Wyrok KIO 3376/24

Zakład Inwestycji Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego z siedzibą w Warszawie, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepisy ustaw z dnia 11 września 2019 r.

Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest weryfikacja dokumentacji projektowej budowlanej i wykonawczej, sprawowanie kompleksowego nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlano-montażowymi oraz opracowanie rozliczenia rzeczowo-finansowego w ramach realizacji zadań „Budowa i modernizacja składów MPS”, „Budowa magazynu olejów i smarów”, „Rozbudowa i modernizacja lotniskowego składu paliw nr 3”, oznaczenie sprawy: NCB/7/2024.

Wartość zamówienia jest równa lub wyższa od kwot progów unijnych, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 27 czerwca 2024 r., pod numerem 380748-2024.

Postępowanie prowadzone jest w oparciu o przepisy Działu VI ustawy PZP (zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa).

W dniu 16 września 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Transprojekt Gdański Sp. z o.o. oraz „B-Act” S.A. z siedzibą lidera w Gdańsku, dalej jako: „Odwołujący” wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 128 ust. 2 w zw. z art. 395 ustawy PZP poprzez zaniechanie jego zastosowania, podczas gdy ustawa nie wyłącza obowiązku jego zastosowania w przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa;
2. art. 405 ust. 5 ustawy PZP poprzez jego zastosowanie szersze, niż określa ustawa PZP, w konsekwencji

nieprawidłowe przyjęcie, że podmiotowe środki dowodowe, składane w trybie uzupełnienia na wezwanie z datą określoną dla nich w regulacjach wynikających z procedury wezwania (art. 128 ust. 2 PZP), muszą być datowane nie później niż na dzień składania wniosków, podczas gdy ustawa – w przypadku zastosowania procedury wezwania do uzupełnienia - umożliwia wykonawcom składanie podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia;

1. art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy PZP poprzez odrzucenie wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu Odwołującego, podczas gdy Odwołujący nie podlega wykluczeniu z Postępowania;
2. art. 255 pkt 2 ustawy PZP przez unieważnienie Postępowania z tego powodu, że wszystkie złożone w Postępowaniu wnioski o dopuszczenie do udziału podlegały odrzuceniu, podczas gdy wniosek Odwołującego nie podlegał odrzuceniu, a w związku z tym nie zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania określone w art. 255 pkt 2 ustawy PZP.

Wobec postawionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności polegającej na wykluczeniu Odwołującego i w konsekwencji odrzuceniu wniosku Odwołującego;
2. zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty w Postępowaniu;
3. unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania;
4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa prawnego.

Stanowisko Odwołującego:

Argumentując postawione zarzuty Odwołujący opisał stan faktyczny sprawy, przede wszystkim wskazując, że przyczyną odrzucenia wniosku Odwołującego był fakt, iż składając informację z KRK dotyczącą jednej z osób wchodzących w skład organu członka konsorcjum datowaną na dzień 22.08.2024 r. – odwołujący nie potwierdził braku podstaw wykluczenia na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Odwołujący przytoczył część uzasadnienia, w którym Zamawiający wskazywał, że zgodnie z przepisem art. 405 ust. 5 Pzp Konsorcjum zobligowane było potwierdzić brak podstaw wykluczenia nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, tj. na dzień 7.08.2024 r. W ocenie Zamawiającego: „(…) oświadczenia i dokumenty w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia z postepowania, składane w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego muszą być aktualne na dzień ich złożenia, a zatem mogą być datowane na dzień późniejszy niż data złożenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co nie zmienia jednak faktu, że treść oświadczeń lub dokumentów składanych w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia nie może podważać prawdziwości złożonego w tym zakresie oświadczenia wstępnego. Wszystkie oświadczenia i dokumenty składane na wezwanie z art. 128 ust. 1 Pzp 3 musza potwierdzać okoliczności wynikające z oświadczenia wstępnego, które wykonawca złożył wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu”.

Zamawiający nie kwestionował wiarygodności oświadczenia Odwołującego ani dokumentów podmiotowych, a jedyną kwestią zastosowania sankcji wykluczenia stała się data wystawienia informacji z KRK, która była późniejsza niż data składania wniosków w Postępowaniu.

Zdaniem Odwołującego ocena Zamawiającego nie była prawidłowa. Jak wskazywał, ustawodawca nie wyłączył w przypadku postępowań z zakresu obronności i bezpieczeństwa zastosowania art. 128 Pzp – bowiem nie ma go w katalogu przepisów wyłączonych w art. 395 lit. a) tiret pierwsze. Z tego powodu procedura uzupełnienia dokumentów opisana w art. 128 Pzp powinna być traktowana jako wyczerpująca i regulacja szczegółowa względem art. 405 ust. 5 Pzp. Tym samym skoro zamawiający prowadzący postępowanie z dziedziny obronności i bezpieczeństwa ma obowiązek stosowania art. 128 Pzp bez wyłączeń – dokumenty otrzymane w tym trybie oceniać powinien z zastosowaniem art. 128 ust. 2 Pzp. Jeśli otrzymane dokumenty są z daty ich złożenia (później niż data składania wniosków) Zamawiający powinien przyjąć, że dla tych dokumentów wypełniona została przesłanka art. 128 ust. 2 Pzp i w ten sposób (zgodny z prawem) potwierdził wykonawca, że nie zachodziły wobec niego przesłanki wykluczenia na datę składania wniosków, czytając je łącznie z oświadczeniem z daty wniosku.

Dokładna treść odwołania znajduje się w aktach niniejszej sprawy odwoławczej.

Do akt sprawy, już po zamknięciu rozprawy, wpłynęło dodatkowe pismo procesowe Zamawiającego zawierające rozszerzoną argumentację. Izba nie wzięła przedmiotowego pisma pod uwagę przy wydawaniu rozstrzygnięcia. W myśl bowiem art. 535 ustawy PZP dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Niniejsza sprawa dotyczyła de facto tylko i wyłącznie interpretacji przepisów prawa i nie zawierała elementów spornych w zakresie stanu faktycznego, a więc dodatkowa argumentacja powinna zostać potraktowana jako dowód i w myśl przywołanego przepisu – pominięta.

Stanowisko Zamawiającego:

Odpowiedzią na odwołanie z dnia 7 października 2024 r. stanowisko w sprawie zajął Zamawiający – wnosząc o odrzucenie odwołania w zakresie jednego z zarzutów oraz o oddalenie odwołania w pozostałej części (lub jego oddalenie

w całości w razie nieuwzględnienia wniosku o odrzucenie odwołania).

Zamawiający wnosząc o odrzucenie odwołania, wskazał że dotyczy to zarzutu naruszenia art. art. 405 ust. 5 Pzp.

Zdaniem Zamawiającego zarzut ten został postawiony z naruszeniem terminu. Zdaniem Zamawiającego rzekomo naruszony art. 405 ust. 5 ustawy Zamawiający zastosował w ramach Wezwania do uzupełnienia dokumentów z dnia 19 sierpnia 2024 r. Tym samym termin odwoławczy w tym zakresie minął w dniu 29 sierpnia 2024 r.

W pozostałym zakresie Odwołujący wniósł o oddalenie odwołania przytaczając szczegółową argumentację oraz orzecznictwo na jej poparcie. W szczególności zdaniem Zamawiającego wymóg o którym mowa w art. 405 ust. 5 ustawy dotyczący potwierdzenia, że Odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania w dniu składania wniosków, nie mógł zostać wypełniony wyłącznie przez oświadczenie Odwołującego złożone wraz z Wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, albowiem oświadczenie to nie znalazło potwierdzenia w dokumentach złożonych pierwotnie przez Wykonawcę.

Jak wskazywał Zamawiający Odwołujący nie potwierdził braku podstaw wykluczenia z postępowania na dzień składania Wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu tj. na dzień 07.08.2024 r. W sprawie - wbrew twierdzeniom Odwołującego - nie obowiązuje inny termin aktualności podmiotowych środków dowodowych aniżeli podany wyżej.

Nieprawdziwy jest zatem pogląd Odwołującego, który stwierdza że „na gruncie przepisów Pzp, w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych (tj. w tym przypadku informacji z KRK) w trybie art. 128 ust. 1, wystarczające było złożenie dokumentu aktualnego na dzień jego złożenia i nie było wymogu, aby dokument ten został wystawiony przed terminem składania wniosków o dopuszczenie". Taką argumentację skrytykowała już Krajowa Izba Odwoławcza wskazując że ,przyznanie, że wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie muszą spełniać warunku udziału w postępowaniu w dniu wyznaczonym na składanie ofert, natomiast mogą brak ten później usunąć przez swego rodzaju „konwalidację”, byłoby zarówno naruszeniem dyspozycji art. 125 ust.

3 Prawa zamówień publicznych, naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców oraz rodziłoby ryzyko, iż w do postępowań zgłaszałyby udział podmioty niespełniające warunków udziału w postępowaniu i - tym samym - niedające gwarancji należytego wykonania umowy" (KIO 3221/21). W rezultacie powyższego Zamawiający prawidłowo odrzucił Wniosek Odwołującego o dopuszczenie do udziału postępowaniu oraz na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy prawidłowo i konsekwentnie unieważnił prowadzone postępowanie.

Dokładna treść odpowiedzi na odwołanie znajduje się w aktach niniejszej sprawy odwoławczej.

Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła istnienie materialnoprawnych przesłanek do wniesienia odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Izba nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania.

Odnosząc się do wniosku Zamawiającego o odrzucenie zarzutu nr 2 należy wskazać, iż zdaniem składu orzekającego chociaż w petitum odwołania postawiono kilka zarzutów, to są one nierozerwalnie połączone i tak naprawdę Odwołujący kwestionuje skutek jaki Zamawiający wyciągnął wobec niego w związku z uzupełnieniem podmiotowych środków dowodowych – zaświadczenia z KRK. Co prawda Zamawiający w treści wezwania wskazał na treść art. 405 niejako sugerując jaki ten skutek może być jednak Odwołujący nie mógł mieć w tym zakresie pewności, a jedynie pewnie przypuszczenia. Pewność tę zyskał dopiero po otrzymaniu informacji o odrzuceniu jego wniosku, a więc od tego terminu zdaniem Izby należy liczyć czas na wniesienie odwołania – co za tym idzie, termin został zachowany.

Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz dokumenty, które załączone zostały przez strony do pism procesowych.

Uzasadnienie prawne:

Izba stwierdziła, że okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu postępowania w zakresie mającym znaczenie dla podniesionych zarzutów nie były pomiędzy stronami sporne. Ww. okoliczności faktyczne przedstawione przez strony znajdują ponadto potwierdzenie w dokumentacji Postępowania. Mając na uwadze powyższe, skład orzekający Izby nie będzie w tym miejscu powtarzać okoliczności faktycznych dotyczących przebiegu postępowania, które nie były pomiędzy stronami sporne.

Dla potrzeb niniejszego uzasadnienia należy jedynie wskazać, iż w przedmiotowym postępowaniu wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wykonawcy zobowiązani byli złożyć wymagane w ogłoszeniu o zamówieniu podmiotowe środki dowodowe (w tym informację z KRK), mające potwierdzać brak podstaw wykluczenia nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Odwołujący wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie złożył informacji z KRK dla jednej z osób pełniących funkcję w radzie nadzorczej jednego z konsorcjantów. Następnie Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych wskazując, że muszą one potwierdzać spełnianie brak podstaw do wykluczenia, zgodnie z art.

405 ust. 5 ustawy PZP, na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Dalej należy wskazać, że spór pomiędzy stronami dotyczył zagadnienia aktualności podmiotów środków dowodowych składanych w postępowaniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa – konkretnie chodziło o dokument w postaci

zaświadczenia z KRK.

Istota przedmiotowego sporu sprowadzała się zatem do dokonania oceny, czy na gruncie aktualnie obowiązujących przepisów ustawy PZP wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, który w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, złożył informację z Krajowego Rejestru Karnego, potwierdzającą stan aktualny na dzień złożenia dokumentu, tj. dzień późniejszy niż dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wykazał brak podstaw wykluczenia z postępowania jak tego wymaga art. 405 ust. 5 ustawy PZP.

Zgodnie z tym przepisem oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, oraz podmiotowe środki dowodowe, potwierdzają brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku negocjacji bez ogłoszenia nie później niż na dzień składania ofert.

Z przytoczonego przepisu jednoznacznie wynika, że wykonawca jest zobowiązany wykazać nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, brak podstaw do wykluczenia.

Moment wykazania braku podstaw do wykluczenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa został określony zatem inaczej niż w przypadku pozostałych zamówień, co ma znaczenie kluczowe dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Zauważyć należy, że dopuszczalna w zamówieniach klasycznych zasada, iż wykonawca wykazuje brak podstaw do wykluczenia na dzień składania ofert/wniosków w oświadczeniu wstępnym, a dokumenty składane na dalszym etapie przez tego wykonawcę, którego oceniono najwyżej, wykazują stan na dzień ich złożenia, wynika z brzmienia art. 125 ust. 1, 3 w zw. z art. 126 ust. 1 ustawy PZP. Co godne odnotowania, przypadku zamówień z dziedziny obronności i bezpieczeństwa, stosowanie art. 125 ust. 3 ustawy PZP zostało wyłączone zgodnie z treścią art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) tiret pierwszy. Oznacza to, że w przypadku tych zamówień nie obowiązuje zasada wstępnego potwierdzania spełniania warunków udziału oraz braku podstaw wykluczenia, a następnie potwierdzania tego stanu rzeczy odpowiednimi środkami dowodowymi. Zasadą jest, że już wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofertą należy przedłożyć stosowne środki dowodowe.

Zdaniem Izby to samo dotyczy uzupełniania podmiotowych środków dowodowych, które mają potwierdzać określone okoliczności na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert. Należy oddać Odwołującemu, że słusznie zauważył, iż wyłączenie stosowania przepisów w stosunku do zamówień z dziedziny obronności i bezpieczeństwa zawarte w art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) tiret pierwszy, nie dotyczy przepisu art. 128 ust. 2 ustawy PZP. Jednakże w przypadku zamówień obronnych ustawa PZP zawiera regulację szczególną – wspomniany art. 405 ust. 5 ustawy PZP - który nakazuje przeprowadzanie weryfikacji podmiotowej wykonawcy na dzień składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (lub odpowiednio oferty), wobec czego to stan na ten właśnie moment wykazywać mają dowody składane przez wykonawców, żądane przez zamawiającego w zakresie określonym w ogłoszeniu o zamówieniu. W konsekwencji należy uznać, że również wykonawca, który składając wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie wykazał za pomocą wymaganych w ogłoszeniu o zamówieniu podmiotowych środków dowodowych braku podstaw do wykluczenia, w odpowiedzi na wezwanie do ich uzupełnienia, ma obowiązek przedstawienia takich oświadczeń lub dokumentów, które wykażą, że w chwili składania wniosku nie zachodziły podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania.

Należy oczywiście podkreślić, że to nie data wystawienia dokumentu mającego potwierdzać brak podstaw wykluczenia ma tu zasadnicze znaczenie, lecz okoliczność na jaki moment dokument ten potwierdza istnienie określonego stanu faktycznego. Izba wskazuje, iż ustawodawca wymaga potwierdzenia stanu faktycznego istniejącego w dacie nie późniejszej niż dzień upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub terminu składania ofert. Fakt wystawienia dokumentu potwierdzającego brak podstaw wykluczenia po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu będzie zatem bez znaczenia, jeśli z treści dokumentu wynikać będzie, że nie zachodziły podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania nie później niż na dzień składania wniosków. Jak wskazała Izba m.in. w wyroku z dnia 27 marca 2019 r., sygn. akt KIO 420/19, który to pogląd skład orzekający podziela, „sama data wystawienia dokumentu bądź oświadczenia, jest wtórna, wobec wymagań, które ustawodawca stawia dla określonej treści dowodów. Istotnym jest, aby przedłożone dowody, w sposób prawidłowy, potwierdzały niekaralność w dacie nie późniejszej niż wyznaczony przez zamawiającego dzień składania wniosków w postępowaniu, przy zachowaniu wymogów wskazanych w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów.”

Kluczowym jest jednak, że w niniejszej sprawie uzupełnienie dotyczyło zaświadczenia z KRK, które jest dokumentem specyficznym, gdyż potwierdza określony stan na dzień jego wydania. Zatem w sytuacji, w której przed terminem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wykonawca nie uzyska takiego zaświadczenia, nie będzie możliwym następcze potwierdzenie braku karalności danej osoby z datą wsteczną. Innymi słowy, jeśli wykonawca w postępowaniu z dziedziny obronności i bezpieczeństwa nie dysponował zaświadczeniem z KRK przed złożeniem wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, na skutek wezwania do uzupełnienia dokumentów nie będzie możliwym potwierdzenie braku podstaw wykluczenia, nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Wydaje się, że argument wzmacniający powyższe stanowisko można również odnaleźć w przepisach rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415). W § 2 ust. 1 mowa jest o informacji z KRK – sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem. Tymczasem w § 11 regulującym

odrębności w zakresie postępowań z dziedziny obronności i bezpieczeństwa ustawodawca w odniesieniu do informacji z KRK używa określenia - wystawiane nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (§ 11ust. 1 pkt 4). Wydaje się więc, że różne uregulowanie tej kwestii także w rozporządzeniu było zabiegiem celowym mającym oparcie w intencji ustawodawcy takiego uregulowania dla postępowań w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.

Mając na uwadze argumentację przytoczoną wcześniej, w przedmiotowej sprawie zdaniem Izby nie można zaakceptować stanowiska Odwołującego, że wystarczającym byłoby zaakceptowanie informacji z KRK wystawionej na dzień przypadający po terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, z posiłkową rolą oświadczenia wstępnego – jak bowiem było wspomniane, oświadczenie wstępne w postępowaniach z dziedzin obronności i bezpieczeństwa nie pełni funkcji, jaka przypisana mu jest w zamówieniach klasycznych – wyłączone bowiem jest stosowanie art. 125 ust. 3 ustawy PZP.

W ocenie Izby twierdzenia Odwołującego co do zasadności weryfikowania sytuacji podmiotowej na podstawie dowodów obrazujących stan aktualny na dzień ich złożenia także w zamówieniach obronnych stanowić mogą co najwyżej postulaty de lege ferenda, nie znajdują one bowiem żadnego oparcia w świetle aktualnie obowiązujących przepisów, które jednoznacznie wskazują, że badaniu podlegać ma stan istniejący nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (ofert).

Dodać należy, że co do zasady rozpatrywane zagadnienie jest jednolicie traktowane w orzecznictwie Izby. Przykładowo można powołać następujące orzeczenia: wyrok z 26 listopada 2020 r. KIO 2819/20, wyrok z 27 lutego 2018 r. KIO 258/18, wyrok z 31 stycznia 2018 r. KIO 109/18, wyrok z 17 kwietnia 2023 r. KIO 950/23 czy też wyrok KIO z 27 października 2023 r. KIO 3017/23.

W związku z powyższym, orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący

………………………

10