Wyrok KIO 3017/23 z 27 października 2023

Zamawiający Zakład Inwestycji Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego z siedzibą w Warszawie (dalej:

„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego (postępowanie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa) na opracowanie dokumentacji projektowo – kosztorysowej oraz uzyskanie niezbędnych uzgodnień, pozwoleń i decyzji administracyjnych wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego dla zadania: „Zespół laboratoriów systemów dowodzenia, wsparcia i zabezpieczenia działań SZ RP ze szkolnym ośrodkiem dowodzenia i cyberbezpieczeństwa” (dalej: „Postępowanie”).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 12 czerwca 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2023/S 111-349173.

I. W dniu 10 października 2023 r. wykonawca „PROJMORS” Biuro Projektów Budownictwa Morskiego spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec odrzucenia wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 146 ust. 1 pkt lit. b w zw. z art. 405 ust. 5, art. 125 ust. 1 oraz art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, ze zm.; dalej jako „ustawa Pzp”) poprzez jego zastosowanie i przyjęcie, że dokumenty składane w odpowiedzi na wezwanie wystosowane w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, nie potwierdziły spełniania warunku udziału w Postępowaniu na dzień składania wniosków o dopuszczenie udziału w Postępowaniu, pomimo, że Odwołujący złożył oświadczenie w trybie 125 ust. 1 ustawy Pzp, gdzie wskazał, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu.

W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności odrzucenia wniosku o dopuszczeniu do udziału w Postępowaniu, - unieważnienia czynności poinformowania o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w

Postępowaniu, - powtórzenia czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, - dopuszczenia wniosku Odwołującego do udziału w Postępowaniu.

Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał m.in., co następuje:

Zamawiający zgodnie z rozdziałem IX SWZ wymagał złożenia wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu m.in. oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu (Załącznik nr 2 do SWZ), a także szeregu podmiotowych środków dowodowych w zakresie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu. Wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu Odwołujący załączył wymagane oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu (Załącznik nr 2 do SWZ), które to nie było na późniejszym etapie kwestionowane przez Zamawiającego.

Pismami datowanymi na 28 sierpnia 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień oraz do uzupełnienia m.in. Wykazu osób – w części A i B, w zakresie określonym wezwaniem. W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie Odwołujący złożył stosowne wyjaśnienia, a także złożył uzupełniony wykaz, gdzie wskazał osoby z odpowiednim doświadczeniem i uprawnieniami. W dniu 2 października 2023 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu złożonego wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, wskazując, że Odwołujący był zobligowany potwierdzić spełnianie warunku udziału w Postępowaniu nie później niż na dzień składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu tj. wskazać datę na jaką Odwołujący dysponował odpowiednim personelem. Zamawiający zaznaczył, że podpisanie uzupełnionych dokumentów z datą 6 września 2023 r., (tj. po terminie złożenia wniosków – 20 lipca 2023 r.), „skutkuje koniecznością uznania, iż Wykonawca nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowania…”. W ocenie Odwołującego Zamawiający dokonał wybiórczej interpretacji art. 405 ust. 5 ustawy Pzp, w oderwaniu od pozostałych przepisów ustawy Pzp, a także innych składanych oświadczeń przez Przystępującego, w szczególności Załącznika nr 2 do złożonego wniosku, w którym to Przystępujący złożył oświadczenie o spełnianiu warunku udziałów w Postępowaniu. Skutek jaki przypisuje się oświadczeniu złożonemu w trybie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, to powstanie swoistego domniemania, że dokumenty podmiotowe składane w toku Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego potwierdzają, że wykonawca składający ofertę spełnia warunki udziału w Postępowaniu od dnia składania ofert, niezależnie od tego czy są one składane wraz z ofertą, składane w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp czy też uzupełniane w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego przeciwna wykładnia wskazanego przepisu pozbawiałaby go jakiejkolwiek doniosłości prawnej, a w konsekwencji prowadziłaby do uznania, że składane oświadczenie jest instytucją martwą, pozbawioną jakiegokolwiek sensu. Odwołujący powołał się na orzecznictwo Izby – np. wyrok z dnia 13 marca 2020 r., sygn. akt. KIO 430/20, który zachowuje aktualność na gruncie obecnie obowiązujących przepisów: „Za wystarczające obecnie należy uznać przedstawienie aktualnego na dzień złożenia dokumentu z datą po dniu składania wniosków, z poświadczeniem stanu faktycznego na dzień wystawienia dokumentu, o ile zachowuje on swą aktualność na dzień składania wniosków (tu ofert) rozumianą jako brak sprzeczności treściowej z oświadczeniem składanym wstępnie w ramach JEDZ.” Zdaniem Odwołującego bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy ma fakt, że uzupełniony wykaz został podpisany z datą późniejszą, jeżeli nie wynika z niego sprzeczność z oświadczeniem złożonym na podstawie art.

125 ust. 1 Pzp, co potwierdza również stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych: „Również oświadczenie przedkładane po terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert (np. w razie wezwania do uzupełnienia jego złożenia w sytuacji, o której mowa w art. 128 ust. 1 Pzp, albo w procedurze odwróconej), musi potwierdzać stan istniejący na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert. Nie oznacza to jednak, że nie może być wystawione z datą późniejszą.” (por. red. H. Nowak, Prawo Zamówień Publicznych.

Komentarz, Wydanie II, Warszawa 2023, art. 125).

II. W dniu 25 października 2023 r. do akt sprawy wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie.

Uzasadniając zajęte stanowisko Zamawiający wskazał m.in., co następuje:

Zamawiający stwierdził, że zarzut naruszenia „art. 146 ust. 1 pkt lit. b Pzp” jest zarzutem w istocie nieistniejącym, albowiem powołany przepis nie występuje w ustawie. Dodatkowo, Zamawiający w ramach czynności odrzucenia wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nr NCB/5/2023 zastosował wyłącznie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. Stosowane zaś przez Zamawiającego normy prawne w postaci art. 405 ust. 5 ustawy Pzp, art.

125 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 128 ust. 1 ustawy Pzp były wykorzystywane w ramach działań poprzedzających ww. odrzucenie i nie powinny być obecnie samoistną podstawą odwołania. Niezależnie od powyższego, Zamawiający podtrzymał, że wniosek Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nr NCB/5/2023 został złożony w sytuacji niespełniania przez Odwołującego warunków udziału w tymże postępowaniu (art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp). Zauważył, że skarżone postępowanie nie jest zamówieniem klasycznym (z jego art. 128 ust. 2 ustawy Pzp), a zamówieniem w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa (w którym funkcjonuje art. 405 ust. 5 ustawy Pzp). W jego ocenie odwołujący zdaje się tego nie dostrzegać, co widać w uzasadnieniu odwołania, które powiela wyłącznie orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej wydawane w ramach zamówień klasycznych. Odwołujący wskazał, że na dzień złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu nr NCB/5/2023, tj. na datę 20 lipca 2023 r. spełniał warunki udziału w Postępowaniu, w szczególności w zakresie podmiotowych środków dowodowych dotyczących dysponowania odpowiednimi osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. W tym jednak zakresie Zamawiający ustalił, że część personelu Odwołującego (A. Z., ale także m.in. W. K.) „nie posiada wymaganego min. 2–letniego doświadczenia zawodowego”, co skutkowało

wezwaniem Odwołującego skierowanym do niego (w dacie 28 sierpnia 2023 r.) do usunięcia w/w braku przez przedstawienie „uzupełnionego Wykazu osób” potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu „na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. na dzień 20.07.2023 r.”. Wezwanie to nie zostało zakwestionowane przez Odwołującego. W wezwaniu Zamawiający wskazał również na podstawę uzupełnienia, która została określona przez odniesienie się do art. 405 ust. 5 ustawy Pzp. Odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący udzielił w dniu 06 września 2023 r. (data podpisu złożonego na uzupełnianym dokumencie) przedstawiając na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu „Wykaz osób” poszerzony o nowego członka personelu Odwołującego (J. Z. miał zastąpić A. Z., a W. K. - B. G.). Takie uzupełnienie – pozbawione innych oświadczeń lub zapewnień – dowodzi wprost, że nowy członek personelu Odwołującego (J. Z., ale także W. K. i M. K.) jest w domenie Odwołującego na pewno od dnia 06 września 2023 r. Takie uzupełnienie – pozbawione innych oświadczeń lub zapewnień – nie dowodzi, że nowy członek personelu Odwołującego (J. Z. i inni) był w domenie Odwołującego „na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, tj. na dzień 20.07.2023 r.” Opierając się na powyższym dowodzie z uzupełnionego „Wykazu osób” datowanego na dzień 06 września 2023 r., Zamawiający zmuszony był konsekwentnie uznać, że na dzień złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nr NCB/5/2023, tj. na datę 20 lipca 2023 r. Odwołujący nie potwierdził spełniania warunków udziału. Zamawiający stwierdził, że Odwołujący zignorował podstawę wezwania (art. 405 ust. 5 ustawy Pzp). Odwołujący aktualność na datę 20 lipca 2023 r. uzupełnionego „Wykazu osób” datowanego na dzień 06 września 2023 r. broni posiadanym przez Zamawiającego oświadczeniem Odwołującego w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu – złożonym w dniu 20 lipca 2023 r. jako załącznik do wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu. Zamawiający zauważył, że oświadczenie Odwołującego zostało złożone na określoną datę i ta okoliczność wyklucza uznanie, że treść tegoż oświadczenia rozciąga się na zdarzenia przyszłe i całkowicie hipotetyczne. Przeczy temu również art. 405 ust. 5 ustawy Pzp. Z samego faktu przystąpienia do uzupełnienia „Wykazu osób” i zastąpieniu A. Z. J. Z. oraz W. K. B. G. (w dniu 06 września 2023 r.) Odwołujący potwierdził, że złożone w dniu 20 lipca 2023 r. oświadczenie w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu jest nieprawdziwe.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu Postępowania w zakresie mającym znaczenie dla podniesionych zarzutów nie były pomiędzy stronami sporne. Ww. okoliczności faktyczne przedstawione przez strony znajdują ponadto potwierdzenie w dokumentacji Postępowania. Wobec niepełnej dokumentacji Postępowania przekazanej przez Zamawiającego ustaleń tym zakresie Izba dokonała na podstawie dokumentów pochodzących z tej dokumentacji, stanowiących załączniki do odwołania, które nie były kwestionowane przez Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe, skład orzekający Izby nie będzie w tym miejscu powtarzać okoliczności faktycznych dotyczących przebiegu Postępowania, które nie były pomiędzy stronami sporne Spór pomiędzy stronami dotyczył zagadnienia aktualności podmiotów środków dowodowych składanych w postępowaniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.

Zgodnie z przepisem art. 405 ust. 5 ustawy Pzp oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, oraz podmiotowe środki dowodowe, potwierdzają brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku negocjacji bez ogłoszenia nie później niż na dzień składania ofert. Na gruncie przepisów ustawy Pzp regulujących postępowania w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa kwestia aktualności podmiotowych środków dowodowych regulowana jest zatem odmiennie niż w przypadku postępowań klasycznych – art. 126 ust. 1, art. 128 ust. 2 w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Natomiast zgodnie z art. 128 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust. 1, aktualne na dzień ich złożenia.

Słusznie zauważył Odwołujący, że zgodnie z przepisem art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) tiret pierwsze ustawy Pzp do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa stosuje się przepisy działu II: - z wyjątkiem art. 83, art. 87 ust. 2, art. 89 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 2, art. 92, art. 94, art. 100-102, art. 110 ust. 2 i 3, art. 115 ust. 2, art. 125 ust. 2, 3 i 6, art. 126 ust. 1 i 2, art. 127, art. 222 ust. 2-5, art. 245 ust. 6 i art. 262. Wymaga dodania, że w regulacji tej nie dodano: „chyba, że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej” jak w przypadku regulacji art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) tiret drugie ustawy Pzp.

Należy jednak stwierdzić, że przepis regulacji art. 405 ust. 5 ustawy Pzp stanowi regulację szczególną i w związku z tym znajduje zastosowane przed ogólnym przepisem art. 128 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto, uregulowanie w przepisie art. 128 ust. 2 ustawy Pzp kwestii aktualności podmiotowych środków dowodowych stanowi konsekwencję unormowania art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, w którym przyjęto zasadę aktualności podmiotowych środków dowodowych na dzień ich złożenia.

Złożenie podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia, potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu na ten dzień, tworzy domniemanie, że warunek ten wykonawca spełnia przez cały czas trwania postępowania, od dnia składania ofert. Przepisu art. 126 ust. 1 ustawy Pzp nie stosuje się w postępowaniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Natomiast znajdujący zastosowanie w tych postępowaniach przepis art. 405 ust. 5 ustawy Pzp wskazuje, że podmiotowe środki dowodowe mają potwierdzać brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku negocjacji bez ogłoszenia nie później niż na dzień składania ofert. Wymóg ten będzie dotyczył m.in. podmiotowych środków dowodowych składanych w odpowiedzi na wezwanie wystosowane na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Wymóg zawarty w art. 405 ust. 5 ustawy Pzp ma bowiem charakter ogólny w tym znaczeniu, że nie jest uzależniony od chwili złożenia podmiotowych środków dowodowych.

Należy zauważyć, że podobne stanowisko Izba zajmowała już we wcześniejszych orzeczeniach - np. wyrok z 26 listopada 2020 r. KIO 2819/20, wyrok z 27 lutego 2018 r. KIO 258/18, wyrok z 31 stycznia 2018 r. KIO 109/18 (wydane na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r., lecz pozostające aktualne), a także wyrok z 17 kwietnia 2023 r.

KIO 950/23.

W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wystosowane na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący złożył uzupełniony podmiotowy środek dowodowy w postaci wykazu osób, częściowo zmieniony w zakresie składu personelu wykonawcy. W wykazie tym nie zostało zawarte oświadczenie co daty dysponowania przez Odwołującego personelem wskazanym w tym wykazie. Odwołujący nie potwierdził zatem, że spełnia warunek udziału w Postępowaniu dotyczący personelu wykonawcy zgodnie z art. 405 ust. 5 ustawy Pzp, tj. na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu.

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie podlega uwzględnieniu i w związku z tym orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodnicząca:

7