2025 r. (przesłane do ośmiu podmiotów 1​ 3 lutego 2025 r.). Izba ustaliła co następuje Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, zgodnie z Działem VI Pzp, jak dla zamówień, których wartość przekracza progi unijne. Tym samym zamawiający zdecydował się przeprowadzić postępowanie w ramach tzw. procedury dwuetapowej. Zainteresowani realizacją zamówienia wykonawcy – w pierwszej kolejności – zobowiązani byli złożyć wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Dopiero na dalszym etapie (po weryfikacji podmiotowej), zamawiający zdecydował się skierować do podmiotów zweryfikowanych pozytywnie, zaproszenia do złożenia oferty. Zgodnie z rozdziałem XIII ust. 2 SW Z, zamawiający zdecydował się zaprosić do składania ofert maksymalnie 10 wykonawców, którzy nie podlegają wykluczeniu i spełniają wymagania narzucone dokumentacją postępowania. Biorąc pod uwagę przepisy, na podstawie których prowadzone jest postępowanie (obronność i bezpieczeństwo) zastosowanie znalazł art. 395 ust. 1 pkt 1 Pzp, zgodnie z​ którym wykonawcy, w stosunku do których zachodzi przesłanka wykluczenia, nie mają możliwości uniknięcia wykluczenia posługując się procedurą samooczyszczenia (art. 110 ust. 2 i 3 Pzp nie stosuje się). 8 listopada 2024 r. odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu. W ramach przedmiotowego wniosku lider konsorcjum odwołującego oświadczył, że w stosunku do w niego zachodzą przesłanki wykluczenia, o których mowa ​ wart. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. w 13 lutego 2025 r. zamawiający przekazał odwołującemu informację o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Z informacji tej wynikało, że złożony przez odwołującego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został odrzucony. W informacji z 13 lutego 2025 r. zamawiający przedstawił uzasadnienie dla czynności odrzucenia wniosku odwołującego. Zamawiający w przedmiotowym uzasadnieniu wskazał m. in.: Uzasadnienie faktyczne (…) Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia przewidział możliwość wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1, 2a, 2b, 3-4, 6-10 w zw. z art. 405 ust. 2 ustawy Pzp. (…) Wykonawca A. sp. z o.o. wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu nr 11237/2024 z dnia 13.11.2024 r. złożonym w ramach KONSORCJUM A. sp. z o.o. — Lider w Konsorcjum, MAAT4 sp. z o.o. — Partner Konsorcjum, Pracownia Projektowa SKEB S.K. K. sp. J. — Partner Konsorcjum przekazał Oświadczenie Wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu z udziału w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego, w którym w pkt 1 (Oświadczenie dotyczące Wykonawcy) w ppkt 4 wskazał: „Oświadczam/-y, że nie podlegam/-y wykluczeniu z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1- pkt 1, 2a, 2b, 3-4, 6-9 ustawy Pzp". W dalszej części dokumentu Wykonawca wskazał: „Oświadczam/-y, że zachodzą ​ stosunku do mnie/nas podstawy wykluczenia z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na w podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp". Wykonawca A. sp. z o.o. do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dołączył wyjaśnienia oraz dokumenty wskazujące na przeprowadzenie przez Wykonawcę procedury self-cleaningu w związku z przesłanką z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, tj. dokumenty, w których Wykonawca opisał okoliczności odnoszące się do treści ww. wyjaśnień (m.in. dokumenty dotyczące zmienionych procedur wewnętrznych w Firmie, przeprowadzonych szkoleń w zakresie ustawy Pzp). Część przekazanych w sprawie dokumentów pierwotnie została oznaczona przez Wykonawcę jako „tajemnica przedsiębiorstwa", jednak w ocenie Zamawiającego Wykonawca nie zastrzegł jej skutecznie, czego następstwem jest wyłączenie zakazu ujawnienia zastrzeżonych nieskutecznie informacji, o czym Zamawiający poinformował Wykonawcę w dniu 12.12.2024 r. pismem nr 6662/2024. Wykonawca A. sp. z o.o. w ww. dokumentach poinformował Zamawiającego o​ wykluczeniu go z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego na rzecz Zamawiającego — Wojewódzkiego Szpitala im. Św. Ojca Pio w Przemyślu ​ postępowaniu pn. „Utworzenie Pododdziału Kardiochirurgii w ramach istniejącego Oddziału Kardiologii z Pododdziałem w Intensywnego Nadzoru Kardiologicznego, Pododdziałem Kardiologii Inwazyjnej wraz z salą operacyjną w ramach CBO w Wojewódzkim Szpitalu im. Św. Ojca Pio w Przemyślu”. Wykonawca opisał w następujący sposób okoliczności dotyczące przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp: (…) W związku z powyższym, Wykonawca A. sp. z o.o. przekazał Zamawiającemu informacje na temat podjętych środków naprawczych i opis działań podjętych przez niego celem uniknięcia podobnych naruszeń w przyszłości, w wyniku których dokonał tzw. „samooczyszczenia". W związku z tym, że postępowanie prowadzone jest zgodnie z Działem VI ustawy Pzp (Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa), który w art. 395 ust. 1 pkt 1 lit a) stanowi, że postanowienia art. 110 ust. 2 i 3 nie małą zastosowania ​ prowadzeniu tego typu postepowań. Wykonawca nie mógł dokonać „samooczyszczenia” w przypadku w stwierdzenia przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 111 pkt 6 ustawy Pzp „Wykluczenie wykonawcy następuje (...) w przypadku, o​ którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia". Zgodnie z przyjętą linią orzeczniczą (np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19.04.2022 r. — KIO 866/22), zdarzeniem istotnym dla ustalenia długości okresu wykluczenia Wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP jest złożenie oświadczenia wprowadzającego w błąd. W wyroku z dnia 19.11.2021 r., w sprawach połączonych: KIO 3055121, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21 Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że za datę początkową okresu rocznego należałoby uznać datę przekazania Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, natomiast kwestię jego upływu należałoby oceniać na dzień składania ofert w obecnie prowadzonych postępowaniach. ​W przypadku postępowania nr 76/RB zdarzeniem poprzedzającym złożenie ofert jest złożenie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W przypadku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Zamawiającego — Wojewódzki Szpital im. Św. Ojca Pio w Przemyślu zdarzeniem tym było złożenie oferty przez Wykonawcę A. sp. z o.o. w postępowaniu pn. „Utworzenie Pododdziału Kardiochirurgii w ramach istniejącego Oddziału Kardiologii z Pododdziałem Intensywnego Nadzoru Kardiologicznego, Pododdziałem Kardiologii Inwazyjnej wraz z salą operacyjną w ramach CBO w Wojewódzkim Szpitalu im. Św. Ojca Pio w Przemyślu” (​ z informacji uzyskanych przez Zamawiającego wynika, że termin składania ofert w ww. postępowaniu to 28.12.2023 r., zaś termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu nr 76/RB to 13.11.2024 r.). Niewątpliwie zatem przekazanie wprowadzających w błąd informacji, co mogło w mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nastąpiło w ciągu roku przed terminem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu pn. Wykonanie robót budowlano-montażowych po uprzednim opracowaniu dokumentacji projektowo-kosztorysowej dla – budowa infrastruktury stacjonarnej wraz z infrastrukturą towarzyszącą – postępowanie nr 76/RB. Mając na uwadze powyższe okoliczności Wykonawca A. sp. z o.o., a w konsekwencji również konsorcjum, w ramach którego Wykonawca złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (tj. KONSORCJUM A. sp. z o.o. – Lider Konsorcjum, MAAT4 sp. z o.o. – Partner Konsorcjum, Pracownia Projektowa SKEB S.K. K. Sp. J. – Partner Konsorcjum) podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 ppkt a) ustawy Pzp, art. 110 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i art. 111 pkt 6 ustawy Pzp, a złożony przez nie wniosek o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu podlega odrzuceniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 ppkt a) ustawy Pzp. 13 lutego 2025 r. zaprosił ośmiu wykonawców do złożenia ofert w postępowaniu. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp – 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…) 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające ​ błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia.; w - art. 111 pkt 6 Pzp – Wykluczenie wykonawcy następuje: (…) 6) w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia; - art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp – 1. Do zamówień w dziedzinach obronności i​ bezpieczeństwa: 1) stosuje się przepisy: a) działu II: – z wyjątkiem art. 83, art. 87 ust. 2, art. 89 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 2, art. 92, art. 94, art. 100–102, art. 110 ust. 2 i 3, art. 115 ust. 2, art. 125 ust. 2, 3 i 6, art. 126 ust. 1 i 2, art. 127, art. 222 ust. 2–5, art. 245 ust. 6 i art. 262, – rozdziału 3, z wyjątkiem art. 129 i art. 130 ust. 2, chyba, że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej; - art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp – 1. Zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli: (…) 2) został złożony przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia; - art. 16 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Rozstrzygając przedmiotową sprawę skład orzekający w znacznej mierze przyjął stanowisko odwołującego, które z kolei opierało się przede wszystkim na argumentacji przedstawionej w uzasadnieniu wyroku z 18 marca 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 566/22. Przechodząc do meritum Izba stwierdziła, że stan faktyczny sprawy nie był sporny pomiędzy stronami. Okres wykluczenia lidera konsorcjum odwołującego rozpoczął swój bieg 28 grudnia 2023 r. (upływ terminu składania ofert w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital im. Św. Ojca Pio w Przemyślu, w ramach którego stwierdzona została podstawa wykluczenia określona w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp wobec tego podmiotu), a​ zakończył 28 grudnia 2024 r. (upływ rocznego okresu wykluczenia liczonego od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia). W dniu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. 13 listopada 2024 r., lider konsorcjum odwołującego oświadczył, że podlega wykluczeniu w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Zamawiający odrzucił wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego 13 lutego 2025 r. Spór zawisły pomiędzy stronami miał charakter prawny i dotyczył stosowania przepisów, które legły u podstaw odrzucenia wniosku złożonego przez odwołującego. Zamawiający stanął na stanowisku, że już w momencie złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu, fakt podlegania wykluczeniu skutkuje nieodwracalnym pozbawieniem wykonawcy możliwości w skutecznego ubiegania się o zamówienie przez cały okres trwania postępowania. Tym samym zamawiający stwierdził, że nawet jeśli w toku trwania postępowania upłynie ustalony okres wykluczenia narzucony przez ustawodawcę w art. 111 Pzp, wykluczenie pozostaje skuteczne – co oznacza, że podmiot składający wniosek nie odzyskuje statusu umożliwiającego uzyskanie zamówienia. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego i wywodził, że zamawiający 13 lutego 2025 r. w sposób nieuprawniony odrzucił złożony przez niego wniosek o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu, ponieważ dokonał tego po upływie okresu wykluczenia. w Jak zasygnalizowano powyżej Izba przyznała rację argumentacji odwołującego i uznała, że art. 111 pkt 6 Pzp stanowi bezpośrednią i jednoznaczną regulację, według której wykluczenie wykonawcy następuje na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Już samo sformułowanie „na okres roku” wskazuje, że okres wykluczenia wynosi dokładnie jeden rok. Nie ma tu mowy o jakiejkolwiek elastyczności czy orientacyjności – przepis ten ustala stały, niezmienny termin wykluczenia, który rozpoczyna swój bieg automatycznie w momencie wystąpienia zdarzenia określonego w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Jednocześnie art. 111 pkt 6 Pzp nie jest obwarowany żadnymi dodatkowymi warunkami, klauzulami czy wyjątkami, które mogłyby wpłynąć na zmianę długości okresu wykluczenia. Oznacza to, że niezależnie od tego, co wykonawca faktycznie zrobi (czy pozostaje bierny w okresie wykluczenia czy też przeprowadzając self-cleaning składa oferty/wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu), termin wykluczenia pozostaje niezmienny. Wykluczenie, ustalone na rok, rozpoczyna się automatycznie od momentu zaistnienia podstawowego zdarzenia i obowiązuje przez cały ten okres, bez możliwości skrócenia lub wydłużenia na podstawie jakichkolwiek działań wykonawcy (czy też zamawiającego). Podsumowując, literalne brzmienie art. 111 pkt 6 Pzp oraz sankcyjny charakter przesłanek wykluczenia wykonawcy nie pozostawiają miejsca na rozszerzającą interpretację – wykluczenie wykonawcy, wynikające z określonego zdarzenia, trwa niezmiennie rok. Przepis ten nie przewiduje żadnych warunków ani możliwości modyfikacji terminu w zależności od działań wykonawcy, co stanowi fundament dla jednolitego i​ przejrzystego stosowania prawa w procedurach zamówień publicznych. Co bardzo istotne, na moment rozpoznania sprawy za przeważającą należało uznać linię orzeczniczą, w ślad za którą przesłanka wykluczenia może odpaść w toku trwania postępowania. Skład orzekający zwrócił uwagę oraz w pełni zgodził się z argumentacją wynikającą z wyroku z 18 marca 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 566/22, w którym Izba stwierdziła m. in., że: Art. 111 ustawy Pzp ogranicza możliwość wykluczenia wykonawców ze względu na upływ czasu, co stanowi jedną z gwarancji realizacji zasad proporcjonalności i równego traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W świetle prawa krajowego i​ unijnego nie sposób uznać za proporcjonalną sankcji dopuszczającej bezterminową możliwość wykluczenia z postępowania wykonawcy z uwagi na zaistnienie jednego, określonego zdarzenia podważającego jego rzetelność. Art. 111 pkt 4 ustawy Pzp wyznacza okres maksymalny, w jakim może mieć miejsce wykluczenie wykonawcy z powodu danego zdarzenia, a upływ tego okresu powoduje, że zamawiający nie może wykluczyć wykonawcy pomimo, że w stosunku do tego wykonawcy w przeszłości taka podstawa wykluczenia zaistniała. W przypadku przesłanki określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, po upływie trzyletniego okresu wskazanego w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp, rzetelność wykonawcy nie może być podważana z powodu nienależytego wykonania danej umowy. Okoliczność, iż wskazany w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp trzyletni okres trwania stanu wykluczenia ma charakter maksymalny, wynika chociażby z motywu 101 dyrektywy 2014/24/UE stanowiącego, że „(…) Instytucje te powinny także mieć możliwość wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy. Przepisy krajowe powinny określać maksymalny czas trwania takich wykluczeń. Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. (…)” Wskazuje na to także art. 57 ust. 7 dyrektywy klasycznej, zgodnie z którym „Państwa członkowskie określają w przepisach ustawodawczych, wykonawczych lub administracyjnych, z uwzględnieniem prawa unijnego, warunki wykonania niniejszego artykułu. W szczególności państwa członkowskie ustalają maksymalny okres wykluczenia w przypadku, gdy wykonawca nie podejmie środków określonych w ust. 6 w celu wykazania swojej rzetelności (…).” Art. 111 pkt 4 ustawy Pzp określa jednoznaczne ramy czasowe trzyletniego okresu wykluczenia w przypadku zaistnienia zdarzenia, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Przepis wskazuje na moment, w którym okres wykluczenia rozpoczyna swój bieg, a którym jest zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Moment końcowy określany jest zaś przez upływ trzech lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Zgodnie z art. 112 Kodeksu cywilnego, który znajduje zastosowanie na mocy odesłania zawartego w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, termin oznaczony w tygodniach, miesiącach lub latach kończy się z upływem dnia, który nazwą lub datą odpowiada początkowemu dniowi terminu, a gdyby takiego dnia w ostatnim miesiącu nie było - w ostatnim dniu tego miesiąca. Okres wykluczenia zakończy się zatem po trzech latach, z upływem dnia, który datą odpowiada początkowemu dniowi terminu – tj. dniowi, w którym zaistniało zdarzenie będące podstawą wykluczenia. Art. 111 pkt 4 ustawy Pzp wyznacza zatem konkretny punkt czasowy, w którym okres wykluczenia kończy się, niezależnie od istnienia jakichkolwiek innych okoliczności, w tym niezależnie od faktu czy dany wykonawca w tym czasie ubiega się o udzielenie zamówienia czy też nie. Upływ tego okresu jest okolicznością obiektywną, która powoduje, że wykonawca nie może już zostać wykluczony z postępowania za zdarzenie, którego okres wykluczenia dotyczył. W ocenie składu orzekającego kluczowe znaczenie dla prawidłowej interpretacji omawianych norm ma okoliczność, iż art. 109 ust. 1 pkt 7 oraz art. 111 pkt 4 ustawy Pzp mają charakter stricte sankcyjny. Zaistnienie zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, o którym mowa w at. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, wiąże się dla wykonawcy z bardzo dotkliwą karą, jaką jest brak możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia przez okres trzech lat (z zastrzeżeniem uprawnienia wykonawcy do skorzystania z instytucji samooczyszczenia). Sankcyjny charakter omawianych regulacji nakazuje ścisłą ich interpretację, w świetle czego bezwzględnie zakazane jest stosowanie wykładni rozszerzającej. Żadna z metod wykładni ww. przepisów nie może prowadzić do rozszerzenia zakresu ich zastosowania ponad wynikający ściśle z ich brzmienia. Zasada ta jest szczególnie znana na gruncie prawa karnego, gdzie w myśl zasady nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege podstawową dyrektywę wykładni przepisów prawa karnego stanowi nakaz interpretacji ścisłej (literalnej) wszystkich przepisów prawnych, tj. takiego odczytywania zwrotów językowych, aby nie odstąpić od jak najbardziej jednoznacznego sposobu rozumienia tekstu prawnego. Nakaz ścisłej wykładni przepisów o charakterze sankcyjnym funkcjonuje we wszystkich dziedzinach prawa, także w odniesieniu np. do sankcji administracyjnych czy skarbowych. Mając to na uwadze należy wskazać, że ustawa Pzp określa wyłącznie długość trwania okresu wykluczenia i nie zawiera przepisów, które wskazywałyby na możliwość zawieszenia czy przerwania biegu okresu wykluczenia na skutek zaistnienia określonych zdarzeń, w szczególności nie przewiduje możliwości wstrzymania biegu tego okresu, w sytuacji złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Upływ okresu wykluczenia następuje ex lege i powoduje, że podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania ustaje. Skoro ustawa Pzp nie zawiera żadnych regulacji umożliwiających przedłużenie tego okresu (jak na przykład instytucja przedłużenia przedawnienia karalności z​ art. 102 Kodeksu karnego), to z faktu, że okres wykluczenia upłynął w toku postępowania o​ udzielenie zamówienia nie powinno się wywodzić dla wykonawcy negatywnych konsekwencji. W przeciwnym razie wykonawca zostałby wykluczony z postępowania za zdarzenie, wobec którego okres wykluczeniu już upłynął. Upływ czasu działa w tym przypadku na korzyść wykonawcy w sposób obiektywny, niezależnie od okoliczności, czy akurat w tym momencie wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia czy też nie. Jeśli nastąpi to w toku postępowania o udzielenie zamówienia, to w świetle art. 111 pkt 4 ustawy Pzp istniejąca na dzień składania ofert podstawa wykluczenia wykonawcy ustanie. ​I odwrotnie – w toku postępowania o udzielenie zamówienia mogą zaistnieć zdarzenia dla wykonawcy niekorzystne: wykonawca może nie podlegać wykluczeniu na dzień składania ofert, jednak jeśli podstawa wykluczenia zmaterializuje się w toku postępowania, to Zamawiający będzie mógł wykonawcę z tego postępowania wykluczyć. W ocenie Izby, jeśli momentem decydującym o możliwości wykluczenia wykonawcy za zaistnienie określonego zdarzenia w sytuacji, gdy okres wykluczenia upływa w toku postępowania o udzielenie zamówienia, miałby być termin składania ofert, to winno to znaleźć odzwierciedlenie w przepisach ustawy Pzp. W aktualnym stanie prawnym brak jest jakichkolwiek regulacji, które wskazywałyby na możliwość przedłużenia w takim przypadku okresu wykluczenia do czasu zakończenia danego postępowania o udzielenie zamówienia, ewentualnie do czasu podjęcia przez zamawiającego decyzji eliminującej wykonawcę z postępowania. Wobec tego, mając na względzie wspomniany już sankcyjny charakter omawianych przepisów, znaczenie decydujące winna mieć tutaj literalna treść art. 111 pkt 4 ustawy Pzp. Przepis ten określa wyłącznie moment, od którego należy liczyć początek biegu okresu wykluczenia (zdarzenie będące podstawą wykluczenia), który kończy się z upływem trzech lat od tego zdarzenia, niezależnie od jakichkolwiek okoliczności. Podmiot, wobec którego zaistniała podstawa do wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, po upływie wskazanego w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp okresu, powinien być traktowany tak, jakby do zdarzenia będącego podstawą wykluczenia nie doszło. Składając ofertę w postępowaniu, w którym termin składania ofert przypada już po upływie ww. okresu wykluczenia, podmiot taki co do zasady nie ma już obowiązku wskazywania w Części III.C JEDZ,że znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową. W ocenie Izby na gruncie obowiązujących przepisów brak jest podstaw do różnicowania ww. sytuacji od sytuacji, ​ której okres wykluczenia wskazany w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp upłynął w toku postępowania o udzielenie zamówienia. w Przeciwna interpretacja prowadziłaby do nieznajdującego oparcia w przepisach rozciągnięcia czasu trwania stanu wykluczenia wykonawcy z tytułu zaistnienia określonego zdarzenia ponad wynikający wprost z ustawy Pzp. Podobna argumentacja legła u podstaw wyroku z 18 kwietnia 2023 r., w sprawie o sygn. akt KIO 913/23. W orzeczeniu tym Izba w pełni podzieliła stanowisko wynikające z wyroku ​z 18 marca 2022 r., sygn. akt KIO 566/22 oraz wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z​ 15 czerwca 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 60/22, który był efektem skargi na ww. orzeczenie. Oczywiście oba wskazane powyżej orzeczenia dotyczyły okresu wykluczenia określonego ​ art. 111 pkt 4 Pzp oraz przesłanki wykluczenia wykonawcy wymienionej w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, jednakże w okoliczność ta nie mogła prowadzić do uznania, że wyroki te były nieprzydatne na potrzeby rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, ponieważ w tej sprawie spór sprowadzał się do rozstrzygnięcia czy przesłanka wykluczenia może odpaść w toku trwania postępowania. Tym samym oba orzeczenia, a przede wszystkim uzasadnienie wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 566/22 stanowiło cenną wskazówkę dla rozstrzygnięcia przedmiotowej spawy. Ponadto zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia wniosku odwołującego oraz w odpowiedzi na odwołanie powołał się na orzecznictwo Izby. W ocenie składu orzekającego orzeczenia przytoczone przez zamawiającego nie dotyczyły stricte rozważań prawnych na temat upływu okresu wykluczenia w czasie trwania postępowania, ale takich kwestii jak m. in.: - przepisy intertemporalne w odniesieniu do art. 111 Pzp (wyrok z 19 kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 866/22); - obliczanie terminów wykluczenia z art. 111 pkt 6 Pzp w odniesieniu do czynności podjętych w okresie wcześniej obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (wyrok z dnia 19 listopada 2021 r. sygn. akt KIO 3055/21, 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21); - podwyższony wzorzec należytej staranności w przypadku wykonawcy (wyrok z​ 17 października 2018 r., sygn. akt KIO 1983/18 oraz wyrok z 9 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3066/21); - stwierdzenie przesłanki wykluczenia wykonawcy w związku z podaniem przez wykonawcę nieprawdziwych informacji w JEDZ lub oświadczeniu składanym wraz z ofertą w przypadku postępowań poniżej progów unijnych (wyrok z 28 lutego 2024 r. sygn. akt KIO 379/24, KIO 398/24, KIO 405/24 oraz wyrok z 13 września 2024 r. sygn. akt KIO 3109/24). W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu i​ na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z​ treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, że w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez odwołującego w związku z uznaniem, że wniosek ten został złożony przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia. Przy czym Izba zwróciła uwagę, że postępowanie prowadzone jest zgodnie z Działem VI Pzp (Zamówienia ​ dziedzinach obronności i bezpieczeństwa), przez co nie mają w nim zastosowania przepisy art. 110 ust. 2 i 3 Pzp tj. w dotyczące możliwości samooczyszczenia. Tym samym zamawiający po raz kolejny badając wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożony przez odwołującego powinien gruntownie przeanalizować go pod kątem wszystkich przesłanek odrzucenia określonych w art. 146 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, n​ a podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet postępowania odwoławczego koszty wpisu od odwołania oraz koszty stron poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Jednocześnie Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania (20 000,00 zł) oraz wynagrodzenia pełnomocnika (3 600,00 zł) – zgodnie z rachunkiem złożonym na rozprawie. Przewodniczący:…………………....................... …………………....................... …………………....................... …